zh_bezirksgericht_zuerich · MG160001 · 2017-01-16 · de
ZMP 2017 Nr. 9: Schadenersatzpflicht des Vermieters wegen wahrheitswidriger Begründung einer Kündigung. Revision des Kündigungsschutzurteils als Voraussetzung für die Klage.


ZMP 2017 Nr. 9
Art. 97 OR; Art. 101 OR; Art. 271 f. OR; Art. 152 ZPO; Art. 157 ZPO; Art. 328
ZPO. Schadenersatzpflicht des Vermieters wegen wahrheitswidriger Begrün-
dung einer Kündigung. Antizipierte Beweiswürdigung. Revision des Kündi-
gungsschutzurteils als Voraussetzung für die Klage
Erweist sich der als Kündigungsgrund angegebene Eigenbedarf nachträglich als
unwahr, hat der Vermieter der Mieterin Schadenersatz wegen Vertragsverletzung
zu leisten (MG, E. IV.1.2+3; OG, E. II.2.3.1). Er muss sich das Verschulden eines
Familienmitglieds anrechnen lassen, für welches er Eigenbedarf geltend gemacht
hat und das in seinem Namen die Kündigung veranlasst hat (MG, E. IV.2.2; OG,
E. II.4.4). Dass die Mieterin das Kündigungsschutzverfahren nicht durchgefochten
hat, schliesst den Schadenersatzanspruch nicht ohne weiteres aus (MG, E.
IV.1.2; OG, E. II.2+3). Für den Ersatz normativen Schadens (hier: Zeitaufwand für
das Zügeln) besteht keine Rechtsgrundlage (MG, E. IV.1.3). Eine antizipierte Be-
weiswürdigung braucht vom Gericht nicht explizit als solche bezeichnet zu wer-
den; sie kann sich auch aus der Urteilsbegründung ergeben (OG, E. II.4).
Das Bundesgericht verlangt demgegenüber für eine Schadenersatzklage, dass
die Mieterin zuvor die Revision des Kündigungsschutzurteils erwirkt (BGE, E. 5.4).
[Anm. d. Red.: Es liegt zwar eine Entscheidung über eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung vor. Offen bleibt aber, ob die nach dem Kündigungs-
schutzurteil eingetretenen Tatsachen überhaupt von dessen Rechtskraft erfasst
sind und ob sie Grundlage einer Revision hätten bilden können (Art. 328 Abs. 1 lit.
a ZPO, zweiter Satzteil). Unklar ist zudem der Stellenwert des aussergerichtlichen
Vergleichs, der letztlich Grundlage für die Beendigung des Mietverhältnisses bil-
dete und mit welchem die Parteien nach dem Kündigungsschutzurteil neu über
den Streitgegenstand verfügt hatten.]

- 2 -
Aus dem Urteil des Mietgerichts MG160001-L vom 16. Januar 2017 (Urteile des
Obergerichts NG170006-O vom 26. September 2017 sowie des Bundesgerichts
4A_563/2017 vom 19. Februar 2019 im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber;
Gerichtsschreiberin Schenk-Dändliker):
"I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
1.1. Mit Mietvertrag vom 12. November 1996 mietete die Klägerin vom Beklag-
ten 2 und von dessen am 24. Mai 2015 verstorbenen Ehefrau T. ab dem
1. Januar 1997 eine 4-Zimmerwohnung im 4. Stock der Liegenschaft M.-
strasse (…) in Zürich. Dieser Mietvertrag war kündbar dreimonatlich zum Voraus
auf Ende März / Ende Juni / Ende September und der Bruttomietzins betrug (…)
nach den Angaben der Parteien an der Hauptverhandlung Fr. 1'704.– pro Monat.
1.2. Nach den unbestrittenen Feststellungen im Urteil des Mietgerichts vom
23. Oktober 2014 wurde die Liegenschaft während der Mietdauer durch die Q.-
Immobilien verwaltet. Mit amtlichem Formular vom 18. Januar 2013 kündigte die
Verwaltung den Mietvertrag ohne Angabe einer Begründung auf den 30. Juni
2013. Gleichentags erstellte der zuständige Verwalter (…) eine Notiz, in der er
festhielt, vom Beklagten 1 [Sohn des Beklagten 2, Anm. d. Red.] telefonisch am
12. Dezember 2012 beauftragt worden zu sein, der Klägerin ohne Angabe eines
Grundes auf Ende Juni 2013 zu kündigen; die Begründung "Eigenbedarf" werde
auf Verlangen nachgesandt. Auf mehrmaliges Nachfragen der Klägerin gab [der
Verwalter] als Kündigungsgrund Eigenbedarf an und konkretisierte dies mit dem
Hinweis, der Beklagte 1 möchte die Wohnung mit seiner Familie für sich bean-
spruchen. Dies sei mit dem Familienzuwachs im Januar 2013 und dem Arbeitsort
Zürich-(…) des Beklagten 1 und seiner Partnerin P. zu begründen. Die Familie sei
auf eine grössere Wohnung in der Nähe ihres Arbeitsortes angewiesen.
Die Klägerin focht die Kündigung an und machte geltend, der Eigenbedarf
sei vorgeschoben, es werde vielmehr beabsichtigt, die Wohnung teurer weiterzu-
vermieten. Im gerichtlichen Verfahren, in welchem auch Beweisverhandlungen mit
Augenschein, Parteibefragungen und Zeugeneinvernahmen durchgeführt wurden,

- 3 -
verneinte das Mietgericht Zürich mit Urteil vom 23. Oktober 2014 die Missbräuch-
lichkeit der Kündigung und erstreckte gleichzeitig das Mietverhältnis definitiv bis
zum 30. September 2014. Zum Kündigungsgrund hielt es fest, dass sich mit Blick
auf die im Vergleich zum Mietobjekt gesamthaft grosszügiger und moderner wir-
kende Wohnung der Familie des Beklagten 1 an der N.-strasse (…) in Zürich nicht
jedermann für einen Umzug ins Mietobjekt entscheiden würde. Es stellte jedoch
auf die Zeugenaussagen des Verwalters und vor allem des Beklagten 1 und des-
sen Lebenspartnerin ab, die angegeben hatten, sie hätten schon nach der Geburt
der Tochter am (…) 2012 erfolglos nach einer grösseren Wohnung gesucht und
daher die Eltern des Beklagten 1 gefragt, ob sie in die Liegenschaft an der M.-
strasse (…) ziehen könnten. Das Gericht glaubte dem Beklagten 1 und P. insbe-
sondere ihre Darstellung, ein Umzug sei für sie besonders wegen des beheizba-
ren Werkstattraumes an der M.-strasse (…) wünschenswert, da P. dort anders als
an der N.-strasse (…) mehr Platz für ihre Atelierarbeiten haben werde und ange-
fangene Arbeiten nicht immer wieder auf- und abbauen müsse wie in der bisheri-
gen Wohnung.
1.3. Am 11./14. November 2014 schlossen die Klägerin und die Vermieter einen
aussergerichtlichen Vergleich, worin das Mietverhältnis in Abweichung vom er-
wähnten Urteil letztmals bis 31. März 2015 erstreckt und der Klägerin das Recht
zugestanden wurde, schon zuvor mit einer Frist von 30 Tagen auf jedes Monats-
ende zu kündigen. Die Klägerin kündigte darauf das Mietverhältnis mit Schreiben
vom 24. November 2014 auf Ende Dezember 2014.
Mit E-Mail vom 10. Dezember 2014 fragte die Klägerin den Verwalter an, ob
der Beklagte 2 und dessen Ehefrau T. noch bereit wären, sich an den Vergleich
vom 11./14. November 2014 zu halten, da sie als Allergikerin in ihre neue Woh-
nung nicht einziehen könne, weil diese von Schimmelpilz befallen sei. Am 11. De-
zember 2014 entsprach der Verwalter im Namen der Vermieterschaft der Bitte.
Am 12. Januar 2015 erkundigte sich die Klägerin per E-Mail beim Verwalter, ob
sich infolge des geplanten Erweiterungsbaus der Z.-Schule die Ausgangslage
geändert habe und eine Verlängerung des Mietvertrages denkbar wäre. Die Miet-
liegenschaft stehe als einzige sich auf dem Schulareal befindliche Privatliegen-

- 4 -
schaft im Visier [der zuständigen Behörde] und wegen der geplanten Bauarbeiten
stehe eine längerfristige Grossbaustelle direkt vor dem Haus an. Mit Antwort vom
nächsten Tag wurde ihr mitgeteilt, dem Beklagten 1 sei von einem solchen Bau-
vorhaben nichts bekannt und das Mietverhältnis könne nicht weiter verlängert
werden.
1.4. Gestützt auf einen Mietvertrag vom 19. Januar 2015 konnte sich die Klägerin
per 15. Februar 2015 eine neue Wohnung an der L.-strasse (…) in Zürich be-
schaffen und bezog diese auf Anfang März 2015. Das Mietverhältnis zwischen
den Parteien wurde per Ende Februar 2015 beendet.
1.5. Mit Schreiben vom 20. Mai 2015 erkundigte sich die Klägerin durch ihre
Rechtsvertreterin beim Beklagten 1 und P., ob es sich bei dem mittlerweile auf
homegate.ch ausgeschriebenen Objekt um ihre ehemalige Wohnung an der M.-
strasse (…) handle, erinnerte sie an ihre Zeugenaussagen vor Gericht und er-
suchte sie um eine Stellungnahme dazu, weshalb sich der geltend gemachte Ei-
genbedarf nicht realisiert habe. Mit Schreiben vom 7. Juni 2015 bestätigten der
Beklagte 1 und P., dass es sich bei dem auf homegate.ch ausgeschriebenen Ob-
jekt um die ehemalige Wohnung der Klägerin handle. (…) Den Vorwurf einer fal-
schen Zeugenaussage weise man zurück. Gemäss Auskunft [der zuständigen
Behörde] "von Anfang dieses Jahres" plane [diese] eine umfassende Erweiterung
[der Schule auf] der Nachbarparzelle, was dem Beklagten 1 und seiner Partnerin
vorher nicht bekannt gewesen sei. Sollte es zu einem Einbezug der Liegenschaft
M.-strasse (…) kommen, sehe man dort wohl keine Zukunft mehr, jedenfalls so-
lange die weitere Entwicklung nicht geklärt sei.
2. Prozessgeschichte
(…)
Zu Beginn der Hauptverhandlung zog die Klägerin die Klage gegen den Be-
klagten 1 zurück [Anm. d. Red.: in Anerkennung der fehlenden Passivlegitimation
aus erb- bzw. güterrechtlichen Gründen].
(…)

- 5 -
IV. Materielles
1. Schadenersatzpflicht bei einer Kündigung gegen Treu und Glauben
1.1. Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist die Kündigung anfecht-
bar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (Art. 271
Abs. 1 OR). Eine Kündigung ist treuwidrig, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes
und schützenswertes Interesse und damit aus reiner Schikane erfolgt oder Inte-
ressen der Parteien tangiert, die in einem krassen Missverhältnis zueinander ste-
hen (BGE 138 III 59 E. 2.1; BGer 4A_345/2007 vom 8. Januar 2008, E. 4.2.1). Ein
Eigenbedarf stellt grundsätzlich einen legitimen Kündigungsgrund dar, vorausge-
setzt er erweist sich als ernsthaft. Dies geht aus dem Gesetz deutlich hervor,
denn der Eigenbedarf wird als Vermieterinteresse bei der Bemessung einer Er-
streckung des Mietverhältnisses erwähnt (Art. 272 Abs. 2 lit. d OR) und vermag
bei Dringlichkeit gar eine Sperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d und e OR
zu durchbrechen (Art. 271a Abs. 3 lit. a OR; SVIT-K, Art. 271a OR N 74). Umge-
kehrt ist eine Kündigung, die mit einem Eigenbedarf begründet wird, obwohl in
Wahrheit ein anderer Grund zur Kündigung geführt hat, stets treuwidrig im Sinne
von Art. 271 Abs. 1 OR, denn unwahre Motive sind mit den Kriterien von Treu und
Glauben nicht zu vereinbaren und ein vorgeschobener Eigenbedarf kann gerade
wegen des Gewichts eines realen Bedarfs vernünftigerweise nur den Zweck ha-
ben, den Mieter um seine Rechte zu bringen oder diese doch zumindest erheblich
zu beschneiden, insbesondere bezüglich der Erstreckungsdauer.
Der geltend gemachte Kündigungsgrund muss im Zeitpunkt der Kündigung
bestehen, fällt er in der Folge dahin, wird die Kündigung nicht nachträglich treu-
widrig (BGE 138 III 59 E. 2.1; BGer 4C.333/1997 vom 8. Mai 1998 E. 3b; ZK-HIGI,
Art. 271 OR N 119). Dies schliesst nicht aus, dass auch Tatsachen berücksichtigt
werden können, die sich später ereignet haben, um den tatsächlichen Willen im
Zeitpunkt der Kündigung zu eruieren (BGer 4A_623/2010 vom 2. Februar 2011 in
mp 2/11 S. 135 ff.; BGer 4A_518/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 2.4.1; BGer
4A_241/2010 vom 10. August 2010 E. 2.1.6 in mp 4/10 S. 280).

- 6 -
Die Ermittlung des tatsächlichen Kündigungsgrundes ist eine Tatfrage. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung obliegt grundsätzlich dem Mieter die
Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer missbräuchlichen Ver-
mieterkündigung. Mit Blick auf die Begründungspflicht nach Art. 271 Abs. 2 OR
und generell die Mitwirkungsobliegenheit des Vermieters bleibt dessen Untätigkeit
aber nicht folgenlos. Bleibt eine Begründung ganz aus, erläutert der Vermieter
den angegebenen Grund nicht weiter oder unterlässt er die Beibringung von Be-
weisen, die den Grund zumindest glaubhaft machen, kann dies zur Aufhebung
der Kündigung führen (BGE 131 III 535 E. 4.3; BGer 4A_623/2010 vom
2. Februar 2011 in mp 2/11 S. 135 ff.; zur – mit Blick auf das vergleichbare Er-
gebnis nicht allzu bedeutsamen – Kritik betr. Beweislastverteilung vgl. BSK OR I-
WEBER, Art. 271-271a N 30).
1.2. Eine andere Frage ist, ob eine Kündigung wider Treu und Glauben zu einer
Schadenersatzpflicht der kündigenden Partei führen kann. Die Lehre anerkennt
dies zwar grundsätzlich, fordert aber eine gewisse Zurückhaltung. BARBEY sieht
eine mögliche Anspruchsgrundlage nur in einer unerlaubten Handlung im Sinne
von Art. 41 OR und gibt zu bedenken, dass ein Verstoss gegen Treu und Glauben
weder einen Eingriff in absolut geschützte Rechte wie die Persönlichkeit oder das
Eigentum bilde noch eine Verletzung einer Schutznorm. Zudem sei dem Mieter
zuzumuten, die Kündigung anzufechten. Tue er dies nicht, so könne ihm auch
keine finanzielle Forderung zugestanden werden, es sei denn er entdecke den
wahren Kündigungsgrund erst nach Ablauf der Frist zur Anfechtung (BARBEY, Pro-
tection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commer-
ciaux, Genf 1991, Art. 271-271 a OR N 310 ff.). Dem halten andere Autoren ent-
gegen, eine Kündigung wider Treu und Glauben stelle eine Vertragsverletzung
dar und könne daher durchaus gestützt auf Art. 97 OR zu einer Schadenersatz-
oder Genugtuungspflicht des Kündigenden führen (LACHAT, Le bail à loyer, 4. A.,
Lausanne 2008, S. 761; RONCORONI, Le nouveau droit du bail à loyer: protection
contre les congés, 6e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1990, S. 10; ZK-
HIGI, Art. 271 OR N 98; Mietrecht für die Praxis/THANEI, 9. A., Zürich 2016, S. 780;
BSK OR I-WEBER, Art. 271-271a N 34). LACHAT betont, dass die vertragswidrige
Kündigung selbst im Falle ihrer Aufhebung zu Schadenersatzansprüchen führen

- 7 -
könne, etwa bezüglich Aufwendungen, die durch eine Parteientschädigung nicht
gedeckt sind, oder auch bezüglich Genugtuung (LACHAT, a.a.O., S. 761). HIGI
führt als konkretes Beispiel die Aufwendungen des Mieters in Zusammenhang mit
der nach Aufhebung der Kündigung nutzlos gewordenen Suche nach einem Er-
satzobjekt an (ZK-HIGI, Art. 271 OR N 102). Entsprechend bejahen LACHAT wie
HIGI einen Schadenersatzanspruch auch bei unterlassener Anfechtung, wenn der
Mieter erst nachträglich erfährt, dass der Kündigungsgrund vorgeschoben war,
oder wenn der Vermieter den Mieter von einer Anfechtung abgehalten hat
(LACHAT, a.a.O.; ZK-HIGI, Art. 271 OR N 100 ff., 104).
Zweifellos stellt eine Kündigung, die entgegen den mietrechtlichen Kündi-
gungsschutzvorschriften erfolgt, eine Vertragsverletzung dar, so dass auch die
Haftung nach Art. 97 OR grundsätzlich greift, denn wie HIGI zu recht ausführt, än-
dert das zwingende Gesetzesrecht im Mietrecht nichts daran, dass die Kündi-
gungsschutzvorschriften zu den vertraglichen Regeln gehören, die zwischen den
Parteien gelten (ZK-HIGI, Art. 271 OR N 98). Ob daneben auch das ausservertrag-
liche Haftpflichtrecht zum Tragen kommt, braucht daher nicht weiter untersucht zu
werden. Der Einwand in der Lehre, ein blosser Verstoss gegen Treu und Glauben
richte sich nicht gegen eine Schutznorm im Sinne des Haftpflichtrechts, scheint
zwar richtig. Ausservertragliche Ansprüche könnten sich immerhin aus besonde-
ren Schutznormen ergeben, etwa denjenigen des UWG und den Bestimmungen
über den strafrechtlichen Schutz des Mieters, insbesondere aus Art. 325bis Abs. 2
StGB. Soweit gegen einen vertraglichen Schadenersatzanspruch des Mieters
eingewendet wird, der Verzicht auf eine Anfechtung der Kündigung bedeute zu-
gleich auch eine Anerkennung derselben (ZK-HIGI, Art. 271 N 103), scheint dies in
dieser Absolutheit zumindest fraglich. Im Kontext der Anfechtung von Verträgen
wegen Täuschung oder Furcht sieht das Gesetz explizit vor, dass die Genehmi-
gung des Vertrages den Anspruch auf Schadenersatz nicht ohne weiteres aus-
schliesst (Art. 31 Abs. 3 OR). Nur wenn der Schaden durch eine Anfechtung ver-
mieden worden wäre, entfällt der Anspruch (BGE 109 Ia 10 f.). Die Ausgangslage
bei der Anfechtung der Kündigung spricht für die Anwendung der gleichen Regel,
zumal sich der Mieter innert 30 Tagen für eine Anfechtung entscheiden muss und
nicht innert eines Jahres. Erforderlich für einen Schadenersatzanspruch ist im-

- 8 -
merhin, dass der Mieter bei der Ausgangslage, wie sie sich ihm zur Zeit des Ver-
zichts auf eine Anfechtung oder aber des Entscheides bot, begründeten Anlass
hatte, um an der Klage nicht weiter festzuhalten. Darüber hinaus ist ein Schaden-
ersatzanspruch auch ausgeschlossen, wenn wegen nach dem Verzicht auf ein
Anfechtungsverfahren entdeckter Beweismittel eine Wiederherstellung der An-
fechtungsfrist infrage kommt (ZK-HIGI, Art. 271 OR N 98, N 105; Mietrecht für die
Praxis/THANEI, a.a.O., S. 780) oder wenn eine Revision des für den Mieter negati-
ven Gerichtsentscheids möglich ist (Art. 328 ff. ZPO). In beiden Fällen gilt dies
jedoch nur, wenn dem Mieter die Berufung auf diese Rechte zugemutet werden
kann. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn er sich inzwischen Ersatz
beschafft hat, so dass ihm durch die angesprochenen Massnahmen eine doppelte
Belastung mit Mietkosten droht. Die Rechtsbehelfe erweisen sich zudem nur dann
als wirksam, wenn die Mietsache inzwischen nicht schon weitervermietet ist, denn
andernfalls scheitert ein erneuter Bezug am gleichrangigen Erfüllungsanspruch
des neuen Mieters.
1.3. Für die weiteren Voraussetzungen einer Schadenersatzpflicht gelten die
Art. 97 und 99 Abs. 3 OR mit dem dortigen Verweis auf das ausservertragliche
Haftpflichtrecht. Neben der Vertragsverletzung hat der Mieter den Schaden und
den natürlichen Kausalzusammenhang zu beweisen. Das Verschulden des Ver-
mieters wird hingegen vermutet (BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 5 f.). Der nach Art.
97 OR geschuldete Schadenersatz zielt auf den Ausgleich des Nachteils infolge
der Schlechterfüllung in Form der treuwidrigen Kündigung ab. Schaden ist dabei
definiert als unfreiwillige Vermögenseinbusse des Geschädigten. Er besteht in der
Differenz zwischen dem Vermögensstand der geschädigten Person mit und ohne
schädigendes Ereignis. Er kann in einer Minderung der Aktiven, einer Vermeh-
rung der Passiven oder auch in entgangenem Gewinn bestehen. Soweit ein
Nachteil nicht zu einer Vermögensminderung führt, sind die Lehre – und noch
stärker die Rechtsprechung – sehr zurückhaltend und anerkennen solche Er-
scheinungen nur in Ausnahmefällen als Schaden im Rechtssinne (ausführlich da-
zu GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 10. A., Zürich 2014, Rz. 2856 ff., insbes. zum Kommerzialisie-
rungs- und Frustrationsschaden). Das Bundesgericht hat in Zusammenhang mit

- 9 -
der Verletzung von Patentrechten erklärt, dass ein Nutzungsausfall keinen Scha-
den darstellt (BGE 132 III 379 E. 3.3.2). Ersatz für nicht auf einer Vermögensmin-
derung beruhende Ausfälle wird nach der Rechtsprechung einzig für den Haus-
halt- und den Pflegeschaden gewährt (BGE 132 III 379 E. 3.3.2; vgl. BGE 127 III
403 E. 4 und BGE 126 III 392 E. 11a), wobei diese Schadensarten insofern von
den klassischen abweichen, als ein Schadenersatz selbst dann geschuldet ist,
wenn der geschädigten Person aus der Beeinträchtigung der Haushaltführung
oder aus der Pflege keine zusätzlichen finanziellen Aufwendungen entstehen, weil
Angehörige diese Aufgaben ohne Entschädigung besorgen – man spricht hier
vom Ersatz normativen Schadens (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., Rz.
2854). Selbst der Ersatz entgangenen Gewinns ist an strenge Voraussetzungen
geknüpft und ist nur geschuldet, wenn der Gewinn als üblich erscheint oder dem
Geschädigten sonstwie sicher in Aussicht stand (BGE 132 III 379 E. 3.3.3). Ent-
sprechend hat es das Bundesgericht im genannten Entscheid abgelehnt, im Pa-
tentrecht der verletzten Person unabhängig vom Nachweis einer Vermögensmin-
derung Schaden in der Höhe des Betrags zuzusprechen, zu welchem dem Schä-
diger eine Lizenz zur Verwertung des Patentes gewährt worden wäre (Lizenzana-
logie). Im Falle des Schadenersatzes wegen missbräuchlicher Kündigung verhält
es sich nicht anders: BARBEY betont, mangels einer dem Arbeitsrecht vergleichba-
ren Regelung komme eine pauschale Entschädigung mit Strafcharakter etwa in
Höhe einer bestimmten Anzahl Monatsmieten nicht infrage (BARBEY, a.a.O., Art.
271-271a OR N 311; vgl. zu weiteren gesetzlichen Schadenspauschalen etwa Art.
42 Abs. 2 oder Art. 191 Abs. 3 OR). Aber auch bei Aufwendungen, die mangels
Auslagen keine Vermögensminderung zur Folge haben, liegt kein Schaden im
Rechtssinne vor. So kann der Mieter etwa zwar den Ersatz von Inseratekosten in
Zusammenhang mit der Ersatzbeschaffung für die gekündigte Wohnung verlan-
gen, nicht aber eine Entschädigung für den Zeitaufwand bei der Durchsicht von
Inseraten oder für deren Beantwortung, jedenfalls soweit damit kein Einkom-
mensausfall verbunden ist (ZK-HIGI, Art. 271 OR N 102). HIGI spricht damit die
Konstellation an, dass der Geschädigte Ersatz für einen Aufwand verlangt, den er
sich "gar nicht anderweitig erkauft" hat (so GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O.,
Rz. 2857, zum Kommerzialisierungsschaden). Keine Ersatzpflicht besteht nach
der Rechtsprechung auch für den Schaden, den Dritte erleiden, es sei denn dem

- 10 -
Vertrag könne eine Schutzwirkung zugunsten solcher Personen entnommen wer-
den (GAUCH/SCHLUEP/EMMEN-EGGER, a.a.O., Rz. 2882 ff.).
Die geschädigte Person trifft eine Schadenminderungsobliegenheit (Art. 44
Abs. 1 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR). Zudem muss sie sich Vorteile anrechnen lassen,
die sie aus dem schädigenden Ereignis gezogen hat. Solche Vorteile sind aller-
dings nicht zu vermuten. Als rechtsaufhebende Tatsache oder auch "negativer
Schaden" sind sie vom Schädiger zu behaupten und zu beweisen. Ein relevanter
Vorteil liegt nur vor, wenn ein innerer Zusammenhang mit dem schädigenden Er-
eignis besteht (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 2914). Zudem erfolgt
kein Abzug, soweit ein Mehrwert dem Geschädigten aufgezwungen wurde (BK-
BREHM, Art. 42 OR N 42a): Der Hotelier, der seinem Gast kein Zimmer der verein-
barten Kategorie anbieten kann, kann beispielsweise keinen Aufpreis für das zum
Ersatz angebotene Zimmer einer höheren Kategorie verlangen.
2. Würdigung im vorliegenden Fall
2.1. Im Kündigungsschutzverfahren MB130009 wurde die Kündigung der Ver-
mieterseite vom Mietgericht vorab gestützt auf die Zeugenaussagen des Beklag-
ten 1 und P.s als gültig beurteilt, welche beteuert hatten, mit dem geltend ge-
machten Eigenbedarf sei es ihnen ernst. Es wurde schon darauf hingewiesen,
dass das Gericht schon im damaligen Verfahren mit Blick auf die grosszügiger
und moderner wirkende Wohnung an der N.-strasse (…) gewisse Zweifel am
Wahrheitsgehalt der Zeugenaussagen hegte. Betrachtet man die Entwicklung seit
jenem Urteil, kann es ausgeschlossen werden, dass das Gericht in Kenntnis aller
heute zutage getretenen Umstände zum gleichen Ergebnis gelangt wäre. Zwar
wendet der Beklagte 2 zu recht ein, dass es nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts für die Frage der Gültigkeit auf die Umstände zur Zeit der Kündigung
ankommt. Richtig ist auch, dass sich nach einer Eigenbedarfskündigung Verände-
rungen ergeben können, die den Vermieter dazu veranlassen, die ursprünglich
beabsichtigte Eigennutzung zu überdenken. Im vorliegenden Fall kann man die
Sache allerdings drehen und wenden, wie man will, das Verhalten der Vermieter-
schaft bleibt ungereimt.

- 11 -
Zunächst wurde die ehemalige Mietwohnung noch während laufender Re-
novationsarbeiten für Fr. 2'392.– brutto auf homegate.ch ausgeschrieben, mithin
zu einem Mietzins, der um Fr. 650.– pro Monat höher liegen sollte als der zuletzt
von der Klägerin bezahlte Bruttomietzins von Fr. 1'742.–; noch höher wäre die
Differenz, wenn der zuletzt geltende Mietzins Fr. 1'704.– betrug, wie die Parteien
an der Hauptverhandlung übereinstimmend geltend machten. Die Ausschreibung
erfolgte unbefristet ("Verfügbar nach Vereinbarung"), die Vermietung dann – prak-
tisch gleichzeitig mit der Einleitung des vorliegenden Verfahrens, aber erst nach-
dem sich der zu beurteilende Streit schon abgezeichnet hatte – mit Vertrag vom
12. August 2016 befristet bis zum 31. März 2017, und zwar für Fr. 2'433.– brutto.
Eine Adressangabe enthielt die Ausschreibung auf homegate.ch nicht, obwohl
dies für potentielle Interessenten wohl eine der wichtigsten Angaben überhaupt
ist; man begnügte sich mit den verschleiernden Hinweisen "80[xx] Zürich" und
"Zentral". Von der Rechtsvertreterin der Klägerin angesprochen auf die Aus-
schreibung, führten der Beklagte 1 und P. mit Schreiben vom 7. Juni 2015 als
Hauptgrund für die geplante Drittvermietung nicht etwa die befürchteten Immissi-
onen in Zusammenhang mit den Ausbauplänen für die Z.-schule an, sondern die
immer beschwerlicher gewordene Pflege des Vaters und der (kurz vor Abfassung
des Schreibens verstorbenen) Mutter des Beklagten 1. Die Aufgabe habe den
Beklagten 1 an seine physischen und psychischen Grenzen gebracht und die zu-
sätzliche Belastung durch einen Wohnungswechsel als "Tropfen, der das Fass
zum Überlaufen bringen würde", erscheinen lassen. Unabhängig vom Umfang
des geltend gemachten Pflegeaufwands fällt auf, dass dieser nach den Angaben
des Beklagten 1 und P.s "seit 4 Jahren", also zurückgerechnet vom Datum des
Schreibens vom 7. Juni 2015 seit 2011 angefallen sein soll, so dass der Aufwand
schon im Zeitpunkt der Kündigung bestand. Verglichen mit dem Pflegeaufwand
hat die Belastung durch einen im schlechtesten Fall wenige Tage in Anspruch
nehmenden Wohnungswechsel jedenfalls nicht das Gewicht, um einen lange ge-
hegten Wunsch nach einem Umzug in eine passendere Wohnung in Luft aufzulö-
sen, wo einem doch die angepeilte Wohnung angeblich den ersehnten Raum für
bislang eher beschwerliche Atelierarbeiten bieten würde. Im Schreiben vom 7.
Juni 2015 erwähnten der Beklagte 1 und P. zwar auch die geplanten Umbauarbei-
ten auf der Nachbarparzelle, die einen Umzug einstweilen unzumutbar machten,

- 12 -
solange die Auswirkungen nicht klar seien. Die Bauarbeiten scheinen aber neben
dem Pflegeaufwand als dem angeblich sprichwörtlichen Tropfen, der das Fass
zum Überlaufen gebracht haben soll, keine relevante Rolle gespielt zu haben.
Andernfalls liesse sich die Gleichgültigkeit nicht erklären, mit der der Beklagte 1
auf die Anfrage der Klägerin vom 12. Januar 2015 reagierte, ob die bevorstehen-
den Arbeiten an den Bauten der Z.-schule allenfalls eine Verlängerung des Miet-
vertrages über den im Vergleich vom 11./14. November 2014 vorgesehenen End-
termin Ende März 2015 hinaus möglich mache. [Der Verwalter] teilte der Klägerin
in seiner Antwort vom 13. Januar 2015 mit, dem Beklagten 1 sei vom Bauvorha-
ben nichts bekannt (a.a.O.). Diese Reaktion erscheint äusserst ungewöhnlich für
jemanden, der sich angeblich mit der Absicht trägt, in eine Wohnung zu zügeln,
und der überraschend erfährt, dass in der Nachbarschaft eine Grossbaustelle
droht. Die Vermieterschaft hatte allen Anlass, den Hinweis der Klägerin ernst zu
nehmen, da ihnen spätestens seit dem Kündigungsschutzverfahren bekannt war,
dass sie als Lehrerin just an der fraglichen Z.-schule tätig ist und deshalb wohl
über zuverlässige Informationen bezüglich des Bauvorhabens verfügte. Die eben-
so gleichgültige wie kurz angebundene Antwort passt hingegen sehr gut zu je-
mandem, der vom Bauprojekt schon Kenntnis hat, den dieses aber nicht gross
kümmert, weil er persönlich davon nicht betroffen ist. Zwar könnte sich die Hal-
tung des Beklagten 1 zum geltend gemachten Eigenbedarf auch erst nach der
Kündigung verändert haben. Allein schon dass er dies bei der Nachfrage der Klä-
gerin nicht offen gelegt hat, bildet aber ein gewichtiges Indiz für einen vorgescho-
benen Eigenbedarf zur Zeit der Kündigung. Dies passt auch zum Umstand, dass
der Beklagte 1 schon bei der Kündigung nicht mit offenen Karten spielte: So gab
er [dem Verwalter] unbestrittenermassen den Auftrag, die auszusprechende Kün-
digung vorerst nicht zu begründen und erst bei einer Rückfrage der Klägerin Ei-
genbedarf geltend zu machen. Ein solches Verhalten ist mit Blick auf den Um-
stand, dass eine Begründung nach Art. 271 Abs. 2 OR erst auf Verlangen be-
gründet werden muss, durchaus zulässig. Es bildet aber nicht die Regel, denn
wer ernst gemeinte Kündigungsgründe hat, wird diese für gewöhnlich schon im
eigenen Interesse von sich aus nennen, zumal erst dies sachbezogene Verhand-
lungen über eine allfällige Erstreckung ermöglicht, besonders wenn es um einen
Eigenbedarf geht (vgl. Art. 272 Abs. 2 lit. d OR).

- 13 -
Geradezu unverständlich ist – wie die Klägerin zu recht geltend macht – die
heutige Haltung des Beklagten 1 und P.s bezüglich des Werkstattraums, den sie
im Kündigungsschutzverfahren beide als ausschlaggebend für die Kündigung be-
zeichnet hatten. Obwohl sie im Schreiben vom 7. Juni 2015 die Pläne für einen
Umzug an die M.-strasse (…) nicht als definitiv gescheitert bezeichneten, vermie-
teten sie den Werkstattraum unbestrittenermassen anders als die ehemalige
Wohnung der Klägerin (die zwar unbefristet ausgeschrieben, dann aber nach Ent-
stehung des vorliegenden Streits mit Vertrag vom 12. August 2015 nur befristet
vermietet wurde) unbefristet als Podologie-Studio. Da die M.-strasse (…) noto-
risch nur rund 1,5 km von der N.-str. (…) entfernt liegt, hätte sich der für die Kün-
digung angeblich entscheidende Werkstattraum durch P. und den Beklagten 1
ohne grosse Probleme auch ohne die Wohnung im gleichen Gebäude nutzen las-
sen, zumal die Betreuung der Tochter schon zur Zeit des Kündigungsschutzver-
fahrens u.a. in einer Krippe erfolgte. Die unbefristete Weitervermietung unter-
streicht daher, dass der geltend gemachte Eigenbedarf vorgeschoben war.
In die gleiche Richtung weist der unbestritten gebliebene Umstand, dass der
Beklagte 1 und P. sich überhaupt nicht mehr um ein Ersatzobjekt bemühen, wie
die Klägerin zu recht vortragen lässt. Die Begründung, man habe sich einen spä-
teren Umzug an die M.-strasse (…) offenhalten wollen, überzeugt schon deshalb
nicht, weil ausgerechnet der als für die Kündigung entscheidend bezeichnete
Werkstattraum unbefristet weitervermietet wurde. Wer sich alle Optionen offenhal-
ten möchte, nimmt in einer solchen Situation eher den Leerstand eines Neben-
raumes in Kauf, wenn sich denn tatsächlich kein Interessent für eine befristete
Vermietung gefunden haben sollte, wie der Beklagte 2 vortragen lässt. Genügte
und genügt aber die aktuelle Wohnung den Bedürfnissen des Beklagten 1 und
P.s, und zwar obwohl die private Belastung insbesondere des Beklagten 1 inzwi-
schen wieder abgenommen hat, so kann der seinerzeit als Grund für die Kündi-
gung vom 18. Januar 2013 behauptete Eigenbedarf nicht ernsthaft gewesen sein,
geschweige denn aktuell.
Unter solchen Umständen erhalten auch Indizien, die das Mietgericht beim
Urteil vom 23. Oktober 2014 nicht als ausschlaggebend erachtete, ein neues Ge-

- 14 -
wicht. So ist unbestritten, dass im Jahre 2010 schon einmal eine Eigenbedarfs-
kündigung ausgesprochen wurde, obwohl damals nicht sicher war, ob der Kin-
derwunsch des Beklagten 1 und P.s in Erfüllung gehen würde, und dass an-
schliessend die betroffene Wohnung zu einem massiv höheren Mietzins weiter-
vermietet wurde. Weiter erschien es dem Mietgericht schon im vorausgegange-
nen Verfahren als wenig plausibel, dass der Beklagte 1 und P. ihre mit einem Lift
ausgestattete Wohnung angeblich gegen eine ohne einen solchen tauschen woll-
ten, obwohl ihrer (…) 2012 geborenen Tochter das Treppensteigen noch auf ab-
sehbare Zeit grosse Mühe bereitet hätte. Es mag zwar richtig gewesen sein, dass
die Tochter zur Zeit der Einvernahme bald einmal den Kinderwagen nicht mehr
benötigt hätte, wie P. im vorausgegangenen Verfahren angab. Dafür hätten sie
die Eltern aber noch während längerer Zeit die vier Etagen hoch- und hinuntertra-
gen müssen, was auf die Dauer auch für gesunde Eltern recht beschwerlich ist.
Damit erweist sich der geltend gemachte Eigenbedarf in Würdigung aller im
Kontext des Kündigungsschutzverfahrens und nach dessen Abschluss bekannt
gewordenen Umstände als vorgeschoben und nicht als nachträglich dahingefal-
len, wie der Beklagte 2 angibt. Dass die Vermieterschaft im Kündigungsschutzver-
fahren einmal eine Konventionalstrafe angeboten hat, wie der Beklagte 2 auch
heute geltend macht, ändert daran nichts, denn eine solche kam nicht zum Tra-
gen und wäre angesichts der inzwischen massiv erhöhten Miete auch kein genü-
gender Anreiz für wahrheitsgemässe Angaben zum Kündigungsgrund gewesen.
Eine Vertragsverletzung bei der Kündigung in Form der Angabe eines vorgescho-
benen Grundes ist damit zu bejahen.
2.2. Der Beklagte 2 wendet weiter ein, die Handlungen seines Sohnes im Zu-
sammenhang mit der Kündigung des Mietvertrages und in der Zeit danach seien
ihm nicht zuzurechnen. In der schriftlichen Klageantwort vom 2. Mai 2016 räumte
er allerdings ein, sein Sohn sei im Zeitpunkt der Kündigung das Bindeglied zwi-
schen der Verwaltung (…) und ihm sowie seiner Ehefrau gewesen. Unbestritten
ist, dass der Beklagte 1 es war, der [den Verwalter] gemäss dessen Notiz instru-
ierte, dass der Klägerin die Wohnung gekündigt und dass eine Begründung erst
auf Verlangen nachgeliefert werden sollte. Anzunehmen ist auch, dass der Be-

- 15 -
klagte 1 seine Eltern zumindest aktiv veranlasste, ihn zu einer entsprechenden
Erklärung gegenüber dem Verwalter zu ermächtigen, denn er gab als Zeuge an,
er bespreche alles, was die Liegenschaft angehe, mit seinen Eltern. Dies war im
Übrigen die Antwort auf die Frage, wieso er überhaupt habe fragen müssen, zu-
mal er zu Beginn der Einvernahme seine Rolle mit den Worten umschrieben hat-
te, er vertrete seine Eltern bei der Verwaltung. Wenn heute sein Vater etwas an-
deres vortragen lässt, erweist sich das als ausgesprochen unglaubhaft. Ins Bild
passt, dass der Beklagte 2 zumindest einräumt, dass er vom Beklagten 1 in sei-
nen administrativen Angelegenheiten unterstützt wird und dass dieser deshalb
auch am Orientierungsabend über die geplanten Bauarbeiten der Z.-schule an-
stelle des Beklagten 2 teilnahm. Ins Bild passt auch, dass etwa die E-Mail-
Korrespondenz mit [der zuständigen Behörde] betr. allfällige Tauschobjekte bei
einem Einbezug der Liegenschaft M.-strasse (…) ins Z.-schulbauprojekt aus-
schliesslich über den Beklagten 1 lief. Damit ist klar, dass der Beklagte 1 schon
zur Zeit der Kündigung über eine Vollmacht seiner Eltern verfügte, um für sie
Rechtshandlungen vorzunehmen. Dies zieht auch eine Wissensvertretung nach
sich, so dass der Beklagte 2 sich das Wissen des Beklagten 1 um die Unwahrheit
der angegeben Kündigungsgründe anrechnen lassen muss. Selbst wenn der Be-
klagte 1 nur als Hilfsperson seiner Eltern zu betrachten wäre, ergäbe sich kein
anderes Resultat, denn diesfalls würde die Verschuldenszurechnung über die
Hilfspersonenhaftung nach Art. 101 OR erfolgen.
Dass die Eigenbedarfskündigung durch den Beklagten 1 schuldhaft veran-
lasst wurde, bedarf keiner Erläuterung.
2.3. Der Beklagte 2 bestreitet einen Schadenersatzanspruch auch mit der Be-
gründung, die Klägerin habe das Urteil des Mietgerichts vom 23. Oktober 2014
nicht angefochten, obwohl sich dies geradezu aufgedrängt hätte, sondern habe
mit der Vermieterschaft einen Erstreckungsvergleich abgeschlossen. Dabei habe
die Vermieterschaft sich grosszügig gezeigt und der Klägerin gestattet, auf die
bereits angezeigte Rückgabe der Sache per Ende Dezember 2014 zurückzu-
kommen, als sie ihre inzwischen gemietete Wohnung wegen Schimmelpilzbefalls

- 16 -
nicht habe beziehen können. Die Klägerin hält dem entgegen, dass aus ihrer da-
maligen Sicht ein Weiterzug ein zu grosses Risiko gebildet habe.
Die kantonale Rechtsmittelinstanz kann den angefochtenen Entscheid im
Rahmen eines Berufungsverfahrens in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht frei
überprüfen (Art. 310 ZPO). Im vorliegenden Fall kann auch nicht gesagt werden,
eine Berufung gegen das mietgerichtliche Urteil wäre chancenlos gewesen, gera-
de mit Blick auf die Zweifel, die das Mietgericht aufgrund des Augenscheins in
den beiden zur Diskussion stehenden Wohnungen hegte. Entscheidend ist aber,
dass sich die meisten Tatsachen, die den sicheren Schluss auf den in Wahrheit
nur vorgeschobenen Eigenbedarf zulassen, nach dem Auszug der Klägerin aus
dem ehemaligen Mietobjekt Ende März 2015 ereigneten, insbesondere die ver-
klausulierte Ausschreibung auf homegate.ch, die unbefristete Weitervermietung
des Werkstattraums und die unterlassenen Bemühungen des Beklagten 1 und P.s
um anderweitigen Ersatz. Damit ist auch klar, dass die Chancen einer Berufung
mit Blick auf die aus damaliger Sicht durchaus vertretbare Begründung des Miet-
gerichts nicht besonders gut waren. Selbst die bezüglich eines Schadenersatzan-
spruchs des Mieters eher skeptische Lehre befürwortet einen Anspruch in Fällen
der nachträglichen Entdeckung von Tatsachen, die die Unwahrheit des Kündi-
gungsgrunds zu beweisen vermögen (ZK-HIGI, Art. 271 OR N 104; BARBEY,
a.a.O., Art. 271-271a N 312). Wie schon erwähnt folgt aus der Analogie zu Art. 31
Abs. 3 OR das gleiche Resultat. Für die Klägerin spricht, dass sie kurz vor Unter-
zeichnung des Mietvertrags für ihre heutige Wohnung nochmals bei der Vermie-
terschaft anfragte, ob die Bauabsichten für die Z.-schule allenfalls eine Verlänge-
rung des Mietverhältnis möglich machen würden. Damit hat sie auch das ihr Zu-
mutbare unternommen und zugleich der Vermieterschaft die – bedenkenlos ver-
tane – Chance eingeräumt, den nun eingeklagten Schaden zu vermeiden. Dass
die Beklagten der Klägerin gestattet haben, auf ihre schon angezeigte vorzeitige
Kündigung zurückzukommen, darf dem Beklagten 2 zwar nicht zum Nachteil ge-
reichen. Allerdings hatte dieses Entgegenkommen keinen Einfluss auf den von
der Klägerin geltend gemachten Schaden und hat daher auch auf den heute zu
fällenden Entscheid keinen Einfluss. Allenfalls hat das Entgegenkommen grösse-

- 17 -
ren Schaden vermieden. Damit zielt auch dieser Einwand des Beklagten 2 ins
Leere.
Die Alternative einer Klage auf Revision war für die Klägerin nach Abschluss
des Mietvertrags über ihre heutige Wohnung keine zumutbare Option, denn un-
abhängig davon, ob ein Erfüllungsanspruch überhaupt noch hätte durchgesetzt
werden können, hätte die Klägerin sich dem Risiko ausgesetzt, für zwei Wohnun-
gen aufkommen zu müssen.
2.4. Dass das vertragswidrige Verhalten der Vermieterschaft in tatsächlicher
Hinsicht die geltend gemachten Aufwendungen der Klägerin verursacht hat, steht
nach dem Gesagten grundsätzlich ausser Zweifel. Auch der adäquate Kausalzu-
sammenhang ist zu bejahen, denn die Kündigung gestützt auf den vorgeschobe-
nen Eigenbedarf war nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, die von
der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen zu verursachen oder sie doch
allgemein zu begünstigen. Allerdings bestehen bei den einzelnen Positionen Un-
terschiede, auf die bei den folgenden Ausführungen zum Schaden näher einzu-
gehen ist.
2.5. Die einzelnen Schadenspositionen sind folgendermassen zu beurteilen:
2.5.1. Die geltend gemachten Umzugskosten von Fr. 2'745.– sind belegt durch
die Rechnung der Y.-transport GmbH vom 24. Februar 2015. Der Beklagte 2
wendet dagegen substantiiert einzig ein, wegen der bevorstehenden Grossbau-
stelle hätte die Klägerin zeitnah ohnehin umziehen müssen. Dem kann nicht ge-
folgt werden, denn mit ihrer Anfrage per E-Mail vom 12. Januar 2015 hat die Klä-
gerin deutlich zu verstehen gegeben, dass sie bereit gewesen wäre, die Baustelle
in Kauf zu nehmen, wenn sie in der ehemaligen Mietwohnung hätte bleiben kön-
nen. Zudem kann der Schädiger sich generell nicht mit dem Einwand behelfen,
der von ihm verursachte Schaden wäre später ohnehin entstanden. Der Beklagte
2 ist daher zu verpflichten, der Klägerin die Transportkosten zu ersetzen.
2.5.2. Was den Betrag von Fr. 2'500.– für die Endreinigung der Wohnung und
das Packen betrifft, wendet der Beklagte 2 zu recht ein, dass es sich bei den Ei-
genleistungen der Klägerin und ihrer Freundinnen G. und I. nicht um Schaden im

- 18 -
Rechtssinne handelt. Um Ersatz für diese Aufwendungen zusprechen zu können,
müsste die vorn dargelegte Rechtsprechung zum normativen Schaden, insbeson-
dere zum Haushalt- und Pflegeschaden (Ziff. IV.1.3), auf Fälle wie den vorliegen-
den ausgedehnt werden. Wie erwähnt hat das Bundesgericht dies in der Vergan-
genheit im Interesse einer angemessenen Begrenzung der Schadenersatzpflicht
stets abgelehnt, und eine Änderung der Rechtsprechung zeichnet sich nicht ab.
Dass der Beklagte 2 durch den Umstand, dass die Klägerin und ihre Freundinnen
die entsprechenden Arbeiten geleistet haben, besser gestellt wird, als wenn die
Klägerin sich diese Leistungen bei Dritten erkauft hätte, mag aus Sicht der Kläge-
rin unbefriedigend sein, ändert aber nichts daran, dass sich ihr Vermögen bei dem
von ihr gewählten Vorgehen nicht vermindert hat. Etwas anderes könnte höchs-
tens für die Geschenke und Einladungen gelten, mit denen sie ihre Freundinnen
für die Arbeiten belohnt hat, wie sie ausführen liess. Die entsprechenden Aufwen-
dungen hat sie jedoch weder geltend gemacht, noch belegt. Die Klage ist in die-
sem Punkt daher abzuweisen.
2.5.3. Weiter macht die Klägerin geltend, sie habe im Februar 2015 und Dezem-
ber 2014 für je einen halben Monat doppelte Mietkosten in Höhe von je einem
halben Monatszins zu tragen gehabt. Zusammen genommen verlangt sie einen
(abgerundeten) Betrag von Fr. 2'000.–. Zur Begründung verwies sie einerseits auf
eine Mietzahlung an E. für Dezember 2014 in Höhe von Fr. 885.–, den Betrag auf
den sie sich mit E. geeinigt hatte, weil sie als Allergikerin E.s von Schimmelpilz
befallene Wohnung nicht hatte übernehmen können. Andererseits stützt sie sich
auf die Phase zwischen dem 15. und 28. Februar 2015, in welcher sie noch für
die Miete an der M.-strasse (…), aber auch schon für diejenige für ihre jetzige
Wohnung an der L.-strasse (…) aufkommen musste. Der Beklagte 2 wendet ge-
gen die Doppelmiete im Dezember 2014 ein, die Klägerin hätte den Mietzins bei
E. zurückverlangen müssen, da das Mietobjekt nach ihren Angaben nicht be-
wohnbar gewesen sei. Die Wohnung an der L.-strasse (…) hätte die Klägerin
auch erhalten, wenn sie den Vertrag erst per 1. März 2015 abgeschlossen hätte.
Beide Einwände sind nicht zu hören. Bezüglich der Wohnung E. hat die Klä-
gerin nicht geltend gemacht, diese sei objektiv unbewohnbar gewesen. Vielmehr

- 19 -
hat sie nur ausgeführt, sie habe die Wohnung wegen einer Allergie nicht über-
nommen. Es kann als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass ein Schim-
melpilzbefall zwar gesundheitsgefährdend sein kann, wenn er unbehandelt bleibt.
Wird hingegen zeitnah etwas dagegen unternommen, so wird die Tauglichkeit der
Mietwohnung durch den Befall nicht ausgeschlossen oder erheblich einge-
schränkt (vgl. Art. 258 Abs. 1 und 259b lit. a OR). E. musste als Vermieter nicht
für die besonderen Bedürfnisse der Klägerin als Allergikerin einstehen, denn die-
se bilden einen subjektiven Umstand, während die Mangelhaftigkeit einer Mietsa-
che – besondere Zusicherungen vorbehalten – nach einem objektiven Massstab
zu beurteilen ist. Massgebend ist, was der Mieter unter den konkreten Umständen
vernünftigerweise erwarten darf (BGE 135 III 345 E. 3.2 = Pra 2009 Nr. 135). Sei-
ne besonderen Bedürfnisse sind nur relevant, wenn sie zum Vertragsinhalt ge-
macht wurden (BGer 4C.291/2000 v. 11.4.2001 E. 4b). Damit war der geschlos-
sene Vergleich, der auf eine Mietzinsminderung im Sinne von Art. 259d OR in
Höhe von 50 % des Mietzinses hinauslief, den (im Übrigen unbestrittenen) Hinter-
gründen des Vergleiches durchaus angemessen.
Was die Doppelmiete in der zweiten Hälfte des Monats Februar 2015 an-
geht, erweist sich die Argumentation des Beklagten 2 als lebensfremd. Er selber
macht nicht geltend, dass die Klägerin die Kosten mutwillig verursacht hat, um
hinterher Schadenersatz geltend machen zu können. Damals konnte sie gar nicht
mit einer erfolgversprechenden Klage rechnen, denn die vorne diskutierten Um-
stände ergaben sich wie erwähnt ganz überwiegend erst nach ihrem Auszug aus
der Wohnung an der M.-strasse (…). Zur Zeit des Vertragsschlusses mit F. hatte
sie daher alles Interesse, die Zusatzkosten zweier einander überlappender Miet-
verträge zu vermeiden. Dass sie sich auch tatsächlich bemüht hat, solchen un-
nützen Aufwendungen aus dem Weg zu gehen, zeigt auch ihr Verhalten im Kün-
digungsschutzverfahren. Dort kritisierte das Gericht in Zusammenhang mit dem
Antrag auf Erstreckung ihre Suchbemühungen just in terminlicher Hinsicht: "Aus
der Email der Vermieterin geht hervor, dass Sie nur bereit gewesen wären, diese
Wohnung ab dem 1. März 2014 zu nehmen. So finden Sie nie eine Wohnung."
Darauf antwortete sie: "Ich war bis im März im Ausland, wie hätte ich das machen
sollen? Den Urlaub für die Projektarbeit abbrechen? Das geht nicht, ich hätte die

- 20 -
Wohnung nicht drei Monate vor meiner Rückkehr nehmen können". Damit hat die
Klägerin aber schon damals unter Beweis gestellt, dass sie nicht einfach gedan-
kenlos Kosten zu verursachen pflegt. Dass die beiden Mietverträge sich zeitlich
im geltend gemachten Umfang überschnitten, ist im Übrigen unbestritten und
auch belegt. Auch diesen Betrag hat der Beklagte 2 der Klägerin daher zu erset-
zen.
2.5.4. Weiter macht die Klägerin die Kosten für Flüge von Y. nach Zürich im Be-
trag von total Fr. 750.– geltend. Sie habe wegen ihres Sabbaticals in der Zeit zwi-
schen Kündigung und Umzug mehrmals wegen des Verfahrens und der Woh-
nungssuche zwischen Y. und Zürich hin- und herreisen müssen und verlange den
Ersatz der Kosten von drei dieser Flüge. Konkret ordnet sie einen Flug der
Schlichtungsverhandlung vom 21. März 2013 zu, einen weiteren der mietgerichtli-
chen Hauptverhandlung vom 17. Oktober 2013 und einen dritten einer Woh-
nungsbesichtigung. Der Beklagte 2 bestreitet einen adäquaten Kausalzusam-
menhang zur Kündigung, da die Kosten auch bei einer Ungültigerklärung der
Kündigung entstanden wären. Zudem sei nicht genügend dargelegt worden, wann
die Flüge genau stattgefunden hätten und aus welchem Anlass. An der Schlich-
tungsverhandlung vom 21. März 2013 habe die Klägerin nicht teilgenommen.
In der Tat hat die Klägerin nur für die Flüge zur Schlichtungs- und Hauptver-
handlung den genauen Zweck ihrer Reisen angegeben, für den dritten Flug aber
lediglich pauschal auf die Wohnungssuche verwiesen, ohne ein konkretes Datum
zu nennen. Taugliche Belege für die Kosten insbesondere dieses Fluges hat sie
weder offeriert noch eingereicht, obwohl es sie geben müsste, und sei es nur in
Form von Belastungsanzeigen eines Finanzinstituts. Die Reisekosten zu einer
Schlichtungs- oder Hauptverhandlung gehören sodann gemäss Art. 95 Abs. 3 lit.
a ZPO zu den Auslagen, die im Rahmen einer Parteientschädigung zu ersetzen
wären, also gestützt auf die Vorschriften der ZPO und nicht des OR (KUKO ZPO-
SCHMID, Art. 95 N 17). Dass im Schlichtungsverfahren grundsätzlich keine Ent-
schädigungen zugesprochen werden (Art. 113 Abs. 1 ZPO), hätte die Klägerin
nicht daran gehindert, die Kosten im mietgerichtlichen Verfahren geltend zu ma-
chen (BGE 141 III 20 E. 5.3). Da es sich um Parteikosten handelte, hätte sie

- 21 -
diese allerdings nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch ausschliess-
lich im Rahmen einer Parteientschädigung geltend machen können (BGE 139 III
190 E. 4.4: "Il s'impose de préciser la jurisprudence rapportée ci-dessus relative
aux rapports entre le droit de la responsabilité civile et celui de la procédure civile:
une action en dommage-interêts séparée ou ultérieure est exclue de manière gé-
nérale pour tous les frais qui s'incorporent aux dépens d'un procès selon l'art. 95
al. 3 CPC"). Einen Vorbehalt machte das Bundesgericht in seiner früheren Recht-
sprechung für Fälle, wo "das prozessbezogene Verhalten als solches und nicht
das im Prozess zu beurteilende Ereignis eine rechtswidrige Handlung darstellt"
(BGE 117 II 394 E. 3b). In solchen Fällen bejahte es vor Inkrafttreten der Bundes-
ZPO einen vom prozessualen Entschädigungsanspruch unabhängigen zivilrecht-
lichen Anspruch der betroffenen Partei. Als Beispiele nannte es Schaden auf-
grund einer ungerechtfertigten vorsorglichen Massnahme oder aufgrund einer
missbräuchlichen, böswilligen oder gegen Treu und Glauben verstossenden Aus-
übung von Verfahrensrechten im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen oder ei-
nes zivilprozessualen Verfahrens (BGE 117 II 394 E. 3b; vgl. BGE 113 Ia 107 E.
2e; BGE 112 II 35 E. 2). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht aber in
BGE 139 III 190 explizit nicht mehr festgehalten. Zwar hat es die alte Praxis in E.
4.2 erwähnt. Die Präzisierung in E. 4.4 bezog es aber auch (und gerade) auf die
Entschädigung für Aufwendungen wegen mutwilliger Prozessführung der Gegen-
seite, denn die ZPO des Bundes regelt die Entschädigungsfolgen eines solchen
Verhaltens explizit (Art. 115 ZPO) und lässt daher keinen Raum für separate zivil-
rechtliche Ansprüche, wie das Bundesgericht im genannten Entscheid betonte (E.
4.4: "L'art. 115 CPC garantit une réparation au plaideur dont l'adverse partie s'est
comportée avec témérité ou mauvaise foi.").
Selbst wenn dem nicht so wäre, liesse sich im vorliegenden Fall höchstens
insofern von mutwilliger Prozessführung der damaligen Beklagten im Kündigungs-
schutzverfahren sprechen, als der vorgeschobene Eigenbedarf das Verfahren als
solches überhaupt erst ausgelöst hat. Dabei handelte es sich jedoch um das im
Prozess zu beurteilende Ereignis und nicht um ein prozessuales Verschulden im
Sinne der zitierten Rechtsprechung. Damit verfügt die Klägerin nicht über einen
zivilrechtlichen Schadenersatzanspruch. Zulässig wäre die Geltendmachung sol-

- 22 -
cher Kosten einzig auf dem Wege der Revision des Urteils des Mietgerichts vom
23. Oktober 2014 unter den Voraussetzungen von Art. 328 ff. ZPO gewesen. Da
sodann der Flug in Zusammenhang mit der Wohnungssuche nicht hinreichend
bezeichnet und belegt wurde, ist die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen.
2.5.5. Weiter macht die Klägerin Kosten von Fr. 150.– für den Beizug eines Ex-
perten des Mieterverbandes zur Rückgabe des Mietobjektes geltend. Unabhängig
davon, wie sich die Vermieterschaft in der Vergangenheit bei Rückgaben verhielt,
erweist sich die Beschaffung professioneller Hilfe bei einer Wohnungsrückgabe
ohne weiteres als tunlich, denn dieser Vorgang bildet oft Anlass zu Schlichtungs-
und Gerichtsverfahren und mangelnde Sorgfalt in diesem Bereich kann hohe Kos-
ten nach sich ziehen. Daran dass die Zahlung nicht belegt wäre, wie der Beklag-
te 2 zunächst einwenden liess, hielt er nach dem Hinweis der Klägerin, bei Urk.
49/1 handle es sich um eine Quittung, nicht mehr fest. Damit ist der Beklagte 2
auch zu verpflichten, diese Kosten zu ersetzen, denn sie stehen in Zusammen-
hang mit dem Umzug, der durch die vertragswidrige Kündigung veranlasst wurde.
2.5.6. Gleiches gilt für die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für die
Strassensignalisation vor den Liegenschaften M.-strasse (…) und L.-strasse (…)
während der Umzugsarbeiten im Betrag von je Fr. 107.–. (…). Der Beklagte 2 be-
zeichnete diese Kosten als nicht nachvollziehbar bzw. als unnötig und berief sich
zudem darauf, wegen der Grossbaustelle wäre ein Umzug früher oder später un-
vermeidlich gewesen. Zum letzten Argument kann auf die Ausführungen betr. Zü-
geltransportkosten verwiesen werden. Die Signalisation diente zudem der Sicher-
heit der Strassenbenützer während des Umzugs und war daher zumindest eine
nützliche Massnahme, so dass der Beklagte der Klägerin auch diese Kosten zu
ersetzen hat.
2.5.7. Schliesslich verlangt die Klägerin den Ersatz für die Mietzinsdifferenz zwi-
schen den beiden Wohnungen an der M.- und L.-strasse für die Dauer vom 1.
März bis zum 31. August 2015 im Betrag von total Fr. 6'000.–. Unbestritten ist,
dass die Differenz abgerundet Fr. 1'000.– pro Monat beträgt, denn der Mietzins
an der L.-strasse beläuft sich auf Fr. 2'750.– pro Monat, der zuletzt gültige an der

- 23 -
M.-strasse (…) belief sich dagegen auf Fr. 1'742.– oder gar nur auf Fr. 1'704.– (so
beide Parteien [an der Hauptverhandlung]).
Der Beklagte 2 wandte indessen ein, die Wohnung an der L.-strasse sei we-
sentlich komfortabler, besser gelegen (insbesondere ruhiger und zentraler), bes-
ser ausgestattet und ausserdem neueren Datums als das ehemalige Mietobjekt.
Die Klägerin sei auch nicht auf eine 4-Zimmerwohnung angewiesen; vielmehr wä-
re es ihr ohne weiteres auch zeitlich möglich und zumutbar gewesen, eine billige-
re Wohnung zu mieten. Noch im Kündigungsschutzverfahren habe sie ausgeführt,
sie suche in einem Bereich bis Fr. 2'100.–. Zudem sei ihr im Kündigungsschutz-
verfahren eine Wohnung im 3. OG angeboten worden, die weniger teuer gewesen
wäre als ihre aktuelle Wohnung. Sie habe das Angebot aber wegen des Preises
abgelehnt. Weiter habe sie sich auch auf das Inserat für ihre ehemalige Wohnung
auf homegate.ch nicht gemeldet, obwohl diese Wohnung billiger zu haben gewe-
sen wäre als die aktuelle.
Die Klägerin bestritt einen höheren Komfort ihrer aktuellen Wohnung unter
Hinweis auf einen von ihr angefertigten Wohnungsvergleich. Derselbe sei ohnehin
irrelevant, denn das Obergericht habe es als notorisch bezeichnet, dass bei lang-
jährigen Mietverhältnissen ein tieferer Mietzins bezahlt werde als bei erst kürzlich
abgeschlossenen. (…)
Die Einwände des Beklagten in diesem Punkt sind nicht stichhaltig. Mit sei-
nen Argumenten beruft er sich auf die Schadenminderungsobliegenheit der Klä-
gerin sowie auf die Vorteilsanrechnung. Da es sich bei einem allfälligen Mehrwert
der Wohnung an der L.-strasse (…) aber um einen aufgezwungenen Vorteil han-
deln würde, wäre ein solcher nach den einleitenden Erwägungen auch dann nicht
relevant, wenn er tatsächlich bestünde (vorn Ziff. IV.1.3, S. 19): Unbestreitbar eilte
es der Klägerin Anfang 2015 mit einem Vertragsabschluss, nachdem [der Verwal-
ter] im Namen der Vermieterschaft eine Verlängerung des Mietverhältnisses über
den 31. März 2015 hinaus abgelehnt hatte. Die Klägerin begrenzt ihre Differenz-
forderung zudem explizit auf eine Dauer von sechs Monaten, weil sie sich be-
wusst ist, dass sie im Rahmen der Schadenminderungsobliegenheit auch gehal-
ten wäre, unter Umständen ein zweites Mal in eine wiederum günstigere Woh-

- 24 -
nung umzuziehen, um sich die Chance auf die Geltendmachung weiterer Miet-
zinsdifferenzen nicht zu verbauen. Zutreffend ist auch, dass bekanntermassen
neu vermietete Wohnungen wesentlich teurer sind als solche, über die ein lang-
jähriges Mietverhältnis besteht. Der von der Klägerin heute für eine 4-
Zimmerwohnung bezahlte Preis ist für Zürich nicht ungewöhnlich.
Für eine Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit ist der Beklagte 2
– im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime (dazu BGE 141 III 569 E. 2.3) –
im Übrigen behauptungs- und beweisbelastet. Konkret bezeichnet er nur zwei
potentielle Verletzungen. Was das angeblich abgelehnte Angebot der Wohnung
im 3. OG während des Kündigungsschutzverfahrens betrifft, hatte die Klägerin
aus damaliger Sicht keinen Anlass, auf das im Vergleich zum laufenden Mietver-
trag wesentlich schlechtere Angebot einzugehen, zumal die Schlichtungsbehörde
die Kündigung der Vermieterschaft als ungültig taxiert hatte – wie man heute
weiss materiell zu recht. Dass die im Kündigungsschutzverfahren angebotene
Wohnung auch noch Anfang 2015 zur Verfügung gestanden hätte, behauptet
auch der Beklagte 2 im Übrigen nicht. Was die Darstellung angeht, die Klägerin
habe sich nicht auf das Inserat auf homegate.ch gemeldet, widersprach der Be-
klagte 2 den Angaben der Klägerin zumindest nicht explizit, im Mailverkehr zwi-
schen den Parteien sei die Vermietung irgendeiner Wohnung an die Klägerin
ausgeschlossen worden. Mit den heutigen Kenntnissen über die Kündigung ge-
stützt auf einen vorgeschobenen Eigenbedarf war es der Klägerin unabhängig
davon nicht zuzumuten, mit dem Beklagten 2 ein neues Mietverhältnis einzuge-
hen. Dass die Klägerin berechtigt war, sich eine gleich grosse Wohnung als Er-
satz zu beschaffen, ist offensichtlich. Die Pflicht zur Leistung von Schadenersatz
aus Vertrag umfasst vollen Ersatz und nicht nur einen teilweisen; die Bedürfnisse
der Klägerin haben den Beklagten 2 nicht zu kümmern, denn es geht um eine
Kompensation für den Bruch seiner vertraglichen Leistungspflicht. Dass die Klä-
gerin die Möglichkeit gehabt hätte, sich vollwertigen Ersatz günstiger zu beschaf-
fen, behauptet der Beklagte 2 nicht konkret. Indirekt räumt er sodann selber ein,
dass die Klägerin sehr wohl einen Versuch unternahm, sich günstigen Ersatz zu
beschaffen, denn unbestrittenermassen war sie bereit, die Wohnung von E. am

- 25 -
K.-weg in Zürich für Fr. 1'770.– pro Monat zu mieten, was nur am Schimmelpilz-
befall der genannten Wohnung scheiterte.
Damit ist auch der Teilbetrag von Fr. 6'000.– geschuldet und der Klägerin
zuzusprechen.
(…)
VI. Strafanzeige
Aus dem vorliegenden Urteil ergibt sich der Verdacht, dass sich der Beklagte 1
und P. der falschen Zeugenaussage im Sinne von Art. 307 StGB schuldig ge-
macht haben, als sie anlässlich ihrer Einvernahmen vom 10. Juni 2014 behaupte-
ten, sie beabsichtigten nach der Beendigung des Mietverhältnisses mit der Kläge-
rin in deren damalige Wohnung an der M.-strasse (…) in Zürich einzuziehen.
Nach Art. 302 Abs. 2 StPO i.V.m. § 167 GOG/ZH sind die Behörden des
Kantons Zürich verpflichtet, strafbare Handlungen, die sie bei Ausübung ihrer
Amtstätigkeit wahrnehmen, bei den Strafverfolgungsbehörden anzuzeigen. Daher
ist das vorliegende Urteil samt Kopien der Akten auch der Geschäftskontrolle der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zuzustellen.
(…)"
Aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, NG170006-
O vom 26. September 2017 (Gerichtsbesetzung: Diggelmann, Stammbach, Higi;
Gerichtsschreiber Engler):
"(…)

- 26 -
II.
1.
1.1. Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch
die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Zu letzterer gehört auch die unrichtige Anwen-
dung des pflichtgemässen Ermessens, weshalb das Gesetz dies nicht eigens er-
wähnt. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen
von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen
und zu begründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH,
Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Die Be-
gründung muss so ausführlich sein, dass die Berufungsinstanz sie ohne weiteres
verstehen kann. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage-
nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso
wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanz-
lichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Neue Tatsachen und Beweismit-
tel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen werden, und
zwar auch in Verfahren, die erstinstanzlich noch der Untersuchungsmaxime un-
terstehen (vgl. dazu auch BGE 138 III 625).
Wird von der Berufung führenden Partei eine genügende Beanstandung
vorgebracht, so wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO) und prüft sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt – sie ist weder
an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen
Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H. sowie ZR 110/2011
Nr. 80). Bei der Begründung ihrer Entscheidung darf sie sich auf die wesentlichen
Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen.
1.2. Der Beklagte rügt erstens, dass das Bezirksgericht die Gültigkeit der Kündi-
gung nicht mehr hätte prüfen dürfen (sogleich unter Ziffer 2 nachstehend). Zwei-
tens beanstandet er, die Vorinstanz habe über die umstrittene Frage, ob der Kün-
digungsgrund vorgeschoben gewesen sei, trotz offerierter Beweise kein Beweis-
verfahren durchgeführt, sondern zu Unrecht die Urkunden im Sinne der Klägerin

- 27 -
antizipiert gewürdigt, obwohl diese Urkunden keine Stütze für die Behauptung der
Klägerin seien (sogleich unter Ziffer 4 nachstehend). Nicht (mehr) Gegenstand
des Verfahrens sind die einzelnen Schadenpositionen.
2.
2.1. Der Beklagte wendet in grundsätzlicher Weise ein, dass einem Schadener-
satzanspruch die rechtskräftig festgestellte Gültigkeit der Kündigung im Verfahren
Geschäfts Nr. MB130009 entgegenstehen würde. Die Klägerin habe sich während
des gesamten dem vorliegenden Rechtsstreit vorausgegangenen mietgerichtli-
chen Kündigungsschutzverfahrens auf den Standpunkt gestellt, die Kündigung sei
treuwidrig, weshalb sie konsequenterweise das ungünstige Mietgerichtsurteil am
Obergericht hätte anfechten müssen. Der Verzicht auf die Berufung gegen das
mietgerichtliche Urteil und der in der Folge abgeschlossene Vergleich würden ei-
ne Anerkennung der Kündigung beinhalten. Die rechtschutzversicherte Klägerin
hätte das Urteil des Mietgerichts ohne Weiteres anfechten können, wenn sie ge-
wollt hätte. Selbst die Vorinstanz habe ausgeführt, dass eine Berufung gegen das
mietgerichtliche Urteil nicht chancenlos gewesen wäre.
Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach eine Revision des Urteils vom 23.
Oktober 2014 für die Klägerin nicht zumutbar sei, weil durch die angesprochene
Massnahme eine doppelte Belastung mit Mietkosten drohe, überzeuge im Übri-
gen nicht. Die Klägerin hätte nämlich den doppelten Mietzins als Schadenersatz-
anspruch gegen den Beklagten geltend machen können. Mit dem Nachmieter der
streitgegenständlichen Wohnung sei sodann ein befristeter Mietvertrag abge-
schlossen worden, weshalb ein Erfüllungsanspruch entgegen den Ausführungen
des Mietgerichts im Urteil vom 23. Oktober 2014 in absehbarer Zeit durchsetzbar
wäre. Es gelte somit der Grundsatz, ohne Revision keine Schadenersatzklage.
2.2. Mit der Revision wird die erneute Durchführung eines abgeschlossenen Pro-
zesses aufgrund eines verbesserten Sachverhaltes bezweckt. Die neuen Tatsa-
chen, die Anstoss zu einem Revisionsverfahren geben, müssen bei der Fällung
des zu revidierenden Entscheides schon bestanden haben, weil die Revision den
Zweck hat, das Urteil mit dem im Zeitpunkt seiner Fällung bestehenden, aber erst

- 28 -
hinterher erkannten wirklichen Sachverhalt in Einklang zu bringen. Das Mietge-
richt Zürich erklärte mit Urteil vom 23. Oktober 2014 die Kündigung vom 18. Ja-
nuar 2013 als nicht gegen Treu und Glauben verstossend und damit als gültig.
Eine gültige Kündigung bewirkt die Auflösung des Mietverhältnisses. Revision
bedeutet erneute Anfechtbarkeit der gültigen Kündigung, so dass deren Wirkun-
gen auf dem Weg einer Gestaltungsklage vernichtet werden können (BSK OR I-
WEBER, 6. Aufl., Art. 271/ 271a N 1a). Die Kündigung als Willenserklärung wird
nachträglich aufgehoben, und es entfallen die mit ihr beabsichtigten vertragsauf-
lösende Wirkung. Das Mietverhältnis zwischen den Parteien besteht dann daher
inhaltlich unverändert weiter (ZK OR-HIGI, Art. 271 N 92). Es blieb unbestritten,
dass der zur streitgegenständlichen Wohnung im 4. Obergeschoss der Liegen-
schaft M.-strasse (…), Zürich, gehörende Werkstattraum unbefristet weitervermie-
tet wurde. Das Mietverhältnis zwischen den Parteien kann damit von Vornherein
nicht mehr inhaltlich unverändert weiter bestehen. Die erneute Überlassung der
Wohnung zum althergebrachten Inhalt ist nicht mehr möglich. Ein Erfüllungsan-
spruch, um den es vorliegend gar nicht mehr gehen kann, ist damit nicht durch-
setzbar. Die Revision als Rechtsbehelf scheidet aus.
2.3.1. Der Mieter schuldet dem Vermieter, dem er durch sein Verschulden Anlass
zur vorzeitigen Auflösung des Mietverhältnisses gegeben hat, nach einhelliger
Ansicht Ersatz des verursachten Schadens (BGer 4A_22/2009 vom 17. März
2009, Erw. 2; BGE 127 III 548 Erw. 5 S. 552, je mit Hinweisen; BSK OR I-WEBER,
a.a.O., Art. 257d N 13). Umgekehrt stellt die treuwidrige Kündigung des Vermie-
ters nach der Literatur eine Vertragsverletzung dar, die an sich einen Schadener-
satzanspruch des Mieters auslösen kann (ZK OR-HIGI, Art. 271 N 98 ff.; BSK
OR I-WEBER, a.a.O, Art. 271/271a N 34)
Gemäss Art. 266a OR können die Parteien das unbefristete Mietverhältnis
unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen und Termine kündigen, sofern sie keine
längere Frist oder keinen anderen Termin vereinbart haben. Im Grundsatz gilt da-
her, dass eine Kündigung gültig ist. Nach der Generalklausel von Art. 271 Abs. 1
OR ist eine (gültige) Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben verstösst. Die Treuwidrigkeit einer gültigen Kündigung zieht

- 29 -
damit nach dem Gesetzeswortlaut keine direkte Rechtsfolge nach sich: Art. 271
Abs. 1 und Art. 271a OR erklären die treuwidrige Kündigung lediglich anfechtbar
(ZK OR-HIGI, Art. 271 N 88). Im Anfechtungsverfahren wird demzufolge geprüft,
ob eine Kündigung im Zeitpunkt ihrer Erklärung gegen Treu und Glauben verstos-
sen hat. Dazu ist festzuhalten, dass Art. 273 Abs. 1 OR – im dritten Abschnitt des
Mietrechts über den "Kündigungsschutz" bei der Miete von Wohn- und Geschäfts-
räumen (Art. 271 ff. OR) stehend – bestimmt, dass die Partei, die eine Kündigung
anfechten will, dies innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung bei der
Schlichtungsbehörde tun muss. Im Säumnis- oder Unterlassungsfall wird das
Recht, die Kündigung wegen Treuwidrigkeit durch richterliches Gestaltungsurteil
ungültig erklären bzw. aufheben zu lassen, verwirkt. Ohne Anfechtung bleibt des-
halb eine formal gültige, aber inhaltlich unkorrekte, weil treuwidrige Kündigung
stets gültig.
Die Unterlassung der Anfechtung ändert hingegen nichts an der Treuwidrig-
keit des Verhaltens der kündigenden Partei. Die Treuwidrigkeit ist materiell-
rechtliche Voraussetzung der erfolgreichen Anfechtung, nicht deren Folge. In an-
deren Worten formuliert, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass der Mieter
durch Unterlassung der innert 30 Tagen einzureichenden Anfechtungsklage einen
allfälligen Schadenersatzanspruch in jedem Fall verwirkt. Ein Verzicht auf die An-
fechtung einer Kündigung (und die Rückgabe des Mietobjektes) bedeutet zwar in
der Regel (sinngemässe) Anerkennung der gekündigten Partei, die Kündigung sei
nicht treuwidrig (ZK OR-HIGI, Art. 271 N 100). Zwingend ist dies jedoch nicht.
Im Anfechtungsverfahren wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung
geprüft, ob ernsthafte, nach den Umständen einleuchtende Gründe des Vermie-
ters oder seiner nahen Verwandten oder Verschwägerten, die Sache selbst zu
beanspruchen, vorliegen. Kann der Kündigende (…) ernsthafte, räsonable Grün-
de für den geltend gemachten Eigenbedarf angeben und damit im Anfechtungs-
prozess den Eigenbedarf glaubhaft machen, so bleibt die Kündigung gültig.
2.3.2. Im von der Klägerin angestrengten Anfechtungsprozess, in welchem auch
Beweisverhandlungen mit Augenschein, Parteibefragungen und Zeugeneinver-
nahmen durchgeführt worden waren, verneinte das Mietgericht Zürich mit Urteil

- 30 -
vom 23. Oktober 2014 die Treuwidrigkeit der Kündigung. Das Mietgericht stellte
für seine Beurteilung massgeblich auf die Zeugenaussagen des Sohnes des Be-
klagten [urspr. Beklagter 1] und auf diejenigen von dessen Lebenspartnerin P. ab.
Es hielt fest: "Insgesamt gelang es den Klägern [Vermietern], den Kündigungs-
grund Eigenbedarf für ihren Sohn (…) und seine Lebenspartnerin (…) glaubhaft
zu machen. Dass sich nicht jedermann auch so entscheiden würde, zumal die
Wohnung an der N.-strasse (…) gesamt grosszügiger und moderner wirkt und
auch kinderfreundlicher sein mag, ändert daran nichts.(…). Demgemäss konnte
die Beklagte [die Mieterin] den Beweis, dass der Kündigungsgrund Eigenbedarf
vorgeschoben und die Kündigung damit missbräuchlich sei, nicht erbringen. Die
Kündigung vom 18. Januar 2013 verstösst daher nicht gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben."
Das Mietgericht hielt damit in Anwendung des Grundsatzes von Treu und
Glauben fest, dass die Kündigungsbegründung "Eigenbedarf" glaubhaft ist. Die
(heutige) Klägerin konnte – und hatte – auf die Begründung des Urteils zu ver-
trauen, wonach insgesamt kein Anlass dafür bestand, die Kündigung für ungültig
zu erklären. Ein Rechtsfehler war in der Urteilsbegründung nicht auszumachen.
Entgegen dem Beklagten bedeutete der Verzicht auf eine Anfechtung keine
rechtsgeschäftliche Willensäusserung, die eine Anerkennung der Kündigung zum
Inhalt hätte. Der Beklagte erklärt im Übrigen nicht, weshalb eine Berufung gegen
das mietgerichtliche Urteil chancenreich gewesen wäre. Die Klägerin begründete
demgegenüber bereits vor Mietgericht, weshalb aus damaliger Sicht ein Weiter-
zug als zu grosses Prozessrisiko angesehen wurde. Der Ausgang des (damali-
gen) mietgerichtlichen Verfahrens hing massgeblich von der Würdigung der Zeu-
genaussagen ab. Der Würdigung von Zeugenaussagen ist ein Ermessen des Ge-
richts inhärent, weil es um Gewichtung verschiedener Wahrnehmungen und Krite-
rien geht. Es wäre vom Beklagten zu erwarten gewesen, im von der Klägerin an-
gestrengten Schadenersatzprozess nun aufzuzeigen, inwiefern das Obergericht
damals zu einer anderen Gewichtung der Zeugenaussagen veranlasst gewesen
wäre, so dass eine Berufung der Klägerin gegen das umsichtig ergangene miet-
gerichtliche Urteil mutmasslich erfolgversprechend gewesen wäre.

- 31 -
2.4. Vom Anfechtungsverfahren ist der vorliegende Schadenersatzprozess zu
unterscheiden. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei Eigenbedarfskündigun-
gen, denen eine Erstreckung folgt, oft erst die Zukunft verlässlich zeigen kann, ob
der im Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung angegebene Kündigungsgrund ei-
nen realen Hintergrund hatte oder als vorgeschoben qualifiziert werden muss.
Wird der Einzugswunsch nicht in die Tat umgesetzt (und kann die mittlerweile feh-
lende Eigennutzung auch nicht mit objektiven geänderten Verhältnissen während
der Erstreckungsdauer erklärt werden) wird möglicherweise das Vorschieben des
geltend gemachten Eigenbedarfs erkennbar: Die Voraussetzungen für eine Scha-
denersatzforderung sind dann gegeben, wenn die Treuwidrigkeit der Kündigung
erst im nachhinein entdeckt wurde (ZK OR-HIGI, Art. 271 N 102, 104). Die Tatsa-
chen, die den sicher(er)en Schluss auf den nur vorgeschobenen Eigenbedarf zu-
lassen, ereigneten sich nach Auszug aus der Wohnung. Im Schadenersatzpro-
zess wird demzufolge geprüft, ob das Vertrauen der Kündigungsempfängerin in
eine als ernsthaft beurteilte Eigenbedarfskündigung enttäuscht wurde oder nicht.
Diese Prüfung erfolgt ungeachtet dessen, ob die Kündigung angefochten wurde
oder nicht, so dass der Beklagte insofern aus dem Nichtweiterzug des Mietge-
richtsurteils vom 23. Oktober 2014 nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Es
bleibt das Beweisergebnis aus dem Anfechtungsprozess dasselbe; es erscheint
aber durch das Verhalten des Beklagten bzw. dessen Familie nach der Kündi-
gung bzw. nach Auszug der Klägerin aus der Wohnung in einem anderen Licht.
Erweist sich der Kündigungsgrund im Nachhinein als vorgeschoben und
damit als treuwidrig, liegt eine Vertragsverletzung im Sinne von Art. 97 OR vor.
Da somit zwei verschiedene Streitfragen eines Lebenssachverhaltes zu be-
urteilen sind, kann der Beklagte der Klägerin die Einrede der abgeurteilten Sache
nicht entgegenhalten; das Urteil des Mietgerichts vom 23. Oktober 2014 bindet
das Gericht im vorliegenden Prozess nicht. Auf die Klage ist einzutreten (Art. 59
Abs. 2 lit. e ZPO).

- 32 -
3.
Vor dem Hintergrund des abschlägigen mietgerichtlichen Entscheides unterzeich-
nete die Klägerin am 11./14. November 2014 (und noch während laufender
Rechtsmittelfrist) den Vergleich mit dem Betreff Kündigungsschutz / Anfechtung.
Inhaltlich hatte der Vergleich (allein) die Erstreckung des Mietverhältnisses zum
Inhalt. Die Vereinbarung ersetzte das Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 23. Ok-
tober 2014 nicht, mit Ausnahme von dessen Ziffer 2. Diesbezüglich einigten sich
Vermieter und Mieterin dahingehend, das Mietverhältnis in Abweichung vom Urteil
letztmalig und definitiv bis 31. März 2015 zu erstrecken, wobei der Klägerin das
Recht zugestanden wurde, vor diesem Zeitpunkt auf jedes Monatsende auszuzie-
hen. Darüber hinaus hat die Vereinbarung keine Bedeutung.
Entgegen dem Beklagten kann damit in der Vereinbarung trotz Betreff Kün-
digungsschutz / Anfechtung kein (sinngemässer) Aufhebungsvertrag gesehen
werden, der einem Schadenersatzanspruch entgegenstehen würde. Der Beklagte
hielt fest, die Gegenseite habe ihm den Abschluss einer aussergerichtlichen Ver-
einbarung vorgeschlagen. Er bzw. der Rechtsvertreter habe eingelenkt, weil rea-
listisch gewesen sei, dass ein Weiterzug ca. sechs Monate dauern würde. Erst
vor Obergericht, und damit verspätet (Art. 317 ZPO), erklärte er, es sei darum
gegangen, eine mit einem möglichen Rechtsmittelverfahren einhergehende
Rechtsunsicherheit zu beseitigen bzw. eine einvernehmliche Lösung anzustreben.
Das bleibt daher unbeachtlich.
Selbst wenn diese sinngemäss Darstellung einer Art "Saldovereinbarung" zu
berücksichtigen wäre, weil sie rechtzeitig erfolgt wäre, liesse sie sich nicht mit den
übrigen Akten und dem daraus gewonnen Bild in Einklang bringen. Auch der Be-
klagte bestreitet nicht, dass die Klägerin den geltend gemachten Eigenbedarf im-
mer angezweifelt hat und bis zuletzt Interesse an der Weiternutzung der Woh-
nung zeigte. Der Vergleich wurde zudem vor dem Hintergrund der Erstreckungs-
dauer gemäss Urteil vom 23. Oktober 2014 abgeschlossen. Das Mietverhältnis
wurde mit der Kündigung vom 18. Januar 2013 grundsätzlich per 30. Juni 2013
beendet. Das Mietgericht erstreckte dann das Mietverhältnis einmalig und definitiv
bis zum 30. September 2014. Die Erstreckungsfrist war aber damit im Zeitpunkt

- 33 -
des Urteils vom 23. Oktober 2014 bereits abgelaufen. Um Zeit für den Auszug aus
der Wohnung zu gewinnen, wurde der Vergleich abgeschlossen und das Mietver-
hältnis bis 31. März 2015 erstreckt. Die Klägerin betrieb (für sich selbst) Scha-
denminderung. Im Vergleich vom 11./14. November 2014 kann daher nicht eine
Art Aufhebungsvertrag gesehen werden (vgl. act. 68 S. 11 oben), der einen
Schadenersatzanspruch von Vornherein ausschliessen würde.
4.
4.1. Der Beklagte macht Verletzung des Rechts auf Beweis geltend. Das Mietge-
richt habe die angebotenen Beweismittel nicht abgenommen für seine Darstel-
lung, der Eigenbedarf sei erst nachträglich weggefallen, habe aber im Zeitpunkt
der Kündigung sehr wohl bestanden. Zudem habe das Mietgericht auch nicht be-
gründet, weshalb es zur antizipierten Beweiswürdigung hätte berechtigt sein sol-
len.
4.2. Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende grundsätzliche
Pflicht des Gerichts zur Begründung des Entscheides bedeutet, dass dieser so
begründet sein muss, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht an-
fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittel-
instanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In die-
sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von de-
nen sich das Gericht hat leiten lassen und auf welche sich der Entscheid stützt.
4.3. Der Beweisanspruch, gemäss dem der Richter rechtzeitig und formrichtig
angebotene taugliche Beweismittel abnehmen muss, ist in Art. 152 Abs. 1 ZPO
geregelt. Die Parteien haben indes keinen voraussetzungslosen Anspruch auf
Beweisabnahme. Art. 152 Abs. 1 ZPO erwähnt ausdrücklich, dass die angebote-
nen Beweismittel tauglich sein müssen. Das Tatbestandsmerkmal der Tauglich-
keit steht in Zusammenhang mit der vorweggenommenen (oder antizipierten) Be-
weiswürdigung. Das Gericht kann einen Beweismittelantrag ablehnen und von
einer Beweismittelerhebung absehen, wenn es seine Überzeugung bereits aus
den unbestritten gebliebenen Vorbringen der Parteien (oder anderen Beweismit-
teln) gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgebli-

- 34 -
chen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermögen. Dazu passt Art. 157 ZPO,
wonach sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise
bildet.
Es trifft zu, dass das Mietgericht nicht begründete, weshalb es trotz angebo-
tener Beweise von einem Beweisverfahren absah. Es ergibt sich aber aus dem
Entscheid, dass das Mietgericht aufgrund der eigenen Vorbringen des Beklagten
und den unbestrittenen Sachumständen zur Überzeugung gelangte, dass zum
Zeitpunkt des Aussprechens der Kündigung kein Eigenbedarf bestanden hatte,
und diese Meinung des Mietgerichts durch die Abnahme offerierter Beweismittel
nicht mehr hätte beeinflusst werden können. Die Begründung des Entscheides
zeigt implizit auf, weshalb das Mietgericht den nicht abgenommenen Beweismit-
teln die Erheblichkeit absprach. Unter dem Aspekt der Wahrung des rechtlichen
Gehörs ist der Entscheid des Mietgerichts damit nicht zu kritisieren. Im Einzelnen:
4.4.1. Der Beklagte lässt (eventualiter) ausführen, selbst wenn sein Sohn und
dessen Partnerin bereits im Zeitpunkt des Aussprechens der Kündigung kein Inte-
resse am Einzug in die Wohnung gehabt hätten, hätte ihm dies als Vermieter
nicht angelastet werden dürfen, weil er davon nichts gewusst habe. Das Mietge-
richt begründete, weshalb dem Beklagten die Handlungen seines Sohnes im Zu-
sammenhang mit der Kündigung des Mietvertrages und in der Zeit danach zuzu-
rechnen seien, und sah von der offerierten persönlichen Befragung des Beklagten
ab.
4.4.2. Die Frage, ob der Beklagte und seine inzwischen verstorbene Ehefrau T.
Kenntnis vom streitgegenständlichen (angeblich treuwidrigen) Verhalten ihres
Sohnes hatten, stellt keine rechtserhebliche Tatsache dar, über die Beweis ge-
führt werden müsste. Der Beklagte muss sich das Verhalten seines Sohnes aus
folgenden Gründen anrechnen lassen.
Der Sohn des Beklagten führte als Zeuge im Kündigungsschutzverfahren
aus, er vertrete seine Eltern bei der Verwaltung der Liegenschaft, er habe vor-
gängig das (d.h. die Vertretungstätigkeit) mit seinen Eltern besprochen und auch
die Kündigung der Wohnung der Klägerin sei im Einverständnis der Eltern erfolgt.

- 35 -
Diese Ausführungen blieben unbestritten und darauf hat das Mietgericht abge-
stellt. Richtig hat es dabei auf die Wissensvertretung hingewiesen und deren Fol-
ge, dass sich der Beklagte das Wissen seines Sohnes anrechnen lassen muss.
Ebenso hat es ergänzend auf die Hilfspersonenhaftung hingewiesen.
Nach Art. 101 Abs. 1 OR hat derjenige (der Beklagte), welcher die Erfüllung
einer Schuldpflicht (z.B. hier die Verwaltung) oder die Ausübung eines Rechts aus
einem Schuldverhältnis (hier z.B. das Kündigungsrecht) durch eine Hilfsperson
(den Sohn) vornehmen lässt, dem Vertragspartner (der Klägerin) den Schaden zu
ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen in vertragswidriger
Weise verursacht. Die Haftungsbestimmung des Art. 101 OR beruht auf dem Ge-
danken, wer Hilfspersonen beiziehe, um eine vertragliche Verpflichtung zu erfül-
len, der müsse sich das Verhalten und das Wissen der Hilfsperson wie sein eige-
nes anrechnen lassen. Massgebend ist somit, ob der Geschäftsherr (der Beklag-
te), wenn er die von der Hilfsperson (Sohn) begangene (angebliche) vertragsver-
letzende Handlung selber vorgenommen hätte, dafür vertraglich haften würde. Als
Befreiungsmöglichkeit steht dem Beklagten im Anwendungsbereich von Art. 101
OR der Nachweis offen, dass ihm, hätte er anstelle der Hilfsperson wie die Hilfs-
person gehandelt, kein Verschulden hätte vorgeworfen werden können.
4.4.3. Der Beklagte übernahm (wie auch die Klägerin) vertraglich die Pflicht,
sich nicht treuwidrig zu verhalten (Art. 256, 271 OR). Dass der Beklagte mit sei-
nem Sohn für die streitgegenständliche Kündigung eine Hilfsperson zugezogen
hat, ist unerheblich. Der Klägerin dürfen keine Nachteile daraus erwachsen, dass
ihr Vertragspartner (der Beklagte) seine Rechte und Pflichten nicht in eigener
Person erfüllte. Aus diesem Grund muss das Verhalten des Sohnes gewürdigt
werden. Lässt sich erstellen, dass die Kündigung im Zeitpunkt ihrer Mitteilung
gemäss Gesetz und Rechtsprechung als nur vorgeschoben anzusehen ist, muss
sich der Beklagte das Verhalten und Wissen seines Sohnes wie sein eigenes an-
rechnen lassen. Eine Befreiungsmöglichkeit für den Beklagten gibt es dann nicht
mehr. Eine Eigenbedarfskündigung unter solchen Vorzeichen erfolgte schuldhaft.
4.5. In Bezug auf die nicht abgenommenen Beweismittel liegt antizipierte Be-
weiswürdigung vor. Es ist im Folgenden anhand der Beanstandungen des Beklag-

- 36 -
ten zu prüfen, ob der Vorwurf der Verletzung des Beweisführungsanspruchs zu-
trifft (…).
4.5.1. Der Beklagte macht im Berufungsverfahren geltend, aufgrund der unge-
wissen Bausituation auf dem Nachbargrundstück sei es nachvollziehbar, dass ein
längerfristiger Einzug in eine Wohnung wenig Sinn mache, wenn damit zu rech-
nen sei, dass zeitnah wieder ausgezogen werden müsse. Selbst wenn das Ge-
bäude M.-strasse (…) im Rahmen des Umbauprojektes der Z.-Schule nicht abge-
brochen werden würde, sei es für den Sohn unzumutbar, während mehreren Jah-
ren unmittelbar an einer Grossbaustelle wohnen zu müssen, dies mit einem
Kleinkind. In der Stellungnahme zur Berufungsantwort der Klägerin vom 28. Au-
gust 2017 bestätigt der Beklagte, es sei zwar korrekt, dass der Erweiterungsbau
zwischenzeitlich aufgegeben worden sei; gemäss den aktuellen Plänen werde
aber eine Totalsanierung an der die Liegenschaft (M.-Strasse …) unmittelbar um-
gebenden Z.-Schule (innen und aussen) vorgenommen. Aufgrund der anstehen-
den Grossbaustelle und der damit verbundenen Unannehmlichkeiten sei ein Um-
zug des Sohnes des Beklagten mit seiner Familie verschoben und mit der Mieter-
schaft der streitgegenständlichen Wohnung eine befristete Verlängerung des
Mietvertrages bis zum 31. März 2018 vereinbart worden. Der Beklagte offeriert für
die Behauptung einer bevorstehenden Grossbaustelle bzw. für die damit verbun-
dene Ungewissheit der Belastung nebst seinem Sohn die Zeugen (…).
4.5.2. a) Es trifft zu, dass das hier zur Anwendung gelangende vereinfachte Ver-
fahren (Art. 247 Abs. 2 lit. b ZPO) gekennzeichnet ist durch geringere Anforde-
rungen an Parteieingaben, regelmässig fehlende zweite Schriftenwechsel und
stattdessen vorherrschende Mündlichkeit. Die richterliche Fragepflicht ist im ver-
einfachten Verfahren verstärkt. Der Richter hat eine höhere Mitwirkungspflicht als
in Verfahren, die allein durch die Dispositions- und Verhandlungsmaxime be-
stimmt sind. Das Gericht hat in diesem Sinne darauf hinzuwirken, dass die Partei-
en erkennbar lückenhafte oder sonst wie ungenügende Angaben zum Sachver-
halt ergänzen und die Beweismittel bezeichnen (Art. 247 Abs. 1 ZPO). Im vorlie-
genden Fall haben die Parteien die relevanten Behauptungen und Beweismittel
vorbringen können. Etwas anderes wurde zu Recht nicht geltend gemacht. Den

- 37 -
Sachverhalt von Amtes wegen abklären muss das Gericht nicht. Es liegt keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
b) Es erfolgte bis heute kein Bezug der Wohnung durch den Sohn des Beklag-
ten und dessen Familie.
4.5.3. a) Der Eigenbedarf muss zum Zeitpunkt der Kündigung vorliegen. Ist der
Eigenbedarf erst nachträglich weggefallen, so liegt – von Ausnahmen abgesehen
– keine Vertragsverletzung des Vermieters vor. Traf der Eigenbedarf bereits im
Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht zu, so ist von einer Vertragsverletzung
des Vermieters auszugehen. Der Beklagte stellte sich im Prozess auf den Stand-
punkt, der Eigenbedarf sei nachträglich weggefallen.
b) Der Beklagte wirft dem Mietgericht vor, der Entscheid basiere auf Unterstel-
lungen und Mutmassungen. Dies trifft nicht zu. In grundsätzlicher Hinsicht kann
zunächst auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz hingewiesen werden.
Auch die Einwände des Beklagten im Berufungsprozess können am Ergebnis des
vorinstanzlichen Urteils nichts ändern.
Das Mietgericht stützte sich für seine Entscheidfindung auf Dokumente und
Vorfälle, die vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen, allerdings von ihm anders
interpretiert werden. Zu vergegenwärtigen ist, dass mangels Nachprüfbarkeit des
Nutzungswillens im Zeitpunkt der Kündigungserklärung, es für den Mieter erst
nach seinem Auszug erkennbar wird, dass der Eigenbedarf möglicherweise nur
vorgeschoben ist. Da es sich bei der Absicht des Vermieters, die Wohnung selbst
zu nutzen, um einen inneren Vorgang handelt, liegt es in der Natur der Sache,
dass neben Dokumenten, Darstellungen der Mietvertragsparteien etc. auch auf-
grund von Indizien auf die Absicht des Vermieters im Zeitpunkt der Kündigung zu
schliessen ist. Diese Indizien einzuordnen und zu würdigen sind keine Unterstel-
lungen oder Mutmassungen des Gerichts, sondern stellt ureigene Arbeit des Ge-
richts im Rahmen der freien Beweiswürdigung dar.
Der Beklagte offeriert Zeugen. Die Aussagen der Zeugen, auf welche das
Mietgericht in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet hatte, wären zu würdigen
im Kontext der bisher gemachten Aussagen, vor allem mit den Aussagen, die der

- 38 -
Sohn des Beklagten und dessen Lebenspartnerin im Kündigungsschutzverfahren
gemacht hatten. Ein wichtiges Kriterium bei der Würdigung von Aussagen ist
stets, wie gut sie sich mit den Tatsachen vereinbaren lassen, die unzweifelhaft
feststehen. Angelpunkt ist das Schreiben des Sohnes des Beklagten und dessen
Partnerin vom 7. Juni 2015.
Der Sohn des Beklagten und seine Lebenspartnerin P. gaben mit Schreiben
vom 7. Juni 2015 auf die Frage der klägerischen Rechtsvertreterin für den Ver-
zicht auf die streitgegenständliche Wohnung an, dass sie seit 4 Jahren zusam-
men mit Familie und Externen die Eltern (Schwiegereltern) in deren zu Hause an
der J.-strasse in Zürich pflegen. Der Pflegeaufwand habe sich während des ge-
nannten Zeitraumes stetig erhöht. Die Gesamtbelastung aus Pflege, Familie, Be-
ruf und Projekten hätten ihn, den Sohn, immer weiter an seine physischen und
psychischen Grenzen gebracht. Seine, des Sohnes, Mutter sei am 24. Mai 2015
zu Hause verstorben. Die zusätzliche Belastung durch einen Wohnungswechsel
würde ihnen als Tropfen erscheinen, der das Fass zum Überlaufen bringe. Aus
diesem Grund habe sich die Eigentümerschaft – gemeint ist der Beklagte – ent-
schlossen, die Wohnung an der M.-strasse (…) zur Zwischenvermietung auszu-
schreiben.
Ferner erklärten der Sohn des Beklagten und seine Lebenspartnerin im be-
sagten Schreiben vom 7. Juni 2017 abschliessend den Verzicht auf die Wohnung
wie folgt: "Zudem möchten wir uns erlauben mitzuteilen, dass gemäss Auskunft
[der zuständigen Behörde] von Anfang dieses Jahres [die Z.-Schule] eine umfas-
sende Erweiterung der Nachbarparzelle plant, was uns vorher nicht bekannt war.
In diesem Zusammenhang ist seitens [der zuständigen Behörde] anscheinend ein
Projekt mit Einbezug der Liegenschaft M.-strasse (...) in Planung. Sollte dieses
Projekt umgesetzt werden, sehen wir für uns an der M.-strasse (...) wohl keine
Zukunft mehr. Solange die weitere Entwicklung auf dem Areal der Z.-Schule und
somit die Auswirkungen auf die Liegenschaft M.-strasse (...) nicht abschliessend
geklärt sind, ist ein Umzug für uns als Familie einstweilen nicht zumutbar".
c) Entgegen dem Beklagten findet sich hier ein Haupt- und Nebengrund für den
Verzicht auf die Wohnung. Der Sohn und seine Partnerin erklären, dass der

- 39 -
Hauptgrund für den Verzicht auf die Wohnung die immer beschwerlicher gewor-
dene Pflege der Eltern sei. Auslösender Faktor für den Verzicht auf die Wohnung
ist nach ihrer Darstellung der Pflegeaufwand ("Tropfen, der das Fass zum Über-
laufen bringt").
Wer Eltern umsorgt und betreut, übernimmt eine anspruchsvolle und zeitin-
tensive Aufgabe und Verantwortung. Die Mutter T. starb (…) zu Hause am 24.
Mai 2015, und der Sohn hat die Mutter auf ihrem Weg begleitet. Wer neben dieser
schwierigen Aufgabe seinen alltäglichen Verpflichtungen nachkommen will, gerät
unter Umständen an seine Grenzen. Der nun im Schadenersatzprozess erstmals
behauptete Pflegeaufwand, welcher den Sohn und seine Familie im Jahre 2015
dermassen an ihre Grenzen brachte, dass sie einen Wohnungswechsel innerhalb
des gleichen Stadtquartiers nicht mehr bewältigen konnten, ist aufgrund der Akten
unwahrscheinlich. Die Eltern leben bzw. haben immer, zumindest was den streit-
gegenständlichen Zeitraum anbelangt, in [Zürich-…] (Postleitzahl 80[yy]) gelebt,
auf der gegenüber liegenden Seite der Stadt Zürich. Ein Umzug des Sohnes in
die Wohnung an der M.-strasse (...) hätte daran nichts geändert. Die Pflege und
Sorge der Eltern war damit für den Sohn immer schon mit Fahrten durch die gan-
ze Stadt verbunden. Die Pflege der Eltern dauerte zudem seit Jahren an. Bereits
im Zeitpunkt der Kündigung im Januar 2013 waren die Eltern pflegebedürftig. Im
Zeitpunkt der Einvernahme des Sohnes (…) und seiner Lebenspartnerin als Zeu-
gen im Kündigungsschutzverfahren im Juni 2014 waren sie bereits 3 Jahre pfle-
gebedürftig. Im Kündigungsschutzverfahren waren aber die pflegebedürftigen El-
tern kein Thema, obwohl das Familien- und Privatleben Gegenstand der Beweis-
aufnahme war. Noch für den Zeitpunkt Februar 2015 hält der Beklagte (im Beru-
fungsverfahren) fest, dass die Absicht zum Einzug in das streitgegenständliche
Mietobjekt an der M.-strasse (...) vorhanden gewesen sei. 4 Monate später wird
die Pflegeunterstützung als Hauptgrund für den Wohnungsverzicht angegeben.
Bei dieser Aktenlage kann der Beweis der – stetig grösseren – Pflegeleistungen
als neu hinzugetretene Tatsache für den nachträglichen Wegfall des Kündigungs-
grundes nicht gelingen, denn die entsprechende Behauptung vermag schlicht
nicht zu überzeugen, weder unter dem Aspekt des zeitlichen Verlaufs noch nach

- 40 -
der allgemeinen Lebenserfahrung noch unter dem Gesichtspunkt gedanklicher
Folgerichtigkeit.
d) Die Formulierung im Schreiben vom 7. Juni 2015 ergibt, dass das geplante
Projekt auf der Nachbarparzelle eine zusätzliche, aber untergeordnete Begrün-
dung für den Verzicht auf die Wohnung ist. Das Bauprojekt in der unmittelbaren
Nachbarschaft ist entgegen dem Beklagten nicht der eigentliche Grund für den
Nichtbezug der Wohnung. Die Darstellung bleibt bezüglich des Projektes auf dem
Nachbargrundstück vielmehr sehr vage angesichts dessen, dass eigenen Anga-
ben des Sohnes des Beklagten zufolge dieser am 26. Januar 2015 an einer In-
formationsveranstaltung über das sehr grosse Bauvorhaben des Kantons auf der
Nachbarliegenschaft teilgenommen hatte. Es wäre zu erwarten, dass ein auf dem
Nachbargrundstück geplantes Bauprojekt der öffentlichen Hand von einer derarti-
gen Dimension (es ist die Rede von einem 100 Mio. Erweiterungsbau der Z.-
Schule), welches am 7. Juni 2015 dem Beklagten bekannt war, sofort als das be-
zeichnet würde, was es ist: Der eigentliche (neu hinzu gekommene) Hinderungs-
grund für den Wohnungsbezug. Eine solche klare und unmissverständliche
Äusserung liegt nicht vor.
Das Mietgericht zog den kurzen E-Mail Verkehr von Januar 2015 zwischen
der Klägerin und [dem zuständigen Verwalter der Q.-Immobilien] als Hilfstatsache
bei zur Untermauerung seiner Überlegung, dass eben nicht die Bauarbeiten als
dem angeblich sprichwörtlichen Tropfen, der das Fass zum Überlaufen gebracht
haben soll, die entscheidende Rolle gespielt hatten. Es ist richtig, dass keine
Pflicht bestand, der Klägerin im Januar 2015 eine zusätzliche Erstreckung zu ge-
währen. Das Mietgericht hat dies aber nicht erwogen, sondern diesbezüglich le-
diglich festgehalten, dass die Reaktion [des Verwalters] bzw. des Sohnes (des
Beklagten) auf die Anfrage der – als Lehrerin an der Z.-Schule mutmasslich gut
informierten – Klägerin vom 12. Januar 2015 äusserst ungewöhnlich sei für je-
manden, der sich angeblich mit der Absicht trägt, in eine Wohnung zu zügeln, und
der überraschend erfährt, dass in der Nachbarschaft eine Grossbaustelle droht.
Ein solches Verhalten, so die Vorinstanz, passe besser zu jemanden, der persön-
lich von der projektierten Grossbaustelle gar nicht betroffen sei: Die Klägerin frag-

- 41 -
te im Mail vom 12. Januar 2015, ob der bevorstehende geplante 100 Mio.-
Erweiterungsbau auf der Nachbarparzelle allenfalls eine Verlängerung des Miet-
vertrages über den im Vergleich vom 11./14. November 2014 vorgesehenen End-
termin Ende März 2015 hinaus möglich mache. [Der Verwalter] teilte der Klägerin
in seiner Antwort vom 13. Januar 2015 kurz angebunden mit, dem Beklagten 1
(dem Sohn) sei vom Bauvorhaben nichts bekannt, das Mietverhältnis könne nicht
über den 31. März 2015 hinaus verlängert werden.
Dass das Mietgericht bei diesen Verhältnissen davon ausging, die Bauarbei-
ten hätten neben dem Pflegeaufwand keine relevante Rolle für den Wohnungs-
verzicht gespielt, ist sachlich somit durchaus vertretbar. Das Mietgericht durfte
daher auf die vom Beklagten offerierten Beweise verzichten. Die entsprechende
Rüge des Beklagten im Berufungsverfahren ist unbegründet.
4.5.4. a) Es ist dem Beklagten zuzustimmen, dass die Präferenzen unterschied-
lich sind, was Lage und Ausstattung von Wohnungen betrifft. Allein die Tatsache,
dass die M.-strasse (...) eine Altliegenschaft ist, ohne Lift und ohne Stauraum im
Eingangsbereich für Fahrräder, Kinderwagen etc., die Waschküche im Keller und
nicht mehr auf der selben Etage ist, und somit nicht jede Familie sich für eine
Wohnung im 4. Obergeschoss eines solchen Hauses entscheiden würde, ist vor-
liegend nicht a priori ein Indiz für vorgeschobenen Eigenbedarf. Die M.-strasse
(...) ist immerhin in Familienbesitz, und es würde dem Sohn des Beklagten und
seiner Familie (mutmasslich) ein Garten zur Alleinbenützung zustehen. Das Holz-
häuschen im Garten könnte u.a. als Kinderwagenabstellplatz dienen, und mit dem
Estrich oberhalb der Wohnung ist Stauraum zur Verfügung gestellt. Die Miete der
Wohnung im 4. Obergeschoss hätte auch die Miete eines Werkstattraums im
Erdgeschoss umfasst, wobei der Werkstattraum auch separat gemietet werden
kann. Der Sohn des Beklagten und seine Partnerin bezeichneten im Kündigungs-
schutzverfahren den Werkstattraum, auch Atelierraum genannt, als massgebend
für den Einzug in die Liegenschaft M.-strasse (...). P., die Lebenspartnerin des
Sohnes, führte einerseits das Anliegen "Einheit von Wohnen und Arbeiten" an,
indem sie erklärte, dass sie von zu Hause aus arbeiten wolle und sich an der M.-
strasse die Werkstatt im selben Gebäude befinden würde; sie könne arbeiten und

- 42 -
oben würde das Kind schlafen. Sie führte zudem auch an, den Werkstattraum als
Arbeitsplatz für Projektarbeiten zu nutzen und dass sie dort ein eigenes Schnitt-
atelier einrichten wolle. Sie mache Schnittmuster für alle Arten von Bekleidungen.
Diese würde sie teilweise von Hand zeichnen und teilweise am Computer. Dazu
brauche sie einen grossen Tisch, einen Plotter und eine Nähmaschine. Zurzeit
seien alle diese Geräte bei ihren Eltern eingestellt. P. bezeichnete die Wohnung
an der N.-strasse (...), nun mit einem Kleinkind, als nicht mehr ausreichend
(ebenda). Der Sohn führte aus, es gehe ihnen um den Werkstattraum im Erdge-
schoss. Mit dem Grundriss an der N.-strasse sei das Arbeiten zu Hause nicht ein-
fach, da alle Räume nahe beieinander seien. Im aktuellen Büroraum würden sie
nur ruhige Arbeiten ausführen können, weshalb das Atelier an der M.-strasse (...)
der Hauptgrund sei für den Wohnungswechsel.
b) Das Mietgericht durfte bei den geschilderten Ausführungen den Schluss zie-
hen, die heutige Haltung der (Schwieger-)Kinder des Beklagten bezüglich des
Werkstattraumes sei unverständlich. Es führte aus, da die M.-strasse (…) nur
rund 1,5 km von der N.-strasse (...) entfernt liege, hätte sich der für die Kündigung
angeblich entscheidende Werkstattraum durch P. und den Beklagten 1 (den Sohn
des Beklagten) ohne grosse Probleme auch ohne die Wohnung im gleichen Ge-
bäude nutzen lassen, zumal die Betreuung der Tochter schon zur Zeit des Kündi-
gungsschutzverfahrens u.a. in einer Krippe erfolgt sei. Die unbefristete Weiter-
vermietung des Werkstattraumes unterstreiche daher, dass der geltend gemachte
Eigenbedarf vorgeschoben gewesen sei. Unbestritten ist, dass der Werkstattraum
inzwischen an ein Podologie-Institut unbefristet fremdvermietet wurde.
Was der Beklagte im Berufungsverfahren den Ausführungen des Mietge-
richts entgegenhält, kommt dagegen nicht an. Sein Einwand, es habe von Anfang
an die Absicht bestanden, die M.-strasse (...) als Einheit von Wohnen und Arbei-
ten zu nutzen, erklärt nur, dass jetzt angesichts der Fremdvermietung des Werk-
stattraumes eine einheitliche Nutzung der Liegenschaft (Wohnen/Arbeiten) unter
dem gleichen Dach nicht mehr möglich ist. Nicht erklärt wird aber, weshalb nicht
wenigstens der Werkstattraum gemietet worden war. Die Behauptung, die Nut-
zung eines 1.5 Kilometer entfernten Werkstattraumes sei gerade mit einem Klein-

- 43 -
kind und einem pflegebedürftigen Vater unzumutbar, lässt sich überhaupt nicht
mit der immer wieder geschilderten Notwendigkeit des grösseren Platzbedarfs in
Übereinstimmung bringen. Bei der wiedergegebenen Behauptungslage braucht
es keine weitere beweismässige Abklärung. Die zu Recht erfolgten Überlegungen
des Mietgerichts stützen sich auf unbestrittene Tatsachen und die eigenen Aus-
führungen der beklagtischen Seite.
In diesem Licht sind auch die Ausführungen des Mietgerichts zum Umstand
zu sehen, dass sich der Sohn des Beklagten und seine Familie nicht um ein Er-
satzobjekt bemühen. Es trifft zu, dass viele Gründe für den Verzicht eines ehe-
mals beabsichtigten Wohnungswechsels denkbar sind. Im vorliegenden Kontext
relativiert der (einstweilige) Verzicht auf den Wohnungswechsel aber das behaup-
tete Ungenügen der Wohnung an der N.-strasse. Diese Relativierung mindert
wiederum die Ernsthaftigkeit des geltend gemachten Eigenbedarfs herab, welcher
mit unbedingt mehr Platz für Wohnen und Arbeiten begründet wurde. Dieser Zu-
sammenhang braucht keine beweismässige Abklärung, ihn darzulegen und ein-
zuordnen ist allein Sache der richterlichen Würdigung.
4.5.5. Es trifft zu, dass der Sohn des Beklagten den Meinungsumschwung erklä-
ren konnte, weshalb er und P. im Jahre 2010 die zuvor wegen Eigenbedarfs ge-
kündigte Wohnung im 2. Obergeschoss der Liegenschaft M.-strasse (...) dann
doch nicht bezogen hatten. Die Wohnung im 2. Obergeschoss wurde in der Folge
allerdings dann teurer fremdvermietet. Die Vorinstanz sieht die Umstände und
Motive für diese Kündigung angesichts eines rund 4 ½ Jahre später erneut mani-
fest gewordenen fehlenden Nutzungswillens an einer Wohnung in der Liegen-
schaft M.-strasse (...) in einem etwas anderen Licht als noch im Kündigungs-
schutzverfahren. Die Ausführungen der Vorinstanz zur im Jahre 2010 erfolgten
Kündigung der Wohnung im 2. Obergeschoss wegen Eigenbedarfs sind letztlich
nicht entscheidend. Sie weisen lediglich auf einen Mieterwechsel hin, der unter
den gleichen Vorzeichen stand (nicht realisierter Eigenbedarf). Als Indiz, das das
bereits aus anderen Umständen gewonnene Bild abrundet, darf der rund 4 ½ Jah-
re zuvor eingetretene Meinungsumschwung immerhin beachtet werden.

- 44 -
4.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorbringen des Beklagten im
Berufungsverfahren den Entscheid der Vorinstanz nicht umstossen können. Der
Schluss der Vorinstanz, wonach sich der geltend gemachte Eigenbedarf in Wür-
digung aller im Kontext des Kündigungsschutzverfahrens und nach dessen Ab-
schluss bekannt gewordenen Umstände als vorgeschoben erweise, und nicht als
nachträglich dahingefallen, ist beizupflichten. Die Berufung ist abzuweisen. Der
Beklagte hat in der Berufung den vorinstanzlichen Erwägungen hinsichtlich der
Beurteilung und Berechnung der einzelnen Schadenspositionen, wie erwähnt,
nichts entgegengesetzt, weshalb es dabei sein Bewenden hat.
(…)"
Aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 2019 (BGer, 4A_563/2017,
zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen (Gerichtsbesetzung: Kiss,
Klett, Hohl, Niquille, May Canellas; Gerichtsschreiber Kölz):
„ (…)
Sachverhalt:
A.
D.________ (Beschwerdegegnerin) mietete mit Vertrag vom 12. November 1996
von A.A.________ (Beschwerdeführer) und dessen Ehefrau B.A.________ eine
4-Zimmer-Wohnung im 4. Stock der Liegenschaft Strasse G.________ in
U.________. Mietbeginn war der 1. Januar 1997. Das Mietverhältnis war unbefris-
tet und dreimonatlich zum Voraus auf Ende März, Ende Juni und Ende Septem-
ber kündbar.
Mit amtlichem Formular vom 18. Januar 2013 kündigten die Vermieter das Miet-
verhältnis ohne Angabe einer Begründung auf den 30. Juni 2013. Auf Nachfragen
von D.________ gab der Verwalter der Liegenschaft, E.________, mit Schreiben
vom 29. Januar 2013 "Eigenbedarf" als Kündigungsgrund an und konkretisierte
dies am 12. März 2013 mit dem Hinweis, der Sohn der Vermieter, C.A.________,
wolle die Wohnung mit seiner Familie beanspruchen.

- 45 -
B.
D.________ focht die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich
an. Sie machte geltend, der Eigenbedarf sei als Kündigungsgrund vorgeschoben.
In Wahrheit werde beabsichtigt, die Wohnung teurer weiterzuvermieten. Anläss-
lich der Schlichtungsverhandlung vom 21. März 2013 wurde keine Einigung er-
zielt, weshalb die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag un-
terbreitete. A.A.________ und B.A.________ lehnten diesen ab, worauf ihnen die
Klagebewilligung erteilt wurde. Am 21. Mai 2013 reichten A.A.________ und
B.A.________ Klage beim Mietgericht Zürich ein. Dieses stellte mit Urteil
MB130009 vom 23. Oktober 2014 fest, dass die Kündigung nicht missbräuchlich
ist (Dispositiv-Ziffer 1). Weiter erstreckte es das Mietverhältnis "einmalig und defi-
nitiv" bis zum 30. September 2014 (Dispositiv-Ziffer 2). Dieses Urteil blieb unan-
gefochten.
Am 11./14. November 2014 schlossen die Parteien einen aussergerichtlichen
Vergleich, worin das Mietverhältnis "letztmalig und definitiv" bis 31. März 2015
erstreckt und der Mieterin das Recht zugestanden wurde, schon zuvor mit einer
Frist von 30 Tagen auf jedes Monatsende zu kündigen. Mit Schreiben vom 24.
November 2014 kündigte D.________ das Mietverhältnis auf Ende Dezember
2014, kam darauf aber wenig später zurück.
Am 12. Januar 2015 erkundigte sich die Mieterin per E-Mail bei E.________, ob
sich infolge des geplanten Erweiterungsbaus der Kantonsschule V.________ die
Ausgangslage geändert habe und eine Verlängerung des Mietvertrages denkbar
wäre. Die Mietliegenschaft stehe als einzige Privatliegenschaft auf dem Schulare-
al im Visier des Kantons, und wegen der geplanten Bauarbeiten stehe eine län-
gerfristige Grossbaustelle direkt vor dem Haus an. Mit Antwort vom nächsten Tag
wurde der Mieterin mitgeteilt, A.A.________ sei von einem solchen Bauvorhaben
nichts bekannt und das Mietverhältnis könne nicht weiter verlängert werden.
Das Mietverhältnis wurde schliesslich per Ende Februar 2015 beendet, nachdem
die Mieterin eine neue Wohnung gemietet hatte.
Am 24. Mai 2015 verstarb B.A.________.

- 46 -
C.
Am 11. August 2015 machte D.________ bei der Schlichtungsbehörde Zürich
eine Klage gegen C.A.________ sowie A.A.________ anhängig. Nach erfolgloser
Schlichtungsverhandlung reichte sie die Klage am 31. Dezember 2015 beim Miet-
gericht Zürich im vereinfachten Verfahren ein. Sie verlangt Schadenersatz in der
Höhe von Fr. 14'459.-- nebst Zins, unter anderem für Umzugskosten und die
Mietzinsdifferenz zwischen dem letzten Mietzins für das Mietobjekt und ihrem ak-
tuellen Mietzins. Zur Begründung macht sie geltend, der Eigenbedarf der Vermie-
ter sei vorgeschoben gewesen. Die Wohnung an der Strasse G.________ sei im
Mai 2015 im Internet auf einem Immobilienportal zur Miete ausgeschrieben gewe-
sen, und zwar zu einem Mietzins, der rund Fr. 650.-- pro Monat höher liege als
der zuletzt geltende Mietzins.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2016 zog die Mieterin die Kla-
ge gegen C.A.________ zurück.
Mit Urteil vom 16. Januar 2017 hiess das Einzelgericht am Mietgericht die Klage
teilweise gut und verurteilte A.A.________, D.________ Fr. 11'109.-- zuzüglich
Zins zu bezahlen. Im übersteigenden Umfang wies es die Klage ab.
Dieses Urteil focht A.A.________ beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit
Urteil vom 26. September 2017 wies das Obergericht die Berufung ab und bestä-
tigte das Urteil des Mietgerichts vom 16. Januar 2017.
D.
A.A.________ verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Oberge-
richts sei aufzuheben. Auf die Klage von D.________ sei nicht einzutreten, even-
tualiter sei sie abzuweisen.
D.________ begehrt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit überhaupt darauf
einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Parteien replizierten und duplizierten.
Am 5. Juni 2018 reichte A.A.________ dem Bundesgericht zwei Strafurteile des
Bezirksgerichts Zürich vom 25. Mai 2018 im Dispositiv ein. Darin werden
C.A.________ und dessen Lebenspartnerin F.________ vom Vorwurf eines fal-
schen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StGB freigesprochen.

- 47 -
E.
Das Bundesgericht hat am 19. Februar 2019 eine öffentliche Urteilsberatung
durchgeführt.
Erwägungen:
1.
1.1. Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG)
einer Vorinstanz im Sinne von Art. 75 BGG. Der Streitwert erreicht die gemäss
Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG in mietrechtlichen Fällen geltende Grenze von Fr.
15'000.-- nicht. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde in Zivilsachen den-
noch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt
(Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG).
1.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung dann vor, wenn ein allgemeines und dringendes Inte-
resse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine
einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und
damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (BGE 141 III 159 E. 1.2;
139 III 209 E. 1.2 S. 210, 182 E. 1.2 S. 185; 138 I 232 E. 2.3; 135 III 397 E. 1.2 S.
399). Die Frage muss von allgemeiner Tragweite sein (BGE 134 III 267 E. 1.2 S.
269). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht beurteilt werden, wenn
dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich, wenn von un-
teren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (BGE 140 III
501 E. 1.3; 135 III 1 E. 1.3 S. 4).
Der vorliegende Fall wirft die Frage auf, ob und gegebenenfalls unter welchen
Voraussetzungen der Mieter eine Schadenersatzklage wegen vorgeschobenen
Eigenbedarfs erheben kann, wenn er die Kündigung bereits erfolglos nach Art.
271 f. OR angefochten hat. Diese Frage hat das Bundesgericht bisher nicht be-
antwortet, und es kommt ihr grundsätzliche Bedeutung im eben dargestellten Sin-
ne zu (siehe im Einzelnen Erwägungen 3-5).

- 48 -
1.3. Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit zulässig, zumal auch die übrigen
Eintretensvoraussetzungen gegeben sind.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und
96 BGG gerügt werden.
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vo-
rinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststel-
lungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über
den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen
über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann
die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei
"willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kön-
nen (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art.
99 Abs. 1 BGG).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will,
muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt
sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachver-
halt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass
sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits
bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S.
90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug
auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berück-
sichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18).

- 49 -
Somit kann nicht beachtet werden, wenn sich die Parteien in ihren Eingaben frei
zu den Umständen und Absichten äussern, die ihres Erachtens zum Abschluss
des Vergleichs vom 11./14. November 2014 geführt haben, ohne eine entspre-
chende Sachverhaltsergänzung hinreichend zu begründen.
3.
3.1. Die ordentliche Kündigung eines Mietvertrages setzt keinen besonderen
Kündigungsgrund voraus. Mieter und Vermieter sind nach Art. 266a Abs. 1 OR
grundsätzlich frei, ein unbefristetes Mietverhältnis unter Einhaltung der vertragli-
chen oder gesetzlichen Fristen und Termine zu beenden. Die Kündigung von
Wohn- oder Geschäftsräumen ist indessen gemäss Art. 271 Abs. 1 OR anfecht-
bar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Als treuwid-
rig gilt eine Kündigung allgemein, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und
schützenswertes Interesse ausgesprochen wird und damit aus reiner Schikane
erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem krassen Missverhältnis
zueinander stehen (BGE 142 III 91 E. 3.2.1 S. 92; 140 III 496 E. 4.1 S. 497; 138
III 59 E. 2.1 S. 62 mit weiteren Hinweisen). Art. 271a OR zählt einzelne Gründe
auf, bei deren Vorliegen die Kündigung insbesondere anfechtbar ist.
Das Motiv der Kündigung ist eine Tatfrage (BGE 136 III 190 E. 2 S. 192; 115 II
484 E. 2b; je mit weiterem Hinweis). Nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts obliegt es dem Empfänger der Kündigung, zu beweisen, dass diese aus
einem verpönten oder ohne schützenswerten Grund erfolgte. Der Kündigende hat
jedoch redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen; er hat die Kündigung auf Ver-
langen zu begründen (Art. 271 Abs. 2 OR) und im Bestreitungsfall alle für die Be-
urteilung des Kündigungsgrunds notwendigen Unterlagen vorzulegen (BGE 138
III 59 E. 2.1 S. 62; 135 III 112 E. 4.1 S. 119; je mit weiteren Hinweisen). Eine
mangelnde oder fehlerhafte Begründung kann ein Indiz dafür sein, dass ein
schützenswertes Interesse an der Kündigung nicht besteht. Treuwidrigkeit wird
angenommen, wenn der angegebene Kündigungsgrund vorgeschoben und der
wahre Grund nicht feststellbar ist (BGE 143 III 344 E. 5.3.1 S. 345 mit Hinwei-
sen).

- 50 -
Ob eine Kündigung gegen Treu und Glauben verstösst, beurteilt sich in Bezug auf
den Zeitpunkt, in dem sie ausgesprochen wird (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; 140 III
496 E. 4.1 S. 497). Gegenstand der Anfechtung ist damit grundsätzlich der Kün-
digungsgrund zum Zeitpunkt der Kündigun g. Fällt der Grund, aus dem die Kündi-
gung ausgesprochen wurde, in der Folge dahin, wird die Kündigung nicht nach-
träglich treuwidrig (BGE 138 III 59 E. 2.1 S. 62; Urteile 4A_545/2013 vom 28. No-
vember 2013 E. 3.2.2 und 3.2.3 mit einem Überblick über den Meinungsstand in
der Literatur; Urteil 4A_454/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.5).
3.2. Das Gesetz bestimmt, dass eine Kündigung, die gegen Treu und Glauben
verstösst, angefochten werden kann (Art. 271 f. OR). Ist die Anfechtung erfolg-
reich, bleibt das Mietverhältnis bestehen. Eine Entschädigungspflicht der Partei,
die das Mietverhältnis missbräuchlich kündigt, ist demgegenüber nicht vorgese-
hen, im Gegensatz zum Arbeitsrecht (siehe Art. 336a und 337c OR). Mehrere Au-
toren weisen jedoch ausdrücklich darauf hin, dass unter gewissen Umständen
auch ein Schadenersatzanspruch des Mieters in Frage komme, da eine treuwidri-
ge Kündigung eine Vertragsverletzung im Sinne von Art. 97 OR oder eine uner-
laubte Handlung gemäss Art. 41 OR darstelle (siehe im Einzelnen BARBEY,
Commentaire du droit du bail, 1991, N. 310-312 zu Art. 271-271a OR; HIGI, Zür-
cher Kommentar, 4. Aufl. 1996, N. 91, 98-107 zu Art. 271 OR; je mit weiteren
Hinweisen; ferner auch CONOD, in: Droit du bail à loyer et à ferme, 2. Aufl. 2016,
N. 52 zu Art. 271 OR; LACHAT, Le bail à loyer, 2008, S. 761 Ziff. 7.4 f.; WEBER,
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 34 zu Art. 271/271a
OR).
3.3. Das Obergericht ging unter Berufung auf die Literatur davon aus, dass eine
gegen Art. 271 OR verstossende Kündigung durch den Vermieter nach Art. 97
OR grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch des Mieters begründen könne.
Dass der Mieterin infolge der Kündigung vom 18. Januar 2013 ein Schaden ent-
standen ist, war im kantonalen Berufungsverfahren nicht mehr umstritten, und
ebensowenig die einzelnen Schadenspositionen. Das Obergericht prüfte einge-
hend, ob der Eigenbedarf bereits zum Zeitpunkt der Kündigung nicht bestanden
hatte und damit als Kündigungsgrund vorgeschoben worden war, oder ob er

- 51 -
nachträglich weggefallen und die Kündigung demnach rechtmässig erfolgt ist. Es
gelangte "in Würdigung aller im Kontext des Kündigungsschutzverfahrens und
nach dessen Abschluss bekannt gewordenen Umstände" zum Schluss, dass sich
der geltend gemachte Eigenbedarf als vorgeschoben und nicht als nachträglich
dahingefallen erweise. Es bejahte daher die Schadenersatzpflicht des Beschwer-
deführers und wies dessen Berufung gegen das Urteil des Mietgerichts ab.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer stellt sich wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren
auf den Standpunkt, das Mietgericht hätte die Schadenersatzklage nicht gutheis-
sen dürfen, nachdem es bereits die Klage der Beschwerdegegnerin auf Anfech-
tung der Kündigung abgewiesen und rechtskräftig festgestellt habe, dass die
Kündigung rechtmässig sei. Überdies hätten die Parteien einen aussergerichtli-
chen Vergleich über den Streitgegenstand abgeschlossen. Er rügt, indem das
Mietgericht "nochmals über die Frage der Gültigkeit der Kündigung (ernsthafter
und aktueller Eigenbedarf) entschieden" und das Obergericht diesen Entscheid
bestätigt habe, hätten sie Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO verletzt.
4.2. Das Mietgericht hatte im Anfechtungsprozess die Treuwidrigkeit der Kündi-
gung vom 18. Januar 2013 nach eingehendem Beweisverfahren verneint. Im Ur-
teil vom 23. Oktober 2014 stellte es massgeblich auf die Zeugenaussagen von
C.A.________ und F.________ ab. Es gelangte zum Schluss, insgesamt sei es
den Vermietern gelungen, den Kündigungsgrund Eigenbedarf glaubhaft zu ma-
chen. Demgemäss habe die Beschwerdegegnerin den Beweis, dass der Kündi-
gungsgrund vorgeschoben gewesen sei, nicht erbringen können. Die Kündigung
verstosse damit nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und sei gültig.
Dieses Urteil des Mietgerichts ist rechtskräftig geworden.
Streitig ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren, welche Auswirkungen das Ur-
teil auf die von der Beschwerdegegnerin erhobene Schadenersatzklage hat. Das
Obergericht führte hierzu aus, der Schadenersatzprozess sei vom Anfechtungs-
verfahren "zu unterscheiden". Es liege in der Natur der Sache, dass bei Eigenbe-
darfskündigungen, denen eine Erstreckung folge, oft erst die Zukunft verlässlich

- 52 -
zeigen könne, ob der im Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung angegebene
Kündigungsgrund einen realen Hintergrund gehabt habe oder als vorgeschoben
qualifiziert werden müsse. Werde der Einzugswunsch nicht in die Tat umgesetzt
und könne die fehlende Eigennutzung auch nicht mit objektiven geänderten Ver-
hältnissen während der Erstreckungsdauer erklärt werden, werde möglicherweise
"das Vorschieben des geltend gemachten Eigenbedarfs erkennbar". Die Tatsa-
chen, "die den sicher (er) en Schluss auf den nur vorgeschobenen Eigenbedarf
zuliessen", hätten sich erst nach dem Auszug aus der Wohnung ereignet. Die
Prüfung, "ob das Vertrauen der Kündigungsempfängerin in eine als ernsthaft be-
urteilte Eigenbedarfskündigung enttäuscht wurde oder nicht", erfolge ungeachtet
dessen, ob die Kündigung angefochten worden sei oder nicht, so dass der Be-
schwerdeführer insofern aus dem Nichtweiterzug des Urteils vom 23. Oktober
2014 nichts zu seinen Gunsten ableiten könne. Weiter erwog das Obergericht,
das Beweisergebnis aus dem Anfechtungsprozess bleibe "dasselbe", es erschei-
ne aber durch das Verhalten des Beschwerdeführers beziehungsweise dessen
Familie nach der Kündigung beziehungsweise nach Auszug der Beschwerdegeg-
nerin aus der Wohnung "in einem anderen Licht".
4.3. Obsiegt der Mieter im Anfechtungsverfahren, stellt sich die Frage nach einem
Schadenersatzprozess in der Regel nicht, da der Mietvertrag fortdauert und dem
Mieter infolgedessen kein Schaden entsteht. Demgegenüber wird ein Verzicht auf
die Anfechtung im Schrifttum zum Teil ausdrücklich als Anerkennung der Recht-
mässigkeit der Kündigung verstanden, welche späteren Schadenersatzansprü-
chen entgegenstehe (HIGI, a.a.O., N. 100 und 102 zu Art. 271 OR; siehe auch
BARBEY, a.a.O., N. 312 zu Art. 271-271a OR mit weiteren Hinweisen). Wird die
Treuwidrigkeit der Kündigung dagegen erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist oder
nach Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens erkennbar, spricht sich die Leh-
re für eine Wiederherstellung der Anfechtungsfrist respektive die Revision des
Anfechtungsentscheids aus, sofern das Mietverhältnis noch nicht beendet ist (sie-
he CONOD, a.a.O., N. 51 zu Art. 271 OR; HIGI, a.a.O., N. 105 zu Art. 271 OR;
LACHAT, in: Commentaire Romand, Code des Obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 11
zu Art. 271 OR; THANEI, in: Das Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, 780
f.; dieselbe, Die Kündigung des Mietverhältnisses bei Eigenbedarf, mp 2015, S.

- 53 -
240 f.; teils mit weiteren Hinweisen; vgl. auch WEBER, a.a.O., N. 33a zu Art.
271/271a OR, hinsichtlich von nachträglich weggefallenen Kündigungsgründen).
Diejenigen Autoren, welche einen Schadenersatzanspruch als Rechtsfolge einer
missbräuchlichen Kündigung befürworten, beziehen sich auf den Fall, dass der
Mieter die Treuwidrigkeit der Kündigung erst nachträglich entdeckt (siehe etwa
BARBEY, a.a.O., N. 312 zu Art. 271-271a OR; CONOD, a.a.O., N. 52 zu Art. 271
OR; HIGI, a.a.O., N. 104 zu Art. 271 OR; LACHAT, Le bail à loyer, a.a.O., S. 732
Ziff. 3.8 und S. 761 Ziff. 7.5; THANEI, Das Mietrecht für die Praxis, a.a.O., 780
und 819). Dagegen äussern sie sich nicht zur hier interessierenden besonderen
Konstellation, dass der Mieter die Kündigung angefochten hat, seine Anfech-
tungsklage aber rechtskräftig abgewiesen und das Mietverhältnis in der Folge be-
endet wurde.
5.
5.1. Ein formell rechtskräftiges Urteil ist in einem späteren Verfahren unter den-
selben Parteien verbindlich. Diese materielle Rechtskraft hat eine positive und
eine negative Wirkung. In positiver Hinsicht bindet sie das Gericht in einem späte-
ren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt
wurde (sogenannte Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung). In negativer Hinsicht
verbietet sie jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren Streitge-
genstand mit dem rechtskräftig beurteilten identisch ist, sofern der Kläger nicht ein
schutzwürdiges Interesse an Wiederholung des früheren Entscheids geltend ma-
chen kann (sogenannte Ausschlusswirkung). Es fehlt dann an einer Prozessvo-
raussetzung (siehe Art. 59 Abs. 2 lit e ZPO). Die materielle Rechtskraft eines Ur-
teils erstreckt sich nach dem Grundsatz der Präklusion auf den individualisierten
Anspruch schlechthin und schliesst Angriffe auf sämtliche Tatsachen aus, die im
Zeitpunkt des Urteils bereits bestanden hatten, unabhängig davon, ob sie den
Parteien bekannt waren, von diesen vorgebracht oder vom Richter beweismässig
als erstellt erachtet wurden (BGE 142 III 210 E. 2 und 2.1; 139 III 126 E. 3.1; je
mit weiteren Hinweisen). Ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen
Rechtskraft liegen dagegen rechtsbegründende oder rechtsverändernde Tatsa-
chen, die im früheren Prozess nicht zu beurteilen waren, also neue erhebliche

- 54 -
Tatsachen, die seit dem ersten Urteil eingetreten sind und den Anspruch in der
nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen (BGE 140 III 278 E. 3.3 S.
282; 139 III 126 E. 3.2.1 S. 130 und 4.1; 125 III 241 E. 1d S. 246; je mit weiteren
Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kann eine Partei ein rechtskräftiges Urteil nicht
dadurch in Frage stellen, dass sie in einem nachfolgenden Schadenersatzprozess
behauptet, es sei durch arglistiges Verhalten der Gegenpartei zustande gekom-
men. Vielmehr muss sie zuvor die Aufhebung des Urteils mittels Revision erwir-
ken (BGE 139 III 126 E. 4.2; 127 III 496 E. 3b; Urteil 4A_292/2017 vom 29. Janu-
ar 2018 E. 3.1 und 3.2).
5.2. Mit der Anfechtung gemäss Art. 271 f. OR verlangt die klagende Partei, dass
das Gericht die Kündigung aufhebt. Es handelt sich somit um eine Gestaltungs-
klage im Sinne von Art. 87 ZPO (BGE 140 III 598 E. 3.; Urteil 4A_689/2016 vom
28. August 2017 E. 4.1).
Wird eine Gestaltungsklage rechtskräftig abgewiesen, hat dies nach den eben
dargestellten allgemeinen Grundsätzen (Erwägung 5.1) einerseits die negative
Wirkung, dass eine neue identische Gestaltungsklage nach Art. 59 Abs. 2 lit. e
ZPO unzulässig ist (vgl. etwa BGE 122 III 279 E. 3c/bb hinsichtlich der Anfech-
tungsklage gemäss Art. 691 Abs. 3 OR; siehe im Einzelnen DROESE, Res iudica-
ta ius facit, 2015, S. 376 und 381-386 mit weiteren Hinweisen). In diesem Sinne
ist auf eine zweite Anfechtungsklage gemäss Art. 271 f. OR nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung nicht einzutreten (siehe Urteil 4A_545/2013 vom 28.
November 2013 E. 3.2.1 und 3.2.2). Andererseits hat das Urteil die positive Wir-
kung, dass es das Gericht in einem späteren Prozess bindet. In der Literatur wird
ausgeführt, die Abweisung einer Gestaltungsklage bedeute, dass "das Nichtbe-
stehen eines Gestaltungsgrundes festgestellt" werde und diese Feststellung in
Rechtskraft erwachse (DROESE, a.a.O., S. 376; ähnlich SOGO, Gestaltungskla-
gen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf
das Verfahren, 2007, S. 9 f., 200 und 223 Fn. 1055). Bezogen auf die Anfech-
tungsklage nach Art. 271 f. OR bedeutet dies, dass das Vorliegen des Anfech-
tungsgrundes mit der Klageabweisung rechtskräftig verneint ist und diese Frage
in einem späteren Prozess nicht neu beurteilt werden kann.

- 55 -
Die Situation ist insofern vergleichbar mit derjenigen, wenn eine Klage auf Verbot
einer widerrechtlichen Handlung abgewiesen worden ist. In der Literatur wird hier-
zu ausgeführt, durch die Abweisung der Unterlassungsklage sei festgestellt, dass
das zu verbietende Verhalten erlaubt sei. Das Gericht sei an diese Feststellung
gebunden, wenn es in einem Prozess betreffend reparatorische Ansprüche dar-
über (als Vorfrage) zu entscheiden habe, ob das Verhalten zulässig sei (DROE-
SE, a.a.O., S. 353-355; DANIEL SCHWANDER, Die objektive Reichweite der ma-
teriellen Rechtskraft - Ausgewählte Probleme, 2002, S. 120-123).
5.3. Das Mietgericht hat in Dispositiv-Ziffer 1 seines Urteils vom 23. Oktober 2014
auf Antrag der Vermieter ausdrücklich festgestellt, "dass die Kündigung vom 18.
Januar 2013 per 30. Juni 2013 nicht missbräuchlich ist". Diese Feststellung bindet
das Gericht im zweiten Prozess, wenn im Rahmen einer Klage auf Schadenersatz
erneut geltend gemacht wird, die Kündigung verstosse gegen Treu und Glauben.
Wenn die Vorinstanz - und mit ihr die Beschwerdegegnerin - argumentiert, beim
Kündigungsschutzverfahren und im Schadenersatzprozess seien "zwei verschie-
dene Streitfragen eines Lebenssachverhalts" zu beurteilen, trifft dies nicht zu: Im
Schadenersatzprozess ist wie bereits im Anfechtungsverfahren zu entscheiden,
ob der Eigenbedarf der Vermieter im Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen hatte
oder ob dieser Kündigungsgrund vorgeschoben war (Erwägung 3.1). Das Mietge-
richt hat diese Frage in seinem Urteil vom 23. Oktober 2014 beurteilt und befun-
den, der Eigenbedarf sei ausgewiesen. Diese Beurteilung ist im zweiten Prozess
verbindlich. Die Vorinstanz hat sich über die Rechtskraftwirkung des Urteils hin-
weggesetzt, wenn es dieselbe Frage erneut beurteilte und dabei insbesondere die
Beweismittel noch einmal frei würdigte, die bereits im Anfechtungsverfahren be-
rücksichtigt worden waren (Erwägung 3.3).
5.4. Die Rechtskraft des Urteils vom 23. Oktober 2014, die eine Neubeurteilung
der Kündigung vom 18. Januar 2013 verbietet, könnte ausschliesslich mittels for-
meller Revision unter den Voraussetzungen von und im Verfahren nach Art. 328-
333 ZPO beseitigt werden. Die Vorinstanz erwog, dieser Rechtsbehelf scheide
aus, da das Mietverhältnis zwischen den Parteien "nicht mehr inhaltlich unverän-
dert weiter bestehen" könne und "die erneute Überlassung der Wohnung zum

- 56 -
althergebrachten Inhalt" nicht mehr möglich sei, ähnlich wie übrigens die Rechts-
vertreterin der Beschwerdegegnerin in einer Publikation (THANEI, in: Das Miet-
recht für die Praxis, a.a.O., S. 820). Zu Unrecht: Wohl setzt das Revisionsverfah-
ren wie jedes Rechtsmittel voraus, dass die gesuchstellende Partei ein schutz-
würdiges Interesse hat (siehe allgemein Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Ein solches
fehlt, wenn rechtliche oder tatsächliche Gründe eine Änderung der Rechtslage,
die durch das angefochtene Urteil geschaffen worden ist, ausschliessen (BGE
114 II 189 E. 2; siehe auch Urteil 4F_3/2007 vom 27. Juni 2007 E. 2.3). Die Be-
schwerdegegnerin meint, ein Revisionsverfahren könne ihr nicht zugemutet wer-
den, da das Kündigungsschutzverfahren im Falle einer Revision des Urteils vom
23. Oktober 2014 zwar wieder aufzunehmen, daraufhin jedoch als gegenstands-
los geworden abzuschreiben wäre. Indessen muss die Gutheissung eines Revisi-
onsgesuchs nicht zwingend zur Folge haben, dass das Gericht einen neuen Ent-
scheid in der Sache fällt. Vielmehr ist je nach den Umständen eine andere Art der
Prozesserledigung denkbar, etwa durch einen Nichteintretensentscheid (so aus-
drücklich IVO SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO),
Kommentar, Bd. II, Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 11 zu
Art. 333 ZPO mit Hinweis). Auch eine dahingehende Abänderung kann ein
schutzwürdiges Interesse an der Revision begründen, sei es schon nur mit Blick
auf die Kostenregelung des Verfahrens.
5.5. Da die Beschwerdegegnerin keine Revision des Urteils vom 23. Oktober
2014 erwirkt hat, hätte die Vorinstanz ihre Klage abweisen müssen. Die Rüge des
Beschwerdeführers erweist sich bereits in diesem Punkt als begründet. Unter die-
sen Umständen braucht auf die weiteren in der Beschwerde aufgeworfenen
Rechtsfragen nicht eingegangen zu werden. Insbesondere muss nicht näher erör-
tert werden, ob und unter welchen Voraussetzungen der Mieter allgemein dazu
berechtigt ist, vom Vermieter wegen einer treuwidrigen Kündigung Schadenersatz
zu verlangen.
6. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das angefochtene Urteil des Obergerichts
ist aufzuheben, und die Klage der Beschwerdegegnerin ist in Anwendung von Art.
107 Abs. 2 BGG abzuweisen.

- 57 -
Die Sache ist zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kanto-
nalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Art. 67 und 68 Abs. 5
BGG).
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin für das bundesge-
richtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG).
(…)“
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2017, 27. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw P. Zumsteg, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident