zh_bezirksgericht_zuerich · MG150038-L · 2016-08-29 · de
ZMP 2016 Nr. 1: Nichtigkeit einer Zahlungsverzugskündigung bei Zustellung an eine falsche Adresse. Aufhebungsvereinbarung. Schadenersatzpflicht des Mieters bei Aufhebung des Vertrags wegen Zahlungsverzugs. Kleiner Unterhalt.


ZMP 2016 Nr. 1
Art. 257c OR; Art. 257d OR; Art. 115 OR; Art. 97 OR; Art. 259 OR; Art. 267 OR.
Nichtigkeit einer Zahlungsverzugskündigung bei Zustellung an eine falsche
Adresse. Aufhebungsvereinbarung. Schadenersatzpflicht des Mieters bei
Aufhebung des Vertrags wegen Zahlungsverzugs. Kleiner Unterhalt.
Der Vermieter trägt für eine korrekte Zustellung der Kündigungsandrohung sowie
der Kündigung nach Art. 257d OR die Verantwortung. Richtet er die Androhung
zuhanden des im Gefängnis befindlichen Mieters an die falsche (Gefängnis-) Ad-
resse und die Kündigung selber an die Wohnadresse, obwohl er weiss, dass der
Mieter inhaftiert ist, ist die Kündigung nichtig (E. II.4.1). Unternimmt der Mieter
trotz Information nichts gegen die Bemühungen des Sozialdienstes des Gefäng-
nisses, die Wohnung zu räumen und dem Vermieter zurückzugeben, so bildet
dies eine konkludente Zustimmung zu einer Vertragsaufhebung (E. II.4.2).
Die Aufhebungsvereinbarung ändert grundsätzlich nichts am Schadenersatzan-
spruch des Vermieters wegen Vertragsverletzung, wenn die Vertragsbeendigung
letztlich auf einen Zahlungsrückstand des Mieters zurückzuführen ist. Anders als
bei einer vorzeitigen Rückgabe nach Art. 264 OR führt eine Kündigung oder Auf-
hebung des Vertrages wegen Zahlungsverzugs aber in jedem Fall zur Beendi-
gung des Mietverhältnisses. In dieser Konstellation trifft nicht den Mieter, sondern
den Vermieter die primäre Last, sich um eine Weitervermietung zu kümmern
(E. II.7).
Der kleine Unterhalt ist Recht und Pflicht des Mieters. Ein Schadenersatzan-
spruch des Vermieters entsteht nur, wenn die getroffenen Massnahmen zu einem
vertragswidrigen Zustand der Sache führen (E. II.10.7)
Aus dem Urteil des Mietgerichts MG150038-L/U vom 29. August 2016 (rechtskräf-
tig; Gerichtsbesetzung: Weber, Gerichtsschreiberin Mosele):
"(…)
II. Erwägungen
(…)

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4. Beendigung des Mietverhältnisses
4.1. Kündigung vom 18. Oktober 2013
4.1.1. Die Klägerin machte geltend, der Beklagte sei mit den Mietzinszahlungen
ab Mai 2013 in Rückstand geraten. Dies habe dazu geführt, dass das Mietver-
hältnis im Sinne von Art. 257d OR am 18. Oktober 2013 per 30. November 2013
gekündigt worden sei.
4.1.2. Der Beklagte führte aus, die Klägerin bzw. die Vermieterin habe spätes-
tens im Juni 2013 von der Inhaftierung des Beklagten erfahren. Folglich habe sie
sich mit ihren Mahnungen und Kündigungsandrohungen nicht an die richtige Zu-
stelladresse gewandt. Er habe die Mahnungen und Betreibungen nie zu Gesicht
bekommen bzw. erst, als sich das Sozialzentrum Dorflinde im Januar 2014 für ihn
eingesetzt habe.
4.1.3. Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger
Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich
eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der
Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohnräumen
30 Tage. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermie-
ter mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen
(Art. 257d OR).
Unter Abwesenden gilt eine Sendung unabhängig von der tatsächlichen
Kenntnisnahme durch den Empfänger als zugestellt, wenn die Sendung in den
Machtbereich des Empfängers gelangt ist und der Absender mit der Kenntnis-
nahme rechnen durfte (BGE 137 III 208 E. 3.1.2).
Eine unwirksame (Synonym: nichtige) Kündigung liegt vor, wenn die gesetz-
lichen oder vertraglichen Voraussetzungen einer ausserordentlichen Kündigung
nicht erfüllt sind. Die unwirksame Kündigung ist – gleich wie die nichtige – für alle
Betroffenen unbeachtlich (SVIT-K, Art. 266l-266o OR N 29).

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4.1.4. Mit Schreiben vom 13. September 2013 setzte die Verwaltung dem Be-
klagten eine Zahlungsfrist von 30 Tagen mit Kündigungsandrohung im Unterlas-
sungsfall an. Dieses Schreiben wurde an die Rotwandstr. 37, 8004 Zürich, ge-
sandt. (…) Die korrekte Gefängnisadresse lautet indessen Rotwandstr. 21, Post-
fach 1266, 8004 Zürich. Die Klägerin, welcher die Beweislast obliegt (Art. 8 ZGB),
vermochte denn auch keinen Zustellnachweis zu erbringen, obwohl sie geltend
machte, dieses Einschreiben sei das erste gewesen, welches dem Beklagten offi-
ziell habe zugestellt werden können. Insgesamt ist daher davon auszugehen,
dass das Mahnschreiben vom 13. September 2013 nicht in den Machtbereich des
Beklagten gelangt ist. Somit liegt keine gültige Kündigungsandrohung im Sinne
von Art. 257d Abs. 1 OR vor.
4.1.5. Hinzu kommt, dass die Klägerin die Kündigung an die P-str. X in Zürich
schickte, obwohl ihr – wie ausgeführt – zu diesem Zeitpunkt bekannt war, dass
sich der Beklagte nicht im Mietobjekt, sondern im Gefängnis aufhielt. Es ist davon
auszugehen, dass auch die Kündigung nicht in den Machtbereich des Beklagten
gelangt ist. Folglich greift auch die von der Klägerin geltend gemacht Zustellfiktion
nicht, obwohl das Einschreiben mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert wur-
de.
4.1.6. Aufgrund des Gesagten ist die Kündigung vom 18. Oktober 2013 per
30. November 2013 unwirksam und das Mietverhältnis hatte über den 30. No-
vember 2013 hinaus weiter Bestand.
4.2. Aufhebungsvertrag
4.2.1. Ein befristetes oder unbefristetes Mietverhältnis lässt sich wie jedes ande-
re Vertragsverhältnis auch durch Vereinbarung aufheben. Der Unterschied zur
Beendigung des Mietverhältnisses durch Kündigung besteht darin, dass die Auf-
lösung von beiden Parteien gemeinsam ausgeht (Art. 1 OR) (…). Die Parteien
können die Auflösung des Mietverhältnisses auf einen beliebigen Zeitpunkt ver-
einbaren. Sie sind weder an gesetzliche noch an vertragliche Kündigungsfristen
oder -termine gebunden. Der Aufhebungsvertrag ist auch an keine besondere
Form gebunden. Er kann mündlich vereinbart werden, selbst wenn die Parteien

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ursprünglich einen schriftlichen Mietvertrag abgeschlossen haben. Es finden die
Vorschriften von Art. 115 OR hinsichtlich des Erlöschens einer Obligation analoge
Anwendung. Im Falle einer Familienwohnung ist überdies die Zustimmung beider
Ehegatten erforderlich (Lachat/Thanei, a.a.O., S. 496 f.).
4.2.2. Die Rückgabe des Mietobjekts, welches regelmässig die Beendigung des
Mietverhältnisses indiziert, erfolgte am 12. Dezember 2013 durch die Sozialarbei-
terin M. Der Beklagte machte indes geltend, M. sei nicht ausreichend bevollmäch-
tigt gewesen. Die Klägerin stützte sich auf eine E-Mail von L. vom Justizvollzug
des Kantons Zürich, in welchem diese der Klägerin mitteilte, der Beklagte habe
eine Vollmacht für das Sozialzentrum Dorflinde unterschrieben. Der Beklagte hat
indessen die Erteilung der Vollmacht an M. nicht selber erklärt und es liegt auch
keine schriftliche Ermächtigung in den Akten. Insofern gelingt es der beweisbelas-
teten Klägerin nicht, die Vertretungsmacht zu beweisen (vgl. BSK OR I-Watter,
a.a.O., Art. 32 N 35). Ein Wille des Beklagten, welcher auf die Einsetzung von M.
als Botin schliessen lassen würde, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
4.2.3. Der Beklagte hat indes zu keinem Zeitpunkt etwas gegen die Weiterver-
mietung der Wohnung unternommen oder geltend gemacht, das Mietverhältnis
bestehe weiterhin bzw. er wolle im Mietobjekt bleiben. Vielmehr brachte er vor,
wäre er orientiert gewesen, hätte er die notwendigen Vorkehrungen getroffen und
entweder eine Nachmieterschaft gesucht und/oder aus wichtigem Grund gekün-
digt. Zudem führte er aus, man hätte schneller eine neue Mieterschaft finden
müssen. Somit geht auch der Beklagte von der Beendigung des Mietverhältnisses
aus. Die Aufhebung des Mietvertrags lag denn auch in seinem Interesse, zumal er
dadurch von der Pflicht zur Bezahlung weiterer Mietzinse entbunden und somit
die Anhäufung weiterer Schulden verhindert wurde. Die Handlungen von M. sind
daher integral als genehmigt anzusehen und es ist vom Vorliegen eines Aufhe-
bungsvertrags per 12. Dezember 2013 auszugehen. Es bestehen keine Anhalts-
punkte, dass es sich beim Mietobjekt zu diesem Zeitpunkt um eine Familienwoh-
nung gehandelt hat. Auch der Beklagte bestreitet lediglich mit Nichtwissen, dass
seine damalige Ehefrau zu diesem Zeitpunkt nicht (mehr) im Mietobjekt gewohnt
habe. Wäre sie noch dort wohnhaft gewesen, hätte sich nicht das Sozialzentrum

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um die Wohnung kümmern müssen. Folglich konnte der Beklagte auch ohne Zu-
stimmung seiner Ehefrau gültig einen Aufhebungsvertrag über das Mietobjekt
schliessen.
(…)
6. Mietzinse Mai bis 12. Dezember 2013
Die Klägerin fordert vom Beklagten die Bezahlung der Mietzinse für die Zeit von
Mai bis Dezember 2013. Der Beklagte bestritt nicht, dass die Mietzinse nicht be-
zahlt worden sind. Wie ausgeführt, wurde das Mietverhältnis per 12. Dezember
2013 aufgehoben. Der Beklagte hat der Klägerin somit für den Zeitraum von Mai
bis 12. Dezember 2013 Mietzins in der Höhe von monatlich Fr. 1'155.– zu bezah-
len (Art. 253 OR).
7. Schadenersatz
7.1. Die Klägerin fordert vom Beklagten Schadenersatz für die Zeitdauer De-
zember 2013 bis Februar 2014 im gleichen Umfang wie der Mietzins. Sie führte
aus, nach Auszug des Beklagten aus den Mieträumlichkeiten habe die Verwal-
tung sofort begonnen, die Wohnung auf "homegate.ch" auszuschreiben. Aufgrund
der Bemühungen der Verwaltung sei es gelungen, die Wohnung per 1. März 2014
neu zu vermieten. Der Klägerin könne kein Vorwurf gemacht werden, die Woh-
nung nicht früher vermietet zu haben. Es sei üblich, dass es dafür zwei Monate
brauche, insbesondere unter Berücksichtigung der Weihnachts- und Neujahrsta-
ge. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei lediglich dann die Scha-
denminderungspflicht verletzt, wenn die Vermieterschaft es absichtlich unterlas-
sen habe, die neue Vermietung in die Wege zu leiten.
7.2. Der Beklagte führte aus, richtig sei, dass die weiteren zwei, drei Monate ab
November als Schadenersatz deklariert werden müssten. Er gehe davon aus,
dass viel schneller eine neue Mieterschaft hätte gefunden werden müssen. Inso-
fern treffe die Vermieterin eine Schadenminderungspflicht, zumal sie gewusst ha-
be, dass sich der Beklagte im Gefängnis befunden habe. Sie hätte bis spätestens
Ende Januar eine neue Mieterschaft finden können. An anderer Stelle führt der

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Beklagte aus, bei einer Miethöhe von Fr. 1'165.– [recte: Fr. 1'155.–] sei es ange-
sichts der heutigen Wohnungsknappheit in der Stadt Zürich sogar ohne Weiteres
möglich, sofort eine Nachmieterschaft zu stellen.
7.3. Der Mieter, dessen Vertrag wegen Zahlungsverzugs vorzeitig aufgelöst wur-
de, schuldet dem Vermieter Schadenersatz, denn der Zahlungsverzug, der zur
vorzeitigen Vertragsauflösung geführt hat, stellt eine Vertragsverletzung dar
(Art. 97 i.V.m. Art. 257c OR). Geschuldet ist das Erfüllungsinteresse (positives In-
teresse). Der Vermieter hat Anspruch auf eine Entschädigung, die den vertraglich
vereinbarten Mietzinsen entspricht, die er aufgrund der vorzeitigen Vertragsauflö-
sung nicht erhältlich machen konnte, das heisst während der Dauer von der vor-
zeitigen Beendigung des Mietvertrags bis zum Zeitpunkt, zu welchem die Miet-
sache objektiverweise hätte weitervermietet werden können, höchstens aber bis
zum ersten ordentlichen Kündigungstermin (BGE 127 III 548 E. 5, Originaltext
französisch, auf deutsch übersetzt und publ. in: MRA 5/01 S. 159 ff.). Den Ver-
mieter trifft aber eine Schadenminderungspflicht (Art. 99 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 44
OR). Er ist verpflichtet, sich um die Weitervermietung zu bemühen und den Scha-
den möglichst klein zu halten. Entsprechend wird die geschuldete Entschädigung
um die Mietzinseinnahmen verringert, die der Vermieter bei aktiver Suche nach
einem Mietnachfolger hätte erzielen können. Der Vermieter trägt die Beweislast
für die Dauer, während der die Wohnung nicht weitervermietet werden konnte
(BGE 127 III 548 E. 5 f.; Lachat/Spirig, a.a.O., S. 548).
7.4. In casu liegt keine Vereinbarung über die Schadenersatzansprüche auf-
grund der Vertragsbeendigung vor. Hintergrund der Beendigung des Mietverhält-
nisses bildete der unbestrittene Zahlungsverzug des Beklagten. Somit ist davon
auszugehen, dass die Klägerin im Zuge des Aufhebungsvertrags nicht auf ihre
Ansprüche in Zusammenhang mit dem Zahlungsverzug verzichtet hat. Eine ab-
weichende Parteiabrede ist weder behauptet noch ersichtlich. Nach Vertrauens-
prinzip ist ein Verzicht der Klägerin nicht anzunehmen, denn schon die Aufhebung
des Vertrags ohne Elimination der Schadenersatzpflicht des Beklagten bedeutete
für diesen eine erhebliche Besserstellung im Vergleich zur Aufrechterhaltung des
Vertrags. Der Beklagte schuldet daher das positive Erfüllungsinteresse über den

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12. Dezember 2013 hinaus. Die Klägerin traf jedoch eine Schadenminderungs-
pflicht analog jener im Falle einer Kündigung gemäss Art. 257d OR.
7.5. Der Wohnungsmietvertrag war drei Monate im Voraus auf Ende März und
Ende September kündbar. Demzufolge wäre der nächste ordentliche
Kündigungstermin nach der Vertragsaufhebung der 31. März 2014 gewesen. Die
Wohnung wurde per 1. März 2014 weitervermietet.
7.6. Ab der Rückgabe des Mietobjekts am 12. Dezember 2013 wäre die Klägerin
verpflichtet gewesen, aktiv einen Nachmieter zu suchen. Die von ihr geltend ge-
machten Suchbemühungen wurden nicht belegt, insbesondere reichte die Kläge-
rin ihr Inserat auf "homegate.ch" nicht ins Recht. Der Rechnung des Malers Q
sowie der "Spesenabrechnung Hauswarte" ist zu entnehmen, dass die In-
standstellungsarbeiten am 29. Januar 2014 beendet waren und das Mietobjekt
zur Weitervermietung bereit war. Die Klägerin vermag vor diesem Hintergrund
nicht darzutun, dass eine frühere Vermietung des streitgegenständlichen Mietob-
jekts nicht möglich gewesen wäre. Vielmehr kann – auch unter Berücksichtigung
der Festtage – von einer möglichen Weitervermietung per 1. Februar 2014 aus-
gegangen werden. Der Beklagte schuldet somit der Klägerin Schadenersatz in
der Höhe des ehemaligen Mietzinses von monatlich Fr. 1'155.– für den Zeitraum
vom 13. Dezember 2013 bis 31. Januar 2014.
(…)
10. Mängel bei der Wohnungsrückgabe
(…)
10.7. Ersatz WC-Sitz und Zahngläser
10.7.1. Die Klägerin fordert vom Beklagten Fr. 27.50 für den Ersatz des WC-
Sitzes sowie zweier Zahngläser (act. 26 S. 3). Der ursprüngliche WC-Sitz und die
zur Vorrichtung passenden Zahngläser seien bei Mietantritt vorhanden gewesen.
Bei Beendigung des Mietverhältnisses sei ein zu kleiner WC-Sitz hinterlassen
worden, welcher nicht zur Marke Geberit gepasst habe. Die Zahngläser seien viel

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zu klein und sowohl im Volumen als auch in der Grösse nicht zum Mietobjekt pas-
send gewesen. Deshalb seien sowohl der WC-Sitz als auch die Zahngläser er-
setzt worden. Dies zähle zum kleinen Unterhalt, welcher zu Lasten des Mieters
gehe.
10.7.2. Der Beklagte bestritt nicht, dass der WC-Sitz und die beiden Zahngläser
nicht mehr im Original vorhanden waren. Es sei bekannt, dass der Mieter, sobald
solche Sachen kaputt gingen, gehalten sei, diese zu ersetzen. Er bestreite jedoch,
dass diese Gegenstände von Seiten der Klägerin hätten ersetzt werden müssen,
zumal sie ihre Funktion erfüllt hätten.
10.7.3. Der sog. kleine Unterhalt ist Pflicht und Recht des Mieters (Art. 259 OR).
Ihm steht daher auch die Wahl zu, wie er dieser Pflicht nachkommt, solange sich
seine Massnahmen nicht als vertragswidrig erweisen, etwa weil sie den ord-
nungsgemässen Gebrauch einer Vorrichtung beeinträchtigen (ZK-Higi, Art. 259
N 35). Es obliegt der Klägerin, zu beweisen, dass die Ersatzbeschaffungen des
Beklagten nicht passend waren und ein diesbezüglicher Mangel vorlag, was sie
jedoch unterlassen hat (…), so dass die Klage in diesem Punkt abzuweisen ist.
(…)."
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2016, 26. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr.
R. Weber, Mietgerichtspräsident