zh_bezirksgericht_zuerich · MJ230057-L · 2024-02-19 · de
ZMP 2024 Nr. 6: Festhalten an einer Sanierungskündigung trotz hinreichender Auszugsgarantie: Verstoss gegen Treu und Glauben?


ZMP 2024 Nr. 6
Art. 271 Abs. 1 OR, Art. 2 Abs. 2 ZGB. Festhalten an einer Sanierungskündi-
gung trotz hinreichender Auszugsgarantie: Verstoss gegen Treu und Glau-
ben?
Das Festhalten an einer Sanierungskündigung der Vermieterin trotz entsprechen-
der Auszugsgarantie des Mieters kann nach Auffassung des Mietgerichts eine
nutzlose Rechtsausübung darstellen, die nicht mit dem Grundsatz von Treu und
Glauben zu vereinbaren ist und somit zur Aufhebung der Kündigung führt. Die Ga-
rantie muss in Form einer verbindlichen und vorbehaltslosen Zusage des Mieters
ergehen, gemäss welcher er für die Dauer der Sanierungsarbeiten das Mietobjekt
freigibt und auf weitere Ansprüche verzichtet. Sie muss inhaltlich genügend be-
stimmt und ernsthaft formuliert sein. Mit dem Vorliegen einer hinreichenden Aus-
zugsgarantie wird das Interesse der Vermieterschaft an der Auflösung des Miet-
verhältnisses hinfällig. Die Auszugsgarantie kann auch nach dem Aussprechen
der Sanierungskündigung abgegeben werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn
der Mieter dazu zuvor keine Möglichkeit hatte. Eine Garantie ist nur beachtlich,
wenn die Kündigung fristgerecht angefochten wurde.
Anders das Obergericht: Zwar ist klar, dass das Bauprojekt der Vermieterin im
vorliegenden Fall als Folge der Auszugsgarantie des Mieters nicht behindert und
der Kündigungszweck erreicht wird. Die Kündigungsanfechtung nach Art. 271 f.
OR bezieht sich aber nur auf die Kündigung als solche, so dass die entsprechen-
den Regeln nicht auf das Festhalten an einer gültig ausgesprochenen Kündigung
übertragen werden können. Rechtsmissbrauch in der vorliegenden Konstellation
misst sich daher am strengen Massstab von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Das Verhalten der
Vermieterin erscheint im konkreten Fall zwar nicht ohne weiteres als nachvollzieh-
bar und weckt auch Zweifel an der Lauterkeit des angegebenen Kündigungsgrun-
des. Es kann aber nicht gesagt werden, dass es auf keinerlei Anerkennung inner-
halb der Rechtsgemeinschaft trifft und sich als besonders stossend erweist. Zu-
dem schüfe ein gegenteiliger Entscheid für Vermieter generell eine gesetzlich nicht
vorgesehene Handlungspflicht. Dies erscheint im Hinblick auf das Gewaltentei-
lungsprinzip als problematisch und sprengt den Rahmen eines korrigierenden Not-
behelfs.

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Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ230057-L vom 19. Februar 2024 (Wei-
terzug offen; Gerichtsbesetzung: Weber, Gasche, Heusser; Gerichtsschreiber
Marques):
«(…)
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
Mit Vertrag vom 24. April 2012 mietete der Kläger ab dem 16. Mai 2012 eine 3-
Zimmerwohnung im ersten Obergeschoss an der C.-str. x in Zürich, zu einem mo-
natlichen Nettomietzins von Fr. 1'240.– zuzüglich Fr. 260.– Nebenkosten.
Mit amtlichem Formular vom 14. März 2023 kündigte die Beklagte das Mietverhält-
nis ordentlich auf den 30. September 2023. Aus der Kündigungsbegründung geht
der Kurzvermerk «Infolge Totalsanierung» hervor. In einem an die Mieterschaft
gerichteten Schreiben vom 15. März 2023 erklärte die Beklagte, dass eine Ge-
samtsanierung der Liegenschaft an der C.-str. x und die damit verbundene Kündi-
gung unumgänglich seien. Namentlich seien die wesentlichen Bauteile der Liegen-
schaft älteren Standards und würden nicht mehr den heutigen Anforderungen ent-
sprechen. Auch seien die Küchen und Bäder sowie die Bodenbeläge am Ende
ihrer Lebensdauer angelangt und die Versorgungs- und Entsorgungsleitungen
stark unterhaltsbedürftig. Zudem stehe eine energetische Erneuerung im Zentrum,
welche die gesamte Gebäudehülle – mithin die Fassade, das Dach und die Fens-
ter – betreffe und einen Wechsel des Energieträgers zur Folge habe. Im selben
Schreiben bot die Beklagte der Mieterschaft ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
an, das Mietverhältnis bis längstens 31. März 2025 zu erstrecken.
Wie sich dem beidseitig unbestrittenen Sachverhalt sowie der im Recht liegenden
E-Mail-Korrespondenz entnehmen lässt, teilte der Kläger der Beklagten mit E-
Mails vom 20. März und 4. April 2023 u.a. mit, dass er nicht über die Sanierungs-
bestrebungen der Beklagten informiert wurde, bevor die Kündigung ausgespro-
chen wurde. Andernfalls hätte er der Beklagten eine Garantie geben können, um
während der Dauer der Sanierungsarbeiten an einem anderen Ort zu wohnen. Die

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Beklagte wies den Kläger darauf auf die Möglichkeit einer Erstreckung des Miet-
verhältnisses bis zum 31. März 2025 hin. In einer späteren Nachricht informierte
die Beklagte den Kläger über die bevorstehende Planauflage des Bauvorhabens
und wies ihn auf die Möglichkeit hin, sich im Hinblick auf eine Neuvermietung als
Mietinteressent eintragen zu lassen. Unter Hinweis auf die damit verbundenen Un-
sicherheiten lehnte der Kläger dies mit E-Mail vom 11. April 2023 ab und erklärte,
die Wohnung auf erstes Verlangen der Beklagten hin zu räumen und für die Dauer
der Sanierungsarbeiten bei seiner Lebensgefährtin in A in Österreich zu wohnen.
Die Möbel werde er im Estrich der nahegelegenen Alterswohnung seiner Mutter
an der C.-str. y lagern.
2. Prozessgeschichte
Mit Eingabe vom 14. April 2023 (Datum Poststempel) machte der Kläger das vor-
liegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhängig.
Nachdem es anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 19. Juni 2023 zu keiner
Einigung kam, stellte die Schlichtungsbehörde dem Kläger mit Beschluss vom
19. Juni 2023 die Klagebewilligung aus.
Mit Eingabe vom 25. Juli 2023 (Datum Poststempel) reichte der Kläger die vorlie-
gende Klage sowie die ihm am 28. Juni 2023 zugestellte Klagebewilligung der
Schlichtungsbehörde Zürich vom 19. Juni 2023 ein. Mit Zirkulationsbeschluss vom
2. August 2023 wurde der Beklagten das Doppel der Klage samt Beilagen zuge-
stellt, dem Kläger Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 4'555.– angesetzt sowie die Prozessleitung an den Mietgerichtspräsidenten
delegiert. In der Folge leistete der Kläger den Kostenvorschuss fristgerecht am
11. August 2023. Mit Präsidialverfügung vom 15. August 2023 wurde der Beklag-
ten Frist zur schriftlichen Stellungnahme zur Klage angesetzt. Die Stellungnahme
der Beklagten vom 8. September 2023 (Datum Poststempel) ging innert erstreck-
ter Frist am 11. September 2023 ein. Mit Verfügung vom 11. September 2023
wurde dem Kläger das Doppel zugestellt. Am 15. September 2023 wurden die Par-
teien zur Hauptverhandlung auf den 30. November 2023 vorgeladen.
Nach Durchführung der Hauptverhandlung, erweist sich der Prozess als spruchreif
(Art. 236 Abs. 1 ZPO).

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I. Prozessuales
1. Das Mietgericht des Bezirks Zürich ist als Kollegialgericht zur Behandlung
der vorliegenden Streitsache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch
um eine Klage aus einem Mietverhältnis, dem ein im Bezirk Zürich gelegenes Mie-
tobjekt zugrunde liegt und beträgt der Streitwert – wie im Zirkulationsbeschluss
vom 3. August 2023 dargelegt – mehr als Fr. 30'000.– (Art. 33 und 35 ZPO; § 21
GOG i.V.m. § 26 GOG).
2. Die vorliegende Klage richtet sich gegen die am 14. März 2023 ausgespro-
chene Kündigung der Beklagten. Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO sind Prozesse
betreffend Kündigungsschutz bei Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräu-
men ungeachtet des Streitwerts im vereinfachten Verfahren zu behandeln.
Im vereinfachten Verfahren gilt der beschränkte (soziale) Untersuchungsgrund-
satz. Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 247
Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 2 ZPO). Es beschränkt sich allerdings darauf,
bei der Feststellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken.
Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche substantiiert vorzutra-
gen und die Beweismittel zu nennen, doch hat das Gericht – besonders bei nicht
anwaltlich vertretenen Parteien – durch Belehrungen und Befragungen darauf hin-
zuwirken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BGE 141
III 569 E. 2.3.1 [= Pra 2016 Nr. 99]; BGE 139 III 13 E. 3.2 [= Pra 2013 Nr. 105];
BSK ZPO-MAZAN, Art. 247 N 4). Die soziale Untersuchungsmaxime hat auch ein
erweitertes Novenrecht zur Folge. Neue Tatsachen können bis zum Beginn der
Urteilsberatung vorgetragen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Dies gilt erst dann nicht
mehr, wenn das Gericht – wie hier – die Phase der Urteilsberatung einleitet, indem
es das Verfahren für spruchreif erklärt («garder la cause à juger», vgl. BGE 144 III
394 E. 4.3; BGE 143 III 272 E. 2.3.2 = Pra 2018 Nr. 5; BGE 142 III 413 E. 2.2.5;
BGE 138 III 788 E. 5 = Pra 2013 Nr. 53).

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II. Parteistandpunkte
1. Standpunkt des Klägers
Der Kläger brachte im Wesentlichen vor, die Beklagte habe die Kündigung unbe-
strittenermassen im Hinblick auf die bevorstehenden Sanierungsarbeiten ausge-
sprochen. Für den Kläger sei es wesentlich, dass das Mietverhältnis fortbestehe.
Aus diesem Grund habe er nach Erhalt der Kündigung deren Rücknahme gegen
eine Auszugsgarantie angestrebt. Trotz seiner unmissverständlichen Offerte mit
E-Mail vom 11. April 2023, das Mietobjekt auf erstes Verlangen hin zu verlassen,
sein Mobiliar in der nahegelegenen Alterswohnung seiner Mutter an der C.-str. y
in Zürich einzulagern und für die Dauer der Sanierungsarbeiten bei seiner Leben-
spartnerin in A in Österreich wohnen, habe die Beklagte auf der Auflösung des
Mietverhältnisses beharrt und ihm lediglich angeboten, sich nach der Sanierung
wieder für das Mietobjekt zu bewerben. Der Kläger habe die Auszugsgarantie erst
im Nachgang zur Kündigung erbringen können, da die Beklagte die Mieterschaft
im Vorfeld nicht über ihre Sanierungspläne informiert habe. Aufgrund des Zu-
stands der Liegenschaft habe er auch nicht annehmen müssen, dass eine Sanie-
rung unmittelbar bevorstehe. Die Beklagte sei nicht auf die Auszugsgarantie des
Klägers eingegangen, sondern habe lediglich eine Erstreckung des Mietverhält-
nisses sowie die Berücksichtigung auf einer Interessentenliste angeboten. Aus
Sicht des Klägers fusse das Festhalten der Beklagten an der Kündigung auf kei-
nem schutzwürdigen Interesse, weshalb sie für missbräuchlich und demzufolge für
ungültig zu erklären sei.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung fehle es einer Vermieterin an einem
schutzwürdigen Kündigungsinteresse, wenn Sanierungsarbeiten durch den Ver-
bleib des Mieters nicht oder nur unerheblich erschwert oder verzögert würden. Na-
mentlich könne eine Sanierung erschwerungs- und verzögerungslos durchgeführt
werden, wenn seitens des Mieters eine hinreichende Auszugsgarantie vorliege.
Das Bundesgericht fordere dafür zwar, dass der Mieter eine hinreichende Aus-
zugsgarantie erbringt, bevor die Kündigung ausgesprochen werde. Dies sei aber
nur möglich, wenn den betroffenen Mietern im Vorfeld zur Kündigung die Möglich-
keit offen gestanden sei, eine Auszugsgarantie abzugeben, was entweder eine
Information über das Bauvorhaben durch die Vermieterin oder konkrete Anzeichen

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für eine bevorstehende Kündigung bzw. Sanierung voraussetze. Zudem müsse
ein Mieter Kenntnis von den Einzelheiten des Sanierungsprojekts, namentlich von
dessen voraussichtlicher Dauer haben, um eine ernsthafte Auszugsgarantie er-
bringen zu können. Fehle es an einer vermieterseitigen Information über ein be-
vorstehendes Sanierungsprojekt, könne eine Vermieterin nicht gutgläubig davon
ausgehen, dass sämtliche Mieter auf die Abgabe einer Auszugsgarantie verzichtet
hätten. In einer solchen Konstellation habe es zu genügen, wenn der Mieter seine
Auszugsgarantie unmittelbar nach Aussprechen der Kündigung abgebe. Ermögli-
che der Vermieter dem Mieter eine solche Garantie abzugeben nicht oder weigere
er sich, eine solche anzunehmen, zeige dies im Übrigen, dass es ihm mit der Kün-
digung nicht um die ungehinderte Sanierung, sondern wohl eher darum gehe,
durch die Leerkündigung nach erfolgter Sanierung einen erheblich höheren Miet-
zins zu erzielen, sodass sich nicht nur das Festhalten an der Kündigung, sondern
auch die Kündigung selbst als treuwidrig erweise.
Der Kläger habe bis zum Erhalt des Kündigungsschreibens vom 14. März 2023
sowie des im Nachgang dazu ergangenen Begründungsschreibens vom 15. März
2023 keine Kenntnis über die geplanten Sanierungsarbeiten sowie der Sanie-
rungsbedürftigkeit der von ihm bewohnten Liegenschaft gehabt. Mangels konkre-
ter Informationen zum Sanierungsvorhaben habe der Kläger zu Beginn – mithin
mit E-Mail vom 20. März 2023 – lediglich eine pauschal formulierte Auszugsgaran-
tie abgeben können und erklärt, dass er gewillt sei, das Mietobjekt für die Dauer
der Sanierungsarbeiten zu räumen und erst nach deren Vollendung wiedereinzu-
ziehen. Der Bitte des Klägers mit E-Mail vom 4. April 2023 um weitere Informatio-
nen zum Sanierungsprojekt im Hinblick auf eine Auszugsgarantie sei die Beklagte
nicht nachgekommen. Spätestens seit dem E-Mail des Klägers vom 11. April 2023
liege eine detaillierte und verbindliche Auszugsgarantie vor, so dass der Beklagten
beim Sanierungsvorhaben auch bei Fortbestand des Mietverhältnisses weder zeit-
liche noch finanzielle oder organisatorische Nachteile entstehen würden.
Aus Sicht des Klägers sei die Beklagte bestrebt gewesen, allfällige Auszugsgaran-
tien der Mieterschaft vorweg zu verhindern, indem sie keine Informationen zur ge-
planten Sanierung habe durchsickern lassen, ehe sie die Kündigung ausgespro-
chen habe. Auch die Aussteckung der Liegenschaft sei erst am 4. April 2023 und

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damit nach der Kündigung erfolgt. Dabei datiere der Grobterminplan zum Sanie-
rungsvorprojekt bereits vom 16. September 2022.
Die Einhaltung der in der Auszugsgarantie festgehaltenen Verpflichtungen habe
der Kläger auf eigene Gefahr sicherzustellen. Es treffe deshalb nicht zu, dass der
Kläger sich widersprüchlich verhalte, wenn er im Rahmen des Eventualbegehrens
Erstreckung geltend gemacht habe, um in der Nähe seiner betagten Mutter bleiben
zu wollen, während er mit einem Umzug zur Lebenspartnerin nach Österreich ei-
nen grossen Abstand zu Zürich in Kauf nehme. Einerseits könne sich bis zum Bau-
beginn noch eine bessere Lösung ergeben und andererseits sei es dem Kläger mit
dem vorübergehenden Auszugsangebot dennoch ernst. Er habe einen Bruder, der
in B im Kanton Zürich wohne und sich ebenfalls um die Mutter kümmern könne.
Hätte die Beklagte tatsächlich Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Auszugsgarantie
des Klägers gehabt, wäre es ihr offen gestanden, entsprechende Abklärungen bei
der Lebensgefährtin sowie der Mutter des Klägers zu treffen. Dies habe sie nicht
getan.
Die Beklagte habe im Übrigen eine Nebenpflicht des Mietvertrags verletzt, indem
sie die Mieter nicht über die bevorstehende Sanierung informiert habe, denn
Ziff. 9.5 des Mietvertrags sehe bei erheblichen Arbeiten eine rechtzeitige Informa-
tion explizit vor.
Eine Sachverhaltskonstellation wie die vorliegende sei bislang noch nicht durch
das Bundesgericht entschieden worden. Vielmehr liege den gegenwärtig zugäng-
lichen Bundesgerichtsentscheiden jeweils ein Sachverhalt zugrunde, bei welchem
eine vorgängige Auszugsgarantie möglich gewesen wäre und wo eine vermieter-
seitige Information über das Kündigungsvorhaben erfolgt sei. Die in den Präjudi-
zien behandelten Auszugsgarantien seien nicht ernsthaft oder nur vage gewesen
bzw. verspätet oder nicht vorbehaltslos erklärt worden. Dies verhalte sich hier an-
ders.
Eventuell beantragt der Kläger eine Erstreckung des Mietverhältnisses um min-
destens drei Jahre. Er habe Ersatzobjekte gesucht, welche über eine Wohnfläche
zwischen 60 bis 65 m2 sowie ein separates Arbeitszimmer verfügten, sich in Geh-
distanz zur Alterswohnung der Mutter des Klägers befinden und nicht mehr als

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150% des gegenwärtigen Mietzinses – also bis zu Fr. 2'250.– – kosten würden.
Diesen Kriterien habe lediglich ein Mietobjekt entsprochen, wofür der Kläger aller-
dings eine Absage erhalten habe.
2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte bringt im Wesentlichen vor, dass der Kläger nichts aus der von ihm
zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ableiten könne. Zum einen müsse
der Mieter vor der Kündigung und von sich aus eine Auszugsgarantie abgeben.
Zum anderen sähen es weder das Gesetz noch die Praxis vor, dass eine Vermie-
terin die Mieterschaft im Vorfeld über eine geplante Sanierung zu informieren
habe. Angesichts der Grösse der vorliegenden Überbauung mit 19 Mietverhältnis-
sen wäre solches auch weder sinnvoll noch zumutbar, sondern völlig praxisfremd.
Zudem könne eine nachträglich angebrachte Auszugsgarantie eine gültige Kündi-
gung nicht im Nachhinein zu einer missbräuchlichen werden lassen. Das Bundes-
gericht habe wiederholt festgehalten, dass es bei der Prüfung der Missbräuchlich-
keit auf die Umstände im Zeitpunkt der Kündigung ankomme. Entsprechend be-
stehe für die Haltung des Klägers kein Raum, wonach es für die Ungültigkeit der
Kündigung ausreichend sei, wenn die Auszugsgarantie im Nachgang dazu abge-
geben werde. In den E-Mails vom 20. März 2023 und 4. April 2023 habe der Kläger
lediglich das Vorgehen der Beklagten bemängelt und eine allfällige Auszugsga-
rantie zu einem späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt. Die Auszugsgarantie in der
Nachricht vom 11. April 2023 sei verspätet erfolgt und nicht glaubwürdig, denn der
Kläger müsste während der mehr als einjährigen Bauzeit eine grosse Distanz zur
Mutter hinnehmen, in deren Nähe er gemäss seinen Angaben in Zusammenhang
mit dem Erstreckungsantrag bleiben wolle. Später habe er nur noch angegeben,
sich um ein Zimmer im Altersheim seiner Mutter bemühen zu wollen.
Der Beginn des bereits rechtskräftig bewilligten Bauprojekts sei per 1. April 2025
vorgesehen. Da sämtliche Bauteile der Liegenschaft umfassend zu überholen
seien, müssten sämtliche Wohneinheiten ab diesem Datum leer stehen. Die we-
sentlichen Bauteile der Überbauung – darunter die Küche, das Bad und die Bo-
denbeläge – würden den heutigen Anforderungen nicht mehr entsprechen. Dem
Sanierungsvorhaben der Beklagten liege ein konkretes und ausgereiftes Projekt
zugrunde, in welches die Beklagte ungefähr Fr. 6.5 Mio. investieren werde. Die

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Detailplanung zu den Baumeisterarbeiten, Fassaden und Fenstern sei inzwischen
fertiggestellt. Das Bauvorhaben befinde sich gegenwärtig im Submissionsverfah-
ren. Durch die Sanierungsarbeiten werde die Kanalisation mindestens teilweise
erneuert, auch würden beispielsweise vergrösserte Balkone erstellt, die Fassade
mit einem hinterlüfteten System mit Mineralwollplattendämmung ausgestattet, die
bestehenden Fenster ersetzt sowie neue sanitäre Anlagen installiert und Nasszel-
len installiert. Zudem werde die Liegenschaft um ein weiteres Stockwerk erweitert.
Insgesamt werde die Überbauung rundum erneuert. Der Kläger habe den Kündi-
gungsgrund der Totalsanierung zu Recht und zu keinem Zeitpunkt infrage gestellt.
Angesichts der beabsichtigten Sanierungsmassnahmen könne der Kläger nicht
geltend machen, dass kein Modernisierungsbedarf bestehe. Die Mietliegenschaft
sei noch nie modernisiert oder renoviert worden.
Die Kündigung werde entgegen dem Kläger nicht zur missbräuchlichen, weil die
Beklagte die Mieterschaft erst mit der Kündigung über die Sanierung der Liegen-
schaft informiert habe. Die Beklagte habe den Kläger nie davon abgehalten, eine
Auszugsgarantie abzugeben. Vielmehr sei es dem Kläger im Rahmen seines
zehnjährigen Mietverhältnisses offen gestanden, eine prophylaktische Garantie
abzugeben. Eine solche sei schon wegen des Alters und des Zustands der Lie-
genschaft mit Baujahr 1958/1959 angezeigt gewesen. Stattdessen habe der Klä-
ger aus unerklärlichen Gründen darauf verzichtet, diesbezüglich mit der Beklagten
in Kontakt zu treten. Es mute deshalb grotesk an, wenn der Kläger der Beklagten
vorwerfe, ihn nicht in ihre Sanierungspläne eingeweiht zu haben. Es bestehe keine
gesetzliche oder vertragliche Pflicht, die Mieter vor der Kündigung über ein umfas-
sendes Bauprojekt zu informieren. Von der Beklagten könne nicht ernsthaft gefor-
dert werden, dass sie zuerst alle Mieter nach ihrer Befindlichkeit frage. Andernfalls
hätte sie auf zahlreiche Fragen, individuelle Wünsche und Anliegen der 19 Miet-
parteien einzugehen, ehe mit dem Bauvorhaben begonnen werden könne.
Die Beklagte habe der Mieterschaft angeboten, das Mietverhältnis längstens bis
zum 31. März 2025 zu erstrecken und dabei allen Mietern eine vorzeitige Auszugs-
möglichkeit angeboten. Abgesehen vom Kläger hätten sämtliche Mieter dieses An-
gebot in Anspruch genommen. Entgegen den Ausführungen des Klägers habe die
Beklagte mit ihrem Angebot eine grosszügige Vergleichsbereitschaft signalisiert.

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Sie habe dem Kläger auch eine mögliche Rückkehr in das Mietobjekt nach Ab-
schluss der Sanierungsarbeiten in Aussicht gestellt, wobei der Kläger im Rahmen
der Neuvermietung privilegiert behandelt werden würde. Weitere Verhandlungen
habe die Beklagte nicht mehr führen wollen, da es im Nachgang zur Schlichtungs-
verhandlung zu einem unangenehmen Wortwechsel mit dem Kläger gekommen
sei. Insgesamt sei es für die Beklagte unverständlich, weshalb der Kläger auf die
Angebote der Beklagten nicht eingegangen sei, zumal für den Kläger keinerlei
Nachteile bestanden hätten. Zudem stehe es dem Mieter sowohl bei Aufrechter-
haltung des Mietverhältnisses als auch bei Abschluss eines neuen Mietvertrages
offen, den Mietzins anzufechten. Es treffe nicht zu, dass es der Beklagten bei der
Kündigung um finanzielle Interessen gegangen sei oder um die Person des Klä-
gers. Sie habe sich auch nicht des Klägers entledigen wollen. Insgesamt könne
von einer missbräuchlichen Kündigung nicht die Rede sein.
Bezüglich Erstreckung seien ihre Interessen höher zu gewichten seien als diejeni-
gen des Klägers. Der Baubeginn per 1. April 2025 sei durch die vorliegenden Er-
streckungsvereinbarungen sowie die befristeten Zwischennutzungen verbindlich
sichergestellt. Eine Verzögerung würde die Beklagte aus Planungs- und Kosten-
gründen hart treffen. Je nach Dauer der Verzögerung müssten unterschiedliche
Arbeiten in Etappen ausgeführt werden, zudem seien die Werkverträge zeitlich
beschränkt. Da mit der Sanierung auch sämtliche Leitungen erneuert werden müs-
sen, müssten sämtliche Arbeiten in einem Zug durchgeführt werden. Der Kläger
habe keine angemessenen Suchbemühungen vorgenommen, auch sei er nicht auf
die Angebote der Beklagten eingegangen. Aus dem Umstand, dass die Mutter des
Beklagten wenige Gehminuten von ihm entfernt lebe, lasse sich zudem weder eine
Quartier- noch eine Ortsverbundenheit ableiten.
III. Materielles
1. Kündigungsschutz und Sanierungskündigungen im Allgemeinen
1.1 Die ordentliche Kündigung eines Mietvertrags setzt keine besonderen
Gründe voraus (vgl. BGE 142 III 91 E. 3.2.1). Eine Kündigung ist nach Art. 271
Abs. 1 OR indessen anfechtbar, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst.

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Treuwidrig ist eine Kündigung, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und schüt-
zenswertes Interesse erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, welche in ei-
nem erheblichen Missverhältnis zueinander stehen (CHK-HULLIGER/HEINRICH,
Art. 271-271a N 3). Es ist zu fragen, ob auch ein vernünftiger und korrekter Ver-
tragspartner in der gleichen Situation zur Kündigung gegriffen hätte (Art. 2 Abs. 1
ZGB). Im Rahmen von Art. 271 Abs. 1 OR wird für die Annahme einer Treuwidrig-
keit nicht vorausgesetzt, dass ein Missbrauch offensichtlich ist. Das Gesetz ist weit
eher von positiven Loyalitätskriterien geprägt als vom negativen Missbrauchsbe-
griff, wie sich auch an der beispielhaften Aufzählung in Art. 271a OR ablesen lässt,
namentlich beim Familienschutz und bei den Sperrfristen (BGE 141 III 101 E. 2.7;
BGE 131 III 33 E. 3.2; vgl. ZK-HIGI/BÜHLMANN, Vor Art. 271–273c N 50; BSK OR I-
WEBER, Art. 271-271a N 1). Umgekehrt sind alle Kündigungen missbräuchlich, die
den Kriterien des offensichtlichen Missbrauchs i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB entspre-
chen. So sind neben nutzlosen und schikanösen Kündigungen auch Kündigungen
anfechtbar, welche Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens oder schonungsloser
Rechtsausübung sind (BGE 135 III 112 E. 4.1; ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271 OR
N 161-172).
Nicht jedes Interessensmissverhältnis, welches sich zum Nachteil des Mieters
auswirkt, vermag die Ungültigkeit einer Kündigung nach sich zu ziehen. So ist es
grundsätzlich legitim, wenn der Vermieter seine Eigeninteressen höher gewichtet
als diejenigen des Mieters. Vielmehr ist im Einzelfall zu entscheiden, welche
Schwelle ein Interessenungleichgewicht zu erreichen hat, damit eine Kündigung
ungültig ist. Der Frage der Interessenabwägung kommt im Kündigungsschutz im
engeren Sinne eine andere Qualität zu als bei der Erstreckung eines gekündigten
Mietverhältnisses (Kündigungsschutz im weiteren Sinn). Gemäss bundesgerichtli-
cher Praxis führt eine durch die Kündigung ausgelöste Härte des Mieters schon
dann zur Erstreckung des Mietverhältnisses, wenn das Interesse der Vermieterin
an der Auflösung des Mietverhältnisses die Härtesituation des Mieters nicht über-
wiegt. Für die Ungültigerklärung einer Kündigung bedarf es indessen eines erheb-
lichen Interessengefälles zum Nachteil des Mieters (vgl. BGE 125 III 231 E. 4b;
BGE 135 III 112 E. 4; BGE 140 III 496 E. 4.1; BGer 4A_703/2016 vom 24.05.2017;
BGer 4A_131/2008 vom 25.08.2008; BGer 4A 518/2010 vom 06.12.2010 E. 2.4.2,

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ZMP 2019 Nr. 9; ZMP 2023 Nr. 9). Solange ein tatsächliches Interesse der Ver-
mieterin an der Kündigung besteht, ist diese grundsätzlich nicht zu beanstanden.
Erweist sich der Grund indessen als vorgeschoben, ist die Kündigung auch dann
aufzuheben, wenn ihr wahrer Grund nicht ermittelt werden kann (BGE 143 III 344
E. 5.3.1; CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 271-271a N 3 f.; MPra-THANEI, 10. A., Zü-
rich 2022, S. 886).
1.2 Nach Lehre und Praxis verstösst eine Kündigung, welche im Hinblick auf
die Durchführung von Sanierungsarbeiten ausgesprochen wurde, grundsätzlich
nicht gegen Treu und Glauben, sofern der Kündigung ein baureifes und realisier-
bares Sanierungsprojekt zugrunde liegt, welches eine weitere Bewohnung der da-
von betroffenen Mietobjekte unmöglich oder unzumutbar macht (BGE 135 III 112
E. 4; MPra-THANEI, S. 790). Gleich verhält es sich, wenn die Durchführung der
Sanierungsarbeiten durch den weiteren Verbleib der Mieter im Mietobjekt auf eine
für den Vermieter unzumutbare Art und Weise erschwert oder verzögert würde. In
diesen Fällen wird dem Vermieter ein schützenswertes Kündigungsinteresse zu-
gestanden, und sei es nur mit Blick auf die geringeren Kosten (HULLIGER/HEINRICH,
N 3a zu Art. 271-271a OR). Vorausgesetzt wird in diesem Zusammenhang das
Vorhandensein eines konkreten, mithin umsetzbaren und realitätsnahen Sanie-
rungsprojekts. Entscheidend ist, ob und inwiefern die weitere Anwesenheit der
Mieterschaft im Mietobjekt die Durchführung der Arbeiten zu tangieren vermag.
Dies ist nur bei untergeordneten Arbeiten nicht der Fall, denn auch wenn ein Pro-
jekt den Auszug der Mietenden nicht zwingend erfordert, hat ihr Verbleib oft nega-
tive Auswirkungen auf die Bauzeit und die Baukosten (vgl. BGE 135 III 112 E. 4;
BGE 143 III 344 E. 5.3.3; BGer 4A_127/2017 vom 25.10.2017). Das Vorliegen ei-
ner Baubewilligung ist für die Gültigkeit der Kündigung im Hinblick auf ein Sanie-
rungsprojekt nicht erforderlich. Ungültig ist die Kündigung nur, wenn von vornhe-
rein feststeht, dass eine Bewilligung nicht erteilt werden kann (BGE 143 III 344 E.
5.3; BGer 4A_491/2018 v. 8.5.2019 E. 3.6; BGer 4A_327/2015 vom 9.2.2016 E. 3;
ZMP 2022 Nr. 6; ZMP 2020 Nr. 2; ZMP 2018 Nr. 3; HULLIGER/HEINRICH, a.a.O., N
3a zu Art. 271-271 OR), wenn mithin das Projekt des Vermieters baurechtlich in
den Sternen steht oder wenn es derart unausgereift ist, dass von einem fehlenden
aktuellen Interesse an der Kündigung gesprochen werden muss («Kündigung auf
Vorrat», BGE 140 III 496 E. 4.2.2; vgl. auch BGE 142 III 91 E. 3.2.1 sowie die

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Relativierung dieser Entscheide in BGE 143 III 344). Ungeachtet des Vorliegens
eines realisierbaren Sanierungsprojekts entbehrt eine Sanierungskündigung ge-
mäss Bundesgericht dann eines schutzwürdigen Interesses und erfolgt demzu-
folge treuwidrig, wenn die geplanten Arbeiten durch den weiteren Verbleib der Mie-
terschaft im Mietobjekt nicht oder nur unerheblich erschwert oder verzögert wür-
den (BGer 4A_142/2017 vom 3. August 2017; BGE 135 III 112 E. 4.2).
Treuwidrig und missbräuchlich ist eine Kündigung wegen einer Sanierung ferner
dann, wenn eine Vermieterin im Zeitpunkt der Kündigung über eine hinreichende
Auszugsgarantie verfügt, mit welcher der Mieter versichert, das Mietobjekt für die
Dauer der Sanierungsarbeiten zu verlassen. Bei einem zeitweiligen Wegzug kann
der Mieter die Sanierungsarbeiten weder verzögern noch behindern. Mit dem Vor-
liegen einer hinreichenden Auszugsgarantie wird mithin das Interesse der Vermie-
terschaft an der Auflösung des Mietverhältnisses hinfällig (BGE 135 III 112 E. 2.4
und 4.2; BGer 4A_126/2012 vom 3.8.2012; vgl. MPra-THANEI, S. 790 f.).
Eine Auszugsgarantie muss allerdings in Form einer verbindlichen und vorbehalts-
losen Zusage des Mieters ergehen, gemäss welcher er das Mietobjekt während
der Arbeiten freigibt und für diese Dauer auch auf weitere Ansprüche verzichtet.
Eine Erklärung muss grundsätzlich erfolgen, bevor die Kündigung ausgesprochen
wird (vgl. BGer 4A_503/2013 vom 5.3.2013 E. 4.2). Die Vorbehaltlosigkeit einer
Auszugsgarantie ist zu verneinen, wenn die Mieterin Schadenersatzansprüche
aufgrund der Nichtbenutzbarkeit der Wohnung stellt (vgl. BGer 4A_127/2017 vom
3.8.2017, E. 3.3). Weiter muss die Garantie inhaltlich bestimmt und ernsthaft for-
muliert sein. Gibt der Mieter lediglich eine vage Erklärung ab, ist diese unbeacht-
lich, denn der kündigende Vermieter benötigt Gewissheit über die Räumung des
Mietobjekts vor Beginn der Sanierungsarbeiten (vgl. BGer 4A_126/2012 vom
3.8.2012 E.4.2; BGer 4A_437/2018 vom 4.2.2019, E.4.1.3, auch enthalten in ZMP
2018 Nr. 6).
1.3 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Kündigung nach Art. 271 Abs. 1 OR
treuwidrig ist, sind die Umstände in dem Zeitpunkt der Kündigung massgebend
(BGE 142 III 91 E. 3.2.1; BGer 4A_435/2021 vom 2.2.2022 E. 3.1.3). Gemäss
Bundesgericht hat der Empfänger der Kündigung deren Treuwidrigkeit zu bewei-
sen und darzulegen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Verstoss

- 14 -
gegen Treu und Glauben erfüllt sind – etwa, ob eine Kündigung ohne schützens-
wertes Interesse erfolgte (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; BGer 4A_435/2021 vom
14.02.2022 E. 3.1.3; KUKO OR-BLUMER, 2. Aufl., Art. 271/271a N 16). Der Kündi-
gende ist in diesem Zusammenhang aber zur Mitwirkung verpflichtet und hat die
Kündigung auf Verlangen hin zu begründen (vgl. Art. 271 Abs. 2 OR). Eine aus-
bleibende oder fehlerhafte Begründung kann als Indiz dafür gelten, dass die Kün-
digung ohne schützenswertes Interesse ausgesprochen würde (BGE 143 III 344
E. 3.4). Umstände, die sich erst nach dem Kündigungszeitpunkt zutragen, können
eine ursprünglich zulässige Kündigung nicht im Nachhinein zu einer missbräuchli-
chen machen. Diese können immerhin Rückschlüsse auf die Situation im Kündi-
gungszeitpunkt geben (BGE 138 III 59 E. 2.1 S. 62; BGE 132 III 737 E. 3.4.2;
BGer 4A_127/2017 vom 25.10.2017 E. 3.2; BGer 4A_142/2017 vom 03.08. 2017
E. 4.1).
Auch nachträglich weggefallene Kündigungsgründe vermögen daher grundsätz-
lich nichts an der Gültigkeit der Kündigung zu ändern (BGE 138 III 59 E. 2.1 a.E.;
Urteil des BGer 4A_454/2012 vom 10.10.2012 E. 2.5; ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271
OR N 153; SVIT-Kommentar-FUTTERLIEB, Art. 271 OR N 75; BSK OR I-WEBER,
Art. 271-271a N 33a). Eine andere Frage ist, ob sich das Festhalten an einer Kün-
digung als rechtsmissbräuchlich erweisen kann, an welcher die kündigende Partei
jedes Interesse verloren hat. Ein Teil der Lehre bejaht dies unter Hinweis auf das
allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot (MPra-THANEI, S. 885; WEHRMÜLLER, Die
Kündigungsmöglichkeiten des Vermieters bei der Miete von Wohnräumen, Ein
Vergleich der Rechtslage in der Schweiz und Deutschland, Luzerner Diss., Zürich
2019, S. 70 ff., 102 f. und 242 f.; BSK OR I-WEBER, Art. 271-271a N 33a). Das
Bundesgericht hatte die Frage noch nicht vertieft zu analysieren. Immerhin liess
es sie just in Zusammenhang mit einer Sanierungskündigung offen: Die Mieter-
seite hatte argumentiert, die angefochtene Kündigung sei ungültig, weil das Bau-
projekt vom Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt nur unter Bedingungen und
Auflagen bewilligt worden war und zudem die Baurekurskommission die von den
Mietern erhobenen Rekurse teilweise gutgeheissen und die Sache zur Beurteilung
durch den Denkmalrat und zum Erlass eines neuen Bauentscheides an das Bau-
inspektorat zurückgewiesen hatte. Damit stand indessen nicht fest, dass die Be-
willigung überhaupt nicht erteilt werden konnte, so dass die Kündigung sich als

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gültig erwies. Anschliessend merkte das Bundesgericht an, es könnte sich allen-
falls die Frage stellen, ob noch ein schützenswertes Interesse am Festhalten an
der Kündigung besteht, wenn dereinst definitiv feststehen würde, dass nicht ge-
baut werden kann – diese Voraussetzung sei hier aber nicht gegeben (Urteil des
BGer 4A_142/2017 vom 3.8.2017 E. 4.2).
Es ist nicht einzusehen, weshalb das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot im vor-
liegenden Kontext einen anderen Sinn haben sollte als in der übrigen Rechtsord-
nung: Ein Beharren auf einem nutzlos gewordenen Recht ist ein Anwendungsfall
der nutzlosen Rechtsausübung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB und somit nicht
schützenswert. Im Kontext des mietrechtlichen Kündigungsschutzes bedarf dies
allerdings zweier Präzisierungen: Einerseits darf in einem solchen Fall dann auch
der Vermieter nicht bei der Ausgangslage behaftet werden, wie sie bei der Kündi-
gung bestand: Entstand seither ein anders gelagertes, vernünftiges Interesse an
der Kündigung, so ist und bleibt diese gültig (CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 271-
271a OR N 6). Andererseits besteht ein legitimes Interesse des Vermieters an der
raschen Klärung der Gültigkeit der Kündigung: Ein treuwidriges Festhalten an der
Kündigung kann daher nur im Rahmen einer Kündigungsanfechtung überprüft
werden und setzt insbesondere eine Klage des Mieters innert der Frist von Art. 273
Abs. 1 OR voraus. Es ist daher ausgeschlossen, den Einwand erst im Auswei-
sungsverfahren zu erheben. Insofern besteht Parallelität zur offensichtlich rechts-
missbräuchlichen Kündigung (vgl. zum Anfechtungsprinzip in diesem Bereich
BGE 133 III 175).
2. Anwendung auf den vorliegenden Fall
2.1 Unbestrittenermassen führen die von der Beklagten beabsichtigten Sanie-
rungsarbeiten zu erheblichen Immissionen und Störungen, welche einen Verbleib
der Mieterschaft während der Arbeiten – letztlich für beide Seiten – unzumutbar
macht.
Unbestritten ist auch, dass die Beklagte die Mieter der Liegenschaft vor der Kün-
digung nicht über die bevorstehenden Arbeiten orientiert hat. Beide Seiten bezie-
hen sich in ihren Ausführungen weitgehend auf dieselben Urteile des Bundesge-
richts (so z.B. BGE 135 III 112, BGE 140 III 496, BGer 4A_414/2009, BGer
4A_227/2010, BGer 4A_126/2012). So stellen weder der Kläger noch die Beklagte

- 16 -
in Abrede, dass eine Auszugsgarantie grundsätzlich vor der Kündigung abzuge-
ben ist und unmissverständlich sein muss, dass auf der anderen Seite sich eine
Sanierungskündigung aber als unnötig und damit treuwidrig erweist, falls der Ver-
mieter auch ohne Kündigung die Gewähr gehabt hätte, sein Sanierungsprojekt un-
gehindert umzusetzen.
2.2 Der Kläger leitet einerseits aus der zit. Rechtsprechung und andererseits aus
Ziff. 9.5 des Mietvertrags ab, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihn vor
der Kündigung über das Bauprojekt zu informieren. Daraus will der Kläger zumin-
dest indirekt eine Obliegenheit der Vermieterschaft ableiten, ihre Mieter vorab über
eine bevorstehende Sanierungskündigung zu informieren. Verzichte eine Vermie-
terin auf eine solche Vorinformation, so seine Argumentation, würde der Mieter-
schaft das legitime Recht verwehrt werden, eine im Sinne der Rechtsprechung und
Praxis Auszugsgarantie abzugeben, soweit man eine solche hier nicht ausnahms-
weise auch nachträglich berücksichtige.
Beide Argumente sind nicht stichhaltig: Ziff. 9.5 des Mietvertrages bezieht sich auf
Arbeiten, die den Verbleib des Mieters im Mietobjekt nicht infrage stellen (vgl.
Art. 260 OR). Die Klausel findet keine Anwendung, wenn der Vermieter aufgrund
des Umfangs der geplanten Arbeiten in legitimer Weise zur Kündigung greift. Was
die Rechtsprechung zur Auszugsgarantie angeht, ist diese nicht so zu verstehen,
dass daraus eine Verpflichtung oder auch nur eine Obliegenheit der Vermieterin
abgeleitet werden kann, ihr Bauprojekt schon vor der Kündigung näher zu um-
schreiben. Art. 271 Abs. 2 OR sieht sogar nach der Kündigung nur vor, dass die
Vermieterin sie auf Verlangen zu begründen hat, so dass die Gründe auch noch
im laufenden Anfechtungsverfahren genannt werden können, ohne dass dadurch
die Gültigkeit der Kündigung per se infrage gestellt wird (dazu und zu den Nuancen
BGE 143 III 344). Damit ist es ausgeschlossen, eine Begründungspflicht aus dem
Umstand abzuleiten, dass eine zureichende Auszugsgarantie die Kündigung wo-
möglich als treuwidrig hätte erscheinen lassen. Deutlich genug ist das Urteil des
Bundesgerichts 4A_503/2013 v. 5.3.2014 E. 4.3:
«A juste titre, [le locataire] ne plaide pas que la consultation préalable du locataire serait
une condition de validité du congé motivé par des travaux de rénovation, cette question
étant régie par le droit civil fédéral. Les règles de la bonne foi sont seules déterminantes

- 17 -
à cet égard (art. 271 al. 1 CO). Or, celles-ci ne commandent pas d'annoncer à l'avance
un congé au locataire, ni ensuite d'attendre que celui-ci ait pu trouver une solution pour
se reloger. Au demeurant, le locataire n'était pas prêt à accepter un engagement in-
conditionnel de quitter les locaux pendant les travaux (cf. supra, consid. 3.2), ce qui
clôt toute discussion.»
2.3 Es fragt sich aber, welches die Folge des Umkehrschlusses aus dem letzten
Satz der zitierten Passage ist. Offenbar wäre nicht «jede Diskussion geschlossen»
gewesen, wenn die Auszugsgarantie den skizzierten Erfordernissen entsprochen
hätte. Zwar kann eine solche Garantie die Kündigung als solche nicht im Nach-
hinein zur missbräuchlichen machen, denn für die Beurteilung derselben sind wie
schon erwähnt die Verhältnisse im Zeitpunkt ihrer Erklärung massgeblich. Gibt der
Mieter aber wie hier eine Auszugserklärung ab und ist diese als ernsthaft zu beur-
teilen, so kann sich das Festhalten der Vermieterin an der Kündigung als nutzlose
Rechtsausübung darstellen, die zur Aufhebung der Kündigung führt. Es verhält
sich gleich, wie in der vom Bundesgericht im Urteil 4A_142/2017 v. 3.8.2017 um-
schriebenen, wenn auch in jenem Fall nicht vorgelegenen Situation, in welcher
sich erst nach der Kündigung definitiv herausstellt, dass das Bauprojekt aus öf-
fentlich-rechtlichen Gründen zum Scheitern verurteilt ist (a.a.O., E. 4.2).
Daraus folgt aber, dass entgegen der Beklagten die Auszugsgarantie des Klägers
nicht allein deshalb wirkungslos bleiben kann, weil sie erst nach der Kündigung
erfolgte.
2.4 Dass die Garantie ernst gemeint ist, kann zumindest im heutigen Zeitpunkt
nicht mehr infrage gestellt werden, denn der Kläger hat explizit anerkannt, dass im
Falle der Aufhebung der Kündigung ein vollstreckbarer Ausweisungstitel auf den
Beginn der Sanierungsarbeiten bestehen würde, da er bereit sei, «auf erste An-
frage bedingungslos aus[zu]ziehen». Auch die Beklagte bestreitet zumindest die
hinreichende Deutlichkeit der Erklärung des Klägers mit E-Mail vom 11. April 2023
nicht. Soweit sie geltend macht, die Garantie sei nicht glaubwürdig, macht der Klä-
ger mit Recht geltend, es sei seine Sache, wie er seinen anderweitigen Verbleib
organisiere, nachdem er aus dem Mietobjekt für die Dauer der Bauzeit ausgezo-
gen sei: Soweit nur sichergestellt ist, dass der Kläger die Durchführung Arbeiten
der Beklagten nicht durch seine Anwesenheit behindert oder verteuert, spielt es
keine Rolle, ob er bei seiner Freundin unterkommt oder eine anderweitige Lösung

- 18 -
wählt. Mit der Anerkennung seiner Auszugspflicht vor Schranken ist erstellt, dass
der Kläger schon seine Erklärung vom 11. April 2023 jedenfalls in Bezug auf seine
Auszugsbereitschaft ernst gemeint hat. Dass die ersten Reaktionen des Klägers
vom 20. März und 4. April 2023 an Deutlichkeit zu wünschen übrig gelassen hät-
ten, trifft im Übrigen entgegen der Beklagten ebenfalls nicht zu. In beiden E-Mails
betonte der Kläger, er hätte die Garantie geben können, woanders zu wohnen,
wenn er vor der Kündigung etwas von den Sanierungsarbeiten und ihrem Umfang
gewusst hätte. Der Kläger hatte vor der Kündigung unbestrittenermassen keine
Ahnung von der geplanten Sanierung und ihrem Umfang. Selbst aus dem Begleit-
schreiben zur Kündigung vom 15. März 2023 gehen zwar Informationen zum Sa-
nierungsvorhaben hervor; allerdings waren diesen weder der Baubeginn noch die
Dauer der Sanierungsarbeiten zu entnehmen. Wie der Kläger richtig ausführen
lässt, sind solche Informationen aber unerlässlich für eine glaubhafte Auszugsga-
rantie.
2.5 Was die Beklagte gegen Auszugsgarantie sonst einwendet, hält einer Über-
prüfung nicht stand. Der Kläger erklärte unbestritten, dass er in Deutschland eine
unbesoldete Dozententätigkeit ausübe, die er weitgehend von zuhause aus betrei-
ben könne. Er lebe von seinem Vermögen und von wissenschaftlichen Publikatio-
nen. Mit Jahrgang 1960 wird er zur Zeit des Baubeginns im Jahr 2025 das ordent-
liche Pensionsalter erreichen und damit bezogen auf sein Einkommen noch weni-
ger von einem bestimmten Wohnort abhängig sein als heute. Die Idee, während
der Bauzeit in Österreich zu wohnen, ist daher zumindest nicht so abwegig, wie
die Beklagte es geltend macht, ganz abgesehen davon, dass dem Kläger bis zum
Baubeginn noch Zeit bleibt, eine andere Lösung zu finden. Auch eine Aufenthalts-
bewilligung in Österreich stellt aufgrund des Personenfreizügigkeitsabkommens
zwischen der Schweiz und der EU so lange kein Problem dar, als er eine selbstän-
dige Erwerbstätigkeit ausübt oder sein Auskommen aufgrund seines Vermögens
gesichert ist (vgl. Art. 12 FZA sowie Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 24 FZA).
Soweit die Beklagte geltend machte, schon das Alter der Liegenschaft mit Baujahr
1958/1959 sowie die Tatsache, dass das Gebäude noch nie modernisiert worden
sei, hätten den Kläger zu einer Auszugsgarantie schon vor der Kündigung veran-
lassen müssen, erweist sich ihr Standpunkt als wenig nachvollziehbar. Dies hätte

- 19 -
zur Folge, dass der Kläger gehalten gewesen wäre, eine floskelhafte Erklärung auf
Vorrat abzugeben. Die Vermutung des Klägers, bei einer solchen Äusserung wäre
ihm just deren mangelnde Konkretheit angelastet worden, ist jedenfalls nicht ganz
von der Hand zu weisen. Abgesehen davon bedeutet die Modernisierungsabsicht
der Beklagten nicht, dass die Mietliegenschaft mit Mängeln behaftet ist, welche
den Sanierungsbedarf ins Auge springen liessen. Insbesondere machte die Be-
klagte nicht geltend, dass dringende Sanierungsauflagen bestehen. Zudem ist im
Grobterminplan zum Sanierungsvorprojekt vom 16. September 2022 von einer
Sanierungsauflage nicht die Rede. Daraus geht lediglich hervor, dass die «Küche
und Nasszellen sowie einzelne Zimmer […] für heutige Bedürfnisse eher klein ge-
schnitten» seien. Die Beklagte hat eingeräumt, dass sie bislang ihrer Unterhalts-
pflicht bei Bedarf sehr wohl nachgekommen ist. Insbesondere habe sie im Haus
punktuelle Massnahmen getroffen und etwa einen Kühlschrank ausgewechselt,
wenn dieser in die Jahre gekommen sei.
Richtig ist zwar sodann, dass die Auszugsgarantie erst nach der Kündigung abge-
geben wurde, so dass sie diese nicht nachträglich zur treuwidrigen machen kann.
Das ändert aber nichts daran, dass die Beklagte nichts Stichhaltiges gegen das
Argument vorzubringen vermochte, infolge der Auszugsgarantie fehle ihr jegliches
Interesse am Festhalten an der Kündigung. Zieht der Kläger wie verbindlich zuge-
sagt auf den Baubeginn aus dem Mietobjekt aus und ruht das Mietverhältnis wäh-
rend der Bauzeit, so ist nicht zu sehen, inwiefern der Kläger dem Projekt im Wege
stehen könnte. Die Beklagte machte auch keinen Grund geltend, den ein vernünf-
tiger und korrekter Vertragspartner zum Anlass nehmen könnte, trotz der Garantie
an der Kündigung festzuhalten. Soweit die Beklagte dem Kläger Renitenz vorwirft,
weil er ihr Angebot einer Erstreckung bis zum mutmasslichen Baubeginn sowie
seiner Aufnahme in eine Liste künftiger Mietinteressenten für das renovierte Objekt
abgelehnt habe, bleibt vor allem sie selber eine Erklärung dafür schuldig, weshalb
ihr ein Verzicht auf die Kündigung nicht möglich gewesen sein soll. Der Kläger
brachte seinen Standpunkt in durchaus rücksichtsvoller Weise ein: «Wenn Sie
meine Auszugsgarantie anerkennen, behalte ich die Sicherheit des Wohnsitzes,
und in der Zwischenzeit finde ich vielleicht eine vergleichbare Wohnung in Geh-
weite des Altersheims [der Mutter], oder Sie haben eine solche Wohnung zur Ver-
fügung, sodass sich ein zweimaliger Umzug erübrigen würde». Dagegen ist, wie

- 20 -
der Kläger richtig ausführte, das von der Beklagten Offerierte nicht einleuchtend
und offensichtlich nicht mit einem fortbestehenden Mietverhältnis gleichzusetzen.
Dass der Kläger es nicht auf sich nehmen wollte, für eine solche «Taube auf dem
Dach» eine Zwischenlösung zu organisieren, ist mehr als nur verständlich. Das
Gleiche gilt für den Umstand, dass er sich fragte, welche Motive die Beklagte denn
sonst umgetrieben haben könnten, wenn es nicht die reibungslose Sanierung war.
Nicht richtig ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis der Beklagten auf die
Möglichkeit der Anfechtung des Anfangsmietzinses nach einem Wiedereinzug. Ein
Platz auf einer blossen Interessentenliste verschaffte dem Kläger allein jedenfalls
keinen Anspruch auf einen Vertragsschluss. Und selbst wenn dies anders zu be-
urteilen wäre, ist eine Anfangsmietzinsanfechtung besonders hinsichtlich des
Nachweises der Missbrauchsgründe keineswegs gleichzusetzen mit der Anfech-
tung einer Mietzinserhöhung als Folge von wertvermehrenden Investitionen. Eine
Mietzinserhöhung in einem laufenden Mietverhältnis gestützt auf Art. 269a lit. b
OR schafft für die Vermieterseite im Übrigen gerade wegen des grosszügigen
Überwälzungssatzes von 50 - 70% bei Totalsanierungen wie der geplanten aner-
kanntermassen durchaus einen erheblichen Investitionsanreiz (vgl. Art. 14 Abs.1
VMWG). Dies lässt sich mit einem einfachen Rechenbeispiel zeigen: Wählt man
einen wertvermehrenden Anteil von 50%, so bedeutet dies, dass die neuen Instal-
lationen gegenüber den alten als doppelt so teuer veranschlagt werden (100% /
50%). Nimmt man einen Satz von 60% an, entspricht dies einer Erhöhung des
Werts der Vorrichtung in der Renditerechnung um das 2.5-fache (100% / 40%);
bei einem Satz von 70% kann die Vermieterin sogar das 3.33-fache des bisherigen
Betrags in ihre Investitionsrechnung einsetzen (100% / 30%).
Welche Gründe die Beklagte für ihre Haltung auch haben mag, mit Treu und Glau-
ben sind sie nicht zu vereinbaren. Wenn der Kläger dies im Kontext des Schlich-
tungsverfahrens offen angesprochen haben sollte, hätte er dies mit Fug getan.
Dies wiederum könnte indirekt sogar auf die Kündigung selber zurückwirken: Er-
eignisse nach der Kündigung zeigen nämlich wie erwähnt mitunter treuwidrige Mo-
tive an. Wie es sich damit genau verhält, kann aber offen bleiben. Selbst für den
Fall, dass die Beklagte für ihre Kündigung neben ihrem Sanierungsprojekt keine

- 21 -
weiteren Motive hatte, wie sie beteuert, erweist sich zumindest ihr Festhalten an
der Kündigung trotz einer valablen Auszugsgarantie als missbräuchlich.
Um der vorliegenden Konstellation Rechnung zu tragen, ist im Urteil nur die Kün-
digung der Beklagten aufzuheben. Was die Auszugsgarantie des Klägers betrifft,
entfaltet diese zwar schon durch die Erklärung vor Schranken die erforderliche
Rechtswirkung (vgl. Art. 241 ZPO). Um der Klarheit willen ist sie im Dispositiv aber
dennoch explizit zu umschreiben.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden nach Obsiegen und Unterlie-
gen der Parteien im Prozess verteilt (Art. 106 ZPO) und bemessen sich anhand
des Streitwerts der Klage (vgl. Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich
über die Gerichtsgebühren vom 8. September 2010, nachfolgend GebV OG, und
Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010, nachfolgend AnwGebV; Art. 96 ZPO). Bei der Bemessung der
Gerichtsgebühr sind § 4 und § 7 lit. a GebV OG und bei der Festlegung der Par-
teientschädigung ist § 4 AnwGebV angemessen zu berücksichtigen.
Bei der Anfechtung einer Kündigung entspricht der Streitwert dem Mietzins, der
vom angefochtenen bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin geschuldet ist,
zuzüglich des dreijährigen Kündigungsschutzes gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. d und
e OR, der bei einer Gutheissung der Klage ausgelöst wird (BGE 144 III 346 E.
1.2.2.2; Urteil des BGer 4A_444/2022 v. 23.3.2023 E. 1).
2. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 66'000.– ist die Gerichtsgebühr auf
Fr. 4'555.– festzusetzen (gem. § 7 lit. a GebV um 1/3 ermässigt). Die Parteient-
schädigung ist – unter Berücksichtigung einer Reduktion der ordentlichen Entschä-
digung wegen der Berechnung des Streitwerts gestützt auf periodische Leistungen
gestützt auf § 4 Abs. 3 AnwGebV um einen Drittel – auf Fr. 6'060.– (inkl. MwSt.)
festzusetzen.
(…)»
* * * * * * * *

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Aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NG240007-O vom 13. No-
vember 2024 (zum Ausgang des Verfahrens s. ganz am Schluss; Gerichtsbeset-
zung: Lichti Aschwanden, Glur, Strähl; Gerichtsschreiberin Widmer):
«(…)
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 35 S. 2):
1. Es sei in Gutheissung der Berufung das angefochtene vo-
rinstanzliche Urteil vom 19. Februar 2024 (MJ230057) aufzuhe-
ben und die Klage abzuweisen; eventualiter ist die Sache zur Be-
urteilung des gestellten Eventualbegehrens an die Erstinstanz
zurückzuweisen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8,1%
Mehrwertsteuer) für beide Instanzen zu Lasten des Klägers und
Berufungsbeklagten.
des Berufungsbeklagten (act. 42 S. 2):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Sache an das Mietgericht Zürich zurückzu-
weisen.
3. Subeventualiter sei das Mietverhältnis des Berufungsbeklagten
um drei Jahre zu erstrecken.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zulasten der
Berufungsklägerin.
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.
1.1. Mit Mietvertrag vom 24. April 2012 mietete der Berufungsbeklagte ab dem
16. Mai 2012 eine 3-Zimmerwohnung im ersten Obergeschoss an der C.-strasse
y in Zürich von der Berufungsklägerin zu einem monatlichen Nettomietzins von
Fr. 1'240.– zzgl. Fr. 260.– Nebenkosten.

- 23 -
1.2. Mit amtlichem Formular vom 14. März 2023 kündigte die Berufungsklägerin
das Mietverhältnis ordentlich auf den 30. September 2023. Aus der Kündigungs-
begründung geht der Kurzvermerk «Infolge Totalsanierung» hervor. In
einem an die Mieterschaft gerichteten Schreiben vom 15. März 2023 führte die
Berufungsklägerin aus, eine Gesamtsanierung der Liegenschaft sowie die damit
verbundene Kündigung seien unumgänglich. Die wesentlichen Bauteile der Lie-
genschaft seien bereits älteren Standards und entsprächen nicht mehr den heuti-
gen Anforderungen. Entsprechend seien die Küchen und Bäder sowie die Boden-
beläge am Ende ihrer Lebensdauer angelangt und die Versorgungs- und Entsor-
gungsleitungen stark unterhaltsbedürftig. Zudem stehe eine energetische Erneue-
rung im Zentrum, welche die gesamte Gebäudehülle – mithin die Fassade, das
Dach und die Fenster – betreffe und einen Wechsel des Energieträgers zur Folge
habe. Im selben Schreiben bot die Berufungsklägerin der Mieterschaft – ohne An-
erkennung einer Rechtspflicht – an, das Mietverhältnis bis längstens am 31. März
2025 zu erstrecken.
1.3. Mit E-Mails vom 20. März 2023 und 4. April 2023 teilte der Berufungsbeklagte
der Berufungsklägerin u.a. mit, dass er nicht über ihre Sanierungsbestrebungen
informiert worden sei, bevor die Kündigung ausgesprochen worden sei. Er hätte
ihr garantieren können, dass er während des Umbaus anderswo unterkomme.
Dies hätte er bereits vor der Kündigung zusagen können. Natürlich müsste er dazu
genauere Informationen haben. Daraufhin wies die Berufungsklägerin den Beru-
fungsbeklagten auf die Möglichkeit einer Erstreckung des Mietverhältnisses bis
zum 31. März 2025 hin. Gleichzeitig informierte sie ihn über die bevorstehende
Planauflage des Bauvorhabens und wies ihn auf die Möglichkeit hin, sich im Hin-
blick auf eine Neuvermietung als Mietinteressent eintragen zu lassen. Unter Hin-
weis auf die damit verbundenen Unsicherheiten lehnte der Berufungsbeklagte dies
mit E-Mail vom 11. April 2023 ab und erklärte, die Wohnung auf erstes Verlangen
der Berufungsklägerin hin zu räumen und für die Dauer der Sanierungsarbeiten
bei seiner Lebensgefährtin in (…) Österreich zu wohnen. Seine Möbel werde er im
Estrich der nahegelegenen Alterswohnung seiner Mutter an der C.-strasse x la-
gern.

- 24 -
2.
2.1. Mit Gesuch vom 14. April 2023 (Poststempel gleichentags) wandte sich der
Berufungsbeklagte an die Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich. An der
Schlichtungsverhandlung vom 19. Juni 2023 wurde kein Vergleich erzielt, weshalb
dem Berufungsbeklagten die Klagebewilligung erteilt wurde.
2.2. Mit Klageschrift vom 25. Juli 2023 (Poststempel gleichentags) reichte der Be-
rufungsbeklagte Klage beim Mietgericht Zürich ein und stellte die oben wiederge-
gebenen Rechtsbegehren. Die Stellungnahme der Berufungsklägerin, in welcher
sie um Abweisung der Klage ersuchte, datiert vom 7. September 2023. Die erstin-
stanzliche Hauptverhandlung fand am 30. November 2023 statt. Die Vergleichs-
gespräche scheiterten. Am 19. Februar 2024 erliess die Vorinstanz das oben wie-
dergegebene Urteil.
3. Mit Eingabe vom 20. März 2024 (Poststempel gleichentags) erhob die Beru-
fungsklägerin Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil mit den oben wiederge-
gebenen Anträgen. Mit Verfügung vom 28. März 2024 wurde ihr Frist zur Leistung
eines Kostenvorschusses angesetzt, welcher fristgerecht geleistet wurde. Mit Ver-
fügung vom 23. Mai 2024 wurde dem Berufungsbeklagten Frist zur Einreichung
der Berufungsantwort angesetzt. Diese wurde fristgerecht mit den oben aufgeführ-
ten Anträgen am 24. Juni 2024 eingereicht. Ein Doppel der Berufungsantwort ist
der Berufungsklägerin mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Das Verfah-
ren erweist sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrechtli-
chen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
ZPO). Vorliegend handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, deren
Streitwert sich, wie von der Vorinstanz korrekt erwogen, auf Fr. 66'000.– beläuft.
Das Rechtsmittel der Berufung ist somit gegeben.

- 25 -
2. Die Berufung wurde rechtzeitig erhoben. Sie ist mit Anträgen versehen sowie
begründet im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bei der Kammer als zuständiger
Rechtsmittelinstanz eingereicht worden. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
3. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden
kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheids, da es sich bei der Beru-
fung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt.
III. Materielles
1. Angefochtener Entscheid
1.1. Im angefochtenen Entscheid hielt die Vorinstanz einleitend fest, dass die von
der Berufungsklägerin beabsichtigten Sanierungsarbeiten unbestrittenermassen
zu erheblichen Immissionen und Störungen führen würden, die einen Verbleib der
Mieterschaft [im Mietobjekt] während der Arbeiten – letztlich für beide Seiten –
unzumutbar mache. Unbestritten sei auch, dass die Berufungsklägerin die Mieter
der Liegenschaft vor der Kündigung nicht über die bevorstehenden Arbeiten ori-
entiert habe.
1.2. Die Vorinstanz erwog sodann, dass die Berufungsklägerin weder nach
Ziff. 9.5 des Mietvertrags noch nach der vom Berufungsbeklagten zur Auszugsga-
rantie zitierten Rechtsprechung verpflichtet gewesen wäre, die Mieterschaft vor
der Kündigung über die Sanierung zu informieren. Ziff. 9.5 des Mietvertrags be-
ziehe sich auf Arbeiten die den Verbleib des Mieters im Mietobjekt nicht infrage
stellten (m.V.a. Art. 260 OR). Weiter erwog die Vorinstanz, aus der Rechtspre-
chung zur Auszugsgarantie könne nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung
oder Obliegenheit des Vermieters bestehe, sein Bauprojekt schon vor der Kündi-
gung näher zu umschreiben. Die Vorinstanz verwies sodann auf den Bundesge-
richtsentscheid BGer 4A_503/2013 vom 5. März 2014 [= MRA 4/14, 182 ff.]. Aus
den bundesgerichtlichen Erwägungen (E. 4.3, letzte Sätze: «Or, celles-ci ne com-
mandent pas d'annoncer à l'avance un congé au locataire, ni ensuite d'attendre
que celui-ci ait pu trouver une solution pour se reloger. Au demeurant, le locataire

- 26 -
n'était pas prêt à accepter un engagement inconditionnel de quitter les locaux pen-
dant les travaux [cf. supra, consid. 3.2], ce qui clôt toute discussion») könne im
Umkehrschluss geschlossen werden, dass bei einer hinreichenden Auszugsga-
rantie offenbar nicht «jede Diskussion geschlossen» gewesen wäre. Zwar könne
eine entsprechende Garantie die Kündigung als solche nicht im Nachhinein zur
missbräuchlichen machen, jedoch könne das Festhalten des Vermieters an der
Kündigung beim Vorliegen einer ernsthaften Auszugserklärung eine nutzlose
Rechtsausübung darstellen, die zur Aufhebung der Kündigung führe. Es verhalte
sich gleich, wie in der vom Bundesgericht im Entscheid BGer 4A_142/2017 vom
3. August 2017 beschriebenen – jedoch nicht vorgelegenen – Situation, in welcher
sich erst nach der Kündigung definitiv herausstelle, dass das Bauprojekt aus öf-
fentlich-rechtlichen Gründen zum Scheitern verurteilt sei (m.V.a.
BGer 4A_142/2017 vom 3. August 2017 E. 4.2). Daraus folge, dass die Auszugs-
garantie des Berufungsbeklagten nicht allein deshalb wirkungslos bleiben könne,
weil sie erst nach der Kündigung erfolgt sei.
1.3. In der Folge erwog die Vorinstanz, dass die Auszugsgarantie des Beru-
fungsbeklagten ernst gemeint sei und die von der Berufungsklägerin dagegen vor-
gebrachten Einwendungen nicht überzeugten. Richtig sei zwar, dass die Auszugs-
garantie erst nach der Kündigung abgegeben worden sei, so dass sie diese nicht
nachträglich zur treuwidrigen machen könne. Das ändere aber nichts daran, dass
die Berufungsklägerin nichts Stichhaltiges gegen das Argument, ihr fehle infolge
der Auszugsgarantie jegliches Interesse am Festhalten an der Kündigung, vorzu-
bringen vermocht habe. Ziehe der Berufungsbeklagte wie verbindlich zugesagt,
auf den Baubeginn aus dem Mietobjekt aus und ruhe das Mietverhältnis während
der Bauzeit, so sei nicht zu sehen, inwiefern der Berufungsbeklagte dem Projekt
im Wege stehen könnte.
1.4. In Rahmen der allgemeinen Ausführungen zum Kündigungsschutz und zu
Sanierungskündigungen stellte die Vorinstanz fest, es sei nicht einzusehen, wes-
halb das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot im vorliegenden Kontext einen an-
deren Sinn haben sollte als in der übrigen Rechtsordnung: Ein Beharren auf einem
nutzlos gewordenen Recht sei ein Anwendungsfall der nutzlosen Rechtsausübung
im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB und somit nicht schützenswert. Im Kontext des

- 27 -
mietrechtlichen Kündigungsschutzes bedürfe es jedoch zweier Präzisierungen: In
einem solchen Fall dürfe auch der Vermieter nicht bei der Ausgangslage behaftet
werden, wie sie bei der Kündigung bestanden habe. Sei seither ein anders gela-
gertes, vernünftiges Interesse an der Kündigung entstanden, so sei und bleibe die
Kündigung gültig (m.V.a. CHK OR-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl. 2016, Art. 271-
271a N 6). Zudem könne ein treuwidriges Festhalten an der Kündigung nur im
Rahmen einer Kündigungsanfechtung überprüft werden, weshalb eine Klage des
Mieters innert der Frist von Art. 273 Abs. 1 OR vorausgesetzt werde. So werde die
Gültigkeit der Kündigung rasch geklärt, und damit werde ausgeschlossen, dass
der Einwand erst im Ausweisungsfahren erhoben werde.
1.5. Die Vorinstanz kam zum Schluss, mit Treu und Glauben sei die Haltung der
Berufungsklägerin, welche Gründe sie dafür auch haben möge, nicht zu vereinba-
ren. Selbst für den Fall, dass die Berufungsklägerin für die Kündigung neben dem
Sanierungsprojekt – wie von ihr beteuert – keine weiteren Motive gehabt habe,
erweise sich zumindest ihr Festhalten an der Kündigung trotz valabler Auszugs-
garantie als missbräuchlich. Gestützt auf diese Überlegungen hob die Vorinstanz
die streitgegenständliche Kündigung auf.
2. Parteistandpunkte
2.1. Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufungsschrift geltend, das angefoch-
tene Urteil verstosse gegen Art. 271 OR. Die streitgegenständliche Kündigung er-
fülle keine der von der Rechtsprechung zusätzlich zu Art. 271a OR entwickelten
Fallgruppen. So werfe ihr die Vorinstanz gerade nicht vor, die Kündigung ohne
jeden Nutzen ausgesprochen zu haben. Die vorinstanzlichen Erwägungen würden
auch im Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung und zur herrschenden Pra-
xis stehen: Das Bundesgericht habe wiederholt festgehalten, dass nachträglich
weggefallene Kündigungsgründe nichts an der Gültigkeit der Kündigung ändern
würden und Umstände, die sich erst nach dem Kündigungszeitpunkt zutragen,
eine ursprünglich zulässige Kündigung nicht im Nachhinein zu einer missbräuchli-
chen machen würden (m.V.a. BGE 142 III 91; 138 III 59; 132 III 737;
BGer 4A_435/2021 vom 2. Februar 2022; 4A_127/2017 vom 25. Oktober 2017;
4A_142/2017 vom 3. August 2017; 4A_454/2012 vom 10. Oktober 2012;
4A_545/2013 vom 28. November 2013). Insofern könne bei einer rechtmässigen

- 28 -
Kündigung die Missbräuchlichkeit auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden,
dass ein Vermieter an der Durchsetzung der Kündigung festhalte.
Nach Auffassung der Berufungsklägerin sei der (vorinstanzliche) Verweis auf
BGer 4A_142/2017 nicht einschlägig. Eine Kündigung zwecks Durchführung eines
Bau-/Sanierungsprojekts, das aus öffentlich-rechtlichen Gründen gar nicht erstellt
werden könne, weise von Anfang an einen Mangel auf. So habe es nichts mit einer
nachträglichen Missbräuchlichkeit zu tun, wenn sich der vom Mieter geltend ge-
machte Anfechtungspunkt des unzulässigen Bauprojekts später als zutreffend er-
weise.
Die (vorliegend zu beurteilende) Kündigung sei gültig und nicht missbräuch-
lich, so die Berufungsklägerin abschliessend, weshalb die Klage des Berufungs-
beklagten auf Ungültigkeit der Kündigung abzuweisen sei.
2.2. In seiner Berufungsantwort macht der Berufungsbeklagte mit Blick auf
Ziff. 9.5 des Mietvertrags geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb diese Bestim-
mung einzig auf kleinere Sanierungsarbeiten im bewohnten Zustand Gültigkeit ha-
ben solle. Für die Informationspflicht gemäss Mietvertrag spiele es keine Rolle, ob
die Sanierung in bewohntem oder unbewohntem Zustand erfolgen könne. Für ihn
wäre diese Pflicht jedoch von entscheidender Bedeutung gewesen, hätte eine vor-
gängige Information ihm doch erlaubt, vor der Kündigung eine Auszugsgarantie
abzugeben. Dass ein Vermieter eine Leerkündigung vornehme, um damit einen
höheren Mietzins zu erheben, könne für die Ungültigkeit einer mietvertraglichen
Informationspflicht nicht ausschlaggebend sein.
Der Berufungsklägerin wirft er sodann vor, sie verkenne, dass nicht das Aus-
sprechen, sondern das Festhalten an der Kündigung für sie ohne jeden Nutzen
sei. Dies stelle einen Anwendungsfall von Art. 271 OR dar. Ihr Einwand, Um-
stände, welche sich erst nach dem Kündigungszeitpunkt zugetragen hätten, könn-
ten eine zulässige Kündigung nicht im Nachhinein missbräuchlich erscheinen las-
sen, sei nicht überzeugend. Ein Festhalten an einer Kündigung, die durch die Ab-
gabe einer bedingungslosen Auszugsgarantie ihres Grundes und Nutzens beraubt
worden sei, komme einer nutzlosen Rechtsausübung gleich. Dies stelle einen
Verstoss gegen Treu und Glauben dar und sei somit missbräuchlich.

- 29 -
Der Berufungsbeklagte macht weiter geltend, der vorliegende Fall sei – ent-
gegen den Vorbringen der Berufungsklägerin – mit dem Bundesgerichtsentscheid
BGer 4A_142/2017 insofern vergleichbar, als bereits im Zeitpunkt der Kündigung
die Auszugsgarantie des Berufungsbeklagten möglich bzw. im Grunde genommen
vorhanden gewesen sei und die Kündigungsvoraussetzung einer Behinderung der
Sanierung durch den Berufungsbeklagten offensichtlich nicht bestanden habe. Er
habe nicht wegen eines nachträglichen, nach der Kündigung erfolgten Ereignis-
ses, eine Auszugsgarantie abgeben können bzw. abgegeben. Hätte er von der
geplanten Kündigung bzw. vom geplanten Bauvorhaben gewusst, hätte er vor Er-
halt der Kündigung eine Garantie abgeben können. Aufgrund der bereits vor Aus-
sprechen der Kündigung bestehenden Tatsachen, welche der anschliessend ab-
gegebenen Auszugsgarantie zugrunde gelegen hätten, sei auch die vorliegende
Kündigung bereits im Zeitpunkt der Ausübung zum Scheitern verurteilt gewesen.
Wie bei einem nicht bewilligungsfähigen Bauvorhaben habe die Berufungsklägerin
im Zeitpunkt der Kündigung nichts von der fehlenden Kündigungsvoraussetzung
gewusst, hätte ihr Unwissen aber durch die Erfüllung ihrer vertraglichen Informati-
onspflicht beheben können. Das Unwissen über das Fehlen der Kündigungsvo-
raussetzung sei somit im Kündigungszeitpunkt erkennbar und mit einer korrekten
Ausübung des Ermessens unvereinbar gewesen (m.V.a. BGer 4A_142/2017 vom
3. August 2017 E. 4.2.1). Auch übersehe die Berufungsklägerin, dass das Bun-
desgericht im genannten Entscheid die Frage aufgeworfen habe, ob noch ein
schutzwürdiges Interesse am Festhalten an der Kündigung bestehe, wenn definitiv
feststehe, dass nicht gebaut werden könne. Das Bundesgericht schliesse dem-
nach nicht aus, sondern erachte es eben als möglich, dass ein Festhalten an einer
Kündigung ohne schützenswertes Interesse zu einer missbräuchlichen Kündigung
führen könne bzw. zumindest zum Verlust des Rechts führe, an einer Kündigung
trotz weggefallenem Kündigungsgrund festzuhalten.
2.3. Auf die Vorbringen der Berufungsklägerin bzw. des Berufungsbeklagten ist
in der Folge im Einzelnen einzugehen.

- 30 -
3. Informationspflicht gemäss Ziff. 9.5 des Mietvertrags
3.1. Wie vorstehend erwähnt (vgl. E. III.1.2. oben), kam die Vorinstanz durch
Auslegung von Ziff. 9.5 des Mietvertrags zum Schluss, diese Bestimmung entspre-
che inhaltlich Art. 260 OR.
3.2. Das Zustandekommen und der Inhalt einer Vereinbarung bestimmen sich
in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem tatsächlichen und
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Dieser ist
– gegebenenfalls empirisch anhand von Indizien – offenzulegen, ohne dabei bei
den ungenauen Ausdrücken oder Bezeichnungen, deren sich die Parteien mög-
licherweise bedient haben, stehen zu bleiben (vgl. statt vieler BGE 142 III 239
E. 5.2.1 = Pra 107 [2018] Nr. 7).
Bleibt ein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille unbewiesen, sind zur
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund
des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-
menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und muss-
ten (vgl. statt vieler BGE 140 III 134 E. 3.2; 140 III 86 E. 4.1 = Pra 103 [2014 Nr. 79;
138 III 659 E. 4.2.1; 135 III 295 E. 5.2 = Pra 98 [2009] Nr. 121 je m.w.H.). Dabei
hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen
ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Auszugehen
ist vom Wortlaut der Erklärungen, wobei diese nicht isoliert, sondern aus ihrem
konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Denn auch wenn der gewählte
Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertrags-
bestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Um-
ständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den
Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt. Für die Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgeblich. Nach-
trägliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht
von Bedeutung; es kann aber allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien
schliessen lassen (vgl. BGE 133 III 61 E. 2.2.1 = Pra 97 [2008] Nr. 4; 132 III 626
E 3.1; 131 III 377 E. 4.2 = Pra 95 [2006] Nr. 31; 129 III 675 E. 2.3 je m.w.H.;
BGer 8C_99/2017 vom 22. Juni 2017 E. 5.1 m.w.H.).

- 31 -
3.3. Im vorinstanzlichen Verfahren unterliessen es beide Parteien, Ausführun-
gen zu ihrem tatsächlichen Willen im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses zu
machen (vgl. act. 24 Rz. 9 [Berufungsbeklagter]; Prot. Vi. S. 8 [Berufungskläge-
rin]). Der wirkliche Wille der Parteien kann folglich nicht festgestellt werden, wes-
halb Ziff. 9.5 des Mietvertrags nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist.
3.4. Bei der Auslegung von Ziff. 9.5 des Mietvertrags nach dem Vertrauensprin-
zip kommt der gesetzlichen Regelung von Art. 260 OR besondere Bedeutung zu.
Gemäss Art. 260 OR kann der Vermieter Erneuerungen oder Änderungen am Mie-
tobjekt nur vornehmen, wenn sie für den Mieter zumutbar sind und das Mietver-
hältnis nicht gekündigt ist. Der Vermieter muss bei der Ausführung der Arbeiten
auf die Interessen des Mieters Rücksicht nehmen; allfällige Ansprüche des Mieters
auf Herabsetzung des Mietzinses (Art. 259d) und auf Schadenersatz (Art. 259e)
bleiben vorbehalten.
Aus der Verpflichtung des Vermieters, auf die Interessen des Mieters Rück-
sicht zu nehmen, ergibt sich, dass er den Mieter über die Arbeiten rechtzeitig zu
informieren hat. Die Information soll dem Mieter Aufschluss über den Umfang und
die Art der vorgesehenen Arbeiten, die voraussichtliche Dauer und den Umfang
der Störung sowie den Einfluss dieser Investition auf den Mietzins geben. Die An-
kündigung hat rechtzeitig zu erfolgen, so dass der Mieter zweckmässige Disposi-
tionen treffen kann (SVIT-Kommentar/BÄTTIG, 4. Aufl. 2018, Art. 260-260a N 28,
N 43; MPra-WYTTENBACH, 10. Aufl. 2022, N 12.6.1; CPra Bail-AUBERT, 2. Aufl.
2017, Art. 260 N 40; GIGER, in: Berner Kommentar, Die Miete, 2020, Art. 260
N 38). Insbesondere erhebliche Erneuerungen oder Änderungen sind frühzeitig
anzukündigen, damit der Mieter in Kenntnis der Sachlage entscheiden kann, ob er
die Arbeiten in Kauf nehmen oder den Mietvertrag künden will (CPra Bail-AUBERT,
2. Aufl. 2017, Art. 260 N 40; vgl. auch HIGI/WILDISEN, in: Zürcher Kommentar, Die
Miete, 5. Aufl. 2019, Art. 260 N 56 f.; MPra-WYTTENBACH, 10. Aufl. 2022,
N 12.6.1). Ferner gebietet das Gebot der Rücksichtnahme, die Arbeiten schonend
vorzunehmen. Dies beinhaltet, dass die Arbeiten nicht an Sonn- und Feiertagen
ausgeführt werden dürfen (SVIT-Kommentar/BÄTTIG, 4. Aufl. 2018, Art. 260-260a
N 40; MPra-WYTTENBACH, 10. Aufl. 2022, N 12.6.3; Botschaft 1985, BBl 1985 I
1389, S. 1439). Der Mieter ist seinerseits neben der Duldung der Arbeiten u.a.

- 32 -
auch verpflichtet, den Zugang zum Mietobjekt zu gewähren (SVIT-Kommentar/
BÄTTIG, 4. Aufl. 2018, Art. 260-260a N 47; GIGER, in: Berner Kommentar, Die
Miete, 2020, Art. 260 N 42).
3.5. Ziff. 9.5 des Mietvertrags trägt die Überschrift «Erneuerungsarbeiten und
bauliche Änderungen des Vermieters». Dies entspricht nahezu dem Wortlaut der
Marginale von Art. 260 OR «Erneuerungen und Änderungen durch den Vermie-
ter». Gemäss dem ersten Abschnitt von Ziff. 9.5 des Mietvertrags sind «Erneue-
rungen und Änderungen am Mietobjekt (…) ohne Zustimmung des Mieters nur
zulässig, wenn sie für den Mieter zumutbar sind und das Mietverhältnis nicht ge-
kündigt ist. Vorbehalten bleiben die Mietzinsherabsetzungs- und Schadenersatz-
ansprüche des Mieters». Auch diesbezüglich besteht eine Übereinstimmung mit
dem Gesetzeswortlaut und der ratio legis von Art. 260 OR. Damit betrifft die ver-
tragliche Regelung nicht nur den gleichen Gegenstand wie Art. 260 OR (Erneue-
rungen und Änderungen am Mietobjekt durch den Vermieter, zu deren Duldung
der Mieter unter gewissen Voraussetzungen verpflichtet ist), sondern sieht auch
die gleichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Arbeiten (Zumutbarkeit und
ungekündigtes Mietverhältnis) und die gleichen Rechtsbehelfe für den Mieter vor
(Minderung des Mietzinses und Schadenersatz).
Gemäss Ziff. 9.5 des Mietvertrags hat der Vermieter den Mieter über die ge-
planten Arbeiten rechtzeitig zu informieren, in der Regel mindestens einen Monat
vor Beginn der Arbeiten und bei erheblichen baulichen Eingriffen oder Erneue-
rungsarbeiten, welche den Gebrauch der Mietsache beeinträchtigen oder eine
Vertragsveränderung zur Folge haben, vier Monate im Voraus (zweiter Absatz).
Im dritten Absatz wird der Umfang der Informationspflicht festgelegt. Auch in Be-
zug auf die Informationspflicht stimmt die vertragliche mit der gesetzlichen Rege-
lung von Art. 260 OR überein. Die vertragliche Regelung von Ziff. 9.5 sieht weiter
vor, dass der Mieter den Handwerkern und Lieferanten den Zutritt zu seinem Mie-
tobjekt zu ermöglichen hat und auf den Mieter bei den Arbeiten gebührend Rück-
sicht zu nehmen ist. Während Sonn- und Feiertagen dürften keine Arbeiten durch-
geführt werden (vgl. vierter Absatz). Auch dies stimmt mit dem Rücksichtsgebot
des Vermieters sowie der Pflicht des Mieters zur Zugangsgewährung gemäss
Art. 260 OR überein. Diese Übereinstimmungen sprechen dafür, dass mit Ziff. 9.5

- 33 -
des Mietvertrags die gesetzliche Regelung von Art. 260 OR übernommen werden
sollte.
Weiter gilt es Ziff. 9.5 im Zusammenhang mit den anderen Vertragsbestim-
mungen auszulegen. In der vorangehenden Ziff. 9.4 wird der Unterhalt des Miet-
objekts und in der nachgehenden Ziff. 9.6 die Änderungen am Mietobjekt durch
den Mieter geregelt. Dies entspricht der Gesetzessystematik. So regelt Art. 259 ff.
OR Mängel während der Mietdauer und Art. 260a OR Erneuerungen und Ände-
rungen durch den Mieter. Folglich lässt auch das Sinngefüge des Mietvertrags da-
rauf schliessen, dass Ziff. 9.5 des Mietvertrags Art. 260 OR wiedergeben sollte.
Aus diesen Gründen ist Ziff. 9.5 des Mietvertrags nach dem Vertrauensprin-
zip so zu verstehen, dass damit Art. 260 OR übernommen wurde. Ob Ziff. 9.5 eine
Informationspflicht für die von der Berufungsklägerin geplanten Sanierungsarbei-
ten vorsieht, ist folglich gestützt auf die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 260 OR
zu beantworten.
3.6. Das Bundesgericht legte die ratio legis von Art. 260 OR in BGE 135 III 112
eingehend dar. Gegenstand von Art. 260 Abs. 1 OR sei ausschliesslich das Recht
des Vermieters und die entsprechende Pflicht des Mieters, Änderungen bzw. Er-
neuerungen der Mietsache während eines Mietverhältnisses durchzuführen bzw.
zu dulden. So erlaube Art. 260 Abs. 1 OR dem Vermieter, unter bestimmten Vo-
raussetzungen Arbeiten am Mietobjekt gegen den Willen des Mieters vorzuneh-
men, wobei er auf die Mieterinteressen Rücksicht zu nehmen habe. Demgegen-
über schreibe die Bestimmung dem Vermieter nicht vor, jede dem Mieter zumut-
bare Erneuerung bzw. Änderung auch unter Aufrechterhaltung des Mietverhältnis-
ses vorzunehmen. Die Bestimmung biete dem Mieter keinen erhöhten rechtlichen
Schutz gegen eine Kündigung, indem er dem Vermieter bei Renovations- bzw.
Umbauarbeiten seine Anwesenheit unter den gleichen Voraussetzungen aufzwin-
gen könnte. Zusammengefasst könne davon ausgegangen werden, dass
Art. 260 OR nur die Durchführung von bestimmten Arbeiten während eines beste-
henden Mietverhältnisses regle (BGE 135 III 112 E. 3.3.4, E. 3.3.5).

- 34 -
Sowohl aus dem Wortlaut als auch der ratio legis ergibt sich, dass
Art. 260 OR einzig Arbeiten betrifft, die während eines Mietverhältnisses vorge-
nommen werden (vgl. auch CPra Bail-AUBERT, 2. Aufl. 2017, Art. 260 N 18;
HIGI/WILDISEN, in: Zürcher Kommentar, Die Miete, 5. Aufl. 2019, Art. 260 N 4; BSK
OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 260 N 1). Die Berufungsklägerin beabsichtigt je-
doch, die Sanierung nach Beendigung des Mietverhältnisses durchzuführen. Zu-
dem erwog die Vorinstanz zu Recht, dass sich Art. 260 OR nur auf Erneuerungen
und Änderungen beziehe, die den Verbleib des Mieters im Mietobjekt nicht infrage
stellten. Vorliegend ist unbestritten, dass die Sanierungsarbeiten den Verbleib des
Berufungsbeklagten im Mietobjekt unzumutbar machen. Schliesslich widerspricht
die Argumentation des Berufungsbeklagten, dass die Berufungsklägerin gestützt
auf Ziff. 9.5 des Mietvertrags zur vorgängigen Information verpflichtet gewesen
wäre und dies für ihn zwecks Verhinderung der Kündigung zentral gewesen wäre,
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Art. 260 Abs. 1 OR dem Mieter
gerade keinen erhöhten rechtlichen Schutz gegen eine Kündigung bietet.
3.7. Ziff. 9.5 des Mietvertrags, welcher der gesetzlichen Regelung von
Art. 260 OR entspricht, ist aus diesen Gründen auf die von der Berufungsklägerin
geplante Sanierung nicht anwendbar. Somit war die Berufungsklägerin nicht ver-
pflichtet, den Berufungsbeklagten vorgängig über die geplante Sanierung zu infor-
mieren.
4. Missbräuchliche Kündigung nach Art. 271 OR
4.1. Ausgangslage
4.1.1. Sowohl die Vorinstanz als auch die Parteien gehen davon aus, dass die
Kündigung im Zeitpunkt, als die Berufungsklägerin sie aussprach, nicht miss-
bräuchlich war. Da es sich hierbei um eine Rechtsfrage handelt, hat sich die Kam-
mer mit dieser Frage von Amtes wegen zu befassen.
4.2. Rechtsprechung und Lehre
4.2.1. Die Vorinstanz legte die rechtlichen Grundlagen der missbräuchlichen Sa-
nierungskündigung im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR im angefochtenen Entscheid
zutreffend dar. Es genügt deshalb, deren Essenz wie folgt wiederzugeben:

- 35 -
Allgemein gilt eine Kündigung als treuwidrig, wenn sie ohne objektives,
ernsthaftes und schützenswertes Interesse und damit aus reiner Schikane erfolgt
oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem krassen Missverhältnis zuei-
nander stehen (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; 138 III 59 E. 2.1; 136 III 190 E. 2.p.; 135
III 112 E. 4.1). Eine Kündigung des Mietverhältnisses, welche in Hinblick auf die
Durchführung von umfassenden Umbau- oder Sanierungsarbeiten ausgesprochen
wird, verstösst nicht gegen Treu und Glauben, wenn die Sanierungsarbeiten die
Weiterbenutzung des Mietobjekts erheblich einschränken (BGE 142 III 91 E. 3.2.1;
140 III 496 E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 12; 135 III 112 E. 4.2; BGer 4A_142/2017
vom 3. August 2017 E. 2.2.; 4A_127/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.4.). Werden
die Arbeiten hingegen durch den Verbleib des Mieters im Mietobjekt nicht oder nur
unerheblich erschwert oder verzögert, besteht kein schützenswerter Grund für den
Vermieter, das Mietverhältnis zu kündigen (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; 140 III 496
E. 4.1; 135 III 112 E. 4.2). Eine Sanierung kann gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung zudem treuwidrig und missbräuchlich sein, wenn der Vermieter
im Zeitpunkt der Kündigung über eine ernsthafte und bedingungslose Auszugsga-
rantie des Mieters verfügt, mit welcher dieser versichert, das Mietobjekt für die
Dauer der Sanierungsarbeiten zu verlassen (BGE 135 III 112 E. 4.2; BGer
4A_503/2013 vom 5. März 2014 E. 4.2 = MRA 4/14, 182 ff.; 4A_126/2012 vom
3. August 2012 E. 4.2). Die Entscheidung über die Art und den Umfang der Sanie-
rung ist grundsätzlich alleine Sache des Vermieters (BGE 135 III 122 E. 4.2).
Eine Kündigung, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst,
ist anfechtbar, wobei im Unterschied zu Art. 2 Abs. 2 ZGB kein offensichtlicher
Rechtsmissbrauch verlangt wird (vgl. Art. 271 Abs. 1 OR). Eine missbräuchliche
Kündigung nach Art. 271 f. OR ist demnach nicht per se wirkungslos bzw. unwirk-
sam oder ungültig, sondern die Partei, welche die Kündigung als missbräuchlich
erachtet, hat dies klageweise geltend zu machen. Erhält die Partei Recht und
ist die Kündigung missbräuchlich, wird die Kündigung für ungültig erklärt (vgl.
AmtlBull NR vom 16. März 1989, S. 535 f., Voten LEUENBERGER, JEANPRÊTRE,
HUBACH, KOLLER). Die Rechtsfolge von Art. 271 f. OR unterscheidet sich folglich
wesentlich von jener von Art. 2 ZGB, Art. 21 und 23 i.V.m. Art. 31 OR.

- 36 -
4.2.2. Bereits im Entscheid BGer 4C.333/1997 erwog das Bundesgericht, dass die
Frage der Missbräuchlichkeit einer Kündigung ausschliesslich für den Zeitpunkt
der Kündigung zu prüfen sei (BGer 4C.333/1997 vom 8. Mai 1998 E. 3.b = CdB
1998 S. 108 = MRA 2/99, 46 ff.). Auch im Leitentscheid BGE 138 III 59 erwog es
unter Bezugnahme auf BGer 4C.333/1997, ob eine Kündigung gegen Treu und
Glauben verstosse, beurteile sich in Bezug auf den Zeitpunkt, in welchem sie aus-
gesprochen werde. Falle der Grund, aus welchem die Kündigung ausgesprochen
worden sei, in der Folge dahin, werde die Kündigung nicht nachträglich treuwidrig
(BGE 138 III 59 E. 2.1). An dieser Rechtsprechung hält das Bundesgericht seither
fest, indem es wiederholt bestätigte, dass für die Beurteilung der Treuwidrigkeit
einer Kündigung im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR die Umstände im Zeitpunkt der
Kündigung massgebend seien (BGE 145 III 143 E. 3.1; 142 III 91 E. 3.2.1; 138 III
59 E. 2.1).
Im Entscheid BGer 4A_414/2009 hielt das Bundesgericht fest, im zu beurtei-
lenden Fall sei unbestritten, dass der Mieter, der seinen Hauptwohnsitz in einem
anderen Kanton hatte, die geplanten Arbeiten nicht behindern werde und die Ver-
mieterin deshalb die Kündigung nicht mit Verzögerungen oder Erschwerungen
rechtfertigen könne, die entstünden, weil der Mieter während der Dauer der Reno-
vationsarbeiten im Mietobjekt bleibe (BGer 4A_414/2009 vom 9. Dezember 2009
E. 3.2 = mp 10/2, 134 ff.). In BGer 4A_518/2010 führte das Bundesgericht unter
Bezugnahme auf BGer 4A_414/2009 sodann aus, dass eine Kündigung aufgrund
von vermieterseitigen Renovationsarbeiten grundsätzlich nicht gerechtfertigt sei,
wenn Verzögerungen oder Komplikationen nicht zu befürchten seien, ohne darauf
in der anschliessenden Subsumtion Bezug zu nehmen (BGer 4A_518/2010 vom
16. Dezember 2010 E. 2.4.2, E. 2.5 = MRA 2/11, 59 ff.).
Im Entscheid BGer 4A_454/2012 hielt das Bundesgericht fest, dass es sich
bei einer Kündigung um ein Gestaltungsrecht handle, welches durch empfangsbe-
dürftige Willenserklärung ausgeübt werde. Wenn sich eine Kündigung nicht als
missbräuchlich im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR erweise, bleibe es bei ihrer rechts-
gestaltenden Wirkung und zwar ab dem Zeitpunkt, in dem sie gültig erklärt worden
sei. Ein Vermieter, der auf der Kündigung beharre, obwohl der Grund für die Kün-
digung im Laufe des Verfahrens weggefallen sei, könne nicht beschuldigt werden,

- 37 -
ein Recht missbräuchlich auszuüben, das in Wirklichkeit bereits «erschöpft» (in
der franz. Originalfassung «consommé») sei (BGer 4A_454/2012 vom 10. Oktober
2012 E. 2.5).
Sodann wies das Bundesgericht wiederholt darauf hin, dass ein Mieter die
Auszugsgarantie vor der Kündigung abzugeben habe und eine erst nach der Kün-
digung ergangene Zusage bzw. Auszugsgarantie eine gültige Kündigung nicht in
eine missbräuchliche Kündigung umzuwandeln vermöge (BGer 4A_127/2017 vom
25. Oktober 2017 E. 3.2; 4A_503/2013 vom 5. März 2014 E. 4.2 = MRA 4/14,
182 ff.; 4A_126/2012 vom 3. August 2012 E. 4.2).
4.2.3. In der Lehre wird die Frage, ob das Festhalten an einer Sanierungskündi-
gung trotz nachträglicher Auszugsgarantie rechtsmissbräuchlich ist und zur Miss-
bräuchlichkeit bzw. Aufhebung der Kündigung führt, unterschiedlich beurteilt:
THANEI vertritt die Meinung, das Festhalten an einer Kündigung könne miss-
bräuchlich sein, wenn der ursprünglich vorhandene Grund nachträglich wegfalle
(MPra-THANEI, 10. Aufl. 2022, N 29.2.5). Es treffe zwar zu, dass der Kündigungs-
grund zum Zeitpunkt der Kündigung vorliegen müsse, das spätere Verhalten des
Vermieters lasse jedoch Rückschlüsse auf den Willen im Zeitpunkt der Kündigung
zu (THANEI, in: mp 4/19, 295 ff, 306 f. m.V.a. BGer 4A_241/2010 und BGE 137 III
389).
Auch WEHRMÜLLER ist der Auffassung, dass das Festhalten an einer Kündi-
gung, deren Grund nachträglich weggefallen sei, als missbräuchlich angesehen
werden und die Kündigung ihre Wirkung verlieren sollte. Jedoch werde gemäss
herrschender Lehre und Rechtsprechung die Missbräuchlichkeit einer Kündigung
lediglich für den Zeitpunkt des Aussprechens beurteilt. Dies sei zwar konsistent
mit der Eigenschaft der Kündigung als Gestaltungsrecht, führe jedoch zu einem
nicht wünschenswerten Ergebnis (WEHRMÜLLER, Die Kündigungsmöglichkeiten
des Vermieters bei der Miete von Wohnräumen, Ein Vergleich der Rechtslage in
der Schweiz und Deutschland, Luzerner Diss., Zürich 2019, Rz. 157 f., Rz. 231,
Rz. 289, Rz. 557). Es sei unbefriedigend und nicht gerechtfertigt, dass eine Kün-
digung missbräuchlich sei, wenn der Vermieter sie im Wissen ausspreche, dass

- 38 -
der Mieter ein Ersatzobjekt zur Verfügung habe, eine Kündigung jedoch nicht miss-
bräuchlich sei, wenn der Vermieter im Kündigungszeitpunkt noch keine Kenntnis
von der Auszugsmöglichkeit des Mieters habe. Eine unterschiedliche Behandlung
der Situation, in denen der Vermieter vor oder nach Aussprechen der Kündigung
von der Möglichkeit des Mieters, für die Dauer der Arbeiten in ein Ersatzobjekt zu
ziehen, erfahre, rechtfertige sich nicht. Derjenige Vermieter, der die Kündigung
tatsächlich aufgrund der Sanierungsarbeiten ausgesprochen habe, sollte diese
Möglichkeit begrüssen können und derjenige Vermieter, der die Sanierung als
Kündigungsgrund nur vorgeschoben habe und die Kündigung eigentlich aus einem
anderen Grund, wie beispielsweise der Neuvermietung zu einem höheren Mietzins
nach der Sanierung, ausgesprochen habe, sei in diesem Handeln nicht zu schüt-
zen. Er hätte für die Kündigung den wahren Grund anzugeben und eine Kündigung
sollte dann nicht missbräuchlich sein, wenn diese Voraussetzungen erfüllt seien
(Rz. 357, Rz. 557). Diese Korrektur könnte gemäss WEHRMÜLLER durch eine Än-
derung der Rechtsprechung oder – was wünschenswerter sei – eine Gesetzesän-
derung herbeigeführt werden (Rz. 158, Rz. 557).
WEBER argumentiert, die herrschende Lehre und Rechtsprechung, wonach
eine nach Treu und Glauben ausgesprochene Kündigung bei nachträglich wegge-
fallenem Kündigungsgrund nicht nachträglich zur treuwidrigen werden könne, sei
unvollständig. Regelmässig erweise sich das Festhalten an der Kündigung als
rechtsmissbräuchlich. Der Zweck des Kündigungsschutzes im engeren Sinne be-
stehe darin, das Bestandesinteresse der Gegenpartei gegenüber nutzloser
Rechtsausübung durch den Kündigenden zu schützen. Deshalb seien der ur-
sprünglich gültigen Kündigung nach Wegfall ihres Anlasses die rechtlichen Wir-
kungen zu versagen, soweit nicht ein anderes legitimes Interesse an der Auflösung
an die Stelle des ursprünglichen Anlasses getreten sei. Dies widerspreche nicht
BGer 4A_454/2012, da das Bundesgericht nur erwogen habe, dass der kündi-
gende Vermieter sich nicht vorwerfen lassen müsse, eine treuwidrige Kündigung
ausgesprochen zu haben, was die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit des Ver-
haltens nach der Kündigung nicht beantworte (BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020,
Art. 271/271a N 33a).

- 39 -
KUNZ vertritt unter Verweis auf BGer 4A_414/2009 (= mp 2/10, 135 ff. = MRA
3/10, 140 ff.) die Auffassung, das Festhalten an einer Kündigung in einem laufen-
den Anfechtungsverfahren trotz Wegfallen des Kündigungsgrunds könne rechts-
missbräuchlich sein, falls der Vermieter kein Interesse am Weiterbestand der Kün-
digung vorbringen könne. Indem das Bundesgericht in BGer 4A_126/2013 und
BGE 138 III 59 verlangt habe, dass die Auszugsgarantie vor der Kündigung erfol-
gen müsse, habe es diesbezüglich eine entscheidende Einschränkung vorgenom-
men. Zudem könne aus dem Festhalten an der Kündigung geschlossen werden,
dass der weggefallene Kündigungsgrund nur vorgeschoben gewesen sei, was als
treuwidrig erachtet werden könne (KUNZ, in: mp 4/12, 237 ff., 252 f.).
Demgegenüber vertreten HULLIGER/HEINRICH bzw. HULLIGER die Auffassung,
dass das Festhalten an der Kündigung in einem laufenden Anfechtungsverfahren
trotz weggefallenem Grund nicht rechtsmissbräuchlich sei. Dies habe das Bundes-
gericht in BGer 4A_[454/]2012 (= MRA 3/13, 29 ff.) und BGE 138 III 59 überzeu-
gend erwogen. Gemäss HULLIGER habe der legitime Kündigungsgrund im Kündi-
gungszeitpunkt vorzuliegen und das nachträgliche Auszugsangebot müsse ausser
Acht bleiben. Dieser Auffassung habe sich auch das Bundesgericht mit
BGer 4A_502/2013 und BGer 4A_127/2017 angeschlossen und damit die in
BGer 4A_414/2009 geäusserte Meinung revidiert bzw. korrigiert (HULLIGER, in:
MRA 4/14, 182 ff., 188 f.; HULLIGER, in: MRA 1/18, 28 ff., 38; CHK OR-HULLIGER,
4. Aufl. 2023, Art. 271a N 6; ähnlich: CHK OR-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl. 2016,
Art. 271-271a N 6, die in der Vorauflage [CHK OR-HEINRICH, 2. Aufl. 2012,
Art. 271-271a N 6] aufgrund der damaligen Praxis noch eine andere Meinung ver-
traten).
Auch FUTTERLIEB führt in seiner Kommentierung zu BGer 4A_414/2009 aus,
der legitime Kündigungsgrund müsse im Kündigungszeitpunkt bestehen und ent-
gegen dem Bundesgericht könne eine legitime Kündigung nicht ex post miss-
bräuchlich werden, weil der Mieter in einer bestimmten Weise darauf reagiere. An-
derenfalls hätte es ein jeder Mieter in der Hand, eine gültige Sanierungskündigung
durch die Abgabe einer Auszugsgarantie im Kündigungsschutzverfahren zu einer
missbräuchlichen zu machen (FUTTERLIEB, in: MRA 3/10, 140 ff., 145 f.).

- 40 -
KOUMBARAKIS ist unter Verweis auf BGer 4A_383/2012 der Auffassung, dass
ein Festhalten des Vermieters an einer gültig ausgesprochenen Kündigung in ei-
nem Anfechtungsverfahren bei nachträglich weggefallenem Kündigungsgrund
nicht per se als treuwidrig zu erachten sei (KOUMBARAKIS, in: AJP 2023, 300 ff.,
306).
4.3. Würdigung
4.3.1. Für die Beurteilung der Treuwidrigkeit einer Kündigung gemäss
Art. 271 f. OR sind die Umstände im Kündigungszeitpunkt massgebend. Dass der
Kündigungszeitpunkt entscheidend ist, ergibt sich aus der Natur des Kündigungs-
rechts als Gestaltungsrecht, das durch empfangsbedürftige Willenserklärung aus-
geübt wird. Vorliegend lag die Auszugsgarantie des Berufungsbeklagten im Kün-
digungszeitpunkt nicht vor; der Berufungsbeklagte gab sie zu einem späteren Zeit-
punkt ab. Die Feststellung der Vorinstanz, der Berufungsbeklagte habe eine ernst
gemeinte Auszugsgarantie abgegeben, ist im Berufungsverfahren unbestritten ge-
blieben. Dem Berufungsbeklagten und der Vorinstanz ist deshalb zuzustimmen,
dass mit der nachträglich ausgesprochenen Auszugsgarantie der Zweck der Sa-
nierungskündigung (Verhinderung von Erschwerungen oder Verzögerungen bei
den Sanierungsarbeiten) erreicht wurde. Der nachträgliche Wegfall des Kündi-
gungsgrunds vermag jedoch eine gültige Kündigung nicht in eine missbräuchliche
umzuwandeln. Es besteht kein Anlass, in diesem Punkt von der gefestigten Recht-
sprechung abzuweichen, zumal sie mit der Natur des Kündigungsrechts als Ge-
staltungsrecht in Einklang steht. Die Vorinstanz kam deshalb zu Recht zum
Schluss, dass die Kündigung der Berufungsklägerin gemäss Art. 271 f. OR nicht
missbräuchlich war.
4.3.2. Hätte im Zeitpunkt der Kündigung eine vorbehaltlose Auszugsgarantie vor-
gelegen, wäre die Kündigung wegen Renovationsarbeiten im Sinne von
Art. 271 OR missbräuchlich gewesen. Dass der Zeitpunkt der Erklärung einer vor-
behaltlosen Auszugsgarantie derart unterschiedliche Konsequenzen hat, führt zur
Frage, ob allenfalls eine zu füllende Gesetzeslücke vorliegt.
4.3.3. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig
erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt.

- 41 -
Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend
– im negativen Sinn – mitentschieden (sogenanntes qualifiziertes Schweigen),
bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Ge-
richt zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor,
wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen,
und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch
Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE
141 IV 298 E. 1.3.1). Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das
heisst nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden
Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt wer-
den. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus
und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente hierarchisch zu ordnen (an-
statt vieler: BGE 141 II 262 E. 4.1 m.w.H.).
4.3.4. Die Bestimmungen von Art. 271 f. OR gehören zum «Kündigungsschutz bei
der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen» (Art. 271 – 273c OR) bzw. zur «An-
fechtbarkeit der Kündigung» (Art. 271 ff. OR) und wurden im Rahmen der Miet-
rechtsrevision, die per 1. Juli 1990 in Kraft trat, eingeführt. Der Wortlaut von
Art. 271 f. OR ist in allen Amtssprachen eindeutig: Erfasst wird die «Kündigung»,
«le congé», «la disdetta». Folglich bezieht sich der Wortlaut von Art. 271 f. OR auf
die Kündigung und damit auf die Ausübung des Kündigungsrechts, was sich auch
klar aus den Gesetzesmaterialien ergibt. Gemäss der Botschaft stellen
Art. 271 f. OR eine Konkretisierung der Verpflichtung zu einem Verhalten nach
Treu und Glauben bei der Ausübung von Rechten nach Art. 2 ZGB dar (Botschaft
1985, BBl 1985 I 1389, S. 1458). In der parlamentarischen Beratung wurde wie-
derholt von der Aussprache der Kündigung respektive der Ausübung eines Rechts
(des Kündigungsrechts) gesprochen (AmtlBull NR, 1989, S. 1878 Votum HUBA-
CHER; AmtlBull SR, 1989, S. 429 f. Voten PILLER, KOLLER; AmtlBull NR, 1989,
S. 534 f., Voten KOLLER, FISCHER). Auch mit Blick auf die ratio legis der Norm ist
aus der Eigenschaft des Kündigungsrechts als Gestaltungsrecht zu folgern, dass
Art. 271 ff. OR einzig die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstos-
sende Ausübung des Kündigungsrechts, nicht aber den nachträglichen Wegfall
eines Kündigungsgrundes erfassen. Der Gesetzgeber hat mit Art. 271 OR keine

- 42 -
Regelung geschaffen, durch die ein aufgelöstes Rechtsverhältnis wieder begrün-
det werden könnte. Ein nachträglicher Wegfall des Kündigungsgrundes bzw. ein
missbräuchliches Festhalten an einer rechtmässig ausgesprochenen Kündigung
wird von Art. 271 f. OR nicht erfasst. Nach dem Gesagten handelt es sich um ein
qualifiziertes Schweigen und nicht um eine Lücke, die durch richterliche Auslegung
zu füllen wäre.
5. Festhalten an der Kündigung als offenbarer Rechtsmissbrauch
5.1. Die Frage, ob das Festhalten an einer Kündigung trotz nachträglich wegge-
fallenem Kündigungsgrund rechtsmissbräuchlich ist und ihr infolgedessen die Wir-
kungen zu versagen sind, hat das Bundesgericht, soweit ersichtlich, noch nicht
beantwortet. Im Entscheid BGer 4A_142/2017 wurde diese Frage explizit und im
Entscheid BGer 4A_503/2013 (= MRA 4/14, 182 ff.) implizit offengelassen.
5.2. Das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB versagt einem for-
mell bestehenden Recht den Rechtsschutz, wenn das Recht unter den konkreten
Umständen in einer Art ausgeübt wurde, die dem Rechtsgedanken krass zuwider-
läuft, oder wenn das unter ganz bestimmten Umständen ausgeübte Recht als sol-
ches in krassem Widerspruch zur Rechtsidee eines fairen Interessenausgleichs
steht. Der zuletzt genannte Anwendungsfall liegt vor, wenn es der formell beste-
henden Rechtsposition an jener (minimalsten) Rechtfertigung mangelt, derer es
im Rahmen eines dem Gerechtigkeitsgedanken verpflichteten Rechtsordnung be-
darf (BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 2012, Art. 2 N 46 m.V.a. BGE 134 III 52
E. 2.1).
Art. 2 Abs. 2 ZGB verweigert nicht bei jedem, sondern nur bei offenbarem
Rechtsmissbrauch den Rechtsschutz. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist
offenbarer Rechtsmissbrauch nur mit Zurückhaltung anzunehmen und im Zweifel
ist das formelle Recht zu schützen und ein Rechtsmissbrauch zu verneinen
(BGE 143 III 666 E. 4.2; 137 III 433 E. 4.4). Bisweilen spricht das Bundesgericht
bei der Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots von «grösster Zurückhaltung»
bzw. «très restrictif» (BGE 131 III 222 E. 4.2; BGer 5A_655/2010 vom 5. Mai 2011
E. 2.2.1). Das Bundesgericht hat wiederholt betont, dass Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht
allgemein für bestimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts ausser

- 43 -
Kraft setze, sondern das Gericht bloss anweise, besonderen Umständen des Ein-
zelfalls Rechnung zu tragen (BGE 134 III 52 E. 2.1; 121 III 60 E. 3d). Es bezeichnet
die Bestimmung auch als korrigierenden «Notbehelf» für Fälle, in denen formales
Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde (BGE 134 III 52 E. 2.1). Ange-
sichts der Gewaltenteilung zwischen Gesetzgeber und Gericht ist der Richter an
einen besonders strengen Beurteilungsmassstab gebunden und er hat an sich
keine Befugnis, die fragliche Gesetzesnorm als solche für nichtig bzw. ungültig zu
erklären. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER weisen zu Recht darauf hin, dass die Anwen-
dung des Rechtsmissbrauchsverbots von Amtes wegen dazu führt, dass die ge-
richtliche Nichtanwendung auch in künftigen, gleich gelagerten Einzelfällen zu be-
achten sei, sofern ein weiterer Rechtsträger auf der vom Richter in ihrer Anwen-
dung als unanwendbar erklärten Gesetzesnorm beharre. Art. 2 Abs. 2 ZGB
komme bis zur formellen Gesetzesänderung eine Durchgangsfunktion zu, indem
sie zur wiederholten Nichtanwendung einer zu Normmissbrauch führenden Geset-
zesbestimmung führe und so eine formelle Gesetzesänderung herausfordere
(BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 2012, Art. 2 N 55). Gemäss HAUSHEER/AEBI-
MÜLLER ist ein Normmissbrauch nur offenkundig, wenn keiner die normgetreue
Entscheidung begreifen würde bzw. die Anwendung der Norm untragbar erschei-
nen würde, weil sie auf keinerlei Anerkennung innerhalb der Rechtsgemeinschaft
stossen würde (BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 2012, Art. 2 N 60, 201). Dies
ergibt eine Beschränkung auf besonders stossende Fälle bzw. auf das «schlecht-
hin nicht mehr zu Billigende» (BK ZGB-MERZ, 1962, Art. 2 N 40). Im Zweifelsfall ist
der Rechtsmissbrauch zu verneinen und das formelle Recht zu schützen
(BGE 137 III 433 E. 4.4 m.V.a. BGer 5A_655/2010 vom 5. Mai 2011 E. 2.2.1 und
BGE 123 III 145 E. 3b; BSK ZGB I-LEHMANN/HONSELL, 7. Aufl. 2022, Art. 2 N 27).
5.3. Wie erwähnt, ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass mit der vom Berufungs-
beklagten nachträglich abgegebenen Auszugsgarantie der Kündigungszweck er-
reicht wurde (vgl. E. III.4.3.1. oben). Hätte der Berufungsbeklagte die Auszugsga-
rantie vor der Kündigung abgegeben, wäre die Kündigung der Berufungsklägerin
treuwidrig und missbräuchlich (vgl. E. III.4.2.1. oben). Mit der unmittelbaren Nähe
der Mietwohnung zur Alterswohnung seiner betagten Mutter machte der Beru-
fungsbeklagte von Beginn weg nachvollziehbare, persönliche Gründe für die Rück-

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kehr in das Mietobjekt geltend. Dass die Berufungsklägerin an der Kündigung fest-
hält, obwohl mit dem vom Berufungsbeklagten garantierten Auszug einer rei-
bungslosen Durchführung des Sanierungsvorhabens nichts im Wege steht und der
Berufungsbeklagte einen nachvollziehbaren persönlichen Grund für die Rückkehr
in das Mietobjekt geltend macht, erscheint in der Tat nicht ohne weiteres nachvoll-
ziehbar. Auch wenn an der Sanierungsabsicht der Berufungsklägerin kein Zweifel
besteht, wirft ihre Argumentation doch die Frage auf, ob es ihr tatsächlich in erster
Linie um die störungsfreie Durchführung des Sanierungsvorhabens geht. Jeden-
falls dürfte auch der anwaltlich vertretenen Berufungsklägerin klar sein, dass die
Aufnahme auf eine Interessentenliste für die Neuvermietung der Mietwohnungen
dem Berufungsbeklagten keinen verbindlichen Anspruch auf Abschluss eines
Mietvertrags verschafft hätte. Die Behauptung, der Berufungsbeklagte wäre durch
einen neuen Vertrag nicht schlechter gestellt worden, trifft daher nicht zu. Entspre-
chend kann der Kritik der Berufungsklägerin an den diesbezüglichen vorinstanzli-
chen Erwägungen nicht gefolgt werden. Auch den erstinstanzlichen Ausführungen,
wonach die Anfechtung des Anfangsmietzinses hinsichtlich des Nachweises der
Missbrauchsgründe nicht mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung wegen wert-
vermehrender Investitionen gleichgesetzt werden könne ([Vi.] E. IV 2.5), vermag
die Berufungsklägerin nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen.
5.4. Die von der Berufungsklägerin in der Berufung unter dem Titel «subjektive
Befindlichkeit» geltend gemachten Gründe sind neu und damit im Berufungsver-
fahren unbeachtlich. Dennoch ist festzuhalten, dass die von der Berufungsklägerin
für das Festhalten an der Kündigung angeführten Gründe eine Kündigung nicht
gerechtfertigt hätten. Auch im Zusammenhang mit ihrer «subjektiven Befindlich-
keit» verweist die Berufungsklägerin auf ihr ernst gemeintes Angebot. Hierzu ist
erneut festzuhalten, dass die Aufnahme auf eine Warteliste keinerlei Verbindlich-
keit gehabt hätte. Zudem mutet der Verweis auf ihre subjektive Befindlichkeit vor
dem Hintergrund, dass es sich bei der Berufungsklägerin um eine institutionelle
Immobilieninvestorin handelt, seltsam an, umso mehr als der Berufungsbeklagte
bereits in der Auszugsgarantie die Nähe zur Alterswohnung seiner betagten Mutter
als Grund für sein Interesse am Verbleib in der Wohnung angegeben hatte. Insge-
samt überzeugen die von der Berufungsklägerin vorgebrachten Argumente für ihre
Position wenig.

- 45 -
5.5. Art. 2 Abs. 2 ZGB greift indes – anders als Art. 271 OR – nur, wenn ein of-
fensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt. Nur wenn das Verhalten der Berufungs-
klägerin als besonders stossend zu qualifizieren wäre und das Gerechtigkeitsemp-
finden in krasser Weise verletzt würde, wäre ihr Festhalten an der Kündigung nicht
zu schützen. Obwohl die Haltung der Berufungsklägerin und ihre Argumente ins-
besondere angesichts der vom Berufungsbeklagten vorgebrachten Gründe stören,
kann ihre Rechtsposition nicht als besonders stossend bezeichnet werden. Die
Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots im vorliegenden Fall hätte zur Folge,
dass jeder Mieter, der nach Erhalt der Kündigung eine nachvollziehbar begrün-
dete, vorbehaltlose Auszugsgarantie abgibt, eine gültige Kündigung nachträglich
rückgängig machen könnte. Das Rechtsmissbrauchsverbot, das als «korrigieren-
des Notbehelf» konzipiert ist und im Einzelfall zu einer Normkorrektur führen soll,
würde bei Sanierungskündigungen zu einer allgemein und umfassend anwendba-
ren Norm. Dies wäre im Hinblick auf das Gewaltenteilungsprinzip problematisch,
zumal sich im Zusammenhang mit der Rückgängigmachung eines rechtmässig
ausgeübten Gestaltungsrechtes zahlreiche Rechtsfragen stellen würden. Mit ei-
nem Präjudiz im Sinne des angefochtenen Urteils würde für den Vermieter eine
Handlungspflicht geschaffen, indem er aufgrund einer nachträglich abgegebenen
Auszugsgarantie auf die gültige Kündigung zurückkommen bzw. diese widerrufen
müsste. Für eine solche Pflicht bedürfte es einer gesetzlichen Grundlage. Aus dem
Schikaneverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB kann eine entsprechende Handlungspflicht
nicht abgeleitet werden; das Schikaneverbot regelt die nutzlose Ausübung eines
Rechts (vgl. BGE 104 II 145 E. 4; BGer 5A_560/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 4.1)
und stellt damit ebenfalls auf den Zeitpunkt der Kündigung ab. Zudem könnte sich
das Gericht bei der gerichtlichen Durchsetzung einer entsprechenden Pflicht des
Vermieters nicht auf die Ungültigerklärung der Kündigung beschränken, welche im
Kündigungszeitpunkt ja gültig war. Vielmehr wäre im Sinne eines Gestaltungsur-
teils erneut ein Mietverhältnis zu begründen. Die Anwendung des Rechtsmiss-
brauchsverbots im konkreten Fall würde zudem zu erheblicher Rechtsunsicherheit
führen, zumal das Verbot des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich jederzeit von Am-
tes wegen zu berücksichtigen ist. Darüber hinaus ist eine nachträgliche Erreichung

- 46 -
des Kündigungszwecks auch bei Kündigungen wegen Eigenbedarfs und Zah-
lungsrückstands denkbar. Eine Normkorrektur wäre deshalb Aufgabe des Gesetz-
gebers.
5.6. Nach dem Ausgeführten ist die Rechtsposition der Berufungsklägerin zu
schützen. Das Festhalten der Berufungsklägerin an der Kündigung stellt keine Ver-
letzung des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 Abs. 2 ZGB dar. Im Ergebnis
ist die Berufung gutzuheissen. Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben und das
1. Rechtsbegehren der Klage ist abzuweisen. Die Sache ist an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, um über das Erstreckungsbegehren (2. Rechtsbegehren) des Be-
rufungsbeklagten zu entscheiden.
IV. Kosten und Entschädigung
1. Bei diesem Ausgang ist die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen aufzuheben und zur neuen Entscheidung mit dem neuen Ent-
scheid in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist unter Berücksichtigung
des Streitwerts von Fr. 66'000.– (vgl. act. 34 E. V.2.) sowie in Anwendung von § 12
Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. §2, § 4 Abs. 1 – 3 sowie § 7 lit. a GebV OG auf Fr. 3'600.–
festzusetzen. Die Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung des Streitwerts
sowie in Anwendung von § 13 i.V.m. § 2 und § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV auf
Fr. 7'300.– zzgl. 8.1 % Mehrwertsteuer festzusetzen. Gestützt auf Art. 104 Abs. 4
ZPO ist die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens dem Endent-
scheid der Vorinstanz zu überlassen.
(…)»
* * * * * * *
Anm. d. Red.: Ein Weiterzug des Verfahrens ans Bundesgericht erfolgte nicht,
ebenso wenig ein Entscheid über eine Mieterstreckung durch das Mietgericht,
denn die Parteien schlossen im Anschluss an das obergerichtliche Verfahren eine
Vereinbarung, in welcher sich der Mieter per Baubeginn zum Auszug verpflichtete,

- 47 -
allerdings gegen eine beachtliche Entschädigung. Das Verfahren wurde durch das
Mietgericht folglich als durch Vergleich erledigt abgeschrieben.
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2024, 34. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw G. Marques, Gerichtsschreiber; Dr. R. Weber,
Mietgerichtspräsident