zh_bezirksgericht_zuerich · CG150011-L · 2015-07-23 · de
Forderung


Bezirksgericht Zürich
1. Abteilung
Prozess Nr. CG150011-L/U
Mitwirkende: Bezirksgerichtspräsidentin lic. iur. M. Schurr als Vorsitzende, der Be-
zirksrichter lic. iur. A. Wenker und die Bezirksrichterin lic. iur. K. Graf
sowie der Gerichtsschreiber MLaw A. Schirrmacher
Beschluss vom 23. Juli 2015
in Sachen
Stockwerkeigentümergemeinschaft A.___,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1.___
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2.___
gegen
B.___ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y.___
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 3)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerschaft die Kosten der
Ersatzvornahme für die Behebung der gerügten Mängel betr. Un-
zulänglichkeiten der verputzten Aussenwärmedämmung der Bau-
werke im … [Adresse] zu bezahlen und hierfür einen Vorschuss in
der Höhe der durch ein gerichtliches Gutachten festzustellenden
mutmasslichen Kosten zu bezahlen, mindestens CHF 1'000'000.--,
zuzüglich 5% Zins seit 28.05.2014, und ferner die vorprozessualen
Parteikosten von gesamthaft CHF 17'024.35 zuzüglich 5% Zins auf
CHF 1'705.65 seit 30.04.2013, auf CHF 556.30 [recte 556.20] seit
30.04.2013, auf CHF 3'300.10 seit 09.07.2013, auf CHF 2'113.55
seit 31.07.2013, auf CHF 333.70 seit 03.09.2013, auf CHF 148.35
seit 24.09.2013, auf CHF 370.80 seit 22.10.2013, auf CHF
2'9562.55 [recte 2'952.55] seit 26.11.2013, auf CHF 4'254.95 seit
08.01.2014 und auf CHF 1'288.50 seit 28.01.2014 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten zzgl. MWST".
Das Gericht zieht in Betracht:
I.
Nach Eingang der Klage einschliesslich Klagebewilligung mit dem eingangs ge-
nannten Rechtsbegehren am 22. Januar 2015 (act. 1 und 2), wurde der klagenden
Partei mit Beschluss vom 5. März 2015 (act. 7) Frist zur Erstattung des Kostenvor-
schusses angesetzt. Ausserdem wurde die Prozessleitung an den Referenten de-
legiert und überdies beiden Parteien Frist angesetzt, um sich zur Frage der sachli-
chen Zuständigkeit (teilweise erneut) zu äussern. Der Kostenvorschuss der kla-
genden Partei ging fristgerecht am 25. März 2015 beim Gericht ein (act. 9). Zur
Frage der sachlichen Zuständigkeit nahm die beklagte Partei mit Eingabe vom
21. April 2015 (act. 10) und die klagende Partei mit Eingabe vom 5. Mai 2015
(act. 13) Stellung. Die Doppel dieser Eingaben wurden der jeweiligen Gegenpartei
am 17. Juni 2015 zugestellt (act. 14/1-2).

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II.
1.a) Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Hierzu gehört u.a. die sachliche Zuständigkeit des ange-
rufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Das Vorliegen der Prozessvor-
aussetzungen ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO).
b) In Frage steht, ob für die vorliegende Klage das Bezirksgericht oder das Han-
delsgericht zuständig ist.
c) Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen,
das als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist
(Handelsgericht). Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz in § 44 lit. b GOG
Gebrauch gemacht. Danach beurteilt das Handelsgericht des Kantons Zürich als
einzige Instanz handelsrechtliche Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 Abs. 2, 3 und 4
lit. b ZPO, deren Streitwert mindestens Fr. 30'000.– beträgt. Gemäss Art. 6 Abs. 2
ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn die geschäftliche Tätigkeit min-
destens einer Partei betroffen ist (lit. a), gegen den Entscheid die Beschwerde in
Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht (lit. b) und die Parteien im Handelsre-
gister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c).
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist das Handelsgericht grundsätzlich zwingend
und ausschliesslich zuständig (BGE 140 III 155; BGer, 4A_396/2014, Urteil vom
20. November 2014, E. 2.3). Ist nur die beklagte Partei im Handelsregister oder ei-
nem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen, sind aber die übrigen Vo-
raussetzungen erfüllt, so hat gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO die klagende Partei die
Wahl zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht (dem Bezirksge-
richt).
d) Das Bezirksgericht entscheidet demgegenüber in allen erstinstanzlichen Strei-
tigkeiten, für die das ordentliche Verfahren gilt, d.h. mit einem Streitwert über
Fr. 30'000.– (Art. 243 Abs. 1 ZPO), sofern nicht ein anderes Gericht zuständig ist
(§ 19 GOG).

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2.a) Die klagende Partei macht geltend, dass in casu nicht das Handelsgericht,
sondern das Bezirksgericht zuständig sei.
b) Sie verweist zunächst auf den Umstand, dass zwischen der C.___ AG, deren
Rechtsnachfolgerin die beklagte Partei sei, und der D.___ AG, deren streitgegen-
ständlichen Gewährleistungsansprüche und die mit ihnen verbundenen Nebenrech-
te an die klagende Partei bzw. die einzelnen Stockwerkeigentümer zediert worden
seien (s. act. 4/2), am 14. März bzw. 24. Juli 2007 ein Totalunternehmervertrag
(act. 4/5) zustande gekommen sei. Darin wurde unter Ziffer 17.8 unter dem Titel
Gerichtsbarkeit festgehalten,
"Gerichtsstand ist Zürich 1. Zuständig ist in erster Instanz ausschliesslich
das Handelsgericht des Kantons Zürich."
Die klagende Partei führt aus, dass die Gerichtsstandvereinbarung grundsätzlich
auch auf die Rechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragsparteien anwendbar sei,
es stelle sich jedoch die Frage, in welchem Umfang sie gültig sei. Die klagende
Partei macht nunmehr geltend, die Prorogation der sachlichen Zuständigkeit sei
nach neuem (anwendbaren) Recht nicht gültig, weshalb in Ausübung ihres Wahl-
rechts nicht das in der Gerichtsstandvereinbarung vom 14. März bzw. 24. Juli 2007
vorgesehene Handelsgericht, sondern das Bezirksgericht zuständig sei. Die Ge-
richtsstandvereinbarung sei deshalb hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit un-
wirksam (act. 2 S. 5; act. 13 S. 2 ff.).
c) Die klagende Partei schliesst aus den Erwägungen des Bundesgerichts im
Entscheid BGE 138 III 471 vom 29. Mai 2012, dass sich Art. 406 ZPO nicht auf die
sachliche, sondern ausschliesslich auf die örtliche Zuständigkeit beziehe. In Bezug
auf die sachliche, Zuständigkeit aufgrund einer Gerichtsstandvereinbarung gelte
gemäss der klagenden Partei das neue Recht der ZPO, wonach der Prorogations-
klausel in Bezug auf die Verabredung der sachlichen Zuständigkeit keine Rechts-
wirkung zukomme (act. 13 S. 3).
d) Aus den Erwägungen des Handelsgerichts in seinem Urteil vom
17. Dezember 2014 im Verfahren HG140148 schliesst die klagende Partei zudem,
dass die sachliche Zuständigkeit nicht vereinbart werden könne, da sich das Han-

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delsgericht in jenem Verfahren bei zwei im Handelsregister eingetragenen Partei-
en, entgegen einer ein Bezirksgericht vereinbarenden Gerichtsstandsklausel, als
zuständig erachtet habe (act. 13 S. 3 f.).
3.a) Demgegenüber ist die beklagte Partei der Ansicht, vorliegend sei das Han-
delsgericht und nicht das Bezirksgericht sachlich zuständig.
b) Sie führt aus, dass eine Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit auch
für allfällige Rechtsnachfolger verbindlich sei (act. 10 S. 3 f. mit zutreffenden Ver-
weisen auf die gesetzlichen Grundlagen, Rechtsprechung und Lehre), worin sie im
Grundsatz mit der Auffassung der klagenden Partei übereinstimmt. Auch treffe es
laut der beklagten Partei zu, dass die sachliche Zuständigkeit der Gerichte unter
der neuen ZPO der Disposition der Parteien grundsätzlich entzogen sei; aus-
nahmsweise seien indes Vereinbarungen über die sachliche Zuständigkeit immer
dann zulässig, wenn das Gesetz eine Wahlmöglichkeit betreffend die sachlich zu-
ständigen Gerichte vorsehe und wenn die Vereinbarung eines dieser Gerichte be-
zeichne (act. 10 S. 5). Mit anderen Worten habe sich die klagende Partei die Ver-
einbarung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichtes, welche ihre Rechts-
vorgängerin (D.___ AG) mit der beklagten Partei getroffen habe, entgegen halten
zu lassen, weil vorliegend aus zwei grundsätzlich sachlich zuständigen Gerichten
(Handelsgericht und Bezirksgericht) das eine (Handelsgericht) verbindlich und zu-
lässigerweise von ihrer Rechtsvorgängerin fixiert worden sei, worauf überdies die
beklagte Partei habe vertrauen dürfen (act. 10 S. 6).
c) Auch die beklagte Partei bezieht sich im Rahmen ihres vorgebrachten Stand-
punkts auf die vom Bundesgericht im Verfahren BGE 138 III 471 gemachten Erwä-
gungen.
4.a) In BGE 138 III 471 hält das Bundesgericht fest, dass die sachliche Zuständig-
keit der Gerichte der Disposition der Parteien entzogen sei. Diese könnten nicht
vereinbaren, einen Streit einem anderen als dem vom Gesetz bezeichneten staatli-
chen Gericht zu unterbreiten, es sei denn, das Gesetz sehe eine Wahlmöglichkeit
vor (was auf den vom Bundesgericht geprüften Fall, in welchem alle Parteien im
Handelsregister eingetragen waren, nicht zutraf; s. E. 3.1).

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b) Da der klagenden Partei unter dem Regime der eidgenössischen ZPO (wie
auch unter dem zuvor geltenden Recht; § 63 ZPO/ZH) ein Wahlrecht zwischen
Handels- oder Bezirksgericht zusteht, kann sie gestützt auf die erwähnte bundes-
gerichtliche Rechtsprechung vorliegend nicht geltend machen, das Handelsgericht
sei unzuständig. Daran ändert der Umstand, dass sie das Wahlrecht effektiv nicht
ausgeübt hat, nichts. Das Vertrauen der Gegenpartei in die Geltung der vereinbar-
ten sachlichen Zuständigkeit auch bei Eintritt einer Rechtsnachfolge auf der Ge-
genseite ist höher zu gewichten, als das Interesse der klagenden Partei an der
(Neu-)Ausübung ihres Wahlrechts.
c) Dass die Gerichtsstandsklausel ursprünglich gerade nicht in Ausübung eines
Wahlrechts vereinbart worden war, ist unerheblich, da das Handelsgericht ange-
sichts der an der Vereinbarung beteiligten Parteien damals so oder anders sachlich
zuständig gewesen wäre. Insofern wurde im Sinne der erwähnten bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung gerade nicht die Zuständigkeit eines anderen als des vom
Gesetz vorgesehenen staatlichen Gerichts vereinbart.
d) An diesem Ergebnis vermag auch die von der klagenden Partei erwähnte
Rechtsprechung des Handelsgerichts nichts zu ändern, da es im angesprochenen
Prozess HG140148 gerade nicht um Parteien mit einem gesetzlich vorgesehenen
Wahlrecht ging, weil beide im Handelsregister eingetragen waren. Zudem wurde im
heute zu beurteilenden Fall auch nicht die Zuständigkeit eines anderen als des
bzw. eines vom Gesetz bezeichneten staatlichen Gerichts vereinbart. Anders war
die Sachlage im vom Handelsgericht zu beurteilenden Fall, in welchem die im Han-
delsregister eingetragenen Parteien - unzulässigerweise - die Zuständigkeit des
Bezirksgerichts vereinbart hatten.
e) Auch das seitens der klagenden Partei vorgebrachte Argument, dass bei um-
gekehrten Parteirollen keine Wahlmöglichkeit bestünde (s. act. 13 S. 4 Rz. 10), ist
unbehelflich, zumal diese Ungleichbehandlung dem Willen des Gesetzgebers ent-
spricht.
f) Da auch die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen unbestrittenermassen
vorliegen (act. 2 S. 5 f. Rz. 2 ff.; act. 10 S. 5 Rz. 14 f.; act. 13), ist das Handelsge-

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richt und nicht das Bezirksgericht sachlich zuständig. Auf die Klage ist damit nicht
einzutreten.
5. Die klagende Partei ist darauf hinzuweisen, dass gestützt auf Art. 63 ZPO als
Zeitpunkt der Rechtshängigkeit einer Eingabe, auf die nicht eingetreten wurde, die
jedoch innert eines Monats seit dem Nichteintretensentscheid beim zuständigen
Gericht neu eingereicht wird, das Datum der ersten Einreichung gilt (BGE 138 III
471 E. 6; BGer, 4A_502/2013, Urteil vom 4. März 2014, E. 3.2).
III.
Die Kosten des Verfahrens sind ausgangsgemäss der klagenden Partei aufzuerle-
gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei die Entscheidgebühr dem beschränkten Aufwand
entsprechend zu ermässigen ist (§ 4 Abs. 1 und 2 sowie § 10 Abs. 1 GebV OG).
Der Beklagten ist mangels erheblichen Aufwands eine reduzierte Entschädigung
zuzusprechen (§ 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
1. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'000.–.
2. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem von ihr
geleisteten Vorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag wird der Kostenvorschuss
der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
3. Der beklagten Partei wird eine reduzierte Prozessentschädigung von
Fr. 5'000.– (inkl. MwSt.) zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des
Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Zürich, 23. Juli 2015
BEZIRKSGERICHT ZÜRICH
1. Abteilung
Der Gerichtsschreiber:
MLaw A. Schirrmacher