zh_bezirksgericht_zuerich · MJ220030-L · 2022-11-15 · de
ZMP 2022 Nr. 10: Zulässigkeit einer Kündigung des Hauptvermieters zum Zwecke der Vermietung an die Untermieter. Bedeutung der Prüfung einer Erstreckung von Amtes wegen bei abgewiesener Anfechtung einer Kündigung.


ZMP 2022 Nr. 10
Art. 271 f. OR; Art. 273 Abs. 5 OR. Zulässigkeit einer Kündigung des Haupt-
vermieters zum Zwecke der Vermietung an die Untermieter. Bedeutung der
Prüfung einer Erstreckung von Amtes wegen bei abgewiesener Anfechtung
einer Kündigung.
Dass der Hauptvermieter einer Untervermietung der Sache zugestimmt hat, wel-
che die Mieter und Untervermieter zur Ermöglichung eines Auslandaufenthalts ein-
gegangen sind, ändert nichts an der Kündigungsfreiheit im Hauptvertrag. Die Ab-
sicht des Hauptvermieters, mit den Untermietern ein direktes Mietverhältnis einzu-
gehen, stellt daher grundsätzlich kein missbräuchliches Kündigungsmotiv dar,
sondern erweist sich als legitim. Anders zu entscheiden wäre nur bei Zusicherun-
gen des Vermieters im Hauptverhältnis oder bei einer Absicherung der Rückkehr-
möglichkeit in Form einer Mindestdauer des Hauptvertrages.
Dass die zuständige Behörde von Gesetzes wegen zu prüfen hat, ob das Mietver-
hältnis erstreckt werden kann, wenn sie eine Kündigung als gültig erachtet, stellt
keine echte Einschränkung der Dispositionsmaxime dar, sondern will nur vermei-
den, dass die Mieter den Erstreckungsanspruch mangels eines Antrags innert
Frist verlieren, obwohl sie mit der Aufhebung der Kündigung letztlich mehr als eine
blosse Erstreckung verlangt haben. Daher erweist sich der Rückzug eines eventu-
ell gestellten Erstreckungsbegehrens als wirksam.
Aus dem Beschluss und Urteil des Mietgerichts MJ220030-L vom 15. November
2022 (OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, Ebnöther, Meier,
Leitender Gerichtsschreiber Meienberg):
«(…)
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
Die Kläger schlossen mit dem Beklagten am 20. Juli 2018 einen Mietvertrag über
ein Reiheneinfamilienhaus an der N.-strasse Y in Zürich ab. Als Bruttomietzins
wurde dabei Fr. 4'250.– vereinbart. Dem Kläger 1 bot sich die berufliche Möglich-
keit, für ein Projekt temporär nach Berlin zu gehen. Aus diesem Grund schloss der

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Kläger 1 mit U1 und U2 am 26. April «2018» (richtig: 2019) einen Untermietvertrag
über das gesamte Mietobjekt zu den gleichen Mietzinskonditionen. Der Hauptmiet-
vertrag zwischen dem Beklagten und den Klägern wurde mit amtlichem Formular
vom 14. Januar 2022, jeweils separat an den Kläger 1 und die Klägerin 2 verschickt,
per 30. April 2022 gekündigt. Als Begründung für die Kündigung gab der Beklagte
auf Nachfrage per E-Mail vom 18. Januar 2022 an, dass ihm ein gleichmässiges,
ruhiges und stabiles Miet- und Wohnverhältnis viel bedeute. Daher habe er sich
dafür entschieden, die Belegung des Mietobjektes so zu belassen, wie sie aktuell
sei [also mit den bereits im Mietobjekt lebenden Untermietern] und habe deshalb
das Mietverhältnis mit den Klägern auflösen müssen.
2. Prozessgeschichte
(…)
II. Prozessuales
1. Zuständigkeit und Verfahrensart
Das Mietgericht Zürich ist als Kollegialgericht zur Behandlung der vorliegenden
Streitsache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch um eine Klage aus
einem Mietverhältnis, dem ein im Bezirk Zürich gelegenes Mietobjekt zugrunde liegt
und beträgt der Streitwert mehr als Fr. 30'000.– (Art. 33 ZPO; § 21 i.V.m. Art. 26
GOG ZH). Für Prozesse betreffend Kündigungsschutz und Erstreckung bei Miete
und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen gilt ohne Rücksicht auf den Streitwert
das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO), wobei die soziale Untersu-
chungsmaxime Anwendung findet (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 2
lit. c ZPO). Da beide Parteien anwaltlich vertreten sind, ist die Beschaffung des Pro-
zessstoffes primär Sache der Parteien. Das Gericht hat sie dabei durch geeignete
Fragen zu unterstützen (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGE 139 III 13 E. 3.2 = Pra
2013 Nr. 105; BGE 125 III 231 E. 4a; zum Ganzen auch ZMP 2020 Nr. 9).
2. Klageänderung
Das Rechtsbegehren hat grundsätzlich dem in der Klagebewilligung festgelegten
Rechtsbegehren zu entsprechen. Es kann nur unter den Voraussetzungen von

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Art. 227 ZPO bzw. Art. 230 ZPO abgeändert werden, namentlich wenn der neue
Anspruch in der gleichen Verfahrensart zu behandeln ist und entweder mit dem bis-
herigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei
der Klageänderung zustimmt (BGer 5A_588/2015 vom 9. Februar 2016 E. 4.3.1;
EGLI, DIKE-Komm.-ZPO, 2. Aufl., Art. 209 N 5). Soll das Rechtsbegehren erst im
Rahmen der Hauptverhandlung modifiziert werden, ist zusätzlich erforderlich, dass
die Klageänderung auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht (Art. 230 ZPO).
Hingegen ist eine Beschränkung der Klage jederzeit zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO
sowie Art. 230 Abs. 2 i.V.m. Art. 227 Abs. 3 ZPO).
Vorliegend stellten die Kläger anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. August
2022 ihren Eventualantrag, das Mietverhältnis sei angemessen zu erstrecken, nicht
erneut. Eine solche Beschränkung ist zulässig, auch wenn das Gericht aufgrund
von Art. 273 Abs. 5 OR – in Abweichung der Dispositionsmaxime (vgl. Art. 58 Abs. 1
ZPO) – im Falle der Abweisung des Anfechtungsbegehrens von Amtes wegen eine
Erstreckung zu prüfen hat (s. E. IV 2. m.w.H.).
Weiter stellten die Kläger anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. August 2022
erstmals das Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung (zzgl. MwSt)
sowie um Auferlegung der Gerichtskosten zulasten des Beklagten. Der Antrag auf
Ausrichtung einer Parteientschädigung kann auch erst anlässlich der Hauptver-
handlung gestellt werden, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 230 ZPO erfüllt
sein müssen (KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, 3. Aufl., Art. 230 ZPO N 7; UR-
WYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 105 N 4; BK ZPO-STERCHI, Art. 105
N 8; Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt ZB.2018.24 vom
21. November 2018, E. 7.3). Grund hierfür ist, dass der Anspruch auf Parteientschä-
digung eine rein prozessrechtliche und akzessorische Nebenforderung des Haupt-
begehrens darstellt (vgl. Art. 91 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 ZPO). Gleiches gilt für
die Gerichtskosten mit dem Unterschied, dass die Gerichtskosten ohnehin von Am-
tes wegen festzusetzen und zu verteilen sind (Art. 105 Abs. 1 ZPO), so dass ein
diesbezüglicher Antrag entbehrlich ist. Entsprechend ist der von den Klägern an-
lässlich der Hauptverhandlung neu gestellte Antrag zu berücksichtigen.

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III. Parteistandpunkte
1. Standpunkt der Kläger
Die Kläger machen geltend, sie hätten bereits seit Mai 2013 an der N.-strasse in
Zürich gelebt. Da sie drei Kinder hätten und entsprechend eine grosse Familie
seien, seien sie froh gewesen, dass sie in ein grösseres Objekt an der gleichen
Strasse hätten einziehen können. Die gesamte Familie sei mit den Bewohnern der
Strasse eng verbunden und wolle auf keinen Fall das Quartier verlassen. Sie hätten
alle ihre Freunde hier in der Schweiz an dieser Strasse. Ihre Kinder seien nach wie
vor mit den Kindern dort befreundet und würden regelmässigen Kontakt pflegen.
Ein solch enges Verhältnis sei bei den Untermietern nicht vorhanden. Die Kinder
der Kläger hätten an dieser Strasse den Kindergarten besucht und seien dort auch
eingeschult worden. Kurz nach Bezug des Mietobjektes habe der Kläger 1 ein at-
traktives Arbeitsangebot in Deutschland erhalten, welches auf zwei bis drei Jahre
ausgelegt gewesen sei. Da die Kläger aber grosse Mühe gehabt hätten, vom Quar-
tier und der N.-strasse wegzuziehen, hätten sie mit dem Beklagten nach einer Lö-
sung gesucht, die eine Rückkehr ins Mietobjekt nach Abschluss des Projektes er-
möglicht hätte. In der Folge hätten die Kläger mit der Familie U im Frühjahr 2019
Untermieter gefunden, welche sicherheitshalber ihre bisherige Wohnung – zumin-
dest anfänglich – ebenfalls nur untervermietet hätten. Nach anfänglicher Ablehnung
habe der Beklagte der Untermiete letztlich zugestimmt. Anfang Juni 2019 seien die
Kläger mit der ganzen Familie nach Berlin gezogen und die Untermieter hätten das
Mietobjekt bezogen. Im Februar 2021 hätten die Kläger den Untermietern mitgeteilt,
dass sie nicht wie ursprünglich angedacht per 14. Juni 2021 in das Mietobjekt zu-
rückkehren würden. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2021 habe der Kläger 1 den
Untermietern schriftlich mitgeteilt, dass die Kläger per 14. Juni 2022 in das Mietob-
jekt zurückzukehren beabsichtigten. In der Folge hätten sich die Kläger bereit er-
klärt, ihre Rückkehr nochmals um ein Jahr zu verschieben, da die Untermieter die
Kläger darauf hingewiesen hätten, dass es ihnen nahezu unmöglich sei, auf Juni
2022 eine andere, passende Unterkunft zu finden. Der Beklagte habe am 16. De-
zember 2021 der Verlängerung des Untermietverhältnisses um ein weiteres Jahr
telefonisch zugestimmt. Mit Kündigungsschreiben vom 14. Januar 2022 habe der
Beklagte völlig überraschend das Mietverhältnis mit den Klägern per 30. April 2022

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gekündigt, da er die Situation [im Mietobjekt] so belassen möchte, wie sie sei. Die
Kündigung sei missbräuchlich, da die Kläger das Mietobjekt berechtigterweise und
zu zulässigen Konditionen untervermietet hätten. Die Kläger hätten den Ausland-
aufenthalt niemals ohne die Zustimmung des Vermieters zur Untervermietung und
die Möglichkeit der Rückkehr angetreten.
Die Kündigung sei erst erfolgt, nachdem die Kläger den Beklagten über die beab-
sichtigte Rückkehr informiert hätten. Durch die Kündigung habe der Beklagte den
aus der Untermiete abgeleiteten Anspruch auf Rückkehr in das Mietobjekt vereitelt.
Werde die Rückkehr der Untervermieter in das Mietobjekt verunmöglicht, werde die
Untermiete ihres Sinns und Zwecks entleert. Da das Motiv der Kündigung einzig in
dieser Vereitelung der Rückkehr der Kläger liege, sei die Kündigung rechtsmiss-
bräuchlich i.S.v. Art. 271a Abs. 1 lit. a OR. Die Kündigung sei auch treuwidrig, weil
der Beklagte sie ausgesprochen habe, obschon er der Verlängerung des Untermiet-
verhältnisses zuvor noch zugestimmt habe. Aufgrund dieser Zustimmung hätten
sich die Kläger darauf verlassen dürfen, dass sie das Mietobjekt ein weiteres Jahr
untervermieten und anschliessend in das Mietobjekt zurückkehren könnten. Weiter
könne der Beklagte kein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Kündigung vor-
weisen; insbesondere werfe er den Klägern auch kein Fehlverhalten vor. Da der
Beklagte in keinem rechtlichen Verhältnis zu den Untermietern stehe, liege im Ver-
hindern eines Umzugs der Untermieter kein eigenes schutzwürdiges Interesse.
2. Standpunkt des Beklagten
Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, er habe am 29. März 2019 seine Zu-
stimmung für die Untervermietung erteilt, jedoch unter der Bedingung, dass das Un-
termietverhältnis auf ein Jahr zu begrenzen sei. Die Kläger hätten das Mietobjekt
mit Untermietvertrag vom 26. April 2018 (gemeint 2019) per 14. Juni 2019 unterver-
mietet und entgegen der Vereinbarung und ohne Zustimmung des Beklagten einen
unbefristeten Untermietvertrag abgeschlossen. Die Untermieter würden seit über
drei Jahren und somit über drei Mal so lange wie die Kläger im Mietobjekt wohnen.
Der Beklagte sei mit den Untermietern sehr zufrieden. Sie hätten sich als vorbildli-
che Mieter herausgestellt. Darüber hinaus hätten die Untermieter Kinder, welche im
Quartier in die Schule gehen würden. Die Familie sei im Quartier sehr verwurzelt.
Die Kläger hätten aufgrund der langen Abwesenheit keinerlei Bezug zur Wohnung

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und zum Quartier. Die E-Mail vom 14. Dezember 2021 belege, dass die Kläger fle-
xibel und nicht auf das im Streit liegende Haus angewiesen seien. Daher habe er
sich dazu entschieden, das Mietverhältnis mit den Klägern zu kündigen und mit den
Untermietern einen identischen Mietvertrag abzuschliessen. Ziel sei es gewesen,
dass im Mietobjekt Kontinuität herrsche und eine Familie dort wohne, welche im
Quartier verwurzelt sei. Der Beklagte sei anlässlich des Telefonats vom 16. Dezem-
ber 2021 in Bezug auf die erneute Verlängerung des Untermietverhältnisses nur
damit einverstanden gewesen, dass die Untermieter im Mietobjekt bleiben würden.
Er habe den Klägern aber nie signalisiert, dass es für ihn in Ordnung sei, dass die
Kläger zurückkehren würden.
IV. Materielles
1. Gültigkeit der Kündigung
1.1. Theorie
Unbefristete Mietverträge können von beiden Parteien unter Wahrung der vertragli-
chen oder gesetzlichen Kündigungsfristen und Kündigungsterminen gekündigt wer-
den (Art. 266a Abs. 1 OR). Für eine gültige Kündigung bedarf es dabei auch im
Lichte von Art. 271 OR keines spezifischen Grundes (BGE 142 III 91 E. 3.2.1). In
formeller Hinsicht ist der Vermieter verpflichtet, das Mietverhältnis mit amtlich ge-
nehmigten Formular zu kündigen (Art. 266l Abs. 2 OR). Unbestrittenermassen er-
folgte die Kündigung des Mietverhältnisses vertragskonform und erfüllte auch die
gesetzlichen Formvorschriften. Nichtigkeitsgründe sind weder behauptet noch er-
sichtlich.
Die geltende Kündigungsfreiheit wird einzig durch den Grundsatz von Treu und
Glauben eingeschränkt (Art. 271 Abs. 1 OR). Ein Verstoss gegen Treu und Glauben
liegt vor, wenn die Kündigung ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes
Interesse erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem erheblichen
Missverhältnis zueinander stehen. Zu beachten sind zunächst die aus dem allge-
meinen Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben entwickelten Kriterien. Es ist
zu fragen, ob auch ein vernünftiger und korrekter Vertragspartner in der gleichen
Situation zur Kündigung gegriffen hätte (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Art. 271a OR konkreti-

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siert und erweitert die Grundnorm von Art. 271 OR. Der Katalog anfechtbarer Kün-
digungen in Art. 271a OR bestätigt, dass das Gesetz eher von positiven Loyalitäts-
kriterien und vom Sozialschutzgedanken ausgeht, denn vom negativ geprägten
Missbrauchsbegriff (BGE 131 III 33 E. 3.2). Massgeblich sind selbstverständlich
auch die Kriterien, die in Zusammenhang mit dem Verbot (offensichtlichen) Rechts-
missbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entwickelt worden sind, wobei Offensichtlich-
keit in Art. 271 OR gerade nicht vorausgesetzt wird (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271
OR N 56). Anfechtbar sind daher neben nutzlosen oder gar schikanösen Kündigun-
gen auch solche, die Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens oder schonungsloser
Rechtsausübung sind. Nicht jedes Interessensmissverhältnis genügt allerdings für
eine Ungültigerklärung einer Kündigung. Wann ein Interessenungleichgewicht zur
Aufhebung der Kündigung führt, ist im Einzelfall zu entscheiden, aber jedenfalls
nicht leichthin anzunehmen. Die Interessenabwägung beim Kündigungsschutz im
engeren Sinn hat eine andere Qualität als jene bei der Erstreckung (Kündigungs-
schutz im weiteren Sinn). In letzterem Fall führt eine durch die Kündigung ausge-
löste Härte des Mieters stets zu einer Erstreckung des Mietverhältnisses, soweit
das Interesse des Vermieters an der Auflösung die Härte nicht überwiegt. Beim
Kündigungsschutz im engeren Sinn genügt dagegen nur ein erhebliches Interes-
sengefälle zum Nachteil des Mieters für eine Aufhebung der Kündigung (vgl. BGE
125 III 231 E. 4b; BGE 135 III 112 E. 4; BGE 140 III 496 E. 4.1; BGer 4A_703/2016
vom 24. Mai 2017 E. 4.1 und 4.2 [nur im Internet publ. Teil von BGE 143 III 344];
BGer 4A_131/2008 vom 25. Juni 2008; BGer 4A 518/2010 vom 6. Dezember 2010
E. 2.4.2). Nach der Konzeption des Gesetzes bleibt es grundsätzlich bei der Kündi-
gungsfreiheit (entsprechend kennt das Gesetz auch keinen Katalog gültiger Kündi-
gungsgründe) und es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die kündigende Partei
eigene Interessen über diejenigen der gekündigten Partei stellt, solange jenes Inte-
resse nur auch tatsächlich vorhanden ist (CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl.,
Art. 271-271a OR N 3 f.; Mietrecht für die Praxis (MPra)-THANEI, 10. Aufl., S. 886).
Dabei ist nicht erforderlich, dass der Vermieter eigene Interessen wahrt; auch die
schutzwürdige Geltendmachung von Drittinteressen genügt. So ist es etwa zulässig,
wenn der Vermieter der Mietpartei kündigt, um die Wohnung Bekannten oder einem
Freund zu überlassen (CHK-HULLIGER/HEINRICH, a.a.O., Art. 271-271a OR N 3). So

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erweist es sich als legitim, wenn der Vermieter die Interessen eines ihm aus be-
stimmten Gründen näher stehenden Dritten über diejenigen des Mieters stellt (ZMP
2019 Nr. 9 E. III.1.2, S. 5). Aus welchen Gründen der Vermieter Drittinteressen über
die Interessen der aktuellen Mieter stellt, ist irrelevant, solange die Gründe nicht nur
vorgeschoben oder an sich missbräuchlich sind. Entsprechend ist insbesondere an-
erkannt, dass ein Vermieter im Lichte von Art. 271 f. OR grundsätzlich befugt ist,
einen Mietvertrag zu kündigen, weil er einer anderen Person gegenüber der aktuel-
len Mietpartei den Vorzug geben will (ZMP 2021 Nr. 13 E. III 2.2; ZMP 2019 Nr. 9;
ZMP 2018 Nr. 11, MG, E. 4.2.2; OG, E. III.1.3.3-5). Dies ist letztlich Ausdruck der
Partnerwahlfreiheit und damit eines zentralen Elements der allgemeinen Vertrags-
freiheit. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, wem die Wohnung künftig
überlassen werden soll, sofern keine weiteren Umstände vorliegen, die einen
Verstoss gegen Treu und Glauben darstellen.
Massgeblich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Kündigung (BGE 142 III 91
E. 3.2.1; BGer 4A_435/2021 vom 14. Februar 2022 E. 3.1.3; KUKO OR-BLUMER,
Art. 271/271a N 16). Laut Bundesgericht obliegt es grundsätzlich dem Empfänger
der Kündigung zu beweisen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für einen
Verstoss gegen Treu und Glauben gegeben sind, mithin darzutun, dass die Kündi-
gung ohne schützenswerten oder gar aus einem verpönten Grund erfolgte; der Kün-
digende hat jedoch redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen und die Kündigung auf
Ersuchen hin zu begründen (vgl. Art. 271 Abs. 2 OR und Art. 8 ZGB; BGE 138 III
59 E. 2.1). Da es sich beim Grundsatz von Treu und Glauben um einen Rechtsbe-
griff handelt, sind diejenigen Tatsachen zu beweisen, die auf einen Verstoss gegen
diesen Grundsatz schliessen lassen (BGer 4A_345/2007 vom 8. Januar 2008
E. 2.4.3). Die kündigende Partei ist an die von ihr gegebene Begründung der Kün-
digung grundsätzlich gebunden (BGer 4A_342/2007 vom 2. November 2007
E. 2.2.1) und muss den Kündigungsgrund zumindest glaubhaft machen (BGer
4A_518/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 2.4.1).
1.2 Würdigung im konkreten Fall
1.2.1 Keine Vergeltungs- bzw. Vereitelungskündigung
Die Kläger machen geltend, dass der Beklagte das Mietverhältnis gekündigt habe,
weil sie nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend gemacht

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hätten (sog. Vergeltungskündigung). Damit machen die Kläger sinngemäss geltend,
dass bei Untermietverhältnissen die Kündigungsfreiheit und das Recht des Vermie-
ters, den Vertragspartner selbst auszusuchen, eingeschränkt sei. Den Klägern ist
zuzustimmen, dass die Untermiete nur unter bestimmten Voraussetzungen verwei-
gert werden darf (vgl. Art. 262 OR) und Sinn und Zweck der Untermiete u.a. darin
liegt, dass die Mietpartei temporär an einem anderen Ort wohnen und später zu-
rückkehren kann. Ein Mieter hat unter den Voraussetzungen von Art. 262 OR zwar
das Recht, ein Untermietverhältnis einzugehen bzw. einen Anspruch auf Zustim-
mung des Vermieters zur Untermiete, dies vermittelt aber – entgegen der klägeri-
schen Ansicht – nicht auch einen Anspruch auf Rückkehr in das Mietobjekt, jeden-
falls soweit dies nicht auch im Hauptvertrag seinen Niederschlag findet, etwa in
Form einer entsprechenden Mindestdauer. Würde man allein wegen der Tatsache
der Untervermietung bzw. der Zustimmung dazu einen Anspruch auf Rückkehr an-
nehmen, würde dies die Kündigungsfreiheit bzw. das Recht des Vermieters, ein
Mietverhältnis ordentlich zu kündigen, unterlaufen. Der Hauptvermieter könnte dem
Mieter und Untervermieter das Mietverhältnis nicht kündigen, solange dieser nicht
(wieder) im Mietobjekt wohnt. Eine solche Einschränkung der Kündigungsfreiheit
bei Untermietverhältnissen würde bedeuten, dass Mieter, welche das Mietobjekt an
eine Drittpartei untervermieten und entsprechend das Mietobjekt gar nicht selbst
bewohnen, vor Kündigungen besser geschützt wären als Mieter, die das Mietobjekt
selber nutzen und entsprechend darauf angewiesen sind. Dies lässt sich offenkun-
dig nicht mit dem geltenden Kündigungsschutz, welcher ein Sozialrecht darstellt,
vereinbaren. Entsprechend kann die Kündigung des Beklagten mangels eines
Rückkehranspruchs der Kläger offensichtlich auch keinen Verstoss gegen Art. 271a
Abs. 1 lit. a OR bilden. Eine Vergeltungskündigung i.S.v. Art. 271 Abs. 1 lit. a OR
würde nur vorliegen, wenn die Kündigung einzig ausgesprochen worden wäre, weil
die Mieter das Mietobjekt untervermieten wollten (vgl. BGE 138 III 59 E. 2.2.1; BGer
4C.155/2000 vom 30. August 2000 E.2a; ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271a OR N 24).
Dies ist vorliegend aber unbestrittenermassen nicht der Fall.

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1.2.2 Kein widersprüchliches Verhalten seitens des Beklagten
Weiter begründen die Kläger die Treuwidrigkeit der Kündigung damit, dass der Be-
klagte die Kündigung ausgesprochen habe, nachdem er der Verlängerung des Un-
termietverhältnisses zuvor zugestimmt habe. Unbestritten ist, dass der Beklagte an-
lässlich des Telefonats mit dem Kläger 1 vom 16. Dezember 2021 der Verlängerung
des Untermietverhältnisses bzw. dem Verbleibs der Untermieter im Mietobjekt zu-
gestimmt hat, bevor er das Mietverhältnis am 14. Januar 2022 kündigte. Der genaue
Inhalt des Telefongespräches zwischen den Parteien kann rückblickend nicht mehr
eruiert werden, spielt letztlich aber keine Rolle. So wurde durch die Kläger nicht
behauptet, dass der Beklagte anlässlich dieses Telefonats den Klägern zugesichert
habe, dass in nächster Zeit keine Kündigung im Raum stehe. Weiter wurde auch
nicht behauptet, dass der Beklagte den Klägern eine Rückkehr ins Mietobjekt zuge-
sichert habe. Insofern liegt diesbezüglich auch kein widersprüchliches Verhalten
vor.
Vorliegend kündigte der Beklagte nicht aufgrund der Verlängerung des Untermiet-
verhältnisses um ein weiteres Jahr, sondern weil er die Situation, wie sie seit meh-
reren Jahren gelebt wurde, rechtlich den tatsächlichen Gegebenheiten anpassen
und einen zusätzlichen Umzug in seiner Liegenschaft verhindern wollte. Dass der
Beklagte trotz Verlängerung des Untermietverhältnisses ein direktes Vertragsver-
hältnis mit den Untermietern anstrebte, ist unter dem Aspekt, dass der Vermieter
befugt ist, einen Mietvertrag zu kündigen, weil er einer anderen Person gegenüber
der aktuellen Mietpartei den Vorzug geben will, nicht zu beanstanden. Auch wenn
die Kündigung für die Kläger unbestrittenermassen überraschend kam, lässt sich
daraus nicht automatisch auf ein widersprüchliches Verhalten schliessen. Anderes
würde zu einer Art Sperrfrist nach Bewilligung eines Untermietverhältnisses führen,
welche, denkt man diesen Ansatz konsequent zu Ende, auch nach Mietvertragsun-
terzeichnung im Allgemeinen gelten müsste. Dieser Ansatz geht aber offenkundig
zu weit. Ein widersprüchliches Verhalten seitens des Beklagten kann unter diesem
Gesichtspunkt nicht festgestellt werden. Hätten die Kläger absolute Gewissheit
bzgl. ihrer beabsichtigten Rückkehr haben wollen, hätten sie entweder eine Zusi-
cherung beim Beklagten einholen oder gemeinsam mit diesem den Mietvertrag mit
einem frühestmöglichen Kündigungstermin ergänzen müssen.

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Es liegt im Übrigen auch kein nachträglicher Widerruf der Zustimmung zur Unter-
vermietung durch den Beklagten vor. Die einmal abgegebene Zustimmung, welche
grundsätzlich unwiderruflich ist, führt lediglich dazu, dass die Untermiete mietver-
tragskonform ist (vgl. ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 262 N 34). Sie gilt zwar für die gesamte
Dauer des Hauptmietverhältnisses (Mietrecht für die Praxis-ZAHRADNIK, 10. Aufl.,
Zürich 2022, S. 708). Auf die Dauer des Hauptmietverhältnisses selber hat die Un-
tervermietung – selbst wenn sie berechtigterweise erfolgt – aber keinen Einfluss.
Entsprechend führt die Zustimmung zur Untermiete – wie bereits oben festgestellt
– nicht zu einer Einschränkung der Kündigungsfreiheit.
1.2.3 Schutzwürdiges Interesse des Beklagten
Weiter begründen die Kläger die Missbräuchlichkeit der Kündigung damit, dass der
Beklagte kein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Kündigung habe. Wie be-
reits ausgeführt, ist es gerade nicht erforderlich, dass der Vermieter eigene Interes-
sen an der Benützung der Sache geltend macht. Die aktuellen Untermieter haben
offenkundig und unbestrittenermassen ein erhebliches Interesse am Verbleib (neu
als Hauptmieter statt als Untermieter) im Mietobjekt. Dies zu ermöglichen, stellt aus
Sicht des Beklagten ein legitimes Vermieterinteresse dar. Dieses wiegt nicht etwa
leicht, denn der Beklagte stand zum Zeitpunkt der Kündigung vor dem Dilemma,
welcher von den beiden betroffenen Familien er die künftige Nutzung der Sache
ermöglichen sollte. Dem Interesse der Untermieter den Vorzug zu geben, erscheint
nur schon deshalb als nachvollziehbar, weil die Kläger aktuell über eine Wohnung
verfügen, während die Untermieter ihre zunächst untervermietete frühere Wohnung
nach der Verlängerung des Untermietverhältnisses mit den Klägern aufgegeben
und im Zeitpunkt der Kündigung auch schon doppelt so lange wie die Kläger im
Mietobjekt gelebt haben.
Zudem erklärte der Beklagte unwidersprochen, dass er mit den aktuellen Untermie-
tern sehr zufrieden sei, er Kontinuität im Haus wünsche und er entsprechend einen
zusätzlichen Umzug vermeiden wolle. Dass diese Begründung nur vorgeschoben
wäre, behaupten auch die Kläger nicht. Die Vermeidung von Umzügen, welche
i.d.R. mit Aufwand und zusätzlichen Ausgaben verbunden sind, sowie die Möglich-
keit, seine Vertragspartner selber zu bestimmen, stellen legitime Interessen des Be-
klagten dar. Inwiefern diese Interessen nicht schutzwürdig sein sollen, wird von den

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Klägern nicht substantiiert behauptet und lässt sich auch den Unterlagen nicht ent-
nehmen. Entsprechend hat es aus Sicht eines vernünftigen, korrekten und loyalen
Vertragspartners nicht a priori etwas Unrechtmässiges oder gar Missbräuchliches
an sich, ein Mietverhältnis zu kündigen, damit die aktuellen Untermieter im Mietob-
jekt bleiben können.
1.2.4 Kein (erhebliches) Interessenmissverhältnis
Inwiefern die soeben aufgezeigten Interessen des Beklagten (vgl. E. IV.1.2.3.) in
einem erheblichen Missverhältnis zu jenen der Kläger stehen, wird von den Klägern
nicht näher behauptet. Das Interesse der Kläger besteht darin, wieder in die
Schweiz zurückzukehren und in das Mietobjekt, welches sie vor ihrer Abreise nach
Deutschland bewohnt hatten, einzuziehen. Es mag sein, dass die Kläger und ihre
Kinder bereits vor ihrem Einzug ins Mietobjekt einige Jahre an der N.-strasse in
Zürich gelebt und dort nach wie vor ihre Freunde haben. Es kann offen bleiben, ob
dies auch heute noch als Verwurzelung bezeichnet werden kann. Dies allein vermag
jedenfalls kein erhebliches Interessensmissverhältnis zu begründen.
1.3 Fazit
Nach dem Gesagten erweist sich die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung
als gültig. Entsprechend ist die Klage im Hauptpunkt abzuweisen.
2. Erstreckung des Mietverhältnisses
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. August 2022 stellten die Kläger ihren
Eventualantrag, das Mietverhältnis sei angemessen zu erstrecken, nicht erneut.
Eine solche Beschränkung der Rechtsbegehren ist einem teilweisen Klagerückzug
gleichzusetzen (vgl. KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, 3. Aufl., Art. 227 N 35) und ist zu-
lässig (Art. 230 Abs. 2 i.V.m. Art. 227 Abs. 3 ZPO).
Auch wenn im Falle der Abweisung des Anfechtungsbegehrens gemäss Art. 273
Abs. 5 OR die zuständige Behörde von Amtes wegen zu prüfen hat, ob das Miet-
verhältnis erstreckt werden kann, ist ein solcher Klagerückzug zulässig: Die in der
genannten Bestimmung enthaltene Einschränkung der Dispositionsmaxime bedeu-
tet nicht, dass das Gericht der klagenden Partei eine Erstreckung gegen ihren er-

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klärten Willen aufzuzwingen hätte. Die Norm will nur sicherstellen, dass eine Erstre-
ckung insbesondere bei einer Klage von Laien einzig an der verpassten Verwir-
kungsfrist scheitert, obwohl doch innert Frist gar die Aufhebung der Kündigung be-
antragt wurde (SVIT-Kommentar-POLIVKA, Art. 273 OR N 26 ff.; vgl. auch die Erläu-
terung des Bundesrates zu Art. 273a Abs. 2 des Entwurfs in der Botschaft zur Re-
vision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I S. 1464 f.). Es ist
im Übrigen unbestritten, dass der Mieter ein reines Erstreckungsbegehren sehr wohl
zurückziehen kann. Aufgrund der vorliegenden Beschränkung des Rechtsbegeh-
rens (sog. qualitative Klagebeschränkung) ist daher das Verfahren in Bezug auf das
ursprünglich eventualiter gestellte Erstreckungsbegehren abzuschreiben.
Selbst wenn aufgrund der Offizialmaxime eine allfällige Erstreckung von Amtes we-
gen zu prüfen wäre, kann gesagt werden, dass die Kläger aktuell immer noch in
Berlin leben. Da die Kläger derzeit ohnehin nicht im Mietobjekt wohnen, kann offen-
sichtlich nicht von einer Härte gesprochen werden.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden nach Obsiegen und Unterliegen der
Parteien im Prozess verteilt (Art. 106 ZPO) und bemessen sich anhand des Streit-
werts der Klage (vgl. Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich über die
Gerichtsgebühren vom 8. September 2010, nachfolgend GebV OG, und Verord-
nung des Obergerichts des Kantons Zürich über die Anwaltsgebühren vom 8. Sep-
tember 2010, nachfolgend AnwGebV; Art. 96 ZPO). Nach Art. 91 Abs. 1 ZPO wird
der Streitwert durch das Rechtsbegehren bestimmt, wobei allfällige Eventualbegeh-
ren nicht hinzugerechnet werden. Entsprechend ist der Streitwert einzig in Bezug
auf die Gültigkeit der Kündigung zu berechnen. Bei einem Bruttomietzins von
Fr. 4'250.– beläuft sich der Streitwert zur Berechnung der Prozesskosten unbestrit-
tenermassen auf Fr. 165'750.– (39 x Fr. 4'250.–).
Bei diesem Streitwert beträgt die ordentliche Gerichtsgebühr Fr. 11'380.– (§ 4
Abs. 1 GebV OG). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist § 7 GebV OG und bei
der Festlegung der Parteientschädigung § 4 AnwGebV angemessen zu berücksich-
tigen. Vorliegend erweist es sich als angemessen, sowohl die Gerichtskosten als

- 14 -
auch die Parteientschädigung jeweils um einen Drittel zu ermässigen. Ansonsten
besteht wegen des durchschnittlichen Aufwandes des vorliegenden Verfahrens kein
Grund, von den ordentlichen Ansätzen der Verordnungen des Obergerichts abzu-
weichen. Entsprechend ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 7 lit. a GebV
OG auf Fr. 7'590.– und die Parteientschädigung unter Berücksichtigung von § 4
Abs. 3 AnwGebV OG auf Fr. 10'560.– (inkl. MwSt) festzusetzen. Vorliegend unter-
liegen die Kläger vollumfänglich und werden entsprechend prozesskostenpflichtig.
(…).»
* * * * * * *
Aus dem Urteil des Obergerichts NG230001-O vom 16. Mai 2023 (rechtskräftig;
Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwanden, Strähl, Jeker; Gerichtsschreiberin Bern-
heim):
«(…)
Erwägungen:
1.
1.1. (…)
1.2. (…)
1.3. Mit Eingabe vom 3. Januar 2023 (Datum Poststempel) erhoben die Beru-
fungskläger dagegen fristgerecht Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen
[hauptsächlich Ungültigerklärung der Kündigung; Anm. d. Red.]. Mit Verfügung
vom 9. Januar 2023 wurde den Berufungsklägern Frist angesetzt, um für die Ge-
richtskosten einen Kostenvorschuss von Fr. 7'600.– zu leisten, welcher fristgerecht
hierorts eingegangen ist. Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde verzich-
tet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 15 -
2.
2.1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur
zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2
ZPO). Mit Blick auf den von der Vorinstanz angenommenen, von den Berufungs-
klägern nicht beanstandeten Streitwert und die in der Berufung gestellten Anträge
ist der Streitwert vorliegend ohne Weiteres erreicht, womit die Berufung zulässig
ist.
2.2. Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch
die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend ge-
macht werden (Art. 310 ZPO), zu der auch die unrichtige Anwendung des pflicht-
gemässen Ermessens gehört, weshalb das Gesetz dies nicht eigens erwähnt. Ge-
mäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen von der Be-
rufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu be-
gründen. Fehlt ein Antrag und/oder eine hinreichende Begründung, tritt die
Rechtsmittelinstanz insoweit auf die Berufung nicht ein. Neue Tatsachen und Be-
weismittel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen wer-
den, und zwar auch in Verfahren, die erstinstanzlich noch der Untersuchungsma-
xime sowie der Offizialmaxime unterstehen. Bei der Begründung ihrer Entschei-
dung darf sich die Berufungsinstanz auf die wesentlichen Überlegungen konzent-
rieren, von welchen sie sich hat leiten lassen.
3.
3.1. [Darstellung der Mieter und Berufungskläger vor Vorinstanz].
3.2. [Erwägungen des Mietgerichts]
3.3. In Bezug auf den vorinstanzlichen Entscheid machen die Berufungskläger
geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, in dem sie aus-
führe, der genaue Inhalt des Telefongesprächs vom 16. Dezember 2021 zwischen
dem Berufungskläger 1 und dem Berufungsbeklagten könne rückblickend nicht
mehr eruiert werden. Die Vorinstanz verkenne, dass die Berufungskläger den In-
halt des Telefonats dargelegt hätten und diese Sachdarstellung vom Berufungsbe-
klagten unbestritten geblieben sei. Damit sei erstellt, dass der Berufungsbeklagte

- 16 -
anlässlich dieses Telefonats einer allfälligen Verlängerung des Untermietverhält-
nisses um ein weiteres Jahr sowie der Rückkehr der Berufungskläger im Juni
2022 bzw. bei tatsächlicher Verlängerung des Untermietverhältnisses im Juni
2023 zugestimmt und sich über die geplante Rückkehr der Berufungskläger ge-
freut habe. Weiter habe der Berufungsbeklagte unbestrittenermassen ausgeführt,
sich für die Details der Regelung mit den Untermietern nicht zu interessieren, er
allerdings froh darüber wäre, wenn eine zusätzliche Zwischenvermietung vermie-
den werden könne. Damit habe der Berufungsbeklagte nicht bloss der weiteren
Untervermietung zugestimmt, sondern das Vertrauen der Berufungskläger in die
von ihnen angestrebte Rückkehr ins Mietobjekt begründet. Mit der anschliessen-
den Kündigung habe sich der Berufungsbeklagte widersprüchlich und damit treu-
widrig i.S.v. Art. 271 Abs. 1 OR verhalten.
Die Vorinstanz habe die Kündigung ausserdem nicht unter dem Aspekt geprüft,
dass diese erst erfolgt sei, nachdem die Berufungskläger ihre konkrete Absicht,
ins Mietobjekt zurückzukehren, erklärt hätten. Der Berufungsbeklagte habe sich
nicht anlassfrei im laufenden Mietverhältnis dazu entschlossen, dieses aufzulösen.
Eine solche Kündigung sei auch nach Ansicht der Berufungskläger nicht per se
missbräuchlich. Sehr wohl liege allerdings eine Vergeltungskündigung vor, wenn
diese gezielt aufgrund der Erklärung der Mieter, ins Mietobjekt zurückzukehren,
erfolge, um deren geplante Rückkehr zu vereiteln, ohne dass andere legitime
Gründe für eine Kündigung vorliegen würden. Diese Prüfung habe die Vorinstanz
zu Unrecht nicht vorgenommen. Auch der unter diesem Gesichtspunkt ausdrück-
lich erfolgte Verweis auf BGE 138 III 59 sei von der Vorinstanz unberücksichtigt
geblieben. Darin habe die kantonale Vorinstanz eine Kündigung des Vermieters,
der die Mietsache direkt den Untermietern habe vermieten wollen, als missbräuch-
lich erklärt. Das Bundesgericht habe den Entscheid der Vorinstanz zwar korrigiert,
allerdings aufgrund der Tatsache, dass die Mieter erklärtermassen nicht beabsich-
tigt hätten, das Mietobjekt selber zu nutzen. Im Umkehrschluss sei nach Verständ-
nis des Bundesgerichts eine Kündigung, die den Zweck verfolge, mit den Unter-
mietern ein Mietverhältnis abzuschliessen, bei vorhandenem Rückkehrwille der
Hauptmieter missbräuchlich.
Ausserdem gehe die Vorinstanz in ihren Ausführungen fehl, wenn sie annehme,
ein Umzug der Untermieter sowie der Wiedereinzug der Hauptmieter führte zu

- 17 -
Aufwand und zusätzlichen Ausgaben, nachdem dieser Vorgang gänzlich ohne
Einbezug des Vermieters erfolge und deshalb nicht mit einem üblichen Mieter-
wechsel zu vergleichen sei. Schliesslich sei die Verwurzelung der Berufungskläger
sowie ihrer Kinder im Quartier ein legitimes und beachtliches Interesse an der
Rückkehr ins Mietobjekt, welches von der Vorinstanz zu Unrecht nicht gewürdigt
worden sei. Dieses sei gegenüber dem Wunsch des Berufungsbeklagten, die Un-
termieter im Mietobjekt zu belassen, höher zu gewichten.
Aus diesen Gründen erweise sich die Kündigung des Berufungsbeklagten als
missbräuchlich und sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils für unwirksam zu
erklären.
4.
4.1. Was die Theorie zum mietrechtlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 271
Abs. 1 und Art. 271a Abs. 1 lit. a OR betrifft, kann auf die zutreffenden vorinstanz-
lichen Erwägungen verwiesen werden.
4.2. In Bezug auf den Vorwurf der Berufungskläger, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt falsch festgestellt, in dem sie davon ausgehe, der genaue Inhalt des
Telefongesprächs vom 16. Dezember 2021 liesse sich rückblickend nicht mehr
eruieren (vgl. E. 3.3. hiervor), erhellt zunächst nicht, was sich die Berufungskläger
davon versprechen. Selbst wenn ihrer Sachdarstellung in Bezug auf den Inhalt
des Telefongesprächs gefolgt wird, so lässt sich daraus nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Dass der Berufungsbeklagte der Verlängerung des Untermietverhältnis-
ses zustimmte, ist unbestritten. Ob der Berufungsbeklagte anlässlich des Telefon-
gesprächs auch äusserte, sich über die geplante Rückkehr der Berufungskläger
zu freuen oder nicht, ist irrelevant. Zwar wäre der Ausdruck von Freude über die
Rückkehr der Berufungskläger und die anschliessende Kündigung des Mietver-
hältnisses widersprüchlich. Ein eigentlich treuwidriges Verhalten i.S.v. Art. 271
Abs. 1 OR wäre darin aber nicht zu sehen, zumal im Ausdruck von Freude keine
Zusicherung dafür zu sehen ist, dass die Berufungskläger tatsächlich ins Mietob-
jekt zurückkehren könnten und/oder der Berufungsbeklagte das Mietverhältnis
nicht kündigen werde. Dass die Berufungskläger nach dem Telefonat vom 16. De-
zember 2021 nicht mit einer Kündigung rechneten, ist durchaus verständlich. Doch

- 18 -
reicht dies mit Blick auf die geltende Kündigungsfreiheit nicht aus, um ein treuwid-
riges Verhalten des Berufungsbeklagten zu begründen. Darüber hinaus soll an-
lässlich des besagten Telefonats nicht nur die Rückkehr der Berufungskläger ins
Mietobjekt, sondern auch die Verlängerung des Untermietverhältnisses um ein
weiteres Jahr besprochen worden sein. Sollte der Berufungsbeklagte nach dem
Telefonat mit dem Wissen um eine weitere Verlängerung des Untermietverhältnis-
ses zum Schluss gekommen sein, das Mietverhältnis mit den Berufungsklägern
auflösen zu wollen und mit den Untermietern – da er mit ihnen sehr zufrieden war
und sich Kontinuität in der Mieterschaft des Hauses wünschte – ein Hauptmietver-
hältnis einzugehen, lässt sich darin keine Treuwidrigkeit des Berufungsbeklagten
ausmachen.
Das Untermietverhältnis zwischen den Berufungsklägern und den Untermietern
war von Anfang an befristet. Gemäss den unbestritten gebliebenen Behauptungen
der Berufungskläger wollten sie mit der erneuten Verlängerung des Untermietver-
hältnisses Ende 2021 (auch) den Interessen der Untermieter gerecht werden. Vor
diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass sie die nunmehr eingetretene Si-
tuation als äussert ungerecht empfinden. Auf die Abmachungen und die Einge-
ständnisse aus dem Untermietverhältnis kommt es im Verhältnis zum Berufungs-
beklagten indessen nicht an. Auf Zusicherungen aus dem Hauptmietverhältnis be-
rufen sich die anwaltlich vertretenen Berufungskläger im Berufungsverfahren nicht.
Insbesondere machen sie in der Berufung nicht geltend, die Vorinstanz habe über-
sehen, dass der Berufungsbeklagte ihnen im Jahr 2019 zugesichert habe, sie
könnten in das Mietobjekt zurückkehren.
4.3. Die Ansicht der Berufungskläger, wonach Art. 262 OR implizit auch ein
Recht auf Rückkehr ins Mietobjekt vermittle, ansonsten das Recht auf Untermiete
seines inneren Gehalts entleert werde, kann sodann nicht geteilt werden. Weder in
der Lehre noch der Rechtsprechung finden sich Anhaltspunkte, wonach sich eine
derart weitgehende Auslegung des Rechts auf Untermiete rechtfertigte. Vielmehr
ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass das Recht auf Eingehung eines Untermiet-
verhältnisses zu keiner faktischen Sperrfrist nach Bewilligung der Untermiete füh-
ren darf. Eine Vergeltungskündigung i.S.v. Art. 271a Abs. 1 lit. a OR kommt im
Falle der Untermiete nur in Frage, wenn die Kündigung aufgrund der Tatsache,

- 19 -
dass der Mieter berechtigterweise ein Untermietverhältnis eingehen möchte, aus-
gesprochen wird. Die Konstellation, in der der Vermieter ein Mietverhältnis mit be-
stehender Untermiete kündigt, um direkt mit dem Untermieter einen Vertrag abzu-
schliessen, ist eine andere. Der Kündigungsgrund liegt im Umstand, dass der Ver-
mieter die Mietsache einer Person überlassen will, die seiner Ansicht nach bes-
sere Verwendung dafür hat als der bisherige Mieter, was grundsätzlich zulässig
ist.
Auch das Vorbringen der Berufungskläger, wonach die Kündigung erst als Reak-
tion auf die Mitteilung der geplanten Rückkehr der Berufungskläger erfolgt und da-
rum gezielt aus dem Zweck, die Rückkehr der Berufungskläger zu vereiteln, aus-
gesprochen worden sei, was letztlich die Vergeltung begründe, überzeugt nicht.
Anlässlich des Telefongesprächs vom 16. Dezember 2021 wurde ja gerade dar-
über gesprochen, die ursprünglich für Juni 2022 geplante Rückkehr um ein weite-
res Jahr zu verschieben. Ob die Berufungskläger im Sommer 2023 auch tatsäch-
lich zurückgekehrt wären, stand zu diesem Zeitpunkt nicht mit Sicherheit fest. Viel-
mehr war nach dem Telefongespräch vom 16. Dezember 2021 noch unklar, wann
die Berufungskläger tatsächlich zurückkehren würden, so dass die Kündigung des
Berufungsbeklagten nicht als Reaktion auf die Rückkehr der Berufungskläger ge-
sehen werden kann. Und selbst wenn dem so wäre: Nachdem das Recht auf Un-
termiete, wie oben festgestellt, keinen Anspruch auf Rückkehr ins Mietobjekt ver-
mittelt und ein solcher von den Parteien auch nicht vereinbart worden ist, kann die
aufgrund der geplanten Rückkehr der Mieter ausgesprochene Kündigung keine
Vergeltungskündigung i.S.v. Art. 271a Abs. 1 lit. a OR darstellen.
Was schliesslich den in diesem Zusammenhang zitierten BGE 138 III 59 betrifft,
so gehen die Berufungskläger erneut von einer falschen Ausgangslage aus: Das
Kantonsgericht Graubünden befand die Kündigung in diesem Fall als missbräuch-
lich, weil sie wegen der Untervermietung ausgesprochen wurde, nachdem vorgän-
gig keine Zustimmung vom Vermieter eingeholt worden war. Das Kantonsgericht
war der Ansicht, eine Verweigerung der Zustimmung wäre ohnehin nicht möglich
gewesen, weshalb sich der Vermieter nicht auf den angeblichen Vertrauensbruch
berufen könne (BGer 4A_227/2011 vom 10. Januar 2012 Bst. C., nicht zitiert in
BGE 138 III 59). Das Bundesgericht korrigierte den Entscheid in der Folge dahin-
gehend, dass der Kündigungsschutz bei Untermiete nur greifen könne, wenn die

- 20 -
Untervermietung berechtigterweise erfolge, was nicht der Fall sei, wenn der Mieter
nicht beabsichtige, das Mietobjekt in absehbarer Zeit wieder selber zu nutzen
(BGE 138 III 59 E. 2.2.1). Zwar ging der Vermieter nach der Kündigung tatsächlich
ein Mietverhältnis mit den vormaligen Untermietern ein (BGE 138 III 59 Bst. A.),
dies allerdings wahrscheinlich deshalb, weil diese sich erfolgreich gegen das Aus-
weisungsbegehren zur Wehr gesetzt hatten. Es ging in dem zitierten Entscheid je-
denfalls nie um die Frage, ob die Kündigung eines Mietvertrags mit berechtigter
Untervermietung zwecks Eingehung eines direkten Mietverhältnisses mit den Un-
termietern als missbräuchlich gelte. BGE 138 III 59 ist bezüglich dieser Frage des-
halb nicht einschlägig, weshalb die Vorinstanz zu Recht nicht weiter auf diesen
Entscheid eingegangen ist.
4.4. Was sodann die Interessen des Berufungsbeklagten an der Kündigung be-
trifft, so ist der Vorinstanz in ihren Erwägungen ebenfalls zuzustimmen. Der Ver-
mieter hat mit der Kündigung nicht zwingend eigene Interessen zu wahren und es
ist durchaus zulässig, einen Mietvertrag zu kündigen, um einer anderen Partei ge-
genüber der aktuellen Mietpartei den Vorzug einzuräumen. Dass die aktuellen Un-
termieter ein erhebliches Interesse am Verbleib im Mietobjekt und insbesondere in
der gesicherten Position als Hauptmieter haben, ist offensichtlich. Indes sind auch
die eigenen Interessen des Berufungsbeklagten, nämlich der Wunsch nach Konti-
nuität im Haus, eine direkte Rechtsbeziehung mit den Untermietern, welche er
schätzt, eingehen zu wollen, als auch die Vermeidung eines weiteren Umzugs,
schutzwürdig. Selbst wenn der Auszug der Untermieter in der Regel ohne Beteili-
gung des Vermieters abläuft, bringt ein Umzug letztlich immer auch einen gewis-
sen Aufwand für den Vermieter mit sich, beispielsweise besteht ein gewisses Ri-
siko für die Entstehung von Schäden am Mietobjekt. Dass diese Begründung der
Kündigung durch den Berufungsbeklagten nur vorgeschoben wäre, machen die
Berufungskläger nicht geltend.
Zuletzt sind selbstverständlich auch die Interessen der Berufungskläger, in das
Mietobjekt zurückkehren zu können, ersichtlich und berechtigt. Wie allerdings be-
reits die Vorinstanz festgestellt hat, wiegen diese nicht derart schwer, als dass sie
in einem erheblichen Missverhältnis zu jenen des Berufungsbeklagten stehen wür-
den, selbst wenn von einer Verwurzelung der Familie an der N.-strasse ausgegan-
gen wird. Dies bereits deshalb, weil die Berufungskläger aktuell über eine andere

- 21 -
Wohnung verfügen und selbst nicht im Mietobjekt wohnen, so dass nicht einmal
ein Härtefall i.S.v. Art. 272 Abs. 1 OR vorliegen würde. Für den Kündigungsschutz
im engeren Sinne vermag bekanntermassen nur ein erhebliches, über die Härte
nach Art. 272 Abs. 1 OR hinausgehendes, Interessensgefälle zulasten des Mie-
ters, eine Aufhebung der Kündigung zu rechtfertigen.
4.5. Aufgrund des Gesagten ist die Berufung der Berufungskläger abzuweisen
und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. Die vom Berufungsbeklagten ausge-
sprochene Kündigung vom 14. Januar 2022 ist gültig.
5.
5.1. Ausgangsgemäss haben die Berufungskläger die Prozesskosten des zweit-
instanzlichen Verfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Beanstandungen hin-
sichtlich der Höhe der erstinstanzlichen Gerichtskosten und der Parteientschädi-
gung wurden nicht vorgebracht. Sie sind zu bestätigen.
5.2. Grundlage der Gebührenfestsetzung für die zweitinstanzliche Entscheidge-
bühr bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand
des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV). Dem tragen die
Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. Ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 165'750.– ist die Entscheidgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 bis 3, § 7 lit. a
sowie § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 7'600.– festzusetzen.
Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Den Berufungsklägern nicht,
weil sie unterliegen, dem Berufungsbeklagten nicht, da ihm im Berufungsverfahren
keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären.
(…).»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2022, 32. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw M. Meienberg, Leitender Gerichtsschreiber;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident