zh_bezirksgericht_zuerich · MG170026-L · 2018-03-01 · de
ZMP 2018 Nr. 8: Überprüfung eines Arztzeugnisses betr. Verhandlungsunfähigkeit mittels Gutachten. Säumnisfolgen im vereinfachten Verfahren.


ZMP 2018 Nr. 8
Art. 135 und 148 ZPO; Art. 245 f. i.V.m. Art. 223 und 234 ZPO. Überprüfung
eines Arztzeugnisses betr. Verhandlungsunfähigkeit mittels Gutachten.
Säumnisfolgen im vereinfachten Verfahren.
Für die Verschiebung eines Verhandlungstermins sind zureichende Gründe erfor-
derlich. Solche liegen für gewöhnlich vor, wenn die betroffene Partei ein Arzt-
zeugnis vorlegt, welches ihr für den Zeitraum des Termins Verhandlungsunfähig-
keit bescheinigt. Ergeben sich am Zeugnis indessen Zweifel, kann das Gericht
den Befund durch ein Gutachten überprüfen lassen (E. I.4).
Entgegen einem Teil der Lehre folgt aus Art. 223 ZPO kein allgemeines Prinzip,
wonach die beklagte Partei auch im vereinfachten Verfahren stets eine zweite
Chance bekommen muss. Versäumen die Parteien den Termin der Hauptver-
handlung, richten sich die Folgen allein nach Art. 234 i.V.m. Art. 219 und 243 ff.
ZPO. Art. 223 ZPO gelangt im vereinfachten Verfahren nur zur Anwendung, wenn
das Gericht gestützt auf Art. 246 Abs. 2 ZPO einen Schriftenwechsel angeordnet
hat (E. I.5).
Aus dem Urteil des Mietgerichts MG170026-L vom 1. März 2018 (rechtskräftig;
Gerichtsbesetzung: Weber; Gerichtsschreiberin Schenk):
"(…)
I. Prozessuales
1. Unbestrittener Sachverhalt
1.1 Mit Vertrag vom 24. Mai 2006 vermietete die Z. AG dem Beklagten 175 m2
Praxisräume im 1. OG sowie 50 m2 Archiv im 2. UG und die Parkreihen Nr. 4, 5,
und 6 im Sockelgeschoss der Liegenschaft N.-strasse x in Zürich. Der Mietzins
betrug brutto Fr. 7'183.35 pro Monat. Der Mietvertrag war kündbar sechsmonat-

- 2 -
lich im Voraus auf Ende März, Ende Juni und Ende September, jedoch frühestens
auf Ende Juni 2007. (…)
1.2 Die Z. AG wurde am 23. Oktober 2007 mit der Z. Holding AG (nachfolgend
Klägerin) fusioniert. Hierbei gingen die Aktiven und Passiven der Z. AG [durch
Universalsukzession] auf die Klägerin über, sodass letztere Vermieterin aus dem
Mietvertrag vom 24. Mai 2006 wurde.
2. Prozessgeschichte
2.1 Mit Eingabe vom 17. August 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin
fristgerecht die vorliegende Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren
sowie die Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde vom 11. Juli 2017 ein. Der
mit Verfügung vom 21. August 2017 verlangte Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 3'630.– ging fristgerecht beim Gericht ein. Mit Verfügung vom 28. August 2017
wurde dem Beklagten Frist zur Stellungnahme zur Klage angesetzt. Diese Verfü-
gung konnte dem Beklagten nicht zugestellt werden und wurde mit dem postali-
schen Vermerk "nicht abgeholt" dem Gericht retourniert. In der Folge wurden die
Parteien am 6. Oktober 2017 zur Hauptverhandlung auf den 22. November 2017
vorgeladen.
2.2 An der Hauptverhandlung erstattete zunächst die Klägerin ihren Parteivor-
trag, wobei sie vollumfänglich auf ihre Klageschrift verwies. Im Anschluss und
damit kurz nach Beginn der Hauptverhandlung verlangte der Beklagte sinnge-
mäss die Verschiebung der Verhandlung und machte geltend, er leide an einem
Migräneanfall. Nach längerer Debatte verliess er die Verhandlung. Zuvor ver-
pflichtete ihn das Gericht, ein Arztzeugnis beizubringen, und behielt sich die An-
ordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung seiner Verhandlungsfähigkeit
vor, da der Beklagte nicht krank wirkte. Dabei wurde ihm eröffnet, dass er als un-
entschuldigt abwesend zu betrachten wäre, wenn er das verlangte Arztzeugnis
nicht einreiche oder die vertrauensärztliche Untersuchung seine Verhandlungsfä-
higkeit ergebe. Im Anschluss daran wurden die Schlichtungsakten beigezogen, da

- 3 -
die Klägerin geltend gemacht hatte, der Beklagte habe schon das Schlichtungs-
verfahren mit angeblichen Krankheiten verzögert.
2.3 In der Folge reichte der Beklagte zwar ein Arztzeugnis ein, welches ihm
Verhandlungsunfähigkeit bescheinigte. Aufgrund der bestehenden Verdachtsmo-
mente wurde dennoch mit Verfügung vom 27. November 2017 eine ärztliche Un-
tersuchung des Beklagten angeordnet und Dr. X. damit beauftragt. Diese Unter-
suchung wurde am 4. Dezember 2017 durchgeführt. Mit Eingabe vom 11. De-
zember 2017 erstattete Dr. X. sein Gutachten (act. 28-29). Mit Verfügung vom
12. Dezember 2017 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme angesetzt. Die
Klägerin verzichtete auf eine Stellungnahme und der Beklagte liess die Frist un-
benutzt verstreichen.
3. Zuständigkeit und Verfahren
Das Mietgericht Zürich ist als Einzelgericht zur Behandlung der vorliegenden
Streitsache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch um eine Klage
aus einem Mietverhältnis, dem ein im Bezirk Zürich gelegenes Mietobjekt zugrun-
de liegt und beträgt der Streitwert weniger als Fr. 30'000.– (Art. 33 ZPO; § 21
i.V.m. § 26 GOG). Anwendbar ist das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1
ZPO). Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2
lit. b Ziff. 1 ZPO). Es beschränkt sich darauf, bei der Feststellung des Sachver-
halts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grundsätzlich ist es Sache der Par-
teien, das Tatsächliche vorzutragen und die Beweismittel zu nennen, doch hat
das Gericht durch Belehrungen und Befragungen der Parteien darauf hinzuwir-
ken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BSK ZPO-
MAZAN, 3. Aufl., Art. 247 N 4). Die gerichtliche Untersuchungspflicht ersetzt die
Mitwirkungspflicht der Parteien nicht (BGE 141 III 569 E. 2.3; BSK ZPO-MAZAN,
Art. 247 N 11).
4. Verschiebungsgesuch
4.1 Aus zureichenden Gründen kann eine Partei die Verschiebung einer Ver-
handlung verlangen (Art. 135 lit. b ZPO). An das Vorliegen solcher Gründe wer-

- 4 -
den hohe Anforderungen gestellt, besonders im vereinfachten Verfahren, da hier
ein verstärktes Beschleunigungsgebot gilt (Art. 246 Abs. 1 ZPO; BSK ZPO-
BRÄNDLI/BÜHLER, Art. 135 N 15, 18; BK ZPO-FREI, Art. 135 N 7; KUKO ZPO-
WEBER, 2. Aufl., Art. 135 N 4). Im Falle einer Krankheit ist für eine Verschiebung
eine ärztlich attestierte Verhandlungsunfähigkeit erforderlich. Erachtet das Gericht
den Verschiebungsgrund nicht als glaubhaft gemacht, fordert es den Gesuchstel-
ler auf, den Verschiebungsgrund innert einer Nachfrist gehörig nachzuweisen
(BSK ZPO-BRÄNDLI/BÜHLER, Art. 135 N 13; BK ZPO-FREI, Art. 135 N 10).
Nach Ablauf einer Frist oder Durchführung einer Verhandlung ist kein Gesuch um
Verschiebung, sondern nur noch ein solches um Wiederherstellung im Sinne von
Art. 148 ZPO denkbar (BSK ZPO-BRÄNDLI/BÜHLER, Art. 135 N 10; BK ZPO-FREI,
Art. 135 N 3; STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO
Komm., 3. Aufl., Art. 135 N 4). Die Anforderungen an eine Wiederherstellung sind
strenger als jene an ein Verschiebungsgesuch nach Art. 135 ZPO (BK ZPO-FREI,
Art. 148 N 11). Die Wiederherstellung nach Art. 148 ZPO setzt insbesondere vo-
raus, dass die betreffende Partei glaubhaft macht, dass ihr die Wahrung einer
Frist oder eines gerichtlichen Termins unmöglich war (BSK ZPO-GOZZI, Art. 148
N 9, 38). Die Partei darf sodann an der Unmöglichkeit der Terminwahrung kein
oder nur ein leichtes Verschulden treffen (BSK-WILLISEGGER, Art. 234 N 15 und
29).
Im vorliegenden Fall ist von einem Verschiebungsgesuch des Beklagten auszu-
gehen, denn er machte Verhandlungsunfähigkeit geltend, während die Hauptver-
handlung noch im Gange war.
4.2 Der Beklagte erklärte anlässlich der Hauptverhandlung am 22. November
2017, dass er aufgrund eines akut auftretenden Migräneschubs verhandlungsun-
fähig sei. Er werde sogleich zu einem Neurologen gehen. Man habe in einem sol-
chen Zustand vorwiegend hinter den Augen Kopfschmerzen, in der Mitte des Ge-
sichtsfeldes beginne es zu flimmern und man sehe dann regenbogenartige, kon-
zentrische Kreise, welcher grösser und grösser würden. Als Gründe für den an-
geblichen Migräneanfall gab der Beklagte an, er habe sich auf der Fahrt zur

- 5 -
Hauptverhandlung über die Kündigung seiner Praxis aufgeregt; vielleicht sei auch
Föhnwetter. Vor einigen Wochen sei er zudem von jemandem niedergeschlagen
worden. Nach längerer Debatte mit dem Einzelrichter, die inklusive der Gesprä-
che ausserhalb des Gerichtssaals rund eine halbe Stunde gedauert hatte und bei
welcher dem Beklagten vorgehalten worden war, er wirke nicht krank, verliess der
Beklagte das Gericht, sicherte aber zu, seinen Neurologen Dr. Y aufzusuchen.
Tatsächlich stellte Dr. Y. dem Beklagten noch gleichentags ein ärztliches Zeugnis
aus, welches ihm aus gesundheitlichen Gründen am 22. November 2017 Ver-
handlungsunfähigkeit bescheinigte. Dieses Zeugnis enthielt aber weder die ge-
nauen Gründe für die Verhandlungsunfähigkeit noch den vom Gericht explizit
verlangten Hinweis auf Art. 318 StGB.
Die darauf vom Gericht angeordnete vertrauensärztliche Untersuchung des Be-
klagten durch Dr. X. ergab, dass kaum Zweifel an der grundsätzlichen Verhand-
lungsfähigkeit des Beklagten bestünden, habe dieser doch während einer halben
Stunde vor Gericht konzis Auskunft geben und seinen Standpunkt vertreten kön-
nen. Womöglich habe Dr. Y. zu wenig Zeit für vertiefte Abklärungen gehabt. Viel-
fach setzten behandelnde Ärzte Arbeitsunfähigkeit mit Verhandlungsunfähigkeit
gleich und hätten – auch mit Blick auf eine erfolgreiche Behandlung – die Ten-
denz, ihren Patienten bezüglich geklagten Symptomen uneingeschränkt zu glau-
ben. Die vom Beklagten geschilderten Migränesymptome seien nicht objektivier-
bar, weil die Migränediagnose über die Angaben des Patienten gestellt worden
sei. Üblicherweise äussere sich die Migräne durch streng halbseitige Schmerzen
mit Übelkeit, Lärm- und Lichtempfindlichkeit. Für die Zukunft sei mit weiteren kurz-
fristigen Absenzen eigentlich nicht zu rechnen.
Aus dem Gutachten von Dr. X. ergibt sich klar, dass der Beklagte die von ihm gel-
tend gemachte Verhandlungsunfähigkeit nur vorgeschoben hat. Dies deckt sich
mit dem Eindruck des Gerichts bei und nach der Verhandlung vom 22. November
2017: Wer in der Lage ist, eine halbe Stunde lang ein Gespräch zu führen und
seinen Standpunkt bezüglich eines Verschiebungsgesuchs zu vertreten, und da-
bei auch ausführlich Nebensächliches zur Sprache bringt, leidet jedenfalls nicht

- 6 -
an einer Krankheit, die ihn verhandlungsunfähig macht. Hinzu kommt, dass der
Beklagte laut seiner eigenen Darstellung öfter Migräneattacken erleidet, die u.a.
durch Konfrontation mit emotionsauslösenden Ereignissen wie der Kündigung
seiner Praxisräume ausgelöst werden könnten. Als Arzt waren allfällige Be-
schwerden für ihn daher voraussehbar und es erweist sich als unverständlich,
dass er der entsprechenden Gefahr nicht durch die Einnahme von geeigneter
Medikation begegnete, wie dies auch der Gutachter in einer Empfehlung festhielt.
Damit ist das Verschiebungsgesuch des Beklagten abzuweisen.
Für den Fall, dass die Einreichung des Arztzeugnisses im Widerspruch zur hier
vertretenen Auffassung als sinngemässes Wiederherstellungsgesuch zu behan-
deln wäre, wäre ein solches erst recht unbegründet.
5. Säumnis und Säumnisfolgen
5.1 Eine Partei ist säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht
vornimmt oder zu einem Termin nicht rechtzeitig erscheint (Art. 147 Abs. 1 ZPO).
Für die Säumnis bei einer Hauptverhandlung im Sinne von Art. 234 i.V.m. Art. 219
und 245 ZPO wird die gehörige Vorladung sowie das Fernbleiben einer Partei
vorausgesetzt. Eine Vorladung ist korrekt, wenn sie den entsprechenden Inhalt
gemäss Art. 133 ZPO – insbesondere die Androhung der Säumnisfolgen – enthält
und mindestens zehn Tage vor dem Erscheinungstermin versandt wurde, sofern
das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 134 ZPO).
Teilweise wird in der Lehre für das vereinfachte Verfahren gefordert, eine unent-
schuldigt abwesende beklagte Partei sei zu einem zweiten Termin vorzuladen.
Zur Begründung wird angeführt, im ordentlichen Verfahren erhalte die beklagte
Partei eine zweite Chance, wenn sie die schriftliche Klageantwort versäume, denn
Art. 223 ZPO sehe in solchen Fällen die Ansetzung einer Nachfrist vor. Die Ver-
treter dieser Auffassung verlangen konsequenterweise auch die Ansetzung einer
Nachfrist, wenn bei einer schriftlich begründeten Klage im vereinfachten Verfah-
ren die beklagte Partei keine schriftliche Stellungnahme einreicht (z.B. BSK ZPO-
MAZAN, Art. 245 N 15 und 19). Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Das verein-

- 7 -
fachte Verfahren ist bewusst einfacher gestaltet als das ordentliche. Daraus er-
klärt sich auch der grundsätzliche Verzicht auf einen Schriftenwechsel vor der
Hauptverhandlung. Die zitierte Lehrmeinung beachtet zu wenig, dass ein durch-
gehendes "Prinzip der zweiten Chance" das Anliegen eines beschleunigten Ver-
fahrensablaufs durchkreuzen würde, welches ganz besonders in der Anweisung
an das Gericht zum Ausdruck kommt, die Streitsache nach Möglichkeit in einem
einzigen Termin zu einem Ende zu führen (Art. 246 Abs. 1 ZPO). Die Vertreter der
genannten Ansicht weichen auch vom Wortlaut und der Systematik des Gesetzes
ab, denn eine schriftliche Stellungnahme im vereinfachten Verfahren entspricht
gerade nicht einer (vollständigen) Klageantwort. Zudem ordnet Art. 219 ZPO klar
an, dass die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens für die übrigen Verfah-
rensarten sinngemäss zur Anwendung kommen, soweit das Gesetz nichts ande-
res bestimmt. Dies verbietet es, Säumnisfolgen in Zusammenhang mit dem
Schriftenwechsel im ordentlichen Verfahren auf die Hauptverhandlung im verein-
fachten Verfahren zu übertragen. Vielmehr richten sich die Säumnisfolgen hier
allein nach Art. 234 i.V.m. Art. 219 und 245 ZPO (zutreffend BSK ZPO-
WILLISEGGER, Art. 223 N 28 und Art. 234 N 40).
Die Nichtbeachtung einer Frist oder eines Termins hat zur Folge, dass die betref-
fende Partei von der versäumten prozessualen Handlung ausgeschlossen wird
(Präklusivwirkung). So kann das Gericht eine korrekt anberaumte Verhandlung
trotz Fernbleibens einer Partei durchführen. Zudem kann das Gericht die Akten
sowie die unbestrittenen Vorbringen der anwesenden Partei seinem Entscheid
zugrunde legen, soweit dem nicht die eingeschränkte Untersuchungsmaxime ent-
gegensteht (Art. 234 ZPO i.V.m. Art. 219 und Art. 245 ZPO; Art. 153 Abs. 2 i.V.m.
Art. 247 ZPO). Auch im Bereich derselben liegt die gerichtliche Hilfestellung als
Folge der Mitwirkungsobliegenheit der Parteien (BGE 125 III 231 E. 4a; BGE 141
III 569 E. 2.3) nur noch darin, dass das Gericht auf die Akten abstellen kann. Da-
bei hat es auch Tatsachen beziehungsweise Umstände zu berücksichtigen, die
sich im Laufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien nicht ausdrücklich
darauf Bezug genommen haben (BGE 107 II 233 E. 2b). Darüber hinaus braucht
es – ausser bei ernsthaften Zweifeln an der Darstellung der anwesenden Partei –

- 8 -
keine eigenen Untersuchungen anzustellen, zumal die säumige Partei ihre Mitwir-
kungspflicht durch Ausbleiben am Termin verletzt und es dadurch auch verschul-
det, dass das Gericht sie nicht zur vollständigen Darstellung ihres Standpunkts
und zu entsprechenden Beweisofferten anhalten kann (Urteil des Bundesgerichts
4A_360/2015 vom 12. November 2015 E. 4.2).
5.2 Im vorliegenden Fall wurde der Beklagte korrekt und unter Hinweis auf die
Säumnisfolgen zur Hauptverhandlung vorgeladen. Auch an der Verhandlung
selbst wurde er auf die Säumnisfolgen aufmerksam gemacht. Nach dem Gesag-
ten erweist sich das Verlassen der Hauptverhandlung als unentschuldigt, so dass
die Hauptverhandlung androhungsgemäss als durchgeführt gilt. Da sich der Be-
klagte zu den Vorbringen der Klägerin nicht äusserte, blieben diese unbestritten.
Somit können grundsätzlich deren Tatsachenbehauptungen sowie die im Recht
liegenden Akten dem Entscheid zugrunde gelegt werden, soweit dem nicht die
eingeschränkte Untersuchungsmaxime entgegensteht und sich der Fall als
spruchreif erweist (dazu BSK ZPO-STECK/BRUNNER, Art. 236 N 12 f.).
(…)"
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2018, 28. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident