zh_bezirksgericht_zuerich · MB160030-L · 2017-06-26 · de
ZMP 2018 Nr. 2: Mehrheit von Kündigungsgründen. Härte als Voraussetzung für die Erstreckung. Anwendungsbereich des Vertragsübergangs bei Veräusserung der Mietsache.


ZMP 2018 Nr. 2
Art. 271 OR; Art. 272 OR; Art. 261 OR. Mehrheit von Kündigungsgründen.
Härte als Voraussetzung für die Erstreckung. Anwendungsbereich des Ver-
tragsübergangs bei Veräusserung der Mietsache.
Bei einer Mehrheit von Kündigungsgründen ist die Kündigung grundsätzlich gültig,
wenn sich einer davon nicht als missbräuchlich erweist. Vorbehalten bleibt der
Fall, dass ein an sich legitimer Grund nur der Tarnung der wahren, missbräuchli-
chen Gründe dient. Entscheidend ist eine Gesamtsicht, wobei der Vermieterin
eine unglückliche Formulierung nicht zum Nachteil gereicht. Hängen die verschie-
denen angegebenen, wahren Gründe sachlich zusammen, erweist sich die Kün-
digung als gültig (MG, E. III.1.3). Selbst wenn einzelne Gründe sich als miss-
bräuchlich erweisen, ist die Kündigung gültig, soweit eine Gesamtschau ergibt,
dass die legitimen Interessen der kündigenden Partei nicht nur im Hintergrund
standen (OG, E. II.4.4). Eine unbewilligte Nutzungsänderung berechtigt grund-
sätzlich zu einer Kündigung. Protestiert die Vermieterin mehrmals gegen die Art
und Weise der Nutzung, lässt sie die Mieterin aber dennoch über zehn Jahre lang
gewähren, so verstösst eine Kündigung wegen der Art der Nutzung gegen Treu
und Glauben (OG, E. II.2.1.4-7). Selbst wenn die Tätigkeit der Mieterin aber lange
toleriert oder gar bewilligt wurde, verstösst die Kündigung insgesamt nicht gegen
Treu und Glauben, wenn sie zum Zweck erfolgt, die Sache durch Vermietung an
einen Dritten wieder der ursprünglichen Nutzungsart zuzuführen (MG, E. III.1.4;
OG, E. II.2.1.4-7). Anders zu entscheiden wäre nur bei einem objektiv sehr ge-
wichtigen Missverhältnis der Interessen (OG, E. II.2.2.4-8 sowie II.4.4-5).
Strebt die Mieterin die aufgrund einer gültigen Kündigung erforderliche Neuorien-
tierung nicht an und bildet das bestehende Geschäft für sie keine Existenzgrund-
lage, kommt höchstens eine kurze Erstreckung in Betracht (MG, E. III.2.4)
Der gesetzliche Vertragsübergang beim Eigentümerwechsel nach Art. 261 OR
ändert nichts daran, dass auch der Nichteigentümer die Sache gültig vermieten
kann. Kommt es in der Folge im Hintergrund zu einem Eigentümerwechsel, hat
dies auf die Vertragsparteien keinen Einfluss (BGer, E. 2.2).

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Aus dem Urteil des Mietgerichts MB160030-L vom 26. Juni 2017 (Rechtsmittel-
entscheide im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Saluz, Huggenberger, Heusser;
Gerichtsschreiberin [Schenk-]Dändliker):
"I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
1.1 Mit Mietvertrag vom 7./9. September 2004 mietete die Beklagte ab dem
1. Oktober 2004 das Ladenlokal im Erdgeschoss an der N.-Strasse … in … Zürich
zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 880.– brutto bzw. ab 1. April 2008
Fr. 920.– brutto. Bestandteil des Mietvertrags waren dabei die Allgemeinen Be-
dingungen zum Mietvertrag für Geschäftsräume des HEV Zürich sowie die Zu-
satzvereinbarung vom 7. September 2004, in welcher festgelegt wurde, dass das
Geschäft als Fashion Galerie zu nutzen sei. Seit Oktober 2004 betreibt die Be-
klagte im Mietobjekt einen Take-away und Getränkeladen. Die Klägerin wies mit
den Schreiben vom 8. September 2005, 14. Juni 2010, 15. August 2012,
10. September 2012, 18. September 2012 und 26. Oktober 2012 darauf hin, dass
sie mit der Nutzung des Lokals als Take-away-Betrieb nicht einverstanden sei. Mit
Schreiben vom 15. Januar 2016 teilte die Klägerin der Beklagten erneut mit, dass
keine mündliche Zusage für den Take-away-Betrieb erteilt worden sei. Sie hätten
der Beklagten nun einen neuen Mietvertrag für das Ladenlokal ausgestellt, wel-
cher alle offenen Punkte regle, die in den letzten Jahren zu Missverständnissen
und Unstimmigkeiten geführt hätten. (…) Mit Schreiben vom 23. Januar 2016
lehnte die Beklagte den Vertragsvorschlag ab, da sie damit bedeutend schlechter
gestellt werde als im alten Vertrag [Anm. d. Red.: Einhaltung üblicher Öffnungs-
zeiten; Erlaubnis des Verkaufs von Spirituosen (ausser Whiskey) und anderer
Getränke; Verbot eines Take-away-Betriebs; Befristung des Vertrags bis
30.11.2020 mit Verlängerungsoption]. Die Klägerin teilte der Beklagten daraufhin
mit Schreiben vom 11. März 2016 unter anderem mit, [… t]rotz der Absage sei die
Klägerin weiterhin bereit, die Verhandlungen mit der Beklagten aufzunehmen und
die Vertragssituation zu bereinigen. Für eine diesbezügliche Besprechung werde

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um Terminvorschläge gebeten. Zu einem entsprechenden Treffen zwischen den
Parteien kam es in der Folge nicht.
Am 9. Juni 2016 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit amtlichem Formular
per 31. März 2017. Als Begründung führte die Klägerin auf Verlangen der Beklag-
ten mit Schreiben vom 29. Juni 2016 vier Kündigungsgründe an: 1. "Änderung
des Verwendungszweckes", 2. "Mietobjekt wird an einen Mitmieter vermietet
zwecks Vergrösserung dessen Verkaufsfläche", 3. "Nichteinhaltung des vertrag-
lich vereinbarten Verwendungszweckes", 4. "Nichteinhaltung der orts- und bran-
chenüblichen Öffnungszeiten".
(…)
III. Materielles
1. Missbräuchlichkeit der Kündigung
[1.1-2 Parteistandpunkte]
1.3 Theorie
Gemäss Art. 271 Abs. 1 OR ist eine Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Eine Kündigung ist missbräuchlich,
wenn sie auf keinem schützenswerten Interesse beruht und rein schikanös ist, auf
bloss vorgeschobenen Gründen beruht oder zu einem krassen Missverhältnis be-
rechtigter Interessen führen würde (BGE 132 III 737 E. 3.4.2 m.w.H.). Werden für
eine Kündigung mehrere Gründe angeführt, so ist sie grundsätzlich gültig, wenn
von den geltend gemachten Kündigungsgründen mindestens einer nicht miss-
bräuchlich ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_189/2008 vom 26. Januar 2009, E.
6.1, [… =] mp 2/09, S. 100 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4C.365/2006 vom
16. Januar 2007, E. 3.2; Urteils des Bundesgerichts 4C.400/1998 vom 23. März
1999, E. 4a und 4b, publ. in: mp 4/99, S. 195 ff.). Im Urteil 4A_189/2008 vom
26. Januar 2009 hat das Bundesgericht allerdings klargestellt, dass ein nicht
missbräuchlicher Grund sekundären Charakter haben und nur der Tarnung der
wahren, missbräuchlichen Gründe dienen kann. Dies muss auch gelten, wenn in

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der Begründung legitime und missbräuchliche Gründe aufgeführt werden. Nicht
zu beanstanden ist es hingegen, wenn von mehreren angegebenen legitimen
Gründen einer eher im Hintergrund steht (Urteil des Bundesgerichts 4C.365/2006
vom 16. Januar 2007). Entscheidend ist letztlich eine Gesamtsicht, wobei dem
Vermieter eine unglückliche Formulierung nicht schadet, soweit nur die Absicht
mit Treu und Glauben vereinbar ist, die hinter der Kündigung steckt.
Erteilt die Vermieterschaft dem Mieter mündlich eine Zustimmung zu einer Ver-
tragsanpassung, beispielsweise zur Haustierhaltung oder zur Änderung des Ver-
wendungszwecks, oder ist dieser Umstand der Vermieterschaft bekannt und wird
er widerspruchslos geduldet, so kann es rechtsmissbräuchlich sein, wenn die
Vermieterschaft das Mietverhältnis dann aufgrund dieses Umstandes kündigt (Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_583/2008 vom 23. März 2009, E. 5.1). Gestützt auf
das Vertrauensprinzip ist eine einmal erteilte Zustimmung grundsätzlich unwider-
ruflich. Verändern sich jedoch die Umstände, erscheint eine Neubeurteilung und
ein allfälliger Widerruf der Zustimmung als legitim. Zudem ist es grundsätzlich
nicht missbräuchlich, wenn die Vermieterschaft ein Mietverhältnis kündigt, um die
Nutzungsart der Räumlichkeiten zu ändern (BGE 136 III 190 E. 3, [… =]
MRA 5/10 S. 191 ff.).
(…)
1.4 Würdigung
Im Folgenden sind die vier geltend gemachten Kündigungsgründe auf ihre Zuläs-
sigkeit hin zu untersuchen. Die Klägerin kündigte das Mietverhältnis unter ande-
rem mit der Begründung "Änderung des Verwendungszweckes" und "Nichteinhal-
tung des vertraglich vereinbarten Verwendungszweckes". Unbestritten ist, dass im
Mietvertrag vom 7./9. September 2004 bzw. in der dazugehörigen Zusatzverein-
barung als Verwendungszweck die Nutzung des Lokals als "Fashion Galerie" ver-
einbart wurde und die Beklagte seit Oktober 2004 das Lokal als Take-away und
Getränkeladen nutzte. Strittig ist dagegen, ob die Klägerin ihre Einwilligung zu
dieser Nutzungsänderung erteilt hat. Die Beklagte machte dabei geltend, dass sie
von P., der bis Ende 2004 als Verwalter für die Klägerin tätig war, eine ausdrückli-

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che, mündliche Bewilligung zum Betrieb eines Take-aways und Getränkeladens
im Lokal erhalten habe und ihr daher nicht vorgeworfen werden könne, sie halte
den Verwendungszweck nicht ein. Die Klägerin brachte demgegenüber vor, dass
sie dieser Nutzungsänderung nie zugestimmt habe und sie mit der Nutzung des
Ladenlokals als Take-away und Getränkeladen bis heute nicht einverstanden sei.
Sollte sich herausstellen, dass P. der Beklagten tatsächlich eine solche Zustim-
mung erteilt habe, wolle die Klägerin nun diesen Verwendungszweck ändern.
Mit den beiden Kündigungsgründen "Änderung des Verwendungszweckes" und
"Nichteinhaltung des vertraglich vereinbarten Verwendungszweckes" wird deut-
lich, dass die Klägerin mit der aktuellen Nutzungsart des Ladenlokals nicht (bzw.
nicht mehr) einverstanden ist. Mit der Kündigung verfolgte sie offensichtlich die
Absicht, die Nutzung des Ladenlokals wieder in den Modebereich zurückzuführen.
Wird der klägerischen Überzeugung gefolgt, dass die Beklagte nie eine Zustim-
mung zur Nutzungsänderung erhalten habe und somit der vereinbarte Verwen-
dungszweck nicht eingehalten wurde, läge tatsächlich eine "Nichteinhaltung des
vertraglich vereinbarten Verwendungszweckes" und damit ein Kündigungsgrund
vor. Gestützt auf ihre Überzeugung wies die Klägerin die Beklagte mit [ihren di-
versen zitierten] Schreiben darauf hin, dass sie mit der Nutzung des Lokals als
Take-away bzw. Getränkeladen nicht einverstanden sei. Es ist daher nahelie-
gend, dass die Klägerin sodann auch bei der Kündigung diese Ansicht vertrat und
die Nichteinhaltung des Verwendungszwecks als einen Kündigungsgrund angab.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin sehr lange mit der
Kündigung zugewartet hat. So forderte sie die Beklagte bereits ein Jahr nach Ver-
tragsschluss unter Kündigungsandrohung auf, das Lokal wie vertraglich vereinbart
als Fashion Galerie und nicht als Take-away zu nutzen, kündigte das Mietverhält-
nis aber trotz Wissen um die Verwendung des Lokals als Take-away bzw. Ge-
tränkeladen schliesslich erst im Jahr 2016, mithin mehr als 10 Jahre später. Die
Klägerin hat die Beklagte aber nachweislich mehrfach darauf hingewiesen, dass
sie mit der Nutzung des Ladenlokals als Take-away bzw. Getränkeladen nicht
einverstanden sei. Von einem widerspruchslosen Dulden dieser Nutzungsart kann
somit nicht die Rede sein. Zwischen den einzelnen Schreiben liegen zwar teils

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mehrere Jahre, sodass anzunehmen ist, dass die Klägerin die Nutzungsänderung
wohl zeitweise auf Zusehen hin tolerierte. Die Beklagte konnte jedoch nicht darauf
vertrauen, dass die Klägerin ihr nicht doch einmal aufgrund dieser Nutzungsände-
rung kündigen werde, insbesondere wenn sich die bisherigen Umstände verän-
dert haben und nachdem der Versuch einer Kompromisslösung in Form eines
neuen Vertrags gescheitert war.
Wird der Überzeugung der Beklagten gefolgt, dass P. als damaliger Vertreter der
Klägerin der Änderung des Verwendungszweckes zugestimmt habe, ist der Kün-
digungsgrund "Änderung des Verwendungszweckes" zu prüfen. Auch die Klägerin
schloss im Zeitpunkt der Kündigung offenbar nicht ganz aus, dass P. der Beklag-
ten eine Zustimmung zur Änderung des Verwendungszwecks erteilt hatte bzw.
dass diesbezüglich ein Missverständnis zwischen den Parteien vorgelegen haben
musste, zumal die Beklagte vehement den Standpunkt vertrat, eine Zustimmung
zum Take-away-Betrieb erhalten zu haben und die Einwände der Klägerin gröss-
tenteils ignorierte oder bestritt. Dementsprechend führte die Klägerin als weiteren
Kündigungsgrund die Änderung des aktuellen Verwendungszweckes an, und
zwar unabhängig davon, ob dieser nun damals bewilligt worden ist.
Es kann offen bleiben, ob P. der Beklagten im Jahr 2004 eine Zustimmung zum
Take-away Betrieb und Getränkeladen erteilt hatte oder nicht, und eine entspre-
chende Zeugenbefragung kann unterbleiben. Denn ginge man davon aus, dass er
der Beklagten keine Zustimmung zur Zweckänderung erteilt hatte, so hätte die
Klägerin – wie weiter oben bereits ausgeführt – zu Recht immer wieder die Nicht-
einhaltung des vereinbarten Verwendungszwecks moniert und schliesslich mitun-
ter aus diesem Grund gekündigt. Ginge man umgekehrt davon aus, dass P. die
Zweckänderung bewilligt hatte, hätte die Klägerin folglich fälschlicherweise ange-
nommen, dass die Beklagte keine Zustimmung zum Betrieb eines Getränkela-
dens bzw. Take-away hatte. Dennoch wäre die Klägerin berechtigt, diese damali-
ge Bewilligung mit der Kündigung zu widerrufen bzw. mittels Kündigung den Ver-
wendungszweck erneut zu ändern, sofern sich die Umstände verändert haben
und eine Neubeurteilung sowie ein allfälliger Widerruf der erteilten Zustimmung
als legitim erscheinen.

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Grundsätzlich ist es als durchaus legitim zu erachten, dass die Klägerin das La-
denlokal wieder in den Bereich "Mode" zurückführen möchte, dies umso mehr als
der Take-away-Betrieb resp. der Getränkeladen den Whiskeyladen und das Res-
taurant, welche ebenfalls in der Liegenschaft eingemietet sind, zu konkurrenzie-
ren scheint. Auch die Beklagte hat nicht bestritten, dass es zu Unstimmigkeiten
zwischen ihr und den Mietern der benachbarten Mietobjekte kam. Namentlich
fühlten sich der Restaurantbetrieb sowie Q., der Inhaber des Whiskeyladens,
durch die Beklagte konkurrenziert, da sie in ihrem Geschäft Speisen verkaufte,
während der Street Parade ein Barbecue veranstaltete und Single Malt Whiskey
im Schaufenster ausstellte und verkaufte. Mit der Änderung des Verwendungs-
zwecks kann die Klägerin solchen Problemen entgegenwirken.
[W]enn sich zwei Mietparteien streiten, [ist] es der Vermieterschaft freigestellt …,
welcher Partei sie notfalls den Mietvertrag kündigt, wenn sich keine andere, mil-
dere Lösung abzeichnet. [… E]ntgegen der Vorbringen der Beklagten, Grund für
die Kündigung seien die Streitigkeiten mit dem Inhaber des Whiskeyladens gewe-
sen, [scheint der Streit] keinen selbständigen Kündigungsgrund für die Klägerin
dargestellt zu haben. Anzeichen dafür, dass die Auseinandersetzungen den ein-
zig wahren Grund für die Kündigung dargestellt haben und die angegebenen
Kündigungsgründe lediglich vorgeschoben sind, bestehen jedenfalls keine. Denk-
bar ist natürlich, dass diese Streitigkeiten in den Entscheid der Klägerin einflos-
sen, den Verwendungszweck zu ändern, was aber nicht zu beanstanden wäre.
Weiter erscheint die angestrebte Zweckänderung auch legitim, da die Beklagte –
wie sie selber ausführte – das Ladenlokal aus gesundheitlichen Gründen seit ein
paar Jahren nicht mehr so oft und nur von 12:00 Uhr bis 14:00 Uhr sowie von
17:00 Uhr bis 24:00 Uhr geöffnet hat, sofern das Wetter schön ist. (…) Unbestrit-
ten blieben auch die klägerischen Ausführungen, dass spätestens seit dem
21. März 2016 und bis mindestens zum 2. März 2017 ein Schild an der Türe des
Ladenlokals angebracht gewesen sei, mit welchem die Beklagte sinngemäss mit-
teilte, die Öffnungszeiten des Geschäfts seien wegen ihres Gesundheitszustan-
des unregelmässig, man solle sie bei Bedarf aber anrufen, sie sei dann gleich vor
Ort. Der Rechtsvertreter der Klägerin führte weiter aus, regelmässig am Ladenlo-

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kal vorbeizufahren, wobei dieses im Frühling, anfangs Juni 2016 sowie auch am
Verhandlungstag tagsüber nicht geöffnet gewesen sei. Auch diese Ausführungen
blieben unwidersprochen. Die Klägerin hat aber ein berechtigtes Interesse daran,
dass ihre Gewerberäume an guter Passantenlage auch tagsüber geöffnet und
bewirtschaftet sind. In diesem Sinne ist wohl auch der dritte Kündigungsgrund
"Nichteinhaltung der orts- und branchenüblichen Öffnungszeiten" zu verstehen.
Zwar hatten die Parteien keine konkreten Öffnungszeiten vereinbart, jedoch wur-
de in den Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag für Geschäftsräume unter
Ziffer 4 lit. B festgehalten, dass den Mieter eine Gebrauchspflicht treffe, wenn es
die Werterhaltung der Liegenschaft oder der Mietsache erfordere. Insbesondere
bei Gaststätten und Verkaufsläden solle sich der Geschäftsbetrieb an die orts-
und branchenüblichen Öffnungszeiten halten. Ob Öffnungszeiten von 12:00 Uhr
bis 14:00 Uhr und von 17:00 Uhr bis 24:00 Uhr – je nach Sichtweise – für eine
Fashion Galerie oder aber für einen Take-away und Getränkeladen als orts- und
branchenüblich gelten, kann vorliegend offengelassen werden. Denn wenn ein
Laden werktags nicht täglich, sondern nur ab und zu geöffnet hat, ist dies unzwei-
felhaft nicht orts- und branchenüblich und macht auf einen Aussenstehenden den
Eindruck, als würde ein Geschäft an diesem Standort nicht rentieren, was sich
nicht gerade werterhaltend auf die Liegenschaft auswirkt. Das Interesse der Klä-
gerin daran, dass das Ladenlokal auch tagsüber regelmässig geöffnet hat und der
Geschäftsraum aktiv bewirtschaftet wird, erscheint legitim, weshalb die angestreb-
te Zweckänderung auch unter diesem Aspekt nachvollziehbar ist und sich über-
dies der angegebene Kündigungsgrund der "Nichteinhaltung der orts- und bran-
chenüblichen Öffnungszeiten" als zutreffend erweist.
Die Absicht, die Nutzung des Ladenlokals wieder in den Modebereich zurückzu-
führen, ist sodann auch aus dem Kündigungsgrund "Mietobjekt wird an einen
Mitmieter vermietet zwecks Vergrösserung dessen Verkaufsfläche" ersichtlich.
Die Klägerin machte geltend, im Frühling 2016 habe R., der Mieter des Business-
Kleiderladens im EG neben der Beklagten, gefragt, ob die Möglichkeit bestehe,
zusätzliche Flächen zu mieten. Daraufhin habe sich die Klägerin (…) entschlos-
sen, der Beklagten das Mietverhältnis zu kündigen, zumal deren Ladenlokal seit
dem 21. März 2016 fast immer geschlossen gewesen sei. Die Klägerin sei unter

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anderem davon ausgegangen, dass die Beklagte gar kein Interesse mehr an der
Führung des Ladenlokals gehabt habe. Die Klägerin reichte dazu eine von R. un-
terzeichnete Bestätigung vom 25. Juli 2016 ein, in welcher dieser ausführte, er sei
interessiert, das Lokal an der M.-/N.-Strasse, mithin das Ladenlokal der Beklag-
ten, schnellstmöglich und langfristig als Änderungsatelier anzumieten. Die Beklag-
te bestritt die Echtheit dieser Bestätigung nicht, stellte jedoch das Interesse von
R. an der zusätzlichen Ladenfläche in Frage. Es sei unglaubwürdig, dass dieser
seine Verkaufsfläche vergrössern wolle, indem er ihr Lokal miete, denn sein La-
den befinde sich am anderen Ende des Erdgeschosses und zwischen ihrem Lokal
und seinem befänden sich noch der Whiskeyladen und das Restaurant. Zudem
sei ihr Lokal mit 21 m2 viel zu klein, um für ihn interessant zu sein, habe er ja be-
reits ein Ladenlokal mit einer Fläche von etwa 300 bis 400 m2. Da sich bereits drei
angegebene Kündigungsgründe als nicht missbräuchlich erwiesen haben, kann
grundsätzlich offenbleiben, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund "Mietob-
jekt wird an einen Mitmieter vermietet zwecks Vergrösserung dessen Verkaufsflä-
che" ebenfalls nicht missbräuchlich ist. Ein entsprechendes Beweisverfahren, ins-
besondere die Zeugeneinvernahme von R., kann deshalb unterbleiben. Festzu-
halten bleibt in diesem Zusammenhang aber, dass die Klägerin mittels eines
Grundrissplans nachvollziehbar darlegen konnte, dass R. das Ladenlokal der Be-
klagten nicht als weitere Verkaufsfläche, sondern als Änderungsatelier nutzen
würde, um so die Verkaufsfläche in seinem bisherigen Mietobjekt im Umfang der
Fläche des bisherigen Änderungsateliers ausdehnen zu können. Dies lässt sich
auch dem Schreiben von R. entnehmen. Am Interesse von R. scheinen keine
ernsthaften Zweifel zu bestehen und es ist zudem legitim, ein Mietverhältnis auf-
zulösen, um einem anderen Mieter die Vergrösserung seiner Geschäftsfläche zu
ermöglichen. Folglich scheint auch dieser Kündigungsgrund nicht missbräuchlich.
(…)
2. Erstreckung
[2.1-2 Parteistandpunkte]
2.3 Theorie

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Nach Art. 272 Abs. 1 und Art. 272b Abs. 1 OR kann ein Mieter die Erstreckung
des Mietverhältnisses für Geschäftsräume um höchstens sechs Jahre verlangen,
wenn die Beendigung der Miete für ihn eine Härte zur Folge hätte, die durch die
Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre. Im Rahmen der Höchst-
dauer kann das Gericht eine oder zwei Erstreckungen gewähren. Es entscheidet
nach freiem Ermessen, mithin nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB), ob das Miet-
verhältnis zu erstrecken ist, und wenn ja, für welche Dauer und ob erstmalig oder
einmalig und definitiv. Eine einmalige, definitive Erstreckung ist namentlich ange-
zeigt, wenn sich an der Härtesituation auf die Dauer nichts ändern kann, mithin
wenn die Erstreckung einzig der Neuorientierung dient (Mietrecht für die Pra-
xis/SPIRIG, 9. Aufl., Zürich 2016, S. 846). Das Gericht hat eine Abwägung der Inte-
ressen vorzunehmen und den Zweck der Mieterstreckung zu berücksichtigen, der
insbesondere darin besteht, dem Mieter Zeit für die Suche von Ersatzräumlichkei-
ten einzuräumen. Es obliegt dem Gericht, alle Umstände des Einzelfalls zu be-
rücksichtigen, wie zum Beispiel die Dauer des Mietverhältnisses, die persönlichen
und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten sowie die
Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Geschäftsräume (Art. 272 Abs. 2 OR;
BGE 136 III 190 E. 6; BGE 135 III 121 E. 2; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts
4A_452/2010 vom 22. November 2010 E. 3 [… =] MRA 3/11 S. 107 ff.). Die ge-
wöhnlichen mit einem Umzug verbundenen Unannehmlichkeiten stellen – wie
schwerwiegend sie auch sein mögen – keine Umstände im Sinne von Art. 272
Abs. 1 OR dar, weil sie (…) durch eine Erstreckung des Mietverhältnisses nicht
abgewendet, sondern lediglich hinausgezögert werden können. Eine Mieterstre-
ckung rechtfertigt sich nur, wenn unter Berücksichtigung der Umstände damit eine
Milderung der Folgen der Kündigung in dem Sinne zu erhoffen ist, dass ein späte-
rer Umzug weniger nachteilig ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_452/2010 vom
22. November 2010 E. 3 m.w.H.). Keine Härte zu begründen vermag der blosse
Wunsch des Mieters, länger oder gar für "immer" im Mietobjekt zu verbleiben (ZK-
Higi, Art. 272 OR N 88 m.w.H.), oder noch möglichst lange von besonders günsti-
gen oder für ihn vorteilhaften Bedingungen profitieren zu können (SVIT-
Kommentar, 3. Aufl., Art. 272 N 12 unter Hinweis auf BGE 105 II 197 E. 3b). Die
Härte (…) hat der Mieter zu behaupten (…) sowie (…) zu beweisen.

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(…)
Weitere Voraussetzung des Erstreckungsanspruchs ist das Fehlen von Vermieter-
interessen, die derart hoch einzuschätzen sind, dass eine allfällige Härte auf der
Mieterseite in den Hintergrund zu treten hat. Es sind deshalb im Rahmen des Er-
streckungsentscheides auch die Interessen des Vermieters zu berücksichtigen.
Das Gesetz postuliert in Art. 272 Abs. 1 OR nicht bloss eine Berücksichtigung
überwiegender Vermieterverhältnisse, sondern ganz grundsätzlich eine Abwä-
gung der Härtegründe und der Interessen des Vermieters an einer Rückgabe der
Mietsache möglichst auf den Beendigungstag hin. Ein Erstreckungsanspruch be-
steht demnach stets dann, wenn die Härtegründe die Interessen des Vermieters
an der termingerechten Rückgabe überwiegen (ZK-HIGI, Art. 272 OR N 109). Das
Vermieterinteresse ergibt sich insbesondere aus dem Grund, den der Vermieter
für seine Kündigung angibt. Namentlich überwiegt das Interesse des Vermieters,
seinen Immobilienbesitz bestmöglich zu bewirtschaften, das Interesse des Mie-
ters, seinen Geschäftsraum behalten zu können (BGE 136 III 190 E. 3).
2.4 Würdigung
Zu bemerken ist vorweg, dass die Klägerin der Beklagten eine einmalige Erstre-
ckung von sechs Monaten, mithin bis zum 30. September 2017, gewährt (vgl.
Rechtsbegehren Ziff. 2). Es ist daher nur noch zu prüfen, ob Gründe ersichtlich
sind, welche für eine darüber hinausgehende Erstreckung sprechen würden.
[Die Klägerin erzielt] mit ihrem Geschäft keinen nennenswerten Gewinn (bzw.
kein nennenswertes Einkommen) …, sondern [nimmt] gerade einmal so viel ein,
um die Ausgaben decken zu können. So erzielte sie im Jahr 2016 einen Nettoer-
trag von Fr. 448.05 und im Jahr 2015 von Fr. 339.95. Es kommt gemäss der Be-
klagten auch vor, dass sie zu wenig Einnahmen generiert, sodass ihre Kinder ihr
beim Bezahlen der Miete aushelfen müssen. Dass das Ladenlokal für die Beklag-
te der einzige Weg zu überleben sei – wie sie ausführte– kann somit nicht zutref-
fen. Vielmehr wird sie [erwiesenermassen] vollumfänglich von der Sozialhilfe un-
terstützt. Die Beklagte betreibt das Ladenlokal demnach eher zum Zweck der Ab-
wechslung. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass das wirtschaftliche
Überleben nicht, zumindest nicht primär, vom Ertrag aus dem Ladenlokal ab-

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hängt. Unter diesem Aspekt ist die Kündigung des Mietobjekts folglich nicht här-
tebegründend.
Weiter machte die Beklagte sinngemäss geltend, die Dauer des Mietverhältnisses
würde eine Härte im Sinne von Art. 272 Abs. 2 lit. b OR darstellen, indem sie aus-
führte, sie sei schon sehr lange im Ladenlokal, wohne schon seit 30 Jahren ganz
in dessen Nähe und mit diesem seien Erinnerungen verbunden. Die Beklagte ist
seit Oktober 2004 Mieterin des Ladenlokals. Nach über zwölf Jahren Mietdauer
benötigt die Beklagte deshalb sicherlich eine gewisse Zeit für die Neuorientierung.
Von einer Standortgebundenheit allein aufgrund der langen Mietdauer kann je-
doch nicht gesprochen werden, denn die Beklagte machte nicht geltend, sie habe
eine Stammkundschaft, die ihr nicht folgen würde, oder sie könne das Lokal nicht
an einem anderen Ort einrichten. Sie führte lediglich aus, sie suche nicht nach
einem neuen Ladenlokal, da sie ja eines habe, bei dem sie gleich nebenan woh-
ne. Sie gab gleichzeitig aber auch an, dass sie zurzeit nach einer neuen Woh-
nung suche und selbst wenn sie nach Schlieren oder in die Nähe des Triemli zie-
hen würde, sie ihr Geschäft dort würde führen wollen, wo es jetzt sei. Die Nähe
zur Wohnung, mithin der kurze Arbeitsweg, begründen somit ebenfalls keine
Standortgebundenheit. Letztlich sind auch die mit dem Ladenlokal verbundenen
Erinnerungen, welche bei einem Umzug verloren gingen, und der Wunsch weiter-
hin im aktuellen Ladenlokal zu bleiben, nicht härtebegründend. Aufgrund der
Dauer des Mietverhältnisses kann der Beklagten aber eine gewisse Härte, wenn
auch nur eine geringe, zugesprochen werden. Die Klägerin gestand ihr aufgrund
der relative langen Mietdauer denn auch eine geringe Härte zu, weshalb sie ihr
eine Erstreckung um sechs Monate gewährte.
Die von der Beklagten geltend gemachten, von der Klägerin allerdings bestritte-
nen Investitionen in das Mietobjekt, namentlich die Anschaffung von sieben Kühl-
schränken sowie einer Bar, einem Tisch und übrigen Materialien, begründen kei-
ne Härte, tätigte die Beklagte diese doch auf eigenes Risiko. Nach mehr als zwölf
Jahren gelten diese Investitionen überdies bereits als amortisiert und spräche
auch nichts dagegen, dieses Inventar in ein neues Ladenlokal mitzunehmen.
(…)

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Die Resultate ernsthafter Suchbemühungen sind ein Indiz für die Verhältnisse auf
dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume. Vorliegend können die Ver-
hältnisse auf dem Markt für Geschäftsräume bereits mangels Suchbemühungen
keine Härte für die Beklagte bewirken. Sie machte nicht geltend, dass sie ein Er-
satzobjekt gesucht habe, aber kein adäquates auf dem Markt habe finden kön-
nen. Wenn schon, dann erzeugten ihre Ausführungen eher den Eindruck, als ob
sie es ins Auge fasse, kein neues Ladenlokal zu suchen, sondern den Geschäfts-
betrieb einzustellen. Eine Erstreckung würde in einem solchen Fall somit eher
dazu dienen, Zeit für die Neuorientierung als für die Suche von Ersatzräumlichkei-
ten einzuräumen.
(…)
Die Klägerin hat ein legitimes Interesse daran, dass das an guter Passantenlage
im Sockelgeschoss befindlichen Ladenlokal tagsüber geöffnet ist. Zudem ist das
Interesse der Klägerin, die Nutzung des Ladenlokals wieder in den Modebereich
zurückzuführen und eine aktive Bewirtschaftung des Geschäftsraums herbeizu-
führen, aktuell, kann sie mit R. doch einen Mietinteressenten vorweisen, der die
(…) Ladenfläche als Schneideratelier nutzen und dadurch seine momentane Ver-
kaufsfläche vergrössern möchte. Die geringe Härte für die Beklagte aufgrund der
Dauer des Mietverhältnisses vermag die legitimen Interessen der Klägerin nicht
zu überwiegen, sodass keine Erstreckung über die von der Klägerin zugestande-
nen sechs Monate hinaus zuzusprechen ist. Die Erstreckung ist einmalig und de-
finitiv zu gewähren, da sie einzig der Neuorientierung dient und sich an der Härte-
situation auf die Dauer nichts ändern kann.
[Gutheissung des Gesuchs der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege]
(…)"
* * * * *

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Aus dem Urteil des Obergerichts NG170014-O vom 1. März 2018 (BGer-
Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Diggelmann, Glur, Higi; Gerichts-
schreiberin Funck):
"(…)
II.
Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet
einzureichen. Das bedeutet einerseits, dass konkrete Rechtsmittelanträge zu stel-
len sind. Dabei darf nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides ver-
langt werden, vielmehr müssen auch Anträge zur Sache gestellt werden. Diese
müssen bestimmt sein und es muss aus ihnen ersichtlich sein, wie genau die
Rechtsmittelinstanz entscheiden soll. Sind die Berufungsanträge unklar formuliert,
sind sie nach den allgemeinen Grundsätzen und unter Berücksichtigung von Treu
und Glauben auszulegen. Genügt ein Antrag den Anforderungen nicht, ist darauf
nicht einzutreten (ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 34 f. m.w.H.).
Im Rahmen der Begründung ist andererseits darzulegen, an welchen Mängeln der
vorinstanzliche Entscheid leidet. Der Berufungskläger hat sich mit anderen Wor-
ten mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und im Einzelnen
aufzuzeigen, aus welchen Gründen er falsch ist. Das gilt auch im Bereich der
– hier zur Anwendung gelangenden (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243
Abs. 2 lit. c ZPO) – sozialen Untersuchungsmaxime. Genügt die Begründung den
Anforderungen nicht, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (vgl. ZK ZPO-
REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36 ff. m.w.H.).
1.2. Mit den in der Berufungsschrift vom 24. Juli 2017 gestellten Anträgen er-
sucht die Mieterin nicht nur um Aufhebung des angefochtenen Entscheides, son-
dern führt grundsätzlich auch auf, wie die Rechtsmittelinstanz in der Sache ent-
scheiden soll. Allerdings erweist sich der Eventualantrag betreffend die Erstre-
ckung als zu unbestimmt: Es geht daraus nicht hervor, wie lange das Mietverhält-
nis erstreckt werden soll. Auch der Begründung lässt sich dies nicht entnehmen.

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Da im Antrag aber auf eine gesetzliche Bestimmungen zur Erstreckung verwiesen
wird, lässt sich das Begehren jedoch dahingehend auslegen, dass die Mieterin die
maximal mögliche Erstreckungsdauer von sechs Jahren im Sinne von Art. 272b
Abs. 1 OR beantragt. Davon ausgehend kann auf den Antrag eingetreten werden.
1.3. Was die Begründung betrifft, so macht die Vermieterin geltend, die Kritik
der Mieterin sei rein appellatorischer Natur; sie erkläre nicht, welche Stellen des
angefochtenen Entscheides nicht korrekt seien und setze sich mit der stringenten
und nachvollziehbaren Begründung der Vorinstanz nicht auseinander. Zudem
enthalte die Berufung diverse unzulässige Noven. Da die Mieterin im Hintergrund
von einem Rechtsanwalt vertreten werde, gälten für sie keine herabgesetzten An-
forderungen. Auf die Berufung sei daher nicht einzutreten. Dem kann nicht gefolgt
werden. Die Mieterin geht auf die von der Vorinstanz behandelten Fragen ein und
legt grundsätzlich dar, weshalb die entsprechenden Erwägungen ihrer Ansicht
nach falsch seien. Es ist daher von einer den Anforderungen genügenden Be-
gründung auszugehen und auf die Berufung einzutreten. Ob die Argumente der
Mieterin inhaltlich zu überzeugen vermögen oder nicht – etwa weil sie sich auf
unzulässige Noven stützen –, ist eine andere Frage, auf welche nachfolgend ein-
zugehen sein wird.
2.1. Im Berufungsverfahren kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren jedoch
nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit
darzutun (BGer 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.1 m.w.H.).
2.2. (…) Tatsächlich lagen der Mieterin die mit Eingabe vom 23. November
2017 eingereichten Unterlagen teils bereits vor dem Ergehen des vorinstanzlichen
Urteils vor, teils entstanden sie erst später, wurden der Kammer jedoch nicht ohne
Verzug nachgereicht. Damit ist der Vermieterin zuzustimmen, dass es sich bei
diesen Dokumenten – wie auch bei den sich darauf beziehenden Vorbringen der

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Mieterin in der genannten Eingabe – um unzulässige Noven handelt, die folglich
nicht weiter zu beachten sind.
(…)
II.
Zur Berufung im Einzelnen
1. Erwägungen der Vorinstanz und Parteistandpunkte
(…)
2. Von der Vermieterin vorgebrachte Kündigungsgründe
2.1. "Nichteinhaltung des vertraglich vereinbarten Verwendungszweckes"
2.1.1-3 [Vorinstanzliche Erwägungen und Parteistandpunkte]
2.1.4. Gemäss Art. 271 Abs. 1 OR ist eine Kündigung anfechtbar, wenn sie ge-
gen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Dies ist etwa bei wider-
sprüchlichem Verhalten der kündigenden Partei der Fall, beispielsweise wenn
entgegen einer zuvor gegebenen Zusage gekündigt wird (ZK-HIGI, Art. 271
N 68 f.). Auch ist es treuwidrig, sich bei der Kündigung auf einen Umstand – wie
etwa eine nicht vertragskonforme Nutzung – zu berufen, der bei Vertragsab-
schluss bekannt war oder während einer langen Zeitperiode trotz Kenntnis tole-
riert wurde (BGer 4A_583/2008 vom 23. März 2009 E. 5.1; BSK OR I-WEBER,
6. Aufl. 2015, Art. 271/271a N 5; ZK OR-HIGI, Art. 271 N 71).
2.1.5. Da die Vorinstanz zur Frage, ob die Vermieterin der Nutzung des Mietob-
jektes als Take-away und Getränkeladen zustimmte, kein Beweisverfahren durch-
führte, ist dieser Umstand nach wie vor ungeklärt. Wie aufzuzeigen sein wird, ist
das Resultat jedoch in beiden Fällen dasselbe, sodass es dabei bleiben kann.
2.1.6. Erteilte die Vermieterin der Mieterin im Oktober 2004 die Zustimmung zur
Führung eines Take-away und Getränkeladens, so hätte sie sich mit einer Kündi-
gung wegen dieser Verwendung widersprüchlich verhalten. Dies würde zur Ungül-

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tigkeit der Kündigung gestützt auf den entsprechenden Kündigungsgrund führen,
was die Vorinstanz entgegen der Ansicht der Vermieterin zumindest sinngemäss
ebenso gesehen zu haben scheint.
2.1.7. Lag hingegen keine Zustimmung vor, so hätte die Mieterin wohl gegen den
vertraglich vereinbarten Verwendungszweck verstossen. Wie die Vorinstanz rich-
tig festhielt, wurde die Mieterin von der Vermieterin auch wiederholt schriftlich da-
rauf hingewiesen, wobei erstmals im Schreiben vom 8. September 2005 für den
Fall einer vertragswidrigen Weiternutzung die Kündigung angedroht wurde. Ob-
wohl die Mieterin die Anweisung nicht befolgte, unternahm die Vermieterin aber
rund fünf Jahre lang nichts. Erst am 14. Juni 2010 kam es erneut zu einer Ab-
mahnung mit Kündigungsandrohung, worauf jedoch wiederum nichts passierte.
Dasselbe geschah nochmals im Jahr 2012, in welchem mit Schreiben vom
15. August 2012, 10. September 2012, 18. September 2012 und 26. Oktober
2012 innert kurzer Zeit sogar viermal entsprechende Abmahnungen erfolgten,
wobei in drei Schreiben auch Kündigungsandrohungen ausgesprochen wurden,
ohne dass die Vermieterin in der Folge tätig wurde. Zuletzt verhandelten die Par-
teien Anfangs des Jahres 2016 – allerdings erfolglos – über die Nutzungsart, wo-
bei die Vermieterin vergleichsweise bereit war, der Mieterin dahingehend entge-
gen zu kommen, als dass sie ihr die Führung eines Getränke- und Tabakwarenla-
dens erlaubt hätte.
Die Vermieterin tolerierte folglich wissentlich – dass ihr die effektive Verwendung
des Lokals nicht bekannt gewesen wäre, widerspricht nicht nur ihren wiederholten
Mahnschreiben an die Mieterin, sondern brachte sie auch erstmals und damit ver-
spätet in der Berufungsantwort vor – rund elf Jahre lang eine potentiell nicht ver-
tragsgemässe Verwendung des Mietobjektes. Entgegen der Mieterin erfolgte dies
zwar keineswegs widerspruchslos, und die Mieterin wusste – sofern sie zu Beginn
tatsächlich von einer Zustimmung der Vermieterin ausgegangen sein sollte – auch
spätestens seit dem Schreiben vom 8. September 2005, dass die Vermieterin mit
der Nutzung als Take-away und Getränkeladen eigentlich nicht einverstanden
war. Wie die Mieterin jedoch richtig ausführt, ist es nicht relevant, ob ihr der
Standpunkt der Vermieterin bewusst war oder nicht. Durch das Verhalten der

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Vermieterin, ihr zwar wiederholt die Kündigung anzudrohen, sie dann jedoch je-
weils wieder jahrelang ohne Einwände gewähren zu lassen, durfte die Mieterin
nach über zehn Jahren darauf vertrauen, dass sie ihr Lokal wie bisher nutzen
durfte, ohne dass dies zu einer Kündigung führen würde. Dass die Duldung wi-
derspruchslos zu erfolgen habe, ist entgegen der Vorinstanz unter diesen Um-
ständen nicht vorauszusetzen. Ebenso wenig sind die Gründe der Vermieterin für
das Zuwarten mit der Kündigung von näherer Bedeutung.
Eine Veränderung der Umstände, wie dies die Vorinstanz ausführt, ist sodann
nicht ersichtlich, bestand doch etwa der Konflikt zwischen der Mieterin und gewis-
sen Nachbarn bereits seit dem Jahr 2012, ohne dass dies Konsequenzen gehabt
hätte. Auch die Verhandlungen der Parteien im Januar 2016 stellen keine relevan-
te Änderung der Situation dar, zumal sich die Vermieterin damals sogar entge-
genkommend zeigte, was die Mieterin in ihrem Glauben, die aktuelle Nutzungsart
werde zumindest geduldet, bestärkt haben dürfte. Im Übrigen ist das Kriterium der
veränderten Verhältnisse ohnehin nicht im vorliegenden Kontext, sondern viel-
mehr bei der Zulässigkeit der Kündigung aufgrund einer angestrebten Änderung
des Verwendungszweckes zu prüfen.
Nach dem Gesagten erscheint es jedenfalls als treuwidrig, aufgrund eines
Verstosses gegen die Nutzungsart zu kündigen, auch wenn die Vermieterin nie
ihre Zustimmung dazu gegeben haben sollte. Ob dies bereits bei einer Kündigung
im Jahr 2010 so zu beurteilen gewesen wäre, ist nicht von Bedeutung, massge-
bend sind die aktuellen Verhältnisse. Auf die Frage eines Interessensmissverhält-
nisses und die diesbezüglichen Ausführungen der Mieterin ist sodann erst bei der
Prüfung des Kündigungsgrundes der Änderung des Verwendungszweckes einzu-
gehen.
(…)

- 19 -
2.2. "Änderung des Verwendungszweckes"
2.2.1-3 [Zusammenfassung der vorinstanzlichen Erwägungen und der Partei-
standpunkte]
2.2.4. Gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von Art. 271 Abs. 1
OR verstösst eine Kündigung dann, wenn sie rein schikanös ist, wenn die Be-
gründung nur als Vorwand dient, weil kein objektives, ernsthaftes und schützens-
wertes Interesse vorhanden ist oder wenn ein objektiv sehr gewichtiges Missver-
hältnis der Interessen der Mieter- und Vermieterschaft besteht. Eine Kündigung
aus wirtschaftlichen Gründen ist im Allgemeinen aber zulässig. So darf etwa ge-
kündigt werden, wenn von einem neuen Mieter ein höherer Mietzins verlangt wer-
den soll, sofern der Zins mit Art. 269 OR vereinbar ist. Art. 271 Abs. 1 OR verbie-
tet dem Vermieter auch nicht auf unbestimmte Zeit, die im Mietvertrag vereinbarte
Nutzungsart zu ändern und dafür gegebenenfalls den Mietvertrag zu kündigen.
Vielmehr hat der Vermieter das Recht, den Vertrag aufzulösen, um die Nutzung
seiner Güter so anzupassen, wie dies seines Erachtens am besten seinen Inte-
ressen entspricht. Zwar verhält er sich aus objektiver Sicht widersprüchlich, wenn
er erklärt, nicht mehr zu wollen, was er im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
gewollt oder akzeptiert habe. Diese Meinungsänderung verstösst jedoch nicht
automatisch gegen Treu und Glauben. Geprüft werden muss, ob ein Interes-
sensmissverhältnis vorliegt. Das Interesse des Vermieters, die Sache für sich
bestmöglich nutzen zu können, geht dabei grundsätzlich vor, anders ist dies ledig-
lich bei Vorliegen besonderer Umstände (BGE 136 III 190 E. 2-5; zustimmend TH.
KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2010, in:
ZBJV 147/2011, S. 969 ff., insb. S. 1002).
Im erwähnten Bundesgerichtsentscheid ergab die Abwägung der konkreten Um-
stände, insbesondere der 15-jährigen Mietdauer, der Veränderung des Quar-
tiercharakters während dieser Zeit, Unannehmlichkeiten, über die sich die ande-
ren Mieter beklagt hatten, aber auch, dass die Mieterin mutmasslich in derselben
Lage keine angemessenen Räumlichkeiten mehr finden werde, dass die Kündi-
gung gültig sei (vgl. BGE 136 III 190). Anders wäre der Fall wohl zu beurteilen
gewesen, wenn die von der Vermieterschaft geplante neue Nutzung etwa aus

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bau- und zonenplanrechtlichen Gründen unzulässig gewesen wäre (vgl. BGE 136
III 190 E. 4; KOLLER, a.a.O., S. 1002). Auch erachtete das Bundesgericht eine
ausserordentlich schwierige persönliche Situation der Mieterschaft – zwei 77-
jährige Eheleute, der Ehemann schwer krebskrank, die seit 38 Jahren in der
Wohnung gelebt hatten und auch ihren behinderten Sohn zu Hause pflegten, wo-
bei ihr Verhalten nie Grund für Beschwerden gegeben hatte und auch nie Zah-
lungsschwierigkeiten bestanden hatten – als überwiegendes Interesse gegenüber
den Interessen des professionell im Immobiliengeschäft tätigen Vermieters, der
diverse weitere Liegenschaften besass und keine finanziellen Schwierigkeiten
hatte, am Verkauf des Mietobjektes mit einer höheren Rendite bei Leerstand. Dies
führte zur Ungültigkeit der Kündigung (BGer 4A_300/2010 vom 2. September
2010 E. 4.3). Auch die Interessen einer über 50-jährigen, arbeitslosen, sozial iso-
lierten, herzkranken und dadurch in ihrer Mobilität eingeschränkten sowie depres-
siven Mieterin, die bereits 23 Jahre im Mietobjekt gewohnt hatte und von der So-
zialhilfe abhängig war, überwogen gemäss dem Bundesgericht gegenüber denje-
nigen der Vermieterin, einer im Immobiliengeschäft tätigen AG, welche die Woh-
nung dem Sohn ihres einzigen Aktionärs zur Verfügung stellen wollte, der wegen
seines Studiums nach Genf ziehen wollte und wegen seines Hundes eine Woh-
nung mit Garten suchte (BGer 4A_297/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 2.3).
2.2.5. Wie die Vermieterin richtig ausführt, bestritt die Mieterin im erstinstanzli-
chen Verfahren nicht, dass die Vermieterin effektiv die Nutzungsart ändern wolle
bzw. der angegebene Kündigungsgrund dem tatsächlichen Willen der Vermieterin
entspreche. Erst im Rechtsmittelverfahren bringt sie vor, die Vermieterin wolle
dies gar nicht wirklich, vielmehr sei ein anderer Grund ausschlaggebend gewe-
sen. Diese Behauptung stellt ein unzulässiges Novum im Sinne von Art. 317
Abs. 1 ZPO dar, zumal die Mieterin auch nicht darzutun vermochte, weshalb sie
ihre entsprechende Behauptung nicht bereits vor Vorinstanz hätte geltend ma-
chen können. Solches wäre denn auch nicht ersichtlich. Es ist damit nach wie vor
davon auszugehen, dass die Vermieterin den Zweck tatsächlich ändern will und
künftig im Mietobjekt ein Geschäft im Modebereich geführt werden soll.

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2.2.6. Wie dies auch die Mieterin in ihrer Berufung vorbringt, darf die Vermieterin
eine Änderung des vertraglich vereinbarten Zweckes verlangen bzw. eine be-
stimmte, zuvor geduldete Nutzungsart untersagen, um den Verwendungszweck
zu ändern, und dafür nötigenfalls auch kündigen. Veränderte Verhältnisse sind
dafür entgegen der Vorinstanz nicht zwingend vorausgesetzt, vielmehr ergibt sich
dies aus der Eigentümerstellung der Vermieterin. Damit ist auch irrelevant, ob das
Mietobjekt vor der Vermietung an die Mieterin als Kiosk genutzt wurde und ob
dies gut funktionierte, wie die Mieterin behauptet (und die Vermieterin bestreitet) –
letzteres ist ohnehin ein weiteres unzulässiges Novum, wie die Vermieterin richtig
ausführt. Ebenso wenig ist massgebend, ob der Take-away der Mieterin einem
normalen Kioskbetrieb entspricht. Die Vermieterin darf den Verwendungszweck
grundsätzlich unabhängig von derartigen Umständen ändern. Allerdings ist eine
Interessensabwägung zwischen den Interessen der Vermieterin an der beabsich-
tigten Zweckänderung und denjenigen der Mieterin am Verbleib im Mietobjekt
vorzunehmen. Dabei ist unter anderem auch zu berücksichtigen, ob sich die Um-
stände geändert haben.
2.2.7. Die Mieterin hat ein Interesse an der Fortführung ihres Geschäftes, weil sie
daraus ein Einkommen erwirtschaften und so keine Sozialhilfe mehr beziehen
möchte. Dieses an sich positiv zu wertende Interesse wird im vorliegenden Kon-
text allerdings durch den Umstand abgeschwächt, dass die Mieterin in den letzten
Jahren lediglich noch Gewinne von einigen hundert Franken jährlich erzielte. Es
würde demnach auch nach dem Verlassen des Mietobjektes nicht zu einer ir-
gendwie wesentlichen Änderung ihrer finanziellen Situation kommen. Die Erzie-
lung eines Einkommens ist zudem an die Führung des Geschäftes und nicht an
das Mietobjekt gebunden, es wäre der Mieterin zumindest theoretisch auch mög-
lich, andernorts in der Stadt Zürich einen Kiosk und Take-away zu betreiben. Ihre
Pensionskasse hat die Mieterin sodann – wenn überhaupt – ebenfalls in ihren
Geschäftsbetrieb und nicht in das Mietobjekt als solches investiert, sodass sie
diese bei einem Umzug nicht verlieren würde. Die Behauptung, sie habe sich ei-
nen Kundenstamm aufgebaut, ist zudem ein weiteres unzulässiges Novum im
Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO und bleibt unbeachtlich. Zu berücksichtigen ist

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schliesslich, dass die Mieterin anscheinend während längerer Zeit gesundheitlich
angeschlagen war, es ihr nun aber wieder besser geht.
2.2.8. Die Vermieterin hat – wie die Vorinstanz richtig festhielt – ein Interesse da-
ran, dass im Mietobjekt künftig kein Take-away-Betrieb und Getränkeladen mehr
geführt wird, weil ein solcher mit den von anderen Mietern geführten Unterneh-
men in Konkurrenz steht. Dass die Konkurrenz im Quartier belebend sei, wie die
Mieterin vorbringt, ist eine neue und gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige
Behauptung. Hinzu kommt, dass mit einer Zweckänderung der durch die Konkur-
renz, aber auch der durch die mit dem Kioskbetrieb zusammenhängende Abfall-
belastung verursachte Konflikt der Mieterin mit weiteren Mietern beigelegt wird.
Entgegen der Mieterin besteht damit durchaus ein schützenswertes Interesse der
Vermieterin an der Änderung des Verwendungszweckes. Der Vorwurf, die Ver-
mieterin wende sich lediglich darum gegen die Nutzung als Kiosk, weil sie die
Mieterin dadurch dazu habe bringen wollen, einen für die Vermieterin günstigeren
Vertrag einzugehen, ist abgesehen davon, dass es sich bei dieser Behauptung
ebenfalls um ein unzulässiges Novum handelt, das nicht zu beachten ist, auch
ungerechtfertigt: Die Vermieterin rügte bereits seit Jahren den Take-away, unter-
breitete der Mieterin aber erst im Januar 2016 den Vorschlag, einen neuen Ver-
trag abzuschliessen.
Zum von der Vermieterin im Januar 2016 vorgeschlagenen neuen Vertrag ist so-
dann Folgendes anzumerken: Zunächst einmal scheint die Vermieterin entgegen
der Ansicht der Mieterin nicht primär eine Kürzung der erlaubten Öffnungszeiten
angestrebt zu haben – laut den Angaben der Mieterin ist sie gewerbepolizeilich
berechtigt, ihren Betrieb von 6.00 Uhr bis 24.00 Uhr geöffnet zu haben, was vier
Stunden mehr sind als die im Entwurf vorgeschlagenen Zeiten von 8.00 Uhr bis
22.00 Uhr. Vielmehr ging es um eine regelmässige und vor allem durchgehende
Öffnung des Geschäftes. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannte und auch die
Vermieterin vorbringt, entspricht dies einem berechtigten Interesse der Vermiete-
rin. Sodann fällt auf, dass der Vertragsentwurf, der wohl einen Kioskbetrieb, nicht
aber einen Take-away zugelassen hätte und zudem eine Regelung zum Whiskey-
Verkauf enthielt, auch auf die Konkurrenzbeseitigung und die Entschärfung des

- 23 -
Konfliktes mit den Nachbarn abzielte, was wie bereits gezeigt ebenfalls legitime
Interessen der Vermieterin sind. Das damalige Verhandlungsangebot ist damit als
zulässiger Versuch der Vermieterin zu werten, die bestehenden Probleme mittels
einer milderen Massnahme als einer ordentlichen und damit regelhaften Kündi-
gung zu beheben bzw. als Kompromisslösung, wie die Vermieterin es ausdrückt.
Angesichts dessen, dass es die Mieterin war, welche nicht darauf einging, kann
es der Vermieterin auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie danach von
ihrem vergleichsweise angebotenen Zugeständnis der Zulassung eines Tabak-
und Getränkeladens abrückte und zum ursprünglich geforderten Verwendungs-
zweck, dem Modegeschäft, zurückkehrte. Ihre Interessenslage hat sich dadurch
nicht geändert.
Schliesslich ist zu beachten, dass der vertragliche Verwendungszweck die Füh-
rung eines Fashion-Shops ist. Hätte die Vermieterin im Jahr 2004 dem Betrieb
eines Kioskes zugestimmt, was wie erwähnt umstritten ist, könnte ihr nach über
zehn Jahren kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie die-
se Nutzungsart nun wieder ändern möchte. A fortiori hat das dann zu gelten,
wenn die Vermieterin keine Zustimmung erteilt und sie die vertragswidrige Ver-
wendung lediglich lange geduldet hätte, weshalb das Anliegen einer Änderung als
legitim anzusehen ist. Anhaltspunkte dafür, dass die geplante neue Nutzungsart
unzulässig sein sollte, bestehen im Übrigen keine, zumal sich in derselben Lie-
genschaft bereits ein Kleidergeschäft befindet. Abschliessend ist anzufügen, dass
vom Vorliegen wesentlicher Veränderungen im Quartier oder in den sonstigen
Verhältnissen – sei es seit Vertragsabschluss im Jahr 2004 oder seit den Ver-
handlungen zwischen den Parteien im Januar 2016 – nicht auszugehen ist, wurde
dies doch von der Vermieterin gar nicht vorgebracht.
2.2.9. Zusammenfassend ist von ernsthaften und schützenswerten Interessen der
Vermieterin an der Änderung des Verwendungszweckes des Mietobjektes auszu-
gehen. Diese Interessen überwiegen im Lichte der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung die Interessen der Mieterin, welche keine derart schwerwiegenden
Gründe für sich ins Feld führen kann wie die Mieter in den zitierten Entscheiden.
Entgegen der Mieterin liegt damit kein krasses Interessenmissverhältnis vor, wel-

- 24 -
ches die ordentliche, bei unbefristeten Mietverhältnissen regelhafte Kündigung als
treuwidrig erscheinen liesse. Auf das von der Mieterin angegebene Kündigungs-
motiv der Rache ist nachfolgend einzugehen. Die Ausführungen der Mieterin zum
Kündigungsgrund der Nutzungsänderung zur Erhöhung des Mietzinses oder zur
Wertsteigerung der Liegenschaft sind im Übrigen nicht weiter beachtlich, da diese
von der Vermieterin gar nie als Kündigungsgründe genannt wurden und entspre-
chend auch im vorinstanzlichen Verfahren gar nicht zur Sprache kamen.
2.3. "Nichteinhaltung der orts- und branchenüblichen Öffnungszeiten"
2.3.1-3 [Erwägungen der Vorinstanz und Parteistandpunkte]
2.3.4. Dass sie eine Gebrauchspflicht trifft und sie insbesondere vertraglich ver-
pflichtet ist, sich an die orts- und branchenüblichen Öffnungszeiten zu halten, be-
streitet die Mieterin nicht. Es hat das daher als erstellt zu gelten. Auf ihre Argu-
mente, weshalb Öffnungszeiten von 12.00 Uhr bis 14.00 Uhr und 17.00 Uhr bis
24.00 Uhr zulässig und orts- und branchenüblich seien, braucht sodann nicht wei-
ter eingegangen zu werden, sah die Vorinstanz den Verstoss gegen die Verpflich-
tung der Mieterin doch nicht darin, sondern in der nicht täglichen Öffnung des Ge-
schäftes. Auch ist nicht von Bedeutung, ob die Mieterin abgemahnt wurde, geht
es doch um eine ordentliche Kündigung und nicht um eine ausserordentliche im
Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR, welche die Abmahnung voraussetzen würde. Aus-
schlaggebend ist, dass das Geschäft seit dem Jahr 2010 nicht mehr täglich, son-
dern nur eingeschränkt, aktuell jeweils bei gutem Wetter, geöffnet war.
2.3.5. Es ist der Vorinstanz und der Vermieterin zuzustimmen, dass dies nicht
orts- und branchenüblich ist und nach aussen den Eindruck erweckt, das Ge-
schäft sei nicht gewinnbringend, was sich nicht werterhaltend auf die Liegenschaft
auswirkt. Entgegen der Ansicht der Mieterin ist ihr ganzjährig geführter Take-away
und Getränkeladen mit den nur im Sommer betriebenen Kiosken am See nicht
vergleichbar, befindet er sich doch anders als diese in einer Geschäftsliegen-
schaft an guter Lage innerhalb der Stadt rund 500 Meter vom See entfernt und
nicht in einer Fahrnisbaute direkt am Seeufer. Anders als an der Seepromenade,
wo bei schlechtem Wetter deutlich weniger Fussgänger vorbeikommen, ist in der

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Stadt selbst, auch wenn eine Nähe zum See besteht, auch bei schlechtem Wetter
mit einem regelmässigen Passantenaufkommen zu rechnen. So führt denn auch
die Mieterin selbst in anderem Zusammenhang aus, die Restaurationsbetriebe im
Quartier würden vor allem Arbeitnehmer der dort angesiedelten Banken- und Ver-
sicherungsindustrie bedienen. Diese müssen aber unabhängig vom Wetter arbei-
ten und sich verpflegen. Ein vorübergehender Passant wird die konkreten Öff-
nungszeiten der Mieterin zudem nicht näher studieren, sondern das Geschäft le-
diglich anhand des Umstandes, dass es an einem Werktag geschlossen ist, beur-
teilen. Dies legt entgegen der Mieterin nicht den Schluss nahe, das Geschäft sei
sehr profitabel. Wer die Öffnungszeiten eines profitablen Geschäfts freiwillig ein-
schränkt, verzichtet auf zusätzliche Einnahmen und verhält sich ökonomisch nicht
rational. Ein oftmals geschlossenes und dem Anschein nach nicht profitables Ge-
schäft in einer Geschäftsliegenschaft wirkt sich sodann naturgemäss negativ auf
den Gesamteindruck der Liegenschaft aus, was durchaus zu einer Wertverminde-
rung führen kann.
2.3.6. Es liegt folglich ein Verstoss gegen die vertraglich vereinbarte Gebrauchs-
pflicht und die Verpflichtung zur Einhaltung der orts- und branchenüblichen Öff-
nungszeiten vor. Der entsprechende Kündigungsgrund ist damit berechtigt. Da die
Vermieterin nach dem Gesagten und wie auch andernorts aufgeführt (vgl.
E. III.2.2.8) ein berechtigtes Interesse an der regelmässigen Öffnung der Ge-
schäfte in ihrer Liegenschaft hat, ist der fragliche Kündigungsgrund weder rein
schikanös noch erscheint er als bloss vorgeschoben. Dass die Mieterin beabsich-
tigt, in Zukunft wieder durchgängig und regelmässig geöffnet zu haben, ist
schliesslich nicht relevant. Massgeblich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der
Kündigung, wie die Vermieterin richtig geltend macht. Im Übrigen handelt es sich
bei der Behauptung, in Zukunft werde wieder regelmässig und durchgehend ge-
öffnet sein, ebenso um ein unzulässiges Novum wie bei der Behauptung, aktuell
sei bei gutem Wetter von 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr geöffnet. Diese neuen Behaup-
tungen sind somit unbeachtlich, und es bleibt beim Sachverhalt, wie er von der
Vorinstanz beurteilt wurde.

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2.4. "Mietobjekt wird an einen Mitmieter vermietet zwecks Vergrösserung des-
sen Verkaufsfläche"
2.4.1. Hierzu hielt die Vorinstanz fest, ein Beweisverfahren zur Frage, ob R. tat-
sächlich ein Interesse an der Anmietung des Lokals der Mieterin habe, könne un-
terbleiben. Weil sich bereits drei der angegebenen Kündigungsgründe als nicht
missbräuchlich erwiesen hätten, müsse die Zulässigkeit des vierten Grundes nicht
mehr abgeklärt werden. Es sei dennoch festzuhalten, dass die Ausführungen der
Vermieterin zum Interesse von R. nachvollziehbar seien und keine ernsthaften
Zweifel daran zu bestehen schienen. Es sei legitim, ein Mietverhältnis aufzulösen,
um einem anderen Mieter die Vergrösserung seiner Geschäftsfläche zu ermögli-
chen, weshalb auch dieser Kündigungsgrund als nicht missbräuchlich erscheine.
2.4.2. Die Mieterin wendet gegen diese Erwägungen erneut ein, die Abänderung
des Zweckes in ein Modegeschäft sei wie aufgezeigt ein bloss vorgeschobener
Grund. Sie bringt die ihrer Ansicht nach wahren Kündigungsgründe vor und macht
geltend, es bestünde ein krasses Interessensmissverhältnis.
2.4.3. Die Mieterin erhebt somit gegen die Überlegungen der Vorinstanz keine
konkreten Einwände. Auf das Interessensmissverhältnis und die Änderung des
Verwendungszwecks wurde bereits eingegangen (vgl. E. III.2.2), zu den von der
Mieterin geltend gemachten Kündigungsgründen sind nachfolgend Überlegungen
anzustellen (vgl. E. III.3). Es bleibt darauf hinzuweisen, dass der Verzicht der Vo-
rinstanz auf die Durchführung eines Beweisverfahrens zwar nicht zu beanstanden
ist, wenn auch nicht drei, sondern bloss zwei der angegebenen Gründe als nicht
missbräuchlich zu qualifizieren sind (vgl. hierzu auch E. III.4.5). Entsprechend hat
dann aber effektiv offen zu bleiben, ob die Kündigung gestützt auf den letzten der
vier Kündigungsgründe zulässig wäre. Es ist zwar richtig, dass dies bei tatsächlich
bestehendem Interesse R.s der Fall wäre, doch geht es nicht an, einerseits kein
Beweisverfahren durchzuführen, andererseits aber dennoch zu erwägen, am Inte-
resse von R. bestünden keine ernsthaften Zweifel.

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3. Von der Mieterin vorgebrachte Kündigungsgründe
3.1. Im erstinstanzlichen Verfahren gab die Mieterin an, ihrer Ansicht nach sei
der Streit mit dem Inhaber des Whiskey-Geschäftes der eigentliche Kündigungs-
grund gewesen. Die Vorinstanz kam diesbezüglich jedoch zum Schluss, dies tref-
fe nicht zu, die Streitigkeiten unter den Mietern hätten keinen selbständigen und
vor allem keinen die anderen Gründe überwiegenden Kündigungsgrund für die
Vermieterin dargestellt. In der Berufung wendet die Mieterin nichts gegen diese
Erwägungen ein, sodass es damit sein Bewenden hat. Im Übrigen wäre eine
Kündigung, die ausgesprochen wird, weil sich Mieter nicht vertragen, nicht treu-
widrig. Denn es ist Sache des Vermieters zu entscheiden, welchem der Mieter,
die sich nicht ertragen, er (ordentlich) kündigen will und welchem nicht.
3.2. Hingegen bringt die Mieterin in der Berufung wie bereits erwähnt vor, ei-
gentlich sei ihr gekündigt worden, weil sie der extremen Schlechterstellung im
neuen Vertrag nicht habe zustimmen wollen. Auch macht sie geltend, mit der
Kündigung wolle die Vermieterin eine Vertragsänderung zu ihren Lasten durch-
setzen und sie durch einen neuen Mieter ersetzen, ohne Eigenbedarf oder eine
Mietzinserhöhung geltend zu machen. Diese Behauptungen werden jedoch erst-
mals im Berufungsverfahren gemacht, ohne dass die Mieterin darlegt, weshalb sie
dies nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte einwenden können. Es
handelt sich dabei – wie die Vermieterin richtig vorbringt – um unzulässige Noven
im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO, welche folglich nicht weiter zu beachten sind.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass nicht bloss Kündigungen wegen Eigen-
bedarfs oder ohne Mietzinserhöhung zu einer Vertragsauflösung führen können.
4. Verhältnis der Kündigungsgründe zueinander
4.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, mindestens drei der vier Kündigungs-
gründe seien nicht missbräuchlich. Die hinter diesen stehenden Absichten bzw.
Interessen der Vermieterin seien legitim und die Kündigung vom 9. Juni 2016 per
31. März 2017 daher gültig.

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4.2. Die Mieterin macht davon ausgehend, dass alle Kündigungsgründe ungül-
tig seien und in Tat und Wahrheit andere Gründe ausschlaggebend gewesen sei-
en, geltend, aus einer Gesamtsicht gehe klar hervor, dass die hinter der Kündi-
gung stehende Absicht nicht mit Treu und Glauben vereinbar sei. Sollte die
Rechtsmittelinstanz wider Erwarten zum Schluss kommen, dass einer der vier
Kündigungsgründe nicht missbräuchlich sei, sei zu prüfen, ob dieser nicht einen
sekundären Charakter habe und nur der Tarnung der wahren missbräuchlichen
Gründe diene.
4.3. Die Vermieterin, welche grundsätzlich davon ausgeht, keiner der vier Kün-
digungsgründe sei missbräuchlich, stellt sich auf den Standpunkt, selbst wenn
einer der Gründe nicht zulässig gewesen sein sollte, bliebe die Kündigung in einer
Gesamtwürdigung gültig, da die hinter der Kündigung steckende Absicht mit Treu
und Glauben vereinbar sei.
4.4. Eine Kündigung, für die mehrere Gründe angegeben werden, ist grundsätz-
lich dann gültig, wenn von den geltend gemachten Kündigungsgründen mindes-
tens einer nicht treuwidrig ist (vgl. BGer 4C_400/1998 vom 23. März 1999 E. 4).
Ist der nicht treuwidrige Grund allerdings bloss sekundär und dient er der Tarnung
der wahren, gegen Treu und Glauben verstossender Kündigungsgründe, ist die
Kündigung ungültig (BGer 4A_189/2008 vom 26. Januar 2009 E. 6.1 = mp 2/09,
S. 100 ff.; BGer 4C_365/2006 vom 16. Januar 2007 E. 3.2). Insofern ist stets eine
Gesamtschau (gesamthafte Würdigung) angebracht, bei der zu prüfen ist, ob die
legitimen Gründe bloss sekundär sind und im Vergleich zu den treuwidrigen
Gründen als vorgeschoben erscheinen. Das ist dann zu verneinen, wenn die
Gründe, die vor Treu und Glauben standhalten, für sich allein gewichtigen realen,
berechtigten Interessen an der Vertragsauflösung entsprechen, zumal dann,
wenn es – wie hier – um die regelhafte ordentliche Auflösung eines unbefristeten
Mietverhältnisses geht.
4.5. Die Vermieterin hat vier Gründe bezeichnet, die sie zur ordentlichen Kündi-
gung des Mietverhältnisses bewogen. Davon erweist sich der Grund der Nichtein-
haltung des vertraglichen Verwendungszweckes als treuwidrig. Der Grund, die
Mieterin halte die üblichen Öffnungszeiten nicht ein, erweist sich hingegen als

- 29 -
stichhaltig und berührt – wie gesehen – ein vertragswidriges Verhalten der Miete-
rin, nämlich einen erheblichen Verstoss gegen die vereinbarte Gebrauchspflicht.
Das rechtfertigte bereits für sich die Kündigung, zumal die in diesem Zusammen-
hang von der Mieterin als wahre Gründe genannten Sachverhalte wie Streit mit
dem Mietmieter eine Kündigung ebenfalls nicht als treuwidrig erscheinen liessen
(vgl. E. III.3.1). Plausibel erscheint zudem der Grund der Änderung des Verwen-
dungszweckes. Der treuwidrige und der nicht näher beurteilte Grund der Weiter-
vermietung an einen anderen Mieter erscheinen daher – selbst dann, wenn letzte-
rer im ungünstigsten Fall ebenfalls treuwidrig sein sollte – nicht als die alleine
ausschlaggebenden Kündigungsgründe. Vielmehr stehen sie höchstens auf glei-
cher Stufe neben den anderen beiden, plausiblen bzw. stichhaltige Gründen, wel-
che damit nicht bloss als sekundär erscheinen zwecks Tarnung wahrer unlauterer
Gründe. Die Kündigung vom 9. Juni 2016 per 31. März 2016 verstösst folglich
nicht gegen Treu und Glauben und erweist sich als gültig. Die Berufung ist in die-
sem Punkt abzuweisen. Es bleibt daher noch auf die Erstreckung des Mietver-
hältnisses einzugehen.
5. Erstreckung
5.1-3 [Erwägungen der Vorinstanz und Parteistandpunkte]
5.4. Die Erwägungen der Vorinstanz sind nachvollziehbar und richtig. Wie die
Vermieterin richtig aufzeigt, rügt die Mieterin diese denn auch nicht, sondern
bringt zur Begründung der von ihr geltend gemachten Härte praktisch aus-
schliesslich Umstände vor, welche von der Vorinstanz bereits in ihre Erwägungen
miteinbezogen wurden. Die Mieterin liegt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz diese
Umstände falsch gewichtet haben soll, und das ist auch nicht ersichtlich. Neu ist
zudem seitens der Mieterin die Behauptung der Überlebensfähigkeit aufgrund der
Nähe zum See. Es handelt sich dabei um ein unzulässiges und damit nicht zu
berücksichtigendes Novum. Anzufügen bleibt, dass eine Befreiung von der Sozi-
alhilfe zwar durchaus ein begrüssenswertes Ziel der Mieterin ist. Allerdings ist zu
beachten, dass ihr Geschäft seit längerem nicht gewinnbringend ist und keine
Anhaltspunkte für eine Änderung dessen in näherer Zukunft bestehen (vgl.
E. III.2.2.7). Damit vermag dieses Interesse der Mieterin an der von der Vor-

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instanz vorgenommenen Interessensabwägung nichts zu ändern. Entsprechend
hat es bei der von der Vorinstanz gewährten Erstreckung zu bleiben und die Beru-
fung ist auch im Eventualpunkt abzuweisen.
[IV. Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Beklagte auch im Beru-
fungsverfahren. Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen]
(…)
* * * * *
Aus dem Urteil des Bundesgerichts 4A_121/2018 vom 22. Mai 2018 (Gerichts-
besetzung: Kiss, Klett, Niquille; Gerichtsschreiber Leemann):
"(…)
2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegnerin sei entgegen dem
angefochtenen Entscheid weder im Zeitpunkt der Kündigung noch der Klageerhe-
bung "Eigentümerin und damit Vermieterin der prozessrelevanten Liegenschaft
gewesen", weshalb sie weder ein schutzwürdiges Interesse an der Klage gehabt
habe noch aktivlegitimiert gewesen sei.
2.1. Ihr kann nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die Vorinstanz hätte von
Amtes wegen Einblick ins Grundbuch nehmen und im Hinblick auf die Prozessvo-
raussetzung des schutzwürdigen Interesses (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) die Eigen-
tumsverhältnisse an der Liegenschaft abklären müssen, in denen sich die gemie-
teten Räumlichkeiten befinden. Die Beschwerdeführerin hat die von der Be-
schwerdegegnerin am 9. Juni 2016 ausgesprochene Kündigung des zwischen
den Parteien abgeschlossenen Mietverhältnisses bei der Schlichtungsbehörde
angefochten. Nachdem diese den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitet
hatte, der die Kündigung für ungültig erklärte, konnte der Beschwerdegegnerin ein
schutzwürdiges Interesse an der Klage nicht abgesprochen werden, hätte der Ur-
teilsvorschlag doch sonst nach Art. 211 Abs. 3 ZPO als anerkannt gegolten und
die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids gehabt.

- 31 -
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin konnte der Beschwerdegegnerin
ein schutzwürdiges Interesse an der Klage nicht mit dem Einwand angesprochen
werden, sie sei in Tat und Wahrheit gar nicht Vermieterin gewesen. Die Vorbrin-
gen zur Vermieterstellung der Beschwerdegegnerin betreffen nicht die - von Am-
tes wegen zu prüfende (Art. 60 ZPO) - Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2
lit. a ZPO, sondern die Aktivlegitimation und damit die materielle Begründetheit
des eingeklagten Anspruchs (Urteil 4A_35/2008 vom 13. Juni 2008 E. 2.3). Ent-
sprechend erübrigte sich eine amtswegige Tatsachenforschung, wie sie von der
Beschwerdeführerin unter Berufung auf Art. 60 ZPO und das Urteil 4A_229/2017
vom 7. Dezember 2017 gefordert wird, und es braucht auf die Ausführungen in
der Beschwerdeschrift zur Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfahren nicht
eingegangen zu werden. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist
der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, indem sie die Pro-
zessvoraussetzungen als erfüllt erachtete. Von nichtigen Entscheiden kann keine
Rede sein.
2.2. Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit der von ihr bestrittenen
Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin vor Bundesgericht nunmehr vor, die
Beschwerdegegnerin sei seit 2013, spätestens ab dem 12. Juli 2017, nicht Ver-
mieterin gewesen, weshalb sie eine Kündigung gar nicht habe wirksam ausspre-
chen können und sie zur Klage nicht aktivlegitimiert sei. Sie stützt sich in tatsäch-
licher Hinsicht insbesondere auf einen Grundbuchauszug, aus dem unter ande-
rem hervorgeht, dass seit dem Jahre 2013 bis zum 12. Juli 2017 die F.________
AG Alleineigentümerin der fraglichen Liegenschaft gewesen sei und nicht die Be-
schwerdegegnerin, wobei sie unter anderem eine Sachverhaltsrüge nach Art. 97
Abs. 1 BGG erhebt und zudem geltend macht, es handle sich bei ihren Vorbrin-
gen um zulässige Noven (Art. 99 Abs. 1 BGG) bzw. um notorische Tatsachen
(Art. 151 ZPO).
Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, selbst wenn auf die von der
Vorinstanz als unzulässige Noven unberücksichtigt gelassenen Unterlagen abge-
stellt würde. Bei Mietverträgen ist zu beachten, dass die Rechtsstellung der Ver-
mieterin deren Eigentum an der Mietsache nicht voraussetzt (Urteile 4A_35/2008

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vom 13. Juni 2008 E. 2.3; 4C.245/1993 vom 19. April 1994 E. 5b). Der fragliche
Mietvertrag vom 9. September 2004 wurde nach den - für das Bundesgericht ver-
bindlichen (Art. 105 Abs. 1 BGG) - Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen
Entscheid zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin abge-
schlossen. Aus dem eingereichten Grundbuchauszug vom 10. April 2018 ergibt
sich abgesehen von der Eigentumsübertragung von der F.________ AG an die
G.________ AG vom 12. Juli 2017, dass die Beschwerdegegnerin weder im Zeit-
punkt des Abschlusses des Mietvertrags vom 9. September 2004 noch später
Eigentümerin der fraglichen Liegenschaft war. Ein gesetzlicher Vertragsübergang
nach Massgabe von Art. 261 OR scheidet deshalb aus, weil die Mietsache nicht
durch den Vermieter veräussert wurde (Urteil 4C.245/1993 vom 19. April 1994 E.
5a). Einen rechtsgeschäftlichen Eintritt der Erwerberin in den zwischen den Par-
teien abgeschlossenen Mietvertrag behauptet auch die Beschwerdeführerin nicht
(vgl. Urteile 4A_35/2008 vom 13. Juni 2008 E. 2.4/2.5; 4C.245/1993 vom 19. April
1994 E. 5a). Im Gegenteil legt sie in keiner Weise dar, auf welche Weise der
Mietvertrag von der Beschwerdegegnerin auf eine andere Vermieterin überge-
gangen sein soll, womit sie die gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende
Beschwerdebegründung verfehlt.
Entsprechend stossen die Vorbringen ins Leere, die Beschwerdegegnerin sei we-
der im Zeitpunkt der Kündigung noch der Klage Vermieterin der fraglichen Lie-
genschaft gewesen, weshalb die von ihr ausgesprochene Kündigung nichtig sei
und ihr die Aktivlegitimation fehle.
3. Hinsichtlich der von der Vorinstanz verneinten Missbräuchlichkeit der Kündi-
gung beruft sich die Beschwerdeführerin auf verschiedene Sachverhaltselemente,
die sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen lassen. Sie bringt zwar
vor, die Vorinstanz habe das Novenrecht in verschiedener Hinsicht falsch ange-
wendet, vermag jedoch mit ihren Ausführungen nicht aufzuzeigen, dass der ange-
fochtene Entscheid im Ergebnis bundesrechtswidrig wäre. Insbesondere verkennt
sie mit ihren Vorbringen, dass die Vorinstanz ihre Behauptung, die Vermieterin
habe sich lediglich darum gegen die Nutzung als Kiosk gewendet, um mit der Mie-
terin einen günstigeren Vertrag abzuschliessen, in einer selbstständigen Eventu-

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albegründung als unzutreffend erachtet hat. Damit stossen die novenrechtlichen
Ausführungen in der Beschwerde ins Leere. Abgesehen davon vermag sie nicht
mit Aktenhinweisen aufzuzeigen, entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen
bereits vor der Erstinstanz, und nicht bloss im Schlichtungsverfahren, entspre-
chende Behauptungen aufgestellt zu haben.
Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen nicht aufzu-
zeigen, dass die Vorinstanz eine nach Art. 271 f. OR missbräuchliche Kündigung
zu Unrecht verneint hätte. Im Übrigen verlangt sie zwar subeventualiter eine wei-
tergehende Erstreckung des Mietverhältnisses (Art. 272 ff. OR), geht jedoch mit
keinem Wort auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid
ein.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem
Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das bundesgerichtliche Verfahren kann nicht entsprochen werden, da die Be-
schwerde nach dem Gesagten von vornherein als aussichtslos erscheint (Art. 64
Abs. 1 BGG; BGE 139 III 475 E. 2.2; 138 III 217 E. 2.2.4; je mit Hinweisen).
(…)
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2018, 28. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident