zh_bezirksgericht_zuerich · MJ210065-L · 2022-08-22 · de
ZMP 2022 Nr. 3: Kündigungsschutz. Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Ertragsoptimierungskündigung(?). Tragweite der relativen Methode bei einer parallel zur Kündigung ausgesprochenen Mietzinserhöhung wegen ungenügenden Ertrags. Rechtsschutzinteresse der nicht mehr in der Mietwohnung lebenden Mitmieterin. Offensichtlich übersetzter Kaufpreis. Statistische Methode.


ZMP 2022 Nr. 3
Art. 271 Abs. 1 OR; Art. 271a Abs. 1 lit. b OR; Art. 269 OR; Art. 10 VMWG; Art.
59 Abs. 2 lit. a ZPO; Art. 1 ZGB. Kündigungsschutz. Änderung der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung zur Ertragsoptimierungskündigung(?). Tragweite
der relativen Methode bei einer parallel zur Kündigung ausgesprochenen Miet-
zinserhöhung wegen ungenügenden Ertrags. Rechtsschutzinteresse der nicht
mehr in der Mietwohnung lebenden Mitmieterin. Offensichtlich übersetzter
Kaufpreis. Statistische Methode.
Zwar ist es auch erstinstanzlichen Gerichten nicht verwehrt, eine Praxisänderung
aufzugleisen. Die beteiligten Gerichtspersonen haben dabei aber eine andere Rolle
als im Rahmen wissenschaftlicher Beiträge. Was «bewährte Überlieferung» ist und
was nicht, hat schon aufgrund der schweizerischen Justizverfassung in erster Linie
das Bundesgericht zu entscheiden (MG E. 3).
In einzelnen Entscheiden hat das Bundesgericht Mitmietern, die nicht mehr in der
Mietwohnung leben, das Rechtsschutzinteresse an der Beteiligung an einer Kündi-
gungsschutzklage abgesprochen. Ein Mietvertrag verpflichtet die Mieter indessen
nicht, die gemietete Sache persönlich zu benutzen. Einer von mehreren Mitmietern
ist so oder anders vom Kündigungsschutzverfahren betroffen, denn vom Ausgang
des Verfahrens hängt auch ab, wie lange seine Mitverpflichtung aus dem Mietver-
trag noch dauert. So oder anders ist ihm zu ermöglichen, durch Beteiligung am Ver-
fahren seine rechtlich geschützten Interessen zu wahren. Es ist ihm zu überlassen,
ob er sich aktiv an der Klage der übrigen Mieter beteiligen, ob er sich von diesen
passiv ins Recht fassen lassen oder ob er sich durch eine vorbehaltlose Unterzie-
hungserklärung vom Prozess fernhalten will (MG E. 4.2).
Das Bundesgericht erachtet in ständiger, seit 1994 verfolgter Rechtsprechung eine
Kündigung des Vermieters zur Erzielung eines höheren Ertrags durch Vermietung
an einen Dritten als zulässig. Einzige Einschränkung ist, dass der Ertrag nach ab-
soluter Methode berechnet bei einer Drittvermietung tatsächlich nicht nur unerheb-
lich verbessert werden kann. Zwar ist dieser Rechtsprechung Kritik erwachsen und
hat das Bundesgericht in neuester Zeit angetönt, sich damit auseinandersetzen zu
wollen. Darin liegt aber noch keine Ankündigung einer Praxisänderung.

- 2 -
Wollte man die Rechtsprechung zur Ertragsoptimierungskündigung auf eine neue
Grundlage stellen, müsste auch eine Harmonisierung von Kündigungsschutz und
Mietzinsanfechtung angestrebt werden. Insbesondere wären Anpassungen nach
absoluter Methode generell innert viel kürzerer Dauer zuzulassen als nach gelten-
der Rechtsprechung zur sog. relativen Methode, damit dem Gedanken der Kündi-
gungsfreiheit auch im Bereich des Mietzinses Rechnung getragen würde. Zudem
müsste mit einer Forcierung der statistischen Mietzinsbestimmung dafür gesorgt
werden, dass übersetzte Kaufpreise tatsächlich kontrolliert und tiefe Altmieten in
vernünftigem Masse angehoben werden können. Nur dann liesse es sich rechtfer-
tigen, Ertragsoptimierungskündigungen mangels eines legalen Nutzens generell für
missbräuchlich zu erklären. Dafür dass das Bundesgericht solche weitreichenden
Schritte plant, gibt es derzeit keine Hinweise (MG E. 5.1, insbes. 5.1.4).
Im konkreten Fall spielt es daher keine Rolle, dass der Mietzins schon von den
früheren Eigentümern im Einvernehmen mit den Mieterinnen erheblich angehoben
wurde und dass die neue Eigentümerin kurz vor der angefochtenen Kündigung eine
vorbehaltlose Mietzinserhöhung ausgesprochen hat. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist jene nicht treuwidrig, denn gestützt auf den Kaufpreis ist eine
Erhöhung nach absoluter Methode zulässig, und nicht einmal bei Überprüfung des
Kaufpreises nach der statistischen Methode kann hier gesagt werden, dass ein nicht
offensichtlich übersetzter Preis keine Mietzinserhöhung nach absoluter Methode er-
lauben würde (MG E. 5.2).
Anderer Auffassung ist das Obergericht: Kurze Zeit nach einer vorbehaltlosen Miet-
zinserhöhung eine Kündigung auszusprechen, um durch Vermietung an eine Dritt-
person einen höheren Ertrag zu erzielen, erweist sich im konkreten Mietverhältnis
als widersprüchliches Verhalten, denn mit der Mitteilung der Erhöhung bringt die
Vermieterin zum Ausdruck, dass sie einen genügenden Ertrag erzielt. Mit der An-
passungsmöglichkeit unmittelbar nach dem Erwerb sind die berechtigten Anliegen
der Vermieterin gewahrt, denn wenn diese ihr Ziel einer Mietzinserhöhung auch im
bestehenden Vertragsverhältnis erreichen kann, so fehlt es ihr offenkundig an ei-
nem legitimen Interesse zur Kündigung; es läge ein krasses Interessenmissverhält-
nis vor und die Ausübung des Kündigungsrechts wäre ein Akt schonungsloser –
weil unnötiger – Rechtsausübung. Verzichtet sie aber mangels Vorbehalt auf eine
weitergehende Anpassung, muss sie sich als Folge von Treu und Glauben auch

- 3 -
beim erweckten Vertrauen der Mieterinnen bezüglich des genügenden Ertrags be-
haften lassen und kann nicht kurz darauf mit der Begründung kündigen, der Ertrag
sei nun doch unzureichend. Ob die Vermieterin bei der vorbehaltlosen Anpassung
wusste, dass eine weitergehende Erhöhung möglich gewesen wäre, ist nicht von
Belang, denn es wäre ihre Sache gewesen, sich rechtzeitig kundig zu machen, und
das berechtigte Vertrauen der Mieterinnen erstreckt sich auch darauf, dass die Ver-
mieterin dies getan hat (OG E. 5.5 - 5.10).
In einem obiter dictum regt die Zweitinstanz unter Berufung auf die Lehre generell
eine Überprüfung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Ertragsoptimie-
rungskündigung an: Zutreffend ist demnach zwar, dass die relative Methode gegen-
über dem neuen Mieter, dem die Mietsache zu einem höheren Mietzins vermietet
werden soll, nicht gilt. Unrichtig ist aber, dass im Verhältnis zum bisherigen Mieter
eine Kündigung zulässig sein soll, denn gerade in diesem Verhältnis, in dem die
Gültigkeit der Kündigung zu beurteilen ist, beansprucht die relative Methode Gel-
tung. Das Obergericht erblickt in neueren Bundesgerichtsurteilen zumindest die Be-
reitschaft des höchsten Gerichts, die Frage neu zu prüfen, und lässt durchblicken,
dass es bereit wäre, die vom Mietgericht für diesen Fall angeregte Lockerung der
Rechtsprechung zur relativen Methode bei Mietzinsanpassungen bei Gelegenheit
in Erwägung zu ziehen (OG E. 6.5 - 6.8).
Vor Bundesgericht hält die Vermieterin nicht mehr an der Gültigkeit der Kündigung
fest, sondern beschränkt sich darauf, die Gültigkeit einer Mietzinserhöhung gestützt
auf eine Ertragsberechnung geltend zu machen. Das Bundesgericht erklärt wie das
Obergericht die Mietzinserhöhung für missbräuchlich, da die Vermieterin kurz nach
dem Erwerb der Liegenschaft eine vorbehaltlose Mietzinserhöhung ausgesprochen
hat, so dass sie sich als Folge der relativen Methode nur noch auf Veränderungen
berufen kann, die nach dieser früheren Erhöhung eingetreten sind. Zudem hat die
Vermieterin nicht mit hinreichender Deutlichkeit klargemacht, dass die Mietzinser-
höhung nur für den Fall einer Ungültigerklärung der Kündigung gelten soll.
Aus dem Urteil des Mietgerichts MJ210065-L/U vom 22. August 2022 (OG-Ent-
scheid ab S. 47; Gerichtsbesetzung: Weber, Schweizer, Schenk; Gerichtsschrei-
berin Altieri):

- 4 -
«1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Sachverhalt
Mit Vertrag vom 27. März 2018 mieteten die Klägerinnen 1.1 und 1.2 (nachfolgend
auch als Mieterinnen bezeichnet) die 3-Zimmerwohnung im 2. OG rechts an der N.-
strasse y in Zürich. Vermieterin war damals eine Erbengemeinschaft Z. (…; zu de-
ren insgesamt 8 Mitgliedern s. …). Für die Gemeinschaft unterzeichneten den Ver-
trag Z1 und Z2. Den Nettomietzins legten die Parteien auf Fr. 1'795.– pro Monat
fest. Für eine ganze Reihe von Nebenkosten (neben Heiz- und Warmwasser- auch
Betriebskosten) vereinbarten sie monatliche Akontozahlungen von Fr. 190.–. Der
Vertrag war kündbar mit einer Frist von drei Monaten auf Ende März, Juni und Sep-
tember jedes Jahres. Die Klägerin 1.1 lebt schon seit dem 15. August 2005 in der
Wohnung, wie aus dem vorausgegangenen Vertrag vom 11. Juni 2005 hervorgeht.
Der neue Nettomietzins beruhte nach den Angaben im Vertrag auf einem Referenz-
zinssatz von 1.5 %, einem Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise von
101.1 Punkten und einem «Kostenstand 2015». Festgehalten wurde ein Vorbehalt
aus einer Reserve bis zum Vertragsschluss im Umfang von 3 % oder Fr. 52.50 pro
Monat bzw. Fr. 630.– pro Jahr, die per 1. Juli 2021 ausgeschöpft werden sollte.
Gestützt auf einen Kaufvertrag vom 30. September 2019 ging auf das gleiche Da-
tum hin das Eigentum an der Liegenschaft N.-strasse y auf die Beklagte über (nach-
folgend auch als Vermieterin bezeichnet). Der Kaufpreis betrug Fr. 9'160'000.–. Die
Vermieterin finanzierte diesen im Umfang von Fr. 2'000'000.– mit einer Festhypo-
thek, den Rest aus Eigenmitteln.
Mit amtlichem Formular vom 8. März 2021 teilte die Beklagte den Mieterinnen auf
den 1. Juli 2021 eine Mietzinserhöhung auf Fr. 1'839.– netto mit. In der Begründung
verwies sie auf die Reserve gemäss Mietvertrag und gab als Begründung an:
« Anpassung Berechnungsstand Reserve CHF 52.50 / 3.0% auf CHF 44.50 / 1.50%
Auflösung Vorbehalt aufgelaufene Reserve als Berechnungsstand bis Vertragsab-
schluss CHF 44.50.»
Einen weiteren Vorbehalt brachte die Beklagte nicht an.

- 5 -
Gut einen Monat später, am 12. April 2021, kündigte die Beklagte sodann das Miet-
verhältnis per 30. September 2021. Als Begründung gab sie an:
«Nicht Erreichung der gesetzlich zulässigen Nettorendite.»
In den Begleitschreiben bot die Vermieterin eine definitive Erstreckung bis 31. März
2022, ein Recht zum vorzeitigen Auszug auf jedes Monatsende mit einer 30-tägigen
Anzeigefrist sowie ihre Hilfe bei der Suche nach einer neuen Wohnung an.
Nachdem die Mieterinnen die Kündigung angefochten hatten, teilte die Beklagte
ihnen mit amtlichem Formular vom 10. Dezember 2021 auf den 1. April 2022 eine
Mietzinserhöhung von Fr. 1'839.– auf Fr. 2'794.– netto mit. Als Begründung führte
sie auf:
«Anpassung an eine kostendeckende Nettorendite aufgrund Handänderung (Kauf
Liegenschaft durch [die Vermieterin]) um Fr. 955.00 auf neu netto Fr. 2'794.00»
Im Begleitschreiben zur Mietzinserhöhung liess die Beklagte klarstellen, dass die
Erhöhung nur gelten solle, falls rechtskräftig festgestellt werden sollte, dass die Kün-
digung vom 12. April 2021 per 30. September 2021 ungültig sein sollte. Die Miete-
rinnen fochten auch diese Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsbehörde an.
Ursprünglich umfasste das vorliegende Verfahren eine damit vereinigte Klage des
Klägers 2, der eine andere Wohnung in der gleichen Liegenschaft gemietet hatte.
Der entsprechende Teil des Prozesses wurde mit Zirkulationsbeschluss vom 12.
April 2022 als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem der Kläger 2 das Objekt
zurückgegeben hatte und als Untermieter bei den Klägerinnen 1 eingezogen war.
Unbestritten ist umgekehrt, dass die Klägerin 1.2 nicht mehr in der von ihr mitge-
mieteten Wohnung lebt.
1.2 Prozessgeschichte
Die Klägerinnen 1 und der Kläger 2 reichten am 6. Oktober 2021 (Poststempel) se-
parat die vorliegenden Klagen sowie die ihnen am 6. September 2021 zugestellten
Klagebewilligungen der Schlichtungsbehörde Zürich vom 26. August 2021 ein. Mit
Beschluss vom 13. Oktober 2021 wurden die Doppel der Klage der Beklagten zu-
gestellt, die beiden Verfahren miteinander vereinigt und den Klägerinnen 1.1 und

- 6 -
1.2 Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 5'250.– angesetzt.
Auf die Einforderung des in Aussicht gestellten Vorschusses von Fr. 3'970.– für den
Kläger 2 wurde mit Rücksicht auf dessen bereits gestelltes, aber noch nicht voll-
ständiges Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege einstweilen verzichtet, zu des-
sen Ergänzung Frist angesetzt wurde. Die Prozessleitung wurde dem Vorsitzenden
delegiert. Nachdem der Prozesskostenvorschuss der Klägerinnen 1.1. und 1.2 frist-
gerecht geleistet worden war und der Kläger 2 sein Gesuch begründet hatte, wurde
diesem mit Verfügung vom 2. Dezember 2021 die unentgeltliche Rechtspflege ge-
währt.
In der Folge wurden die Parteien am 9. Dezember 2021 auf den 20. Januar 2022
zur Hauptverhandlung vorgeladen, welche auf den 7. April 2022 verschoben wer-
den musste. Auf entsprechendes Gesuch vom 1. April 2022 (Poststempel) hin
wurde der nicht mehr im Mietobjekt lebenden Klägerin 1.2 am 4. April 2022 für die
Hauptverhandlung die Pflicht zum persönlichen Erscheinen erlassen. Mit Eingabe
vom 22. März 2022 teilte der Kläger 2 mit, dass er die von ihm gemietete Wohnung
am 16. März 2022 der Beklagten zurückgegeben habe, und beantragte, die verei-
nigten Verfahren zu trennen sowie das Verfahren betreffend den Kläger 2 als ge-
genstandslos geworden abzuschreiben. Mit Verfügung vom 23. März 2022 wurde
u.a. die Eingabe der Beklagten zugestellt und die Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs bei der Hauptverhandlung in Aussicht gestellt. Am 7. April 2022 konnte sodann
der erste Teil der Hauptverhandlung durchgeführt werden. Alle Betroffenen bestä-
tigten dabei u.a. die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens bezüglich des Klägers 2.
Die Klägerinnen 1 und die Beklagte einigten sich sodann darauf, auf das Schlich-
tungsverfahren betreffend die eventualiter ausgesprochene Mietzinserhöhung vom
10. Dezember 2021 (MO220066-L; vgl. …) zu verzichten, um eine sofortige Verei-
nigung mit dem hängigen mietgerichtlichen Verfahren und eine einheitliche Behand-
lung beider Punkte zu ermöglichen. Darauf wurde das Verfahren bezüglich des
Mietverhältnisses mit dem Kläger 2 mit Beschluss vom 12. April 2022 als gegen-
standslos abgeschrieben. Nach Eintritt der Rechtskraft wurde der unentgeltliche
Rechtsvertreter des Klägers 2 aus der Gerichtskasse entschädigt. Weiter wurden
die Akten des Schlichtungsverfahrens MO220066-L dem Mietgericht überwiesen;
dieses vereinigte die Mietzinsanfechtung mit Beschluss vom 2. Mai 2022 mit dem
hängigen Kündigungsschutzverfahren und lud anschliessend zur Fortsetzung der

- 7 -
Hauptverhandlung vor, die am 13. Juni 2022 durchgeführt werden konnte. Dabei
hatten die Parteien Gelegenheit, sich zu beiden Themen im gesetzlich vorgeschrie-
benen Umfang zu äussern. Danach wurde das Verfahren für spruchreif erklärt.
Das vorliegende Urteil wurde auf dem Zirkularweg gefällt. Wegen Auslaufens der
Anstellung der an den Verhandlungen beteiligten Gerichtsschreiberin musste diese
für das Urteil ersetzt werden.
2. Parteidarstellungen
2.1 Die Mieterinnen machten hauptsächlich geltend, dem Vertragsschluss vom 27.
März 2018 seien Verhandlungen zwischen den damaligen Eigentümerinnen und Ei-
gentümern und den Mieterinnen und Mietern in der Liegenschaft vorausgegangen,
die seitens der Erbengemeinschaft von Z1 und Z2 und seitens der Mieterschaft von
M1 und M2, beide mit juristischer Ausbildung, geführt worden seien, teils in Anwe-
senheit der Klägerinnen 1. Die Ergebnisse seien in zwei Memoranden vom 17. Feb-
ruar 2018 und 6./22. März 2018 festgehalten. Die damalige Eigentümerschaft habe
darin den erzielten Mietertrag als weit unter dem ortsüblichen Durchschnitt um-
schrieben und eine Anpassung in zwei Schritten von Fr. 240.– / m2 auf Fr. 326.– /
m2 pro Jahr angekündigt. Nachdem die Mietenden die Anpassung als zu hoch er-
achtet hätten, habe man den zweiten Schritt auf Fr. 300.– / m2 festgelegt und als
Vorbehalt in die Mietverträge aufgenommen. Die damalige Vermieterschaft habe
sich für den Fall von Neuvermietungen vorbehalten, individuell höhere Preise fest-
zulegen. Im Gegenzug zur Erhöhung hätten die früheren Vermietenden den Mie-
tenden ein langfristiges Mietverhältnis in Aussicht gestellt. Z1 habe erklärt, er könne
die Erbengemeinschaft nur dann davon überzeugen, die Liegenschaft nicht zu ver-
kaufen, wenn die Mieter für eine substantielle Mietzinserhöhung Hand böten. Dies
hätten Letztere getan, um sich einen langfristigen Verbleib in der Liegenschaft zu
sichern. Dass ein langfristiges Mietverhältnis in Aussicht gestellt worden sei, könn-
ten M1 und M2 bestätigen, ebenso dass die Mieterinnen von der Vorvermieterschaft
vor die Alternative gestellt worden seien, entweder eine massive Mietzinserhöhung
zu akzeptieren oder den Verkauf der Liegenschaft zu riskieren. Die Mieterinnen hät-
ten nach ihrer Zustimmung zur Erhöhung nicht mit einem Verkauf der Liegenschaft
rechnen müssen; im Gegenteil habe die Vorvermieterschaft mit dem Verkauf ihr

- 8 -
Versprechen gebrochen. Dass die Vorvermieterschaft ein solches Versprechen ge-
geben habe, gehe auch aus Ziff. 8 Abs. 3 des Kaufvertrages hervor, welche einen
Verzicht der Beklagten auf eine Kündigung wegen dringenden Eigenbedarfs nach
Art. 261 Abs. 2 OR enthalte. Im Zuge des Eigentumsübergangs habe die I. Immo-
bilien AG denn auch am 12. September 2019 den Betroffenen im Namen der Be-
klagten geschrieben, man freue sich auf ein langfristiges Mietverhältnis. Die ge-
nannte Maklerin habe zwar im Auftrag der Verkäuferschaft gehandelt. Die Mieterin-
nen hätten aber davon ausgehen dürfen, dass das Schreiben mit der Beklagten
abgestimmt sei. Das abweichende Schreiben vom 30. September 2019 enthalte im
Gegensatz zu demjenigen vom 12. September 2019 keine ausformulierte Anrede
und sei auch nicht unterzeichnet. Die Beklagte habe dann zwar zunächst mit der
Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 den Vorbehalt im Mietvertrag – unter Berück-
sichtigung von inzwischen veränderten relativen Berechnungsfaktoren – teilweise
ausgeschöpft, ohne einen weiteren Vorbehalt anzubringen, habe dann aber die an-
gefochtene Kündigung vom 12. April 2021 ausgesprochen mit der Begründung, man
erziele nicht die gesetzlich zulässige Nettorendite. Für den Fall der Ungültigkeit der
Kündigung habe die Beklagte per 1. April 2022 die weitere Erhöhung des Nettomiet-
zinses auf Fr. 2'794.– angezeigt. Bestritten werde, dass die Vermieterin am 8. März
2021 keine Kenntnis vom Bundesgerichtsurteil vom 26. Oktober 2020 gehabt habe,
mit dem erstmals entschieden worden sei, dass der zulässige Ertrag um 2 % über
dem Referenzzins liegen dürfe, solange dieser weniger als 2 % betrage. Es sei abs-
trus, zuerst eine Mietzinserhöhung anzuzeigen und sich erst danach nach der zu-
lässigen Rendite zu erkundigen.
Die Mieterinnen hätten bewusst nur die Kündigung angefochten und machten im
Hinblick auf die von Amtes wegen zu prüfende Erstreckung für den Fall der Gültig-
keit der Kündigung explizit keine Härte geltend.
Das Bundesgericht erachte zwar grundsätzlich eine Kündigung mit dem Ziel als gül-
tig, die Sache anderweitig zu einem höheren Mietzins zu vermieten. Dabei obliege
allerdings dem Vermieter die Beweislast dafür, dass der Mietzins im Zuge der Neu-
vermietung zulässigerweise erhöht werden dürfe. Selbst wenn dies der Fall sei,
könne die Kündigung dennoch gegen Treu und Glauben verstossen, wenn die be-

