zh_bezirksgericht_zuerich · AN060470-L · 2006-11-30 · de
Forderung


Arbeitsgericht Zürich
2. Abteilung
Geschäft Nr. AN060470/U1
Mitwirkende: Bezirksrichter Dr. H.-P. Egli als Vorsitzender, die Arbeits-
richter R. Ita und R. Naef sowie der juristische Sekretär
lic.iur. M.-A. Völl
Beschluss und Urteil vom 30. November 2006
in Sachen
R.,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z. AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend Forderung
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 160'000.-- nebst
Zins zu 5 % seit 18. April 2006 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung sei im Umfang gemäss
Rechtsbegehren Ziffer 1 zu beseitigen.

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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Anlässlich der Hauptverhandlung
erhöhtes Rechtsbegehren:
(act. 15 S. 1)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger:
 CHF 28'846.00 (brutto) nebst Zins zu 5 % seit 18. April 2006;
 CHF 5'529.00 (brutto) nebst Zins zu 5 % seit 18. April 2006;
 CHF 75'000.00 (brutto) nebst Zins zu 5 % seit 18. April 2006;
 CHF 30'632.20 (brutto) nebst Zins zu 5 % seit 18. April 2006;
 CHF 37'953.40 (brutto) nebst Zins zu 5 % seit 18. April 2006;
zu bezahlen.
2. ...
3. ..."
Rechtsbegehren der Beklagten anlässlich
der Hauptverhandlung:
(act. 17 S. 1 f.)
" 1. Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Der Kläger und Widerbeklagte (nachfolgend der "Kläger") sei zu
verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend "Be-
klagte") CHF 874'331.65 nebst Zins zu 5% seit dem 30. März 2006
zu bezahlen;
unter Vorbehalt der Nachklage und der Klageerhöhung.
3. Es sei der Kläger unter Androhung der Bestrafung mit Haft oder
Busse nach Art. 292 StGB mit sofortiger Wirkung zu verbieten,
sich in selbständiger oder unselbständiger Stellung für oder in der
Firma Y., oder einem anderen, die Beklagte konkurrierenden Un-
ternehmen in irgendeiner Form zu betätigen oder sich an einer
solchen zu beteiligen. Insbesondere sei ihm zu verbieten, die
Kunden der Beklagten in irgend einer Form, insbesondere münd-
lich, schriftlich oder persönlich zu kontaktieren und/oder abzu-
werben. Dieses Verbot sei schon vorsorglich für die Dauer der ge-
richtlichen Auseinandersetzung zu erlassen.
4. Dem Kläger sei unter der Androhung der Bestrafung mit Haft
oder Busse nach Art. 292 StGB (vorsorglich) mit sofortiger Wir-
kung bis zum 23. Juni 2008 zu verbieten, einem Dritten die Identi-
tät und/oder weitere Informationen über Kunden und weitere

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Geschäftsgeheimnisse der Beklagten zukommen zu lassen. Dieses
Verbot sei schon vorsorglich für die Dauer der gerichtlichen Aus-
einandersetzung zu erlassen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klä-
gers."
Das Gericht zieht in Betracht:
1 Unbestrittener Sachverhalt
1.1 Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend nur noch "Beklagte") ist
in Zürich ansässig und die schweizerische Tochtergesellschaft des deutschen Un-
ternehmens A. GmbH & Co. KG. Sie vertreibt elektromechanische Komponenten
ihrer Muttergesellschaft in der Schweiz.
Am 12. Januar 1995 schlossen die A. GmbH & Co. KG (nachfolgend nur
noch "Muttergesellschaft") und der Kläger und Widerbeklagte (nachfolgend nur
noch "Kläger") einen schriftlichen Arbeitsvertrag über eine Anstellung des Klä-
gers als Vertriebsleiter der noch zu gründenden Beklagten. Der Beginn des Ver-
tragsverhältnisses wurde rückwirkend auf den 1. November 1994 datiert. Der
Kläger arbeitete in der Folge einerseits als Geschäftsführer der Beklagten und an-
dererseits bekleidete er ab Gründungsdatum bis zum 4. April 2006 die Funktion
des einzigen Verwaltungsrats.
1.2 Der Arbeitsvertrag sah einen jährlich auszurichtenden Fixlohn in der
Höhe von Fr. 100'000.-- vor. Sodann bestand für den Kläger ab dem zweiten Be-
schäftigungsjahr die Möglichkeit, dass über eine erfolgsabhängige Vergütung ge-
sprochen werden konnte, welche später auf 5% vom Umsatzwachstum und 2%
des Gewinns der Beklagten festgelegt wurden.

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1.3 Mit Schreiben vom 18. April 2006 bestätigte die Muttergesellschaft dem
Kläger eine am 29. März 2006 ausgesprochene fristlose Kündigung des Arbeits-
verhältnisses.
Der genaue Zeitpunkt der fristlosen Kündigung ist zwischen den Parteien
umstritten, für den vorliegenden Entscheid jedoch nicht von Bedeutung, so dass
darauf nachstehend nicht mehr eingegangen zu werden braucht.
2 Prozessgeschichte
2.3 Anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. September 2006 erhöhte der
Kläger die Klage auf Fr. 177'960.60. Die Beklagte erhob die Einrede der fehlenden
Passivlegitimation und beantragte die Abweisung der Klage, soweit darauf einzu-
treten sei. Gleichzeitig forderte sie widerklageweise Fr. 874'331.65 vom Kläger
und stellte die beiden eingangs erwähnten Massnahmebegehren.
2.4 Nach durchgeführter Klagebegründung und Klageantwort wurden die
weiteren Parteivorträge vorläufig auf die Frage der Passivlegitimation der Beklag-
ten hinsichtlich der Hauptklage beschränkt.
Da sich der Prozess in diesem Zusammenhang als spruchreif erweist, recht-
fertigt es sich, hierüber sogleich zu entscheiden und die Widerklage abzutrennen.
Bei der Passivlegitimation handelt es nicht um eine Prozessvoraussetzung, son-
dern um eine Frage der Sachlegitimation: Es wird darüber entschieden, ob der
geltend gemachte Anspruch gegenüber der beklagten Partei besteht oder nicht.
Ob sie vorliegt, ist nach Massgabe des behaupteten Sachverhalts zu prüfen. Der
Entscheid darüber stellt ein Sachurteil dar (Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 65-66 zu
§ 7/28 und N 1 ff. zu § 189 ZPO).

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2.5 Das vorsorgliche Massnahmebegehren wurde vom Kläger zwar nicht
beantwortet. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, darf darauf verzichtet
werden, weil es sich sofort erweist, dass dafür dem Arbeitsgericht die sachliche
Zuständigkeit fehlt.
3 Passivlegitimation der Beklagten
3.1 a) Die Beklagte begründet die fehlende Passivlegitimation damit,
der Arbeitsvertrag und die für das Arbeitsverhältnis relevanten Vereinbarungen
seien stets von der Muttergesellschaft verhandelt und dann auch formell von und
mit ihr abgeschlossen worden. Auch die während der Dauer der Anstellung er-
folgten Lohnanpassungen seien von ihr vorgenommen worden. Endlich sei auch
sie es gewesen, welche die Kündigung ausgesprochen habe.
Der Kläger sei in seiner Tätigkeit stets an die Weisungen der Muttergesell-
schaft gebunden gewesen. Er habe regelmässig ins Mutterhaus nach Wuppertal
reisen müssen, um Weisungen zu empfangen und Bericht zu erstatten. Er habe
sich nicht nur in Fragen der Geschäftsführung, sondern auch in seiner Funktion
als Verwaltungsrat nach den Weisungen der Muttergesellschaft zu richten gehabt.
Hinzu komme, dass er nicht nur für die Beklagte tätig gewesen sei, sondern direkt
Aufgaben bei der Muttergesellschaft übernommen habe. Er sei insbesondere in
einer Strategiegruppe beschäftigt gewesen, welche konzernweite Unternehmens-
planungen durchgeführt habe. Er habe an Sonderprojekten teilgenommen und sei
in diesem Zusammenhang unter anderem auch zu einer Tochtergesellschaft nach
Brasilien gereist.
Die Beklagte habe zwar die Lohn- und Spesenzahlungen an den Kläger ge-
leistet. Sie sei jedoch nur Zahlstelle der Muttergesellschaft gewesen und folglich
nie Schuldnerin der eingeklagten Forderungen. Richtig sei, dass nie direkte Aus-
gleichszahlungen an die Beklagte erfolgt seien. Die Muttergesellschaft habe der

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Beklagten jedoch Produkte mit einem Rabatt ausgeliefert und ihr so alle notwen-
digen Mittel für deren Betrieb, insbesondere auch jene zur Bezahlung der Löhne
des Klägers, zukommen lassen.
Nach Lehre und Rechtsprechung sei in einer Konzerngesellschaft diejenige
Gesellschaft Arbeitgeberin, welche als Vertragspartei im Arbeitsvertrag aufge-
führt sei. Insbesondere sei im schweizerischen Recht jene Partei Arbeitgeberin,
welche als solche den Vertrag geschlossen habe. Insofern greife eine formaljuristi-
sche Betrachtungsweise Platz und es komme grundsätzlich nicht darauf an, wer
den wirtschaftliche Nutzen aus der Arbeit ziehe.
b) Der Kläger bestätigt zunächst, die Grundlage des eingeklagten An-
spruchs sei der Arbeitsvertrag vom 12. Januar 1995, der zwischen ihm und der
deutschen Muttergesellschaft der Beklagten abgeschlossen worden sei.
Der Kläger habe seit Beginn des Arbeitsverhältnisses nie einen Lohn von der
Muttergesellschaft bezahlt erhalten. Vor der Gründung der Beklagten habe diese
die Buchhaltungs- und Revisionsstelle der Beklagten, die M. Treuhand, beauf-
tragt, dem Kläger den Lohn zu überweisen. Diesen habe die Beklagte dem Treu-
händer nach der Gründung ersetzt. Somit sei es die Beklagte gewesen, welche
vom 1. November 1994 bis zum 31. März 2006 sämtliche Lohnbetreffnisse geleistet
und dem Kläger jeweils auch die Lohnausweise für die Steuererklärung zugestellt
habe. Ausgleichszahlungen seitens der Muttergesellschaft an die Beklagte habe es
nie gegeben. Dementsprechend habe bewusst die Vereinbarung bestanden, dass
nur die Beklagte den Kläger entschädige. Falsch sei, dass die Beklagte nur Zahl-
stelle gewesen sei. Das hätte so gehandhabt werden können, sei jedoch nie der
Fall gewesen. Lohnanpassungen während der Anstellung seien sodann von der
Muttergesellschaft nur genehmigt worden.
Richtig sei, dass der Kläger mindestens einmal pro Monat der Muttergesell-
schaft rapportiert habe. Er sei jedoch nicht in die dortige Arbeitsorganisation ein-
gebunden gewesen, insbesondere habe sich das Engagement des Klägers in der

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Steuerungsgruppe auf einzelne Tage beschränkt. Die Beklagte, also der Kläger als
ihr Geschäftsführer, sei dagegen bezüglich des Tagesgeschäftes, der Mitarbeiter-
planungen und bei den operativen Einzelheiten in der Schweiz alleine entschei-
dungsberechtigt gewesen. Ferner entspreche es auch beim Personalverleihge-
schäft der Usanz, dass der Arbeitnehmer von einer Drittfirma Aufträge und Wei-
sungen entgegen nehme, jedoch abschliessend vom Personalverleiher entschädigt
werde.
Die Beklagte habe dem Kläger über elf Jahre hinweg ohne Einschränkung
den Lohn bezahlt. Wenn sie nun behaupte, nicht sie, sondern die Muttergesell-
schaft sei Arbeitgeberin gewesen, verhalte sie sich widersprüchlich und rechts-
missbräuchlich.
3.2 a) Unbestritten und ausgewiesen ist, dass der Anstellungsvertrag
vom 12. Januar 1995 zwischen dem Kläger und der Muttergesellschaft in Deutsch-
land geschlossen worden ist. Auch alle anderen, dem Arbeitsvertrag angehängten
Vereinbarungen wurden zwischen dem Kläger und der Muttergesellschaft ge-
schlossen.
Den Bestand und die Verbindlichkeit dieser Vereinbarungen stellte der Klä-
ger nicht in Abrede, so dass davon ausgegangen werden kann, seine Anstellung
bei der Muttergesellschaft habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses dem über-
einstimmenden Willen beider Parteien entsprochen. Anderes behauptete der Klä-
ger nicht. Das lässt sich auch damit in Einklang bringen, dass eine Anstellung des
Klägers bei der Beklagten im November 1994 oder Januar 1995 unmöglich war, da
die Beklagte noch gar nicht gegründet war.
b) Bestand somit das Arbeitsverhältnis ursprünglich zwischen dem Mut-
terhaus und dem Kläger, liesse sich die Passivlegitimation der Beklagten nur be-
gründen, wenn die Parteien sich nach Abschluss des Vertrages darauf geeinigt
hätten, sie trete als Arbeitgeberin an die Stelle der Muttergesellschaft oder über-
nehme von ihr das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger.

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Eine derartige Änderung des bestehenden Vertrages (sei es für die Zukunft
oder rückwirkend) kann einzelne Teile davon oder das ganze Vertragsverhältnis
beschlagen. Als Grundlage kommt nebst der ausdrücklichen Parteiabrede (schrift-
lich oder mündlich) auch eine stillschweigende, d.h. durch konkludentes Verhal-
ten begründete Vereinbarung in Frage.
c) Vorliegend berief sich der Kläger jedoch weder darauf, die Parteien
hätten den bestehenden Vertrag zu irgendeiner Zeit ausdrücklich (schriftlich oder
mündlich) abgeändert noch ergibt sich das aus den Akten.
Somit bleibt lediglich zu prüfen, ob die behauptete Vertragsänderung kon-
ludent zustande gekommen ist. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen wer-
den, kann eine solche Vertragsänderung schon aufgrund der Vorbringen des Klä-
gers ausgeschlossen werden.
3.3 a) Der Kläger begründet die Passivlegitimation der Beklagten einzig
damit, es sei die Beklagte gewesen, welche ihm während elf Jahren den Lohn aus-
bezahlt habe, womit sie hinsichtlich aller Lohnansprüche die Schuldnerin sei. Es
habe bewusst die Vereinbarung bestanden, die Beklagte entschädige den Kläger.
Weitere Ausführungen dazu, wann eine entsprechende Vereinbarung zwischen
wem getroffen worden sei und was sie genau zum Gegenstand hatte, blieben da-
gegen aus.
Dem Kläger mag nun immerhin beizupflichten sein, dass die Bezahlung des
Lohnes durch die Beklagte auf den ersten Blick für deren Passivlegitimation sprä-
che, da die Abgeltung der Arbeitsleistung die Hauptpflicht des Arbeitgebers ist.
Allerdings ändert das nichts daran, dass in einem Arbeitsverhältnis auch ein Drit-
ter berechtigt ist, anstelle des Arbeitgebers befreiend den Lohn zu leisten. Ohne
andere Abrede handelt es sich beim Lohn nicht um eine Leistung, bei deren Erfül-
lung es auf die Persönlichkeit des Schuldners ankommt (Art. 68 OR). Das bestätigt
letztlich auch der Kläger, wenn er ausführt, es sei in internationalen Konzernen

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durchaus möglich, dass die Weisungsbefugnis und die Lohnzahlungspflicht nicht
von denselben Personen übernommen würden (Prot. S. 9).
Folglich lässt sich allein aus dem Umstand, dass eine Vereinbarung bestand,
wonach die Beklagte anstelle der Muttergesellschaft den Lohn bezahle, nicht viel
für den Kläger gewinnen, insbesondere wird der Dritte, der anstelle des an sich
Verpflichteten leistet, alleine deswegen nicht zur Vertragspartei. Es braucht somit
nicht weiter ergründet zu werden, ob und in welcher Form Mutter- und Tochter-
gesellschaft intern die Lohnzahlungen abgerechnet haben. Selbst wenn es keinen
Ausgleich gegeben hätte, lässt sich daraus allein noch nicht auf eine konkludente
Übernahme des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte schliessen.
b) Gegen eine konkludente Vertragsänderung spricht sodann gewichtig,
dass die Parteien sich in § 7 des Arbeitsvertrags für alle Ergänzungen oder Ände-
rungen des Vertrages die Schriftform vorbehalten haben.
Behalten sich die Parteien eines Vertrages freiwillig die Schriftform vor (sog.
gewillkürte Schriftform), so kann sie zwei Erscheinungsformen haben. Dient sie
bloss der Beweissicherung, ist der mündliche geschlossene Vertrag gültig. Stellt
die Schriftform hingegen Gültigkeitserfordernis dar, werden die Parteien erst mit
der Unterzeichnung des Vertrags verpflichtet (Streiff/von Kaenel, Praxiskom-
mentar, 6. A., Zürich 2006, N 4--5 zu Art. 320 OR). Das Gesagte gilt auch, wenn
das Zustandekommen eines Vertrages durch konludentes Verhalten strittig ist.
Im Normalfall gilt auch im Arbeitsvertragsrecht die Vermutung von
Art. 16 Abs. 1 OR, wonach die Parteien im Fall der gewillkürten Schriftform, ohne
näher bestimmt zu haben, ob sie lediglich Beweisfunktion oder konstitutiven Cha-
rakter besitzt, erst gebunden sein wollen, wenn der Vertrag in der vorhergesehe-
nen Form abgeschlossen worden ist. Diese Vermutung kann indessen von den
Parteien widerlegt werden, indem sie beweisen, dass die Schriftform blossen Be-
weiszwecken dient oder dass sie bereits formlos und übereinstimmend ihren Ab-
schlusswillen erklärt haben (Handkomm-Kren Kostkiewicz, OR, N 4 zu Art. 16).

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Blosse Beweisfunktion besitzt die Schriftform im Zweifelsfall dann, wenn sie erst
nach Einigung über den Vertragsinhalt vereinbart worden ist (Brühwiler, Kom-
mentar zum Einzelarbeitsvertrag, N 5 zu Art. 320 OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O.,
N 4--5 zu Art. 320 OR, je mit Verweisen auf die Rechtsprechung). Analoges gilt,
wenn es nicht um den Vertragsabschluss als solchen geht, sondern um die Abän-
derung eines Teils eines bestehenden Vertrages.
c) Gestützt auf den Wortlaut des Schriftlichkeitsvorbehalts ist zunächst
davon auszugehen, dass die Parteien an mündliche Vereinbarungen nicht gebun-
den sein wollten. Das ergibt sich klar aus der Formulierung "Mündliche Abreden
sind nicht getroffen." In Verbindung mit dem nachfolgenden Satz, der "alle Ver-
tragsänderungen und Ergänzungen" der Schriftlichkeit unterwirft, kann die Klausel
zweifelsohne nur so verstanden werden, dass die vorbehaltene Schriftlichkeit
Gültigkeitserfordernis hätte darstellen sollen.
Dem steht allerdings entgegen, dass die Parteien den Vorbehalt erst verein-
bart haben, nachdem der Kläger seine Stelle schon am 1. November 1994 angetre-
ten hatte. Somit wurde das Arbeitsverhältnis bereits seit rund dreieinhalb Mona-
ten gelebt, womit dem Schriftlichkeitsvorbehalt trotz der anderslautenden Formu-
lierung bloss Beweiszweck zukommt.
d) Gleichwohl hielten die Parteien ausdrücklich fest, nur schriftliche Ver-
tragsänderungen sollten gültig sein, wobei der Kläger nichts vorgebracht hat, was
dafür spräche, dass die Muttergesellschaft je auf diesen Vorbehalt verzichtet hät-
te. Er äussert sich hierzu mit keinem Wort. Alleine im Umstand, dass allenfalls
die Beklagte anstelle der Muttergesellschaft den Lohn bezahlt hat, kann ein sol-
cher Verzicht nicht liegen.
Selbst wenn dem Vorbehalt nur Beweisfunktion zukommt, spricht die Tatsa-
che, dass die Parteien es offensichtlich nie für nötig befunden haben, den angebli-
chen Wechsel der Arbeitgeberin auch nur mündlich ausdrücklich zu vereinbaren,

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geschweige denn wie vorbehalten schriftlich zu verankern, gewichtig dagegen,
dass überhaupt je ein entsprechender Wille bestanden hat.
e) Sodann ist zwischen den Parteien nicht strittig, dass der Kläger sich
während der gesamten Anstellungszeit vertragsgemäss an die Weisungen der Be-
klagten hat halten müssen und auch monatlich an die Muttergesellschaft in Wup-
pertal rapportiert hat, wozu er sich regelmässig auch dort eingefunden hat. Eben-
so unbestritten ist, dass es während des laufenden Vertragsverhältnisses zwar zu
Lohnanpassungen gekommen ist, die jedoch auch nach Angaben des Klägers und
den Akten von der Muttergesellschaft aus bestimmt worden sind. Schliesslich war
der Kläger immerhin so weit in die Arbeitsorganisation der Muttergesellschaft
eingebunden, als er Mitglied einer ihrer Strategiegruppen war, die mehrmals im
Jahr tagte. Auch sein Engagement in Projekten der Muttergesellschaft, die nichts
mit der Beklagten und der Tätigkeit des Klägers als ihr Geschäftsführer zu tun
hatte, blieb unbestritten.
Der Kläger war damit -- dem Arbeitsvertrag mit der Muttergesellschaft und
seinem Pflichtenheft entsprechend -- zwar hauptsächlich für die Beklagte in Zü-
rich tätig, nahm jedoch auch Aufgaben ausserhalb seiner Geschäftsführerfunktion
direkt für die Muttergesellschaft wahr.
f) Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass der Frage der Wei-
sungsgebundenheit des Klägers in der gegebenen Konstellation keine allein ent-
scheidende Bedeutung zukommen kann. Der Kläger war Geschäftsführer und
einziger Verwaltungsrat der Beklagten und damit alleine zuständig für die Ge-
schicke der Beklagten in der Schweiz. Damit gab es ausser der Muttergesellschaft
niemanden, der ihm hätte Weisungen erteilen können, womit auch fest steht, dass
die Beklagte zu keiner Zeit die arbeitgebertypische Weisungsgewalt gegenüber
dem Kläger ausgeübt haben kann.
Diese Weisungsgewalt nahm die Muttergesellschaft auch war, was sich am
deutlichsten darin zeigt, dass sie es war, welche die fristlose Kündigung ausge-

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sprochen hat. Der Kläger dagegen nahm die Kündigung zwar nicht ohne sachli-
chen Widerspruch entgegen, er beanstandete jedoch zu keiner Zeit, sie sei nicht
korrekt von der arbeitgebenden Partei ausgesprochen worden. Er räumt in die-
sem Zusammenhang ausdrücklich ein, die Muttergesellschaft habe mit der Kün-
digung ein sehr weitgehendes Weisungsrecht wahrgenommen.
3.4 Zusammengefasst bestand zwischen dem Kläger und der Muttergesell-
schaft der Beklagten ein schriftlicher Arbeitsvertrag, der keine Zweifel offen lässt,
zwischen welchen Parteien das Arbeitsverhältnis begründet worden war.
Das Arbeitsverhältnis wurde hernach während elf Jahren dem Arbeitsver-
trag entsprechend gelebt, ohne dass eine ausdrückliche Vereinbarung, wonach
die Beklagte als Arbeitgeberin an die Stelle der Muttergesellschaft trete oder sie
das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger übernehme, auch nur behauptet worden
wäre.
Ein durch konludentes Verhalten vereinbarter Wechsel der Arbeitgeberin
liegt nicht vor, insbesondere vermöchte allein der Umstand, dass der Lohn wäh-
rend der ganzen Dauer der Anstellung ohne Ausgleich durch die Muttergesell-
schaft von der Beklagten bezahlt worden wäre, keinen solchen zu begründen.
Andere Umstände, welcher hierfür sprechen würden, wurden nicht behauptet
und sind auch nicht ersichtlich.
Arbeitgeberin war und blieb damit dem schriftlichen Arbeitsvertrag ent-
sprechend die Muttergesellschaft der Beklagten, weshalb es letzteren an der Pas-
sivlegitimation fehlt und der Kläger die falsche Partei eingeklagt hat. Die Haupt-
klage ist daher abzuweisen.
4 Widerklage

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4.1 Die Beklagte erhob anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. Septem-
ber 2006 Widerklage und forderte Rückzahlungen von Reisespesen, welche vom
Kläger zu Unrecht bezogen worden sein sollen (Fr. 726'775.--). Ferner verlangt sie
weitere Rückzahlungen nicht rechtmässig bezogener Entschädigungen, nämlich
Autospesen, ein Handgeld E. und Bonuszahlungen. Schliesslich verlangt sie vom
Kläger Ersatz der Kosten, welche sie für die Geschäftsführungsprüfung habe auf-
wenden müssen. Der Streitwert beträgt Fr. 874'331.65.
4.2 Es versteht sich von selbst, dass die Beklagte für diese Forderungen
nicht aktivlegitimiert wäre, so sie nicht Arbeitgeberin des Klägers ist. Die Beklagte
hätte sich selbst widersprochen, hätte sie die Widerklage in eigenem Namen gel-
tend gemacht. Gläubiger dieser Forderungen ist vielmehr die Arbeitgeberin des
Klägers, die Muttergesellschaft. Diese trat indessen am 22. September 2006 sämtli-
che Forderungen gegen den Kläger an die Beklagte ab und diese produzierte an-
lässlich der Hauptverhandlung die schriftliche Globalzession zu den Akten
(act. 9).
Damit ist die Beklagte hinsichtlich der Widerklage aktivlegitimiert und der
Prozess ist weiterzuführen.
4.3 Gemäss § 60 Abs. 3 ZPO kann das Gericht die Widerklage abtrennen,
wenn dadurch das Verfahren gefördert wird. Das ist namentlich dann der Fall,
wenn die Hauptklage einfach gelagert ist und der Widerklage ein rechtlich oder
tatsächlich komplizierter Sachverhalt zugrunde liegt (Frank/Sträuli/Messmer,
ZPO, N 21 zu § 60).
Das ist vorliegend der Fall. Die Hauptklage ist heute spruchreif, während
die Widerklage erst noch verhandelt werden muss. Da es im Hauptpunkt der Wi-
derklage offenbar darum geht, dass der Kläger zum Nachteil seiner Arbeitgeberin
private Auslagen verrechnet haben soll, droht auch ein umfangreicheres Beweis-
verfahren.

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Deshalb ist die Widerklage abzutrennen und als eigener Prozess weiterzu-
führen.
5 Vorsorgliches Massnahmebegehren
5.1 In den Rechtsbegehren 3 und 4 beantragte die Beklagte, es sei dem Klä-
ger im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen zu verbieten, bei der Y. AG tätig
zu sein und dieser Informationen über Kunden und weitere Geschäftsgeheimnis-
se zukommen zu lassen.
5.2 Gemäss § 13 GVG entscheidet das Arbeitsgericht Streitigkeiten aus
dem Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht gegeben, da Arbeitgeber
des Klägers die deutsche Muttergesellschaft der Beklagten war. Die Beklagte ist
allerdings hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Forderungen deren Rechtsnachfolge-
rin, weil letztere sämtliche arbeitsrechtlichen Forderungen an die Beklagte zediert
hat. Liegt eine solche Zession vor und handelt es sich um eine arbeitsrechtliche
Streitigkeit, werden einerseits die arbeitsrechtlichen Verfahrensvorschriften ge-
mäss Art. 343 OR weiter angewandt (ZK-Stähelin, N 11 zu Art. 343 OR mit weite-
ren Verweisen) und andererseits bleibt die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit er-
halten (Hauser/Schweri, GVG, N 12 zu § 13 GVG).
5.3 Im Falle der Widerklagerechtsbegehren 3 und 4 der Beklagten handelt
es sich im Unterschied zu den Forderungen gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 nicht
um von der Muttergesellschaft zedierte Forderungen, sondern um solche der Be-
klagten sui generis, denn der Kläger war bei ihr Verwaltungsrat und nicht bei der
deutschen Muttergesellschaft. Da die Beklagte indessen nicht die Arbeitgeberin
war, fehlt es an einer Voraussetzung der Zuständigkeit gemäss § 13 GVG.
5.4 Es handelt sich im Weiteren auch nicht um eine arbeitsrechtliche For-
derung, denn der Kläger und die Muttergesellschaft haben nie ein Konkurrenz-
verbot vereinbart. Die Beklagte stützt den Antrag auf vorsorgliche Massnahmen

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auf die Verletzung der nachwirkenden Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss
Art. 717 Abs. 1 OR.
Ob eine nachwirkende Treuepflicht eines Verwaltungsrats gegeben ist und
ob diese erlaubt, einem ehemaligen Verwaltungsrat eine konkurrenzierende Tä-
tigkeit zu verbieten, ist zwischen den Parteien umstritten, braucht hier aber nicht
abgeklärt zu werden. Denn es liegt dem vorsorglichen Massnahmebegehren gar
keine Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis zugrunde. Das Arbeitsgericht ist
indessen nur zuständig für vorsorgliche Massnahmen aus dem Arbeitsverhältnis
(Hauser/Schweri, N 10 zu § 13 GVG), weshalb auf dieses nicht einzutreten ist.
6 Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1 Der Kläger unterliegt vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten dieses
Verfahrens aufzuerlegen sind. Es ist von einem Streitwert der Hauptklage von ca.
Fr. 177'960.-- auszugehen. Die Gerichtsgebühr kann jedoch reduziert werden, da
keine materielle Anspruchprüfung durchgeführt werden musste (§ 5 Abs. 1 VO
über die Gerichtsgebühren).
Ferner ist der Kläger grundsätzlich zu verpflichten, der Beklagten eine volle
Prozessentschädigung zuzusprechen. Da nur über die Passivlegitimation verhan-
delt worden ist, ist diese um einen Drittel zu reduzieren (§ 2 Abs. 2 VO über die
Anwaltsgebühren).
6.2 Beim Begehren um vorsorgliche Massnahmen unterliegt die Beklagte.
Auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen hat dies insofern keinen Einfluss, als
darüber nicht verhandelt werden musste.
6.3 a) Der Kläger stellte mit Eingabe vom 25. Juli 2006 den Antrag, es sei
ihm für die nutzlose, am gleichen Tag durchgeführte Sühnverhandlung eine Ent-
schädigung von Fr. 1'770.-- zuzusprechen, da die Gegenpartei jegliche Vergleich-

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bereitschaft habe vermissen lassen und weder bereit gewesen sei, zur fristlosen
Entlassung Ausführungen zu machen noch ihre Widerklage zu begründen
(act. 6).
In ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2006 entgegnete die Beklagte, sie sei
durchaus vergleichsbereit gewesen, allerdings könne ein Vergleich nur unter Ein-
bezug der von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderung möglich sein.
Die Referentin (i. c. die verhandlungsführende juristische Sekretärin) sei aber dar-
auf nicht vorbereitet gewesen. Die Gegenforderung müsse in einer Sühnverhand-
lung nicht substanziiert werden. Die Stellungnahme zur Hauptklage sei substan-
ziiert gewesen (act. 9).
b) Dem Protokoll der Sühnverhandlung ist zu entnehmen, dass der Ver-
treter der Beklagten am 25. Juli 2006 eingewendet hat, er sehe keine Basis für ei-
nen Vergleich, da er eine Gegenforderung von etwa Fr. 500'000.-- geltend machen
werde . Die Beklagte werde diese an der Hauptverhandlung substanziieren (Prot.
S. 3).
Aus diesem Protokoll geht klar hervor, dass die Beklagte lediglich bereit
gewesen war, über einen Vergleich zu verhandeln, wenn die Gegenforderung
mitberücksichtigt werde. Dagegen gibt es gar nichts einzuwenden. Ein Vergleich
macht nämlich nur dann Sinn, wenn möglichst sämtliche offenen Fragen zwi-
schen den vergleichsschliessenden Parteien geklärt werden. Allerdings war dazu
die Beklagte anlässlich der Sühnverhandlung vom 25. Juli 2006 noch nicht in der
Lage, da die Abklärungen noch in vollem Gange gewesen seien.
Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte später ver-
gleichsbereit sein werde, aber sicher nicht am 25. August 2006, weil ihre Gegen-
forderung damals noch nicht genügend genau feststand und noch weitere Abklä-
rungen getroffen werden mussten. Das wusste die Beklagte bereits vor Beginn der
Sühnverhandlung. Nicht die Referentin war ungenügend vorbereitet, wie die Be-
klagte meint, sondern sie selber.

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c) Eine arbeitsrechtliche Sühnverhandlung ist analog einer Referentenau-
dienz im Sinne von § 118 ZPO zu behandeln (G. Koller, Art. 343 OR unter Berück-
sichtigung der Praxis des Arbeitsgerichts Zürich, S. 181/182). Bei einer Referen-
tenaudienz oder Vergleichsverhandlung ist diejenige Partei, die keinen oder im
Zeitpunkt der betreffenden Verhandlung noch keinen Vergleich abschliessen will,
verpflichtet, diesen Umstand dem Gericht zuvor mitzuteilen (Frank/Sträuli/
Messmer, N 3 zu § 118 ZPO). Damit kann eine unnötige Tagfahrt vermieden wer-
den. Ausserdem gebietet das Handeln nach Treu und Glauben und die reine Höf-
lichkeit eine solche Vororientierung.
Die Beklagte unterliess eine solche Meldung, weshalb sie dem Gericht und
der Gegenpartei unnötige Kosten verursachte. Sie wird deshalb gemäss § 66
Abs. 1 ZPO kosten- und entschädigungspflichtig und ist demgemäss zu verpflich-
ten, den Kläger für die unnötige Tagfahrt zu entschädigen (vgl. ZR 91/92 Nr. 5 S.
9). Das Quantitativ der begehrten Prozessentschädigung liess die Beklagte unbe-
anstandet, weshalb sie zu verpflichten ist, dem Kläger Fr. 1'770.-- zu bezahlen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Widerklage wird von der Hauptklage abgetrennt und als selbständiger
Prozess mit separater Geschäftsnummer weitergeführt.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.

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und beschliesst weiter:
1. Auf das Begehren der Beklagten um Anordnung von vorsorglichen Mass-
nahmen wird nicht eingetreten.
2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem nachfol-
genden Urteil vorbehalten.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.
4. Ein Rekurs gegen diesen Beschluss kann innert 10 Tagen von der Zustellung
an schriftlich, im Doppel und mit Beilage dieses Entscheides beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, eingereicht werden. In der Re-
kursschrift sind die Rekursanträge zu stellen und zu begründen. Akten sind
mit einem zweifachen Verzeichnis beizulegen.
und erkennt sodann:
1. Die Hauptklage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 120.00 Vorladungsgebühr
Fr. 438.00 Schreibgebühr
Fr. 76.00 Zustellungsgebühr
Fr. 4634.00 Total.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 8'823.20 (Fr. 8'200.-- zuzüglich 7.6 % Mwst) zu bezahlen.

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5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von
Fr. 1'770.-- zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Rückschein.
7. Eine Berufung gegen dieses Teil-Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustel-
lung an schriftlich und im Doppel beim Arbeitsgericht erklärt werden.
Der Vorsitzende: Der juristische Sekretär:
Dr. H. P. Egli lic. iur. M.-A. Völl