zh_bezirksgericht_zuerich · MH250001/Z3 · 2024-12-31 · de
ZMP 2025 Nr. 16: Zuständigkeit des Mietgerichts zur Beurteilung von Streitigkeiten, die bis 31. Dezember 2024 als Handelsstreitigkeiten behandelt wurden. Übergangsrecht. Begriff der Rechtshängigkeit. Streitverkündungsklage: Voraussetzung der gleichen sachlichen Zuständigkeit für Haupt- und Streitverkündungsklage. Subrogation.


ZMP 2025 Nr. 16
Art. 6 ZPO; Art. 62 ZPO; Art. 65 ZPO; Art. 407f ZPO; Art. 81 f. ZPO; Art. 149
Abs. 1 OR; Art. 257 OR. Zuständigkeit des Mietgerichts zur Beurteilung von
Streitigkeiten, die bis 31. Dezember 2024 als Handelsstreitigkeiten behandelt
wurden. Übergangsrecht. Begriff der Rechtshängigkeit. Streitverkündungs-
klage: Voraussetzung der gleichen sachlichen Zuständigkeit für Haupt- und
Streitverkündungsklage. Subrogation.
Ob eine Streitsache bei Inkrafttreten des neuen Rechts rechtshängig im Sinne der
Übergangsbestimmung von Art. 407f ZPO ist, hängt nicht vom Zeitpunkt der Ein-
leitung des Schlichtungsverfahrens ab, sondern vom Eintritt der Fortführungslast.
Damit fallen alle Streitigkeiten in die mietgerichtliche Zuständigkeit, die ab dem 1.
Januar 2025 vor das Gericht getragen wurden.
Eine Streitverkündungsklage ist (nach altem wie neuem Recht) nur zulässig, wenn
das in der Hauptsache zuständige Gericht auch zur Beurteilung des Rechtsver-
hältnisses zwischen der streitverkündenden und der streitberufenen Partei sach-
lich zuständig ist. Daran fehlt es, wenn die Vermieterin im Hauptpunkt Mietzins und
mietzinsähnlichen Schadenersatz gegenüber drei von fünf Mietern eingeklagt hat,
die unter sich eine einfache Gesellschaft bilden, denn der Regressanspruch ist
nicht miet-, sondern gesellschaftsrechtlicher Natur. Eine Subrogation in die An-
sprüche der Vermieterin würde voraussetzen, dass die streitverkündenden Be-
klagten mehr als ihren Anteil an der Solidarschuld bezahlt haben.
Aus der Verfügung des Mietgerichts Zürich MH250001-H/Z3 vom 10. Juni 2025
(rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber; Gerichtsschreiber Gmür):
«(…)
Rechtsbegehren Klägerin:
« 1. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit zu ver-
pflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 129'963.20 zuzüglich
Zins zu 5 % seit dem Datum des mittleren Verfalls zu bezahlen;
2. Die Nachklage bleibt ausdrücklich vorbehalten;

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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letztere zuzüg-
lich 8.1 % Mehrwertsteuer), unter solidarischer Haftbarkeit, zu-
lasten der Beklagten.»
Rechtsbegehren Beklagte:
« Hauptsachenanträge für den Fall des Eintretens auf die Klage:
1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten;
2. Es sei die vorliegende Streitverkündungsklage zuzulassen;
3. Eventualiter zu Rechtsbegehren 1:
a. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
b. Es sei die Klägerin zu verpflichten, den Beklagten
CHF 32'356.19, zuzüglich Zins zu 5% pro Jahr seit dem
5. Juni 2024 zu bezahlen;
c. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Klägerin;
Streitverkündungsklägerische Anträge:
4. Es seien die Streitberufenen solidarisch zu verpflichten, den Be-
klagten 50% des Betrages zu bezahlen, zu dem die Beklagten im
Hauptprozess verpflichtet worden sind.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Streitberufenen.
Prozessuale Anträge:
6. Es sei das Hauptverfahren vorerst auf die Frage der sachlichen
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu beschränken;
7. Es sei das Hauptverfahren bis zu einem Entscheid über die Zulas-
sung der vorliegenden Streitverkündungsklage zu sistieren.»
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Mit Vertrag vom 3. September 2021 mieteten die Beklagten 1 und 2 sowie
die beiden Streitverkündungsbeklagten von der Klägerin die Restauranträumlich-
keiten mit Nebenräumen sowie Gartenbereich an der N.-strasse x in Zürich. Mit
Zusatzvereinbarung vom 15. Februar 2022 vereinbarten die bisherigen Vertrags-
parteien mit der A. AG als Betreiberin des Restaurants «B.» im Hotel «C.» unter

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anderem, dass diese als fünfte Mieterin in den Vertrag vom 3. September 2021
aufgenommen werde. Mit Schreiben vom 16. September 2024 sprach der Rechts-
vertreter der Beklagten «im Namen meiner Klienten» eine Kündigung des Mietver-
trags per 31. Dezember 2024 aus und gab als Grund Unmöglichkeit der Erfüllung
der Pflichten durch die Vermieterin an. Die Klientschaft könne den Gartensitzplatz
nicht nutzen, was der Vermieterin bei Vertragsunterzeichnung bewusst gewesen
sei.
Die Klägerin bezeichnet hauptsächlich die lediglich durch die Beklagten 1–3 aus-
gesprochene Kündigung vom 16. September 2024 als unzulässige subjektive Teil-
kündigung und fordert (nur) von diesen drei Mietern im Umfang ihrer Rechtsbe-
gehren angeblich ausstehenden Mietzins bzw. mietzinsähnlichen Schadenersatz,
während die Beklagten die Forderung unter Hinweis auf die genannte Kündigung,
auf behauptete Willensmängel und Mängel an der Mietsache bestreiten und einem
allfälligen Anspruch der Klägerin angebliche Schadenersatzforderungen gegen-
überstellen, wobei der Überschuss den Beklagten durch die Klägerin im Rahmen
einer Eventualwiderklage für den Fall des Eintretens auf die Hauptklage auszu-
zahlen sei.
2. Die Klägerin reichte am 27. Februar 2025 (Poststempel) die vorliegende
Klage sowie die ihr am 28. Januar 2025 zugestellte Klagebewilligung der Schlich-
tungsbehörde Zürich vom 20. Januar 2025 ein (act. 1, 6 und 7/14). Mit Beschluss
vom 6. März 2025 wurde die Klage den Beklagten zugestellt und der Klägerin Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe der Hälfte der mutmasslichen
Gerichtskosten angesetzt. Die weitere Prozessleitung wurde dem Vorsitzenden
delegiert. Nach rechtzeitiger Leistung des Vorschusses wurde den Beklagten mit
Verfügung vom 20. März 2025 Frist zur Beantwortung der Klage angesetzt. Die
Klageantwort wurde innert erstreckter Frist mit Datum vom 3. Juni 2025 erstattet.
Die Beklagten beantragen darin wie eingangs zitiert ein Nichteintreten auf die
Hauptklage und erheben u.a. eine Eventualwiderklage sowie eine Streitverkün-
dungsklage gegenüber den bislang am Verfahren nicht beteiligten weiteren Mie-
tern.

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2. Eintreten auf die Hauptklage
2.1 Die Beklagten begründen ihren Antrag auf Nichteintreten bezüglich der
Hauptklage mit der fehlenden sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.
Die Beklagten seien im Handelsregister eingetragen, der Streit betreffe die Ge-
schäftstätigkeit mindestens einer Partei und der Streitwert bewirke, dass die Be-
schwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht offen stehe. Die Revision von Art. 6
ZPO per 1. Januar 2025 sei unbeachtlich, denn der Prozess sei mit dem Schlich-
tungsbegehren vom 17. Oktober 2024 rechtshängig geworden, so dass noch die
bis zum 31. Dezember 2024 geltende Zivilprozessordnung zur Anwendung
komme, namentlich deren Art. 6.
2.2 Wie aus dem Startbeschluss vom 6. März 2025 indirekt hervorgeht, erachtet
das Mietgericht Zürich als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit im Sinne der Über-
gangsregelung von Art. 407f ZPO nicht den Zeitpunkt der Einreichung des Schlich-
tungsbegehrens als massgeblich, in welchem nach Art. 62 und 64 ZPO die Sperr-
wirkung der Rechtshängigkeit und die Fixierung des Gerichtsstands eintritt, son-
dern denjenigen des Eintritts der Fortführungslast nach Art. 65 ZPO, welche die
Zustellung der Klage an die Gegenpartei erfordert und als dritte Ausprägung der
Rechtshängigkeit bewirkt, dass die Klage nicht mehr ohne Rechtskraftwirkung zu-
rückgezogen werden kann. Zuzugeben ist, dass selbst am Bezirksgericht Zürich
keine einheitliche Praxis zu dieser Frage besteht. So folgt etwa das Arbeitsgericht
der Ansicht der Beklagten. Unbestritten ist, dass der Begriff der Rechtshängigkeit,
wie er in der Übergangsbestimmung verwendet wird, nach dem Gesagten nicht
eindeutig ist und dass die Tragweite des Ausdrucks bei der Schaffung der Über-
gangsregelung in keiner Weise diskutiert wurde. Es entspricht jedoch einer aner-
kannten Tradition, dass neues Prozessrecht als öffentliches Recht im Zweifel so-
fort in Kraft treten soll. Wichtige Punkte der Revision, wie etwa die Plafonierung
des Kostenvorschusses auf die Hälfte der mutmasslichen Gerichtsgebühr oder die
Ausschaltung des Bonitätsrisikos für die Partei, deren Kostenvorschuss nach al-
tem Recht ungeachtet des Prozessausgangs für die Deckung der ganzen Ge-
richtskosten verwendet werden konnte, oder auch die als nicht sachgerecht emp-
fundene Regelung, dass die Handelsgerichte sich teils mit den Materien des sozi-

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alen Privatrechts zu befassen hatten, etwa dem Mietrecht für Wohn- und Ge-
schäftsräume, würden noch längere Zeit nicht greifen, wenn der massgebliche
Zeitpunkt nach Art. 407f ZPO an Art. 62 und 64 ZPO gemessen würde.
Im Übrigen kann der Auffassung der Beklagten so oder anders nicht gefolgt wer-
den: Schon nach bisherigem Prozessrecht genügte dem Erfordernis eines Ein-
trags im Handelsregister nur eine Prozesspartei, die in der Eigenschaft als kauf-
männischer Betrieb aus dem Register hervorgeht. Ungenügend ist damit ein Ein-
trag als Organ einer juristischen Person wie hier im Falle der Beklagten 1 und 2
(BGE 140 III 409 E. 2; vgl. act. 25/2). Ist nur einer von mehreren Streitgenossen
im Handelsregister eingetragen, so ist das Handelsgericht nur für diesen zustän-
dig. Darüber hinaus anerkannte das Bundesgericht schon unter dem bisherigen
Recht insbesondere für den Kanton Zürich kantonale Regelungen, welche bei Be-
teiligung von teils im Handelsregister eingetragenen, teils nicht eingetragenen Par-
teien auf Beklagtenseite die Zuständigkeit des Handelsgerichts ganz ausschlos-
sen und die ordentlichen Gerichte für zuständig erklärten (BGE 138 III 471 E. 5.1).
Mit Art. 6 Abs. 6 ZPO in der seit 1. Januar 2025 geltenden Fassung wurde diese
altrechtliche Praxis nur kodifiziert. Kennt das kantonale Recht wie im Kanton Zü-
rich Spezialgerichte neben dem Handelsgericht wie das angerufene Mietgericht
(§ 21 GOG), so tritt dieses an die Stelle der ordentlichen kantonalen Gerichte.
Der Einwand der sachlichen Unzuständigkeit sticht daher nicht. Dies ist zur Ver-
meidung eines Zeitverlusts mit einer gewöhnlichen prozessleitenden Verfügung
festzustellen und nicht etwa im Sinne eines Zwischenentscheids nach Art. 237
ZPO. Es ist daher nur eine Beschwerde und diese zudem nur unter den qualifizier-
ten Voraussetzungen von Art. 319 lit. b ZPO möglich.
3. Unzulässigkeit der Streitverkündungsklage
3.1 Mit der Schaffung der ZPO des Bundes wurde in Gestalt der Streitverkün-
dungsklage nach Art. 81 f. ZPO ein Institut Gesetz, das zuvor nur in wenigen Kan-
tonen der Westschweiz verankert war («appel en cause»). Gemäss Art. 81 Abs. 1
ZPO kann die streitverkündende Partei Ansprüche im Rahmen des Hauptprozes-
ses geltend machen, die sie im Falle ihres Unterliegens gegen die streitberufene

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Partei (Streitberufungsbeklagte) zu haben glaubt. Das Institut soll der Prozessöko-
nomie dienen und die gleichzeitige Beurteilung von Regress- oder Gewährleis-
tungsansprüchen mit der Hauptsache ermöglichen, birgt aber die Gefahr einer
Prozessverzögerung, weshalb es nur im ordentlichen, nicht aber im summarischen
und vereinfachten Verfahren zur Verfügung steht (Art. 81 Abs. 3 aZPO; Art. 81
Abs. 1 lit. c nZPO). Zudem steht die Klage unter dem Vorbehalt der Prüfung der
besonderen Prozessvoraussetzungen durch das Gericht (Art. 82 Abs. 2–4 ZPO).
Nach der Praxis zum alten Recht (BGE 139 III 67 E. 2.4.2; kritisch dazu etwa
KUKO ZPO-DOMEJ, 3. A., Basel 2021, Art. 81 N 11) und der expliziten Anordnung
in Art. 81 Abs. 1 lit. b nZPO ist für die Zulassung einer Streitverkündungsklage
erforderlich, dass das angerufene Gericht auch für den mit der Streitverkündungs-
klage geltend gemachten Anspruch sachlich zuständig ist.
3.2 Das ist hier nicht der Fall: Gewiss stehen der Mietzinsanspruch der Klägerin
wie auch allfällige Willensmängel oder Mängelrechte auf Seiten der Beklagten in
Zusammenhang mit einem Mietverhältnis über Geschäftsräume im Sinne von § 21
GOG. Das Innenverhältnis zwischen Mitmietern und damit ein allfälliger Regress-
anspruch der Beklagten und Streitverkündungskläger gegen die Streitverkün-
dungsbeklagten ist jedoch nicht miet-, sondern gesellschaftsrechtlicher Natur
(Art. 530 ff. OR; vgl. etwa BGer 4A_352/2012 E. 3.1 [Haftung für Mietzinse bei
einer von mehreren Zahnärzten betriebenen Praxis]; BGer 2C_345/2020 v. 10.
April 2021 E. 6 [Haftung der Mitglieder einer Anwaltsgemeinschaft für Mehrwert-
steuern]). Die solidarische Haftung der Mitglieder gegenüber Dritten wie dem Ver-
mieter für die Verbindlichkeiten im Rahmen einer einfachen Gesellschaft nach Art.
544 Abs. 3 OR kann zwar zu einer Subrogation in die Ansprüche des Vermieters
führen. Allerdings setzt dies nach Art. 149 Abs. 1 OR voraus, dass der betroffene
Gesellschafter den Hauptgläubiger über seinen internen Anteil hinaus befriedigt
hat. Dies trifft hier nicht zu, bestreiten doch die Beklagten jegliche Leistungspflicht
gegenüber der Klägerin und machen auch nicht geltend, eine Leistung erbracht zu
haben.

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Ist für die internen gesellschaftsrechtlichen Ansprüche aber das Bezirksgericht Zü-
rich zuständig, so fehlt es der Streitverkündungsklage an der erforderlichen sach-
lichen Zuständigkeit des Mietgerichts für den Regressanspruch. Damit ist auf die
Streitverkündungsklage nicht einzutreten. Weiterungen erübrigen sich.
3.3 Uneinigkeit besteht in der Lehre über die Frage nach der Natur des Ent-
scheids über die Zulassung der Streitverkündungsklage. Nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts liegt sowohl in der Zulassung als auch in der Nichtzu-
lassung lediglich ein prozessleitender Entscheid, wie letztlich auch aus dem
Rechtsmittel hervorgeht (Beschwerde, Art. 82 Abs. 4 ZPO in der seit 2010 unver-
änderten Fassung; zum Ganzen BGE 146 III 290 E. 4.3.2: qualifizierte prozesslei-
tende Verfügung nach Art. 124 und 319 lit. b ZPO). Damit steht nichts entgegen,
den vorliegenden Entscheid im Rahmen der delegierten Prozessleitung durch den
Vorsitzenden zu treffen.
3.4 Die Kosten des Streitverkündungsklageverfahrens haben die Beklagten zu
tragen. Bei einem Streitwert in Höhe der Hälfte des Hauptklagebegehrens beträgt
die ordentliche Gerichtsgebühr nach § 4 GebV Fr. 6'750.–. Diese ist aber wegen
des begrenzten gerichtlichen Aufwands gestützt auf § 4 Abs. 2 und § 10 GebV auf
Fr. 2'100.– zu ermässigen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, den
Streitverkündungsklägern nicht, weil sie unterliegen, und der Klägerin und den
Streitverkündungsbeklagten nicht, weil ihnen in Zusammenhang mit der Streitver-
kündungsklage kein Aufwand entstanden ist.
4. Weitere prozessuale Anträge und Anordnungen
4.1 Mit der Verwerfung des Einwands der sachlichen Unzuständigkeit des ange-
rufenen Gerichts sowie dem Nichteintreten auf die Streitverkündungsklage sind
die Anträge der Beklagten auf Beschränkung des Prozessthemas und Sistierung
gegenstandslos.
4.2 Mit dem Eintreten auf die Hauptklage wird die Eventualwiderklage der Be-
klagten aktuell. Den Beklagten und Widerklägern ist daher Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses in Höhe der Hälfte der mutmasslichen Gerichtskosten bei ei-
nem Streitwert von Fr. 32'356.19 anzusetzen, die sich auf Fr. 4'140.– belaufen
würden. Bei Säumnis wäre eine kurze Nachfrist anzusetzen. Nach Eingang des

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Vorschusses wäre der Klägerin Gelegenheit zur schriftlichen Widerklageantwort
zu geben.
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2025, 35. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw C. Schenk, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident