zh_bezirksgericht_zuerich · MJ220090-L · 2023-11-09 · de
ZMP 2023 Nr. 12: Rohbaumiete. Tauglichkeit der Sache zum vorausgesetzten Gebrauch. Verhältnis zwischen Minderung und Hinterlegung des Mietzinses. Kündigung wegen Zahlungsverzugs.


ZMP 2023 Nr. 12
Art. 256 Abs. 2 OR; Art. 257d Abs. 2 OR; Art. 259d OR; Art. 259g OR.
Rohbaumiete. Tauglichkeit der Sache zum vorausgesetzten Gebrauch. Ver-
hältnis zwischen Minderung und Hinterlegung des Mietzinses. Kündigung
wegen Zahlungsverzugs.
Auch bei der Rohbaumiete ist ein Verzicht des Mieters auf Mängelrechte nur gültig,
soweit die konkrete Vereinbarung der Parteien sich insgesamt nicht zu seinem
Nachteil auswirkt. Es genügt daher grundsätzlich nicht, wenn die Mietsache sich
beim vertraglichen Mietbeginn in einem Zustand befindet, der zwar die Bauarbei-
ten des Mieters ermöglicht, diesem aber wegen öffentlich-rechtlicher Schranken
selbst bei rechtzeitiger Veranlassung der Arbeiten keine Aussicht bietet, die Sache
ab Mietbeginn für den vertraglich vereinbarten Zweck zu gebrauchen. Besteht ein
Mangel, ist der Mieter zwar nicht zur Hinterlegung verpflichtet und kann den Miet-
zins auch eigenmächtig herabsetzen. Allerdings ist er für den Mangel beweisbe-
lastet. Stellt sich im Beweisverfahren heraus, dass bezüglich der Kanalisation im
Hausinnern zwar Auflagen der zuständigen Behörden bestanden, dass diese aber
weder den Bauarbeiten noch einer Betriebsbewilligung für den Mieter entgegen-
gestanden wären («Inliner-Sanierung»), erweist sich eine Kündigung als gültig,
welche die Vermieterin gestützt auf Art. 257d OR wegen unterlassener Mietzins-
zahlungen ausgesprochen hat.
Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ220090-L vom 25. Oktober 2023 (nicht
rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber, Renz, Bauert; Gerichtsschreiberin
Schaub):
«(…)
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
1.1. Die Parteien haben am 5. bzw. 10. März 2022 einen Mietvertrag über ein
Ladenlokal und zugehörige Nebenräume zum Zweck des Betriebs einer Bäckerei

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samt Nebenwirtschaft an der N.-strasse Y in Zürich mit erstmaliger Mietzinszah-
lung für den Monat April 2022 abgeschlossen. Der vereinbarte Nettomietzins be-
trägt monatlich Fr. 2'835.– zzgl. Fr. 300.– akonto für Nebenkosten. Die Parteien
haben mit diesem Mietvertrag ein bereits einmal im September 2020 begründetes,
jedoch aufgrund diverser Streitigkeiten von der Beklagten (Vermieterin) gekündig-
tes Geschäftsmietverhältnis durch einen aussergerichtlich abgeschlossenen Ver-
gleich neu wieder aufgenommen.
1.2. Der Kläger beabsichtigt im Ladenlokal den Betrieb einer Bäckerei und den
Verkauf von Backwaren über die Ladentheke sowie die Bewirtung von Gästen im
Bäckereilokal selbst. Dafür ist es notwendig, den Gästen Sanitäranlagen (Lavabo
und WC) zur Verfügung zu stellen, wofür dem Kläger von der Beklagten die ent-
sprechenden Nebenräume, befindlich in den angrenzenden Räumen an der O.-
strasse M, vermietet wurden. Gemäss Ziff. 7 des Mietvertrags vom 5. bzw. 10.
März 2022 sollte der Ausbau der Mietflächen (inkl. Einbau der benötigten Sanitär-
anlagen) durch den Mieter auf eigene Kosten erfolgen, wobei die Ausbaupläne des
Mieters durch die Vermieterin bei Vertragsabschluss bereits genehmigt worden
waren und den Baueingabeplänen der «Z. Architektur» vom 15. Januar 2021 ent-
sprachen, welche integrierenden Bestandteil des Mietvertrags bilden.
1.3. Seit Beginn des Mietverhältnisses zeichneten sich Differenzen zwischen dem
Kläger und der Beklagten bezüglich des Zustands der Liegenschaftsentwässerung
ab. Der Kläger war der Ansicht, dass es in der Verantwortung der Beklagten liege,
zunächst die Grundinstallation bzw. Sanierung der Liegenschaftsentwässerung im
Mietobjekt vorzunehmen, bevor er selber mit dem beabsichtigten und im Mietver-
trag vorgesehenen Ausbau des Ladenlokals beginnen könne, was die Beklagte zu
Unrecht nicht getan habe. Der Kläger war folglich der Auffassung, es bestehe
keine Aussicht darauf, dass er seinen Betrieb zeitnah würde eröffnen können, so-
lange die Beklagte besagte Arbeiten nicht ausgeführt habe, da er aufgrund der
mangelhaften Liegenschaftsentwässerung keine Betriebsbewilligung erhalten
würde. Deshalb entrichtete er im Sinne einer eigenmächtigen Mietzinsminderung
von Beginn an (also ab April 2022) keine Mietzinszahlungen an die Beklagte. Da-
raufhin mahnte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 3. Mai 2022 für die
ausstehenden Mietzinse für die Monate April und Mai ab, setzte eine Zahlungsfrist

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bis am 7. Juni 2022 an und drohte im Falle unbenützten Ablaufs der Frist mit der
Kündigung des Mietverhältnisses. Mit Schreiben vom 8. Juni 2022 wurde der Klä-
ger erneut für die ausstehenden Mietzinse der Monate April, Mai und Juni 2022
(total Fr. 9'405.– inkl. NK) abgemahnt und es wurde ihm eine Frist von 30 Tagen
angesetzt, um die offenen Mietzinse zu begleichen, ansonsten werde das Mietver-
hältnis gekündigt. Nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist kündigte die Be-
klagte das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 13. Juli 2022 per 31. August
2022.
2. Prozessgeschichte
Mit Eingabe vom 12. August 2022 (Datum der Postaufgabe) machte der Kläger
das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhän-
gig. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 3. Oktober 2022 konnte zwi-
schen den Parteien keine Einigung erzielt werden und es wurde dem Kläger die
Klagebewilligung ausgestellt.
Mit Eingabe vom 7. November 2022 (Poststempel) reichte der Kläger innert Frist
(Art. 209 Abs. 4 ZPO) eine begründete Klage [auf Ungültigerklärung der Kündi-
gung] ein. Mit Beschluss vom 10. November 2022 wurde die Klage samt Beilagen
der Beklagten zugestellt, die Prozessleitung an den Mietgerichtspräsidenten dele-
giert und dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 6'680.–
angesetzt, welcher fristgemäss einging. Mit Präsidialverfügung vom 24. November
2022 wurde der Beklagten Frist zur schriftlichen Stellungnahme zur Klage ange-
setzt. Innert Frist reichte die Beklagte am 7. Dezember 2022 (Datum der Postauf-
gabe) eine Stellungnahme inkl. Beilagen ein und erhob zugleich Widerklage
[hauptsächlich auf Ausweisung des Klägers und Bezahlung offener Mietzinse]. Mit
Präsidialverfügung vom 12. Dezember 2022 wurde das Doppel der Stellungnahme
zur Klage und Widerklage samt Beilagen dem Kläger zugestellt und der Beklagten
Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'950.– angesetzt, welcher
fristgemäss einging. Daraufhin wurden die Parteien zur Hauptverhandlung am
16. Februar 2023 vorgeladen.
Anlässlich der Hauptverhandlung erstatteten die Parteien ihre Parteivorträge und
erhielten Gelegenheit zu Replik und Duplik. Die Parteien schlossen anlässlich der

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Verhandlung einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt ab, der vom Kläger mit Ein-
gabe vom 27. Februar 2023 (Datum Poststempel) rechtzeitig innerhalb der verein-
barten Frist widerrufen wurde.
Am 30. März 2023 erging der Beweisbeschluss. Das Gericht forderte daraufhin
bei Entsorgung und Recycling Zürich (ERZ) sowie bei den zuständigen Baube-
hörden bzw. der Kreisarchitektin eine schriftliche Auskunft an. Am 10. Mai 2023
erstattete das ERZ dem Gericht die angeforderte schriftliche Auskunft und die
Kreisarchitektin erteilte dem Gericht telefonisch die Auskunft, dass sie seitens
der Baubehörden keine weiteren sachdienlichen Informationen liefern könne.
Den Parteien wurde daraufhin mit Verfügung vom 14. Juni 2023 Frist zur Erstat-
tung der schriftlichen Schlussvorträge angesetzt. Von der den Parteien zugleich
eingeräumten Möglichkeit, stattdessen eine die Ansetzung einer mündlichen
Schlussverhandlung zu verlangen, wurde beidseits kein Gebrauch gemacht. Der
Schlussvortrag der Beklagten erging innert Frist am 4. Juli 2023, derjenige des
Klägers innert erstreckter Frist am 28. August 2023. Mit Verfügung vom 31. Au-
gust 2023 wurden die Doppel der Schlussvorträge jeweils der Gegenpartei zuge-
stellt und das Verfahren für spruchreif erklärt. Die Beklagte und Widerklägerin
liess sich daraufhin ein weiteres Mal vernehmen. Weitere Eingaben unterblieben.
II. Prozessuales
1. Zuständigkeit und Verfahrensart
1.1. Die vorliegende Hauptklage betrifft eine Mietstreitigkeit nach Art. 243 Abs. 2
lit. c ZPO (Kündigungsschutz) und ist deshalb unabhängig vom Streitwert im ver-
einfachten Verfahren zu behandeln. Die Widerklage bezüglich Geldforderung fällt
gestützt auf Art. 243 Abs. 1 ZPO ebenfalls unter das vereinfachte Verfahren. Das
Mietgericht Zürich ist als Kollegialgericht zur Behandlung der vorliegenden Streit-
sache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch um eine Klage aus ei-
nem Mietverhältnis, dem ein im Bezirk Zürich gelegenes Mietobjekt zugrunde
liegt und beträgt der Streitwert doch mehr als Fr. 30'000.– (Art. 33 ZPO; § 21
Abs. 1 lit. a i. V. m. § 26 GOG).

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1.2. Sowohl bezüglich Haupt- als auch bezüglich Widerklage ist der Sachverhalt
von Amtes wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 lit. a und lit. b Ziff. 1 ZPO). Das
Gericht beschränkt sich allerdings darauf, bei der Feststellung des Sachverhalts
und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grundsätzlich ist es Sache der Parteien,
das Tatsächliche vorzutragen und die Beweismittel zu nennen, doch hat das Ge-
richt durch Belehrungen und Befragungen der Parteien darauf hinzuwirken, dass
der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569
E. 2.3.1; BGE 139 III 13 E. 3.2; BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl., Art. 247 N 4). Dabei ist
für das Ausmass der richterlichen Hilfe u.a. ausschlaggebend, wie kompliziert die
Materie ist, wie weit die intellektuellen Fähigkeiten der betroffenen Partei reichen,
ob diese anwaltlich vertreten oder rechtskundig ist und ob ein Machtgefälle zwi-
schen den Parteien besteht (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BSK ZPO-MAZAN, a.a.O.,
Art. 247 N 16 ff.; KUKO ZPO-FRAEFEL, 3. Aufl., Art. 247 N 10; BRUNNER/STEININ-
GER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 247 N 12).
2. Widerklage
2.1. Nach Art. 224 i. V. m. Art. 219 und 243 ff. ZPO kann die beklagte Partei auch
im vereinfachten Verfahren Widerklage erheben, wenn für beide Klagen die glei-
che Verfahrensart zur Anwendung gelangt. Dass vorliegend für beide Klagen die
gleiche Verfahrensart anwendbar ist, ergibt sich aus Art. 243 Abs. 2 lit. c bzw. Art.
243 Abs. 1 ZPO. Die gleiche sachliche Zuständigkeit ist nicht erforderlich. Über-
steigt die Widerklage die Kompetenz des für die Hauptsache zuständigen Ge-
richts, so erfolgt eine Überweisung an das Gericht mit der höheren Spruchkompe-
tenz (KUKO ZPO-RICHERS/NAEGELI, 3. A., Basel 2021, Art. 224 N 6 f.). Im vorlie-
genden Fall umfasst die Kompetenz des Kollegialgerichts demzufolge auch die
Widerklage. Der Einfachheit halber wird der Kläger/Widerbeklagte nachfolgend je-
weils als Kläger, die Beklagte/Widerklägerin als Beklagte bezeichnet.
III. Parteistandpunkte
1. Standpunkt des Klägers
Der Kläger führt zusammengefasst aus, dass er zwar gemäss Mietvertrag für die
Installation der für den Betrieb der Bäckerei notwendigen Sanitäranlagen selber

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verantwortlich sei, die Beklagte dafür jedoch zunächst diverse Grundinstallationen
hätte vornehmen müssen. Die Parteien hätten sich am 30. März 2022, also noch
vor dem eigentlichen Mietbeginn, vor Ort an der N.-strasse Y/O.-strasse M mit dem
Architekten zu einer Vorbesprechung getroffen. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe
sich abgezeichnet, dass die Beklagte selber noch eine Vielzahl an baulichen
Massnahmen treffen müsse, damit der Betrieb der Bäckerei aufgenommen werden
könne. Insbesondere habe sich gezeigt, dass die Liegenschaftsentwässerung
nicht in gesetzeskonformem Zustand sei und die Beklagte noch zahlreiche In-
standsetzungs- und Umbauarbeiten vornehmen müsse. Entsprechend habe der
anwesende Architekt Fabian P. im Auftrag des Klägers bei Lars Q. sowie Ralph
R., dem beauftragten Architekten der Beklagten, nachgefragt, ob die Liegen-
schaftsentwässerung instand gestellt werde und alles wie geplant laufe, worauf
Lars Q. mit E-Mail vom 5. April 2022 zugesichert habe, dass das Kanalisationsge-
such der Beklagten bewilligt und alles in Ordnung sei. In der darauffolgenden Zeit
habe sich jedoch durch eigene Abklärungen von Fabian P. gezeigt, dass die Lie-
genschaftsentwässerung mangelhaft sei. Dieser Umstand sei der Beklagten seit
langem klar gewesen, wie sich nach Rücksprache mit der Kreisarchitektin S. ge-
zeigt habe. Gleiches zeige auch eine E-Mail des Architekten Ralph R., welcher am
20. Mai 2022 nach einer Begehung mit T. vom ERZ unter anderem festgehalten
habe, dass die Spüle im Ladenlokal an die Kanalisation der N.-strasse Y ange-
schlossen werden müsse, diese Kanalisation jedoch nicht den Vorgaben des ERZ
entspreche, wobei der Termin hierfür seit 2019 abgelaufen sei und die entspre-
chende Sanierung durch die Stockwerkeigentümerschaft dringend realisiert wer-
den müsse. Die Verantwortung für die Vornahme dieser Arbeiten liege alleine bei
der Beklagten, in deren Keller sich die entsprechenden Installationen befänden.
Die Beklagte habe sich geweigert, die erforderlichen Arbeiten auszuführen und
sich darüber mit den übrigen Stockwerkeigentümern der Liegenschaft in einem
Rechtsstreit befunden. Die von der Beklagten vorgenommenen Versuche, die
Mängel zu beheben, seien äusserst fahrlässig und unzureichend gewesen, so
habe sie beispielsweise die Abflussrohre mit Gewebeband abgeklebt. Die In-
standstellung der Liegenschaftsentwässerung sei jedoch für die Aufnahme des

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vertraglich vereinbarten Betriebs durch den Kläger unabdingbar, weil die Sanitär-
anlagen nur bei sanierter Liegenschaftsentwässerung in Betrieb genommen wer-
den könnten und auch die Entwässerung im Ladenlokal nur dann in die Liegen-
schaftsentwässerung eingebunden werden könne. Ohne funktionierende Sanitär-
anlagen könne er keine Betriebsbewilligung für den Betrieb der Bäckerei samt La-
denlokal erhalten (…; vgl. auch die Ausführungen zu den erforderlichen Hygiene-
standards in …). Die Ausführungen in der Stellungnahme des ERZ, wonach die
Kanalisation jederzeit funktionsfähig gewesen sei, seien lediglich grundsätzlicher
Natur und könnten nicht über den desolaten Zustand der Kanalisation hinwegtäu-
schen. Ergänzend sei auch die Entlüftungsanlage mangelhaft und die Beklagte
weigere sich auch hier, die entsprechenden Reparaturen vorzunehmen.
Es habe in der Verantwortung der Beklagten gelegen, den Grundausbau samt
funktionstüchtiger Kanalisation sowie Entlüftungsanlage sicherzustellen. Deshalb
habe der Kläger im Sinne einer 100% Mietzinsminderung ab April 2022 (Beginn
des Mietverhältnisses) keine Mietzinszahlungen geleistet, weil das Mietobjekt nicht
zu gebrauchen gewesen sei. Es sei unerheblich, dass er selber bereits Umbauar-
beiten in den Räumlichkeiten hätte vornehmen können, denn solange die Beklagte
ihrerseits nicht gehandelt habe, hätte der Betrieb der Bäckerei samt Nebenwirt-
schaft nicht aufgenommen und die Sanitäranlagen nicht genutzt werden können.
Ebenfalls sei unerheblich, dass der Kläger den Mietzins nicht hinterlegt habe. Eine
förmliche Abmahnung an die Beklagte hätte ohnehin keinen Erfolg gezeitigt, da
der Beklagten die Problematik längst bekannt gewesen sei und diese trotzdem nie
darum bemüht gewesen sei, entsprechende Sanierungen vorzunehmen. Die Kün-
digung der Beklagten sei deshalb missbräuchlich und der Zahlungsbefehl vom
14. Juli 2022 sei für eine unberechtigte Forderung ergangen, da der Kläger der
Beklagten bis heute keinen Mietzins schulde.
2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie ihre Verpflichtungen aus dem Mietverhältnis
vollumfänglich erfüllt habe und bestreitet insbesondere, dass das Mietobjekt in ir-
gend einer Weise in einem mangelhaften Zustand (gewesen) sei, der den Betrieb
einer Bäckerei verunmöglichen würde. Der Kläger habe jederzeit freien Zugang

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zum Mietobjekt gehabt und die Beklagte zu keiner Zeit formal für allfällige Mängel
abgemahnt und weder angedroht, den Mietzins zu hinterlegen, noch ihn tatsäch-
lich hinterlegt. Auch sonst habe er kaum und nur knapp mit der Beklagten kommu-
niziert.
In der Tat habe die Beklagte noch einige offene Bauprojekte in der Liegenschaft
N.-strasse Y/O.-strasse M, bzw. habe sie diese gehabt, wobei sie von den übrigen
Stockwerkeigentümern der Liegenschaft (…) nicht immer unterstützt worden sei.
Diese hätten gegen eine der Baubewilligungen für die Sanierung der Abwasserlei-
tungen Rekurs beim Baurekursgericht eingelegt, nicht jedoch wegen des Inhalts
der Bewilligung, sondern wegen der Frage, ob die Baubehörden der Bauherrschaft
eine (kürzere) Umsetzungsfrist hätten ansetzen müssen. Das Baurekursgericht
habe diese Frage unterdessen bejaht, die Beklagte habe diesen Entscheid akzep-
tiert und die Sanierung mittlerweile umgesetzt. Durch das Verfahren habe sich die
Sanierung jedoch verzögert und die Beklagte habe die Baufreigabe dafür erst im
Dezember 2022 erhalten. Dies habe jedoch nichts mit den Umbauten durch den
Kläger zu tun. Dieser habe seit Februar 2021 die nötige Baubewilligung für die
Arbeiten im Zusammenhang mit seiner Bäckerei gehabt und hätte längstens die
Baufreigabe erwirken können, wenn er die ihm dafür auferlegten Auflagen und Be-
dingungen erfüllt hätte. Dies zu tun sei er seit dem 1. April 2022 und auch schon
früher frei gewesen, unabhängig vom Stand der Baufreigabe für die Beklagte und
von deren Bauarbeiten. Das habe die Beklagte intern abgeklärt. Der Kläger habe
diese Ausgangslage offenbar nicht verstanden, obwohl sowohl der Architekt Lars
Q., als auch der Rechtsvertreter der Beklagten ihm die Umstände mehrmals erläu-
tert hätten. Auch die Kreisarchitektin S. habe dem Kläger mit E-Mail vom 7. Juni
2022 bestätigt, dass er die Baufreigabe für die von ihm angestrebten Umbauarbei-
ten im Mietlokal und den Nebenräumen erhalte, sofern er die ihm in der Baubewil-
ligung erfüllten Auflagen (die nicht im Zusammenhang mit der Liegenschaftsent-
wässerung stünden) erfüllt habe. Die Baubehörde hätte dem Kläger kaum die Er-
teilung der Baufreigabe in Aussicht gestellt, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass
die vom Kläger zu bauende WC-Anlage gar nicht an das in der Liegenschaft vor-
handene und den Behörden bekannte Abwassersystem hätte angeschlossen und
deshalb die Bauabnahme (und Betriebsbewilligung) nicht hätte erfolgen können.

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Das ERZ habe ausdrücklich bestätigt, dass die Grundleitungen an den beiden Ad-
ressen an den relevanten Daten am 1. April 2022 und 8. Juni 2022 funktionstüchtig
gewesen seien. Im Frühjahr 2022 hätten keine nachvollziehbaren Zweifel daran
bestanden, dass der Kläger für die Kleinbäckerei die Bauabnahme erhalten und
keine Probleme mit der Betriebsbewilligung entstehen würden.
Es gelinge dem Kläger nicht nachzuweisen, dass ihm von den Behörden keine
Betriebsbewilligung für die Bäckerei erteilt worden wäre ob der Situation betreffend
Kanalisation / Entwässerung der Liegenschaft. Er habe nie beim für die Bewilli-
gung zuständigen Amt nachgefragt und einen entsprechenden Vorbescheid ver-
langt. Massgeblicher Zeitpunkt für diese Frage sei überdies sowieso erst derjenige
Moment, in welchem der Kläger seine Kleinbäckerei baulich umgesetzt und dafür
vom Bauamt die Abnahme erhalten hätte. Erst dann hätte sich allenfalls überhaupt
die Gewässerschutz-Konformitätsfrage gestellt. Dieser Zeitpunkt wäre frühestens
Ende 2022 erreicht gewesen. Es genüge nicht, wenn der Kläger einfach behaupte,
sein eigener Umbau sei ihm nicht parallel zur Sanierung durch die Vermieterin
zumutbar gewesen. Selbst wenn der Kläger bis Ende 2022 mit sämtlichen Umbau-
ten fertig gewesen wäre, hätte er schlimmstenfalls für die Betriebsbewilligung noch
eine Wartezeit von drei Monaten bis März 2023 (tatsächlicher Zeitpunkt des voll-
ständigen Abschlusses der Sanierungsarbeiten an der Liegenschaftsentwässe-
rung durch die Vermieterin) auferlegt erhalten und hätte wenn, dann höchstens für
diesen Zeitraum im 1. Quartal 2023 Ansprüche auf eine Mietzinsreduktion verlan-
gen können.
Damit stehe fest, dass der Kläger seine Kleinbäckerei spätestens ab 1. April 2022
aktiv hätte umbauen können. Ein Verzugstatbestand sei zu keiner Zeit vorgelegen.
Abgesehen davon hätte der Kläger einen allfälligen Mangel anzeigen und rügen
sowie die Hinterlegung des Mietzinses androhen müssen, was er nicht getan habe.
Die Kündigung des Mietverhältnisses per 31. August 2022 sei deshalb formgültig
und fristgerecht erfolgt und stütze sich auf Art. 257d OR. Der Kläger schulde der
Beklagten ab dem 1. April 2022 den vereinbarten monatlichen Bruttomietzins von
CHF 3'135.–. Mit Zahlungsbefehl vom 14. Juli 2022 des Betreibungsamtes Zürich
Y sei der Kläger für die Mietzinse April bis Juli 2022 in der Höhe von total CHF

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12'540.– betrieben worden. Der dagegen erhobene Rechtsvorschlag sei zu besei-
tigen und es sei der Beklagten die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Des weite-
ren schulde der Kläger der Beklagten auch die Mietzinse von August 2022 bis
Januar 2023 in der Höhe von CHF 18'350.–. Total schulde der Kläger der Beklag-
ten folglich CHF 31'350.– für die Mietzinse April 2022 bis Januar 2023, wovon
CHF 30'000.– im vorliegenden Verfahren im Sinne einer Teilklage geltend ge-
macht würden.
IV. Rechtliche Grundlagen
1. Ausserordentliche Kündigung bei Zahlungsrückstand des Mieters
1.1. Ist der Mieter nach Übernahme einer Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse
oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zah-
lungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das
Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräu-
men mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter innert der ge-
setzten Frist nicht, so kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit
einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d
Abs. 2 OR). Objekt des Zahlungsrückstands des Mieters sind die fälligen Mietzinse
oder Nebenkosten (vgl. Art. 257-257b OR). Unbedeutend ist, ob der Mieter die
Mietzinsforderung bestreitet; Art. 257d Abs. 1 OR verlangt nur die Fälligkeit der
Forderung, nicht jedoch, dass ein diesbezüglicher Ausstand unbestritten oder ge-
richtlich festgestellt ist (BGE 140 III 591 E. 3.2.). Einen Zahlungsrückstand bildet
somit jede nicht termingerechte Erbringung der fälligen Leistung, soweit diese als
Gegenleistung für die gehörige Gebrauchsüberlassung und den Gebrauch der
Mietsache zu gelten hat.
1.2. Der Mieter kann sich gegen eine drohende Kündigung wegen Zahlungsrück-
standes auf die Verrechnungseinrede berufen. Falls die Verrechnungseinrede be-
gründet ist, besteht kein Zahlungsrückstand. In der Praxis betrifft die Verrech-
nungseinrede vor allem behauptete Gegenforderungen des Mieters wegen Man-
gelhaftigkeit der Mietsache, beispielsweise Schadenersatzansprüche, Ersatz der
Mängelbehebungskosten etc. (REUDT, SVIT-Kommentar, N 18 zu Art. 257d OR).

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Bei Mängeln an der Mietsache kann der Mieter des weiteren einen Anspruch auf
verhältnismässige Herabsetzung des Mietzinses (Herabsetzungseinrede) geltend
machen (Art. 259d OR). Bei der Geltendmachung eines Herabsetzungsanspru-
ches handelt es sich nicht um eine eigentliche Verrechnung, sondern nach der
einen Lehrmeinung um die Ausübung eines vertragsändernden Gestaltungsrechts
(TSCHUDI, SVIT-Kommentar, N 39 zu Art. 259d OR), nach der anderen um eine
gesetzliche Verminderung des geschuldeten Mietzinses (WEBER, BSK, N 4 zu Art.
259d OR). Die umstrittene Rechtsnatur der Herabsetzung kann jedoch offen blei-
ben, weil sie für die vorliegende Fragestellung keine Rolle spielt (vgl. auch BGE
142 III 557 E. 8.3).
1.3. Fraglich ist, wie der Mieter im Falle eines von ihm geltend gemachten Herab-
setzungsanspruchs vorzugehen hat, ohne eine Zahlungsverzugskündigung zu ris-
kieren. Das Bundesgericht hatte zunächst in einem nicht publizierten Entscheid
aus dem Jahr 2014 festgehalten, dass der Mieter bei behebbaren Mängeln an der
Mietsache nicht berechtigt ist, von sich aus einseitig eine Mietzinsreduktion vorzu-
nehmen, sondern er in solchen Fällen die Behebung des Mangels verlangen und
den Mietzins nach den Regeln von Art. 259g ff. OR hinterlegen muss, wenn er
unter Berufung auf eine Mietzinsminderung nach Art. 259d OR eine Zahlungsver-
zugskündigung nach Art. 257d OR abwenden will (BGer Urteile 4A_140/2014 und
4A_150/2014 vom 6. August 2014 E. 5.2). Vorliegend handelt es sich beim vom
Kläger behaupteten Mangel um einen behebbaren Mangel, weshalb der Kläger
gemäss dieser Rechtsprechung zunächst von der Beklagten hätte die Mängelbe-
seitigung verlangen und den Mietzins hinterlegen müssen, während ihm eine ein-
seitige (nachträgliche) Herabsetzungseinrede nicht mehr zustünde. Diese Recht-
sprechung des Bundesgerichts wurde in der Lehre teilweise als Versehen bzw. als
unglückliche Urteilsfindung qualifiziert (REUDT, SVIT-Kommentar, N 22 zu
Art. 257d OR). Denn einerseits dürfen bloss fällige Mietzinse gemahnt, umgekehrt
aber bloss nicht fällige Mietzinse hinterlegt werden. Ergeht eine Zahlungsauffor-
derung der Vermieterin gestützt auf Art. 257d OR, so hat der Mieter, der seiner-
seits einen Herabsetzungsanspruch geltend machen will, zu diesem Zeitpunkt gar
keine Möglichkeit mehr, den Mietzins gemäss Art. 259g OR zu hinterlegen, um die

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Zahlungsverzugskündigung zu verhindern (vgl. dazu BÄTTIG, SVIT-Kommentar, N
17 zu Art. 265 OR).
1.4. Die soeben erwähnte Rechtsprechung wurde jedoch vom Bundesgericht im
später ergangenen Leiturteil BGE 142 III 557 nicht mehr erwähnt und scheint ob-
solet geworden zu sein. Das Bundesgericht bestätigte nämlich im genannten Urteil
ausdrücklich, dass sich dem Gesetz keinerlei zeitliche Beschränkung der Minde-
rungserklärung entnehmen lässt (a.a.O. E. 8.3.1) und dass der Minderungsan-
spruch unabhängig von der Zulässigkeit einer Mietzinshinterlegung besteht (a.a.O.
E. 8.3.3). Deshalb wird in der Lehre zu recht die Auffassung vertreten, dass dem
Mieter die Minderungserklärung bei Mängeln, die er dem Vermieter angezeigt hat,
jederzeit offen stehen muss, ohne dass eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs
erfolgen kann, und zwar unabhängig davon, ob er die geschuldeten Mietzinse hin-
terlegt hat oder nicht (BRÄNDLI, Mietrecht für die Praxis, 10. A., Zürich 2022, N.
27.2.3; ablehnend BÄTTIG, SVIT-Kommentar, N 16 zu Art. 265 OR, welcher der
Ansicht ist, dass ein Mieter die Gefahr einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs
nur abwenden könne, wenn er den Mietzins vor dessen Fälligkeit hinterlegt, weil
nur die rechtzeitige Hinterlegung die Verzugsfolgen abwende. Demzufolge sei eine
Hinterlegung erst nach Erhalt der Zahlungsaufforderung in keinem Fall geeignet,
die Kündigung abzuwenden).
1.5. Hinterlegt der Mieter die Mietzinse jedoch wie vorliegend nicht, so birgt die
Geltendmachung der Herabsetzung durch den Mieter im Verfahren um seinen
Zahlungsrückstand die Gefahr, dass der Zahlungsrückstand vom Gericht bejaht
wird, falls sich erweisen sollte, dass der Mieter zu Unrecht eine eigenmächtige
Mietzinsminderung vorgenommen hat. Die gestützt darauf ausgesprochene Kün-
digung ist in diesem Fall wirksam (vgl. REUDT, SVIT-Kommentar, N23 zu Art. 257d
OR). Ob die ausgesprochene Kündigung wegen Zahlungsverzugs vorliegend wirk-
sam ist, hängt nach dem Gesagten also davon ab, ob ein Herabsetzungsanspruch
des Klägers gestützt auf Art. 259d OR zu bejahen ist.
2. Herabsetzung des Mietzinses gestützt auf Art. 259d OR
2.1. Wird die Tauglichkeit des Mietobjekts zum vorausgesetzten Gebrauch beein-
trächtigt oder vermindert, so kann der Mieter vom Vermieter verlangen, dass er

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den Mietzins vom Zeitpunkt, in dem er vom Mangel erfahren hat, bis zur Behebung
des Mangels entsprechend herabsetzt (Art. 259d OR). Voraussetzung für die Her-
absetzung ist also zunächst das Vorhandensein eines Mangels der Mietsache
(Art. 259a OR). Dieser muss eine Eigenschaft, die sie nach der Vereinbarung der
Parteien eigentlich haben sollte, fehlen (vgl. TSCHUDI, SVIT-Kommentar, N 19 ff.
Vorbem. zu Art. 258-259i OR). Weiter ist vorausgesetzt, dass der Mangel weder
vom Mieter zu verantworten noch auf dessen Kosten zu beseitigen ist sowie dass
der Vermieter vom Mangel Kenntnis hat und der Mieter dem Vermieter zu verste-
hen gibt, dass er das Austauschverhältnis der Leistungen als durch den Mangel
gestört erachtet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt der Beginn
des Herabsetzungsanspruchs also u.U. eine Mitteilung voraus, die darin besteht,
dass der Mieter dem Vermieter mitteilt, dass aus seiner Sicht das Synallagma in-
folge des Mangels ins Ungleichgewicht geraten ist. So reicht es gemäss Bundes-
gericht für den Beginn des Herabsetzungsanspruchs je nach den Umständen mög-
licherweise nicht aus, wenn der Vermieter von einem benachbarten Bauprojekt
Kenntnis hat, sondern der Mieter muss ihm auch anzeigen, dass er der Ansicht ist,
dass das Mietobjekt deshalb an einem Mangel leidet (BGE 142 III 557). Diese An-
zeige ist jedoch nicht mit einer Mängelrüge oder der eigentlichen Herabsetzungs-
erklärung zu verwechseln. Die Erklärung des Mieters, dass er einen Herabset-
zungsanspruch geltend mache, hat zwar in sachlicher und zeitlicher Hinsicht das
Mass der Herabsetzung zu nennen und einen konkreten Bezug zu den beanstan-
deten Mängeln anzugeben. Die eigentliche Herabsetzungserklärung kann vom
Mieter wie bereits dargelegt auch nach Behebung des Mangels und auch noch
nach Beendigung des Mietverhältnisses, insbesondere im Prozess abgegeben
werden (BGE 142 III 557 E. 8.3.1).
V. Würdigung
1. Vorliegen eines Mangels i. S. v. Art. 259a OR
1.1. Betreffend Mangel an der Mietsache ist zu prüfen, ob die von der Vermieter-
schaft zu bewerkstelligenden und für den Endausbau durch den Mieter benötigten
Arbeiten und Bewilligungen im Zusammenhang mit der Liegenschaftsentwässe-
rung (Kanalisation) des Mietobjekts am 1. April 2022 und auch in der Zeit danach

- 14 -
bis zum Ablauf der Fristen gemäss Abmahnungen vom 3. Mai und 8. Juni 2022
nicht vorlagen. Die Beweislast für diesen behaupteten Mangel trägt der Kläger. Als
Beweismittel für den Hauptbeweis des Klägers wurde [eine] Urkunde zugelassen
und zudem die vom Gericht einzuholende schriftliche Auskunft der zuständigen
Baubehörden sowie des ERZ. Als Beweismittel für den Gegenbeweis der Beklag-
ten wurden [mehrere] Urkunden zugelassen, zudem ebenfalls die schriftliche Aus-
kunft der zuständigen Baubehörden sowie des ERZ. Überdies sind im Rahmen der
Würdigung auch die weiteren von den Parteien eingereichten Unterlagen zu be-
rücksichtigen.
1.2. Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger mit Bauentscheid xy vom
22. März 2021 die Bewilligung für sein Bauvorhaben «Umbau zu Laden mit Ne-
benwirtschaft» erhalten hat. Die für den Beginn der Bauarbeiten nötige Baufrei-
gabe lag hingegen zu Beginn des Mietverhältnisses am 1. April 2022 noch nicht
vor und es ist offen, wann und ob überhaupt der Kläger diese seither erhalten hat.
Aus einem E-Mailverkehr vom 4./5./9. Mai 2022 geht hervor, dass für die Erteilung
der Baufreigabe des Klägers unter anderem eine Kanalisationsbewilligung benö-
tigt wurde, die jedoch zu diesem Zeitpunkt bereits vorlag. So bestätigte T. vom
ERZ mit E-Mail vom 5. Mai 2022, dass die entsprechenden Ziffern für die Baufrei-
gabe bei der zuständigen Kreisarchitektin S. freigegeben worden seien (vgl. dazu
…, wo die entsprechenden Punkte «Liegenschaftsentwässerung» für die Baufrei-
gabe des Klägers im Onlinetool der Stadt Zürich am 5. Mai 2022 abgehakt wur-
den). Diese Bestätigung des ERZ wurde auch dem Kläger weitergeleitet und ihm
erläutert, dass das ERZ die Kanalisation «nun freigegeben» habe. Jetzt müssten
für die Baufreigabe des Klägers nur noch die aktuellen (geplanten) Sanitäran-
schlüsse bzw. Anschlusswerte für die WC-Anlagen im EG beim ERZ nachgereicht
werden, wozu man den Plan des Klägers mit Angaben zu den Sanitäranschlüssen
benötige. Aus einer E-Mail der Kreisarchitektin S. an den Kläger vom 7. Juni 2022
geht weiter hervor, dass für die Erteilung der Baufreigabe für den Kläger zu diesem
Zeitpunkt noch folgende Auflagen zu erfüllen waren: Abänderungspläne, Gastro-
eingabe, EN-Formulare, Lärmschutz. Dass noch irgendwelche Auflagen bezüglich
der Liegenschaftsentwässerung bestanden hätten, wird daraus nicht ersichtlich.
Dass die Baufreigabe an den Kläger noch nicht erfolgt war, lag also zu diesem

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Zeitpunkt nicht an der angeblich mangelhaften Liegenschaftsentwässerung. Glei-
ches ergibt sich auch aus [der E-Mail von] Lars Q. [vom] 7. Juni 2022, in welcher
er die Beklagte informierte, dass die Kreisarchitektin S. ihm bestätigt habe, dass
es bei der Baufreigabe des Klägers nicht wegen der Beklagten «klemme», sondern
dass der Kläger selber weitere Auflagen zu erfüllen habe, unabhängig von allfälli-
gen Bauarbeiten der Beklagten. Der Kläger selber gab anlässlich der Verhandlung
sogar – wenn auch aus nicht nachvollziehbaren Gründen und wohl fälschlicher-
weise – an, dass er seit 2020 eine Baufreigabe habe, er wisse aber nicht ganz
genau, wann er angefangen habe.
1.3. Bezüglich der parallel dazu laufenden Bauvorhaben der Beklagten präsen-
tiert sich die Ausgangslage etwas unübersichtlicher. Die geplanten Bauarbeiten
der Beklagten interessieren hier indes sowieso nur, soweit sie mit den Bauarbeiten
des Klägers zusammenhängen. Zwischen den beiden Baugesuchen gibt es laut
E-Mail des Architekten Lars Q. vom 16. Juni 2022 zwei Schnittstellen: Die erste
Schnittstelle betreffe den Brandschutz, wo die Beklagte als Vermieterin vor Inbe-
triebnahme der Bäckerei das UG und EG brandschutztechnisch ertüchtigt haben
müsse. Die Begehung vor Ort zur Verabschiedung des Brandschutzkonzepts
werde nächste Woche stattfinden. Die zweite Schnittstelle bestehe bei der Kana-
lisation. Die Beklagte müsse die Kanalisation sanieren und bauliche Arbeiten vor-
nehmen. Die Offerten für beide Arbeiten lägen vor. Sobald die Baufreigabe dafür
da sei, würden sie starten. Konkret besteht der Zusammenhang betreffend die hier
interessierende Kanalisation darin, dass die Entwässerung der geplanten und
durch den Kläger zu erstellenden WC-Anlagen der Bäckerei an die Schmutzwas-
serleitung der O.-strasse angeschlossen werden sollte, die Entwässerung der
Spüle im Ladenlokal an die Kanalisation der N.-strasse.
Das ERZ bestätigte im Beweisverfahren, dass für die N.-strasse Y am 10. Dezem-
ber 2020 ein Gesuch für die Bewilligung von Abwasseranlagen eingereicht und am
19. Januar 2021 unter gewissen Sanierungsauflagen bewilligt worden sei. Diese
Sanierungsauflagen seien spätestens am 8. März 2023 erfüllt worden. Für die O.-
strasse M habe das ERZ am 2. September 2021 ein Bewilligungsgesuch erhalten,
welches am 30. September 2021 unter gewissen Sanierungsauflagen bewilligt
worden sei. Die in der Bewilligung gemachten Sanierungsauflagen seien ebenfalls

- 16 -
im März 2023 erfüllt worden. Wer diese Gesuche gestellt hat, ergibt sich nicht aus
dem Schreiben. Es ist zu vermuten, dass dies die Beklagte war. Ebenfalls ergibt
sich aus dem Schreiben des ERZ kein Hinweis darauf, wann die Sanierungsaufla-
gen genau erfüllt worden sind. Klar wird einzig, dass die Sanierung der Abwasser-
anlagen in den beiden Liegenschaften spätestens im März 2023, also ein Jahr
nach Mietbeginn, abgeschlossen war. Aus den Akten ergibt sich jedoch eindeutig,
dass im interessierenden Zeitpunkt im Frühjahr 2022 die Sanierung der Abwas-
serleitungen durch die Beklagte gemäss Vorgaben des ERZ noch nicht erfolgt war
und die Beklagte hierfür noch nicht einmal eine Baufreigabe erhalten hatte, weil
sich das Verfahren aufgrund eines Baurekurses der übrigen Stockwerkeigentümer
gegen eine der Baubewilligungen der Beklagten verzögert hatte. So schrieb Ralph
R. im Auftrag der Beklagten dem Kläger am 15. Juni 2022 per E-Mail: «Unsere
Unternehmen für die Kanalsanierung/Sanitärleitungen stehen bereit. Wir müssten
auf den Baurekursentscheid warten, doch stellen wir nun ein Gesuch beim Baure-
kursgericht um vorher mit unseren Arbeiten starten zu können». Am 16. Juni 2022
schrieb [der Rechtsvertreter der Beklagten] dem Kläger ebenfalls eine E-Mail und
fasste ihm zusammen, dass die Bauarbeiten der Beklagten mittlerweile von allen
Ämtern ausser vom Brandschutz eine Baufreigabe erhalten hätten. Ein Brand-
schutzkonzept liege jedoch bereits vor und es stehe ein Termin mit dem Brand-
schutzexperten der Stadt Zürich bevor. Danach könne die Beklagte mit ihren Bau-
arbeiten beginnen. Das Baurekursverfahren der Stockwerkeigentümer betreffe nur
die Frage einer kürzeren Fristansetzung für die Umsetzung der Baubewilligung.
Spätestens Ende August 2022 werde das Baurekursgericht entschieden haben
und daraufhin könne die Baufreigabe für sämtliche Umbauarbeiten der Beklagten
erteilt werden.
1.4. Der Kläger macht es sich zu einfach, wenn er sich damit begnügt, zu be-
haupten, die Kanalisation sei im fraglichen Zeitpunkt ab April 2022 (und auch be-
reits davor) in einem mangelhaften bzw. sanierungsbedürftigen Zustand gewesen
(vgl. die eingereichten Fotos, …), da die Beklagte dies an sich gar nicht bestreitet.
Die Beklagte wusste, dass sie die Kanalisation sanieren muss und hatte wie auf-
gezeigt entsprechende Schritte bereits eingeleitet. Entscheidend ist vielmehr die

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Frage, ob der Kläger bereits mit seinen Bauarbeiten hätte beginnen können, ob-
wohl die Beklagte die geplante Sanierung der Liegenschaftsentwässerung erwie-
senermassen weder im April, noch im Mai, Juni oder Juli 2022 vorgenommen
hatte, sondern die Baufreigabe hierfür tatsächlich erst im Dezember 2022 erhalten
hat. Es ergibt sich aus den Akten eindeutig, dass der Kläger seine eigene Baufrei-
gabe spätestens ab dem 5. Mai 2022 – dem Zeitpunkt, an dem die Kanalisations-
bewilligung vorlag und der entsprechende Punkt in seiner Baufreigabe abgehakt
wurde – unabhängig von allfälligen Arbeiten der Beklagten an der Kanalisation
hätte erhalten und daraufhin sogleich mit seinen Arbeiten hätte starten können,
wenn er die ihm gemachten, von den Arbeiten der Beklagten unabhängigen be-
hördlichen Auflagen erfüllt hätte. Dies wurde dem Kläger auch mehrfach von ver-
schiedener Seite erläutert und bestätigt, unter anderem von der Kreisarchitektin S.
Die Beklagte forderte den Kläger denn auch auf, ihr allfällige Dokumente vorzule-
gen, falls er anderslautende Informationen habe, die zeigten, dass und in welcher
Weise er mit seinem Umbau noch von Aktionen der Beklagten abhängig sei. Der
Kläger unterliess dies jedoch und forderte eine verbindliche Terminierung der Be-
klagten zur Behebung der baulichen Mängel bezüglich Liegenschaftsentwässe-
rung, nachdem er diese bereits bis zum 15. Juni 2022 erfolglos erbeten habe. Er
liess zudem am 7. Juli 2022 über seinen Anwalt behaupten, dass die zuständige
Behörde ihm einen Baustopp für seine Umbauarbeiten auferlegt habe, weshalb es
ihm seit Mietbeginn bis zum heutigen Tag nicht möglich gewesen sei, die Räum-
lichkeiten dergestalt umzubauen, um diese dem mit Mietvertrag vereinbarten
Zweck entsprechend zu benutzen. Der Baustopp werde seitens der Behörden erst
dann zurückgezogen, wenn die Grundausbauten und die Entwässerung im Unter-
geschoss gemäss den vom ERZ erlassenen Vorgaben und Auflagen durch die
Beklagte saniert würden. Belege für einen solchen Baustopp reichte der Kläger
jedoch keine ein und es finden sich dazu keinerlei Hinweise in den Akten. Ein sol-
cher Baustopp kann auch überhaupt nicht erfolgt sein, da der Kläger selber ja noch
nicht zu bauen begonnen hatte, da er von den Baubehörden noch gar keine Bau-
freigabe erhalten hatte. Der Kläger hätte also grundsätzlich spätestens seit dem
5. Mai 2022 mit seinen Bauarbeiten beginnen können. Dass er die hierfür nötige
Baufreigabe nicht erhielt, hatte spätestens ab diesem Zeitpunkt nichts mehr mit

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allfälligen durch die Beklagte zu behebenden angeblichen Mängeln an der Liegen-
schaftsentwässerung zu tun. Und auch für den Zeitraum ab Mietbeginn am 1. April
2022 bis zum 5. Mai 2022 gelingt es dem Kläger nicht nachzuweisen, dass er die
erforderliche Kanalisationsbewilligung aufgrund der von der Beklagten zu diesem
Zeitpunkt noch auszuführenden Arbeiten nicht erhalten hätte und er behauptet
auch nichts dergleichen.
1.5. Eine andere Frage ist diejenige, ob das Vorliegen eines Mangels allenfalls
deshalb zu bejahen wäre, weil zwar der Kläger ab Mietbeginn mit seinen Bauar-
beiten hätte beginnen und die dafür nötige Baufreigabe unabhängig vom Stand
der Arbeiten der Beklagten hätte erhältlich machen können, ihm aber der Baube-
ginn trotzdem nicht hätte zugemutet werden können, weil er aufgrund des sanie-
rungsbedürftigen Zustands der Liegenschaftsentwässerung hätte damit rechnen
müssen, dass er nach erfolgtem Umbau des Mietobjekts keine Betriebsbewilligung
für die Bäckerei erhalten würde, solange die Beklagte ihre eigenen Pflichten in
Zusammenhang mit der Liegenschaftsentwässerung nicht erfüllt hatte. Diesbezüg-
lich ist zunächst festzuhalten, dass das ERZ in seiner Stellungnahme klar bestä-
tigt, dass die mittlerweile sanierten Grundleitungen sowohl am 1. April 2022 als
auch in der Zeit danach jederzeit funktionstüchtig und in der Lage gewesen seien,
Schmutzwasser abzuführen. Sie hätten einfach nicht mehr den aktuellsten Vorga-
ben des Gewässerschutzgesetzes bzw. der städtischen Kanalisationsverordnung
entsprochen. Das ERZ vermutet deshalb auch (fälschlicherweise), dass die vorlie-
gende Mietstreitigkeit kaum den Zustand der eigentlichen Liegenschaftsentwässe-
rung betreffen könne, sondern es wohl eher um das Vorhandensein entsprechen-
der Sanitärinstallationen gehe. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall, denn für die
Sanitärinstallationen wäre unbestrittenermassen der Kläger zuständig gewesen.
Damit steht aber fest – zumindest hat der Kläger nichts anderes dargetan – dass
einem Bäckereibetrieb keine Hindernisse entgegengestanden wären, schon bevor
die Beklagte ihre Auflagen bezüglich Kanalisation erfüllt hatte.
Auch sonst ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass der Kläger seitens der
Behörden die Nichterteilung der Betriebsbewilligung nach erfolgtem Umbau hätte
fürchten müssen. Unsinnig ist zwar die Argumentation der Beklagten, wonach der
Kläger mit seinen Bauarbeiten ohnehin nicht vor Ende 2022 fertig gewesen wäre,

- 19 -
so dass die Betriebsbewilligung ohnehin erst in diesem Zeitpunkt ein Thema ge-
wesen wäre: Die Arbeiten so zu organisieren, dass sie ihm möglichst rasch einen
Betrieb der Bäckerei ermöglicht hätten, war Recht und Pflicht des Klägers. Die
Beklagte ihrerseits hatte nur, aber immerhin dafür zu sorgen, dass schon ab dem
vereinbarten Mietbeginn ein Bäckereibetrieb aufgenommen werden konnte, so-
bald der Kläger mit seinen Arbeiten fertig war, und zwar unabhängig davon, welche
Auflagen die Beklagte allenfalls noch zu erfüllen hatte. Auch im Rohbau oder
Grundausbau vermietete Räume müssen ab Mietbeginn für den vorausgesetzten
Gebrauch der Sache taugen und nicht nur zu irgendwelchen vorgeschalteten Bau-
arbeiten.
Es bleibt aber dabei, dass die Beklagte bereits eine Bewilligung für die Sanierung
der Abwasseranlagen hatte und in Kürze ein Entscheid des Baurekursgerichts zu
erwarten war, in welchem der Beklagten eine (vermutlich sogar relativ kurze) Um-
setzungsfrist für die geplante Sanierung angesetzt werden würde. Die Beklagte
gab darüber hinaus dem Kläger keinerlei Anlass, daran zu zweifeln, dass sie die
entsprechenden Arbeiten so schnell wie möglich vornehmen würde. Sie infor-
mierte den Kläger regelmässig über den Stand ihrer Arbeiten und versuchte sogar
(jedoch vergeblich), das Verfahren zu beschleunigen, indem sie dem Baurekurs-
gericht beantragte, schon vor dem endgültigen Entscheid über die Ansetzung einer
Umsetzungsfrist mit der Sanierung starten zu können (…). Entscheidend ist aber,
dass das Beweisverfahren wie erwähnt gerade keine Hinweise dafür lieferte, dass
der Kläger – selbst wenn die Arbeiten der Beklagten nicht rechtzeitig abgeschlos-
sen gewesen wären – nach Abschluss seiner eigenen Arbeiten keine Betriebsbe-
willigung für die Bäckerei erhalten hätte. Sein Verweis auf Art. 9 der Verordnung
des EDI über die Hygiene beim Umgang mit Lebensmitteln (HyV, SR.817.024.1)
geht fehl, da dieser einzig vorsieht, dass in Lebensmittelbetrieben genügend Toi-
letten mit Wasserspülung und Kanalisationsanschluss vorhanden sein müssen
und Toilettenräume nicht direkt in Räume öffnen dürfen, in denen mit Lebensmit-
teln umgegangen wird (Abs. 1). Zudem müssen alle sanitären Einrichtungen über
eine angemessene natürliche oder künstliche Belüftung verfügen (Abs. 3). Dass
in Lebensmittelbetrieben die funktionstüchtige Kanalisation jederzeit den aktuells-

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ten Vorgaben des Gewässerschutzes entsprechen müsse, lässt sich daraus je-
denfalls nicht entnehmen. Die in der Korrespondenz der Parteien und ihrer Berater
ebenfalls angesprochene und bei Mietbeginn noch fehlende Brandschutzertüchti-
gung hat der Kläger nicht zum Gegenstand seiner Kritik im vorliegenden Verfahren
gemacht. Mangels einer substantiierten Darlegung ist darauf nicht weiter einzuge-
hen.
1.6. Dem Kläger gelingt es nach dem Gesagten nicht, nachvollziehbar zu bele-
gen, inwiefern das Mietobjekt ab Mietbeginn nicht im vertraglich vereinbarten Zu-
stand gewesen sein soll. Ein Mangel i. S. v. Art. 259a OR ist demnach zu vernei-
nen und es besteht kein Herabsetzungsanspruch, welcher eine Zahlungsverzugs-
kündigung unwirksam machen würde.
2. Weitere Voraussetzungen der Zahlungsverzugskündigung
2.1. Sobald der Vermieter in Zahlungsrückstand gerät, kann der Vermieter eine
30-tägige Zahlungsfrist ansetzen, verbunden mit der Androhung einer Kündigung.
Dies muss schriftlich erfolgen (Art. 257d Abs. 1 OR). Die Frist und die Androhung
der Kündigung müssen aus der Aufforderung selbst hervorgehen. Die Zahlungs-
aufforderung muss nebst der Kündigungsandrohung und der Zahlungsfrist eine
klare Bezeichnung des Ausstandes enthalten. Die Schuld muss dabei nicht unbe-
dingt beziffert sein, jedoch einwandfrei bestimmbar. Die Bezeichnung der Monate
mit unbezahltem Mietzins genügt beispielsweise (BGer 4A_306/2015 vom 14. Ok-
tober 2015 E. 2). Für den Mieter muss auf jeden Fall klar erkennbar sein, wie hoch
der Betrag ist, den er innert Frist zur Abwendung einer Kündigung begleichen
muss.
2.2. Vorliegend mahnte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 3. Mai 2022
für die ausstehenden Mietzinse für die Monate April und Mai ab, setzte eine Zah-
lungsfrist bis am 7. Juni 2022 an und drohte im Falle unbenützten Ablaufs der Frist
mit der Kündigung des Mietverhältnisses. Mit Schreiben vom 8. Juni 2022 wurde
der Kläger erneut für die ausstehenden Mietzinse der Monate April, Mai und Juni
2022 (total Fr. 9'405.– inkl. NK) abgemahnt und es wurde ihm eine Frist von 30
Tagen angesetzt, um die offenen Mietzinse zu begleichen, ansonsten werde das
Mietverhältnis gekündigt. Nach unbenutztem Ablauf der (zweiten) Zahlungsfrist

- 21 -
kündigte die Beklagte das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 13. Juli
2022 per 31. August 2022. Die Ansetzung einer Zahlungsfrist unter Androhung ei-
ner Kündigung sowie auch die daraufhin erfolgte Kündigung erfolgten form- und
fristgerecht, etwas anderes wird auch vom Kläger nicht geltend gemacht.
3. Fazit
Die Kündigung des Mietverhältnisses vom 13. Juli 2022 per 31. August 2022 ist
gültig erfolgt. Der Mieter ist daher zu verpflichten, der Vermieterin das Mietobjekt
innert einer angemessenen Räumungsfrist zu übergeben.
4. Widerklage
Da die Kündigung des Mietverhältnisses vom 13. Juli 2022 per 31. August 2022
gültig ist und wie dargelegt zu keiner Zeit ein Herabsetzungsanspruch des Klägers
bestand, schuldet der Kläger für die Zeit ab Mietbeginn am 1. April 2022 bis zum
Ende der Vertragsdauer am 31. August 2022 den vollständigen monatlichen Miet-
zins. Da der Kündigungstermin am 31. August 2022 verstrichen ist, ohne dass der
Mieter das Mietobjekt zurückgegeben hat (Art. 267 OR), ist zu prüfen, inwiefern
der Beklagten auch für die Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses ab dem
1. September 2022 ein Abgeltungsanspruch für die fortdauernde Benützung des
Mietobjekts durch den Kläger zusteht.
Nur im Falle der Erstreckung des Mietverhältnisses besteht der Mietvertrag ge-
mäss Art. 272c Abs. 2 OR unverändert fort. Kommt eine Erstreckung nicht in
Frage, so verliert der Mieter mit Ablauf des Kündigungstermins seinen Anspruch
auf die vertragliche Hauptleistung. Dass er während des Kündigungsschutzverfah-
rens gleichwohl nicht zur Rückgabe der Mietsache angehalten werden kann, hängt
einzig damit zusammen, dass es aus prozessualen Gründen grundsätzlich nicht
möglich ist, einen Leistungsanspruch vorläufig zu vollstrecken. Dies bedeutet aber
nicht, dass der ehemalige Mieter einen vertraglichen Anspruch zur weiteren Be-
nützung der Sache hat. Im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens wird diese
Rechtslage vom Gesetz als selbstverständlich vorausgesetzt. Beim vergleichba-
ren Mietzinsanfechtungsverfahren findet sich immerhin in Art. 270e OR eine Re-
gelung: Für die Dauer des Prozesses gilt der Mietvertrag unverändert weiter; dies

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ändert aber nichts daran, dass das Gestaltungsurteil auf den Zeitpunkt zurück
wirkt, auf den die Mietzinsänderung verlangt wurde, wenn das Urteil nach diesem
Datum rechtskräftig wird.
Auch das Bundesgericht ging bislang nicht von einem Fortbestand des Mietvertra-
ges während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses aus. Wenn der Mieter
die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt und im
Mietobjekt bleibt, schuldet er dem Vermieter nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung eine Entschädigung, deren Höhe grundsätzlich dem vereinbarten Mietzins
entspricht (BGE 131 III 257 E. 2 S. 261; BGer 4A_27/2017 vom 30. August 2017
E. 4.1.2, 4A_125/2009 vom 2. Juni 2009 E. 3.2). Mit dieser Rechtsprechung wurde
die Regelung von § 557 Abs. 1 BGB (seit 2001 ersetzt durch den weitgehend in-
haltsgleichen § 546a Abs. 1 BGB) übernommen (BGE 131 III 257 E. 2.1 S. 261;
vgl. BGE 119 II 437 E. 3b.bb S. 441 f.; BGer 4A_27/2017 vom 30. August 2017 E.
4.1.2 f.). Das Argument ist das gleiche, nämlich dass ein Vermieter, dem der Ge-
brauch der Mietsache durch einen Mieter, der seine Rückgabepflicht verletzt, ge-
gen seinen Willen entzogen wird, rechtlich nicht schlechter gestellt werden darf,
als wenn das Mietverhältnis noch bestanden hätte. Teilweise berief sich das Bun-
desgericht zur Begründung dieses Entschädigungsanspruchs auf die umstrittene
Theorie des faktischen Vertragsverhältnisses (vgl. BGE 119 II 437 E. 3b.bb S. 441
f.). In anderen Entscheiden nahm es hingegen einen vertraglichen Schadenersatz-
anspruch gemäss Art. 97 Abs. 1 OR (vgl. BGer 4A_27/2017 vom 30. August 2017
E. 4.1.4, 4A_125/2009 vom 2. Juni 2009 E. 3.2) oder einen Anspruch aus unge-
rechtfertigter Bereicherung an (BGE 119 II 437 E. 3b.cc S. 442).
Gestützt auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung schuldet der Kläger der
Beklagten vorliegend neben den vertraglich geschuldeten Mietzinsen für die Mo-
nate April bis August 2022 auch für die Zeit nach Beendigung des Mietverhältnis-
ses ab September 2022 eine Entschädigung in der Höhe des vereinbarten Miet-
zinses für die Weiterbenützung des Mietobjekts nach Vertragsende. In Gutheis-
sung des Widerklagebegehrens Ziff. 3 ist der Mieter daher zu verpflichten, der Ver-
mieterin CHF 30'000.– zu bezahlen. Die Beklagte hat den Kläger für die geschul-
deten Mietzinse für die Monate April bis Juli 2022 in der Höhe von CHF 12'540.–
bereits mit Zahlungsbefehl vom 14. Juli 2022 (Betreibung Nr. 251478) durch das

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Betreibungsamt Zürich 10 betreiben lassen, wogegen der Kläger Rechtsvorschlag
erhoben hat (act. 17/19). Dieser ist zu beseitigen (Art. 79 SchKG; vgl. auch die
Parallelbestimmung in Art. 236 Abs. 3 ZPO).
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden nach Obsiegen und Unterliegen
der Parteien im Prozess verteilt (Art. 106 ZPO) und bemessen sich anhand des
Streitwerts der Klage (vgl. Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich über
die Gerichtsgebühren vom 8. September 2010, nachfolgend GebV OG, und Ver-
ordnung des Obergerichts des Kantons Zürich über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010, nachfolgend AnwGebV; Art. 96 ZPO). Nach Art. 91 Abs. 1
ZPO wird der Streitwert durch das Rechtsbegehren bestimmt. Massgeblicher Zeit-
punkt für die Bestimmung des Streitwerts ist der Zeitpunkt der Klageeinreichung
(BGE 141 III 137 E. 2.2). Für die Streitwertberechnung in Zusammenhang mit den
Prozesskosten ist der wirtschaftliche Wert von Haupt- und Widerklage massge-
blich – so ist die Bestimmung von Art. 94 Abs. 2 ZPO zu verstehen, wonach die
Streitwerte zusammenzurechnen sind, soweit die Anträge einander nicht aus-
schliessen. Vorliegend ist der Streitwert der Klage mit Fr. 131'670.– zu beziffern ,
derjenige der Widerklage mit Fr. 30'000.–, was ein Total von Fr. 161'670.– ergibt.
Aufgrund dieses Streitwerts fallen Gerichtskosten von Fr. 7'480.– an (gemäss § 7
GebV OG um 1/3 ermässigt). Die ordentliche Parteientschädigung beläuft sich ge-
mäss § 4 Abs. 1 und 3 AnwGebV auf Fr. 10'450.– (inkl. Mehrwertsteuer). Da der
Kläger vollumfänglich unterliegt, hat er die Gerichtskosten zu tragen und der Be-
klagten eine Parteientschädigung zu leisten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Wegen des
Zusatzaufwands durch das Beweisverfahren ist die ordentliche Gebühr von
Fr. 9'200.– (die wegen der Berechnung eines grossen Teils des Streitwerts auf-
grund periodischer Leistungen um einen Drittel zu reduzieren ist, § 4 Abs. 3 Anw-
GebV) um einen pauschalen Zuschlag i.S.v. § 11 Abs. 2 AnwGebV von 15 % zu
erhöhen.
(…)»

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Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2023, 33. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw A.I. Altieri, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident