zh_bezirksgericht_zuerich · MJ220023-L · 2022-04-01 · de
ZPO 2022 Nr. 1: Rechtliche Qualifikation des Hotelbeherbergungsvertrags. Sachliche Zuständigkeit von Mietgericht und Schlichtungsbehörde. Hausrecht des Gastes. Antrag auf superprovisorische Wiedereinweisung.


ZMP 2022 Nr. 1
Art. 1 OR; Art. 253 ff. OR; Art. 265 ZPO; § 21 und 26 GOG; Art. 186 StGB.
Rechtliche Qualifikation des Hotelbeherbergungsvertrags. Sachliche Zustän-
digkeit von Mietgericht und Schlichtungsbehörde. Hausrecht des Gastes. An-
trag auf superprovisorische Wiedereinweisung.
Der Hotelbeherbergungsvertrag stellt einen Innominatkontrakt dar, der verschie-
dene Elemente des Kauf-, Miet-, Werkvertrags- und Auftragsrechts enthält. Zwar
erfüllt er aus Sicht des Gastes auch Wohnzwecke. Je nach dem Inhalt des konkre-
ten Vertrags können die Bestimmungen über die Miete von Wohnräumen zur An-
wendung gelangen. Für gewöhnlich ist dies aber nicht der Fall, denn die Unterbrin-
gung erfolgt aufgrund des Hausrechts des Gastgebers zum vorübergehenden
Zwecke der Erbringung der versprochenen Dienstleistungen. Entsprechend ver-
fügt der Gast nur ein vom Gastgeber abgeleitetes Hausrecht, welches der Gastge-
ber im Übrigen benötigt, um seiner öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Auf-
rechterhaltung der betrieblichen Ordnung nachkommen zu können. Der Umstand
allein, dass eine zunächst auf kurze Dauer angelegte Beherbergung von den Par-
teien über Wochen und Monate hinweg fortgesetzt wird, bewirkt keine Änderung
des Vertragsinhalts. Der Gastgeber ist daher berechtigt, das Vertragsverhältnis mit
einer kurzen Vorankündigungsfrist von 24 Stunden zu beendigen, dem Gast das
Hausrecht zu entziehen und sich polizeilicher Hilfe zu versichern, wenn der Gast
sein Zimmer nicht freiwillig zurückgibt. Ausgeschlossen ist es lediglich, den Gast
ohne Vorankündigung und ohne wichtigen Grund von einem Moment auf den an-
deren auf die Strasse zu setzen.
Für die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde in Mietsachen und des Mietge-
richts genügt es, dass die Berufung der klagenden Partei auf eine Wohnraum-
miete nicht von vornherein fadenscheinig oder inkohärent ist. Dann behandelt das
angerufene Gericht die Klage, trifft die beantragten vorsorglichen Massnahmen
und fällt am Ende einen Sachentscheid auf der massgeblichen rechtlichen Grund-
lage.
Aus dem Beschluss des Mietgerichts MJ220023-L/Z1 vom 1. April 2022 (bezüglich
superprovisorische Anordnung war kein Weiterzug möglich; das Massnahmever-

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fahren und die Hauptsache endeten durch einen Nichteintretensentscheid, nach-
dem der Kläger und Gesuchsteller den Kostenvorschuss nicht geleistet hatte. Ge-
richtsbesetzung: Weber, Reller, Bauert; Gerichtsschreiberin Wallace):
«(…)
Rechtsbegehren Hauptklage (sinngemäss):
1. Es sei festzustellen, welches Rechtsverhältnis zwischen den Par-
teien betreffend der Nutzung des Hotelzimmers im Hotel X. be-
steht.
2. Es sei der Kündigungsgrund der Kündigung vom 4. Januar 2022
als nichtig bzw. missbräuchlich zu erklären.
Antrag auf vorsorgliche, superprovisorische Massnahmen (sinngemäss):
1. Die Beklagte sei mit einer superprovisorischen Massnahme anzu-
weisen, das dem Kläger erteilte Hausverbot sofort aufzuheben.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Ersatz für die
entzogene Schlüsselkarte zur Verfügung zu stellen.
Erwägungen:
1. Wie sich aus den beigezogenen Akten der Schlichtungsbehörde ergibt, be-
wohnt der Kläger seit 28. Januar 2021 ein Zimmer im von der Beklagten geführten
Hotel «X.» an der N.-strasse Y in Zürich zu einem Preis von Fr. 202.50 pro Über-
nachtung. Laut einer vom Kläger eingereichten Reservationsbestätigung der Be-
klagten vom 25. Januar 2021 war die Buchung zunächst auf wenige Tage ausge-
legt, muss aber von den Parteien später verlängert worden sein, wie neben der
(…) Rechnung [der Beklagten] auch die Korrespondenz zeigt, in deren Rahmen
sich die Beklagte mit Schreiben vom 3. August 2021 u.a. erfreut zeigte, dass der
Kläger das Hotel für seinen «längeren Aufenthalt gewählt» habe.
Gemäss einem vom Hoteldirektor A. und von der Leiterin des Empfangs B. unter-
zeichneten Schreiben vom 4. Januar 2022 sollte das Vertragsverhältnis per 31.
Januar 2022 aufgelöst werden. In seiner Antwort vom 12. Januar 2022 verwahrte

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der Kläger sich bezüglich der gegen ihn erhobenen Vorwürfe. Am 17. Januar 2022
überbrachte er dem angerufenen Gericht eine Klageschrift, mit welcher er die
Feststellung der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien verlangte.
Wie dem Überweisungsstempel vom 19. Januar 2022 auf [der Klage] zu entneh-
men ist, überwies das Mietgericht die Klage an die Schlichtungsbehörde, da es
festgestellt hatte, dass der Klage kein Schlichtungsverfahren vorausgegangen
war. Darauf gelangte der Kläger am 2. Februar 2022 ans Obergericht des Kantons
Zürich mit einer Rechtsverweigerungsbeschwerde und einem Gesuch um super-
provisorische Massnahmen. Auf letzteres trat das Obergericht mit Verfügung vom
4. Februar 2022 nicht ein. Mit Beschluss vom 17. Februar 2022 bestätigte es die-
sen Entscheid und wies auch die Beschwerde als solche ab. Es erwog u.a., das
Mietgericht habe mit seinem Vorgehen laienfreundlich gehandelt. Anders als der
Kläger annehme, habe das Schlichtungsverfahren auch einer Feststellungsklage
vorauszugehen. Da ein solches gefehlt habe, hätte das Mietgericht statt zur Über-
weisung an die Schlichtungsbehörde auch zu einem kostenpflichtigen Nichteintre-
tensentscheid greifen können, so dass dem Kläger durch das Vorgehen kein
Nachteil entstanden sei.
Darauf wurde im Schlichtungsverfahren die Verhandlung vom 8. März 2022 durch-
geführt. Der Kläger formulierte dort neben dem Feststellungsbegehren auch den
Antrag, der Kündigungsgrund gemäss Kündigung vom 4. Januar 2022 sei als
missbräuchlich zu erklären. Die Parteien einigten sich nicht, so dass die Schlich-
tungsbehörde dem Kläger am Verhandlungstag die Klagebewilligung ausstellte
und dabei die genannten Rechtsbegehren festhielt.
Die Beklagte verlängerte ihre Bereitschaft zur Beherbergung des Klägers zunächst
bis zur Schlichtungsverhandlung vom 8. März 2022. Nachdem der Kläger einer
Aufforderung zum Verlassen des Hotels bis Ende März 2022 nicht nachgekom-
men war, erteilte die Beklagte ihm Hausverbot. Der Kläger wurde darauf von der
Stadtpolizei Zürich aus den Hotelräumen entfernt. Die Schlüsselkarte musste er
zurücklassen. Die entsprechende Darstellung des Klägers wurde auf Anfrage des
Gerichts durch den Polizeiposten Zürich-X. bestätigt.
2. Mit Eingabe vom 28. März 2022 (Poststempel) reichte der Kläger die vorlie-
gende Klage sowie die ihm am 14. März 2022 zugestellte Klagebewilligung der

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Schlichtungsbehörde Zürich vom 8. März 2022 ein. Seine Anträge modifizierte er
leicht: Er erneuerte sein Feststellungsbegehren, stellte aber bezüglich der Kündi-
gung vom 4. Januar 2022 nicht in erster Linie den Kündigungsgrund, sondern die
Unterschriftsberechtigung von A. und B. in Frage. Dabei stellte er klar, dass auch
das von der Schlichtungsbehörde festgehaltene Rechtsbegehren beurteilt werden
solle, welches auf die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung hinaus-
läuft.
3.1 Nach § 21 und 26 GOG/ZH behandelt das Mietgericht (ähnlich wie die Paritä-
tische Schlichtungsbehörde in Mietsachen) Streitigkeiten aus der Miete von Wohn-
und Geschäftsräumen. Das Gerichtsorganisationsgesetz definiert dabei den Be-
griff der Wohn- oder Geschäftsraummiete nicht selber, sondern verweist auf das
Bundesrecht, insbesondere auf die Definition, welche Lehre und Rechtsprechung
insbesondere zu Art. 253a f., 269 ff. und Art. 271 ff. OR entwickelt haben.
3.2 Hängt von der Frage, welches Rechtsverhältnis vorliegt, sowohl die Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts als auch die Begründetheit der Klage ab, spricht
man von einer doppelt relevanten Tatsache. Nach der Praxis des Bundesgerichts
wird in solchen Fällen über die Eintretensfrage nur separat entschieden, wenn sich
die Argumentation der klagenden Partei als inkohärent oder fadenscheinig erweist.
Andernfalls hat das Gericht sich vorerst an der Argumentation der klagenden Par-
tei zu orientieren und erst mit der Hauptsache über die Qualifikation des Rechts-
verhältnisses zwischen den Parteien zu entscheiden. Das Gericht tritt diesfalls auf
die Sache ein und fällt nach Durchführung des Prozesses einen Sachentscheid –
jedenfalls soweit dies aufgrund der Anträge der Parteien möglich ist (BGE 141 III
294; ZMP 2018 Nr. 12 E. III.1.2; LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundes-
gerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2015, ZBJV 2017, S. 246 f.; BSK ZPO-KAI-
SER JOB, 3. Aufl., Art. 33 N 21).
3.3 Eine Miete von Wohnraum ist in der Vereinbarung der Vertragsparteien zu
erblicken, dass ein nach aussen abgeschlossenes Objekt des Vermieters gegen
einen Mietzins dauernd zum Aufenthalt von dem Mieter zuzurechnenden Perso-
nen dienen soll. Art. 253a Abs. 2 OR stellt dabei klar, dass die Bestimmungen
über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, also insbesondere diejenigen
über den Kündigungsschutz in Art. 266l - 266o und Art. 271 ff. OR nicht gelten für

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Ferienwohnungen, die für höchstens drei Monate gemietet werden. Von den kon-
kreten Umständen hängt es ab, wie sog. gemischte Verträge zu behandeln sind,
bei denen die Gebrauchsüberlassung an einem Wohnraum nur einen Teil der Par-
teivereinbarung bildet, wie dies insbesondere bei Pensions-, Gastaufnahme- oder
Beherbergungsverträgen der Fall ist, wo Dienstleistungen wie Reinigungsarbeiten
oder angebotene Mahlzeiten auch preislich oft die Hauptrolle spielen. Gemäss Art.
253b Abs. 1 OR sind die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen
Mietzinsen sinngemäss anwendbar auf Verträge, die im Wesentlichen die Überlas-
sung von Wohn- und Geschäftsräumen gegen Entgelt regeln. Ein Teil der Lehre
lehnt dabei die Anwendung insbesondere der Sozialschutzbestimmungen für die
Miete von Wohn- und Geschäftsräumen auf Beherbergungsverträge ab, soweit
das mietrechtliche Element nicht klar überwiegt (ZK-HIGI//WILDISEN, Vor Art. 269–
270e N 53 ff.; SVIT-Komm.-ROHRER B., 4. Aufl., Art. 253b N 3 f.; BISANG, Fragen
zu gemischten Verträgen mit mietrechtlichem Einschlag, mp 2010, S. 248 ff.). An-
dere favorisieren eine funktionale Betrachtungsweise und möchten das Mietrecht
je nach der infrage stehenden Leistung zur Anwendung bringen, soweit das Ele-
ment einer auf Dauer angelegten Gebrauchsüberlassung nicht unwesentlich er-
scheint (Mietrecht für die Praxis MPra-PÜNTENER, 9.Aufl., Zürich 2016, S. 50 ff.;
KUKO OR-BLUMER, Art. 253a/253b N 11; TH. KOLLER, Die miet- und arbeitsrechtli-
che Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2005, ZBJV 2006, S. 405 ff.,
412; BSK OR I-WEBER, 7. Aufl., Art. 253a-253b N 17). Das Bundesgericht ent-
scheidet fallweise und bekennt sich grundsätzlich zur Kombination der Elemente
der verschiedenen involvierten Vertragstypen (BGE 120 III 237 E. 4a und 4b). So
erblickte es im Hauswartungsvertrag (Mischung von Arbeits- und Mietvertrag) und
im Vertrag über ein begleitetes Wohnen durchaus schon wesentliche mietrechtli-
che Elemente und befürwortete demzufolge auch die Anwendbarkeit des sozialen
Mietrechts beim Preis- und Kündigungsschutz – und sei es nur implizit (BGE 131
III 566; BGE 119 II 141).
Die Kündigung eines auf Dauer angelegten gemischten Vertrages soll dabei aller-
dings zur Vermeidung von Unklarheiten trotz der Kombination von Elementen ver-
schiedener Vertragsarten einer einzigen – und zwar der schwergewichtigen – un-
terstellt werden (BGE 131 III 566 E. 3.1).

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In mehreren nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Urteilen sprach das
Bundesgericht im Ergebnis einer mietrechtlichen Argumentation die Berechtigung
ab. Einen Vertrag zwischen dem Sohn eines früheren Geschäftsführers und einer
Hotel-AG, mit welchem neben der Benützung von Hotelräumen eine Reihe von ty-
pischen Hotel-Dienstleistungen vereinbart worden waren (Raum- und Blumenser-
vice, Wäscherei und Wellnesseinrichtungen), qualifizierte es als nicht dem Miet-
recht unterstehenden Gastaufnahmevertrag, obwohl zumindest einzelne der Be-
nützungsphasen länger als drei Monate gedauert hatten und obwohl der Benützer
der Räume und seine Familie mit Wohnsitz im Hotel behördlich gemeldet waren.
Entscheidend war für das Bundesgericht u.a., dass für die Hotel-AG bei Vertrags-
schluss nicht erkennbar war, dass der Beschwerdeführer im Hotel eine dauernde
Wohnsituation schaffen wollte und dass die Höhe des Entgelts anders als beim
gewöhnlichen Mietvertrag auch von der effektiven Benützung der Räume durch
den Beschwerdeführer und von der Saison abhängig gemacht worden war, wäh-
rend welcher jeweils eine Benützung stattfand. Mit einer solchen Regelung sei
nichts anderes vereinbart worden als die Verpflichtung, den Beschwerdeführer auf
Zusehen hin als Hotelgast zu empfangen (BGer 4A_461/2008 vom 14. Februar
2009 E. 4.2; vgl. zur Mindestdauer einzelner Benützungsphasen von mehr drei
Monaten auch E. 2.2 f.).
Ganz ähnlich lehnte das Bundesgericht entgegen den (Zürcher) Vorinstanzen die
Anwendung der mietrechtlichen Preisschutzbestimmungen auf einen Pensionsver-
trag mit dem Argument ab, dass zwar eine unmöblierte Zweizimmerwohnung in ei-
ner Alterssiedlung Vertragsgegenstand sei, dabei aber neben der Gebrauchsüber-
lassung als Zusatzleistungen auch die Mittagessen, eine wöchentliche Wohnungs-
reinigung sowie ein Notfallknopf vereinbart seien (BGer 4A_113/2012 v. 13. No-
vember 2012 E. 2.3).
Im Urteil 4A_102/2013 vom 17. Oktober 2013 anerkannte das Bundesgericht
zwar, dass der zwischen den Parteien bestehende Hauswartvertrag Elemente ei-
nes Arbeits- und eines Mietvertrags enthielt, verneinte aber die Anwendung der
mietrechtlichen Kündigungsschutzvorschriften mit dem Argument, die Parteien
hätten das Benützungsrecht des Hauswarts an der Hauswartswohnung untrenn-
bar mit dem Bestand des Arbeitsvertrages verknüpft. Dass der Arbeitsvertrag im

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Übrigen den gewichtigeren Teil des Vertragsgebildes ausgemacht habe, zeige
sich daran, dass der vereinbarte Lohn höher gewesen sei als das Nutzungsentgelt
(a.a.O., E. 2.2 und 2.3).
In neuerer Zeit betonte das Gericht nach wie vor, dass bei gemischten oder zu-
sammengesetzten Verträgen die sich stellenden Rechtsfragen aufgrund der Re-
geln der im strittigen Bereich relevanten Vertragsart zu entscheiden seien. Dabei
könne der zu entscheidende Punkt nur nach einer einzigen Vertragsart beurteilt
werden, namentlich was die Frage der Kündigung betreffe. Im konkreten Fall lag
eine Kombination von gesellschaftsrechtlichen und mietrechtlichen Elementen vor.
Das Gericht beurteilte die Gültigkeit der Kündigung nicht nach den Regeln der
Mietbeziehung, sondern nach denjenigen des mit dem Mietverhältnis verbundenen
Gesellschaftsverhältnisses (BGer 4A_219/2020 v. 12. März 2021 E. 3.1 [Zusam-
menarbeit zweier Gesellschaften im Bereich der Schönheitsmedizin]).
3.4 Mit der gegenüber dem Schlichtungsverfahren modifizierten Klage behauptet
der Kläger im vorliegenden Fall nicht direkt die Existenz eines Mietverhältnisses
zwischen den Parteien über Wohnräume im beschriebenen Sinn. Er wirft nur abs-
trakt die Frage nach der Qualifikation des Rechtsverhältnisses auf und stellt mit
seinem zweiten Antrag die korrekte Auflösung des Vertragsverhältnisses durch
dazu ermächtigte Personen in Abrede. Immerhin behauptet er durch die Anrufung
des Mietgerichts sinngemäss, die vorliegende Streitsache falle in die Kompetenz
des angerufenen Gerichts, was wie erwähnt einen Mietvertrag über Wohn- oder
Geschäftsräume voraussetzt. Zudem bezog er sich in seiner ursprünglich beim
Mietgericht eingereichten Feststellungsklage explizit auf Bestimmungen, die für
Kündigung einer Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen gelten, wie Art. 266l,
266o, 272 und 273 OR. Weiter stellt der Kläger seine Feststellungsklage in den
Kontext der von der Beklagten beabsichtigten Auflösung des Vertragsverhältnis-
ses und verlangt explizit auch die Beurteilung der von der Schlichtungsbehörde
festgehaltenen Rechtsbegehren, die auch einen Antrag auf Feststellung der Miss-
bräuchlichkeit der Kündigung vom 8. Januar 2022 enthalten.
Damit behauptet der Kläger, wenn auch einigermassen verklausuliert, die Existenz
eines Wohnmietvertrages über das von ihm belegte Hotelzimmer im Hotel «X.».
Wie die Darstellung von Lehre und Rechtsprechung zeigt, hängt die Qualifikation

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des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien von den gesamten Umständen
ab. Ausser der Buchungsbestätigung vom 25. Januar 2021, der Hotelrechnung
und der Korrespondenz der Parteien gibt es dazu nichts Schriftliches. Wie schon
erwähnt, war die Buchung zunächst auf wenige Tage ausgelegt. Der Kläger kann
also nicht für sich in Anspruch nehmen, dass die Beklagte ihn von Anfang an als
Mieter eines Zimmers betrachten musste; vielmehr scheint der Buchungsvorgang
für einen Gastaufnahmevertrag zu sprechen. Klar ist immerhin, dass es beim zu-
nächst ins Auge gefassten Kurzaufenthalt nicht geblieben ist und der Kläger sein
Zimmer insgesamt mehr als ein Jahr benützt und dabei auch den Zimmerpreis be-
zahlt hat. Dass der ursprünglich auf eine gewöhnliche Gastaufnahme gerichtete
Vertrag später durch einen Mietvertrag ersetzt wurde, ist jedenfalls nicht leichthin
anzunehmen. Aus der Dauer des Aufenthalts allein lässt sich jedenfalls nicht
schliessen, dass die Beklagte nachträglich einer Vertragsänderung zugestimmt
hätte. Das Schreiben der Beklagten vom 3. August 2021, in welchem diese sich
u.a. erfreut zeigte, dass der Kläger das Hotel für seinen «längeren Aufenthalt ge-
wählt» habe, vermochte jedenfalls aus Sicht eines Dritten nach Treu und Glauben
keine Änderung der ursprünglichen Vertragsart zu bewirken. Im Gegenteil impli-
ziert der Ausdruck «Aufenthalt», dass die Beklagte den Kläger nach wie vor als
Gast im Sinne ihres Kerngeschäfts der Hotellerie betrachtete, das mit den Worten
des Bundesgerichts in der Aufnahme von Gästen auf Zusehen hin besteht (BGer
4A_461/2008 vom 14. Februar 2009 E. 4.2). Der Kläger führte als Indizien für eine
Vertragsänderung weiter an, dass er inzwischen auch beim Bevölkerungsamt der
Stadt Zürich mit Wohnsitz im Hotel gemeldet sei. Nach der zitierten Rechtspre-
chung ist das für die Vertragsqualifikation aber nicht von Bedeutung. Weiter er-
wähnte der Kläger, dass er auf die Mahlzeiten im Restaurant und weitere Dienst-
leistungen verzichtet habe, dass die Beklagte ihm die Zubereitung von Speisen
auf dem Hotelzimmer erlaubt und ihm überdies gestattet habe, sein Zimmer mit ei-
genen Möbeln auszustatten, namentlich mit seinem 245 kg schweren Akten-
schrank. Dass ein Gast die von ihm gebuchten Dienstleistungen nicht in Anspruch
nimmt, ändert am Charakter und Inhalt des geschlossenen Vertrages nichts. Glei-
ches gilt für die Möglichkeit der Zubereitung von Speisen auf dem Zimmer oder die
Erlaubnis, Möbel mitzubringen. Traditionelle Seekoffer nehmen sich auch als Mö-

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bel aus. Ihre Positionierung im Zimmer ändert den Vertragscharakter für sich ge-
nommen aber so wenig wie diejenige eines Aktenschrankes. Das Entgelt für ge-
buchte Dienstleistungen steht dem Anbieter grundsätzlich auch dann zu, wenn der
Gast sie nicht oder nur in beschränktem Umfang in Anspruch nimmt. Anders sähe
es möglicherweise aus, wenn die Parteien wegen des Verzichts des Klägers auf
die Speisen den Benützungstarif nachträglich gesenkt hätten, wie der Kläger be-
hauptet. Aus der von ihm präsentierten Hotelrechnung geht dies jedoch gerade
nicht hervor. Der Preis war immer der gleiche wie der in der Reservationsbestäti-
gung erwähnte [die Beklagte rechnete dabei auch immer die «Çity Tax» ab, mithin
die Kurtaxe der Stadt Zürich; Anm. d. Red.]. Auch dass der Kläger im Zimmer im
«Home-Office» gearbeitet haben will, hat aus neutraler Sicht für sich allein keinen
Einfluss auf den Charakter des Vertrages. Dass Hotelzimmer für die Erbringung
von Arbeitsleistungen benützt werden, gehört geradezu zum internationalen Stan-
dard.
All dies genügt für eine abschliessende Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwi-
schen den Parteien natürlich nicht. Diese wird erst nach Durchführung des Haupt-
verfahrens möglich sein. Mit Blick auf die Zuständigkeitsfrage kann die Argumen-
tation des Klägers im jetzigen Verfahrensstadium aber auch nicht als inkohärent,
fadenscheinig oder aus der Luft gegriffen abgetan werden. Mit dem entsprechen-
den Vorbehalt ist daher für den Entscheid über die Zuständigkeit des Gerichts und
die Verfahrensart von einer Streitigkeit über den Kündigungsschutz bei der Miete
von Wohnräumen auszugehen, für welche das angerufene Gericht sachlich zu-
ständig ist. Anwendbar ist nach Art. 243 Abs. 2 lit. ZPO das vereinfachte Verfah-
ren. Ob es sich beim Rechtsverhältnis zwischen den Parteien tatsächlich um eine
Miete von Wohnräumen und nicht um einen Gastaufnahmevertrag handelt, wird
nach der Rechtsprechung über doppelt relevante Tatsachen (vorn Ziff. 3.2) erst
nach Anhörung der Parteien im Rahmen des Sachentscheids zu prüfen sein. Es
ist also durchaus möglich, dass das Mietgericht am Ende den vorliegenden Fall
auf der Grundlage eines Gastaufnahmevertrages entscheiden wird. Nicht schon
heute geprüft zu werden braucht auch, ob der Kläger für die Feststellungsklage
über ein entsprechendes Feststellungsinteresse verfügt.

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4. Der Streitwert von Kündigungsschutzverfahren beläuft sich bei einer Anfech-
tung einer Kündigung gestützt auf Art. 271 und 273 OR für gewöhnlich auf den
Mietzins bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin, falls sich die angefoch-
tene Kündigung als ungültig erweisen sollte. Dabei wäre auch die dreijährige
Sperrfrist zu berücksichtigen, welche insbesondere bei einer nicht mit Treu und
Glauben vereinbaren Kündigung durch deren gerichtliche Aufhebung ausgelöst
würde (Art. 271a Abs. 1 lit. e OR). Ist die Gültigkeit der Kündigung hingegen nicht
umstritten, sind dem Streitwert sechs Monatsmietzinse zugrunde zu legen (BGE
144 III 346 E. 1.2).
Der Kläger bezeichnet den Streitwert der Klage als unbestimmbar, da das Rechts-
verhältnis zwischen den Parteien nicht geklärt sei. Ungeklärte Rechtsfragen sind
allerdings den meisten Zivilprozessen eigen und verunmöglichen folglich die Be-
stimmung des Streitwerts nicht.
Die Parteien dürften sich einig sein, dass die Kündigung des Vertragsverhältnisses
per Ende Januar 2022 nicht den gesetzlichen Formvorschriften entsprechen
würde, wenn die Bestimmungen über die Miete von Wohnräumen zur Anwendung
gelangen sollten. Dies hätte die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge (Art. 266l und
266o OR). Da ein (Form-)Fehler mit Bagatellcharakter vorliegen würde, könnte die
Beklagte grundsätzlich die Kündigung in formell korrekter Weise auf den nächsten
Termin nachholen, ohne eine Sperrfrist beachten zu müssen (BGE 141 III 101 E.
2.8).
Damit ist dem vorliegenden Verfahren einstweilen ein Streitwert in Höhe des ver-
einbarten Entgelts während sechs Monaten beizumessen, d.h. von Fr. 36'450.–
(180 x Fr. 202.50; vgl. act. 5/3/3). Vorbehalten bleibt eine Neubeurteilung nach An-
hörung der Parteien.
Daraus ergibt sich zugleich die sachliche Zuständigkeit des Kollegialgerichts (§ 21
und 26 GOG).
5.- 7. [Kosteninformation und Kostenvorschuss. Belehrung über die unentgeltliche
Rechtspflege. Delegation der Prozessleitung]

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8.1 Was den Antrag des Klägers auf superprovisorische Rückgabe der ihm am
31. März 2022 von der Beklagten mithilfe der Polizei entzogenen Verfügungsge-
walt über das zuvor von ihm benützte Hotelzimmer und auf Erlass entsprechender
vorsorglicher Massnahmen angeht, bewirkt die Zuständigkeit des Mietgerichts in
der Hauptsache auch dessen Zuständigkeit für die Beurteilung der beantragten
Anordnungen (Art. 261 Abs. 1 und 265 Abs. 1 ZPO). Die Voraussetzungen sind je-
weils vom Gesuchsteller glaubhaft zu machen – dieser hat darzutun, dass für sei-
nen Standpunkt eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht.
8.2 Vorsorgliche Massnahme können erlassen werden, wenn der Gesuchsteller
glaubhaft macht, dass diese notwendig sind, um einer Verletzung oder Gefähr-
dung eines ihm zustehenden Anspruchs zu begegnen und wenn dem Gesuchstel-
ler ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO).
Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Ge-
richt die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei an-
ordnen («superprovisorisch», Art. 265 Abs. 1 ZPO). Anschliessend ist zu einer
Verhandlung über die Massnahmen vorzuladen oder der Gegenpartei Gelegenheit
zur schriftlichen Stellungnahme zu geben (Art. 265 Abs. 2 ZPO); dies gilt grund-
sätzlich auch bei Abweisung einer superprovisorischen Anordnung (BGE 137 III
417).
8.3 Im vorliegenden Fall hängt das Schicksal des superprovisorischen Massnah-
mebegehrens von der Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den Par-
teien ab:
Läge ein Mietvertrag über Wohnraum im vorne umschriebenen Sinn vor (vorn
Ziff. 3.3), so käme dem Kläger auch das Hausrecht am von ihm belegten Zimmer
und den allgemeinen Räumen des Hauses zu. Eine Kündigung der Beklagten
wäre mit dem von Art. 266l OR vorgesehenen Formular auszusprechen gewesen.
Da dies anscheinend nicht geschah, wäre die Auflösung des Vertragsverhältnis-
ses nichtig und die Entfernung des Klägers aus dem Hotel widerrechtlich. Dem
Kläger kämen überdies die Rechte aus dem Besitzesschutz zu (Art. 927 ZGB).
Mehr noch: Lehre und Rechtsprechung gestehen selbst bei gültiger Auflösung ei-
nes Mietvertrages dem Mieter das Hausrecht zu (BGE 112 IV 31), so dass der
Vermieter auch in einem solchen Fall auf richterliche Hilfe angewiesen ist, um eine

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Ausweisung durchzusetzen (BGE 104 II 216; BGE 122 III 92). Eigenmächtiges
Handeln kann den Straftatbestand des Hausfriedensbruchs und der Nötigung er-
füllen.
Anders beim Gastaufnahmevertrag: Wie der Name schon sagt, bleibt das Haus-
recht hier grundsätzlich beim Gastgeber. Dieser ist auf dieses Recht auch ange-
wiesen, um seinen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nachzukommen, nament-
lich zur Wahrung der Ordnung im Betrieb (so insbes. § 17 und 18 des Gastgewer-
begesetzes des Kantons Zürich, LS 935.11; HUGUENIN/RUSCH, Der Bewirtungsver-
trag, Jusletter 10. Oktober 2005, S. 6). Gewisse Einschränkungen erfährt dieser
Grundsatz immerhin, wenn nicht nur die Bewirtung, sondern auch die Beherber-
gung Gegenstand des Gastaufnahmevertrages ist. Zwar gilt auch hier das Zutritts-
recht des Gastgebers, aber nicht uneingeschränkt. So ist es zu respektieren, wenn
der Gast nicht gestört werden will, etwa für Reinigungsarbeiten. Weiter ist aner-
kannt, dass der Gastgeber den Gast nicht ohne Grund fristlos vor die Tür setzen
kann. Zudem hat das Bundesgericht schon anerkannt, dass das Hausrecht dem
Gast vom Gastgeber auch übertragen werden kann, so dass jener es neben dem
Gastgeber oder sogar unabhängig von diesem geltend machen kann (BGE 118 IV
319, wo allerdings nicht die Übertragung Thema war, sondern die Geltung des
Hausrechts über den Tod hinaus, welches von einem Journalisten verletzt worden
war). Alle diese Ausnahmen ändern aber nichts daran, dass der Gastgeber das
Hausrecht an den allgemeinen Räumen, namentlich an den Restaurationsräumen,
behält. Zudem ist nach der Lehre ein auf unbestimmte Dauer angelegter Beher-
bergungsvertrag nach der Verkehrssitte mit einer Frist von 24 Stunden ordentlich
kündbar, soweit die Parteien keine abweichende Regelung getroffen haben (BSK
OR I-AMSTUTZ/MORIN, Vor Art. 184 OR N 308). Anders als beim Mietvertrag erlangt
der Gastgeber dadurch sein Hausrecht vollumfänglich auch dann zurück, wenn es
teilweise oder zwischenzeitlich vom Gast beansprucht werden konnte. Entspre-
chend besteht bei einem weiteren Verbleib des Gastes über den Auflösungstermin
hinaus der Verdacht auf Hausfriedensbruch, so dass insbesondere ein Polizeiein-
satz auch ohne gerichtliche Hilfe möglich ist.
Im vorliegenden Fall kann zur Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den
Parteien auf Ziff. 3.2 verwiesen werden. Die dort diskutierten Elemente lassen es

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nicht als glaubhaft erscheinen, dass der Kläger und die Beklagte einen Mietvertrag
über Wohnräume vereinbart haben. Vielmehr dürfte es sich nach der hier vorzu-
nehmenden vorläufigen Einschätzung beim abgeschlossenen und später im Cha-
rakter nicht veränderten Vertrag um einen Gastaufnahmevertrag gehandelt haben.
Für die Auflösung war demzufolge die Verwendung des amtlichen Formulars nicht
erforderlich und die schriftliche Beendigung des Gastverhältnisses durch die Be-
klagte per 31. Januar 2022 bzw. die Beendigung auf einen hinausgeschobenen
Termin gestützt auf spätere mündliche oder schriftliche Erklärungen gültig. Spä-
testens mit dem 31. März 2022 büsste der Kläger damit prima vista sein Aufent-
haltsrecht im Hotel der Beklagten ein, und dieser stand das Recht zu, ihm ein
Hausverbot zu erteilen und dieses auch ohne gerichtliche Hilfe polizeilich durch-
setzen zu lassen. Damit fehlt es dem Massnahmebegehren an einer günstigen
Hauptsacheprognose im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO, so dass es abzuwei-
sen ist. Auch eine teilweise Gutheissung des Antrags auf superprovisorische
Massnahmen kommt nicht in Betracht, denn der Kläger hat eingeräumt, dass die
Beklagte ihm die Abholung seiner Sachen bis zum 28. April 2022 trotz Hausverbot
erlaubt hat.
Der Beklagten ist wie erwähnt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; der
schriftliche Weg verdient hier den Vorzug.
Gegen die Erteilung oder Verweigerung einer superprovisorischen Massnahme ist
kein Rechtsmittel möglich. Ein solches kann erst gegen den Entscheid über die
vorsorgliche Massnahme nach Anhörung der Gegenpartei erhoben werden
(Art. 308 Abs. 2 lit. b ZPO; Art. 319 lit. a ZPO; BGE 139 III 86 E. 1.1.1; BGE 137 III
417 E.1.2 und 1.3).
(…).»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2022, 32. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident