zh_bezirksgericht_zuerich · MB170024-L · 2018-12-04 · de
ZMP 2019 Nr. 7: Kündigung wegen Unverträglichkeit der Parteien. Vertragswidriges und widersprüchliches Verhalten der kündigenden Partei. Vergeltungskündigung. Auslösung einer Sperrfrist durch Geltendmachung von Zivilansprüchen des Mieters im Strafverfahren. Missbräuchliche Bierbezugsverpflichtung des Restaurantmieters.


ZMP 2019 Nr. 7
Art. 271 OR; Art. 271a Abs. 1 lit. a OR; Art. 271a Abs. 1 lit. d und e OR; Art. 118
Abs. 3 StPO; Art. 119 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b StPO; Art. 122 Abs. 3 StPO; Art.
254 OR. Kündigung wegen Unverträglichkeit der Parteien. Vertragswidriges
und widersprüchliches Verhalten der kündigenden Partei. Vergeltungskündi-
gung. Auslösung einer Sperrfrist durch Geltendmachung von Zivilansprüchen
des Mieters im Strafverfahren. Missbräuchliche Bierbezugsverpflichtung des
Restaurantmieters.
Streitigkeiten unter den Mietern im Haus oder zwischen Mieter und Vermieter, die
ein gewisses Ausmass angenommen haben, können grundsätzlich einen gültigen
Kündigungsgrund bilden. Ungültig ist die Kündigung hingegen, wenn die Miss-
stimmung zur Hauptsache auf das vertragswidrige Verhalten der kündigenden
Partei zurückzuführen ist (E. 4.1.3; E. 4.2.2.2). Hat der Mieter in Zusammenhang
mit dem Vertragsgebaren des Vermieters Rechte geltend gemacht, kann zudem
eine Vergeltungskündigung nach Art. 271a Abs. 1 lit. a OR vorliegen. Selbst wenn
die Unverträglichkeit zu einem nicht unerheblichen Teil auf das Verhalten der ge-
kündigten Partei zurückzuführen ist, kann ein Verstoss gegen Treu und Glauben
als Ausfluss des Verbots widersprüchlichen Verhaltens darin liegen, dass die
Kündigung trotz begründeten Vertrauens der Gegenseite ausgesprochen wird,
eine Auflösung des Vertrages werde unterbleiben (E. 4.1.4; E. 4.2.1).
Eine Sperrfrist wegen eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Verfah-
rens im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d und e wird auch ausgelöst durch die ad-
häsionsweise Geltendmachung von mietrechtlichen Ansprüchen in einem Strafver-
fahren. Für die Rechtshängigkeit eines solchen Verfahrens genügt schon die Mel-
dung an die Polizei (E. 4.1.5; E. 4.2.2.1).
Eine Bierbezugsverpflichtung des Restaurantmieters, welche keinerlei Ausnahmen
vorsieht, für den Mieter mit keinen Vorteilen verbunden ist und überdies dem Ver-
mieter neben dem Mietzins ein zusätzliches Entgelt verschafft, stellt ein miss-
bräuchliches Koppelungsgeschäft dar (E. 4.2.2.2.e).

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Aus dem Urteil des Mietgerichts MB170024-L vom 4. Dezember 2018 (rechtskräf-
tig; Gerichtsbesetzung: Weber, Jacob Siradakis, Nef; Gerichtsschreiberin
Fumagalli):
" (…)
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Der Kläger und sein damaliger Partner A. schlossen am 22. Juni 2004 mit
dem Beklagten per 1. Oktober 2004 einen Mietvertrag samt Zusatzvereinbarung
für das Restaurant "B." an der N.-strasse … in Zürich ab. Im Mietvertrag wurde
explizit festgehalten, vom 15. Mai bis 30. September werde "jeweils das private
Trottoir für ca. 20 Plätze unentgeltlich zur Verfügung gestellt (Hausflucht ca. 9,7 x
2 m)". Der Mietzins wurde damals auf Fr. 4'500.– festgelegt. Die Kündigungsbe-
stimmungen sehen vor, dass der Vertrag im Anschluss an die anfängliche 5-
jährige Mindestdauer bis 30. September 2009 alle zwei Jahre auf Ende September
gekündigt werden kann, unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten, folglich
also auch auf den 30. September 2017.
Mit Vereinbarung vom 17. Juni 2009 einigten sich die ursprünglichen Vertragspar-
teien darauf, dass ab 1. Oktober 2009 nur noch die heutigen Prozessbeteiligten
den Vertrag mit allen Rechten und Pflichten weiterführen. Der Mietzins wurde neu
auf Fr. 4'650.– pro Monat festgesetzt. Gemäss Grundbuchauszug des Grund-
buchamtes N.-Zürich vom 3. Oktober 2017 ist heute nicht mehr der Beklagte Ei-
gentümer der Mietliegenschaft, sondern seine Tochter T., welche sich zugleich
auch um die Verwaltung in Zusammenhang mit dem vorliegenden Mietvertrag
kümmert. Gemäss dem genannten Auszug wurde aber am 24. November 2011 im
Grundbuch eine Nutzniessung zugunsten des Beklagten und seiner Ehefrau er-
richtet. Die Parteien sind sich einig, dass der Vorgang keinen Einfluss auf die Zu-
sammensetzung der Parteien des Mietvertrages hatte (vgl. …; s. dazu auch BGer,
4A_1/2014 vom 26.3.2014, E. 2.1).
Ab dem Jahr 2013 kam es zwischen den Parteien in Zusammenhang mit behaup-
teten Mängeln der Sache, der Tragung der Lasten und der Art der Betriebsführung
durch den Kläger zu Korrespondenz. In einem Schlichtungsverfahren wurde dem

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Kläger am 12. Februar 2015 eine Klagebewilligung ausgestellt, die jener aber nicht
für ein Gerichtsverfahren nutzte.
Am 9. Juli 2016 rapportierte die Stadtpolizei Zürich eine Auseinandersetzung zwi-
schen dem Kläger und der Tochter des Beklagten vom 27. Mai 2016 in Zusam-
menhang mit den Blumentrögen, die der Kläger als Abgrenzung des Aussenbe-
reichs des Restaurants aufgestellt hatte. Da dieser der Aufforderung der Tochter
des Beklagten nicht nachgekommen war, die Tröge zu versetzen, begann jene
dieselben mit einem Sackrolli in einen Schuppen zu transportieren. Der Kläger
wiederum versuchte sie daran zu hindern, indem er sie am Arm hielt. Der Vorgang
führte zu Strafanzeigen wegen einer Tätlichkeit einerseits und wegen Sachentzie-
hung und falscher Anschuldigung andererseits. Die Sachentziehung (zu diesem
Punkt später, E. 4.2.2.1) wurde nicht weiter verfolgt, nachdem die Tochter des Be-
klagten die Töpfe auf Geheiss der – vom Kläger telefonisch avisierten – Polizei
wieder zurückgestellt hatte. Die beiden anderen Verfahren wurden eingestellt,
dasjenige beim Stadtrichteramt Zürich gegen den Kläger wegen (versuchter) Tät-
lichkeit im Anschluss an eine Vergleichsverhandlung vom 31. Oktober 2016 mit
Verfügung vom 18. November 2016, dasjenige bei der Staatsanwaltschaft gegen
die Tochter des Beklagten wegen falscher Anschuldigung mit Verfügung vom 27.
Februar 2017.
Mit amtlichem Formular und Begleitschreiben vom 6. März 2017 kündigte der Be-
klagte dem Kläger das Mietverhältnis per 30. September 2017. Auf Rückfrage des
Klägers hin begründete er die Kündigung mit Schreiben vom 17. März 2017 mit
Unverträglichkeit zwischen den Vertragsparteien, aufgrund welcher keine Basis für
eine vertragliche Partnerschaft bestehe. Wegen "laufenden Eskalationen" sei für
ihn der Fortbestand des Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar.
1.2 (…)
2. Wesentliche Parteistandpunkte
2.1 Der Kläger brachte im Wesentlichen vor, die Kündigung vom 6. März 2017
sei kurz nach der Einstellung der Strafuntersuchung gegen die Tochter des Be-
klagten erfolgt und habe den Zweck gehabt, den Kläger wegen seines Wider-

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stands gegen das vertragswidrige Verhalten des Beklagten und vor allem seiner
Tochter abzustrafen. Bis 2013 habe es keine Probleme gegeben. Als der Kläger
damals begonnen habe, sich für seine Rechte zu wehren, namentlich was die Be-
zahlung von nicht in seiner Verantwortung liegenden Rechnungen und die Behe-
bung von Mängeln angegangen sei, hätten der Beklagte und dessen Tochter ihn
zu schikanieren begonnen. So hätten sie ihm die Eröffnung der Gartenwirtschaft
an Pfingsten 2016 (15. und 16. Mai) nicht erlaubt und die seit Jahren übliche Be-
stuhlungsfläche auf die exakte Hausflucht zu verkleinern versucht. Die Tochter
des Beklagten habe kein Recht gehabt, die Blumentöpfe des Klägers bei ihrer Ak-
tion vom 27. Mai 2016 zu entfernen. Entsprechend sei der Kläger berechtigt ge-
wesen zu versuchen, sie daran zu hindern. Damit habe die Tochter des Beklagten
den Streit und die Unverträglichkeit provoziert, auf welche der Beklagte sich bei
der Kündigung berufen habe. (…) Die langfädigen Ausführungen des Beklagten in
der Klageantwort über Vorfälle ab dem Jahr 2013 seien zum grössten Teil erst im
vorliegenden Verfahren zum Thema gemacht worden und beträfen Verhaltenswei-
sen, die dem Kläger erlaubt gewesen oder doch zumindest über Jahre geduldet
worden seien. Ein solches Verhalten sei widersprüchlich, die Kündigung mithin
auch aus diesem Grund treuwidrig. Im Übrigen sei die Tochter des Beklagten am
9. Februar 2017 im Rahmen einer Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft aufge-
standen, habe dem Kläger die Hand gegeben und zu ihm gesagt, man fange neu
an. Wenig später sei am 27. Februar 2017 die Strafuntersuchung gegen die Toch-
ter eingestellt und wieder kurze Zeit später die Kündigung ausgesprochen worden,
was die Tochter des Beklagten an der Hauptverhandlung vom 8. März 2018 damit
begründet habe, dass sie einige Tage nach der Einvernahme begonnen habe,
ihren Willen auszusprechen und denjenigen des Klägers nicht mehr zu berück-
sichtigen. (…) Die Kündigung sei auch während einer Sperrfrist erfolgt, denn die
Tochter des Beklagten habe ihren Strafantrag wegen Tätlichkeit beim Stadtrichter
am 31. Oktober 2016 zurückgezogen und zudem dem Kläger (…) einen Neuan-
fang versprochen. Auch das Verhalten des Beklagten und seiner Tochter nach der
Kündigung zeige, dass die beiden vor dem Kläger keinen Respekt hätten. So sei
der Beklagte bei den Schlichtungsverhandlungen vom 14. August 2017 und 16.
Mai 2018 gegenüber dem Kläger ausfällig und beleidigend geworden und habe
gar Todesdrohungen ausgestossen.

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2.2 Der Beklagte liess dagegen in erster Linie einwenden, er sei nicht haupt-
sächlich für das Zerwürfnis zwischen den Parteien verantwortlich. Zur Kündigung
sei er aufgrund der Kündigungsfreiheit im Mietrecht auch dann berechtigt, wenn
eine nur subjektiv empfundene Unverträglichkeit vorliege. Er bzw. seine Tochter
hätten auf die Mängelanzeigen des Klägers sehr wohl reagiert. Auf die Mängelliste
vom 6. November 2013 hin habe er am 23. Dezember 2013 zusammen mit seiner
Tochter, dem Kläger sowie C., dem Vater der Ehefrau des Klägers, einen Augen-
schein vorgenommen, um den Zustand des Objektes vor Ort zu prüfen. Es sei
festgestellt worden, dass die gesamte Bodenfläche mit einem dicken Ölfilm über-
zogen gewesen und nicht sachgerecht gereinigt worden sei. Des Weiteren sei
dem Beklagten aufgefallen, dass der Siphon unter dem Abwaschbecken undicht
sei. Der Kläger schliesse jeweils einen Gartenschlauch an die Wasserversorgung
an und reinige damit den Müllcontainer im Hof. Dies sei ihm vom Beklagten und
seiner Tochter mehrfach untersagt worden, da dies zu Verunreinigungen führe
und einen Wasseraustritt im Bereich des Siphons begünstige. Im Januar 2014 sei
der defekte Siphon repariert worden. Der Defekt habe zu einem Wasserschaden
und zu den festgestellten Verfärbungen bzw. zum Schaden an der Decke im Kühl-
keller geführt. Diesen habe der Kläger nicht gemeldet, obwohl er habe feststellen
können, dass das Möbelstück aufgequollen sei. (…).
Am 6. August 2015 habe D. vom Umwelt- und Gesundheitsschutz der Stadt Zürich
eine Inspektion am Mietobjekt vorgenommen. Dabei sei unter anderem festgestellt
worden, dass die Bodenfugen teilweise mangelhaft bzw. ausgeschlagen seien und
sich Fettrückstände und Schmutz in den Fugen angesetzt habe. Mangelhaft sei
auch die Trennung von reinen und unreinen Gegenständen gewesen. In der Folge
habe der Beklagte E. mit der Erstellung eines Gutachtens über den Küchenbo-
denbelag beauftragt und anschliessend eine Grundreinigung des Küchenbodens
vornehmen lassen.
(…)
3. Prozessuales
3.1 [Zuständigkeit und Verfahrensart]

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3.2 [Soziale Untersuchungsmaxime]
3.3 Der Beklagte bemängelte, dass die in Ziff. 29 des Mietvertrages vorgesehene
Mediation zum Zwecke der Streitbeilegung im vorliegenden Fall nicht stattgefun-
den habe. Zu recht leitet er allerdings daraus nichts ab. Um eine Schiedsabrede
handelt es sich bei der genannten Klausel offensichtlich nicht, denn diese sieht nur
eine Vergleichsverhandlung vor dem Leiter der Treuhandstelle des Schweizer Wir-
teverbandes vor. Selbst wenn man diese Abrede als Mediationsvereinbarung be-
trachten wollte, könnte eine Mediation nur an die Stelle der Schlichtungsverhand-
lung vor der paritätischen Schlichtungsbehörde treten, wenn beide Parteien damit
einverstanden wären (Art. 213 Abs. 1 ZPO).
4. Gültigkeit der Kündigung
4.1. Grundlagen
4.1.1 Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist eine Kündigung an-
fechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (Art.
271 Abs. 1 OR). Dies ist der Fall, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und
schützenswertes Interesse erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in ei-
nem erheblichen Missverhältnis zueinander stehen. Zu beachten sind zunächst
die aus dem allgemeinen Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben entwickel-
ten Kriterien. Es ist zu fragen, ob auch ein vernünftiger und korrekter Vertrags-
partner in der gleichen Situation zur Kündigung gegriffen hätte (Art. 2 Abs. 1 ZGB).
Der Katalog anfechtbarer Kündigungen in Art. 271a OR bestätigt, dass das Gesetz
weit eher von positiven Loyalitätskriterien und vom Sozialschutzgedanken ausgeht
denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff (BGE 131 III 33 E. 3.2). Massge-
blich sind selbstverständlich auch die Kriterien, die in Zusammenhang mit dem
Verbot (offensichtlichen) Rechtsmissbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entwickelt
worden sind, wobei Offensichtlichkeit in Art. 271 OR gerade nicht vorausgesetzt
wird. Anfechtbar sind daher neben nutzlosen oder gar schikanösen Kündigungen
auch solche, die Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens oder schonungsloser
Rechtsausübung sind. Nicht jedes Interessenmissverhältnis genügt allerdings für
eine Ungültigerklärung einer Kündigung. Nach der Konzeption des Gesetzes ist es

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nicht zu beanstanden, wenn die kündigende Partei ihre eigenes Interesse über
diejenigen der gekündigten Partei stellt, solange dieses Interesse nur auch tat-
sächlich vorhanden ist (CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 271-271a OR N 3 f.; Miet-
recht für die Praxis/THANEI, 9. Aufl., Zürich 2016, S. 782). Das Gesetz kennt auch
keinen Katalog gültiger Kündigungsgründe. Wann ein Interessenungleichgewicht
zur Aufhebung der Kündigung führt, ist im Einzelfall zu entscheiden, aber jeden-
falls nicht leichthin anzunehmen (bejaht z.B. in den Urteilen des Bundesgerichts
4A_300/2010 v. 2.9.2010 sowie 4A_297/2010 v. 6.10.2010, wo sich die Mieter in
einer äusserst schwierigen Situation befanden, vor welcher die geltend gemachten
Kündigungsgründe verblassten). Die Interessenabwägung beim Kündigungs-
schutz im engeren Sinn hat eine andere Qualität als jene bei der Erstreckung: Dort
führt eine durch die Kündigung ausgelöste Härte des Mieters zu einer Erstreckung
des Mietverhältnisses, soweit das Interesse des Vermieters an der Auflösung die-
se nicht überwiegt. Beim Kündigungsschutz im engeren Sinn genügt dagegen nur
ein erhebliches Interessengefälle zum Nachteil des Mieters für eine Aufhebung der
Kündigung (vgl. BGE 125 III 231 E. 4b; BGE 135 III 112 E. 4; BGE 140 III 496
E. 4.1; BGer 4A_703/2016 vom 24.5.2017 E. 4.1 und 4.2 [nur im Internet publ. Teil
von BGE 143 III 344]; BGer 4A_131/2008 vom 25.6.2008; BGer 4A_518/2010 vom
6.12.2010 E. 2.4.2).
4.1.2 Massgeblich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Kündigung, wobei spä-
tere Ereignisse u.U. Rückschlüsse auf die Umstände bis zur Kündigung zulassen.
Laut Bundesgericht obliegt es grundsätzlich dem Empfänger der Kündigung zu
beweisen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Verstoss gegen Treu
und Glauben gegeben sind, mithin darzutun dass die Kündigung etwa aus einem
verpönten oder nicht schützenswerten Grund erfolgte; der Kündigende hat jedoch
redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen und die Kündigung auf Ersuchen hin zu
begründen (vgl. Art. 271 Abs. 2 OR; BGE 138 III 59 E. 2.1). Die kündigende Partei
ist an die von ihr gegebene Begründung der Kündigung grundsätzlich gebunden
(BGer 4A_342/2007 vom 2. November 2007 E. 2.2.1), und muss den Kündigungs-
grund zumindest glaubhaft machen (BGer 4A_518/2010 vom 16. Dezember 2010
E. 2.4.1= MRA 2/11, S. 59 ff.). Eine trotz entsprechendem Begehren unvollständig
gebliebene oder falsche Begründung stützt sich nach der neueren in der amtlichen

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Sammlung des Bundesgerichts publizierten Rechtsprechung im Allgemeinen nicht
auf ein schutzwürdiges Interesse und kann zur Ungültigerklärung führen (BGE 140
III 496 E. 4.1). Zwar ist die Begründung der Kündigung also nicht Gültigkeitserfor-
dernis. Sie kann insbesondere noch während des Verfahrens geliefert, ergänzt
oder präzisiert werden. Auf der faktischen Ebene hat die Begründungsobliegenheit
jedoch oft eine zentrale Bedeutung: Wird im Laufe des Verfahrens ein ganz ande-
rer Grund genannt als noch in der Kündigung selbst, oder bleibt der angegebene
Grund vage und pauschal, obwohl der kündigenden Partei nähere Angaben bei
Ernsthaftigkeit des genannten Motivs möglich sein müssten, so kann dies ein Indiz
dafür bilden, dass die Kündigung ohne schützenswertes Interesse erfolgt ist (BGE
143 III 344 E. 5.3.3-4; ebenso das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
NG170019-O v. 9.3.2018, E. 4.2 und 7.2).
4.1.3 Als legitimen Kündigungsgrund anerkennen Lehre und Rechtsprechung
auch die Absicht, einen gestörten Hausfrieden wiederherzustellen. Bei Streitigkei-
ten unter den Mietern oder zwischen Mieter und Vermieter, die ein gewisses Aus-
mass angenommen haben, scheint eine Kündigung oft unumgänglich, um die
Querelen zu beenden (SVIT-Komm.-FUTTERLIEB, [4. Aufl.], Art. 271 OR N 34;
CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 271-271a OR N 3; CALAMO, Die missbräuchliche
Kündigung der Miete von Wohnräumen, Diss. Bern 1994, S. 296, FN 465; ZK-HIGI,
Art. 271 OR N 60; GIRÓN, Die missbräuchliche Kündigung von Wohn- und Ge-
schäftsraummiete, Jusletter 25.8.2014, S. 19; THANEI, Ausgewählte Entscheide
zum Kündigungsschutz, Fachheft Mietrecht, Zürich 1996, S. 28; ähnlich auch
TSCHUDI M., MRA 1/2013, 19 ff.; vgl. als Beispiele für gültige Kündigungen BGer
4C.106/2002 vom 18.6.2002 sowie BGer 4A_735/2011 vom 16.1.12 E. 2.3–4).
Aus dem zit. BGer 4A_735/2011 lassen sich die Leitlinien ablesen: Kündigungs-
grund waren unbestrittene Unverträglichkeiten zwischen mehreren Mietparteien im
Hause. Vor dem Einzug der Beschwerdeführer hatten die Hausbewohner zwölf
Jahre lang in Frieden miteinander gelebt. Ein Zeuge hatte bestätigt, dass sich
mehrere Hausbewohner über die Beschwerdeführer beklagt hatten. Gestützt auf
diese Informationen durften die Vermieter die Kündigung aussprechen – zumin-
dest war die entsprechende Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz
nicht willkürlich (a.a.O., E. 2.3-4). Ebenso liegt durchaus ein vernünftiger Grund für

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eine Kündigung vor, wenn im Haus Spannungen herrschen, nachdem die Bezie-
hung zwischen einem Mitglied der vermietenden Personengesellschaft und der
Mieterin in die Brüche gegangen ist und beide Beteiligten – die Mieterin mit ihrem
neuen Freund – nach wie vor im Haus wohnen. Hier erübrigt sich für gewöhnlich
eine nähere Prüfung der Ursachen, denn es würde auch unter dem Aspekt von
Treu und Glauben zu weit führen, beim Auseinanderbrechen einer Liebesbezie-
hung nach einem Verschulden zu forschen (BGer 4A_421/2017 vom 27.9. 2017 E.
4.4). Ungültig ist die Kündigung hingegen, wenn die Missstimmung zur Hauptsa-
che auf das vertragswidrige Verhalten der kündigenden Partei zurückzuführen ist
(BGer 4A_269/2015 vom 2.11.2015 E. 3.2.2), denn diesfalls muss die Kündigung
als blosser Vorwand und damit als treuwidrig eingestuft werden. Selbst wenn die
Unverträglichkeit auch zu einem nicht unerheblichen Teil auf das Verhalten der
gekündigten Partei zurückzuführen ist, kann ein Verstoss gegen Treu und Glau-
ben als Ausfluss des Verbots widersprüchlichen Verhaltens dennoch vorliegen,
wenn entgegen begründeten Vertrauens der Gegenseite gekündigt wird (vgl. ZK-
HIGI, Art. 271 OR N 60, 69 und 71 ff.).
4.1.4 Art. 271a OR konkretisiert und erweitert die Grundnorm von Art. 271 OR.
Eine Konkretisierung findet sich in Art. 271a Abs. 1 lit. a-c und f OR, wo bestimmte
Kündigungsmotive als treuwidrig definiert werden (sachlicher Kündigungsschutz).
Einer davon ist eine sog. Vergeltungs- oder Rachekündigung im Sinne von
Art. 271a Abs. 1 lit. a OR, die ausgesprochen wird, um den Mieter dafür zu bestra-
fen, dass er Ansprüche aus Vertrag oder Gesetz geltend macht. Die Bestimmung
soll dafür sorgen, dass die Mieterschaft ihre Rechte wahrnehmen kann, ohne eine
Kündigung befürchten zu müssen (Mietrecht für die Praxis/THANEI, 9. Aufl., Zürich
2016, S. 794 f.). Der Ausdruck "Ansprüche" ist weit zu verstehen und umfasst alle
Arten von Forderungen (positive wie negative, d.h. solche zu einem Tun, Unter-
lassen oder Dulden), soweit sie sich auf Gesetz oder Vertrag stützen (SVIT-
Komm.-FUTTERLIEB, Art. 271a N 9). Sie müssen allerdings ein gewisses Gewicht
haben; es darf sich nicht um Bagatellen handeln (ZK-HIGI, Art. 271a OR N 41;
Mietrecht für die Praxis/THANEI, a.a.O, S. 794 f.). Blosse Reklamationen genügen
nicht. Verlangt wird ferner ein Kausalzusammenhang zwischen der ausgespro-
chenen Kündigung des Vermieters und der Geltendmachung der Ansprüche aus

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dem Mietverhältnis. Ob ein solcher Zusammenhang besteht, hängt von den Um-
ständen der Kündigung ab. Gewichtiges Indiz ist etwa ein naher zeitlicher Zu-
sammenhang (BGE 111 II 384 E. 2, BGE 113 II 460, BGE 115 II 484; die Ent-
scheide sind alle noch unter der Herrschaft des BMM [Bundesbeschluss über
Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen] ergangen). Ein direkter Bezug
besteht auch zum geltend gemachten Kündigungsgrund: Erweist sich der geltend
gemachte Grund als nicht überzeugend oder fehlt gar jede Begründung, so legt
dies ein Rachemotiv in Zusammenhang mit einem vorausgegangenen Streit nahe
(BGE 111 II 384 E. 2b und 2d). Die Würdigung der entsprechenden Umstände ist
Tat-, nicht Rechtsfrage (BGE 115 II 484).
4.1.5 Art. 271a Abs. 1 lit. d und e sowie Art. 271a Abs. 2 OR sehen sodann eine
Erweiterung des Kündigungsschutzes während eines mietrechtlichen Schlich-
tungs- oder Gerichtsverfahrens sowie während dreier Jahre nach dessen Ab-
schluss vor (zeitlicher Kündigungsschutz). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen
erfüllt, ist eine Kündigung auch aufzuheben, wenn sie – an den herkömmlichen
Massstäben gemessen – mit Treu und Glauben vereinbar wäre (BGE 141 III 101
E. 2.2; BGE 131 III 33 E. 3.3-5). Als Forderung aus dem Mietverhältnis ist dabei
jeder mietrechtliche Anspruch zu werten, der eine gewisse Bedeutung aufweist.
Nach herrschender Lehre sind mit den sperrfristrelevanten Verfahren primär zivile
Schlichtungs- und Gerichtsverfahren in Mietsachen gemeint. Nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts reicht es allerdings aus, dass ein Zusammenhang des
Verfahrens "mit der Mietsache" besteht, denn der Zweck der Regelung liegt darin,
die Beendigung eines missliebigen Verfahrens mittels Kündigung durch den Ver-
mieter zu verhindern sowie dem Mieter die Durchsetzung seiner mietrechtlichen
Ansprüche zu ermöglichen, ohne eine Kündigung befürchten zu müssen. Dies
spricht gegen eine einschränkende Auslegung der Kündigungssperre (BGE 141 III
101 E. 2.2 und 2.7). Selbst der einer weiten Interpretation der Norm skeptisch ge-
genüberstehende Teil der Lehre anerkennt zumindest, dass auch Verwaltungs-
und Strafprozesse zu einer Sperrfrist führen können, soweit sie unmittelbar miet-
rechtliche Ansprüche zum Gegenstand haben, wie etwa im Falle einer adhäsions-
weisen Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren (ZK-HIGI,
Art. 271a N 244; SVIT-Komm.-FUTTERLIEB, der bei Art. 271a in N 32 a.E. auf HIGI

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verweist). Die gleichen Autoren anerkennen zudem, dass sich ob der vergleichba-
ren Interessenlage selbst bei Ablehnung einer Sperrfrist die Frage einer Miss-
bräuchlichkeit nach Art. 271 Abs. 1 stellt (a.a.O., jeweils unter Berufung auf BAR-
BEY, Commentaire du droit du bail, chap. III, Protection contre les congés concer-
nant les baux d’habitation et de locaux commerciaux, Genf 1991, Art. 271a N
108).
Nicht Voraussetzung ist für die Auslösung der Sperrfrist während eines Verfahrens
oder im Anschluss daran, dass sich der Streit um eine Geldforderung gedreht hat
(BGE 141 III 101 E. 2.2 und 2.7; vgl. zum Fall einer Einigung ausserhalb eines
Verfahrens BGE 130 III 563 E. 2.1; BGer 4C.266/1993 vom 5.1.1994 E. 4a, publ.
in MRA 1995, S. 39 ff.; CPra Bail-CONOD, Art. 271a OR N 50; ZIHLMANN, Das Miet-
recht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 218 FN 51, m. Verweis auf Amtl. Bull SR 1989, S.
4004).
Blosse Bagatellen lösen allerdings tatsächlich keine Sperrfrist aus, etwa der zu-
nächst nicht formgerechte Entzug eines Tiefkühlfaches, für das ein Mietzinsanteil
von Fr. 6.50 pro Monat zu bezahlen war oder die Korrektur einer Mietzinserhö-
hung um einen Franken (BGer 4C.266/1993 vom 5.1.1994 E. 4a; BGE 118 II 365
E. 1; BGE 130 III 563 E. 2.1).
4.2. Anwendung auf den vorliegenden Fall
4.2.1 Begründetes Vertrauen des Klägers auf das Unterbleiben einer Kündigung
Es ist unbestritten, dass es zwischen den Parteien am 27. Mai 2016 zu einem
Streit bezüglich der Ausdehnung der Aussenbestuhlung des Restaurants kam, an
welchem in erster Linie der Kläger und die Tochter des Beklagten in ihrer Eigen-
schaft als Verwalterin der Liegenschaft, am Rande auch der Beklagte selber betei-
ligt waren. Die Parteien sind sich einig, dass die Tochter des Beklagten bei einer
Einvernahme vom 9. Februar 2017 bei der Staatsanwaltschaft aufstand, dem Klä-
ger die Hand gab und zu ihm sagte, man fange jetzt neu an. Im Zeitpunkt dieses
Handschlags waren die Konflikte zwischen den Parteien beiden Seiten bekannt,
unabhängig davon, wer sie verursacht hatte und in welchem Ausmass. Gut zwei
Wochen später stellte die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 27. Februar 2017

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die Untersuchung gegen die Tochter des Beklagten in Zusammenhang mit dem
Vorwurf falscher Anschuldigung ein. Eine Woche später erfolgte die Kündigung
vom 6. März 2017, für die zunächst kein Grund angegeben wurde. Auf Nachfrage
gab der Beklagte dann die Unverträglichkeit zwischen den Parteien an und "lau-
fende[…] Eskalationen", die den Fortbestand des Mietverhältnisses nicht mehr
länger als zumutbar erscheinen lassen sollen.
Dass sich zwischen dem Handschlag zum Zwecke des Neuanfangs und der Kün-
digung neuerliche Konfliktpunkte ergeben hätten, liess der Beklagte nicht geltend
machen. Gestützt auf Art. 56 ZPO nach den Gründen für den Meinungsum-
schwung befragt, gab seine Tochter anlässlich der Hauptverhandlung vom 8. März
2018 an, sie habe innerhalb von "diesen sieben Tagen" angefangen, ihren Willen
auszusprechen und denjenigen des Klägers nicht mehr zu berücksichtigen, nach-
dem sie zuvor auf die Frage, ob der Neuanfang nicht geklappt habe, nur knapp mit
"Nein, hat er nicht" geantwortet hatte. Was den ursprünglichen Streitpunkt Aus-
senbestuhlung angeht, ist klar, dass diese in der relevanten Phase zwischen dem
9. Februar und dem 6. März 2017 bedingt durch die Jahreszeit nicht aufgestellt
war. Auf die Frage nach dem Verhalten des Klägers im Sommer 2017 wich die
Tochter des Beklagten zunächst aus: "Wissen Sie, was ich seit dem Jahr 2016
mache? Ich schaue weg, damit ich mich nicht täglich ärgern muss". Auf Nachfra-
ge, ob sie nicht sagen könne, wie die Aussenbestuhlung im Jahr 2017 ausgese-
hen habe, räumte sie dann ein, dass der Kläger "sich sicherlich mehrheitlich daran
[d.h. an die ihm von der Tochter des Beklagten aufgezeigte Grenzlinie] gehalten
hat". Im späteren Verfahren versuchte der Beklagte diese Aussage durch seinen
Rechtsvertreter teilweise zu relativieren und liess insbesondere geltend machen,
der Kläger habe die Blumentöpfe nach der Auseinandersetzung im Mai 2016 wie-
der an dieselbe Stelle gestellt wie vor dem Zwischenfall. Dazu berief er sich je-
doch einzig auf die Aussage des Klägers. Dieser hat aber im Gegenteil am 8.
März 2018 zu Protokoll gegeben, nachdem die Tochter des Beklagten auf Auffor-
derung der Polizei hin die Töpfe nach einigen Tagen vor die Tür der Werkstatt ge-
stellt habe, habe er sie von dort geholt und sie nach den Sommerferien innerhalb
der (monierten) Grenze wieder aufgestellt. Dies stimmt überein mit dem vom Klä-
ger eingereichten Polizeirapport, in welchem vermerkt ist, dass der rapportierende

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Polizeibeamte sich die Sache am 15. Juni 2016 ansah und dabei "nichts feststel-
len [konnte], was behindernd auf der Strasse stand, alle Töpfe standen auf Privat-
grund". Abgesehen davon war die Art und Weise der Bestuhlung im Sommer 2016
der Tochter und Verwalterin des Beklagten bekannt, als es am 9. Februar 2017
zum Handschlag kam.
Weiter liess der Beklagte vorbringen, noch heute verletze der Kläger bei der Be-
stuhlung die ihm aufgezeigten Grenzen. Zur Aussage seiner Tochter, sie schaue
weg, um sich nicht ärgern zu müssen, liess er aber nur fragen, wo sie noch hinse-
hen müsse, sie wisse, dass der vorgegebene Perimeter verletzt werde, und hinzu-
schauen bringe ja nichts – nicht eben eine überzeugende Argumentation. Aus der
zum Beweis offerierten Fotografie ist eine Überschreitung der vom Beklagten ge-
zeichneten Grenzen selbst in der Zeit nach der Kündigung nicht ersichtlich: Die
äussere Grenze des Privattrottoirs wird durch die abgebildete Bestuhlung jeden-
falls nicht verletzt; auch bezüglich Hausflucht ist das nicht anzunehmen, auch
wenn das Foto aus einer Perspektive aufgenommen ist, aus der sich die Einhal-
tung der Hausflucht beidseits nicht mit letzter Gewissheit beurteilen lässt. Selbst
wenn eine Überschreitung vorgelegen haben sollte, könnte es sich schlimmsten-
falls um Zentimeter handeln. Nach dem Gesagten liegen für ein vertragswidriges
Verhalten des Klägers selbst bei Zugrundelegung der beklagtischen Vertragsauf-
fassung weder rechtsgenügende Behauptungen noch taugliche Beweisofferten
vor, schon gar nicht bezüglich des relevanten Zeitraums zwischen dem Hand-
schlag am 9. Februar 2017 und der Kündigung am 6. März 2017.
Damit bleibt als einzige Erklärung für den Sinneswandel, dass es der Beklagte und
seine Tochter waren, die dem per Handschlag vereinbarten Neuanfang keine
Chance geben wollten, so dass die Kündigung sich ohne weiteres als Ausdruck
widersprüchlichen Verhaltens und damit als treuwidrig gemäss Art. 271 Abs. 1 OR
erweist.
4.2.2 Eventualbegründungen
Selbst ohne den Handschlag zu einem Neuanfang hätte die Kündigung aber vor
Gesetz und Vertrag keinen Bestand.

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4.2.2.1 Sperrfrist
Vorab ist zu prüfen, ob zur Zeit der Kündigung nicht eine Sperrfrist lief (zur Ge-
währung des rechtlichen Gehörs zu dieser Frage vgl. …). Unbestrittenermassen
meldete sich der Kläger bei der Polizei, nachdem die Tochter des Beklagten ihm
eigenmächtig die um die Aussenbestuhlung herum aufgestellten Blumentröge ent-
zogen und zumindest teilweise in ihren eigenen Machtbereich gestellt hatte. Dies
geht auch aus dem Polizeirapport vom 9. Juli 2016 hervor, denn auf S. 4 gab der
Beklagte in jenem Verfahren zu Protokoll, der Kläger habe nach der Aktion der
Tochter des Beklagten die Polizei verständigt, was die Einsatzzentrale dem Be-
klagten bestätigt und dabei überdies von diesem verlangt habe, dass er die Blu-
menkisten wieder zurückstelle. Im Anschluss daran ist im Rapport auch der Jour-
naleintrag der Einsatzzentrale über den Telefonanruf des Klägers vermerkt. Zwar
kam das so in Gang gesetzte Strafverfahren nicht über das Stadium eines Vorver-
fahrens nach Art. 299 ff. StPO hinaus, weil der Beklagte und seine Tochter wenige
Tage später, nach Angaben des Klägers zwei Wochen später, der polizeilichen
Aufforderung nachkamen und die Töpfe ausserhalb ihrer Werkstatt platzierten, wo
der Kläger sie wieder in Besitz nehmen und bei der Gartenwirtschaft aufstellen
konnte.
Es kann aber keinen Zweifel geben, dass der Kläger mit seiner Intervention ein
Strafverfahren in Gang gesetzt und dabei die Herausgabe der Blumenkisten ver-
langt hat: Zur adhäsionsweisen Anmeldung von Zivilansprüchen genügt bereits die
mündliche Erklärung bei einer Strafverfolgungsbehörde (wozu auch die Polizei
gehört, vgl. Art. 12 StPO sowie ZK StPO-LIEBER, Art. 118 N 11) mit dem Inhalt,
man leite aus einer Straftat Zivilansprüche ab (Art. 118 Abs. 3 und Art. 119 Abs. 1
und Abs. 2 lit. b StPO; dazu ZK StPO-LIEBER, Art. 118 N 6). Liegt eine Konstituie-
rung als Privatkläger im genannten Sinne vor, so bewirkt dies zugleich die
Rechtshängigkeit der adhäsionsweise geltend gemachten Zivilklage (Art. 122 Abs.
3 StPO; ZK StPO-LIEBER, Art. 122 N 8).
Was den Gegenstand der Zivilklage angeht, hat der Kläger die Polizei kontaktiert,
um seine Blumentöpfe zurückzubekommen. Dass im vorliegenden Fall der eigen-
mächtige Entzug der Blumentöpfe nicht nur eine unerlaubte Handlung nach Art. 41

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ff. OR, sondern zugleich auch die Verletzung einer mietvertraglichen Pflicht be-
deutete (Gewährleistung des ungestörten Gebrauchs der Sache, vgl. Art. 256 und
259a ff. OR …), bedarf keiner näheren Erläuterung. Selbst wenn es im Übrigen bei
der Prüfung der zivilrechtlichen Lage auf den Straftatbestand der Sachentziehung
gemäss Art. 141 StGB ankäme, würde es entgegen der Meinung des Beklagten
durchaus schon für die Annahme eines erheblichen Nachteils genügen, dass die
betroffene Sache dem Berechtigten für einige Zeit nicht zum Gebrauch zur Verfü-
gung stand (OFK StGB-DONATSCH, 20. Aufl., Zürich 2018, Art. 141 N 5).
Keine Rolle spielt nach dem Gesagten, dass das Strafverfahren in der Folge we-
gen der Rückgabe der Töpfe nicht weiter verfolgt wurde, denn die Rechtshängig-
keit der mit der Strafanzeige eingereichten adhäsionsweisen Zivilklage wurde be-
reits mit der mündlichen Anmeldung des Anspruches bei der Polizei ausgelöst
(Art. 122 Abs. 3 i.V.m. Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO). Die Herausgabe der Töpfe stell-
te letztlich eine sinngemässe Anerkennung des vom Kläger geltend gemachten
Anspruchs dar, ganz abgesehen davon, dass der Beklagte bzw. seine Tochter
trotz des Streits um die Positionierung der Tröge mit einer Gutheissung der Adhä-
sionsklage hätten rechnen müssen, da sie bei ihrer Aktion die auch im Vertrags-
recht zu beachtenden Grenzen erlaubter Selbsthilfe überschritten hatten (Art. 52
Abs. 3 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR). Wie die Begleitumstände zeigen, handelte es
sich beim eigenmächtigen Vorgehen der Tochter des Beklagten auch nicht um
eine Bagatelle: Zwar kann man von aussen betrachtet die Heftigkeit der mit dem
Streit verbundenen Emotionen mit Blick auf die effektive Bedeutung der Sache nur
schwer nachvollziehen. Gerade wegen dieser Heftigkeit verbietet es sich aber,
den Konflikt als blosse Kleinigkeit abzutun. Dass mit dem Verfahren nicht auch
geklärt wurde, wo genau der Kläger die Töpfe aufzustellen berechtigt ist, spielt
keine Rolle, denn diese Frage war nicht Verfahrensgegenstand.
Damit erfolgte die Kündigung innerhalb von drei Jahren seit Abschluss einer in
einem Strafverfahren adhäsionsweise erhobenen Zivilklage, in welchem die Par-
teien sich über einen (u.a.) mietrechtlichen Anspruch des Klägers "sonstwie" einig-
ten (vgl. Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR), nämlich durch eine Anerkennung des
Beklagten. Die Kündigung ist daher unabhängig davon aufzuheben, ob der Be-
klagte mit der Kündigung treuwidrige Motive verfolgte oder nicht.

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4.2.2.2 Überwiegende Verursachung des Zerwürfnisses durch den Beklagten
Eine nähere Prüfung ergibt überdies, dass die vom Beklagten geltend gemachte
Unverträglichkeit vorwiegend auf sein Verhalten und auf dasjenige seiner Tochter
zurückzuführen ist. Es trifft zwar zu, dass zum Streiten immer mindestens zwei
gehören, wie der Beklagte vorbringen lässt, und dass in gewissen Punkten eine
Mitverantwortung des Klägers für das Zerwürfnis zumindest nicht ausgeschlossen
werden kann. Dennoch senkt sich insgesamt die Waage recht deutlich zuunguns-
ten des Beklagten, wie nachfolgend zu zeigen ist. Dabei sollen allerdings nur die
wichtigsten Vorwürfe herausgegriffen werden, da diese Elemente nach dem Ge-
sagten für den Entscheid nicht von zentraler Bedeutung sind:
a) Was zunächst die Grenzen der Aussenbestuhlung angeht, ist dem Beklagten
zuzustimmen, dass er auf Einhaltung der vertraglichen Abmachungen bestehen
darf und durfte. Entgegen seiner Annahme sind die Grenzen jedoch rechtlich kei-
neswegs so klar, wie er und seine Tochter dies mit den von derselben erst für das
vorliegende Gerichtsverfahren [auf einem Foto; Anm. d. Red.] gezogenen roten
Linien aufzeigen möchten. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, der Beklagte
habe dem Kläger und seinem damaligen Partner beim Abschluss des Mietvertrags
im Jahre 2004 den mit der Duplik (…) eingereichten Plan vorgelegt, vermöchte
dieser die Grenzen des Benützungsrechts jedenfalls nicht genauer zu umschrei-
ben, als dies der Mietvertragstext tut , der keinen Hinweis auf den Plan enthält:
Hier wie dort ist nicht etwa von genau 20 Sitzgelegenheiten die Rede, sondern von
"ca." 20 Stühlen. Die Pfeile auf dem Plan deuten zwar mehr oder weniger auf die
Hausflucht als seitliche Grenze, wie dies auch in Ziff. 1 des Mietvertrags ge-
schieht. Zweifel an der scharfen Abgrenzung ergeben sich aber aus den Massen
im Vertrag, die dort mit "ca. 9,7 x 2 m" angegeben und im Plan überhaupt nicht
vermerkt sind. Wer Zirka-Angaben verwendet, gibt nach Treu und Glauben zu ver-
stehen, dass es auf einige Zentimeter mehr oder weniger nicht ankommt. Dass die
Parteien etwas anderes besprochen hätten als das im Vertrag (und allenfalls im
Plan) vermerkte, macht auch der Beklagte nicht geltend. Vor diesem Hintergrund
erhält die konkrete Vertragspraxis eine erhöhte Bedeutung. Nicht substantiiert wi-
dersprochen hat der Beklagte der Darstellung des Klägers, er habe von allem An-
fang an die Grenzen nicht als unverrückbar betrachtet. Der Beklagte habe ihm

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gesagt, er könne die Tische bei Bedarf auch verschieben und die Bestuhlung bis
unter einen (auf den Fotos nicht zu sehenden) Baum aufstellen. Der Beklagte und
seine Tochter machen zwar letztlich geltend, es habe schon vor 2016 Diskussio-
nen in Zusammenhang mit der Bestuhlung gegeben. Sie unterliessen es aber,
konkrete Diskussionen über diesen Punkt genau zu bezeichnen: Auf Fragen nach
Art. 56 ZPO bestätigte die Tochter des Beklagten die Darstellung des Klägers,
indem sie ausführte, "in besagtem Sommer" – soweit sie sich erinnere 2015 – sei
ihr aufgefallen, dass die Blumentöpfe so aufgestellt gewesen seien wie auf dem
Foto in Urk. 23/35. Wenn ihr das vorher nicht aufgefallen war, ist das ein deutli-
cher Hinweis darauf, dass es über die Bestuhlung jedenfalls vor 2015 auch keine
Differenzen gab, wie der Kläger zu recht vorbringen lässt. In die gleiche Richtung
zielte zunächst auch das entsprechende Plädoyer, liess der Beklagte am 8. März
2018 doch ausführen, soweit der Kläger geltend mache, er habe zehn Jahre lang
seine Pflanzen und Bestuhlung innerhalb des Grenzbereiches aufgestellt und es
habe keine Beanstandungen gegeben, so möge das sein, denn dann habe es
auch keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben. Bemerkenswert vage schob
der Beklagte später nach, wenn der Grenzverlauf aber verletzt worden sei, so sei
dies auch beanstandet worden; er machte aber zu den genauen Zeiten keine An-
gaben und offerierte auch keine Beweise. Die Tochter des Beklagten äusserte
sich am 8. März 2018 ähnlich: Auf Frage der klägerischen Rechtsvertreterin, wes-
halb sie erst 2016 reklamiert habe, wenn das Foto doch schon aus dem Jahre
2015 stamme, meinte sie, sie habe im Jahr 2016 schriftlich reklamiert, weil der
Druck von den Nachbarn auch erheblich gewesen sei und sie es dann wirklich
nicht mehr geduldet habe. Vorher habe sie darum gebeten. Die Nachfrage, ob sie
jedes Jahr seit 2004 darum gebeten habe, wollte sie zunächst nicht beantworten
und meinte dann, der Beklagte habe den Kläger um Dinge gebeten und es dann
schleifen lassen. Sie habe 2013 den Betrieb in einer solch desolaten Verfassung
übernehmen müssen.
Im späteren Verlauf stellte der Beklagte einen Zusammenhang her zur Feuer-
wehrzufahrt in die H.-strasse [Querstrasse zur N.-strasse; Anm. d. Red.] im Kon-
text der dort befindlichen Parkplätze und machte zunächst ohne Beweisofferten
geltend, es habe Auseinandersetzungen wegen der Aussenbestuhlung gegeben.

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Bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung unterstellte der Beklagte dem Kläger
dann zwar, er sage nicht die Wahrheit, wenn er behaupte, er habe nicht gewusst,
wo er die Stühle aufzustellen habe. Eine konkrete Rüge zur Bestuhlung vor 2016
lässt sich aber daraus nicht ableiten. Der Beklagte liess anfügen, "seit der Einrei-
chung der Fotografie der mit Rot eingezeichneten Grenzlinien" – welche die Toch-
ter des Beklagten nach ihren eigenen Angaben erst im Hinblick auf das Gerichts-
verfahren hin angefertigt hat – sei die Auffassung des Klägers zu dem ihm zu-
stehenden Bestuhlungsbereich widerlegt. Zugestanden hat der Beklagte dem Klä-
ger sodann, dass er keine Einwendungen gegen die Anschaffung neuen, grösse-
ren Mobiliars durch den Kläger hatte, auch wenn er dabei gesagt haben will, dass
"der Bereich" nicht überschritten werden dürfe. Was die angeblichen Auseinan-
dersetzungen mit Behörden oder Nachbarn angeht, wollte seine Tochter noch am
8. März 2018 keine genaueren Angaben machen und sagte, das (…) sei Privatsa-
che.
Bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 16. August 2018 liess der Beklagte
dann I. von Schutz und Rettung Zürich als Zeugen offerieren und reichte ein E-
Mail desselben vom 28. November 2014 zu den Akten, ein Dokument, das nicht
aus der Sommerzeit stammt und das sich nur mit den Parkplätzen in der H.-
strasse befasst, welche gemäss Plan (…) das einzige wirkliche Zufahrtshindernis
und überdies auch das einzige Thema der Ende November 2014 verfassten Mail
bilden. Gleiches gilt für die überdies präsentierte E-Mail I.s an den Beklagten vom
27. Februar 2015, welches mit der Forderung nach Aufhebung eines bestimmten
Parkplatzes schliesst. Konkreter wurde der Beklagte nicht. Zwar bezeichnete er
auch noch gewisse Nachbarn als Zeugen, so einen K. und einen Herrn L. von ei-
ner M. AG, ohne zu erläutern, wann und wie genau diese Personen der Tochter
des Beklagten gegenüber verlangt haben sollen, "dass der definierte Aussenbe-
reich vom Kläger eingehalten" wird. Zu recht kritisierte der Kläger diese Darstel-
lung als zu wenig substantiiert. Freimütig räumte der Beklagte danach ein, die ak-
tuelle Situation habe sich erst aufgrund der neuen Parkplatzanordnung ergeben.
Dass das für die Beurteilung der mietrechtlichen Situation keine Rolle spielen soll,
trifft entgegen seiner Auffassung nicht zu. Hat man die Bestuhlungsweise des Klä-

- 19 -
gers jahrelang geduldet, so wäre mindestens zu erwarten gewesen, dass man
dem Kläger auch die Gründe für die plötzliche Änderung bekannt gibt.
Doch nicht nur das: Die existierenden Auseinandersetzungen mit Nachbarn und
Behörden beziehen sich nur auf die Parkplätze, und dabei nicht etwa auf das Ver-
halten des Klägers, sondern u.a. darauf, dass die Tochter des Beklagten ohne die
erforderliche Bewilligung auf der H.-strasse einen Längsparkplatz einzeichnen
liess und von der zuständigen Baubehörde mit Beschluss vom 22. April 2015 auf-
gefordert wurde, diesen wieder zu beseitigen. Dieser eingebüsste Parkplatz war
der Hintergrund des widerstrebenden Verhaltens insbesondere der Tochter des
Beklagten in Zusammenhang mit der Aufstellung der Aussenbestuhlung an Pfings-
ten 2016 (dazu sogleich).
b) Das veränderte Verhalten des Beklagten und seiner Tochter bezüglich der
räumlichen Gestaltung der Aussenbestuhlung musste dem Kläger unter den ge-
gebenen Umständen zumindest als widersprüchlich erscheinen. Dass er von einer
Schikane ausging, scheint umso verständlicher, als der Beklagte und seine Toch-
ter sich (…) in Zusammenhang mit der Eröffnung der Aussenwirtschaft an Pfings-
ten 2016 eingestandenermassen vertragswidrig verhalten hatten: Wie aus der ein-
gereichten E-Mail-Korrespondenz hervorgeht, ersuchte der Kläger den Beklagten
mit E-Mail vom 3. April 2016 darum, die Gartenwirtschaft in Abweichung von der
vertraglichen Regelung bereits einen Monat früher eröffnen zu dürfen. Die Tochter
des Beklagten versprach eine Prüfung, verwies jedoch darauf, dass sie und ihr
Vater den Platz beim Privat-Trottoir wegen der unsicheren Rechtslage in Zusam-
menhang mit den Parkplätzen in der H.-strasse u.U. benötigten, um ihren Liefer-
wagen aufzustellen. In der Folge bot sie eine frühere Eröffnung an, falls der Kläger
die Kosten für eine Parkkarte in der Blauen Zone von Fr. 450.– (30 Tageskarten à
Fr. 15.–) für den zusätzlichen Monat übernehme. Das war dem Kläger zu teuer. Er
bot an, die Kosten für eine Jahresparkkarte für die Blaue Zone zu übernehmen,
die nur Fr. 225.– betrügen. Schon die Antwort der Tochter des Beklagten scheint
schikanös, bestand sie doch auf den teureren Tageskarten mit der Begründung:
"Eine Jahreskarte brauchen wir nicht für einen einzelnen Monat". Weiter gab sie
ihre Vorstellungen von der Gestaltung der Aussenbestuhlung bekannt und beharr-
te darauf, dass das Trottoir nicht vor dem 17. Mai 2016 benützt werden dürfe, weil

- 20 -
der 15. und 16. Mai auf Pfingstsonn- und -montag fielen, also auf gesetzliche Fei-
ertage. Dagegen protestierte der Kläger und verwies (korrekt) auf den Mietvertrag,
der ihm die Aussenbestuhlung ab 15. Mai zusichere. Die Tochter des Beklagten
liess sich von ihrer absurden Auffassung, an Feiertagen gelte die besagte Mietver-
tragsklausel nicht, nicht abbringen, selbst nachdem der Kläger sie ebenfalls kor-
rekt darauf hingewiesen hatte, dass in seinem Restaurant auch an Sonn- und Fei-
ertagen gearbeitet werden dürfe.
Im vorliegenden Prozess brachte der Beklagte dazu nur vor, der Kläger habe das
Restaurant am Sonntag ohnehin geschlossen und "man" habe an den genannten
Feiertagen keine übermässigen Immissionen haben wollen.
Tatsache ist, dass der Beklagte und seine Tochter sich mit der Weigerung willkür-
lich verhielten, den Trottoirbereich wie vertraglich vorgesehen bereits am 15. Mai
2016 für die Aussenbestuhlung freizugeben. Von einem Irrtum kann nicht ausge-
gangen werden, führte der Beklagte vor Jahren das Restaurant doch selber, so
dass ihm die einschlägigen Feiertagsregeln bekannt sein mussten.
Der Vorfall liefert auch einen Hinweis bezüglich Absprachefähigkeit der Parteien:
Während die Tochter des Beklagten dem Kläger in abenteuerlicher Weise vorwarf,
das Mietrecht zu biegen, wie es ihm beliebe, verzichtete der Kläger auf sein ver-
tragliches Recht und nahm dadurch Ertragsausfälle hin. Das Muster gleicht dem-
jenigen beim Streit um die Platzierung der Bestuhlung: Auch hier war es letztlich
der Kläger, der sich im Anschluss an den Streit um die Ausdehnung der Bestuh-
lung trotz zumindest unklarer Rechtslage an die von der Tochter des Beklagten
nach vielen Jahren Mietdauer erstmals kommunizierten rigiden Grenzen hielt,
während letztere und ihr Vater dem Kläger noch heute unsubstantiiert und unbe-
legt vorwerfen, den Vertrag zu verletzen.
c) In eine ähnliche Kategorie fällt die Geschichte mit der PET-Flasche, welche
verhindern soll, dass das Fett aus dem Abluftkanal der Restaurantküche zusam-
men mit dem Kondenswasser, für welches am Abluftkanal ein Abflussrohr ange-
bracht ist, in den Innenhof tropft (…). Unbestrittenermassen kam der Kläger auf
die Idee, die PET-Flasche am offenen Rohr bei der Lüftung anzubringen, um
Wasser und Fett aufzufangen. Der Beklagte war damit nicht nur einverstanden,

- 21 -
sondern stellte dem Kläger jeweils seine Leiter zur Verfügung, um die Flasche re-
gelmässig zu leeren. Im vorliegenden Verfahren lässt der Beklagte dem Kläger
vorwerfen, er leere die Flasche nicht mehr oder nicht mehr häufig genug. Das
Thema war auch Gegenstand von Korrespondenz im Dezember 2017, also neun
Monate nach der Kündigung. In der Duplik führte dann der Beklagte in anderem
Zusammenhang aus, der Kläger habe (bis zum Streit im Mai 2016) jeweils die Lei-
ter aus der Werkstatt des Beklagte geholt, die er dann aber (aufgrund des Streits)
"nicht mehr haben konnte und wollte". Später liess er – erneut bemerkenswert va-
ge – vortragen, er selber habe dem Kläger die Leiter nicht mehr gegeben bzw.
geben können, da sie "an diesem Tag" auf einer Baustelle im Einsatz gewesen
sei. Daraus erhellt, dass der Kläger sehr wohl nach der Leiter gefragt haben muss,
um die PET-Flasche auswechseln zu können, sie aber an besagtem Tag vom Be-
klagten nicht erhalten hat. Dass der Beklagte sie ihm an einem anderen Tag an-
geboten hätte, um das seit Jahren praktizierte Vorgehen zu ermöglichen, macht
der Beklagte nicht geltend. Stattdessen verstieg er sich neu zur sinngemässen
Behauptung, schuld am Fettaustritt seien zerrissene Fettfilter. Hätte sich das Aus-
treten von Fett indessen mittels intakter Filter verhindern lassen, so hätte der Be-
klagte wohl nicht jahrelang seine Zustimmung zum vom Kläger erdachten Verfah-
ren unter Einsatz von PET-Flaschen gegeben.
Auch hier hat es den Anschein, dass der Beklagte und seine Tochter bewusst
Probleme kreiert haben, um sie hinterher dem Kläger anlasten zu können. Das ist
mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren.
d) Zumindest aufgebauscht wirken die Vorwürfe des Beklagten und seiner
Tochter in Zusammenhang mit der Installation einer Steckdose für den neuen
Backofen. Die Tochter des Beklagten erkundigte sich beim Kläger nach dem Na-
men des Installateurs und nahm anschliessend Kontakt mit dessen (Temporär-)
Arbeitgeber auf, der von der Installation nichts wusste. Dies wiederum nahm die
Tochter des Beklagten zum Anlass für eine äusserst scharfe Korrespondenz, in
welcher sie ihren Standpunkt auf einem fehlenden Sicherheitsnachweis betr.
Elektroinstallationen aufbaute. Unbestritten blieb aber, dass die Steckdose durch-
aus durch einen ausgebildeten Elektriker und zudem ordnungsgemäss installiert
wurde und auch funktioniert. Es mag sein, dass der Kläger sich die Dienstleistung

- 22 -
über einen Freund besorgte, der diese nicht über seinen Arbeitgeber abrechnete.
An der fachgerechten Ausführung der vom Kläger veranlassten Arbeiten änderte
das indessen nichts. Die Tochter des Beklagten räumte in anderem Zusammen-
hang ein, dass der Sicherheitsnachweis der Vorrichtung nicht von der Art und
Weise ihrer Installation abhängt, sondern periodisch ohnehin im ganzen Haus
durchgeführt werden muss. Die angebliche Unzulänglichkeit des Vorgehens des
Klägers diente der Tochter des Beklagten letztlich dazu, den Kläger in unange-
messenem Ton mit überzogenen Vorwürfen einzudecken, und zwar obwohl sie
wusste, dass es dem Kläger aus betrieblichen Gründen damit geeilt hatte, den
neuen Backofen in Betrieb nehmen zu können.
e) Auch der Vorwurf der Verletzung der Getränkebezugsverpflichtung fällt letzt-
lich auf den Beklagten zurück. Richtig ist, dass das Bundesgericht in einem be-
sonders gelagerten Fall eine Bezugsverpflichtung für gültig und überdies als
Grundlage für eine ausserordentliche Kündigung betrachtete (BGer 4C.255/2004
vom 17. November 2004 E. 4). Damals war die Bezugsverpflichtung allerdings Teil
einer umfassenden Zusammenarbeitsvereinbarung zwischen den Parteien. Der
Mieter hatte das Recht, vier nicht über den Vermieter bezogene Weinsorten aus-
zuschenken. Zudem führte die Bezugsverpflichtung laut Vertrag zu einer gestaffel-
ten Mietzinsreduktion. Auch im genannten Entscheid betonte das Bundesgericht
jedoch seine Rechtsprechung, wonach es für die Beurteilung der Zulässigkeit ei-
ner solchen Verpflichtung im Lichte des Verbotes von Koppelungsgeschäften nach
Art. 254 OR in erster Linie darauf ankommt, ob zwischen Leistung und Gegenleis-
tung ein Missverhältnis besteht, und zwar selbst dann, wenn grundsätzlich ein Zu-
sammenhang zwischen dem Geschäft und dem vorausgesetzten Gebrauch der
Mietsache besteht (a.a.O., E. 4.3; ebenso schon BGE 118 II 157 E. 3c; HAP-
FERTIG, 350 f.; SVIT-Komm.-BIBER, Art. 254 N 10, 13 und 16).
Der vorliegende Fall präsentiert sich anders als das Präjudiz. Die Bierverpflichtung
gemäss Ziff. 40 des Zusatzvertrages vom 22. Juni 2004 sieht keinerlei Ausnah-
men vor und ist für den Kläger mit keinen Vorteilen verbunden. Aus der Korres-
pondenz und der Parteidarstellung auch des Beklagten ist ersichtlich, dass dieser
finanziell von der Verpflichtung profitiert, ohne die Vorteile auch nur teilweise dem
Kläger zugute kommen zu lassen. Die Verpflichtung ist daher Ausdruck eines er-

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heblichen Missverhältnisses und somit nichtig, wie der Kläger zu recht vorbringen
lässt. Zudem hat der Kläger unwidersprochen ausgeführt, dass er zwar seit Miet-
beginn auf Wunsch seiner Kunden Mythos-Bier ausschenke, aber mit Wissen des
Beklagten. Beim Mietbeginn habe die vertraglich vorgesehene Lieferfirma kein
griechisches Bier im Angebot gehabt. Zudem beziehe er nicht nur sein (sonstiges)
Bier, sondern – über den eigentlichen Wortlaut der Verpflichtung hinaus – alle üb-
rigen Getränke über die im Vertrag bezeichnete Firma. Eine Vertragsverletzung
durch den Kläger ist damit nicht auszumachen. Wäre die Kündigung vor diesem
Hintergrund erfolgt, müsste sie wegen eines Verstosses gegen Treu und Glauben
im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. a OR für ungültig erklärt werden.
f) Was sodann den bereits am 6. August 2015 und damit 19 Monate vor der
Kündigung entstandenen Inspektionsbericht des Lebensmittelinspektorates an-
geht, taugt dieser nicht als Beleg für andauernde Vertragsverletzungen des Klä-
gers. Unbestritten blieb, dass am 9. Dezember 2015 eine Nachkontrolle durchge-
führt wurde, welche zu keinen Beanstandungen Anlass gab. Richtig ist zudem der
Einwand des Klägers, dass etliche Beanstandungen Kleinigkeiten betrafen, die im
Bericht vom 6. August 2015 zudem teils nur vage beschrieben wurden, wie etwa
ein leerer Handtuch-Dispenser oder die teilweise mangelhafte Trennung von "rein
und unrein" mit der Begründung, eine Geldbörse sei in einem Lebensmittelgebinde
aufbewahrt worden. Gerügt wurden zudem auch Mängel, deren Behebung dem
Beklagten oblag. Gerade was den nach Auffassung des Beklagten durch den Klä-
ger ungenügend gereinigten Küchenboden angeht, hielt der zuständige Inspektor
keineswegs eine mangelhafte Reinigung fest, sondern monierte – wie der Kläger
dies geltend machte – nur, die teilweise mangelhaften bzw. ausgeschlagenen Bo-
denfugen erschwerten die Reinigung und begünstigten die Ablagerung von Fett-
rückständen und Schmutz. Der Bericht widerspricht daher der Behauptung des
Klägers nicht, der Boden sei immer gründlich gereinigt worden. Der Rapport steht
aber in auffälligem Kontrast zum im Auftrag des Beklagten erstellten Parteigutach-
ten E.s, der zwar die Feststellungen des Lebensmittelinspektorates als zutreffend
bezeichnete, dann aber von sehr starken fettigen / öligen Verunreinigungen auf
der Plattenoberfläche und vor allem in den Plattenfugen sowie von teils "katastro-
phalen" Verschmutzungen sprach, ohne dass dies im Bericht eine Stütze finden

- 24 -
würde. Auch ihm scheint immerhin klar gewesen zu sein, dass die Behebung des
Problems nicht ohne Reparatur des defekten Bodens zu erreichen war (…).
Was die im Inspektionsbericht unter Ziff. 4 erwähnten Schimmelspuren im Kühlkel-
ler betraf, deren Ursache der Inspektor in einem Wasserschaden vermutete, wie-
derholten der Beklagte und seine Tochter im vorliegenden Verfahren und in der
vorausgegangenen Korrespondenz mehrmals, das eingedrungene Wasser sei auf
einen undichten Siphon unter einem Spülbecken in der Küche zurückzuführen, der
leck geworden sei, weil der Kläger zur Reinigung des Müllcontainers im Hof dort
jeweils einen Gartenschlauch angeschlossen habe. Eine plausible Erklärung für
ein schuldhaftes Verhalten vermochten sie jedoch nicht substantiiert darzulegen:
Ein Siphon gehört zum Abflusssystem und kann daher mit dem Ausspülen der
Container, für welches man Frischwasser benötigt, nichts zu tun haben. Soweit
durch Zug auf dem Schlauch der Siphon verschoben und leck geworden sein soll,
ist nicht vorstellbar, wie eine genügend grosse Menge Wasser unbemerkt unter
das Spülbecken hätte gelangen, durch eine massive Kellerdecke dringen und
schliesslich im Kühlkeller zu einem Feuchtigkeitsschaden hätte führen sollen. Der
Beklagte unterlässt sowohl hinreichende Vorbringen dazu wie auch taugliche Be-
weisofferten. Den präsentierten Handwerkerrechnungen über die Reparaturarbei-
ten im Keller lässt sich jedenfalls zu einer Verursachung des Schadens durch den
Kläger oder seine Mitarbeitenden nichts entnehmen, ebenso wenig den einge-
reichten Fotos. Aus einzelnen Belegen ergeben sich eher Hinweise für einen bau-
seitigen Mangel. So geht aus dem Regierapport zur Rechnung der P. GmbH vom
30. November 2015 hervor, dass am 6. Oktober 2015 "Sanitärleitungen" [Mehr-
zahl] freigespitzt wurden, was wohl nur mit der Darstellung des Klägers erklärt
werden kann, dass Ursache für den Wasserschaden ein leckes Wasserrohr gewe-
sen sei. Ähnliches gilt für die (…) eingereichte Sanitärrechnung, die entgegen der
Auffassung des Beklagten jedenfalls nicht als Beleg dafür taugt, dass der Wasser-
schaden auf einen undichten Siphon zurückzuführen ist.
Unerfindlich ist unter solchen Umständen, wie der Beklagte dem Kläger eine Ver-
letzung der Meldepflicht vorwerfen kann, ganz abgesehen davon, dass sich der
vom Lebensmittelinspektor festgestellte Schimmel unter einer Abdeckplatte be-
funden hat und der Beklagte nicht in der Lage ist, Indizien dafür zu substantiieren,

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geschweige denn taugliche Beweismittel dafür zu nennen, dass der Kläger oder
Personen, für die dieser verantwortlich ist, das Leitungsleck zu einem bestimmten
Zeitpunkt hätte erkennen können, und schon gar nicht, dass dies vor dem 23. De-
zember 2013 der Fall war, als die Parteien den Schaden gemeinsam erkannten.
Zum Schimmel liess er selber ausführen, dass dieser sich erst gebildet habe,
nachdem sich die Reparatur des entdeckten Wasserschadens bis ins Jahr 2015
verzögert habe.
Unzutreffend ist sodann die Behauptung, der Kläger habe dem Beklagten den de-
fekten Boden unter dem Kühlschrank nicht gemeldet. Dies geschah bereits mit der
Mängelanzeige vom 6. November 2013.
g) Ähnlich sind die Vorwürfe zu beurteilen, Handwerker hätten Reparaturarbei-
ten nicht durchführen können, weil der Kläger ihnen den Zugang nicht ermöglicht
oder Vorbereitungsarbeiten nicht ausgeführt habe. Der Beklagte beruft sich dazu
einzig auf E-Mails seiner Tochter, aus denen aber nicht hervorgeht, wann und aus
welchem Grund man den Kläger gebeten haben will, bestimmte Unterstützungs-
leistungen zu erbringen. Umgekehrt existiert unbestrittenermassen die mehr als
drei Jahre vor der Kündigung erstellte Mängelmeldung des Klägers vom 6. No-
vember 2013, die mehrere der vom Beklagten monierten Punkte beschlägt und die
– aus welchen Gründen auch immer – erst im Spätsommer 2015 zu Behebungs-
arbeiten geführt hat. Soweit der Beklagte eine Erschwerung des Zugangs für ei-
nen Sicherheitsnachweis für die Elektroinstallationen am 21. Januar 2015 durch
den Kläger rügt, geht aus der E-Mail der Tochter des Beklagten von besagtem
Datum hervor, dass nur ein einziger Kellerraum verschlossen vorgefunden wurde.
Warum es sich dabei um etwas anderes gehandelt haben könnte denn um ein
Versehen, wie der Kläger dies geltend macht, erläutert der Beklagte nicht. Es ist
auch anzunehmen, dass die entstandenen Mehrkosten, die der Beklagte gemäss
Mail dem Kläger in Rechnung zu stellen beabsichtigte, vom Kläger getragen wur-
den, denn wenn es sich anders verhalten hätte, wäre aufgrund des sonstigen Ver-
haltens des Beklagten im vorliegenden Verfahren zu erwarten gewesen, dass er
auch das moniert hätte. Was den Zugang des Handwerkers Q. zum Restaurant
am 29. März 2017 – 23 Tage nach der Kündigung – angeht, stimmt die Darstel-
lung der Tochter des Beklagten (…) durchaus insofern mit der Behauptung des

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Klägers überein, Q. habe vorgeschlagen, den Beklagten selber um Zugang zu bit-
ten, als weder die Tochter des Beklagten noch der Beklagte im vorliegenden Pro-
zess geltend machte, Q. habe ihr etwas anderes gesagt. Immerhin war Q. im Auf-
trag des Beklagten oder seiner Tochter vor Ort. Da scheint es auch nicht unge-
wöhnlich, dass die Tochter eine nicht näher spezifizierte Sitzung kurz unterbre-
chen musste, um ihrem Vertragspartner Zugang zum Mietobjekt zu verschaffen.
h) Soweit der Beklagte die Unverträglichkeit zwischen den Parteien in Ereignis-
sen sucht, die sich erst nach der Kündigung zugetragen haben, ist er daran zu
erinnern, dass diese auf den Kündigungsentschluss schlicht keinen Einfluss ge-
habt haben können. Zudem ist auch hier festzustellen, dass in erster Linie er und
seine Tochter es sind, die sich (auch) in neuerer Zeit im Ton vergriffen – wobei der
Beklagte zur heftigsten Äusserung auch hat ausführen lassen, sie tue ihm leid.
Auch was der Beklagte insbesondere für die Phase bis zur Kündigung sonst noch
vorbringt, ist nicht geeignet, die Sache in einem anderen Licht erscheinen zu las-
sen.
i) Vor dem Hintergrund dieser teils an den Haaren herbeigezogenen Vorwurfsli-
tanei verblassen mögliche tatsächliche Pflichtverletzungen des Klägers oder sei-
ner Hilfspersonen, so etwa das Abstellen eines Fahrzeugs auf dem Privatgrund
des Beklagten, welches zu einer Busse führte, oder das vorübergehende Aufstel-
len von Getränke-Harassen ausserhalb der Lagerräume aus Platzmangel.
Die Busse gegen die Ehefrau des Klägers wurde auf Betreiben der Tochter des
Beklagten ausgestellt, noch dazu für einen Vorgang am Pfingstdienstag 2016, an
welchem der Kläger und seine Ehefrau die Aussenwirtschaft in Betrieb nehmen
wollten (vgl. die Anzeige vom 17. Mai sowie den Strafbefehl vom 13. Juli 2016).
Unter normalen Umständen hätte man hier nicht sofort die Polizei gerufen, son-
dern zunächst das Gespräch gesucht. Den Einwand des Klägers, er benütze das
Auto nur, wenn er etwas zu transportieren habe, und das Fahrzeug sei nur für kur-
ze Zeit an besagter Stelle geparkt gewesen, liess der Beklagte zwar bestreiten,
ohne aber anzugeben, wie lange der Wagen dort gestanden sein soll. Strafanzei-
ge und Strafbefehl lässt sich entnehmen, dass die Tochter des Beklagten regel-
recht die Zeit gestoppt und eine Dauer von 12:57 Uhr bis 13:40 Uhr angegeben

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hat, die dann auch der Bestrafung zugrunde gelegt wurde. Unter solchen Umstän-
den ist nicht einmal klar, dass eine Einsprache von vornherein erfolglos gewesen
wäre, denn der vom Kläger behauptete (erlaubte) Güterumschlag (… vgl. Urk. …,
"Wortlaut des Verbots") scheint jedenfalls mit einer "Parkdauer" von lediglich einer
¾ Stunde vereinbar.
Unbestritten ist sodann, dass sich der Kläger bezüglich der Lagerung von Geträn-
ke-Harassen nach einer Beanstandung korrekt verhielt und sich einmal mehr ab-
sprachefähig zeigte. Unklar blieb hingegen trotz Nachfrage zunächst, wann genau,
wie oft und bis wann der Kläger Harasse im Treppenhaus aufgestellt haben soll
(…). Unbestritten blieb die Angabe des Klägers, durch die Positionierung sei keine
Gefahr geschaffen worden, da die auf Urk. 23/11 abgebildete Tür "nur" in den
Weinkeller führe. Mit der Duplik reichte der Beklagte bezüglich des Zeitpunkts der
Beanstandung eine E-Mail vom 3. September 2014 ein, welche sich allerdings nur
mit einer defekten Lampe im Keller befasst. Weiter liess er zwar daran festhalten,
es sei ein Fluchtweg verstellt worden. Die eingereichten zusätzlichen Bilder dürf-
ten allerdings die gleiche Situation zeigen wie Urk. 33/11; sie sind ebenfalls nicht
datiert, und die weiteren Bilder in der Sammlung nehmen offenbar Bezug auf ei-
nen Lampen-Defekt. Klar ersichtlich ist auf allen Bildern, dass die Harasse in eine
Ecke gestapelt waren und jedenfalls die Tür zum Weinkeller frei liessen. Unbestrit-
ten blieb sodann die Darstellung des Klägers, dass er seit der Reklamation nicht
mehr so viele Getränke bestellt und im genannten Bereich keine Harasse mehr
aufgestellt habe. Das bedeutet, dass das Problem zur Zeit der Kündigung schon
seit mehr als zwei Jahren nicht mehr bestanden hat.
h) Abgesehen davon stehen sämtliche vom Beklagten erhobenen Vorwürfe
nicht in einem zeitlichen Zusammenhang zur Kündigung. Vielmehr waren die
Probleme am 6. März 2017 ausnahmslos bereinigt. Zur Kündigung hat der Beklag-
te bzw. seine Tochter erst gegriffen, als man sich sicher sein konnte, dass der
Vorwurf der falschen Anschuldigung in Zusammenhang mit der von der Tochter
behaupteten Tätlichkeit nicht weiter verfolgt werden würde (wobei die Tochter des
Beklagten froh sein kann, dass der Staatsanwalt nichts von ihrer – im konkreten
Kontext allerdings nicht zum Nennwert zu nehmenden – Aussage vom 8. März
2018 weiss, sie habe die Strafanzeige gegen den Kläger eingereicht, obwohl sie

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als Juristin gewusst habe, dass eine versuchte Tätlichkeit nicht strafbar sei, …).
Dies zeigt deutlich, dass die Kündigung nur den Zweck hatte, dem aufgestauten
Ärger Luft zu verschaffen, als man dies wieder gefahrlos tun konnte, Ärger nota
bene, der grösstenteils auf eigenes Fehlverhalten zurückzuführen war. Dies ist mit
Treu und Glauben nicht zu vereinbaren.
4.3 Die Klage ist gutzuheissen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei auf-
zuerlegen. Der Beklagte hat daher die Gerichtskosten zu tragen und ist zur Leis-
tung einer Parteientschädigung an den Kläger zu verpflichten. Bei der Bemessung
von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung sind das umfangreiche Aktenmateri-
al und die lange Hauptverhandlung zu berücksichtigen, für die ein zweiter Termin
benötigt wurde. Bei der Gerichtsgebühr ist dem mit einer Erhöhung der (grund-
sätzlich um einen Drittel reduzierten, § 7 GebV) Grundgebühr um 20% gestützt auf
§ 4 Abs. 2 GebV auf Fr. 10‘050.–, bei der (nach § 4 Abs. 2 AnwGebV vorab um
einen Drittel reduzierten) Parteientschädigung mit einem Zuschlag von ebenfalls
20% gemäss § 11 AnwGebV auf Fr. 13'560.– (inkl. MwSt.) Rechnung zu tragen.
(…)“
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2019, 29. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: lic. iur. F. Saluz, Leitender Gerichtsschreiber; Dr. R.
Weber, Mietgerichtspräsident