zh_bezirksgericht_zuerich · GG170032 · 2017-04-12 · de
Obligatorische Landesverweisung und Härtefallklausel (Art. 66a Abs. 1 und Abs. 2 StGB)


Bezirksgericht Zürich
2. Abteilung - Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: GG170032-L / U_anon
Mitwirkend: Bezirksrichter lic. iur. Amsler als Einzelrichter
Gerichtsschreiber lic. iur. Kistler
Urteil vom 12. April 2017
(gekürzte und anonymisierte Fassung)
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
Anklägerin
gegen
X., von Afghanistan,
Beschuldigter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. M. M.
dieser substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. N. N.
betreffend Schändung
Privatklägerin
Y.,
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. O. O.

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Anträge der Anklagebehörde:
- Der Beschuldigte sei der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB
schuldig zu sprechen
- Anrechnung der erstandenen Haft
- Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten
- Gewährung des bedingten Vollzuges der Freiheitsstrafe unter Anset-
zung einer Probezeit von 2 Jahren
- Anordnung einer Landesverweisung von 7 Jahren
- Entscheid über die Rückgabe der einzig als Beweismittel beschlag-
nahmten Gegenstände
- Entscheid über die Zivilansprüche der Privatklägerschaft
- Kostenauflage
Anträge der Verteidigung:
"1. Der Beschuldigte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von vier Monaten zu
bestrafen, unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicher-
heitshaft.
3. Es sei der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe zu gewähren, unter
Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
4. Von einer Landesverweisung sei abzusehen.
5. Die Zivilklage der Privatklägerin sei vollumfänglich abzuweisen;
eventualiter sei sie auf den Zivilweg zu verweisen.
6. Die beschlagnahmten Gegenstände des Beschuldigten seien al-
lesamt dem Beschuldigten umgehend auszuhändigen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
(…).
II. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf
1.1 In objektiver Hinsicht wird dem Beschuldigten vorgeworfen, sich am
1. Januar 2017 kurz vor 2.15 Uhr zur Privatklägerin begeben zu haben, welche
sich in einem Zustand völliger Trunkenheit an einem Pfosten eines beim A.-Platz
zwischen der B.-Strasse und dem C.-Quai aufgestellten Zeltes festgehalten habe.
Der Beschuldigte habe die Privatklägerin dann am Arm gehalten und sie über die
B.-Strasse bis zu einem auf der anderen Strassenseite auf dem A.-Platz stehen-
den Baum gezogen, wobei die Privatklägerin mehrmals vergeblich versucht habe,
vom Beschuldigten loszukommen, was ihr aber wegen ihres Zustandes nicht ge-
lungen sei. In der Folge habe der Beschuldigte die Privatklägerin gegen den
Baum gelehnt und sie auf den Mund geküsst. Zudem habe er sie mit beiden Hän-
den über den Kleidern an die Brüste gefasst und zugedrückt. Da die Privatkläge-
rin nicht mehr in der Lage gewesen sei, selber zu stehen, sei sie auf den Boden
gefallen. Der Beschuldigte habe versucht, sie hochzuziehen, was ihm zunächst
nicht gelungen sei. Schliesslich habe der Beschuldigte die Privatklägerin über den
A.-Platz zu einem nur einige Meter entfernten anderen Baum gezogen, wo er die
völlig regungslose Privatklägerin mit dem Rücken auf den Boden, halb in ein Ge-
büsch gelegt habe, um sich anschliessend selbst zu ihr hinzulegen und sie zu
umarmen, wobei der Beschuldigte sein rechtes Bein angewinkelt über ihre Beine
gelegt habe. Gleichzeitig habe er die völlig wehrlose Privatklägerin geküsst und
sie mit der rechten Hand über der Kleidung im Bereich des Oberkörpers und zu-
mindest mit dem Arm an den Brüsten berührt, wobei die Jacke der Privatklägerin
bis zur Taille offen gewesen sei.

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Die Privatklägerin sei mit all diesen Handlungen nicht einverstanden gewesen.
Sie sei aufgrund ihres völlig alkoholisierten Zustandes diesen Handlungen des
Beschuldigten wehrlos ausgesetzt und physisch nicht in der Lage gewesen, sich
zu wehren.
1.2. Subjektiv wird dem Beschuldigten vorgeworfen, gewusst zu haben, dass die
Privatklägerin mit diesen Handlungen nicht einverstanden gewesen sei und die
Situation der Privatklägerin bewusst ausgenutzt zu haben. Der Beschuldigte habe
die geschilderten Handlungen in sexueller Absicht bewusst und gezielt begangen.
2. Standpunkt des Beschuldigten
2.1. Der Beschuldigte bestritt den Anklagevorwurf anlässlich der polizeilichen
Einvernahme vom 1. Januar 2017 sowie der staatsanwaltschaftlichen Hafteinver-
nahme vom 2. Januar 2017 vollumfänglich. Er führte kurz zusammengefasst aus,
dass er der Privatklägerin habe helfen wollen.
In der staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme vom 15. Februar 2017 führte
der Beschuldigte aus, dass der Anklagevorwurf zutreffen könnte. Er sei betrunken
gewesen, er könne es nicht sagen. Er schäme sich und entschuldige sich bei der
Geschädigten.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 12. April 2017 wiederholte der Beschuldig-
te, sich aufgrund seines Alkoholkonsums nicht erinnern zu können. Zugleich führ-
te er aus, dass die Aussagen der Zeugen richtig sein könnten. Er sei in diesem
Moment davon ausgegangen, dass er der Privatklägerin geholfen habe.
2.2. Die Verteidigung stellte sich anlässlich der Hauptverhandlung vom 12. April
2017 auf den Standpunkt, dass der Beschuldigte "sinngemäss geständig" sei und
der Sachverhalt gestützt auf die sich nicht wesentlich widersprechenden Zeugen-
aussagen als erstellt betrachtet werden könne.
3. Sachverhaltserstellung
Der Ansicht der Verteidigung ist zuzustimmen. Der Anklagesachverhalt, welcher
vom Beschuldigten zuletzt nicht mehr explizit in Abrede gestellt wurde, deckt sich

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mit den glaubhaften und in den wesentlichen Punkten übereinstimmenden Aus-
sagen der einvernommenen Zeugen, wonach der Beschuldigte gezielt die vorge-
nannten sexuellen Handlungen an der praktisch bewusstlosen und damit offen-
sichtlich widerstandsunfähigen Privatklägerin vornahm, weshalb die Zeugen denn
auch die Polizei verständigten. Die Widerstandsunfähigkeit der Privatklägerin wird
ferner auch durch den Ärztlichen Bericht zur Blutalkoholanalyse bei der Privatklä-
gerin vom 13. Februar 2017 belegt, welcher bei der Privatklägerin eine rückge-
rechnete Blutalkoholkonzentration im Tatzeitpunkt von 1,99 – 2,74 ‰ ergab. Der
dem Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt ist somit in objektiver und subjekti-
ver Hinsicht rechtsgenügend erstellt.
III. Rechtliche Würdigung
1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat würdigt das Verhalten des Beschul-
digten als Schändung im Sinne von Art. 191 StGB. Die Verteidigung schloss sich
dieser Ansicht an.
2. Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung er-
weist sich ohne Weiteres als korrekt. Der Beschuldigte ist der Schändung im Sin-
ne von Art. 191 StGB schuldig zu sprechen.
IV. Strafzumessung
1. Strafrahmen
Eine Schändung im Sinne von Art. 191 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn
Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der konkrete Strafrahmen beträgt somit 1 Tages-
satz Geldstrafe bis 10 Jahre Freiheitsstrafe.
2.-5. (…).

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6. Gesamtwürdigung
In Anbetracht aller relevanten Strafzumessungsgründe erscheint in Würdigung al-
ler objektiven und subjektiven Komponenten der begangenen Straftat sowie in
Berücksichtigung der Täterkomponenten eine Bestrafung des Beschuldigten mit
10 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. Die 102 durch Untersuchungshaft
bereits erstandenen Tage sind an diese Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
7. Vollzug
Die objektiven Voraussetzungen des bedingten Vollzuges, eine Freiheitsstrafe
zwischen sechs Monaten und zwei Jahren, sind vorliegend erfüllt. In subjektiver
Hinsicht ist für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges das Fehlen einer un-
günstigen Prognose bezüglich weiterer künftiger Verbrechen oder Vergehen vo-
rausgesetzt. Die günstige Prognose wird entsprechend vermutet (Hug, OFK-
StGB, N 1 ff. zu Art. 42).
Beim Beschuldigten handelt es sich um einen Ersttäter, welcher nach Einreise in
die Schweiz hier ein Asylgesuch stellte und im Asylzentrum untergebracht war.
Der Beschuldigte verfügt in der Schweiz - mit Ausnahme eines Bekannten na-
mens E. - weder über feste soziale Bindungen noch - seinem Aufenthaltsstatus
entsprechend - über eine Arbeitsstelle. Anlässlich der Hauptverhandlung danach
gefragt, wie er sich seine Zukunft vorstelle, führt er aus, dass er in der Schweiz
eine Aufenthaltsbewilligung erhalten, hier arbeiten und ein ruhiges Leben führen
wolle. Die Leute in der Schweiz seien sehr nett.
Trotz gewissen Zweifeln an Einsicht und Reue des Beschuldigten, kann ihm keine
ungünstige Prognose gestellt werden. Es ist auch davon auszugehen, dass er
sich von der Strafuntersuchung, insbesondere der erstandenen 102 Tage Unter-
suchungshaft, sowie der ausgefällten Strafe genügend wird beeindrucken lassen,
um nicht erneut straffällig zu werden. Die Strafe ist somit bedingt auszusprechen.

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V. Landesverweisung
1. Grundlagen
Am 1. Oktober 2016 trat die Umsetzungsgesetzgebung zur sogenannten Aus-
schaffungsinitiative in Kraft (AS 2016 2329). Wird eine Ausländerin oder ein Aus-
länder wegen eines nach deren Inkrafttreten begangenen Verbrechens oder Ver-
gehens verurteilt, ist vom zuständigen Strafgericht grundsätzlich immer auch die
Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66a StGB oder ei-
ner fakultativen Landesverweisung nach Art. 66abis StGB zu prüfen (vgl. Kümin,
Darf eine Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, nachdem von einer Landes-
verweisung abgesehen wurde?, in: jusletter vom 28. November 2016, Rz. 1).
Art. 66a Abs. 1 StGB enthält dabei einen Katalog von Straftaten, für die das Ge-
richt bei einer entsprechenden Verurteilung unabhängig von der Höhe der Strafe
eine Landesverweisung von 5-15 Jahren auszusprechen hat. Nach dem erklärten
Willen des Gesetzgebers soll das Gericht bei dieser sog. obligatorischen Landes-
verweisung die Verhältnismässigkeit der Anordnung dieser Massnahme somit
grundsätzlich nicht überprüfen. Der Ermessensspielraum der Gerichte wurde vom
Gesetzgeber diesbezüglich bewusst eingeschränkt (vgl. Fiolka/Vetterli, Die Lan-
desverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, in: plädoyer 5/16,
S. 86).
Gemäss der in Art. 66a Abs. 2 StGB verankerten sog. Härtefallklausel kann das
Gericht indessen ausnahmsweise von einer obligatorischen Landesverweisung
absehen, wenn diese für die betroffene ausländische Person einen schweren per-
sönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Lan-
desverweisung gegenüber den privaten Interessen der betroffenen Person am
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von
Ausländerinnen und Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren
und aufgewachsen sind. Abgesehen vom blossen Gesetzeswortlaut liegen zur
Härtefallklausel keine weiteren gesetzgeberischen Materialien vor, so dass deren

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genaue Tragweite letztlich unklar und vom Gericht nach bestem Wissen und Ge-
wissen auszulegen ist.
Betrachtet man die Bestimmungen von Art. 66a Abs. 1 und 2 StGB als Ganzes,
so erhellt zumindest, dass der rigoros formulierte Automatismus von Abs. 1 durch
die Härtefallklausel in Abs. 2 wohl in dem Sinne relativiert werden sollte, dass die
Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung zwar einerseits nicht zwin-
gend verhältnismässig sein muss, anderseits aber auch nicht (krass) unverhält-
nismässig sein soll. Ferner scheinen sich die für einen Härtefall relevanten "priva-
ten Interessen" in erster Linie anhand des Ausmasses der persönlichen Bezie-
hung bzw. Bindung der betroffenen Person zur Schweiz bzw. zu hier lebenden
Personen zu bestimmen, worauf auch die explizite Erwähnung der "besonderen
Situation" von sog. 'Secondos' hindeutet.
Als konkrete Härtefallgründe fallen dabei insbesondere die Anwesenheitsdauer,
die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation, die Persönlich-
keitsentwicklung, der Grad der Integration sowie die Resozialierungschancen des
Beschuldigten in Betracht. Ist bei einer Gesamtbetrachtung dieser Kriterien von
einem Härtefall auszugehen, so ist das private Interesse des Beschuldigten am
weiteren Verbleib in der Schweiz in einem zweiten Schritt dem konkreten öffentli-
chen (Sicherheits-)Interesse an seiner Landesverweisung gegenüberzustellen.
Nur wenn dabei das private das öffentliche Interesse überwiegt, ist ausnahmswei-
se von der Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung abzusehen (vgl.
Busslinger/Uebersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der
Landesverweisung, in: plädoyer 5/16, S. 101 ff.).
Nach Art. 66d Abs. 1 StGB kann schliesslich die zuständige kantonale Behörde
(im Kanton Zürich: das Migrationsamt, vgl. § 16a StJVG/ZH) den Vollzug der obli-
gatorischen Landesverweisung aufschieben, wenn der Betroffene (a.) ein von der
Schweiz anerkannter Flüchtling ist und durch die Landesverweisung sein Leben
oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu
einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefähr-
det wäre oder (b.) andere zwingende Bestimmungen des Völkerrechts entgegen-
stehen, worunter namentlich das sog. Non-Refoulement-Gebot zu verstehen ist,

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welches die Auslieferung, Ausweisung oder Rückschiebung einer Person in ein
anderes Land verbietet, falls ernsthafte Gründe für die Annahme vorliegen, dass
für die betreffende Person im Zielland ein ernsthaftes Risiko von Folter bzw. un-
menschlicher Behandlung oder einer anderen sehr schweren Menschenrechtsver-
letzung besteht (vgl. Art. 3 EMRK, Art. 3 Flüchtlingskonvention, Art. 3 Anti-
Folterkonvention, Art. 7 UNO-Pakt II sowie Art. 25 Abs. 2 BV).
2. Katalogtat
Der aus Afghanistan stammende Beschuldigte hat sich am 1. Januar 2017 der
Schändung im Sinne von Art. 191 StGB schuldig gemacht, womit er gemäss
Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB grundsätzlich des Landes zu verweisen ist, es sei denn,
es liege ein Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vor und dieser überwiege
das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung des Beschuldigten.
3. Härtefallklausel
3.1 Die Verteidigung machte anlässlich der Hauptverhandlung vom 12. April
2017 geltend, es sei beim Beschuldigten von einem Härtefall auszugehen und
deshalb von einer Landesverweisung abzusehen. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen an, dass der Beschuldigte in seinem Heimatland Afghanistan von
den Taliban verfolgt und an seinem Leben bedroht werde. Bestehe – wie vorlie-
gend – der begründete Verdacht einer drohenden Verletzung des Non-
Refoulement-Gebots, habe der Strafrichter das Vorliegen eines solchen Verstos-
ses bereits im Rahmen der Härtefallabklärung zu prüfen. Liege ein Verstoss vor,
habe eine Interessenabwägung zwischen den persönlichen Interessen des Be-
schuldigten am Verbleib in der Schweiz und den öffentlichen Interessen an seiner
Ausweisung stattzufinden, welche vorliegend zu Gunsten des Beschuldigten aus-
fallen müsse. Dabei beruft sich die Verteidigung auf die teilweise in der Literatur
vertretene Ansicht, wonach eine drohende Verletzung des Non-Refoulement-
Gebots nicht erst im Vollzugsstadium, sondern bereits im Rahmen der Härtefall-
prüfung zu berücksichtigen sei (vgl. Busslinger/Uebersax, a.a.O., S. 99 f.).

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3.2 Dieser Ansicht der Verteidigung ist nicht zu folgen. Aus der Systematik
der neuen Gesetzesbestimmungen ist eine klare Trennung zwischen der Anord-
nung der obligatorischen Landesverweisung einerseits (Art. 66a StGB) und deren
Vollzug andererseits (Art. 66d StGB) ersichtlich. Im Gegensatz zur Härtefallklau-
sel gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB erlaubt Art. 66d Abs. 1 StGB den Vollzugsbe-
hörden gemäss klarem Gesetzeswortlaut denn auch lediglich den Aufschub des
Vollzugs der obligatorischen Landesverweisung, nicht aber ein gänzliches Abse-
hen von dieser. Dies macht auch Sinn, sind doch die in Art. 66d Abs. 1 StGB auf-
geführten Vollzugshindernisse häufig vorübergehender Natur und können zwi-
schen dem Entscheid über die Landesverweisung und deren Vollzug sowohl hin-
zutreten wie auch wegfallen. Überdies liegen die Vollzugshindernisse im Gegen-
satz zu den Härtefallgründen in aller Regel nicht in den persönlichen Verhältnis-
sen des Beschuldigten, sondern vielmehr in der prekären Situation in dessen
Heimatland. Würde man Vollzugshindernisse gemäss Art. 66d Abs. 1 StGB ent-
gegen dem klaren Gesetzeswortlaut als Härtefallgründe zulassen, welche ein
gänzliches Absehen von der obligatorischen Landesverweisung erlauben bzw.
gar gebieten, wäre der Entscheid über die Anordnung der Landesverweisung so-
mit von äusseren, nicht in der Person des Beschuldigten liegenden Umständen
abhängig, die der Beschuldigte auch nicht beeinflussen kann. Dies entspricht aber
kaum dem Sinn der Härtefallklausel. Das Non-Refoulement-Gebot verbietet
schliesslich zwar die Rückschiebung des Betroffenen, gibt diesem aber umge-
kehrt keinen Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung im
Gastland. Auch insofern besteht deshalb kein Anlass, dessen drohende Verlet-
zung bereits beim Entscheid über diese Bewilligung bzw. deren Entzug oder Ver-
weigerung mitzuberücksichtigen, sondern eben – wie im Gesetz vorgesehen –
erst beim Entscheid über den Vollzug einer solchen Massnahme.
Eine solche Trennung zwischen dem Entscheid über die Anordnung und dem
Vollzug einer Sanktion ist denn auch im Strafrecht üblich. So nimmt etwa der
Strafrichter bei der Ausfällung einer Freiheitsstrafe auch noch keine Prüfung der
Hafterstehungsfähigkeit des Beschuldigten vor; diese Prüfung obliegt vielmehr
den Vollzugsbehörden im Zeitpunkt des Strafantritts. Auch im Ausländerrecht un-
tersteht der Entscheid über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung anderen Kri-

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terien als der Entscheid, ob eine Wegweisung bzw. Ausschaffung effektiv vollzo-
gen wird.
Ob Vollzugshindernisse im Sinne von Art. 66d Abs. 1 StGB vorliegen, ist somit
erst im Rahmen des Vollzugs der Landesverweisung vom dafür zuständigen Mig-
rationsamt des Kantons Zürich zu prüfen. Beim Entscheid der Strafbehörde über
die Anordnung der obligatorischen Landesverweisung bzw. über das Vorliegen
eines Härtefalls sind solche Vollzugshindernisse hingegen grundsätzlich nicht zu
berücksichtigen.
3.3 Nebst den erwähnten Vollzugshindernissen machte der Beschuldigte keine
persönlichen Interessen geltend, welche das Vorliegen eines Härtefalls begrün-
den würden. Es ist denn auch nicht ersichtlich, worin ein solcher bestehen könnte,
zumal der heute 20-jährige, gesunde, ledige und kinder- wie arbeitslose Beschul-
digte, welcher Ende 2015 als Asylbewerber in die Schweiz eingereist ist, hier we-
der über irgendwelche verwandtschaftlichen oder sonstigen vertieften Beziehun-
gen verfügt noch sonstwie integriert ist oder einen speziellen Bezug zum Land
aufweist. Das Vorliegen eines Härtefalls gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB ist somit
klar zu verneinen, weshalb auch eine konkrete Interessenabwägung mit den öf-
fentlichen Interessen an der Landesverweisung des Beschuldigten unterbleiben
muss, welche nach dem Gesagten aber ohnehin nicht zu Gunsten des Beschul-
digten ausfallen würde, zumal es sich bei der anlassfreien Schändung einer frem-
den Frau in der Öffentlichkeit auch offensichtlich nicht um ein Bagatelldelikt han-
delt, selbst wenn das Verschulden innerhalb des weiten Strafrahmens vorliegend
noch als leicht einzustufen war.
3.4 Im Ergebnis sieht dies denn auch die Verteidigung nicht anders. Sie steht
indessen auf dem Standpunkt, es sei Aufgabe des Staates bzw. der Strafbehör-
den, allfällige in Frage kommende Härtefallgründe umfassend abzuklären, sobald
ein Härtefall vom Beschuldigten geltend gemacht bzw. behauptet werde, was vor-
liegend der Fall sei. Könnten die Strafbehörden die blosse, explizite oder implizite
Behauptung des Beschuldigten, dass er einen Härtefall darstelle, durch die in der
Folge von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen nicht zweifelsfrei wider-
legt werden, so müsse in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" zwin-

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gend von einer obligatorischen Landesverweisung abgesehen werden. Vorliegend
hätten die Strafbehörden dem Beschuldigten insbesondere nicht widerlegen kön-
nen, dass er in seinem Heimatland durch die Taliban verfolgt und am Leben be-
droht werde, weshalb von einer Landesverweisung abzusehen sei (mit Hinweis
auf Ruckstuhl, Verfahrensfragen bei der strafrechtlichen Landesverweisung und
der migrationsrechtlichen Aufenthaltsbeendigung, in: plädoyer 5/16, S. 122 f.; in
diesem Sinne auch Fiolka/Vetterli, a.a.O., S. 85).
3.5. Wie bereits ausgeführt, stellen die vom Beschuldigten bzw. der Verteidigung
geltend gemachten Vollzugshindernisse keine Härtefallgründe im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB dar. Zu widersprechen ist der Verteidigung bzw. den von ihr
zitierten Lehrmeinungen aber auch insofern, als bereits die blosse Geltendma-
chung bzw. Behauptung eines Härtefalls durch den Beschuldigten die Untersu-
chungsbehörden zu entsprechenden umfassenden Abklärungen betreffend allfäl-
lige Härtefallgründe verpflichten soll. Bei der Geltendmachung eines schweren
persönlichen Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB handelt es sich viel-
mehr eindeutig um entlastende Tatsachen – wie etwa die Behauptung einer Not-
wehrsituation –, aus welchen der Beschuldigte etwas zu seinen Gunsten ableiten
will, nämlich ein ausnahmsweises Absehen von einer obligatorischen Landesver-
weisung trotz Erfüllung eines Katalogtatbestands. Den Beschuldigten trifft bezüg-
lich solcher Entlastungsbehauptungen gemäss ständiger Rechtsprechung eine
Mitwirkungsobliegenheit, indem er solche entlastenden Tatsachen von sich aus
darlegen und zumindest ansatzweise plausibel bzw. glaubhaft machen muss, so
dass sie von den Strafbehörden in der Folge überprüft werden können. Der
Grundsatz "in dubio pro reo" gilt insofern nicht oder jedenfalls nicht uneinge-
schränkt (vgl. Tophinke, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessord-
nung, 2. Aufl., Basel 2014, N 21 zu Art. 10, m.w.H.). Hinzu kommt, dass es sich
bei Härtefallgründen in aller Regel um Tatsachen aus dem Privat- oder gar Intim-
bereich des Beschuldigten handelt, über die der Beschuldigte am Besten, wenn
nicht gar als Einziger informiert ist. Auch dies rechtfertigt es, die Mitwirkung des
Beschuldigten bei der Ermittlung solcher ihn entlastender Tatsachen zu verlangen
und diese Aufgabe nicht vollumfänglich dem Staat zu überbinden, wobei dem Be-

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schuldigten selbstverständlich die Möglichkeit offensteht, derartige Abklärungen
durch die Strafbehörden mittels entsprechender Beweisanträge zu veranlassen.
3.6 Vorliegend machte der Beschuldigte von sich aus keine detaillierten, nach-
vollziehbaren, geschweige denn glaubhaften Ausführungen hinsichtlich des Vor-
liegens eines schweren persönlichen Härtefalls (etwa zur Situation in Afghanistan,
zu den Umständen seiner Flucht oder zum Stand seines Asylverfahrens etc.).
Auch stellte er während des ganzen Verfahrens keinerlei Beweisanträge, um ei-
nen solchen Härtefall wenigstens ansatzweise zu belegen, obwohl er seit Beginn
der Untersuchung amtlich verteidigt war. Die Aussagen des Beschuldigten zu sei-
nen persönlichen Verhältnissen waren vielmehr vage, stereotyp, aber auch wider-
sprüchlich und damit insgesamt unglaubhaft. So führte er in seiner ersten Einver-
nahme am 1. Januar 2017 aus, er habe in Afghanistan Probleme mit den Taliban
gehabt. Nachdem er drei Monate in seiner Moschee gelernt habe, sei er von den
Taliban aufgefordert worden, ihnen zu helfen, wobei sie ihm Geld geben würden
und er alles für sie tun solle. In der Einvernahme vom 15. Februar 2017 führte er
demgegenüber aus, er habe in Afghanistan etwas lernen wollen, habe dann aber
für die Taliban kämpfen müssen, wobei sein Bruder von den Taliban umgebracht
worden sei. An der Hauptverhandlung vom 12. April 2017 führte der Beschuldigte
demgegenüber erstmals aus, die Taliban hätten seine Schule zerstört, nachdem
er diese ca. zwei bis drei Monate besucht habe. Sie hätten sich dann für die Tali-
ban einsetzen und machen müssen, was diese sagten. Nachdem die Taliban sei-
nen Bruder getötet hätten, habe der Beschuldigte dann auch "gehen" müssen.
Weiter führte der Beschuldigte aus, er habe mit seinen Kollegen abgemacht, dass
sie in die Schweiz kommen würden, um erst hier ein Asylgesuch zu stellen und
nicht bereits in Österreich. Kurze Zeit später behauptete der Beschuldigte wiede-
rum, diese Kollegen erst hier in der Schweiz kennengelernt zu haben. Weiter führ-
te er am 15. Februar 2017 aus, seine Mutter und seine kleine Schwester würden
in Afghanistan leben, wobei er das Angebot der Staatsanwaltschaft, nach der Ein-
vernahme mit dieser zu telefonieren, schliesslich ablehnte, damit diese nicht er-
fahre, dass er im Gefängnis sei. An der Hauptverhandlung führte er hingegen aus,
seine Mutter werde von den Taliban bedroht und er wisse nicht, wo sie sich auf-
halte. Hinsichtlich seiner Vermögensverhältnisse führte er am 1. Januar 2017 aus,

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er besitze in Afghanistan ein Haus und ein Stück Land, während er an der Haupt-
verhandlung vorbrachte, sein Land, sein Haus und seine Schafe seien von den
Taliban beschlagnahmt worden. Diese hätten alles mitgenommen.
Selbst wenn man deshalb – entgegen den vorstehenden Ausführungen – die vom
Beschuldigten geltend gemachten Vollzugshindernisse grundsätzlich als Härte-
fallgründe zulassen wollte, wäre festzuhalten, dass diese vom Beschuldigten nicht
glaubhaft gemacht wurden und damit vom Gericht im Rahmen der Härtefallprü-
fung auch nicht zu berücksichtigen sind. Dessen ungeachtet bleibt die Vollzugs-
behörde (das Migrationsamt) nach der hier vertretenen Auffassung zu einer ei-
genständigen Prüfung verpflichtet, ob im Zeitpunkt des Vollzugs – also nachdem
die Landesverweisung in Rechtskraft erwachsen ist – allenfalls Vollzugshindernis-
se vorliegen, die einen Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung, d.h. der
Ausschaffung des Beschuldigten nach Afghanistan gebieten.
3.7 Fazit
Der Beschuldigte stellt keinen Härtefall dar und ist deshalb in Anwendung von
Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB des Landes zu verweisen. Das Vorliegen von allfälligen
Vollzugshindernissen im Sinne von Art. 66d Abs. 1 StGB ist nicht durch das Ge-
richt, sondern durch das Migrationsamt des Kantons Zürich im Zeitpunkt des Voll-
zugs der Landesverweisung abschliessend zu überprüfen.
4. Dauer der Landesverweisung
Gemäss Art. 66a StGB ist die Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre auszuspre-
chen. Die Dauer der Landesverweisung hat dabei verhältnismässig zu sein (vgl.
De Weck, N 30 zu Art. 66a StGB, in Migrationsrecht [Kommentar], Spe-
scha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], 4. Auflage 2015).
Das Verschulden des Beschuldigten wurde als eher leicht qualifiziert und die aus-
zusprechende Freiheitsstrafe von 10 Monaten bewegt sich am unteren Ende des
ordentlichen Strafrahmens. Folglich ist auch die Landesverweisung am unteren,
jedoch nicht untersten Ende der möglichen Dauer anzuordnen, so dass die Lan-
desverweisung vorliegend für die Dauer von 6 Jahren auszusprechen ist.

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5. Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem
(SIS)
5.1 Am 1. März 2017 ist die Verordnung über die Einführung der Landesverwei-
sung in Kraft getreten (AS 2017 563). Unter anderem wurde damit Art. 20 der
Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems
(N-SIS) und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013; SR 362.0)
wie folgt geändert:
"Art. 20 Voraussetzung
Drittstaatsangehörige können nur zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben
werden, wenn der entsprechende Entscheid einer Verwaltungs- oder einer Justizbehörde vorliegt.
Die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS wird vom urteilenden Gericht angeordnet."
Dies verpflichtet die Gerichte dazu, im Falle der Anordnung einer Landesverwei-
sung auch über deren Ausdehnung auf den Schengen-Raum und damit über de-
ren Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) zu entscheiden. Der
Verteidigung wurde anlässlich der Hauptverhandlung Gelegenheit zu einer dies-
bezüglichen Stellungnahme eingeräumt, worauf diese verzichtete.
5.2 Gemäss Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens ist eine
Landesverweisung für sog. Drittstaatenangehörige – damit sind Personen ge-
meint, die keinem Mitgliedsstaat des Übereinkommens angehören – ohne Weite-
res im SIS einzutragen, wenn diese auf einer Verurteilung wegen einer Straftat
beruht, welche mit einer Freiheitsstrafe von mindestens 1 Jahr bedroht ist, und
wenn die betroffene Person über kein Aufenthaltsrecht in einem anderen Mit-
gliedsstaat verfügt (vgl. BVGer. C-4656/2012 vom 24. September 2015, m.w.H.).
5.3. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, nachdem Afghanistan kein
Mitgliedsstaat des Schengen-Übereinkommens ist, der Beschuldigte auch in kei-
nem anderen Mitgliedsstaat über ein Aufenthaltsrecht verfügt und die Landesver-
weisung auf einer Verurteilung wegen einer Straftat beruht, die eine Höchststrafe
von mehr als einem Jahr aufweist (vgl. Art. 191 StGB). Folglich ist die Ausschrei-
bung der Landesverweisung im SIS anzuordnen.

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VI. Zivilansprüche
(…).
VII. Beschlagnahmungen
(…).
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
(…).
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte X. ist schuldig der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 10 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 102 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre festgesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 6 Jahre des Landes
verwiesen.
5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufent-
haltsverweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet.
6.-13. (…).
(Gegen dieses Urteil wurde vom Beschuldigten die Berufung an das Obergericht
des Kantons Zürich angemeldet; das Urteil ist somit nicht rechtskräftig.)
Zürich, 12. Juni 2017