zh_bezirksgericht_zuerich · MB170012-L · 2018-06-27 · de
ZMP 2019 Nr. 3: Simulierter Mietvertrag. Rechtliche Einordnung der Nutzung von Wohnräumen im Kontext einer Lebensgemeinschaft. Sachliche Zuständigkeit. Verfahrensart. Doppelt relevante Tatsachen und richterliche Rechtsanwendung. Klageänderung. Prozessstandschaft bei betreibungsamtlicher Zwangsverwaltung einer Liegenschaft.


ZMP 2019 Nr. 3
Art. 1 und 18 OR; Art. 253 OR; Art. 305 OR; Art. 530 OR; Art. 52 ZPO; Art. 57
ZPO; Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO; Art. 227 und 230 ZPO; Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO.
Art. 275 SchKG i.V.m. Art. 102 Abs. 3 SchKG. Simulierter Mietvertrag. Rechtli-
che Einordnung der Nutzung von Wohnräumen im Kontext einer Lebensge-
meinschaft. Sachliche Zuständigkeit. Verfahrensart. Doppelt relevante Tatsa-
chen und richterliche Rechtsanwendung. Klageänderung. Prozessstand-
schaft bei betreibungsamtlicher Zwangsverwaltung einer Liegenschaft.
Solange während eines Arrests eine betreibungsamtliche Zwangsverwaltung be-
steht, ist das Betreibungsamt Prozessstandschafter des Vermieters. Die Teilnahme
des Betreibungsbeamten an der Schlichtungsverhandlung führt daher zu einer gül-
tigen Klagebewilligung. Ob der Beamte für das Verfahren Instruktionen des Arrest-
gläubigers eingeholt hat, hat das Gericht nicht zu kümmern (MG, E. III.2). Über
doppelt relevante Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des angerufenen Ge-
richts als auch für die Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs von Bedeu-
tung sind, fällt das Gericht grundsätzlich einen Sachentscheid auch dann, wenn der
Prozess nicht in seine Zuständigkeit fallen würde. Dies ändert aber nichts daran,
dass Zuständigkeit und Verfahrensart die Zulässigkeit einer Klageänderung und
damit auch die Befugnis des Gerichts beschränken, den Fall auf einer anderen als
der von einer Partei behaupteten Grundlage zu entscheiden (MG, E. IV.2.2.5). Die
Frage nach der wahren Natur eines Rechtsverhältnisses ist keine blosse Rechts-
frage. Behauptet eine Partei im Verlaufe des (Rechtsmittel-)Verfahrens neu einen
vom objektivierten Verständnis abweichenden tatsächlichen übereinstimmenden
Willen, so ändert sie auch das Tatsachenfundament ihres Standpunkts (OG, E.
III.2.3, insbes. E. III.2.3.3.2). Ein solches Verhalten verstösst gegen Treu und Glau-
ben (OG, E. III.2.2.1 und 2.2.2). Abgesehen davon ist der Wechsel des (Wider-)
Klagefundaments nur in den Grenzen der Klageänderung zulässig (OG,
E. III.2.2.2.2 und 2.3).
Qualifikation der Überlassung einer Wohnung an die Partnerin einer aussereheli-
chen Lebensgemeinschaft und die Kinder als einfache Gesellschaft, jedenfalls nicht
als Mietvertrag. Entsprechend erweisen sich die ausgesprochenen mietrechtlichen
Kündigungen als nichtig, der betriebene Mietzins als nicht geschuldet. Trotz der

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Rechtsprechung zu den doppelt relevanten Tatsachen ist es dem Gericht verwehrt,
die Rückgabe der Wohnung oder eine Entschädigungszahlung auf einer anderen
Sachgrundlage anzuordnen, etwa durch Liquidation einer Gesellschaft oder ge-
stützt auf die Regeln der Gebrauchsleihe, soweit nicht eine (zulässige) Klageerwei-
terung erfolgt (MG, E. IV, insbes. E. IV.2.2.5; OG, E. III.2.3).
Aus den Urteilen des Mietgerichts MB170012-L sowie MD170002-L vom
27. November 2018 (MD170002-L rechtskräftig; OG-Entscheid im Fall MB170012-L
im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, Gasche, Vorburger, Gerichtsschreiberin
Schenk):
„(…)
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Vorbemerkung
(…) [D]ie Parteien [führen] gegeneinander einerseits ein Kündigungsschutz- bzw.
Ausweisungsverfahren und andererseits einen Aberkennungsprozess. Die unter-
schiedliche Verfahrensart lässt eine gerichtliche Vereinigung der beiden Prozesse
nicht als opportun erscheinen. Da indessen beide Verfahren zusammen geführt
wurden und sich nun gleichzeitig als spruchreif erweisen und da überdies die Ge-
fahr widersprüchlicher Entscheide besteht, sind beide Urteile in einer einzigen Ur-
kunde zu erlassen und zu begründen. (…)
2. Sachverhalt
2.1. Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend Klägerin) war bis im Sommer
2016 mit dem Beklagten und Widerkläger (nachfolgend Beklagter) liiert. Am 11. Mai
2012 wurde die Klägerin Mutter der Tochter T., welche der Beklagte am 22. Mai
2012 auf dem Standesamt X. anerkannte. Sodann brachte die Klägerin am
16. Dezember 2015 den Sohn S. zur Welt, dessen Vaterschaft der Beklagte eben-
falls anerkannte. Mittlerweile ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der Be-
klagte bei beiden Kindern einen Vaterschaftstest hat durchführen lassen und dass
danach nur S., nicht aber T. vom Beklagten stammt. Weiter hat der Beklagte die
Vaterschaft bezüglich T. vor einem deutschen Gericht mit Erfolg angefochten.

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2.2. Mit E-Mail vom 14. August 2015 forderte der Beklagte die Klägerin auf,
€ 200'000.– auf ein Konto bei der X.-Bank zu überweisen, welches auf seinen Na-
men lautet. Daraufhin tätigte die Klägerin am 19. August 2015 eine (…) Überwei-
sung in genannter Höhe auf die angegebene IBAN-Nummer mit der Bemerkung
"Anzahlung für die Wohnung". In der Folge kaufte der Beklagte die 5-Zimmer-
Wohnung, Appartement C, an der N.-strasse in Zürich, und figuriert seither im
Grundbuch als Eigentümer.
2.3. Am 30. September 2015 unterzeichneten die Parteien einen "Mietvertrag für
Wohnräume" über die genannte Wohnung. Laut den Vertragsbestimmungen ist
eine Kündigung mit einer Frist von drei Monaten auf jedes Monatsende möglich,
ausgenommen auf den 31. Dezember. Der monatliche Mietzins beträgt gemäss
dem Dokument Fr. 2'800.– für die Wohnung und Fr. 200.– für Garage und Abstell-
platz. Unter "Besondere Vereinbarungen" wurde festgehalten, die Nebenkosten wie
Heizungs- und Warmwasserkosten, Wasser- und Abwasserkosten, Radio und TV,
Internet, Hauswartung und Gartenpflege sowie der kleine Unterhalt seien von der
Mieterin selber zu tragen.
2.4. Mitte August 2016 veranlasste der Beklagte ein DNA-Test, gemäss welchem
T. nicht sein leibliches Kind ist. Mit amtlichen Formularen vom 4. Oktober sowie
22. August 2016 kündigte der Beklagte der Klägerin das Mietverhältnis auf den
30. November 2016, wobei er vor der Schlichtungsbehörde die Nichtigkeit der Kün-
digungen aus formellen Gründen anerkannte. Mit Einschreiben vom 16. November
2016stellte der Beklagte der Klägerin eine Mahnung betreffend ausstehende Miet-
zinse für die Monate Oktober 2015 bis November 2016 mit Kündigungsandrohung
zu und kündigte ihr anschliessend gestützt auf Art. 257d OR mit amtlichem Formu-
lar vom 23. Dezember 2016 auf den 31. Januar 2017 wegen Zahlungsverzugs.
2.5. Mit Arrestbefehl vom 13. Februar 2017 wurde auf dem der Klägerin vermiete-
ten Grundstück (…) Arrest gelegt. Mit Einschreiben vom 7. März 2017 informierte
das Betreibungsamt Zürich 7 den Arrestgläubiger G. über die zwangsrechtliche
Verwaltung der verarrestierten Liegenschaft und forderte ihn auf mitzuteilen, ob er
an der Weiterführung der Verwaltung festhalte oder verzichte. Innert erstreckter
Frist verzichtete der Arrestgläubiger auf die Weiterführung der betreibungsrechtli-
chen Zwangsverwaltung.

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2.6. Bereits zuvor hatte der Beklagte die Klägerin wegen seiner Meinung nach
ausstehender Mietzinsen der Monate Oktober 2015 bis Januar 2017 betrieben und
für eine Forderung von Fr. 48'000.– (16 Monate à Fr. 3'000.–) plus 5% Zins seit 17.
Mai 2016 beim Betreibungsamt Zürich 7 einen Zahlungsbefehl vom 23. Januar
2017 erwirkt. Die Klägerin vermochte den Mietvertrag als provisorischen Rechtsöff-
nungstitel nicht zu entkräften, so dass mit Urteil des Einzelgerichts Audienz vom
9. Mai 2017 dem Beklagten provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von
Fr. 48'000.– plus 5% Zins seit 17. Mai 2016 erteilt wurde.
3. Prozessgeschichte
3.1. Mit Eingabe vom 20. Januar 2017 (Datum Poststempel) machte die Klägerin
das Kündigungsschutzverfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich
anhängig. Nach Arrestlegung auf das streitgegenständliche Mietobjekt, mit welcher
dessen Zwangsverwaltung einherging, wurde der Beklagte im Rubrum durch das
zuständige Betreibungsamt Zürich 7 ersetzt. Anlässlich der Schlichtungsverhand-
lung vom 28. März 2017 erhob der Beklagte Widerklage. Es konnte keine Einigung
erzielt werden und der Klägerin wurde gleichentags die Klagebewilligung ausge-
stellt. (…) Nach Aufhebung der Zwangsverwaltung über die umstrittene Wohnung
am 4. April 2017 wurde anstelle des Betreibungsamtes Zürich 7 im Rubrum wieder
der Beklagte persönlich aufgeführt. Mit Präsidialverfügung vom 8. Juni 2017 (Urk.
16) wurde dem Beklagten Frist zur Stellungnahme zur Klage angesetzt, welche in-
nert erstreckter Frist am 16. August 2017 einging (Urk. 19-21).
3.2. Bereits mit Eingabe vom 30. Mai 2017 (Datum Poststempel) hatte die Klägerin
auch die vorliegende Aberkennungsklage eingereicht (MD170002 […]). Der mit Be-
schluss vom 1. Juni 2017 von der Klägerin verlangte Kostenvorschuss wurde innert
Nachfrist geleistet. Mit Präsidialverfügung vom 22. Juni 2017 wurde dem Beklagten
Frist zur Klageantwort angesetzt, welche innert erstreckter Frist am 16. August
2017 einging.
3.3. Am 5. September 2017 wurde in beiden Verfahren gleichzeitig zur Hauptver-
handlung auf den 2. November 2017 vorgeladen, welche wie geplant durchgeführt
wurde (Prot. S. 7 ff.). Am 27. November 2017 fand eine Vergleichsverhandlung
statt. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden. Darauf wurden die Parteien am

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4. Januar 2018 zur Fortsetzung der Hauptverhandlung in beiden Prozessen auf den
26. April 2018 vorgeladen. Nach Durchführung derselben erweisen sich beide Ver-
fahren als spruchreif. (…)
II. Parteivorbringen
(…)
III. Prozessuales
1. Zuständigkeit und Verfahrensart
1.1 Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen ge-
geben sind, wobei die Prüfung von Amtes wegen vorzunehmen ist (Art. 59 Abs. 1
und Art. 60 ZPO). Prozessvoraussetzung ist unter anderem die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Das Mietgericht ist
sachlich als Kollegialgericht zur Behandlung von Streitigkeiten aus Mietverhältnis-
sen über Wohn- oder Geschäftsräume zuständig (§ 21 i.V.m. § 26 GOG). Vom Be-
stand eines Mietverhältnisses zwischen den Parteien ein Mietverhältnis hängt aber
nicht nur die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts ab: Ebenso setzen der (ma-
terielle) Anspruch auf Kündigungsschutz und Erstreckung und die Mietzinsforde-
rung des Beklagten einen solchen Vertrag voraus.
Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als auch für
die Begründetheit der Klage erheblich sind, werden als doppelrelevante Tatsachen
bezeichnet. Solche sind erst im Zeitpunkt der materiellen Prüfung des eingeklagten
Anspruchs zu untersuchen. Für die Beurteilung der Zuständigkeit werden sie auch
bei Bestreitung durch die Gegenpartei als wahr unterstellt. Eine Ausnahme gilt nur
für den Fall, dass der klägerische Tatsachenvortrag auf Anhieb fadenscheinig oder
inkohärent erscheint und durch die Klageantwort sowie die von der Gegenseite
produzierten Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden kann. Wenn
das Gericht seine Zuständigkeit aber (von Amtes wegen) aufgrund einer schlüssig
vorgebrachten doppelrelevanten und damit als wahr vorausgesetzten Tatsache be-
jaht, tritt es auf die Sache ein und fällt nach Durchführung des Prozesses einen Sa-
chentscheid. Wenn es sich bei der materiellen Prüfung zeigt, dass die doppelrele-

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vante Tatsache nicht bewiesen werden kann, weist das Gericht die Klage mit einem
(der Rechtskraft fähigen) Entscheid ab. Es kann aber nicht mehr auf seinen Eintre-
tensentscheid zurückkommen und auf die Sache nicht eintreten (BGE 141 III 294;
vgl. zur zwischendurch schwankenden Rechtsprechung LEUENBERGER, ZBJV 2017,
S. 246 f.; BSK ZPO-KAISER JOB, 3. Aufl., Art. 33 N 21).
Die Parteien der vorliegenden Prozesse sind sich über Bestand und Inhalt eines
Rechtsverhältnisses uneins, das beide als Mietverhältnis bezeichnen, auch wenn
sie beide Einschränkungen und Vorbehalte anbringen. Die für die Zuständigkeits-
frage primär massgebliche Darstellung der Klägerin erweist sich dabei zwar als in-
konsistent (dazu später). Immerhin behauptet sie im Kündigungsschutzverfahren
die Nichtigkeit einer vom Beklagten ausgesprochenen und auf das Mietrecht ge-
stützten Kündigung und bestreitet im Aberkennungsverfahren den Bestand der vom
Beklagten behaupteten Mietzinsforderung. Das genügt zur Bejahung der sachlichen
Zuständigkeit des Mietgerichts, denn eine missbräuchliche Berufung auf das Miet-
recht ist nicht ersichtlich.
1.2 Die Parteien sind deutsche Staatsangehörige, die Klägerin mit Wohnsitz in der
Schweiz, der Beklagte mit Wohnsitz in Dubai, Vereinigte Arabische Emirate. Man-
gels eines Staatsvertrages zwischen den Vereinigten Arabischen Emiraten und der
Schweiz gilt für die internationale Zuständigkeit und das anwendbare Recht das
Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG). Nach Art. 112 Abs. 1
IPRG sind für Vertragsklagen die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Be-
klagten oder, wenn ein solcher fehlt, am gewöhnlichen Aufenthaltsort zuständig.
Gemäss Art. 113 IPRG kann auch am Erfüllungsort der charakteristischen Leistung
geklagt werden, wenn diese in der Schweiz zu erbringen ist. Wäre von einem Miet-
vertrag auszugehen, so liegt jedenfalls der Erfüllungsort der charakteristischen
Leistung in der Schweiz (vgl. zur identischen Rechtslage bei der Klage gestützt auf
das Recht der einfachen Gesellschaft unter Konkubinatspartnern BGE 142 III 466).
Gerichtsstandsvereinbarungen sind bei mietrechtlichen Streitigkeiten gemäss nach
Art. 5 IPRG grundsätzlich nicht ausgeschlossen, jedenfalls soweit nicht einer Partei
ein Gerichtsstand des schweizerischen Rechts missbräuchlich entzogen wird. Ge-
richtsstandsklauseln in Verträgen sind autonom auszulegen. Sie gelten also selbst
dann, wenn die Gültigkeit des Vertrages, der sie enthält, umstritten oder fraglich ist.

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Nach 119 Abs. 1 und 2 IPRG ist bei Verträgen über Grundstücke in der Schweiz
schweizerisches Recht anwendbar, soweit die Parteien kein anderes Recht gewählt
haben.
Ziff. 21 des von den Parteien vorgelegten Vertrags sieht den Lageort der Sache als
Gerichtsstand und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts vor. Legt man die
Klausel wie erwähnt autonom aus, so hat sie unabhängig von der Frage Bestand,
ob zwischen den Parteien überhaupt ein Vertrag zustande gekommen ist und wel-
che Natur ein solcher aufweist. Der gewählte Gerichtsstand entspricht zudem dem
nach dem nationalen Recht zugunsten der Mieterseite statuierten teilzwingenden
Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache (vgl. Art. 33 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 lit. b
ZPO), so dass mit Sicherheit nicht von einer missbräuchlichen Wahl gesprochen
werden kann. Es ist so oder anders ein Gerichtsstand in Zürich gegeben und es
kommt schweizerisches Recht zur Anwendung, was zumindest im Ergebnis auch
unbestritten ist.
1.3 Für Prozesse betreffend Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- oder
Geschäftsräumen gilt ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren
(Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO), während für eine Aberkennungsklage das ordentliche
Verfahren zur Anwendung gelangt, soweit der Streitwert Fr. 30'000.– übersteigt
(Art. 219 ff. i.V.m. 243 Abs. 1 ZPO). Im ordentlichen Verfahren gilt die Verhand-
lungsmaxime. Es ist gemäss Art. 55 ZPO Sache der Parteien, dem Gericht das
Tatsächliche ihres Streits vorzutragen. Das Gericht darf dem Urteil nur behauptete
Tatsachen zugrunde legen. Im vereinfachten Kündigungsschutzverfahren gilt dage-
gen die soziale Untersuchungsmaxime. Das Gericht stellt den Sachverhalt von Am-
tes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Es beschränkt sich allerdings darauf, bei
der Feststellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grund-
sätzlich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche vorzutragen und die Beweis-
mittel zu nennen, doch hat das Gericht durch Belehrungen und Befragungen der
Parteien darauf hinzuwirken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. er-
gänzt wird (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGE 139 III 13 E. 3.2; BSK ZPO-MAZAN,
3. Aufl., Art. 247 N 4). Dabei ist für das Ausmass der richterlichen Hilfe u.a. aus-
schlaggebend, wie kompliziert die Materie ist, wie weit die intellektuellen Fähigkei-
ten der betroffenen Partei reichen, ob diese anwaltlich vertreten oder rechtskundig

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ist und ob ein Machtgefälle zwischen den Parteien besteht (BGE 141 III 569 E.
2.3.1; MAZAN, a.a.O., Art. 247 N 16 ff.; KUKO ZPO-FRAEFEL, 2. Aufl., Art. 247 N 10;
BRUNNER/STEININGER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 247 N 12). Neue Tatsachen
und Beweismittel berücksichtigt das Gericht unter der Herrschaft der sozialen Un-
tersuchungsmaxime bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO; vgl. BGE 143 III
272 E. 2.3.2; BGE 142 III 413, E. 2.2.5; BGE 138 III 788 E. 4.2), im ordentlichen
Verfahren dagegen grundsätzlich bis zum Beginn der ersten Parteivorträge in der
Hauptverhandlung, soweit kein zweiter Schriftenwechsel und keine zu Parteivorträ-
gen dienende Instruktionsverhandlung stattgefunden hat (Art. 229 Abs. 2 ZPO).
Verhaltensweisen der Parteien in Parallelprozessen stellen gerichtsnotorische Tat-
sachen dar und sind daher nach Art. 151 ZPO in beiden Verfahren verwertbar. So-
weit sie aus den Akten des anderen Verfahrens hervorgehen, sind sie nach der ge-
nannten Bestimmung nicht beweisbedürftig (KUKO ZPO-SCHMID, Art. 151 N 4).
2. Klagebewilligung MB170012
Auch das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung ist Prozessvoraussetzung im
Sinne von Art. 59 ZPO (BGE 140 III 70 E. 5; 140 III 227 E. 3.2 = Pra 2015 Nr. 35;
BGE 139 III 273 E. 2.1) und ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO).
Die Klägerin brachte vor, das Betreibungsamt Zürich 7 habe im Kündigungsschutz-
verfahren ohne Instruktionen des Arrestgläubigers an der Schlichtungsverhandlung
teilgenommen. Es sei trotz ausstehender Antwort des Arrestgläubigers [betreffend
Weiterführung der Zwangsverwaltung und Vertretung durch die mit dem Kündi-
gungsschutzverfahren durch den Beklagten beauftragten Rechtsanwältinnen] ver-
handelt worden. Sowohl das mit der Zwangsverwaltung beauftragte Betreibungs-
amt Zürich 7 als auch der Beklagte und Arrestschuldner seien durch die gleichen
Anwältinnen vertreten gewesen, dies obschon sich der Arrestgläubiger noch gar
nicht dazu habe äussern können, ob er mit der Weiterführung der zwangsrechtli-
chen Verwaltung und mit seiner Vertretung durch diese Rechtsanwältinnen einver-
standen sei. Auf die Doppelvertretung aufmerksam gemacht, habe das Betrei-
bungsamt Zürich 7 während der Verhandlung diesen Rechtsanwältinnen die Voll-
macht entzogen. Das von ihnen redigierte Plädoyer sei dennoch vom Betreibungs-
beamten verlesen worden. Darin habe das Betreibungsamt Zürich 7 Widerklage

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erhoben und diese nach Vorgabe des ursprünglichen Vermieters und seiner
Rechtsvertretung begründet. Ob dies im Interesse des Arrestgläubigers gewesen
sei, habe das Betreibungsamt nicht abgeklärt. Das Betreibungsamt habe nicht
rechtsgültig Widerklage erhoben. Das Betreibungsamt habe nicht selbst darüber
entscheiden können, ob Widerklage zu erheben sei. Das Schlichtungsverfahren sei
dadurch seines Zwecks beraubt worden und die Klagebewilligung sei ungültig.
Wie im Beschluss vom 22. Mai 2017 ausgeführt, hat die Schlichtungsbehörde nach
Arrestlegung über das Mietobjekt und der damit einhergehenden Zwangsverwal-
tung anstelle des Beklagten zu recht das Betreibungsamt Zürich 7 als Prozess-
standschafter ins Rubrum aufgenommen. Ob das Betreibungsamt damals Instrukti-
onen des Arrestgläubigers eingeholt hat, ist entgegen der Ansicht der Klägerin im
Aussenverhältnis bedeutungslos. Zudem wurden die Handlungen des Betreibungs-
amtes durch den Verzicht des Arrestgläubigers auf die Zwangsverwaltung letztlich
genehmigt. Falsch ist auch, dass ein Interessenkonflikt der Rechtsanwältinnen be-
stand: Das Betreibungsamt war sehr wohl berechtigt, auf die Rechtsanwältinnen
des Beklagten und Arrestschuldners zurückzugreifen, denn bezüglich der Frage
des Kündigungsschutzes bestanden keine Konflikte zwischen Gläubiger und
Schuldner. Solche sind jedenfalls nicht substantiiert behauptet worden. Umso mehr
war der Betreibungsbeamte nach Entzug der Vollmacht für die Rechtsanwältinnen
des Beklagten berechtigt, sich deren Plädoyer zu eigen zu machen. Das Schlich-
tungsverfahren ist demzufolge korrekt durchgeführt worden. Auch die Widerklage
ist somit rechtshängig. Nur der Vollständigkeit halber kann darauf verwiesen wer-
den, dass die Widerklage auch noch in der Stellungnahme zur Klage erfolgen kann,
welche der Beklagte vorliegend zur Präzisierung der Widerklage nutzte.
3. Abgeurteilte Sache
Im Aberkennungsverfahren verlangt die Klägerin mit Ziff. 2 ihrer Anträge unter an-
derem, die Rechtsöffnungskosten von Fr. 500.– sowie die dem Beklagten zuge-
sprochene Parteientschädigung von Fr. 3'000.– seien "abzuerkennen". Wie aus der
Klagebegründung hervorgeht, stellt sie sich auf den Standpunkt, da die Forderung
nicht bestehe, sei die provisorische Rechtsöffnung zu Unrecht erteilt worden.

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Dem ist nicht so. Das Rechtsöffnungsverfahren stellt gemäss Art. 1 lit. c ZPO ein
selbständiges Gerichtsverfahren im Rahmen einer Betreibung dar, bei welchem es
entgegen der Meinung beider Parteien nicht etwa um die Forderung als solche,
sondern um die Frage geht, ob der Antrag auf provisorische Rechtsöffnung in der
hängigen Betreibung begründet ist oder nicht. Die Kosten- und Entschädigungsfol-
gen des Rechtsöffnungsverfahrens sind allein vom Rechtsöffnungsgericht zu re-
geln. Ist eine Partei damit nicht einverstanden, hat sie Beschwerde gegen den
Rechtsöffnungsentscheid einzulegen. Andernfalls erwächst das Kosten- und Ent-
schädigungsdispositiv in Rechtskraft. Keinesfalls kann dieser Punkt zum Thema der
Aberkennungsklage gemacht werden. Das Einzelgericht Audienz des Bezirksge-
richts Zürich hat das in Ziff. 5 und 6 seines Entscheids vom 9. Mai 2017 auch so
festgehalten. Auf den Antrag der Klägerin ist daher nicht einzutreten.
IV. Materielle Behandlung der Klage
1. Ungeachtet der Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen den Partei-
en hat das Mietgericht aufgrund der anfänglichen Bejahung seiner sachlichen Zu-
ständigkeit die Klage als Ausfluss des Grundsatzes der richterlichen Rechtsanwen-
dung von Amtes wegen gemäss Art. 57 ZPO im Rahmen der gestellten Anträge
unter sämtlichen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen und darf sich nicht darauf
beschränken, sie nur unter den spezialgesetzlichen Aspekten zu beurteilen (ZR 114
(2015) Nr. 36 E. 4.5).
2.1 Nach Art. 1 OR kommen Verträge durch den Austausch übereinstimmender
Willenserklärungen zwischen den Parteien zustande. Gemäss Art. 18 OR ist dabei
der übereinstimmende wirkliche Willen der Parteien massgeblich und nicht die un-
richtige Bezeichnung, welche die Parteien ihrer Vereinbarung aus Irrtum oder in der
Absicht gegeben haben, die wahre Natur ihres Rechtsverhältnisses zu verheimli-
chen. Da das Gesetz den Austausch von Erklärungen verlangt, ist es grundsätzlich
belanglos, welche Gedanken sich die eine oder die andere Partei beim Vertrags-
schluss gemacht hat. Irrelevant sind insbesondere gedankliche Vorbehalte einer
Partei, die sie gegenüber dem Partner nicht zum Ausdruck gebracht hat – man
spricht dabei von der sog. Mentalreservation. Mit dieser Einschränkung gilt bei Fra-
gen des Zustandekommens oder der Auslegung von Verträgen das Primat des sub-

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jektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unter-
schiedlich Verstandenen. Im Prozess hängt die Prüfung der Frage zwar von der
Darstellung der Parteien ab, deren Sache es nicht nur unter der Geltung der Ver-
handlungsmaxime (hier: für die Aberkennungsklage), sondern auch nach den Prin-
zipien der sozialen Untersuchungsmaxime (hier: für den Kündigungsschutz) ist, die
rechtserheblichen Tatsachen vorzutragen (Art. 55 ZPO; Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO; BGE 141 III 569 E. 2.3.1). Die Rechtsanwendung hat da-
gegen wie erwähnt von Amtes wegen zu erfolgen (Art. 57 ZPO). Daraus folgt, dass
selbst eine übereinstimmende Behauptung der Parteien hinsichtlich der Natur eines
Vertragsverhältnisses für das Gericht nicht massgeblich ist. Vielmehr hat es über
die Qualifikation des Vertragsverhältnisses aufgrund der (übereinstimmenden oder
erwiesenen) substantiierten Behauptungen der Parteien zu befinden.
Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Sachgericht zunächst zu prüfen, ob
die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem
Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu beja-
hen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Vertrags-
verhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein
offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend
geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher
zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz
in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit
die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Bleibt ein
übereinstimmender wirklicher Parteiwille im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR unbewie-
sen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Par-
teien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut
und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften
und mussten. Führt diese objektivierte Betrachtungsweise zur Annahme überein-
stimmender Willensäusserungen, liegt ein normativer Konsens vor (BGE 123 III 35
E. 2.b). Bei der Bewertung des Verhaltens der Parteien ist die Sicht des vernünfti-
gen und korrekten Vertragspartners massgeblich. Ohne gegenteilige Indizien darf
daher nicht angenommen werden, dass die Parteien eine unangemessene Lösung
gewollt haben (BGE 132 III 24 E. 4; BGE 131 III 606 E. 4.1 = Pra 2006 Nr. 80; BGE
122 III 420 E. 3a). Nach der sogenannten Unklarheitsregel sind mehrdeutige Wen-

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dungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei
auszulegen, welche sie verfasst hat (BGE 124 III 155 E. 1.b m.w.H.).
Wird eine Übereinstimmung des inneren Willens der Parteien festgestellt, so ist
dieser tatsächliche Konsens massgebend und es braucht nicht nach dem allfälligen
Vorliegen und Inhalt eines normativen Konsenses gesucht zu werden. Nur wenn
ein natürlicher Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt das Vertrauensprinzip
zur Anwendung (Urteil des Bundesgerichts 4C.374/2001 vom 6. September 2002
E. 2.1). Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom norma-
tiven Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt indessen
jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten Rechtsfolgen ableitet (BGE
121 III 118 E. 4b/aa). Im Prozess um das Zustandekommen eines Vertrags bedeu-
tet dies, dass das Gericht sich vorab zu fragen hat, ob sich aus den unbestrittenen
Willensäusserungen der Parteien ein normativer Konsens ergibt. Ist die Frage zu
bejahen, hat es die Parteien zum Beweis für Umstände zuzulassen, die auf einen
abweichenden wirklichen Willen sprechen oder die die vorläufige Bewertung des
normativen Konsenses in einem anderen Licht erscheinen lassen.
Für die Abgrenzung einer kumulativen Schuldübernahme von einer Mitmieterstel-
lung liefert das bundesgerichtliche Urteil 4C.103/2006 vom 3. Juli 2006 ein illustrati-
ves Beispiel: Die Vorinstanzen hatten dort angenommen, die Klägerin habe keinen
Beweis dafür vorgelegt, dass das Verhältnis des Beklagten zum Vertrag über eine
kumulative Schuldübernahme (lediglich für Mietzinse und Nebenkosten, nicht aber
für Forderungen aus Schadenersatz) hinausgegangen sei. Dem widersprach das
Bundesgericht in E. 3.2 und hielt fest, die Klägerin habe einen schriftlichen Vertrag
vorgelegt, in welchem neben einer Drittperson auch der Beklagte als Mieter ge-
nannt sei. Diesfalls obliege es der Gegenseite zu beweisen, dass der wirkliche Wil-
le der Parteien auf eine blosse kumulative Schuldübernahme gegangen sei:
"En produisant ce contrat, la demanderesse a démontré la qualité de locataire du défendeur,
qui se trouvait ainsi lié par toutes les obligations du bail. S'il entendait contester cette qualité,
il appartenait au défendeur de prouver que la volonté réelle et commune des parties, lors de
la conclusion du contrat, consistait uniquement en une reprise cumulative des dettes de loyer
et des frais accessoires par lui-même, les parties actuellement en procès ayant exclu qu'il
s'engage comme locataire et qu'il ait la jouissance des locaux. Or, sur ce point, la cour canto-
nale a renversé le fardeau de la preuve puisqu'elle reproche précisément à la demanderesse

- 13 -
de n'avoir produit aucune pièce, ni formulé aucune offre de preuve tendant à démontrer que le
défendeur aurait eu un comportement révélant à l'évidence sa volonté de s'engager pour le
tout, à l'égal de son colocataire."
Sowohl bei der Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien als auch bei der Fra-
ge nach einem normativen Konsens sind die Umstände mit zu berücksichtigen, die
den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Nachträgliches
Parteiverhalten ist dagegen grundsätzlich nicht von Bedeutung. Immerhin lassen
später eintretende Umstände besonders bei Dauerschuldverhältnissen bisweilen
erkennen, wie die Parteien den Vertrag seinerzeit gemeint haben bzw. ihre Erklä-
rungen verstehen mussten und durften. Mit entsprechenden Schlüssen ist aller-
dings Zurückhaltung geboten, denn wenn schon eine Vertragsänderung durch
blosses Vertragsgebaren nicht leichthin angenommen werden darf, verbietet es
sich umso mehr, für den historischen Konsens zwischen den Parteien allzu viel aus
diesem Gebaren abzuleiten. Dies gilt ganz besonders, wenn schon Streit über eine
bestimmte Frage besteht.
Auch bei der Vertragsauslegung hat das Gericht vom Wortlaut der Parteierklärun-
gen auszugehen, aber die gesamten Umstände in seine Überlegungen einzubezie-
hen. Selbst auf den (vermeintlich) klaren Wortlaut eines Vertrags darf nicht unbe-
sehen abgestellt werden. Aus Art. 18 OR folgt, dass ein klarer Wortlaut für die Aus-
legung nicht unbedingt entscheidend und eine reine Wortauslegung verboten ist.
Selbst wenn eine Vertragsbestimmung auf den ersten Blick klar erscheint, kann
sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten
Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Be-
stimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt.
Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm
der allgemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Auch das
systematische Element ist zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zu-
sammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen; sein Sinngehalt
wird häufig bestimmt durch die Stellung, die er in diesem Ganzen einnimmt. Auch
wenn der Wortlaut für sich allein nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm
doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der Vorrang zu: Immer dann, wenn
die übrigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen

- 14 -
anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bun-
desgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.).
2.2.1 Ein Mietvertrag setzt nach Art. 253 OR eine Einigung der Parteien voraus,
bei welcher der Vermieter sich verpflichtet, dem Mieter eine Sache gegen einen
Mietzins zum Gebrauch zu überlassen. Typwesentlich ist damit die entgeltliche Ge-
brauchsüberlassung. Das Bundesgericht macht von Ausnahmen abgesehen die
Gültigkeit des Vertrages auch von der Vereinbarung eines Mietzinses in bestimmter
Höhe abhängig (BGE 119 II 347).
2.2.2 Die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung einer Sache stellt Gebrauchsleihe
nach Art. 305 ff. OR dar.
2.2.3 Ein Darlehen liegt vor, wenn der Darleiher sich zur Übertragung einer Geld-
summe und der Borger sich zur Rückerstattung in gleicher Menge verpflichtet (Art.
312 OR). Eine Zinsabrede ist möglich, aber nicht wesentlich für das Zustandekom-
men des Vertrages (Art. 313 OR).
2.2.4 Im Gegensatz zu den Austauschverträgen, zu denen die soeben beschrie-
benen gehören, existieren auch Verträge über eine Zweckvereinigung, die im Be-
wusstsein von Laien gerade wegen ihrer Eigenheit weniger stark verankert sind
(BGE 108 II 204 E. 4). Nach Art. 530 Abs. 1 OR ist die Gesellschaft die vertrags-
mässige Bindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemein-
samen Zwecks mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln. Nach Abs. 2 der genannten
Norm folgt diese Verbindung den Regeln über die einfache Gesellschaft i.S.v. Art.
531 ff. OR, soweit nicht die Voraussetzungen einer anderen (sc. höheren) Gesell-
schaftsform erfüllt sind. Ein Bewusstsein der Parteien, eine einfache Gesellschaft
eingegangen zu sein, ist nicht erforderlich (BGE 108 II 204 E. 4). Entscheidend ist
nur der Rechtsbindungswille bezogen auf den zu verfolgenden gemeinsamen
Zweck, wie sich aus der gesetzlichen Definition ergibt ("vertragsmässige Bindung";
dazu z.B. JUTZI/EISENBERGER, Änderungen im Personenbestand eines Aktionärbin-
dungsvertrages, ZBJV 2018, S. 163 ff., 167).
Einfache Gesellschaften kommen im Alltag in ganz unterschiedlichen Konstellatio-
nen vor. Typische Beispiele sind etwa Baukonsortien, Joint Ventures, Gruppenpra-

- 15 -
xen von Ärzten, Anwaltsgemeinschaften, Aktionärbindungsverträge oder juristische
Personen in der Gründungsphase (vgl. Art. 645 Abs. 1 OR; zum Ganzen BK-
FELLMANN/MÜLLER, Vor Art. 530-551 OR N 199 sowie Art. 530 N 225 ff., 241 ff. 253
ff. und 260 ff.). Ein mit gemeinsamen Mitteln verfolgter gemeinsamer Zweck kann
aber auch vorliegen, wenn dieser nicht wirtschaftlicher, sondern ideeller Natur ist
(BK-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 OR N 202 und 210 ff.). So subsumiert das Bun-
desgericht insbesondere Konkubinate und generell Lebensgemeinschaften auf der
Basis etwa eines gemeinsamen Mietvertrages im Innenverhältnis der Partner als
einfache Gesellschaft. Dabei ist zu beachten, dass der höchstpersönliche Aspekt
einer Lebensgemeinschaft gerade nicht Teil der Gesellschaftsstruktur sein kann,
denn eine Unterordnung solcher Elemente unter einen Vertrag käme einer Persön-
lichkeitsverletzung gleich (Art. 27 ZGB; BGE 108 II 204 E. 3; BGE 140 III 598 E.
3.2). Ob eine solche Gemeinschaft von Zuneigung getragen ist und ob tatsächlich
eine Wohngemeinschaft besteht, ist für die Charakterisierung der einfachen Gesell-
schaft nicht relevant, solange nur ein gemeinsamer Zweck mit gemeinsamen Mit-
teln verfolgt wird.
Als Abgrenzungskriterien zu den Austauschverträgen kommen verschiedene Ele-
mente in Betracht: Irrelevant ist zunächst das Element einer Erfolgsbeteiligung,
denn eine einfachen Gesellschaft kann wie gezeigt auch ideellen Zwecken dienen
(BK-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 OR N 471). Typisierend sind dagegen (Rechtsfol-
ge-)Elemente wie die Personenbezogenheit der einfachen Gesellschaft, die Gleich-
berechtigung der Mitglieder, ihre Beiträge zur Förderung des Zwecks, die Starrheit
in Form eines grundsätzlich nicht möglichen Austauschs der Mitglieder, die Mög-
lichkeit der Auflösung aus persönlichen Gründen und das Gesamthandsprinzip (BK-
FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 OR N 172 ff.). Dabei darf nicht aus den Augen verloren
werden, dass selbst atypische Gebilde, die nicht alle genannten Elemente enthal-
ten, dem Recht der einfachen Gesellschaft unterstehen können (a.a.O., N 187 ff.).
Bei Konkubinaten können ebenfalls atypische Konstellationen vorkommen. In der
Regel liegt eine einfache Gesellschaft vor, wenn die Wohnung durch gemeinsame
Beiträge finanziert, eine gemeinsame Kasse geführt und auch persönliche Leistun-
gen erbracht werden (BGE 108 II 204 E. 4a; vgl. auch BGE 118 II 235 E. 3a und
BGE 140 III 598 E. 3.2; ZK-HIGI, Vorbem. zu Art. 253-274g OR N 108; BSK OR I-
WEBER, Vor Art. 253-273c N 2; DIETSCHY-MARTENET, Le bail d'habitation des con-

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cubins, Basel 2014, S. 30 und 95; DILLIER, Konkubinatspartner als gemeinsame
Mieter von Wohnräumen, mp 2018, S. 239 ff., S. 244 ff.; PERMANN, Der gemeinsa-
me Mietvertrag, mp 1997, S. 191 ff., 198; J. SCHMID, Die gemeinsame Miete – Aus-
gewählte Fragen, AJP 2016, S. 31 ff., 33 f.; H. SCHMID, Der gemeinsame Mietver-
trag, SJZ 1991, S. 349 ff. und 374 ff., S. 350; WEBER, Der gemeinsame Mietvertrag,
Diss. Zürich 1993, S. 91 f.).
2.2.5 Es entspricht der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19 f. OR, dass auch Kombina-
tionen und Mischformen von Verträgen zulässig sind. So können im Rahmen einer
einfachen Gesellschaft auch Darlehensverträge oder Aufträge zwischen den Ge-
sellschaftern eingegangen werden (BGE 108 II 204 E. 5). Ein Mietvertrag kann eine
artfremde Gegenleistung enthalten, etwa die Lieferung von Waren anstelle eines
Mietzinses. Auch die Abgrenzung der einfachen Gesellschaft von den Austausch-
verträgen ist mitunter unklar: Gesellschaftsrecht kommt nur zum Zug, wenn der
Rechtsbindungswille auf die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks mit gemein-
samen Mitteln ausgerichtet ist. Ansonsten kommen die Regeln des entsprechenden
Austauschvertrages zum Zug, allenfalls in Kombination mit gesellschaftsrechtlichen
Elementen (JUTZI/EISENBERGER, a.a.O., S. 167 f.). Die Anwendung von Gesell-
schaftsrecht ist dagegen ausgeschlossen, soweit es um die Ansprüche Aussenste-
hender geht. Insbesondere können Unterhaltsansprüche gemeinsamer Kinder
grundsätzlich nicht Teil einer einfachen Gesellschaft der Eltern sein, denn sie ste-
hen immer nur dem Kind zu, selbst wenn es um persönliche Leistungen der Eltern
gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB oder um Betreuungsunterhalt im Sinne von Art. 285
Abs. 2 ZGB geht und selbst wenn die Leistung an den gesetzlichen Vertreter zu
erbringen ist (vgl. Art. 289 Abs. 1 ZGB). Zudem ist das Unterhaltsrecht der Partei-
disposition grundsätzlich entzogen (Art. 287 ZGB; Art. 296 ZPO). Nicht ausge-
schlossen ist es hingegen, dass die Eltern die Mittel zur Bestreitung ihrer gemein-
samen Unterhaltverpflichtung im Rahmen einer einfachen Gesellschaft bereitstel-
len, denn dies unterscheidet sich in keiner Weise vom Abschluss etwa eines Miet-
vertrags über eine Familienwohnung im Rahmen einer Ehe.
2.2.6 Im Kontext einer einfachen Gesellschaft kann der Gebrauch einer Sache auf
gesellschaftsrechtlicher Basis beruhen. Lehre und Praxis unterscheiden dabei drei
Formen: Die Einbringung einer Sache zu Eigentum ("quoad dominium"), bei wel-

- 17 -
cher ein Gesellschafter eine Sache in die Gesellschaft einbringt und sein Eigentum
ins Gesamteigentum der Gesellschafter überträgt (Art. 544 Abs. 1 und 2 OR; BK-
FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 OR N 355 ff., sowie Art. 531 OR N 133 ff.), die Einbrin-
gung zum Gebrauch ("quoad usum"), bei welcher das Eigentum an der Sache beim
entsprechenden Gesellschafter verbleibt und die Gesamtheit der Gesellschafter
eine mieterähnliche Stellung einnimmt (Art. 531 Abs. 3 OR; BK-FELLMANN/MÜLLER,
Art. 531 OR N 173 ff.), und schliesslich die Einbringung "ad sortem" (der Gattung
nach), welche das Eigentumsrecht des einbringenden Gesellschafters zwar eben-
falls unberührt lässt, während die Sache selber aufgrund der vertraglichen Ver-
pflichtung im Innenverhältnis indessen wie Eigentum der Gesellschaft behandelt
und damit auch wirtschaftlich allein der Gesellschaft zugeordnet wird (BK-
FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 OR N 165 ff.). Eine "quoad sortem" eingebrachte Sache
kann diesfalls auch noch im Liquidationsstadium verwertet werden, z.B. zur De-
ckung von Verlusten. Verfügen die Gesellschafter bis zur Auflösung nicht über die
fragliche Sache, fällt diese an den einbringenden Gesellschafter zurück, in dessen
Eigentum sie ja nach wie vor steht (a.a.O., N 170).
Geht es um Grundstücke, zu denen auch Mit- oder Stockwerkeigentumsanteile an
Grundstücken gehören (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB; Art. 712a Abs. 1 und 712d
ZGB), bedarf die Einbringung zu Eigentum der öffentlichen Beurkundung des Ver-
pflichtungsgeschäfts sowie eines Eintrags sämtlicher Gesellschafter als neue Ei-
gentümer im Grundbuch (Art. 657 Abs. 1 ZGB, Art. 656 Abs. 1 ZGB; BK-
FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 OR N 147 ff.). Hat keine formgültige Einbringung in der
entsprechenden Weise stattgefunden, kann höchstens eine Einbringung quoad
usum oder quoad sortem vorliegen.
2.1 Im vorliegenden Fall behaupteten die Parteien mitunter, sie seien durch ein
ernst gemeintes Mietverhältnis miteinander verbunden. So machte die Klägerin gel-
tend, die umstrittene Wohnung sei ihr vom Beklagten zum Gebrauch überlassen
worden. Sie habe ihm dafür nichts bezahlen müssen, weil der Beklagte so indirekt
der Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern nachgekommen sei und das
Darlehen getilgt habe, welches sie ihm zum Erwerb der Wohnung gewährt habe.
An anderer Stelle bestritt sie die Ernsthaftigkeit des Vertrages und bezeichnete das
Mietverhältnis als simuliert. Wie der gleichzeitig erstellte Arbeitsvertrag zwischen ihr

- 18 -
und der [vom Beklagten beherrschten] B. Immobilien AG habe man auch den Miet-
vertrag nur gebraucht für die "Nachhaltigkeitsprüfung der Bank": Das Hypothekar-
institut habe beide Dokumente benötigt als Bestätigung, dass die zu erwerbende
Wohnung gesicherte Erträge abwerfe. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 2.
November 2017 machte sie sodann geltend, man habe beide Verträge nur angefer-
tigt, um für sie als deutsche Staatsangehörige eine Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz zu beschaffen.
Der Beklagte seinerseits liess ausführen, der zwischen den Parteien abgeschlos-
sene Arbeitsvertrag sei nicht umgesetzt bzw. einvernehmlich aufgehoben worden,
weil die Klägerin nie Arbeit für die B. Immobilien AG geleistet habe. Der Mietvertrag
sei ernst gemeint gewesen. Er habe die Mietzinse der Klägerin vorerst allerdings
gestundet und die Stundung dann nach der Beendigung der Beziehung widerrufen.
2.2 Zur Klärung der beidseits wenig kongruenten Standpunkte wurden die Partei-
en an der Hauptverhandlung vom 2. November 2017 gestützt auf Art. 56 ZPO be-
fragt.
2.2.1 Die Klägerin führte dabei aus, zur Zeit der Geburt von T. im Jahre 2010 habe
der Beklagte in X. gelebt und dort ein Haus an der O.-strasse gekauft, mit dessen
Ausbau und Einrichtung er sie betraut habe. Damals hätten die Parteien eine Lie-
besbeziehung unterhalten. Zusammengewohnt hätten sie damals nicht, denn kurz
vor der Fertigstellung habe sich der Beklagte schon mehrheitlich in Dubai aufgehal-
ten. Er habe auch für sie in Dubai eine Wohnung gemietet. Zur Geburt von T. sei
sie nach X. zurückgereist. Sie habe erfahren, dass der Beklagte eine Beziehung zu
C. unterhalten habe. Deshalb sei sie nicht in die Villa an der O.-strasse eingezogen,
vielmehr habe C. dies getan. Seit 2008 habe die Klägerin auch gewusst, dass der
Beklagte überdies verheiratet gewesen sei. Bei T.s Geburt habe die Klägerin sich in
der Wohnung ihrer Mutter in B. aufgehalten. Die Beziehung zum Beklagten sei da-
mals nicht so eng gewesen; wenn er nach X. gekommen sei, hätten sie einander
aber gesehen. Als T. klein gewesen sei, habe die Klägerin zuerst bei der Mutter
gewohnt. Da der Beklagte nicht mehr gewollt habe, dass sie in die Villa an der O.-
strasse einziehe, habe er ihr eine Wohnung in Y. kaufen wollen, damit sie und die
Tochter abgesichert seien. Bis zur Fertigstellung der fraglichen Wohnung habe er
dann für sie zwei Wohnungen an der P.-Strasse in X. gemietet. Der Architekt für die

- 19 -
Wohnung in Y. sei D. gewesen, der gleiche wie für das Projekt an der O.-strasse.
Der Beklagte habe mit D. irgendwelche Geschäfte gemacht und ihm ein Darlehen
von € 500'000.– gewährt. Dieses hätte dann mit [den Kosten] der Wohnung in Y.
verrechnet werden sollen.
Im Januar 2014 sei die Beziehung wieder enger geworden. Die Klägerin sei damals
nach Dubai geflogen, wo der Beklagte für sie und T. ein grosses Penthouse gemie-
tet habe, so dass die Parteien einander "viel bzw. mehr" gesehen hätten, nämlich
täglich. Es sei richtig, dass der Beklagte es auch ermöglicht habe, dass die Mutter
der Klägerin diese nach Dubai habe begleiten können. Die Beziehung zum Beklag-
ten sei enger geworden, obwohl die Klägerin damals gewusst habe, dass der Be-
klagte nicht nur mit seiner Ehefrau, mit der er in Dubai zusammengewohnt habe,
sondern auch mit C. Kinder gehabt habe. Er habe jedenfalls auch bei der Klägerin
übernachtet und viel Zeit mit ihr und T. verbracht.
Mit S. sei die Klägerin in Dubai schwanger geworden. Der Beklagte habe sich ein
zweites Kind gewünscht. Die Klägerin sei aber in Dubai nicht zurecht gekommen.
Bei einem gemeinsamen Besuch in Zürich habe sie dem Beklagten gesagt, dass
sie gerne in der Stadt leben möchte. Der Beklagte habe damals schon seine gan-
zen Konten und Geschäfte in der Schweiz gehabt, die von E. verwaltet worden sei-
en. Er habe ihr vorgeschlagen, sich in Zürich eine Wohnung zu suchen, er werde
auch nach Zürich kommen.
Die Klägerin bejahte die Frage, ob sie mit der Formulierung "habe 248" im Chat-
Protokoll vom 10. August 2015 gemeint habe, sie verfüge über € 248'000.–. Des-
halb sei sie in der Lage gewesen, dem Beklagten für den Kauf der Wohnung in Zü-
rich € 200'000.– auf sein Konto zu überweisen. Über das Geld habe sie verfügt,
weil ihr der Beklagte in unregelmässigen Abständen Unterhaltszahlungen überwie-
sen habe, mal € 100'000.–, dann sechs Monate nichts usw. Auf Vorhalt, der Be-
klagte mache geltend, er habe ihr zwischen dem 9. August 2012 und dem 24. Juli
2015 in verschiedenen Tranchen ein Darlehen von insgesamt US$ 750'000.– ge-
währt, meinte sie, sie habe erst im Dezember 2016 erfahren, dass es Darle-
henstranchen gewesen seien. Diese seien zuvor nie als Darlehen kommuniziert
worden. Habe sie zum Beispiel eine Küche gebraucht, so habe der Beklagte ihr das
Geld dafür überwiesen. Für die Möbel im Penthouse in Dubai habe er ihr ebenfalls

- 20 -
Geld überwiesen. Sie habe dieses letztlich für das Leben verbraucht. Ein Zusam-
menhang mit dem Haus in Y. habe nicht bestanden.
(…)
Beim Mietvertrag zwischen den Parteien sei es um die B-Bewilligung gegangen.
Auf den Vorhalt, die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens zwischen der
EU und der Schweiz würden nur mit ernst gemeinten Verträgen eingehalten, meinte
sie, der Beklagte habe die Wohnung ja für sie gemietet und sei für die Miete aufge-
kommen. Der parallel dazu abgeschlossene Arbeitsvertrag sei ebenfalls ernst ge-
meint gewesen. Obwohl sie beim Abschluss im achten Monat schwanger gewesen
sei, habe sie versucht, für den Beklagten Wohnungen bzw. ein Penthouse am See
zu finden, weil er auch seine Kinder aus seiner Ehe von Dubai nach Zürich habe
bringen wollen. Dem Beklagten sei klar gewesen, dass sie natürlich alleine mit zwei
kleinen Kindern nicht viel Arbeitsaufwand habe betreiben können. Sie habe schon
zwischen 2008 und 2011, also bis zur Schwangerschaft mit T., für den Beklagten
gearbeitet und ihn u.a. 2008 als Managerin der "F." in Houston/Texas gegenüber
seinen Geschäftspartnern vertreten. Nach der Geburt von T. habe es aber keine
Lohnzahlungen mehr gegeben, weil sie "im operativen Geschäft nicht mehr tätig"
gewesen sei. Auch einer anderen Beschäftigung sei sie danach nicht nachgegan-
gen.
Auf die Frage, wie man bei der Abfassung des Mietvertrags auf den – nie bezahlten
– Mietzins von Fr. 3'000.– gekommen sei, meinte die Klägerin, sie sei sich bezüg-
lich der Beträge nicht mehr sicher, aber zuerst sei wohl der Lohn des Arbeitsvertra-
ges auf Fr. 5'000,– und die Miete auf Fr. 4'000.– festgelegt worden. Das habe aber
nicht glaubhaft gewirkt ("einfach nicht gepasst"), weil sie ja noch von irgendetwas
habe leben müssen. E. habe die Beträge dann auf Fr. 6'000.– bzw. 3'000.– geän-
dert.
Es stimme, dass der Beklagte ihr neben den schon angesprochenen
US$ 750'000.– weitere Zahlungen geleistet habe. Die Zahlungen seien mal von der
"F." [einer weiteren vom Beklagten beherrschten Gesellschaft] gekommen, mal von
einer anderen Gesellschaft, und immer für Reisen, Möbel, den Kindergarten, die
Krankenversicherung etc. ausgegeben worden. Auch in den Umbau der umstritte-

- 21 -
nen Wohnung habe sie € 80'000.– investiert und der Umzug habe ebenfalls viel
Geld gekostet.
Bezüglich der Rückabwicklung des Projektes in Y.-X. führte sie (in Übereinstim-
mung mit dem Beklagten, vgl. die Protokollnotiz) aus, der gerichtliche Vergleich
habe nicht etwa eine Schlusszahlung enthalten, die sie habe leisten müssen. Viel-
mehr habe sie die € 70'000.– zugesprochen bekommen und das Geld in der Folge
"eigentlich zu 100% in Zürich … investiert".
2.2.2 Der Beklagte führte aus, die Beziehung zur Klägerin sei von Höhen und Tie-
fen geprägt gewesen. Er habe 2013 für die Klägerin und ihre Mutter Leibwächter
engagiert, als ein bedrohender Chat aufgetaucht sei. Sodann habe er die beiden
und T. 2014 nach Dubai geholt, der Klägerin ein Penthouse gemietet, ihr alles ein-
gerichtet und ein Auto gekauft, mithin das ganze Leben bezahlt.
Es sei richtig, dass er und die Klägerin 2010 die Absicht gehabt hätten, die Woh-
nung an der O.-strasse in X. auszubauen. Schon vor der Fertigstellung sei er aber
nach Dubai gezogen. "In der Zwischenzeit" hätte die Klägerin etwas in Y. bekom-
men sollen. Dies sei aber gescheitert, weil [aufgrund von Planungsfehlern] im Kin-
derzimmer ein Aufzugsschacht geendet habe, also habe man das Projekt gestri-
chen. Mit dem Verhältnis zwischen den Parteien habe das nichts zu tun gehabt.
Darauf habe die Klägerin "auf meine Kosten" zwei Wohnungen an der P.-Strasse in
X. gemietet. Dafür sei eine Firma des Beklagten aufgekommen. Er selber sei dort
höchstens viermal im Jahr gewesen, um T. zu besuchen. Er habe die Klägerin ei-
gentlich immer bis 2016 nie öfters gesehen als vier oder fünfmal im Jahr. Am An-
fang, 2005/2006, sei es wahrscheinlich häufiger gewesen, aber ab 2010 nie öfter.
Die Vaterschaftstests, die der Beklagte veranlasst habe, hätten ergeben, dass er zu
0,0% der Vater von T., und zu 99.9% der Vater von S. sei. Obwohl S. 2015 gezeugt
worden sei, sei dies auch in den Augen der Klägerin nur ein technischer Akt gewe-
sen. Die Klägerin habe alles geplant und gesagt, es wäre schade, wenn T. allein
aufwachsen müsste.
Zu den diversen Zahlungen an die Klägerin 2012-2015 meinte der Beklagte, für die
grösseren Beträge habe man Darlehen überwiesen, für die kleineren Beiträge für

- 22 -
die Lebenskosten nicht. Dafür habe man normale Zahlungen geleistet, als Unterhalt
oder wie man dies auch bezeichnen möchte. Die Klägerin sei dreimal in drei Jahren
für Fr. (oder €) 184'000.– in den Urlaub gefahren. Dies sei immer nach dem glei-
chen Muster abgelaufen: Er habe gesagt, er wolle die Kleine sehen. Die Klägerin
habe dies von der Mitreise der Mutter, der Schwester und der Kinder der Schwester
abhängig gemacht.
(…)
Angesprochen auf die Frage, wie die Klägerin die bei der "F." [Gesellschaft] ge-
mäss Urk. 34 als "loans" verbuchten Zahlungen hätte zurückzahlen sollen, wo sie
doch nach seinen Angaben nicht über die Mittel verfügt habe, um ihr Leben zu fi-
nanzieren, führte der Beklagte aus, das sei nicht seine Aufgabe. Seine Aufgabe sei
gewesen, sie mit Liquidität zu versorgen und das Umfeld und auch den Wohnraum
zu schaffen, in dem ein Kind so aufwachsen könne, wie es sich gehöre. Das sei
seine Lebensaufgabe. Als er erfahren habe, dass T. nicht sein Kind sei, habe das
natürlich alles geändert. Auf Vorhalt der Problematik der Gewährung ungesicherter
Darlehen ohne geschäftliche Veranlassung an Aussenstehende durch eine AG o-
der ein vergleichbares Offshore-Gebilde und eine mögliche Pflichtverletzung durch
ihn als Organ, bestätigte der Beklagte, dass die ungesicherten "loans" nicht ge-
währt worden wären ohne seine Veranlassung. Auf die Frage, ob die Parteien dar-
über gesprochen hätten, wann und unter welchen Umständen oder in welchen
Tranchen eine Rückzahlung anstehe, gab der Beklagte an, es sei vereinbart wor-
den, "das erst zu machen, wenn das ganze Konstrukt stünde." Es habe sich ja
dann aber alles im August 2016 zerschlagen und von dem ursprünglich Geplanten
sei nichts übrig geblieben.
Auf Vorhalt des Chat-Protokolls vom 10. August 2015 meinte der Beklagte, jenes
habe einen Grund, den man daraus gar nicht erkennen könne. Aufgrund eines
Rechtsstreites mit [dem Arrestgläubiger] G. habe er eines seiner Konten in den
USA leer räumen müssen, weil eine von G. erworbene Gasquelle nicht so produktiv
gewesen sei wie erhofft. Er habe der Klägerin von diesem Geld insgesamt
US$ 750'000.– als "loan" überwiesen. Mit der Wohnung in Zürich habe das nichts
zu tun gehabt. Die Klägerin habe von ihm das Geld "aus einer Kontoauflösung ein-
fach bekommen" und ihm dieses wieder zurückgeben müssen. Er habe nicht ge-

- 23 -
wusst, wie viel Geld sie schon ausgegeben habe, und deshalb nur gefragt, ob sie
noch € 200'000.– habe. Deswegen habe man ihr die "loans" geschickt. Das Geld,
das aus der Auflösung des Kontos gestammt sei, sei als "loans" bezeichnet wor-
den, alles andere habe nicht diesen Betreff. Auf Vorhalt der Kontoauszüge der [US]
Bank Q., welche im nicht geschwärzten Teil Angaben zu Überweisungen an die
Klägerin enthalten, führte der Beklagte aus, dieses Konto existiere nicht mehr und
sei auf August [2015] aufgelöst worden.
In den Abschluss des Miet- und des Arbeitsvertrages mit der Klägerin sei der Be-
klagte nicht involviert gewesen. Auf die Frage, ob E. sich seiner Zustimmung versi-
chert habe, antwortete der Beklagte, die Klägerin habe "das halt so gestaltet be-
kommen [sollen], dass es funktioniert und sie eine Aufenthaltserlaubnis bekommt
und dass sie dort einziehen kann." Der Mietzins sei von Fr. 10'000.– auf Fr. 3'000.–
reduziert worden, das wisse er noch. Auf Vorhalt, dass die Wohnung im Vertrags-
formular als Familienwohnung bezeichnet sei und er selber in Chat-Nachrichten
von "unser neues Zuhause" gesprochen habe, gab der Beklagte an, als er die
Wohnung gekauft habe, habe er sie nicht ein einziges Mal gesehen, er sei über-
haupt nur einmal dort gewesen. Die Klägerin habe die Chats verändert. Auf die
Nachfrage, ob er das denn nicht so geschrieben habe, meinte er nur, was er vor
zehn Jahren geschrieben habe, wisse er heute nicht mehr.
Nach dem Bruch mit der Klägerin habe er ihr angeboten, ihr monatlich € 2'500.– zu
zahlen, wenn sie sich eine Wohnung in Deutschland suche. Er hätte alles finanziert,
auch den Umzug und die Kaution. Es hätte sich um ein monatliches Salär gehan-
delt, damit sie wieder auf die Beine komme.
(…)
Zum Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der B. Immobilien AG führte der Be-
klagte aus, er habe in der Person von E. einen Makler, der sich um Liegenschaf-
tenvermittlung und -erwerb kümmere. Also habe er keinen Anlass gehabt, eine
hochschwangere Frau darum zu bitten, eine Immobilie zu suchen.
Sodann bestritt der Beklagte die Darstellung der Klägerin, die Überweisung von
€ 200'000.– sei ein Darlehen der Klägerin gewesen. Dazu habe sie gar nicht die

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Mittel gehabt. Wenn sie auf den Überweisungsbeleg "Anzahlung für die Wohnung"
geschrieben habe, müsse das ja nicht stimmen. Es sei darum gegangen, sein Kon-
to aufzulösen. Er habe das Geld auf ihrem Konto geparkt und es deshalb als Darle-
hen bezeichnet. Also habe er es jederzeit zurücknehmen können. Ja, er habe damit
die Wohnung in Zürich kaufen wollen, aber nicht für die Klägerin. Er hätte die Woh-
nung wohl sogar T. gegeben, wenn sie seine Tochter gewesen wäre.
2.2.3 Eine informelle Befragung der Parteien ist kein Beweismittel, sondern stützt
sich einzig auf Art. 56 ZPO und dient lediglich der Klärung und Ergänzung der Par-
teivorträge (KUKO ZPO-SCHMID, Art. 192-193 N 1). Da es allerdings selbst unter
Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime primär Sache der Parteien ist, dem
Gericht das Tatsächliche ihres Streits vorzutragen, kann sich insbesondere auf-
grund übereinstimmender Darstellungen in einer informellen Parteibefragung erge-
ben, dass eine ehedem umstrittene Tatsache unbestritten und damit nicht mehr
beweisbedürftig ist. Insofern hat eine informelle Parteibefragung im Ergebnis eine
ähnliche Wirkung wie eine formelle.
2.2.4 Im vorliegenden Fall zeigt die Darstellung der Parteien, insbesondere dieje-
nige des Beklagten, dass heute Geschehnisse vor dem Bruch zwischen den Par-
teien von diesen nun nachträglich uminterpretiert werden. Nicht aufzulösen ist zu-
nächst der Widerspruch, dass der Beklagte oder die durch ihn beherrschte "F."-
Gesellschaft der Klägerin Darlehen in Höhe von insgesamt US$ 750'000.– gewährt
haben soll im Wissen darum, dass die Klägerin von ihm abhängig war und niemals
in der Lage sein würde, einen so hohen Betrag zurückzubezahlen. Die Bezeich-
nung der im Buchungsbeleg der "F." erwähnten Beträge als "loans" sagt letztlich
nichts darüber aus, ob ein Darlehen gewährt wurde und wenn ja an wen. Zwar wird
der Ausdruck in der Buchhaltung der "F." in Zusammenhang mit gewissen Zahlun-
gen an die Klägerin verwendet, aber dies macht letztlich nicht klar, wer der Schuld-
ner der angeblichen Darlehen sein soll. Wie der Beklagte bestätigt hat, käme es
einer Pflichtverletzung gleich, ungesicherte Darlehen an Dritte ohne geschäftlichen
Hintergrund zulasten einer beherrschten juristischen Person zu gewähren. Viel
wahrscheinlicher ist es deshalb, dass Schuldner der "loans" der Beklagte war und
nicht die Klägerin. Nicht überzeugend ist auch die Angabe des Beklagten, nur die
grösseren Beträge seien Darlehen gewesen, die kleineren dagegen Zuwendungen.

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Das Beispiel der drei Ferienreisen für 184'000.–, welches er nannte, kann jedenfalls
nicht als Kleinigkeit bezeichnet werden, unabhängig davon, ob der Beklagte nun
von Franken oder Euro sprach. Er hat auch sehr deutlich gemacht, dass er auf den
Gedanken der Rückforderung angeblicher Darlehen erst kam nach dem Bruch zwi-
schen den Parteien: Bevor er erfuhr, dass die Klägerin T. nicht mit ihm gezeugt hat-
te, betrachtete er es als seine "Lebensaufgabe", dafür zu sorgen, ein "Umfeld und
auch den Wohnraum zu schaffen, in dem ein Kind so aufwachsen kann, wie es sich
gehört". In gewisser Weise war dies selbst nach dem Bruch noch so, wie das (von
der Klägerin abgelehnte) Angebot des Beklagten zeigt, der Klägerin – wenn auch
auf sehr viel tieferem Niveau – für ein Leben in Deutschland Unterstützungszahlun-
gen ohne Rückzahlungsverpflichtung zu leisten.
Wie es sich damit verhält, kann aber offenbleiben, denn der Beklagte behauptet gar
nicht, dass er vor dem Bruch zwischen den Parteien gegenüber der Klägerin je zum
Ausdruck gebracht hätte, dass einzelne der getätigten Überweisungen (nur) Darle-
hen seien und zurückbezahlt werden müssten. Schon in den Ausführungen seiner
Rechtsvertreterin ist die entsprechende Angabe nur vage vorgetragen: Nirgends
wurde in den Plädoyers erklärt, bei welcher Gelegenheit und in welcher Form sich
die Parteien auf rückzahlbare Zuwendungen des Beklagten verständigt haben sol-
len. Nach Angaben des Beklagten geschah nichts dergleichen: Geklärt hätte die
Frage nach seiner Darstellung erst werden sollen, wenn "das ganze Konstrukt"
steht, wozu es aber wegen des Bruchs zwischen den Parteien nicht mehr gekom-
men sei. Unter solchen Umständen kann eine übereinstimmende Willensäusserung
der Parteien schon zur Zeit der Zahlungen ausgeschlossen werden, wonach es
sich bei den überwiesenen Beträgen nicht um voraussetzungslose Zuwendungen
handelte, wie dies die gesamten Umstände nahelegen, sondern um Darlehen.
Soweit der Beklagte geltend macht, die Entdeckung dass T. nicht seine leibliche
Tochter sei, habe alles verändert, ist das zwar durchaus nachvollziehbar. Im ge-
samten Verfahren hat er sich aber stets nur auf Erfüllung der Rückzahlungsver-
pflichtung aus Darlehen berufen und nie auf einen Willensmangel. Am ursprüngli-
chen Konsens konnte die Entdeckung der Untreue der Klägerin jedenfalls nichts
ändern. Gleiches gilt für die übrigen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien,
wie noch zu zeigen ist.

- 26 -
Bezüglich des hier hauptsächlich interessierenden Mietvertragsdokuments trifft
nach den einleitenden Erwägungen (vorn Ziff. IV.2.1) die Klägerin die Behauptungs-
und Beweislast dafür, dass das unbestrittenermassen von ihr und von E. für den
Beklagten unterzeichnete Papier nicht dem übereinstimmenden wirklichen Willen
der Parteien entspricht, denn das Vertragsdokument als solches kann und darf
nach Treu und Glauben aus der Sicht eines vernünftigen und korrekten Partners
nur als ernst gemeinter Mietvertrag insbesondere auch bezüglich der Höhe des
Mietzinses verstanden werden. Allerdings zeigen auch hier schon die weitgehend
vom Beklagten bestätigten Behauptungen der Klägerin, dass sich die Parteien je-
denfalls nicht auf einen Mietvertrag im klassischen Sinn, insbesondere nicht auf
einen tatsächlich zu zahlenden Mietzins geeinigt haben. So hat der Beklagte die
Angabe der Klägerin bestätigt, die Mietvertragsurkunde sei wie das Arbeitsver-
tragsdokument von E. in erster Linie für den Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung in
der Schweiz angefertigt worden. Er bestätigte sogar, dass die nach seiner Ein-
schätzung weit unter dem Marktpreis der Wohnung liegende Mietzinsangabe von E.
gegenüber einem Entwurf korrigiert wurde, wenn auch nicht von Fr. 4'000.– auf Fr.
3'000.–, wie die Klägerin sagte, sondern von Fr. 10'000.– auf Fr. 3'000.–. Die Miet-
zinsangabe scheint also aus Sicht der Beteiligten beliebig austauschbar gewesen
zu sein, was gegen eine ernst gemeinte Vereinbarung spricht. Einig sind sich die
Parteien auch, dass nie Mietzinse bezahlt wurden und dass der Beklagte erst nach
dem Bruch zwischen ihnen auf den Gedanken kam, jene einzufordern. Seine Be-
hauptung, die Mietzinse seien gestundet gewesen, ist mit Blick auf die bereits erör-
terte und von ihm ebenfalls unbestrittene finanzielle Situation nicht nur lebens-
fremd, sondern widerspricht letztlich just dem Mietvertragstext. Hätten die Parteien
zur Zeit der Unterzeichnung des Vertragstexts eine für einen ernst gemeinten Miet-
vertrag völlig atypische Stundung des Mietzinses womöglich auf Monate oder Jahre
hinaus im Sinn gehabt, wäre zu erwarten gewesen, dass die Stundung selber und
auch die Voraussetzungen für ihr Dahinfallen im Vertragstext eine Regelung gefun-
den hätten. Dass dies nicht der Fall ist, zeigt dass der Standpunkt des Beklagten in
diesem Punkt unhaltbar ist. Er selber bestätigte dies indirekt mit der Zugabe, seine
Lebensaufgabe in der Schaffung eines angemessenen Umfelds für die Kinder ge-
sehen zu haben, was sich (erst) geändert habe, als er herausgefunden habe, dass
T. nicht seine Tochter sei. Die Veränderung in seiner Haltung fand lange nach der

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Unterzeichnung des Mietvertragsdokuments statt und kann auf das übereinstim-
mend Gewollte bzw. Erklärte wie schon bei den angeblichen Darlehen keinen Ein-
fluss gehabt haben. In die gleiche Richtung zielen auch die von der Klägerin vorge-
legten Chat-Protokolle. Sie zeigen, dass die Klägerin nach dem Bruch zwischen
den Parteien empört darüber war, dass der Beklagte sie mit einer Mietzinsnachfor-
derung von Fr. 33'000.– konfrontierte. Seine Behauptung, die Klägerin habe aus
seiner Antwort ein "nein" gelöscht, ist nicht nur gänzlich unsubstantiiert, sondern
würde am Sinn des Chatverlaufs auch nichts ändern. Selbst wenn er mit einem
"nein" bestritten hätte gesagt zu haben, sie müsse keine Miete zahlen, bliebe es
dabei, dass er in seiner beschwichtigenden Antwort die Nachforderung in einen
Kontext stellte zu einem baldigen Auszug der Klägerin. Das kann zwar auch die
Bedeutung eines Vergleichsangebots haben, wie der Beklagte durch seine Rechts-
vertreterin ausführen liess und auch selber sinngemäss geltend machte. Viel nahe-
liegender ist aber, dass die Parteien vor dem Bruch gar keine ernstgemeinte Ver-
pflichtung der Klägerin zur Leistung eines Mietzinses (jedenfalls in Form einer Geld-
leistung) eingegangen sind. Für dieses Ergebnis spricht nicht nur das eingestande-
ne Desinteresse des Beklagten an Miet- und Arbeitsvertrag zurzeit der Unterzeich-
nung der Dokumente, sondern auch seine Zugabe, er wäre bereit gewesen, die
Wohnung an der N.-strasse T. zu geben, wenn sie denn seine Tochter gewesen
wäre– ein deutlicheres Zeichen für eine nachträgliche Uminterpretation der ur-
sprünglich getroffenen Vereinbarungen in etwas in Wahrheit nie zuvor Besproche-
nes kann es kaum geben.
Gleiches trifft allerdings auch auf das von den Parteien unterzeichnete Arbeitsver-
tragsdokument zu. Die Klägerin kann nicht im Ernst behaupten, ihre (bestrittene)
Suche nach einer weiteren Liegenschaft für den Beklagten in Zürich habe einen
Wert von Fr. 6'000.– pro Monat gehabt, zumal sie wegen ihrer Schwangerschaft
und der Kinderbetreuung gar nicht in der Lage war, substanzielle Arbeitsleistungen
zu erbringen. Der Beklagte pochte zu recht auf diesen Punkt, disqualifizierte damit
aber zugleich auch die Behauptung in den von ihm zu verantwortenden Plädoyers,
der Arbeitsvertrag sei nachträglich einvernehmlich aufgehoben worden bzw. – als
Variante – mangels Arbeitsleistung sei kein Lohn geschuldet. Explizit gab er zu Pro-
tokoll, er habe in der Person von E. über einen Repräsentanten in Zürich verfügt
und damit keinen Grund gehabt, eine Hochschwangere zu bitten, eine Immobilie zu

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suchen. Kann aber auch nicht von einem ernst gemeinten Arbeitsvertrag ausge-
gangen werden – die Klägerin unterstrich dies noch mit ihrer Schilderung, wie die
Lohnhöhe zustande gekommen sein soll – so spricht letztlich alles für eine Simula-
tion beider Verträge, sei es nun aus ausländerrechtlichen Gründen oder zum Erhalt
der nötigen Bankkredite zum Erwerb der Wohnung durch den Beklagten.
Dass die Parteien aber bezogen auf den Erwerb der Wohnung durchaus einen
Rechtsbindungswillen hatten, scheint unzweifelhaft. Beide gaben als Zweck des
Erwerbs an, ein Zuhause für die Klägerin und die beiden Kinder zu schaffen. In der
informellen Befragung wich der Beklagte in diesem zentralen Punkt zwar gewissen
Fragen aus, etwa wieso er selber die Wohnung als "unser neues Zuhause" be-
zeichnet habe. Dass damit nicht unbedingt ein gemeinsames Zuhause der Parteien
gemeint war, spielt keine Rolle. Jedenfalls trug der Beklagte mit dem Erwerb der
Wohnung eingestandenermassen dazu bei, ein angemessenes Zuhause für die
Klägerin und (vor allem) die Kinder zu schaffen, von denen er – im Falle des da-
mals noch nicht geborenen S. auch durchaus zu recht – glaubte, sie seien seine
eigenen.
In diesem Zusammenhang spielen die € 200'000.– eine zentrale Rolle, welche die
Klägerin dem Beklagten vor dem Erwerb der Wohnung unbestrittenermassen zur
Verfügung gestellt hat. Wie gezeigt ist nicht anzunehmen, dass es sich beim ge-
nannten Betrag um eine Darlehensrückzahlung handelte, wie der Beklagte geltend
macht, denn Darlehen des Beklagten an die Klägerin gab es in Würdigung der ge-
samten Umstände nicht. Selbst wenn sich dies anders verhalten würde, gäbe es
zumindest nicht den geringsten Hinweis, dass mit der Zahlung der Klägerin eine
Darlehensrückzahlung bezweckt oder auch nur in den Augen einer Partei beabsich-
tigt war. Klägerin und Beklagter stimmen darin überein, dass sie sich vor der Über-
weisung nur im Rahmen ihres Chats vom 10. August 2015 austauschten. Nicht von
entscheidender Bedeutung ist der von der Klägerin darüber hinaus ins Feld geführ-
te Überweisungsbeleg der L.-Bank, in welchem sie als Zahlungszweck "Anzahlung
fuer die Wohnung" angab, denn dabei handelte es sich bereits um eine Erfüllungs-
handlung, die auf der zuvor geschlossenen Vereinbarung beruhte, so dass daraus
für den Charakter der getroffenen Vereinbarung nichts Entscheidendes abgeleitet
werden kann. Durchaus aussagekräftig ist dagegen der Chatverlauf selber: Zu ei-

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nem unbestimmten Zeitpunkt schrieb der Beklagte der Klägerin zuerst unbestritte-
nermassen, niemand finanziere ihm 80[% des Kaufpreises für die Wohnung in Zü-
rich], alle nur 66%, das schaffe er im Moment nicht. Am 10. August 2015 kam es
dann zum Austausch, gemäss dem der Beklagte der Klägerin eine Überweisung
von 85 t(ausend) US-Dollar ankündigte und meinte, er bräuchte dann aber insge-
samt 200 t, und fragte, ob das gehe. Die Klägerin kontrollierte dann den Zahlungs-
eingang und stellte in Übereinstimmung mit dem Beklagten fest, dass die ihr gutge-
schriebenen € 76'825.– den überwiesenen US$ 85'000.– entsprächen. Darauf frag-
te der Beklagte sie, ob sie 200['000 Euro] schaffe, was sie mit dem Hinweis bejah-
te, ihr stünden 248['000 Euro] zur Verfügung. Es mag zwar sein, dass die Überwei-
sung des Dollarbetrages in die Schweiz damit zu tun hatte, dass der Beklagte aus
Furcht vor einem Geschäftspartner in Texas das belastete Konto bei der Q.-Bank
liquidieren wollte, wie der Beklagte ausführte. In der Schweiz bei der Klägerin "ge-
parkt" hat der Beklagte bei diesem Vorgang aber keineswegs die gesamten US$
750'000.–, die er der Klägerin geliehen haben will, sondern – im Nachgang zu über
Jahre hinweg erfolgten frühere Überweisungen – höchstens eine letzte Tranche in
Höhe von einem Zehntel dieses Betrages. Unbestritten ist sodann, dass in den
Kauf der Wohnung neben den Mitteln, die der Beklagte selber "etwas zusammen-
kratzen" musste, wie er sich ausdrückte, auch € 200'000.– flossen, die die Klägerin
ihm zu diesem Zweck ab ihrem eigenen Konto zur Verfügung gestellt hatte. Damit
leistete sie zweifellos einen Beitrag zum Erwerb der Wohnung, und zwar sogar un-
abhängig davon, ob die dafür eingesetzten Mittel aus einem oder mehreren Darle-
hen stammen oder – wofür alles spricht – aus früheren Zuwendungen des Beklag-
ten oder auch der Überweisung der US$ 85'000.–, die der Beklagte im zeitlichen
Kontext mit dem Wohnungskauf vornahm.
Dies schliesst zwar nicht aus, dass der Beitrag der Klägerin seinerseits als Darle-
hen gedacht war, wie sie behaupten lässt, zumal der Erwerb der Wohnung letztlich
auf den Namen des Klägers allein erfolgte. Aufgrund des Vertrauensprinzips ist der
Vorgang aus Sicht vernünftiger und redlicher Vertragspartner aber – gleich wie die
voraussetzungslosen Zuwendungen des Beklagten an die Klägerin in den Jahren
davor – viel eher seinerseits als voraussetzungslose Einbringung in das gemein-
same Projekt zu sehen, mit gemeinsamen Kräften ein Heim für die Klägerin und vor
allem für die Kinder zu schaffen, wobei die Klägerin ihren Beitrag nicht nur finanzi-

- 30 -
ell, sondern auch in Form der Herrichtung und Führung des Haushalts sowie der
persönlichen Betreuung der Kinder zu leisten hatte. Der Beklagte hat zwar gegen
Schluss des Verfahrens versucht, die zuletzt genannte Komponente zu negieren.
Soweit er durch seine Anwältin am 26. April 2018 vortragen liess, es sei den Par-
teien jeweils nur um eine Wohngelegenheit für die Klägerin gegangen und nicht für
die Kinder, widerspricht die Darstellung diametral den plausiblen Ausführungen des
Beklagten selber bei der Verhandlung vom 2. November 2018.
Auch wenn die Parteien sich dessen zweifelsohne nicht bewusst waren, liegt in ih-
ren Willensäusserungen im Vorfeld des Erwerbs der umstrittenen Wohnung wie
schon bei vergleichbaren früheren Vorgängen in X., Y. oder Dubai rechtlich eine
gemeinsame Bereitstellung der für Unterhalt und Betreuung der Kinder notwendi-
gen Mittel (was wie erwähnt nicht mit der Unterhaltspflicht als solcher gleichzuset-
zen ist) und damit ein auf einem Rechtsbindungswillen beruhender gemeinsamer
Zweck, der mit gemeinsamen Mitteln verfolgt werden sollte. Wie eng dabei die per-
sönliche Beziehung der Parteien war, ob es sich dabei um ein klassisches Konku-
binat handelte oder eher eine "On-/Off"-Beziehung oder wie oft der Beklagte sich
bei der Klägerin und T. oder später bei beiden Kindern aufhielt, ist für die erfolgte
Bildung einer einfachen Gesellschaft entgegen dem Beklagten nicht relevant, denn
wie erwähnt kann gerade die persönliche Seite einer Beziehung so oder anders
nicht Teil einer Rechtsgemeinschaft sein.
2.2.5 Der Beklagte ist der Auffassung, selbst bei einer gesellschaftsrechtlichen
Betrachtungsweise könne das Gericht über die Forderungen zwischen den Parteien
entscheiden. Da er Eigentümer der umstrittenen Wohnung sei, sei keine äussere
Liquidation der Gesellschaft erforderlich. Zudem habe er mit seiner Vaterschafts-
anfechtung im August 2016 und der Mitteilung an die Klägerin vom 24. August
2016, er müsse ihr formal kündigen, zum Ausdruck gebracht, dass er die gesell-
schaftsrechtliche Beziehung beenden wolle, und sei wegen des Treuebruchs der
Klägerin auch zu einer sofortigen Auflösung berechtigt gewesen.
Richtig ist zwar, dass keine Gesellschaftsliquidation erforderlich ist, wenn es keine
zu liquidierenden Werte gibt und nur noch Ausgleichsforderungen zu behandeln
sind. Das Bundesgericht ist in BGE 108 II 204 so vorgegangen und hat direkt die
Schulden zwischen den Parteien geregelt. Unter dem Aspekt der richterlichen

- 31 -
Rechtsanwendung wäre ein solches Vorgehen auch dem Mietgericht nicht ver-
wehrt, denn es hat einen Anspruch wie erwähnt unter allen Titeln zu prüfen. Eine
gültige Gesellschaftskündigung liegt bis heute aber nicht vor. Eine Vaterschafts-
anfechtung hat damit nichts zu tun. Die Ankündigung einer mietrechtlichen Kündi-
gung im Chat vom 24. August 2016 kann so wenig als Auflösungserklärung ver-
standen werden wie die nachfolgenden mietrechtliche(n) Kündigungen selber. Eine
Kündigung ist als Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich. Das Bundesgericht lässt
aus Gründen der Rechtssicherheit schon die Umdeutung einer ausserordentlichen
Kündigung in eine ordentliche und auch die Umdeutung in eine andere ausseror-
dentliche nur in engen Grenzen zu (BGE 135 III 441 E. 3.3 = Pra 2010 Nr. 30; BGE
123 III 124 E. 3d; Pra 2000 Nr. 49 E. 2c; vgl. auch BGE 132 III 109 E. 5). Der Be-
klagte hat unbestrittenermassen auch keine subsidiäre Kündigung der Gesellschaft
für den Fall ausgesprochen, dass die mietrechtliche sich als unwirksam erweisen
sollte (vgl. dazu BGE 137 III 389 E. 8.4 = Pra 2012 Nr. 6). Sodann verfügte der Be-
klagte höchstens über ein ordentliches Kündigungsrecht: Da S. durchaus sein Sohn
ist, kann nicht gesagt werden, der Gesellschaftszweck habe sich bereits mit dem
Bruch zwischen den Parteien oder mit der Entdeckung der wahren Abstammung
T.s erfüllt oder sei unmöglich geworden (vgl. Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Aus die-
sem Grund kann die neue Situation auch keinen wichtigen Grund nach Art. 545
Abs. 2 OR bilden; im Gegenteil ist die Fortsetzung dem Beklagten zumindest so-
lange zuzumuten, als die Unterhaltsfrage bezüglich S. nicht geklärt ist. Eine ordent-
liche Kündigung wäre nach Art. 546 Abs. 1 OR nur mit einer Frist von sechs Mona-
ten möglich.
Selbst wenn von einer Kündigung im August 2016 auszugehen wäre, bedeutete
dies nicht das sofortige Ende der rechtlichen Beziehung zwischen den Parteien.
Gerade wegen des Zusammenhangs mit der Unterhaltsverpflichtung des Beklagten
für S. ist sehr wohl eine Liquidation durchzuführen und zu prüfen, wie lange das
Benützungsrecht der Klägerin noch andauert. Erst wenn die Unterhaltsverpflichtung
feststeht, kann auch über die finanziellen Ausgleichsforderungen zwischen den
Parteien befunden werden. Für den vorliegenden Entscheid ist sodann nicht von
Belang, ob es sich bei der Einbringung der umstrittenen Wohnung durch den Be-
klagten um eine solche quoad usum oder eine solche quoad sortem handelt. Im
zweiten Fall ist es durchaus möglich, dass die Liegenschaft im Rahmen einer Liqui-

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dation veräussert werden muss, um die Ansprüche der Parteien zu decken. Dem
darf im vorliegenden Verfahren nicht vorgegriffen werden.
Abgesehen davon ändert die richterliche Rechtsanwendung nichts an der Dispositi-
onsmaxime, gemäss welcher das Gericht den Parteien in beiden Verfahren nicht
mehr bzw. weniger und nichts anderes zusprechen darf als verlangt bzw. zuge-
standen wurde. In den vorliegenden Fällen geht es um die Gültigkeit der Zahlungs-
verzugskündigung vom 23. Dezember 2016 per 31. Januar 2017 und einen allfälli-
gen Rückgabeanspruch des Beklagten in diesem Zusammenhang einerseits und
um die in Betreibung gesetzten und angeblich ausstehende Mietzinse für die Zeit
von Oktober 2015 bis Januar 2017 (16 Monate à Fr. 3'000.–) andererseits. Die
Mietzinsforderung besteht nach dem Gesagten jedenfalls nicht und auch die Zah-
lungsverzugskündigung erfolgte damit ohne Berechtigung. Ab wann eine Rück-
gabeverpflichtung der Klägerin besteht und von welchen Gegenleistungen dies ab-
hängt, kann nur im Rahmen einer Liquidation entschieden werden. Dafür fehlt es an
der sachlichen Zuständigkeit des Mietgerichts, so dass eine Klageänderung nicht
zulässig wäre, selbst wenn sie erfolgt wäre.
2.2.6 Damit sind beide Klagen gutzuheissen. Klarzustellen ist, dass das vorliegen-
de Ergebnis die gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung nicht vorweg nimmt.
Es kann daher durchaus sein, dass sich die eine oder die andere Seite am Ende
mit erheblichen Ausgleichsforderungen konfrontiert sieht, falls der Konflikt anhält.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen
der Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Beklagte unterliegt
vollständig und hat daher in beiden Verfahren die Kosten zu tragen und der Kläge-
rin eine angemessene Parteientschädigung zu leisten. Dies gilt unabhängig vom
partiellen Nichteintretensentscheid gemäss E. III.3, denn der fragliche Punkt verur-
sachte weder dem Gericht noch dem Beklagten nennenswerten Aufwand.
Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen bemessen sich anhand des Streit-
werts der Klage (vgl. Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich über die
Gerichtsgebühren vom 8. September 2010 und Verordnung des Obergerichts des

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Kantons Zürich über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010; Art. 96 ZPO).
Der Streitwert des Kündigungsschutzverfahrens beläuft sich unbestrittenermassen
auf Fr. 117'000.–, derjenige der Aberkennungsklage auf Fr. 48'000.–. Auszugehen
ist grundsätzlich von den vollen Gebühren gemäss den zitierten Verordnungen. Bei
der Gerichtsgebühr für das Kündigungsschutzverfahren ist die Reduktion um 1/3
gemäss § 7 GebV zur Anwendung zu bringen, bei der Parteientschädigung für das
genannte Verfahren eine analoge Reduktion, da sich der Streitwert aufgrund einer
periodischen Leistung berechnet (§ 4 Abs. 3 AnwGebV). In beiden Verfahren fallen
bei der Parteientschädigung gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV für die zusätzlichen
Verhandlungen zwei Zuschläge in Höhe von gesamthaft 30% pro Verfahren an. Zu
berücksichtigen ist sodann sowohl bei Gerichtsgebühr als auch bei Parteientschä-
digung, dass beide Verfahren gleichzeitig geführt wurden und sich im Wesentlichen
um die gleichen Fragen drehten. Dem ist mit einem angemessenen Einschlag auf
beiden Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen von einem Drittel Rechnung
zu tragen (je § 4 Abs. 2 der zit. Verordnungen).
[Dies führte zu Gerichtsgebühren von Fr. 4‘200.– bzw. Fr. 3‘600.– sowie zu Partei-
entschädigungen von Fr. 7‘420.– bzw. 6‘370.–; Anm. d. Red.]
Aus dem Urteil des Obergerichts NG180009-O vom 29. November 2019 (Weiterzug
ans BGer offen; Gerichtsbesetzung: Diggelmann, Higi, Mazan, Gerichtsschreiberin
Schnarwiler):
„(…)
I.
Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
1.1. [Die Klägerin und Berufungsklägerin sowie der Beklagte und Berufungsbe-
klagte] waren mehrere Jahre miteinander liiert. Im Mai 2012 kam T. und im Dezem-
ber 2015 S. zur Welt. Der Beklagte anerkannte für beide Kinder die Vaterschaft.
1.2. Im Jahr 2015 kaufte der Beklagte an der Forsterstrasse 76, 8044 Zürich, eine
Wohnung. Am 19. August 2015 erfolgte eine Überweisung von der Klägerin an den

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Beklagten über EUR 200'000.– mit dem Vermerk "Anzahlung für die Wohnung". Am
30. September 2015 schlossen die Parteien einen "Mietvertrag für Wohnräume"
über die genannte Wohnung (wobei es sich gemäss der Klägerin bei der Unter-
schrift des Beklagten um eine Faksimile-Unterschrift handle, vgl. …). Darin verein-
barten sie einen Mietzins von Fr. 3'000.– (Fr. 2'800.– für die Wohnung und
Fr. 200.– für den Parkplatz, vgl. …). Die Klägerin wohnte in der Folge mit ihren Kin-
dern – zuerst nur mit T. und nach dessen Geburt auch mit S. – in dieser Wohnung.
1.3. Mitte August 2016 initiierte der Beklagte DNA-Tests, welche zutage brachten,
dass es sich offenbar nur bei S., nicht aber bei T. um sein leibliches Kind handelt.
Der Beklagte focht seine Vaterschaft von T. in der Folge beim Amtsgericht Y. an.
Die Vaterschaft wurde aberkannt.
1.4. Mit Einschreiben vom 22. August 2016 erfolgte durch den Beklagten gegen-
über der Klägerin eine Mahnung wegen Zahlungsverzugs aufgrund von Ausstand
des Mietzinses und Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate Oktober 2015 bis
und mit August 2016 unter Androhung der Kündigung im Falle der Nichtzahlung
innert der 30-tätigen Frist. Der Beklagte kündigte der Klägerin das Mietverhältnis
mit amtlich genehmigten Formularen vom 22. August und 4. Oktober 2016 auf den
30. November 2016. Bei der Schlichtungsbehörde anerkannte er die Nichtigkeit
dieser Kündigungen aus formellen Gründen. Mit Einschreiben vom 16. November
2016 stellte der Beklagte der Klägerin erneut eine Mahnung wegen ausstehender
Mietzinsen für die Monate Oktober 2015 bis November 2016 unter Kündigungsan-
drohung zu. Mit amtlich genehmigtem Formular, datiert vom 23. Dezember 2016,
kündigte er der Klägerin auf den 31. Januar 2017 wegen Zahlungsverzugs.
2. Prozessgeschichte
2.1. (…)
2.2. Mit Eingabe vom 3. September 2018 (Datum Poststempel) erhob der Beklagte
rechtzeitig Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Begehren. Der Entscheid
des Verfahrens MD170002 blieb unangefochten. (…) Mit Eingabe vom
17. September 2018 beantragte die Klägerin, der Beklagte habe für die mutmassli-
che Parteientschädigung eine Sicherheit zu leisten. Nach Einholen einer Stellung-
nahme zu diesem Antrag wurde mit Verfügung vom 19. Oktober 2018 der Antrag

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auf Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung abgewiesen und es wurde Frist
zur Beantwortung der Berufung angesetzt. Die Berufungsantwort ging innert Frist
ein. Sie wurde dem Beklagten mit Kurzbrief vom 4. Januar 2019 zugestellt. Der Be-
klagte äusserte sich in der Folge nicht mehr. Das Verfahren erweist sich als spruch-
reif.
II.
Rechtliche Vorbemerkungen
1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur
zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2
ZPO). Der Streitwert der Berufung ist hier ohne Weiteres gegeben (vgl. E. IV.).
2. Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die
Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend ge-
macht werden (Art. 310 ZPO), zu der auch die unrichtige Anwendung des pflicht-
gemässen Ermessens gehört, weshalb das Gesetz dies nicht eigens erwähnt. Ge-
mäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen von der Beru-
fung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begrün-
den. Fehlt ein Antrag und/oder eine hinreichende Begründung, tritt die Rechtsmitte-
linstanz insoweit auf die Berufung nicht ein. Neue Tatsachen und Beweismittel kön-
nen nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen werden, und zwar
auch in Verfahren, die erstinstanzlich noch der Untersuchungsmaxime unterstehen.
Bei der Begründung ihrer Entscheidung darf sich die Berufungsinstanz auf die we-
sentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen.
III.
Zur Berufung im Einzelnen
1. Entscheid Vorinstanz und Standpunkte der Parteien
1.1. Die Vorinstanz kam in ihrem Entscheid unter Würdigung der gesamten Um-
stände zum Schluss, es habe zwischen den Parteien keine ernstgemeinte Ver-
pflichtung der Klägerin zur Leistung eines Mietzinses bestanden, weshalb keine

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Mietzinsforderung bestehe und die Zahlungsverzugskündigung ohne Berechtigung
erfolgt sei.
Im weiteren setzte sich die Vorinstanz mit der Frage auseinander, wie das
Rechtsverhältnis zwischen den Parteien zu qualifizieren sei. Sie erwog, ein Rechts-
bindungswille der Parteien in Bezug auf die streitgegenständliche Wohnung sei ge-
geben. Der Beklagte habe die Wohnung erworben, die Klägerin habe für deren
Kauf EUR 200'000.– zur Verfügung gestellt und die Herrichtung und Führung des
Haushaltes und die Betreuung der Kinder übernommen. Damit hätten die Parteien
gemeinsam Mittel eingesetzt, um einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, nament-
lich der Klägerin und den Kindern ein Zuhause zu schaffen. Es sei von einer einfa-
chen Gesellschaft auszugehen. Bezüglich derer liege aber keine gültige Kündigung
vor, und selbst bei Vorliegen einer solchen dürfe einer Liquidation der einfachen
Gesellschaft nicht vorgegriffen werden.
So sei zu beachten, dass die Dispositionsmaxime Anwendung finde. Gegen-
stand des Verfahrens bilde die Gültigkeit der Zahlungsverzugskündigung vom
23. Dezember 2016 per 31. Januar 2017 einerseits und ein allfälliger Rückgabean-
spruch des Beklagten in diesem Zusammenhang andererseits. Die Mietzinsforde-
rung bestehe nicht, und die Zahlungsverzugskündigung sei damit ohne Berechti-
gung erfolgt. Ab wann eine Rückgabeverpflichtung der Klägerin bestehe und von
welchen Gegenleistungen dies abhänge, könne nur im Rahmen einer Liquidation
der einfachen Gesellschaft entschieden werden. Dafür mangle es an der sachlichen
Zuständigkeit der Vorinstanz und eine entsprechende Klageänderung wäre – selbst
wenn eine solche erfolgt wäre – nicht zulässig.
1.2. Im Rahmen seiner Berufung erklärt der Beklagte zusammengefasst, nach
Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens anzuerkennen, dass die Parteien
keinen Mietvertrag abgeschlossen hätten. Entgegen der Vorinstanz handle es sich
beim Rechtsverhältnis der Parteien aber nicht um eine einfache Gesellschaft, son-
dern um eine unentgeltliche Gebrauchsleihe. So sei zwischen den Parteien unstrit-
tig, dass er der Klägerin die Wohnung unentgeltlich zur Verfügung gestellt habe.
Entsprechend habe er die Wohnung jederzeit zurückfordern können und die Kündi-
gung der Wohnung sei folglich gültig ausgesprochen worden. Die Klage der Kläge-
rin sei daher abzuweisen und das Ausweisungsbegehren gutzuheissen.

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Sollte indes aber auch die Berufungsinstanz das Rechtsverhältnis als einfache
Gesellschaft qualifizieren, so sei festzustellen, dass die einfache Gesellschaft be-
reits aufgelöst worden und die Kündigung der Wohnung gültig sei. Die Vorinstanz
hätte die Liquidation der einfachen Gesellschaft durchzuführen gehabt und das
Ausweisungsbegehren wäre in diesem Rahmen gutzuheissen gewesen. So ergebe
eine Auslegung der Rechtsbegehren der Parteien nach Treu und Glauben, dass die
Parteien zur Frage der Dauer des Benutzungsrechts und damit die für die Liquidati-
on erforderlichen Anträge gestellt hätten. Entsprechend hätte die Vorinstanz die
Dauer des Benutzungsrechts und die Frage nach der Rückgabe der Wohnung re-
geln müssen.
1.3. Die Klägerin führt aus, die Vorinstanz habe die Kündigung infolge Zahlungs-
verzuges mangels Vorliegens einer Mietzinsforderung zu Recht als ungültig erach-
tet. Folgerichtig habe die Vorinstanz auch auf einen in diesem Zusammenhang gel-
tend gemachten Rückgabeanspruch nicht eingehen müssen. Der Beklagte habe
nun seinerseits anerkannt, dass keine Mietzinse ausstehend seien, weshalb er
auch selbst bestätigt habe, dass die entsprechende Kündigung nicht gültig sei. Mit
seiner Kündigung wegen Zahlungsverzugs habe er sich auf den Mietvertrag bezo-
gen. Er könne sich nun im Rechtsmittelverfahren nicht neu darauf berufen, es
handle sich um eine Gebrauchsleihe. Im Hinblick auf die einfache Gesellschaft fehl-
ten denn gänzlich konkrete Hinweise, dass diese durch den Beklagten gekündigt
worden wäre. Dass die einfache Gesellschaft bereits aufgelöst worden sei, bringe
der Beklagte als Novum vor.
Es werde bestritten, dass zwischen den Parteien eine Gebrauchsleihe vorlie-
ge. Es sei keine unentgeltliche Überlassung der Wohnung vereinbart worden, son-
dern es liege ein konstruierter Mietvertrag vor, welcher den Bindungswillen der Par-
teien zeige. Ein Gebrauchsleihevertrag bedürfte der übereinstimmenden Willenser-
klärung, an welcher es hier mangle, da der Beklagte mit seiner ausserordentlichen
Kündigung gezeigt habe, dass er die Mietzinse als geschuldet erachtet und ent-
sprechend kein übereinstimmender Vertragswille für eine Gebrauchsleihe bestan-
den habe. Die ausgesprochene Kündigung sei nichtig. Diese sei wegen Zahlungs-
verzuges ausgesprochen worden – ein solcher liege nicht vor.

- 38 -
2. Beurteilung
2.1. Vor Vorinstanz wurde ein Kündigungsschutzverfahren anhängig gemacht. Ge-
genstand des vorinstanzlichen Verfahrens war es, die Gültigkeit einer Zahlungsver-
zugskündigung im Sinne von Art. 257d OR, eventualiter eine Erstreckung zu beur-
teilen sowie die widerklageweise und gestützt auf diese Kündigung verlangte Aus-
weisung. Wie gezeigt, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass sich keine Pflicht der
Klägerin auf Zahlung eines Mietzinses ergab, weshalb diese sich nicht im Zah-
lungsverzug habe befinden können. Die Vorinstanz schloss folgerichtig, eine Zah-
lungsverzugskündigung könne unter diesen Umständen nicht gültig sein. Ebenso
folgerichtig wies sie die vom Beklagten gestützt auf die Zahlungsverzugskündigung
verlangte Ausweisung der Klägerin aus der streitgegenständlichen Wohnung ab.
Wenn der Beklagte heute vor Berufungsinstanz anerkennt, dass kein Mietzins
geschuldet war, so anerkennt er damit auch (mindestens implizit) das Ergebnis, zu
dem die Vorinstanz in ihrem Verfahren kam. Die Frage, ob Mietzins geschuldet ist
resp. sich die Klägerin in Zahlungsverzug befunden hat, bildete Dreh- und Angel-
punkt des vorinstanzlichen Verfahrens. Es erscheint daher in sich widersprüchlich,
wenn der Beklagte dennoch den Entscheid der Vorinstanz umfassend anficht.
2.2.1. Nach Art. 52 ZPO haben sich alle an einem Verfahren beteiligten Personen
nach Treu und Glauben zu verhalten. Diese Bestimmung übernimmt in Bezug auf
das prozessuale Verhalten die Massstäbe, welche der Art. 2 ZGB für das Handeln
der Parteien im Privatverkehr generell aufstellt. Verboten bzw. unbeachtlich ist da-
her prozessuales Verhalten der Parteien, welches den Tatbestand von Art. 2 Abs. 2
ZGB erfüllt. Darunter fällt neben anderem das sogenannten widersprüchliche Ver-
halten, ein venire contra factum (vel dictum) proprium (vgl. OGer ZH NG170015
vom 4. Oktober 2017, E. III.3.2. u. NP130005 vom 10. Juli 2013, E. II.4.4.). Ein wi-
dersprüchliches Verhalten liegt beispielsweise auch im Falle der nachträglichen
Geltendmachung eines zuvor verworfenen Standpunktes vor (BGer 2C_502/2016
vom 24. Mai 2017, E. 2.4., m.w.H.).
2.2.2.1 Vor Einleitung des vorinstanzlichen Verfahrens gab der Beklagte durch sein
Verhalten zu erkennen, von einem Mietverhältnis und insbesondere von geschulde-
tem und fälligem Mietzins auszugehen. So verlangte er von der Klägerin wiederholt

- 39 -
mittels Mahnung die Bezahlung des Mietzinses, und er drohte ihr für den Fall der
Nichtbezahlung innert Frist mit der Kündigung. Schliesslich kündigte er der Klägerin
unter Verwendung des gesetzlich für die Kündigung von Mietverhältnissen über
Wohn- und Geschäftsräume im Sinne von Art. 266l und Art. 298 OR vorgeschrie-
benen, amtlich genehmigten Formulars mit der Begründung "Zahlungsverzug
(Art. 257d OR)". Damit bediente er sich ausdrücklich eines ausserordentlichen
Kündigungsgrundes des Mietrechts und hielt die mietrechtlichen Spezialvorschriften
für eine Kündigung ein. Den Standpunkt, Mietzins sei geschuldet und fällig, unter-
strich er durch eine Betreibung der Klägerin auf den ausstehenden Mietzins, was zu
dem von der Vorinstanz ebenfalls behandelten Aberkennungsverfahren führte (vgl.
E. I./2.1., MD170002: vgl. …).
2.2.2.2 Von diesem im Tatsächlichen gezeigten und erklärten Standpunkt rückte
der Beklagte im gesamten vorinstanzlichen Verfahren nicht ab. Er machte konse-
quent geltend, es liege ein Mietverhältnis vor und ein Mietzins sei geschuldet. Die
Nichtzahlung des Mietzinses bilde Grund für die erfolgte Kündigung. Gestützt auf
diese gültig erfolgte Kündigung infolge Nichtbezahlung des Mietzinses verlangte er
denn auch widerklageweise die Ausweisung der Klägerin aus der Wohnung.
Zwar trug er an zwei Orten vor, dass – sollte von der Unentgeltlichkeit des
Vertragsverhältnisses ausgegangen werden – das Verhältnis zwischen den Partei-
en statt als Mietverhältnis als unentgeltliche Gebrauchsleihe zu qualifizieren sei.
Diese Argumentation erfolgte als Reaktion auf den Standpunkt der Klägerin, keinen
Mietzins schuldig zu sein. Der Beklagte legte aber in der Folge nicht dar, woraus
sich die Vereinbarung einer Gebrauchsleihe im Tatsächlichen ergeben sollte. Er
machte weder geltend noch legte er dar, inwiefern gestützt auf einen solchen Ver-
trag ein Ausweisungsanspruch gegenüber der Klägerin bestünde. Vielmehr verwarf
der Beklagte diesen aufgegriffenen Standpunkt vor Vorinstanz explizit unter erneu-
tem Hinweis, es liege ein Mietverhältnis vor. Er überging dabei, dass die Qualifika-
tion eines Vertragsverhältnisses dann, wenn es – wie hier – um einen offenkundig
simulierten Mietvertrag geht, nicht eine blosse Rechtsfrage ist, sondern ebenso Tat-
frage (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR)
2.2.2.3 Mit seinem gesamten Verhalten vor wie auch während des vorinstanzlichen
Verfahrens zeigte der Beklagte im Übrigen auf, dass er von einem Mietverhältnis

- 40 -
ausging. Durch die erfolgte Mahnung und die ausserordentliche Kündigung infolge
Zahlungsverzugs machte klar, dass die Kündigung Folge der Nichtbezahlung des
seiner Ansicht nach geschuldeten und fälligen Mietzinses aufgrund eines beste-
henden Mietverhältnisses war. Im Umkehrschluss bedeutet ein solches Vorgehen
und ist vom Empfänger einer entsprechenden Zahlungsaufforderung und Kündi-
gung auch so zu verstehen, dass eine innert Frist erfolgte Zahlung des geltend ge-
machten, ausstehenden Mietzinses zu einem Verbleib in der Wohnung geführt hät-
te. Die Kündigung erfolgte wegen nicht bezahltem Mietzins. Nicht herauslesen lässt
sich aus dem Vorgehen des Beklagten wie auch aus seinem vorgetragenen Stand-
punkt aber, es sei – sollte kein Mietzins geschuldet und die Kündigung aus diesem
Grund nicht gültig ausgesprochen worden sein – mit dieser Kündigung zeitgleich
eine bedingungslose, namentlich unabhängig von geschuldetem Mietzins gemeinte
Aufforderung zu verstehen, die Wohnung an ihn zurückzugeben.
Genau diese Auffassung vertritt der Beklagte – im Widerspruch zu seinem
bisherigen Standpunkt – nun im Rahmen der von ihm erhobenen Berufung, nach-
dem er vor Vorinstanz nicht durchdringen konnte. So stellt er sich nicht nur neu auf
den Standpunkt, ein Mietzins sei nun doch nicht geschuldet, sondern vielmehr
auch, die Überlassung der Wohnung sei gänzlich ohne Gegenleistung erfolgt. Beim
Verhältnis der Parteien in Bezug auf die streitgegenständliche Wohnung handle es
sich doch nicht um ein Mietverhältnis, sondern (und dies im Sinne seines bereits
verworfenen Standpunktes, vgl. E. III./2.2.2.2) um eine Gebrauchsleihe. Sodann
macht der Beklagte weiter neu klar, dass es ihm offenbar schlicht darum geht, die
Wohnung auf irgendeine Art zurückzuerhalten, indem er geltend macht, bei der
Gebrauchsleihe die Wohnung ohnehin jederzeit zurückverlangen zu können; aber
auch wenn man von einer einfachen Gesellschaft ausgehe, sei diese bereits aufge-
löst und die Wohnung sei an ihn zurückzugeben.
2.2.2.4 In diesem – erkennbar prozessergebnisorientierten – Wechsel des Stand-
punktes liegt ein offensichtlicher Widerspruch, der unter den Tatbestand des
Rechtsmissbrauchs i.S. des Art. 2 Abs. 2 ZGB fällt. Die Berufung ist schon deshalb
abzuweisen. Und es bleibt lediglich noch anzumerken, dass der Standpunkt des
Beklagten, soweit er sich auf neue Tatsachenbehauptungen abstützen wollte, mit
Blick auf Art. 317 Abs. 1 ZPO unhaltbar wäre.

- 41 -
2.3. Aber auch andere Gründe stehen für sich allein genommen einer Gutheissung
der Berufung entgegen. So stellt das Vorgehen des Beklagten auch eine unzulässi-
ge Klageänderung dar:
2.3.1. Eine Klageänderung ist namentlich in einer Änderung des Streitgegenstan-
des zu erblicken, welcher mit der Rechtshängigkeit einer Klage, bei der Widerklage
daher mit deren Erhebung, fixiert wird. Der klagenden Partei soll es nach Fixierung
des Streitgegenstandes grundsätzlich nicht mehr möglich sein, ihre Ansprüche ab-
zuändern, weil sonst die Gefahr einer Prozessverschleppung droht und zudem die
beklagte Partei zwecks sachgerechter Verteidigung Klarheit über die gegen sie im
Prozess erhobenen Ansprüche haben muss. Dennoch ist unter gewissen Voraus-
setzung eine Klageänderung zulässig. Es soll verhindert werden, dass ein hängiger
Prozess auf einer ungenügenden oder unrichtigen Grundlage zu Ende geführt wer-
den muss (BK ZPO-KILLIAS, Art. 227 N 1 f. m.w.H.). In einem ersten Schritt ist da-
her zu beurteilen, ob eine Klageänderung vorliegt, in einem zweiten Schritt sodann,
ob eine solche zulässig ist.
2.3.2.1 Die Klageänderung kann – gerade bei nicht individualisierten Forderungen –
in der Änderung des Rechtsbegehrens bestehen. Sie liegt in einer inhaltlichen Än-
derung der (bisherigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, Zusätzliches oder An-
deres verlangt wird. Im Sinne eines zweigliedrigen Verständnisses des Streitge-
genstandes kann die Klageänderung aber auch in der Änderung des Klagefunda-
ments, das heisst des der Klage zu Grunde liegenden Lebenssachverhalts beste-
hen. Darunter ist der gesamte Komplex von Tatsachen zu verstehen, aus welchen
die Klage abgeleitet wird. Die klagende Partei, welche ihren Anspruch auf einen
anderen Lebenssachverhalt abstellt, der einen neuen Streitgegenstand begründet,
macht damit einen neuen Anspruch geltend, dies unabhängig davon, ob das oder
die Rechtsbegehren im Wortlaut geändert werden (BGE 123 III 18, E. 2a; SUTTER-
SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, Rz. 385; BK-ZPO-KILLIAS,
Art. 227 N 6 ff.; OGer ZH LA160008 vom 24. August 2016, E. III.; im Weiteren KU-
KO ZPO-NAEGELI/MAYHALL, 2. Aufl. 2014, Art. 227 N 5 ff., insb. N 16 f. m.V.a. BGE
139 III 126 E. 3.2.1. u. 3.2.3.; vgl. auch OGer ZH LB060110 vom 11. Dezember
2007, E. 3). Eine Klageänderung liegt damit beispielweise vor, wenn eine Geldfor-

- 42 -
derung (in gleicher Höhe) nachträglich mit einem anderen Lebenssachverhalt be-
gründet wird (BK-ZPO-KILLIAS, Art. 227 N 8).
2.3.2.2 Aus Rechtsbegehren und Begründung der Widerklage vor Vorinstanz ergibt
sich, dass die Ausweisung der Klägerin verlangt wird, weil sie ihrer sich aus Miet-
vertrag ergebenden Pflicht zur Zahlung des Mietzinses nicht nachgekommen und in
der Folge eine gültige Kündigung ausgesprochen worden sei. Damit war der Streit-
gegenstand der Widerklage fixiert. Insbesondere ergibt eine Auslegung von
Rechtsbegehren und Begründung nach Treu und Glauben – entgegen dem Beklag-
ten – nicht, dass damit auch zeitgleich die Liquidation einer einfachen Gesellschaft
beantragt wurde.
Die Ausweisung der Klägerin wurde durch den Beklagten vor Vorinstanz also
mit einer angeblichen Verletzung des Mietvertrages durch Nichtbezahlung des
Mietzinses und der folglich am 23. Dezember 2016 ausgesprochenen Kündigung
begründet. Mit der Berufung macht der Beklagte als Hauptstandpunkt wie gezeigt
neu geltend, es liege eine Gebrauchsleihe vor. Damit behauptet er nicht nur das
Vorliegen eines anderen Konsenses resp. anderen Vertrags als vor Vorinstanz (und
damit einen anderen Lebenssachverhalt, vgl. dazu noch nachfolgend), sondern
auch, er könne gestützt auf diesen Vertrag die Wohnung ohnehin jederzeit zurück-
verlangen und habe dies mit der ausgesprochenen Kündigung auch getan. Eventu-
aliter stellt er sich (für den Fall, dass er mit seinem Hauptstandpunkt nicht durch-
dringen sollte und von einer einfachen Gesellschaft ausgegangen würde) auf den
Standpunkt, er habe durch diverse Handlungen (Beendigung der Beziehung, An-
fechtung der Vaterschaft, Ankündigung der Kündigung nach Mietvertragsrecht, Zu-
stellung der Zahlungsverzugskündigungen vom 4. Oktober 2016 und 23. Dezember
2016) unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er keine Beziehung mehr
wolle und die Klägerin aus der Wohnung ausziehen solle. Damit habe er implizit
erklärt, der Verbleib in der einfachen Gesellschaft sei für ihn nicht mehr zumutbar.
Damit liege eine Auflösungserklärung der einfachen Gesellschaft vor und er verlan-
ge die Liquidation der einfachen Gesellschaft und in diesem Rahmen die Rückgabe
der Wohnung an sich. Mit dieser Begründung seines Anspruchs auf Herausgabe
der Wohnung, welche von seinem vor Vorinstanz vertretenen Standpunkt im Tat-
sächlichen erheblich abweicht, ändert der Beklagte im Berufungsverfahren das

- 43 -
Fundament seiner Klage. Das Vorliegen einer Klageänderung ist zu bejahen. Zu
prüfen bleibt, ob eine solche Klageänderung hier zulässig ist.
2.3.3.1 Im erstinstanzlichen Verfahren richtet sich die Zulässigkeit einer Klageände-
rung nach Art. 227 ZPO. Demnach bedarf es eines sachlichen Zusammenhangs
zum bisherigen Anspruch (Abs. 1 lit. a) oder der Zustimmung der Gegenpartei
(Abs. 1 lit. b), sowie der sachlichen Zuständigkeit des urteilenden Gerichts, ansons-
ten – bei Übersteigung der sachlichen Zuständigkeit aufgrund des Streitwerts – ei-
ne Überweisung an das zuständige Gericht zu erfolgen hätte (Art. 227 Abs. 2 ZPO).
Zusätzlich zu diesen Voraussetzungen muss die Klageänderung im Berufungsver-
fahren auf neuen Tatsachen und Beweismitteln (gemeint sind sowohl echte als
auch unechten Noven, vgl. BSK ZPO-SPÜHLER, a.a.O., Art. 317 N 14) beruhen
(Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO).
2.3.3.2 Die erfolgte Klageänderung vor Berufungsinstanz findet ihre Grundlage vor-
dergründig in der vom vorinstanzlich vertretenen Standpunkt des Beklagten abwei-
chenden rechtlichen Würdigung des Lebenssachverhaltes durch die Vorinstanz. Sie
gründet insofern weder auf neuen Tatsachen noch auf neuen Beweismitteln. Ent-
sprechend mangelt es an dieser Voraussetzung für eine Klageänderung im Beru-
fungsverfahren, weshalb eine solche nicht zulässig ist.
In Bezug auf die Geltendmachung einer Gebrauchsleihe wäre ohnehin zusätz-
lich zu beachten, dass die diesbezüglichen Vorbringen – worauf schon hingewiesen
wurde – unzulässige Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO darstellen. So um-
fasst die Geltendmachung eines gänzlich anderen Vertragsverhältnisses durch den
Beklagten auch die Behauptung, zwischen den Parteien liege ein anderer tatsächli-
cher (auch: natürlicher) Konsens vor als beim ursprünglich behaupteten Vertrags-
verhältnis. Während im Rahmen eines Mietverhältnisses die wesentlichen Ver-
tragspunkte die Überlassung einer Sache gegen Leistung eines Mietzinses sind
und zwischen den Parteien diesbezüglich Einigkeit vorliegen muss, bedarf es bei
der Gebrauchsleihe des Konsenses bezüglich der Überlassung einer Sache zum
Gebrauch auf (bestimmte oder unbestimmte) Zeit; die Leihe ist zwingend unentgelt-
lich (vgl. u.a. BGE 136 III 189, E. 3.2.). Das Vorliegen eines tatsächlichen Konsen-
ses ist eine Tatfrage (vgl. z.B. BGer 5A_127/2013 vom 1. Juli 2013, E. 4.1.). Soweit
der Beklagte hier einen anderen tatsächlichen Konsens behauptet als vor Vo-

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rinstanz, handelt es sich um eine neue Tatsachenbehauptung, welche nur unter
den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten wäre. Indes stellt die
Behauptung dieses anderen Konsenses weder ein echtes Novum dar, noch ist dar-
getan, dieser Umstand habe trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-
stanz vorgebracht werden können. Die Klageänderung wäre daher auch unter die-
sem Aspekt nicht möglich.
Ergänzend ist festzuhalten, dass entgegen dem Beklagten zwischen den Par-
teien auch nicht unstrittig ist, der Beklagte habe der Klägerin die Wohnung unent-
geltlich zur Verfügung gestellt. Die Klägerin machte vor Vorinstanz vielmehr gel-
tend, der Verzicht auf Mietzins habe einen Unterhaltsbeitrag des Beklagten darge-
stellt, zum andern schulde der Beklagte ihr noch Geld aus einem Darlehen, wes-
halb dieses mit dem geforderten Mietzins zu verrechnen sei. Ein Zahlungsrück-
stand liege deshalb nicht vor. Darin zeigt sich ihr Standpunkt, der Erlass des Miet-
zinses sei Folge von Verpflichtungen, welche der Beklagte ihr gegenüber hat. Die
Klägerin ist folglich nicht der Ansicht, dass ihr die Wohnung unentgeltlich überlas-
sen worden wäre.
2.3.3.3 Die Klageänderung ist aus einem Weiteren Grund unzulässig, und wäre es
bereits vor Vorinstanz gewesen (wie dies im Übrigen auch die Vorinstanz bemerkte,
vgl. [Entscheid MG] E. 3.2.5 in fine): Das mit der bisherigen Klage befasste Gericht
muss auch für die geänderte Klage sachlich zuständig sein. Die sachliche Zustän-
digkeit kann sich einerseits aufgrund des Streitwertes (vgl. auch Art. 227 Abs. 2
ZPO), andererseits aus der Natur der Sache ergeben. Denn obwohl die Vorausset-
zungen für die Figur der Klageänderung speziell normiert sind, muss eine geänder-
te Klage grundsätzlich auch die allgemeinen Prozessvoraussetzungen erfüllen (vgl.
Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO; vgl. BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 227 N 39).
Bei einer sich aus dem Streitgegenstand ergebenden Zuständigkeit eines Sachge-
richts ist eine Klageänderung folglich nur zulässig, wenn auch der geänderte oder
neue Anspruch in die Sachkompetenz dieses Gerichts fällt. In einem Verfahren vor
einem kantonalen Arbeits-, Miet- oder Handelsgericht kann deshalb keine Klageän-
derung angehoben werden, falls der neue oder geänderte Anspruch bei selbständi-
ger Erhebung in die sachliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallen würde
(BK ZPO-KILLIAS, Art. 227 N 34 f; BSK ZPO-WILLISEGGER, a.a.O., Art. 227 N 41;

- 45 -
PAHUD, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 227 N 15). Bei der Vorinstanz als
Mietgericht handelt es sich um ein Fachgericht. Es ist gestützt auf § 21 Abs. 1
GOG/ZH für Streitigkeiten aus Miet- (Art. 253a OR) und aus Pachtverhältnissen
(Art. 276 OR) zuständig. In diesem Rahmen erachtete sich die Vorinstanz richtig-
erweise als sachlich zuständig für eine gestützt auf eine Zahlungsverzugskündi-
gung i.S.v. Art. 257d Abs. 2 OR verlangte Ausweisung aus einer Wohnung. Nicht
zuständig ist sie aber für die Beurteilung auf Herausgabe einer Wohnung im Falle
einer Gebrauchsleihe. Ebenso wenig ist das Mietgericht sachlich zuständig für die
Liquidation einer einfachen Gesellschaft. Auf eine Klageänderung wäre bereits
durch die Vorinstanz nicht einzutreten gewesen (BSK ZPO-WILLISEGGER, a.a.O.,
Art. 227 N 41). Zusätzlich ist zu beachten, dass die entsprechenden Ansprüche
sodann aufgrund des Streitwertes ohne weiteres im ordentlichen Verfahren zu be-
handeln wären, weshalb auch eine andere Verfahrensart als bei der Vorinstanz zur
Anwendung gelangte.
2.3.4. Folglich wäre die Berufung auch aus diesem Grund abzuweisen, resp. wäre
darauf nicht einzutreten.
3. Fazit
Die Berufung ist aus verschiedenen unabhängig voneinander bestehenden
Gründen abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Letztlich offen blei-
ben kann, wie das Verhältnis zwischen den Parteien rechtlich zu qualifizieren wäre,
resp. ob die Qualifikation durch die Vorinstanz zutrifft. Gesichert ist heute, dass kein
Zahlungsverzug i.S. des Art. 257d OR vorlag. Die Kündigung des Mietvertrages hat
keine Gültigkeit, und ein Ausweisungsanspruch aus Mietvertragsrecht besteht nicht.
Der Entscheid der Vorinstanz ist richtig.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens sind dem
Ausgang entsprechend zu verlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Bemessung der
Entscheidgebühr sowie der Parteientschädigung im angefochtenen Entscheid wur-
de nicht beanstandet, weshalb es bei dieser bleibt. Das führt zur gesamthaften Be-
stätigung des angefochtenen Urteils.

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2. Beim Streit um die Gültigkeit einer Kündigung berechnet sich der Streitwert
des Rechtsmittelverfahrens nach dem Bruttomietzins bis zum Ablauf der dreijähri-
gen Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zuzüglich der ordentlichen Kündi-
gungsfrist. Unter Berücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist und der dreimonatigen
Kündigungsfrist (vgl. act. 3/9) kann der Vertrag frühestens nach 39 Monaten aufge-
löst werden, was bei einem Bruttomietzins von Fr. 3'000.– (vgl. act. 3/9) einem
Streitwert von Fr. 117'000.– entspricht. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in
Anwendung von § 4 Abs. 1–3, § 7 lit. a und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr.
4'200.– festzusetzen. Sie ist dem Beklagten aufzuerlegen.
Der Klägerin ist sodann gestützt auf § 4 Abs. 1 u. 3, § 11 Abs. 1 sowie § 13
Abs. 1 und 2 AnwGebV eine Parteientschädigung zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer
zuzusprechen.
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehörde
des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2019, 29. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: lic. iur. F. Saluz, Leitender Gerichtsschreiber; Dr. R.
Weber, Mietgerichtspräsident