- 9 -
troffene Mietpartei im Vertrauen auf eine lange Mietdauer zu schützen sei, zum Bei-
spiel weil der Vermieter die Mietpartei informell darauf hingewiesen habe, dass eine
lange Mietdauer angestrebt werde. In der Lehre, insbesondere vom Vorsitzenden
des angerufenen Gerichts, sei die Rechtsprechung auf Kritik gestossen, besonders
im Fall, wo die Vermieterseite eine Mietzinserhöhung ohne Vorbehalt ausgespro-
chen und dadurch zum Ausdruck gebracht habe, sie erziele aus der Sache einen
genügenden Ertrag, und dann die Kündigung dazu verwende, um von einem Dritten
nach absoluter Methode einen höheren Mietzins zu verlangen. Bislang habe das
Bundesgericht sich mit dieser Kritik nicht auseinandergesetzt, habe aber in neuerer
Zeit angedeutet, dass es den Einwand ernst genug nehme, um bei Gelegenheit
darauf einzugehen. Die vorliegende Konstellation sei zudem eine andere als dieje-
nigen gemäss den Beispielen vornehmlich aus der Westschweiz, in welchen es um
eine Korrekturmöglichkeit für ungewöhnlich tiefe Mietzinse gegangen sei. Im vorlie-
genden Fall hätten die Mieterinnen sich schon vor der Kündigung bereit erklärt, ei-
nen Mietzins zu bezahlen, der bei Anwendung der relativen Methode nicht möglich
gewesen wäre. Die Vermieterin habe die Mietverhältnisse im Haus im Nachgang
zur vorliegenden Kündigung der Reihe nach aufgelöst. Die Klägerinnen 1 seien die
«letzten Mohikanerinnen» in der Liegenschaft, denn die anderen Wohnungen seien
nach «Zerstörung des sozialen Biotops» durch die Beklagte inzwischen zu einem
wesentlich höheren Mietzins vermietet worden, und zwar ohne Sanierung, wenn
man von Malerarbeiten absehe.
Die Kündigung verstosse aber schon deshalb gegen Treu und Glauben, weil die I.
Immobilien AG als Maklerin des Verkaufsgeschäfts den Mieterinnen mit dem Schrei-
ben vom 12. September 2019 ein langfristiges Mietverhältnis versprochen habe. Zu
diesen Zusicherungen stehe die angefochtene Kündigung in einem unauflöslichen
Widerspruch; sie sei daher für ungültig zu erklären. Widersprüchlich sei die Kündi-
gung aber auch bezogen auf die Mietzinserhöhung vom 8. März 2021, denn bei
derselben habe die Beklagte keinen Vorbehalt angebracht, wonach der Mietzins
nicht zu einem genügenden Ertrag führe oder nicht der orts- und quartierüblichen
Vergleichsmiete entspreche, und zwar obwohl sie in jenem Zeitpunkt über die Mög-
lichkeit verfügt hätte, die vom Bundesgericht am 26. Oktober 2020 für zulässig be-
zeichnete Rendite geltend zu machen. Damit habe sie bei den Mieterinnen das be-
rechtigte Vertrauen geweckt, mit dem Nettomietzins von Fr. 1'839.– erziele sie eine

- 10 -
genügende Nettorendite. Mit anderen Worten hätten die Mieterinnen nicht damit
rechnen müssen, dass ihnen wegen einer ungenügenden Rendite gekündigt werde,
wie dies in der Folge geschehen sei. Grundsätzlich habe ein Vermieter den Weg
der Mietzinserhöhung zu beschreiten, wenn er den Mietzins zu erhöhen beabsich-
tige. Ihm stattdessen eine Kündigung zu ermöglichen, erscheine von vornherein als
stossend und heble die Absicht des Gesetzgebers aus, die vertragsschwächere
Partei vor unzulässigen Mietzinsen und treuwidrigen Kündigungen zu schützen. Die
Klägerinnen 1 seien zuversichtlich, das Bundegericht zu einer Praxisänderung be-
wegen zu können, sollte der Fall durch die Instanzen getragen werden.
Abgesehen davon habe die Vorvermieterschaft sich bei den Verhandlungen über
einen höheren Mietzins nicht von den orts- und quartierüblichen Mietzinsen leiten
lassen, sondern von einer Studie der K. AG aus dem Jahr 2013 zur Marktmiete, die
in einer städtischen Agglomeration mit chronischem Wohnraummangel stets deut-
lich über der Vergleichsmiete liege. Aus den Verhandlungen mit der Vorvermieter-
schaft könne daher nicht abgeleitet werden, die Mieterinnen hätten gewusst, dass
auch der neue Mietzins deutlich unter dem orts- und quartierüblichen Niveau gele-
gen sei.
Mangels Vorbehalts in der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 erweise sich die
von der Beklagten für den Fall der Ungültigkeit der Kündigung verlangte Mietzins-
erhöhung vom 10. Dezember 2021 als Folge des Vertrauensprinzips als unzulässig.
Die Parameter der vorgelegten Renditerechnung würden im Übrigen bestritten. Ab-
gesehen davon sei ein offensichtlich übersetzter Kaufpreis im Sinne von Art. 269
Abs. 1 OR vereinbart worden. Da eine massive Mietzinserhöhung um 52 % verlangt
werde, gelte in Analogie zur Anfechtung des Anfangsmietzinses eine tatsächliche
Vermutung eines übersetzten Preises. Gleiches ergebe sich aus einer Reihe von –
zu einem grossen Teil die wesentlichen Kriterien erfüllenden – Vergleichsobjekten,
aus denen sich ein durchschnittlicher Bruttomietzins von Fr. 27.– pro Quadratmeter
und Monat ergebe, sowie aus dem Beizug der Mietpreisstrukturerhebung der Stadt
Zürich aus dem Jahre 2006. Mit der Mietzinserhöhung per 1. April 2022 strebe die
Beklagte dagegen einen Bruttoquadratmeterpreis von Fr. 40.32 an. Der aktuelle
Mietzins liege jedenfalls nicht unter dem orts- und quartierüblichen Niveau. Bei der
Fortsetzung der Hauptverhandlung schloss sich der klägerische Rechtsvertreter

- 11 -
dann einer im Rahmen von Vergleichsgesprächen erfolgten Äusserung des Ge-
richts beim ersten Termin an: Es seien für die Beurteilung des übersetzten Kauf-
preises möglicherweise ähnliche Prinzipien anzuwenden wie bei der Anfechtung ei-
nes (gestützt auf die Vergleichsmiete zu bestimmenden) Anfangsmietzinses (…; auf
die einzelnen Elemente ist zurückzukommen).
2.2 Die Vermieterin liess in erster Linie einwenden, bis zur Hauptverhandlung sei
nicht klar gewesen, was die Mieterinnen zuvor gemeint hätten mit der schon früher
geäusserten Behauptung, ihnen sei ein langjähriges Mietverhältnis zugesichert wor-
den. Grundsätzlich treffe die Sachdarstellung der Mieterinnen zu. Es stelle sich nur
die Frage, wie was ausgelegt werde. Die Mieterinnen hätten sich bei den Verhand-
lungen mit der Erbengemeinschaft durch zwei Juristen vertreten lassen. Kein einzi-
ges der eingereichten Schriftstücke enthalte eine Zusicherung eines langjährigen
Mietverhältnisses. Der 2018 ausgearbeitete neue Mietvertrag sei zuerst dem Juris-
ten M2 vorgelegt und dann an die Klägerinnen 1 weitergeleitet worden. Darin sei
klar von einem unbefristeten Mietverhältnis die Rede, das jeweils mit einer Frist von
drei Monaten auf Ende März, Juni oder September gekündigt werden könne. Zudem
sei auf Seite 2 festgehalten worden, dass der Vertrag alle Abmachungen enthalte
und dass jede Änderung oder Ergänzung der Schriftform bedürfe. Eine Vereinba-
rung eines langfristigen oder langjährigen Mietverhältnisses sei etwas sehr Gewich-
tiges und wäre in den Vertrag aufgenommen worden, wenn dies denn die Meinung
der Parteien gewesen wäre. Eine solche Zusage habe es nicht gegeben. Die Mie-
terinnen hätten auch damit rechnen müssen, dass die Liegenschaft früher oder spä-
ter verkauft werde. Auch im von Z1 und der Klägerin 1.1 unterzeichneten und dem
Gericht mit der Klage vorgelegten Schreiben vom 24. März 2018 über die Auflösung
des bisherigen und den beabsichtigten Abschluss des aktuellen Mietvertrages stehe
kein Wort von einem langfristigen Mietverhältnis. Gleiches gelte für die von den Mie-
terinnen zitierten Memoranden. Gegenteils habe die frühere Eigentümerschaft klar
zum Ausdruck gebracht, dass der Mietzins selbst nach dem zweiten Erhöhungs-
schritt auf dem tiefsten Niveau der Kategorie unterdurchschnittliche Miete festge-
setzt worden sei. Den Klägerinnen 1 sei daher bewusst gewesen, dass ihr Mietzins
deutlich unter dem orts- und quartierüblichen Niveau liege. Gleiches gehe aus dem
Hinweis hervor, wonach sich die Vermieterschaft bei Neuvermietungen höhere

- 12 -
Mietzinse vorbehalte. Selbst wenn ein langfristiges Mietverhältnis zugesichert wor-
den wäre, bedeute dies aufgrund der Recherche des Rechtsvertreters der Beklag-
ten im Internet eine Dauer von drei Jahren, hier also bis Frühling 2021. Gekündigt
worden sei aber erst auf Ende September 2021. Selbst aus der Verwendung des
Wortes «langfristig» könnten die Mieterinnen also nichts ableiten. Die Echtheit des
Schreibens der I. Immobilien AG vom 12. September 2019, welches die Beklagte
erstmals an der Schlichtungsverhandlung gesehen habe, werde bestritten. Es sei
ohne Rücksprache mit der Beklagten erfolgt, zu einem Zeitpunkt, als der Kaufver-
trag über die Liegenschaft noch nicht einmal öffentlich beurkundet gewesen sei.
Zudem sei die I. Immobilien AG als Vermittlerin für den Verkauf aufgetreten und
habe im Auftrag der Verkäuferschaft gehandelt. Die Verfasserin I1 habe wahr-
scheinlich gemerkt, dass sie etwas Unzutreffendes geschrieben habe, denn am 30.
September 2019, dem Tag der öffentlichen Beurkundung, habe sie ein ähnliches
aufgebautes Schreiben verfasst, in dem aber lediglich von einem angenehmen und
soliden Mietverhältnis die Rede sei. Auch aus dem Kaufvertrag selber, insbes. aus
Ziff. 8, ergäben sich keine Zusicherungen hinsichtlich der Dauer der Mietverhält-
nisse. Ebenso wenig habe es eine Zusicherung der früheren Vermieterschaft gege-
ben, die Liegenschaft nicht zu verkaufen.
Richtig sei, dass per 1. Juli 2021 eine Mietzinsanpassung erfolgt sei. Umgesetzt
worden sei dabei aber nur der im Mietvertrag vorgesehene Vorbehalt, wobei wegen
einer inzwischen eingetretenen Referenzzinssenkung nicht Fr. 52.50, sondern
Fr. 44.50 ausgeschöpft worden seien. Man habe keine Anpassung nach relativer
oder absoluter Methode vorgenommen, sondern analog zu einem gestaffelten Miet-
zins den Vertrag umgesetzt. Der Beklagten könne es nicht schaden, dass sie im
Formular vom 8. März 2021 keinen Vorbehalt angebracht habe. In jenem Zeitpunkt
sei der Beklagten der Bundesgerichtsentscheid vom Oktober 2021 nicht bekannt
gewesen, wonach die maximal zulässige Nettorendite nicht mehr 0.5, sondern 2 %
über dem jeweiligen Referenzzins liege [BGE 147 III 14, Anm. d. Red.]. Gekündigt
habe sie erst, nachdem sie vom Entscheid Kenntnis erhalten habe durch Rechtsan-
walt Dr. C., der ihr am 22. März 2021 eine Nettorenditeberechnung habe zukommen
lassen. Das Bundesgericht habe an seiner Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Er-
tragsoptimierungskündigung stets festgehalten, und zwar in Kenntnis der Kritik in
der Literatur. Aus der Nettorenditeberechnung der Beklagten ergebe sich für die hier

- 13 -
interessierende Wohnung ein zulässiger Nettomietzins von Fr. 2'794.–. Damit sei
offensichtlich, dass die Beklagte von einem Dritten mehr verlangen könne, als die
Klägerinnen 1 bezahlten. Auch aus der Mietzinsanpassung vom 8. März 2021 könn-
ten die Klägerinnen 1 nicht ableiten, dass ihnen danach nicht mit der Begründung
der Erzielung eines angemessenen Ertrages durch Vermietung an einen Dritten ge-
kündigt werde. Damit erweise sich die Kündigung als gültig. Die Praxis des Bundes-
gerichts stehe auf dem Boden der Kündigungsfreiheit und damit im Einklang mit
dem Willen des Gesetzgebers.
Für die Missbräuchlichkeit der Kündigung seien die Mieterinnen beweisbelastet.
Dieser Beweis sei gescheitert, denn die von der Stadt veröffentlichte Mietpreisstruk-
turerhebung aus dem Jahre 2006 erfülle die von der Praxis entwickelten und in Art.
11 VMWG bestätigten Vergleichskriterien so wenig wie die von den Mieterinnen an-
gegebenen Vergleichsobjekte. Es treffe auch nicht zu, dass die Vorvermieterschaft
mit ihrem Verhalten zum Ausdruck gebracht habe, der im Vertrag vom 27. März
2018 vereinbarte bzw. in Aussicht genommene Mietzins sei orts- und quartierüblich.
Das Gegenteil sei der Fall: Der vereinbarte Mietzins sei auf Fr. 300.– pro Quadrat-
meter und Jahr festgelegt worden, obwohl die Vermieterschaft zuerst einen solchen
von Fr. 326.– angestrebt habe – als Mietzins im tiefsten Niveau der Kategorie «un-
terdurchschnittliche Miete». Zudem habe sie klar zum Ausdruck gebracht, dass sie
bei Neuvermietungen höhere Preise festzulegen gedenke. Gehe man entgegen die-
sen Ausführungen davon aus, dass sich die Beklagte mangels genügenden Vorbe-
halts gegenüber den Klägerinnen 1 im Rahmen einer Mietzinserhöhung nicht auf
die ungenügende Rendite berufen dürfe, sei sie erst recht gezwungen gewesen, zu
einer Ertragsoptimierungskündigung zu greifen, um die zulässige Rendite erreichen
zu können. Die Mieterinnen räumten selber ein, dass nach absoluter Methode ein
höherer als der aktuelle Mietzins möglich sei. Also sei die Kündigung gültig, auch
wenn die eventualiter geforderte Mietzinserhöhung auf Fr. 2'794.– netto nicht in vol-
lem Umfang begründet wäre.
Die Klägerin 1.2 wohne nicht mehr im Objekt und verfüge für die vorliegende Klage
daher nicht über ein Rechtsschutzinteresse.
Die eventualiter geforderte Mietzinserhöhung sei nach dem Gesagten zulässig. Ei-
nen Vorbehalt habe man bei der vorausgegangenen Anpassung nicht anbringen

- 14 -
müssen, da die Beklagte nicht gewusst habe, dass die Rendite ungenügend sei. Es
sei im Übrigen unzulässig, die Praxis zur Plausibilitätsprüfung eines gegenüber dem
Vormietverhältnis ohne ersichtlichen Grund erheblich erhöhten Mietzinses bzw. zur
Festsetzung eines Anfangsmietzinses analog anzuwenden auf die Frage, ob der
hier bezahlte Kaufpreis offensichtlich übersetzt sei. Die Vermieterin trage nicht die
Beweislast für diesen Punkt und müsse dazu auch keinen Gegenbeweis antreten.
Sollte die Statistik der Stadt Zürich hier überhaupt zur Anwendung gelangen, sei
aufgrund der Qualität des Mietobjekts mit der oberen Grenze zu rechnen, mithin mit
Fr. 23.90 pro Quadratmeter und Monat. Modifiziert um die gegenüber der Statistik
um Fr. 90.– erweiterte Nebenkostenabrede bezogen auf die Betriebskosten gemäss
dem vorliegenden Vertrag ergebe sich ein statistischer Nettomietzins von Fr.
1'890.–, der immer noch höher liege als der aktuell gültige. Die Beklagte habe im
Übrigen einen Kaufpreis bezahlt, der wesentlich tiefer gelegen sei als die Fr.
10'200'000.–, für welche die Maklerin das Objekt ursprünglich ausgeschrieben
habe. Der Kaufpreis sei auch nicht durch ein Bieterverfahren zustande gekommen,
denn die Beklagte sei die Einzige gewesen, die einen Kauf für Fr. 9'160'000.– offe-
riert habe. Die Zahlen in der vorgelegten Renditeberechnung […] seien im Übrigen
korrekt, auch wenn in der Abrechnung über die Unterhaltskosten 2021 Positionen
enthalten seien, die den Mieterinnen nicht überwälzt werden könnten. Nur ein of-
fensichtlich übersetzter Kaufpreis sei im Übrigen relevant, und das Bundesgericht
setze die Grenze dafür bei einer Differenz von 12 % an.
2.3 Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit eingegangen,
soweit dies für den Entscheid erforderlich ist. Dies gilt besonders für Punkte, die in
der vorstehenden Zusammenfassung nicht enthalten sind.
3. Zur Rechtsanwendung allgemein
3.1 Das vorliegende Verfahren gibt Anlass zu einigen Vorbemerkungen zur
Rechtsanwendung und zur Rolle der Gerichte.
Nach Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung,
für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Ge-
setz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht nach Gewohnheits-
recht und, wo wie hier auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es

- 15 -
als Gesetzgeber aufstellen würde. Abs. 3 der genannten Norm hält sodann fest,
dass es bei der Rechtsanwendung bewährter Lehre und Überlieferung folgt, wobei
mit dem etwas altertümlichen zweiten Ausdruck die Gerichtspraxis gemeint ist.
Richterinnen und Richter sind zwar auch ihrem Gewissen verpflichtet, in erster Linie
aber Gesetz und Verfassung. Nach Art. 188 Abs. 1 BV ist das Bundesgericht die
oberste rechtsprechende Behörde des Bundes. Ihm ist nach Art. 189 Abs. 1 lit. a
BV die Beurteilung von Streitigkeiten wegen Verletzung von Bundesrecht übertra-
gen. Dabei ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivil- und Zivilprozessrechts
nach Art. 122 Abs. 1 BV Sache des Bundes. Aus diesem Kontext ergibt sich, dass
es in erster Linie Aufgabe des Bundesgerichts ist zu entscheiden, was von der über-
lieferten Praxis bewährt im Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZGB ist und was nicht, denn es
gehört nach dem Gesagten zu seiner Kernaufgabe, für eine einheitliche Anwendung
des Bundesrechts im Land zu sorgen. Es ist den Mitgliedern der Gerichte aller In-
stanzen folglich zwar durchaus erlaubt, sich privat zu Rechtsfragen zu äussern. Am
Gericht ist ihre Rolle aber eine andere: Besonders die Richterinnen und Richter der
ersten und zweiten Instanz, letztlich aber auch die einzelnen Bundesrichterinnen
und Bundesrichter, haben sich bei ihrer Tätigkeit an die klaren Anweisungen von
Verfassung und Gesetz zu halten. Es wäre nicht nur anmassend, sondern nach dem
Gesagten widerrechtlich, nur seine persönliche Meinung als «bewährt» zu betrach-
ten oder allein gestützt auf diese Praxisänderungen zu initiieren.
Das Bundesgericht hat zu letzteren sich und damit auch den Vorinstanzen Regeln
mit auf den Weg gegeben: Danach lässt sich eine Änderung der Praxis regelmässig
nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, verän-
derten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; an-
dernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich
deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Inte-
resse der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch
oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist
(BGE 147 III 14 E. 8.2; BGE 144 III 209 E. 3.2; BGE 143 IV 9 E. 2.4; BGE 137 III
352 E. 4.6 S. 360; BGE 136 V 313 E. 5.3.1; BGE 136 III 6 E. 3 mit Hinweisen).
Schaut man sich den zuletzt genannten Entscheid näher an, hat sich das Bundes-

- 16 -
gericht erst zur Einführung des Regressrechts des Haftpflichtversicherers auf Kau-
salhaftpflichtige entschlossen, als die starke Kritik in der Lehre bereits zu Aktivitäten
des Gesetzgebers geführt hatte. Ähnlich verhielt es sich in Zusammenhang mit dem
lange Zeit nur sehr zurückhaltend bejahten Rechtsschutzinteresse an einer negati-
ven Feststellungsklage als Mittel gegen eine ungerechtfertigte Betreibung (BGE 141
III 68, zur negativen Feststellungsklage nach Art. 88 ZPO, die inzwischen vom Ge-
setzgeber erweitert wurde um eine parallele Klagemöglichkeit nach Art. 85a
SchKG). Die – auch nachfolgend näher zu beleuchtende – Praxisänderung zur zu-
lässigen Rendite bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen erfolgte demge-
genüber vor dem Hintergrund von historisch tiefen Kapitalmarktsätzen, welche bei
der Einführung der alten Rechtsprechung so nicht voraussehbar waren (s. BGE 147
III 14, BGer 4A_554/2019 v. 26.10.2020, E. 8.2; dazu auch TH. KOLLER, Die miet-
rechtliche Rechtsprechung des Bundesgericht im Jahr 2021, ZBJV 2022, S. 285 ff.
und 290 ff.).
3.2 Weiter sind insbesondere die Klägerinnen 1 darauf hinzuweisen, dass das Ge-
richt in Vergleichsgesprächen keine «Steilpässe» liefert (Prot. S. …) und dass es in
diesem Rahmen auch nicht seine Aufgabe ist, sich abschliessend zur Klage zu äus-
sern. Verfehlt sind Bemerkungen wie diejenige des klägerischen Rechtsvertreters
in (…), das Gericht habe sich zu diesem oder jenen Punkt noch nicht geäussert.
Einschätzungen in Vergleichsgesprächen haben vorläufigen Charakter, wie die an-
waltlich vertretenen Klägerinnen sehr wohl wissen und auch im vorliegenden Ver-
fahren vom Gericht gehört haben. Dies gilt umso mehr für Einschätzungen im Rah-
men einer Hauptverhandlung nach einer wie hier unbegründet eingereichten Klage,
bei welcher das Gericht keine Gelegenheit zu einer fundiert vorbereiteten Analyse
hatte. Eine Äusserung des Gerichts zur Sache können die Parteien unter Vorbehalt
ihres Gehörsanspruchs und des daraus fliessenden Überraschungsverbotes erst im
Urteil erwarten, nicht vorher. Wer argumentiert wie die Klägerinnen, setzt sich dem
Verdacht aus, vor den Schranken des Gerichts nicht Recht zu suchen, sondern Po-
litik zu betreiben. Das geht nicht an, auch nicht vor dem Hintergrund des Rechts der
Parteien, ihren Standpunkt pointiert zu formulieren.

- 17 -
Kündigungsschutz und Mietzinsgesetzgebung haben im Übrigen auch nicht die
Funktion, «soziale Biotope» zu erhalten, sondern sollen im Interesse der Wohnbe-
völkerung Missbräuchen entgegenwirken, die meist aus Zwangslagen entstehen –
nicht mehr und nicht weniger.
4. Prozessuale Punkte
4.1 Zuständigkeit und Verfahrensart. Verzicht auf das Schlichtungsverfahren bei
der Mietzinsanfechtung. Soziale Untersuchungsmaxime
Das angerufene Gericht ist zur Behandlung der vorliegenden Klagen betr. Kündi-
gungsschutz und Mietzinsanfechtung unbestrittenermassen örtlich und sachlich zu-
ständig (Art. 33 f. ZPO; § 21 GOG). Anwendbar ist für beide Klagen das vereinfachte
Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. b ZPO). Bezüglich der Anfechtung der Mietzinserhö-
hung vom 10. Dezember 2021 haben die Parteien bei einem Streitwert der isoliert
betrachteten Mietzinsanfechtungsklage von Fr. 229'200.– (Fr. 955.– pro Monat x 12
x 20) gültig auf das Schlichtungsverfahren verzichtet (…; Art. 199 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht stellt den Sachverhalt gestützt auf Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO von Amtes
wegen fest. Es hat durch Fragen und Hinweise darauf hinzuwirken, dass die Par-
teien den Sachverhalt vollständig vortragen. Sind sie wie hier anwaltlich vertreten,
ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung am
Platz. Dies gilt nicht, wo es um bekannte Tatsachen geht, denn diese sind nach
Art. 151 ZPO nicht beweisbedürftig. In gleicher Weise kann das Gericht von Amtes
wegen Beweise abnehmen, soweit es an der übereinstimmenden Darstellung bei-
der Seiten erhebliche Zweifel hat (Art. 152 ZPO). Die Rechtsprechung des Bundes-
gerichts zur Tragweite der sozialen Untersuchungsmaxime im Bereich des sozialen
Prozessrechts im Sinne von Art. 247 Abs. 2 ZPO, insbesondere BGE 141 III 569
E. 2.3, stellt im Übrigen keine Abkehr von der Praxis zu aArt 274d Abs. 3 OR dar.
Das Gericht kann daher nach wie vor und unabhängig von der Beteiligung von An-
wälten den für die Rechtsanwendung notwendigen Sachverhalt vervollständigen,
soweit er erkennbar unvollständig vorgetragen wird, sämtliche Akten berücksichti-
gen und selbst Kenntnisse verwenden, die es von Dritten hat (etwa aus dem Inter-
net) sowie Beweise erheben, ohne grundsätzlich an die Darlegungen und Beweis-
anträge der Parteien gebunden zu sein. Dies bedeutet z.B. zwar nicht, dass die

- 18 -
Gerichte von sich aus Vergleichsobjekte zur Bestimmung der Orts- und Quartierüb-
lichkeit zusammenzutragen hätten, aber sehr wohl, dass sie auch ohne Antrag die
Überzeugungskraft von Vergleichsangeboten mittels notorischer Indikatoren wie
dem GIS-Browser des Kantons Zürich hinterfragen können (ZMP 2021 Nr. 11, Miet-
gerichtsentscheid E. 2.2.2).
4.2 Rechtsschutzinteresse der Klägerin 1.2
Die Beklagte lässt wie erwähnt einwenden, aus dem Umstand, dass die Klägerin
1.2 nicht mehr im Mietobjekt wohne, ergebe sich ihr fehlendes Rechtsschutzinte-
resse, weshalb insoweit auf die Kündigungsschutzklage nicht einzutreten sei.
In der Tat hat das Bundesgericht im Fall, der BGE 143 III 15 zugrunde lag und einen
komplexen Sachverhalt betraf, dem nicht mehr im Objekt wohnenden Ehemann und
Mitmieter seiner Gattin das Rechtsschutzinteresse an der Kündigungsschutzklage
abgesprochen. Bemerkenswert ist, dass die entsprechenden Erwägungen, die im
Internet in E. 3 und 4.4 des Urteils 4A_293/2016 vom 13. Dezember 2016 zu finden
sind, keinen Eingang in die amtliche Entscheidsammlung gefunden haben, so dass
zumindest fraglich ist, ob sich das Bundesgericht bereits grundsätzlich äussern
wollte und die Praxis schon als gefestigt gelten kann. Allerdings hat das Bundesge-
richt an der Aussage als solche in einem obiter dictum des Urteils 4A_282/2021 vom
29. November 2021 festgehalten, wenn auch mit Einschränkungen: Die verstorbene
Mieterin hatte zwei Söhne. Der eine hatte die gemietete Wohnung zusammen mit
seiner Mutter benützt und lebte darin im Zeitpunkt der Kündigung allein. Der andere
Sohn war seit vielen Jahren unauffindbar und für verschollen erklärt worden und
hinterliess seinerseits zwei Söhne, die damit neben ihrem Onkel Miterben und daher
auch Mitmieter geworden waren (vgl. Art. 560 ZGB). Nach der Kündigung des Ver-
trages durch die Vermieterin focht der überlebende Sohn die Kündigung an, fasste
aber entgegen der mit BGE 140 III 598 begründeten Rechtsprechung seine nicht an
der Klage beteiligten Neffen nicht mit ins Recht. Das Bundesgericht verneinte in der
Folge die Aktivlegitimation des Klägers. Es wiederholte dabei zunächst zwar, dass
den nicht in der Wohnung lebenden Personen kein Rechtsschutzinteresse an der
Kündigungsschutzklage zukomme. Das gelte aber, so das Gericht weiter, nicht un-
besehen (a.a.O., E. 4.6.2):

- 19 -
«Si un héritier dispose d'un intérêt digne de protection pour agir en annulation du congé et
que la demande est ainsi recevable, il faut encore examiner si tous ses cohéritiers, consorts
nécessaires, sont bel et bien impliqués à la procédure d'un côté ou de l'autre de la barre. En
effet, si certains héritiers - devenus parties au contrat de bail - ne peuvent invoquer les
art. 271 s. CO pour contester la résiliation du bail, il n'en demeure pas moins que le sort de
l'action en annulation du congé introduite par leur cohéritier peut affecter leur situation juri-
dique. Ils peuvent notamment avoir intérêt à ce que le bail prenne fin afin de ne plus être te-
nus solidairement de payer le loyer. La décision relative à l'annulation du congé doit dès lors
leur être opposable raison pour laquelle l'héritier qui dispose d'un intérêt digne de protection
au sens de l'art. 59 al. 2 let. a CPC ne peut pas être l'unique partie au procès contre le bail-
leur (FRANÇOIS BASTONS BULLETTI, note relative à l'arrêt 4A_347/2017, in CPC Online, new-
sletter du 24 mai 2018). A défaut, on risquerait d'aboutir à des situations insatisfaisantes,
dans l'hypothèse où un congé contesté avec succès par un seul des hoirs entraînerait le
maintien du bail, mais où le jugement rendu ne serait pas opposable aux autres héritiers non
parties à la procédure judiciaire. Un tel cas de figure soulèverait divers problèmes juridiques
épineux, au rang desquels figurent notamment le point de savoir si les héritiers non parties à
la procédure et opposés à la poursuite du bail demeureraient liés par celui-ci, la question du
maintien éventuel de la responsabilité solidaire de tous les héritiers à l'égard de la partie
bailleresse s'agissant notamment des dettes de loyer ainsi que les compensations éven-
tuelles à opérer au sein de la communauté héréditaire (DENIS PIOTET, note relative à l'arrêt
rendu le 21 janvier 2016 par la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud,
in JdT 2016 III 96). Comme l'a rappelé le Tribunal fédéral dans de nombreux arrêts, dont
certains ont été publiés, tous les cotitulaires d'un bail doivent nécessairement être parties à
la procédure en annulation du congé d'un côté ou de l'autre de la barre (ATF 146 III 346 con-
sid. 2.2; 140 III 598 consid. 3.2; arrêts 4A_69/2021 du 21 septembre 2021 consid.
3.1; 4A_347/2017, précité, consid. 3.1; 4A_689/2016 du 28 août 2017 consid. 4.1). Au vu de
ce qui précède et pour les motifs susmentionnés, il y a lieu d'admettre que les membres de
la communauté héréditaire, cotitulaires du bail, doivent nécessairement être parties à l'ins-
tance pour que le juge puisse statuer valablement sur la demande en annulation du congé.»
Nicht zu bestreiten an diesen Erwägungen ist, dass die Kündigungsschutzklage
sämtliche am Vertrag Beteiligten tangiert und dass aus materiellrechtlichen Grün-
den sichergestellt werden muss, dass das (Gestaltungs-) Urteil ihnen allen entge-
gengehalten werden kann, namentlich was die fortbestehende Haftung für den Miet-
zins und die übrigen Mieterpflichten angeht. Aus Sicht der Vermieterin kommt es
nicht infrage, das Rechtsverhältnis als Folge einer Kündigungsschutzklage nur auf
den im Objekt weilenden Vertragspartner zu begrenzen, denn dies hätte eine unzu-
lässige subjektive Spaltung des gemeinsamen Mietvertrages zur Folge. Allerdings

- 20 -
gilt dieser Einwand auch aus Sicht der beteiligten Mieterinnen und Mieter: Es ist aus
mietvertraglicher Optik keineswegs zwingend, dass alle Mietenden die Sache selber
benutzen, wie etwa aus dem Recht zur Untervermietung in Art. 262 OR hervorgeht.
Die Idee, einem Mitmieter beim Kündigungsschutz ein Einzelklagerecht zuzugeste-
hen, beruht auf der Überlegung, dass Sozialrechte letztlich in der Persönlichkeit
wurzeln, so dass das Recht einer Mieterin, eine Kündigung anzufechten oder eine
Erstreckung des Mietverhältnisses zu verlangen, nicht von der Mitwirkung ihrer
Mietpartner an der Klage abhängig gemacht werden darf (zum Konzept des Kündi-
gungsschutzes als Einzelrecht trotz notwendiger Streitgenossenschaft s. WEBER,
Der gemeinsame Mietvertrag, Diss. Zürich 1993, S. 184 ff.). Auf der anderen Seite
haben aber auch diese Mietpartner durchaus und regelmässig eigene Interessen in
Zusammenhang mit einer Kündigungsschutzklage. So können nach Auflösung ei-
ner Wohngemeinschaft die fortbestehenden Pflichten aus dem Vertrag für den aus-
ziehenden Partner zu einer nicht zu unterschätzenden Belastung führen, welche die
Möglichkeit begrenzt, sich ein neues Objekt zu verschaffen oder ein solches über
längere Zeit zu halten. Der Einbezug des Mitmieters auf Beklagtenseite hatte zu-
mindest bei der erstmaligen Formulierung des Vorschlags in der Literatur nicht allein
den Zweck, vor Gericht eine einheitliche Behandlung des Vertragsverhältnisses als
Ganzes zu bewirken. Mit dem Einbezug auf Beklagtenseite ist es der nicht an einer
Weiterführung des Mietverhältnisses interessierten Mietpartnerin nämlich auch
möglich, ihr Interesse an der raschen Beendigung des Mietverhältnisses in das Ver-
fahren einzubringen, was zu einer kürzeren Mieterstreckung führen kann, als wenn
nur die Interessen der Vermieterin der klagenden Mieterin entgegengehalten wer-
den müssten (dazu WEBER, a.a.O., S. 192). In der Lehre wurde im Übrigen zur
höchstrichterlichen Rechtsprechung korrekt angemerkt, sie leide insofern an einem
Widerspruch, als sie zur Konsequenz hätte, dass bei fehlendem Rechtsschutzinte-
resse von nicht selber im Objekt lebenden Mietenden auf eine Klage der «nicht
wohnenden» Mitmieterin nicht einzutreten, die Klage der «wohnenden» Mitmieterin
aber mangels Einbezug aller Mitmieterinnen ins Verfahren abzuweisen wäre (TH.
KOLLER, a.a.O., ZBJV 2022, S. 313 ff. und 315).
Aus diesen Gründen erweist sich die – weder langjährige noch gefestigte oder in
der amtlichen Sammlung des Bundesgerichts enthaltene – Rechtsprechung, einem
das Mietobjekt nicht selber benützenden Partner der Mietergemeinschaft das

- 21 -
Rechtsschutzinteresse an der Klage zu versagen, nicht als bewährt im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 ZGB. Im Gegenteil tangiert eine Klage auf Kündigungsschutz oder
Erstreckung die rechtlich geschützte Position aller Mitmieter in schwerwiegender
Weise, auch und gerade, wenn sie das Objekt nicht selber benützen. Ihnen ist daher
auch die Beteiligung am Verfahren zu ermöglichen. Das heisst nicht, dass die Tat-
sache ihres Auszugs für den Entscheid keine Rolle spielen würde, denn sowohl ein
krasses Interessenmissverhältnis beim Kündigungsschutz im engeren Sinn als
auch eine Härte im Hinblick auf eine Erstreckung setzt voraus, dass zumindest ein-
zelne Partner noch auf das gemietete Objekt angewiesen sind. Der Entscheid dar-
über hat aber auf der Sachebene zu erfolgen und nicht auf derjenigen des Prozess-
rechts.
Das Rechtsschutzinteresse der Klägerin 1.2 ist daher im vorliegenden Fall zu beja-
hen. Es war und ist ihre Sache, ob sie sich an der Klage der Klägerin 1.1 beteiligen
und die aus ihrer Unterstützung möglicherweise resultierenden Folgen tragen, ob
sie sich als Beklagte ins Recht fassen lassen und ihr finanzielles Risiko begrenzen
oder ob sie durch eine Unterziehungserklärung dem Verfahren fernbleiben will, mit-
hin mit einer Erklärung, das Urteil so gegen sich gelten zu lassen, wie auch immer
es lauten mag.
5. Materielle Behandlung der Klage
5.1 Kündigungsschutz und Mietzins-Missbrauchsgesetzgebung
5.1.1 Kündigungsschutz
Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist eine Kündigung anfechtbar,
wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (Art. 271 Abs. 1
OR). Dies ist der Fall, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes
Interesse erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem erheblichen
Missverhältnis zueinander stehen. Zu beachten sind zunächst die aus dem allge-
meinen Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben entwickelten Kriterien. Es ist
zu fragen, ob auch ein vernünftiger und korrekter Vertragspartner in der gleichen
Situation zur Kündigung gegriffen hätte (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Art. 271a OR konkreti-
siert und erweitert die Grundnorm von Art. 271 OR. Der Katalog anfechtbarer Kün-

- 22 -
digungen in Art. 271a OR bestätigt, dass das Gesetz eher von positiven Loyalitäts-
kriterien und vom Sozialschutzgedanken ausgeht, denn vom negativ geprägten
Missbrauchsbegriff (BGE 131 III 33 E. 3.2). Massgeblich sind selbstverständlich
auch die Kriterien, die in Zusammenhang mit dem Verbot (offensichtlichen) Rechts-
missbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entwickelt worden sind, wobei Offensichtlich-
keit in Art. 271 OR gerade nicht vorausgesetzt wird (statt vieler ZK-HIGI/BÜHLMANN,
Art. 271 OR N 56). Anfechtbar sind daher neben nutzlosen oder gar schikanösen
Kündigungen auch solche, die Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens oder scho-
nungsloser Rechtsausübung sind. Nicht jedes Interessenmissverhältnis genügt al-
lerdings für eine Ungültigerklärung einer Kündigung. Nach der Konzeption des Ge-
setzes bleibt es grundsätzlich bei der Kündigungsfreiheit und es ist daher nicht zu
beanstanden, wenn die kündigende Partei ihr eigenes Interesse über diejenigen der
gekündigten Partei stellt, solange jenes Interesse nur auch tatsächlich vorhanden
ist (CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. A., Art. 271-271a OR N 3 f.; Mietrecht für die Praxis
(MPra)-THANEI, 10. A., Zürich 2022, S. 887). Das Gesetz kennt denn auch keinen
Katalog gültiger Kündigungsgründe.
Massgeblich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Kündigung (BGE 142 III 91
E. 3.2.1; BGer 4A_435/2021 v. 14. 2.2022 E. 3.1.3; KUKO OR-BLUMER, Art. 271/
271a N 16). Laut Bundesgericht obliegt es grundsätzlich dem Empfänger der Kün-
digung zu beweisen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Verstoss
gegen Treu und Glauben gegeben sind, mithin darzutun, dass die Kündigung ohne
schützenswerten oder gar aus einem verpönten Grund erfolgte; der Kündigende hat
jedoch redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen und die Kündigung auf Ersuchen
hin zu begründen (vgl. Art. 271 Abs. 2 OR und Art. 8 ZGB; BGE 138 III 59 E. 2.1).
Da es sich beim Grundsatz von Treu und Glauben um einen Rechtsbegriff handelt,
sind diejenigen Tatsachen zu beweisen, die auf einen Verstoss gegen diesen
Grundsatz schliessen lassen (BGer 4A_345/2007 v. 8.1.2008 E. 2.4.3). Die kündi-
gende Partei ist an die von ihr gegebene Begründung der Kündigung grundsätzlich
gebunden (BGer 4A_342/2007 vom 2.11.2007 E. 2.2.1) und muss den Kündigungs-
grund zumindest glaubhaft machen (BGer 4A_518/2010 v. 16.12.2010 E. 2.4.1).
Eine trotz entsprechendem Begehren unvollständig gebliebene oder falsche Be-
gründung stützt sich nach der neueren Rechtsprechung im Allgemeinen nicht auf
ein schutzwürdiges Interesse und kann zur Ungültigerklärung der Kündigung führen

- 23 -
(BGE 140 III 496 E. 4.1; ZMP 2019 Nr. 7 E. 4.1.2). Zwar ist die Begründung der
Kündigung nicht Gültigkeitserfordernis. Sie kann insbesondere noch während des
Verfahrens geliefert, ergänzt oder präzisiert werden. Auf der faktischen Ebene hat
die Begründungsobliegenheit jedoch oft eine zentrale Bedeutung: Wird im Laufe
des Verfahrens ein ganz anderer Grund genannt als noch in der Kündigung selbst,
oder bleibt der angegebene Grund vage und pauschal, obwohl der kündigenden
Partei nähere Angaben bei Ernsthaftigkeit des genannten Motivs möglich sein
müssten, so kann dies ein Indiz dafür bilden, dass die Kündigung ohne schützens-
wertes Interesse erfolgt ist (BGE 143 III 344 E. 5.3.3-4, zur Kündigung wegen um-
fassender Sanierung der Sache; ebenso Urteil des Obergerichts des Kantons Zü-
rich NG170019-O v. 9. 3.2018, E. 4.2 und E. 7.2; ZMP 2020 Nr. 2 und 2018 Nr. 3).
Dieser Massstab gilt aber auch umgekehrt: Eine während des gesamten Verfahren
konstante und nachvollziehbare Begründung spricht für die Lauterkeit der angege-
benen Motive.
5.1.2 Mietzinsanfechtung
Will die Vermieterin den Mietzins bei der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen
erhöhen, so muss sie dies der Mieterin gemäss Art. 269d OR auf einem vom Kanton
genehmigten Formular mitteilen. Damit die Mieterin selber den Vertrag kündigen
kann, wenn sie mit der Erhöhung nicht einverstanden ist, muss ihr die Erhöhungs-
mitteilung mindestens 10 Tage vor Beginn der Kündigungsfrist zugestellt werden.
Die Mitteilung ist nichtig, wenn die Vermieterin sie nicht begründet oder wenn sie
mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht. Die gesetzliche Regelung
ist älter als der 1990 erweiterte Kündigungsschutz und beruht im Kern auf einer
notrechtlichen Regelung aus dem Jahr 1972. Der gesetzliche Mietzinsanpassungs-
mechanismus ersetzt die sog. Änderungskündigung, welche im klassischen Ver-
tragsrecht die einzige Möglichkeit bildet, gegen den Willen der Gegenpartei eine
Vertragsänderung zu erreichen: Die Vermieterin beendet dabei den Vertrag mittels
einer vertraglich vorgesehenen Kündigung und bietet der Mieterin einen neuen Ver-
trag mit veränderten Konditionen an, welchen die Mieterin ablehnen kann, dadurch
aber auch ihr Benützungsrecht für die Sache verliert. Der Zweck der gesetzlichen
Regelung besteht klar darin, ein Verfahren zu schaffen, welches eine Kündigung als

- 24 -
Mittel zur Mietzinsanpassung ausschliesst, der Vermieterin aber unter den materi-
ellen Bedingungen der Missbrauchsgesetzgebung einen dem allgemeinen Ver-
tragsrecht unbekannten Anspruch auf Mietzinserhöhung einräumt (ZK-HIGI/WILDI-
SEN, Vorbem. zu Art. 269 - 270e OR N 151; SVIT-Komm.-ROHRER B., Art. 269d OR
N 1 und 3; BSK OR I-WEBER, Art. 269d N 1). Die Mieterin soll nicht unter Kündi-
gungsdruck über die Erhöhung verhandeln müssen (CPra-Bail-MARCHAND, Art.
269d OR N 4).
Für die Bestimmung des zulässigen Mietzinses sieht das Gesetz besonders in
Art. 269 und 269a OR eine Reihe von Anpassungskriterien vor, absolute, die eine
Bestimmung des Mietzinses unabhängig von der früheren Gestaltung erlauben und
relative, die das Ausmass der erlaubten Anpassung im Vergleich zum früheren Miet-
zins anzeigen. Absolute Kriterien sind einerseits die Nettorendite gemäss Art. 269
OR, die laut der neuen Praxis des Bundesgerichts bei einem Referenzzins (s. dazu
Art. 12a VMWG) von weniger als 2 % maximal 2 % über dem Referenzzins liegen
darf (BGE 147 III 14 = Pra 2021 Nr. 16), die kostendeckende Bruttorendite bei neu-
eren, d.h. maximal 10 Jahre alten Bauten nach Art. 269a lit. c OR, die auf einer
ähnlichen Überlegung fusst, deren Satz aber so anzusetzen ist, dass die Rendite
auch die Liegenschaftsunkosten abdeckt (BGE 116 II 594 E. 7b), und die orts- und
quartierübliche Vergleichsmiete i.S.v. Art. 269a lit. a OR i.V.m. Art. 11 VMWG. An-
erkannt ist, dass die Renditeberechnung, soweit sie zu zuverlässigen Resultaten
führt, Vorrang hat vor der Vergleichsmiete (BGE 124 III 310 E. 2 = Pra 1998
Nr. 173). Liegt der Erwerb der Liegenschaft jedoch mehr als 30 Jahre zurück, so
kommt der Vergleichsmiete Priorität zu, denn nur so lassen sich unrealistische Re-
sultate vermeiden (BGE 147 III 14 E. 4.2 = Pra 2021 Nr. 16; BGE 141 III 569 E. 2.1.2
= Pra 2016 Nr. 99; BGE 139 III 13 E. 3.1.2 = Pra 2013 Nr. 105). Vergleichsmiete
und Renditeberechnung unterscheiden sich zwar grundlegend. Sie weisen zueinan-
der aber insofern einen Bezug auf, als die Vergleichsmiete auch Ausdruck des Üb-
lichen und damit vermutungsweise auch eines vernünftigen Geschäftsgebarens be-
zogen auf die angestrebte Rendite ist. Das Gesetz schafft diesen Bezug ebenfalls
und erklärt einen offensichtlich übersetzten Kaufpreis als nicht massgeblich für eine
Renditeberechnung (Art. 269 OR, zweiter Teilsatz). Art. 10 VMWG kodifiziert dazu
die von der Rechtsprechung entwickelte Regel, dass ein Kaufpreis dann offensicht-
lich übersetzt ist, wenn er den Ertragswert einer Liegenschaft berechnet auf den

- 25 -
orts- und quartierüblichen Mietzinsen für gleichartige Objekte erheblich übersteigt.
Da sowohl eine Renditeberechnung – namentlich bezüglich der Unterhaltskosten –
als auch die Bestimmung einer Vergleichsmiete immer bezogen auf das gemietete
Objekt durchzuführen sind (zur Renditeberechnung BGE 147 III 14 E. 7.1 und 8.5;
BGer 4A_288/2020 v. 13.1.2021, E. 5.1; BGE 125 III 421 E. 2d = Pra 2000 Nr. 30;
BGE 123 III 171 E. 6b = Pra 1997 Nr. 123; BGE 120 II 100 E. 6c; BGE 116 II 184),
ist es entgegen dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung und entgegen der Auf-
fassung der Beklagten nicht erforderlich, den Kaufpreis für die gesamte Liegen-
schaft auf seine Übersetztheit zu prüfen. Es ist auch möglich, das Resultat der Ren-
diterechnung für das betroffene Objekt direkt zu vergleichen mit Objekten, die nach
Lage, Grösse, Zustand, Ausstattung und Bauperiode mit dem Mietobjekt vergleich-
bar sind. Erheblich überschritten ist der zulässige Ertrag, übersetzt mithin der Kauf-
preis, wenn der Ertragswert des gemieteten Objekts berechnet auf dem Kaufpreis
mehr als 10 % über der orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete liegt. Der Hin-
weis der Beklagten auf BGE 117 II 77 = Pra 1994 Nr. 12 [E. 3a/bb] (Prot. S. 65) ist
nicht einschlägig, denn dort hat das Bundesgericht einen Vergleich zwischen Kauf-
preis und Anschaffungskosten angestellt und nicht zwischen dem Ertragswert der
Sache gestützt auf den Kaufpreis und der Vergleichsmiete. Das Bundesgericht
setzte sich seither soweit ersichtlich noch nicht näher mit der zulässigen Abwei-
chung auseinander, nahm aber Abweichungen von der Vergleichsmiete im Bereich
von nur 10 - 20 % nicht zum Anlass für eine Korrektur (BGer 4A_276/2011 v.
11.10.2011, E. 5.2.4 und 5.5 = JdT 2012 II 113). Zuschläge von mehr als 10% schei-
nen problematisch, da die Vergleichsmiete schon eine Bandbreite berücksichtigt
und zudem wie erwähnt Abbild des Verhaltens vernünftiger und korrekter Marktteil-
nehmer ist (CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 269–269a N 14).
Nicht direkt mit der Unterscheidung zwischen den skizzierten absoluten und relati-
ven Anpassungskriterien (insbes. Kostensteigerungen, Mehrleistungen, Teue-
rungsausgleich auf dem risikotragenden Kapital, vgl. Art. 269a lit. b und e OR) zu
tun hat die Unterscheidung zwischen der relativen und absoluten Methode: Erstere
besagt, dass während des Mietverhältnisses nicht voraussetzungslos eine von der
bisherigen Mietzinsgestaltung völlig unabhängige Neuberechnung des Mietzinses
erfolgen darf. Die Methode wurde vom Bundesgericht zunächst für Senkungsbe-
gehren der Mieterseite angewandt, da die Anfangsmietzinsanfechtung befristet ist,

- 26 -
so dass es dem Mieter nur zu erlauben ist, sich auf Veränderungen zu berufen, die
seit dem Mietbeginn eingetreten sind. Für Mietzinserhöhungen ist es zum gleichen
Ergebnis gekommen gestützt auf die strikte Begründungspflicht in Art. 269d OR und
den Grundsatz von Treu und Glauben. In beide Richtungen ist also grundsätzlich
davon auszugehen, dass der zuletzt festgesetzte Mietzins dem Vermieter sowohl
einen zulässigen als auch einen genügenden Ertrag verschafft. Haben sich die Ver-
hältnisse seit dem Mietbeginn oder seit der letzten Mietzinserhöhung, in welcher
sich kein Vorbehalt i.S.v. Art. 18 VMWG findet, nicht innerhalb einer statistisch re-
levanten Periode verändert, so können beide Parteien keine von Grund auf neue
Mietzinsberechnung verlangen, sondern sich nur auf die inzwischen eingetretenen
Veränderungen berufen, primär also auf die relativen Anpassungsgründe, d.h. auf
Kostenveränderungen i.S.v. Art. 269a lit. b und d–f oder aber auf die Veränderung
des angerufenen absoluten Anpassungsgrundes seit der letzten Mietzinsfestset-
zung (BGE 142 III 568 E. 1.2 = Pra 2017 Nr. 93; BGE 141 III 569 E. 2.1.1 = Pra
2016 Nr. 99; BGE 133 III 61 E. 3.2.2.2 = Pra 2008 Nr. 4; BGE 126 III 124 E. 2a = Pra
2000 Nr. 186; BGE 124 III 67 E. 3; BGE 122 III 257; BGE 121 III 163 E. 2c und d;
BGE 120 II 100 E. 2; BGE 120 II 302 E. 6b; BGE 118 II 124; BGE 118 II 130; BGE
117 II 161; BGE 117 II 452 E. 4 und 5; BGE 117 II 458; BGE 106 II 166 E. 4; BGE
106 II 356 E. 3; BGer, 9.7.2002, 4C.291/2001, E. 2b und 3b; vgl. ZK-HIGI/ WILDISEN,
Vor Art. 269–270e N 161 ff., Art. 269 N 482 ff.; Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN,
a.a.O., S. 662 ff.). Als statistisch relevant genügt jedenfalls ein Intervall von nur neun
Monaten seit der letzten Mietzinsfestsetzung nicht (BGE 118 II 130); auch ein sol-
ches von 4 ½ Jahren erweist sich als unzureichend (BGer 4C.291/2001 v. 9.7.2002
E. 3b), ja u.U. selbst ein solches von acht Jahren (BGer 4C.34/2007 v. 15.5.2007
E. 3.1.2; CPra Bail-BOHNET/BROQUET, Art. 269a N 9). Als hinreichend erachtet
wurde aufgrund der konkreten Umstände aber auch schon ein Zeitraum von gut
sieben Jahren (BGer 4A_669/2010 v. 28.4.2011 E. 5.2). Die Praxis unterscheidet
dabei auch nach den Gründen für die Abweichung: Während bei der orts- und quar-
tierüblichen Vergleichsmiete ein Zeitraum von fünf bis sieben Jahren seit der letzten
vorbehaltlosen Mietzinsfestsetzung für eine Neubeurteilung nach absoluter Me-
thode genügen wird, bedarf es bei einer kostenmässigen Fehlberechnung eines we-
sentlich längeren Zeitraums (BGE 118 II 124 E. 6). Im Urteil 4C.291/2001 v.
9.7.2002 E. 3b wurden dabei 13 Jahre als ausreichend bezeichnet.

- 27 -
Die relative Methode gilt grundsätzlich nur zwischen den konkreten Vertragspar-
teien bzw. deren Universalsukzessoren. Eine uneingeschränkte Neuberechnung
nach absoluter Methode ist möglich bzw. nötig bei einer Neuvermietung (BGE 147
III 14 E. 4.1 = Pra 2021 Nr. 16; BGE 120 II 240). Während des Mietverhältnisses
sind primär Situationen relevant, bei denen die Finanzierungsgrundlage des Miet-
objekts sich verändert hat. Wichtigster Anwendungsfall ist der Verkauf der Mietsa-
che (BGE 120 II 302; BGer 4C.291/2001 v. 9.7.2002 E. 2b/gg), denn Art. 269 OR
erlaubt grundsätzlich die Neuberechnung des Mietzinses aufgrund des ausgehan-
delten Kaufpreises (BGE 147 III 14 E. 5.1 und 7.2.2 = Pra 2021 Nr. 16; BGE 141 III
245 E. 6.3 = Pra 2016 Nr. 33).
5.1.3 Kündigung zum Zwecke der Ertragsoptimierung
In Konkretisierung der allgemeinen Regel von Art. 271 Abs. 1 OR, wonach die Kün-
digung mit Treu und Glauben vereinbar sein muss, verbietet Art. 271a Abs. 1 lit. b
OR eine Kündigung der Vermieterin mit dem Zweck, eine Mietzinsanpassung oder
eine einseitige Vertragsänderung durchzusetzen. Schon wenige Jahre nach Inkraft-
treten des geltenden Mietrechts entschied das Bundesgericht, dass beide Bestim-
mungen dem Vermieter nicht untersagen, eine Kündigung auszusprechen, um statt
vom aktuellen Mieter von einem Dritten einen höheren Mietzins verlangen zu kön-
nen. Es verband dies jedoch mit dem Vorbehalt, dass der Vermieter im Kündigungs-
schutzverfahren darzutun habe, dass er berechtigt sei, einen Mietzins zu erzielen,
der nach absoluter Methode nicht missbräuchlich sei (BGE 120 II 105 = Pra 1995
Nr. 144; bestätigt in BGE 136 III 74 E. 3.1 = Pra 2010 Nr. 86 sowie in diversen nicht
in der amtlichen Sammlung publizierten Entscheiden, s. nachfolgend). Später hat
es klargestellt, dass die Mitwirkungsobliegenheit des Vermieters nicht gleichzuset-
zen sei mit der objektiven Beweislast, die grundsätzlich beim Mieter liege (BGer
4A_448/2009 v. 1.2.2010 E. 2.2). Soweit ersichtlich gelang es der Vermieterseite
dabei bislang kaum je aufzuzeigen, dass unter Beachtung der absoluten Mietzins-
festsetzungskriterien des OR ein erheblich höherer Mietzins zu erzielen wäre bei
der Vermietung an eine Drittperson (BGer 4A_211/2015 v. 8.12.2015 E. 2 und 3,
4A_397/2013 v. 11.2.2014 E. 3.5 und 4-6; 4A_448/2009 v. 1.2.2010 E. 2.3,
4A_472/2007 v. 11.3.2008 E. 2 [anders als das Bundesgericht hatte hier die Vo-
rinstanz die Kündigung noch für gültig erklärt], 4C.61/2005 v. 27.5.2005 E. 4). Einzig

- 28 -
im Urteil 4C.343/2004 v. 22.12.2004 E. 2.1 und 3 verhielt es sich anders: Obwohl
die Vergleichsobjekte nicht allen Vergleichskriterien genügten, war die Differenz des
ermittelten Quadratmeterpreises im Vergleich zum geltenden Mietzins so frappant,
dass die Kündigung sich als gültig erwies. Im Urteil 4A_211/2015 v. 8.12.2015 ergab
sich zwar, dass nach absoluter Methode ein höherer Mietzins zu erzielen gewesen
wäre. Da der Unterschied aber nur Fr. 75.– pro Jahr ausgemacht hätte, wurde die
Kündigung dennoch für ungültig erklärt. Auch der BGE 136 III 74 zugrunde liegende
Fall kam ein zweites Mal vor Bundesgericht, welches die Kündigung mit Urteil
4A_612/2012 v. 19.2.2013 mangels Nachweises eines höheren Vergleichsmiete-
Niveaus durch den Vermieter für missbräuchlich erklärte (a.a.O., E. 3).
Das Gericht hatte daher bisher keinen triftigen Anlass, den ersten Leitentscheid
BGE 120 II 105 zu hinterfragen, wie die Klägerinnen 1 richtig vorbringen, jedenfalls
soweit sich dies aus dem jeweiligen Sachverhalt der Urteilsbegründungen schlies-
sen lässt. Als der genannte Leitentscheid erging, existierten überdies zur Frage
kaum Stellungnahmen in der Lehre. Das Bundesgericht wusste sich bei seinem Ent-
scheid zudem im Einklang mit der damaligen Lehre (BGE a.a.O., E. 3a/bb). Auch
der von den Klägerinnen 1 zitierte Beitrag im Basler Kommentar enthielt eine Kritik
an der Gültigkeit solcher Kündigungen nicht vor der 2. A. im Jahr 1996, also zwei
Jahre nach dem Entscheid. Der Verfasser der 1. A. erkannte in einer Kündigung zur
Ertragsoptimierung ähnlich wie BARBEY und die damals noch nicht offengelegten
Verfasser der 1. A. des SVIT-Kommentars im Prinzip keine Treuwidrigkeit (BSK OR
I-ZIHLMANN, 1. A., Basel 1992, Art. 271a N 10). Selbst die Autoren der damaligen 3.
A. des vom Mieterverband herausgegebenen Mietrechts für die Praxis
(LACHAT/STOLL) brachten einzig einen Vorbehalt an, wonach kein krasses Interes-
senmissverhältnis vorliegen dürfe (a.a.O., S. 343).
Dies dürfte damit zu tun gehabt haben, dass bereits die Mietzinsmissbrauchsge-
setzgebung vor der Mietrechtsrevision 1990 Kündigungsschutzvorschriften enthielt,
die aber nur sektorielle Wirkung hatten. So erklärte Art. 18 Abs. 3 des Bundesbe-
schlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM) Kündigun-
gen für nichtig, welche «im Zusammenhang mit Mietzinserhöhungen» ausgespro-
chen wurden. Das Bundesgericht nahm in BGE 120 II 105 wie die von ihm zitierten
Autoren wohl an, dass der neue Kündigungsschutz daran nichts ändern sollte. Im-
merhin wies das höchste Gericht darauf hin, dass bis zum 1. Juli 1990 kein Anlass

- 29 -
bestanden hatte die Frage zu prüfen, denn bis dahin gab es mit Ausnahme der
explizit auf den Kontext einer Mietzinserhöhung begrenzten Regelung des BMM
(vgl. dazu BGE 115 II 83 E. 4c und 4d) keinen Kündigungsschutz, wogegen das
neue Mietrecht «contrairement à l'ancien (ATF 99 II 50 consid. 1 et les références),
ne se désintéresse pas des motifs de la résiliation du bail» (BGE 120 II 105 E.
3b/aa). Die damalige Lehre hatte auch noch keinen Bezug gesehen zur relativen
Methode, welche nach den vorstehenden Erwägungen u.a. und besonders bei Miet-
zinserhöhungen just neben der strengen Begründungsobliegenheit nach Art. 269d
OR ganz zentral auch auf dem Grundsatz von Treu und Glauben basiert und welche
im Übrigen bis 1972 zurückreicht und damit wesentlich älter ist als der allgemeine
Schutz von Treu und Glauben bei Kündigungen, der erst 1990 im Gesetz verankert
wurde. BARBEY betrachtete Art. 271 Abs. 1 OR – anders als das Bundesgericht da-
mals wie heute – ausschliesslich aus dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchsver-
bots von Art. 2 Abs. 2 ZGB, auch wenn er anerkannte, das im Rahmen von Art. 271
Abs. 1 OR ein offensichtlicher Verstoss nicht erforderlich ist für eine Ungültigerklä-
rung der Kündigung (BARBEY, Commentaire du droit du bail, Chapitre III: Protection
contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, Genf
1991, Art. 271-271a OR N 28 und 30).
BGE 120 II 105 wurde in der Literatur unterschiedlich aufgenommen. Nach BISANG
stimmt die Lösung des Bundesgerichts mit einer verfassungskonformen Auslegung
der Missbrauchsgesetzgebung überein, auch wenn sie «nicht zum guten Einver-
nehmen zwischen den Vertragsparteien» beitrage. Zur genannten Lösung müsse
letztlich nur wegen der zu strengen Vorbehaltspraxis des höchsten Gerichts gegrif-
fen werden, welche die Korrektur einer unzureichenden Rendite auf lange Jahre
verunmögliche. Es drohten aber Doppelspurigkeiten, weil der neue Mieter den An-
fangsmietzins ungeachtet des Urteils im Kündigungsschutzverfahren anfechten
könne. Zu relativieren seien die bundesgerichtlichen Ausführungen zur Beweislast:
Lege der Vermieter getreu seiner Mitwirkungsobliegenheit die sachdienlichen Un-
terlagen vor und behaupte der Mieter einen übersetzten Kaufpreis, so sei es getreu
BGE 114 II 366 am Mieter, diesen Einwand zu beweisen (BISANG, Kündigung zur
Erzielung höherer Mieten, MRA 0/94, S. 26 ff. und 28). Kritisiert wurde der Leitent-
scheid zuerst von ZIHLMANN, allerdings mit der nach dem Gesagten in dieser Form
unzutreffenden Begründung, Kündigungen zur Vermietung an einen Dritten zum

- 30 -
Zwecke der Ertragsoptimierung seien gemäss Art. 18 Abs. 3 BMM und BGE 115 II
83 generell nichtig gewesen, wenn sie in einer direkten Beziehung zur einer Miet-
zinserhöhung gestanden seien (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. A., Zürich 1995, S. 212
Fn. 35).
Die aktuelle Lehre ist gespalten. Ein gewichtiger Teil der Autorinnen und Autoren
hat sich dem Bundesgericht angeschlossen, etwa mit der Begründung, die Absicht,
die Sache einer anderen Person zu vermieten, sei auch dann nicht unanständig,
wenn sie zum Zwecke der Ertragsoptimierung verfolgt werde, solange nur ein nicht
missbräuchlicher Ertrag angestrebt werde (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271 N 60, 69
und 71 f. sowie Art. 271a N 80; CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 271-271a OR N 8;
CPra Bail-CONOD, Art. 271 N 17 f. sowie Art. 271a OR N 19; wohl auch HAP-Immo-
biliarmietrecht-HOFSTETTER, Rz. 3.32 und Fn. 70). CONOD befürwortet explizit einen
weniger strengen Massstab bei der Beurteilung der Gültigkeit einer Kündigung zur
Ertragsoptimierung als bei der Prüfung einer Mietzinserhöhung, besonders was den
Nachweis der orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete angeht (Art. 271 OR N 18
S. 1139). Kritik erfährt die Rechtsprechung aus zwei Richtungen: So wird postuliert,
dass ungeachtet der Mitwirkungsobliegenheit des Vermieters ganz generell der
Mieter die Beweislast dafür zu tragen habe, dass der von einem Dritten zu erzie-
lende höhere Mietzins missbräuchlich sei (SVIT-Kommentar-FUTTERLIEB, Art. 271 N
43 sowie Art. 271a N 20). Andere Autoren erachten die Ertragsoptimierungskündi-
gung als Verstoss gegen Treu und Glauben. Einerseits beruhe die relative Methode
bei Mietzinsanpassungen auf dem Grundsatz von Treu und Glauben. Der Vermie-
ter, der zuerst durch eine vorbehaltlose Mietzinserhöhung zum Ausdruck bringe,
sein Ertrag aus der Sache sei ausreichend, verhalte sich widersprüchlich, wenn er
die Kündigung damit begründe, dies sei nicht der Fall. Zudem durchkreuze die
Rechtsprechung zur Ertragsoptimierung zumindest den Zweck der Missbrauchsre-
gelung im Bereich des Mietzinses, welche Kündigungen als Mittel zur Erzielung hö-
herer Mietzinse verunmögliche, und schaffe geradezu einen systemwidrigen Anreiz
für Vermieterkündigungen (Mietrecht für die Praxis/THANEI, a.a.O., S. 893 ff. [wie
erwähnt in Abweichung zur noch von LACHAT/STOLL bearbeiteten 3. A. des genann-
ten Werks]; GIRÓN, Die missbräuchliche Kündigung von Wohn- und Geschäftsraum-
miete, unter besonderer Berücksichtigung von Nutzungsänderungs-, Renovations-,
Leerverkaufs- und Ertragsoptimierungskündigungen, Jusletter 25.8.2014, Rz. 92-

- 31 -
94; KOLLER/BÜHLER, ZBJV 1995, S. 412 ff.; KOLLER, ZBJV 2006, S. 417 ff.; KOL-
LER/MAUERHOFER, ZBJV 2010, S. 71 ff. [jeweils in Kommentierung schon zitierter
Bundegerichtsurteile]; grundlegend KOLLER, Wertungswidersprüche in der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung zum Mietrecht, ZBJV 2020, S. 1 ff. und 3 ff., sowie
unter dem Aspekt der neuen Praxis zur zulässigen Nettorendite KOLLER, Die miet-
rechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2020, ZBJV 2021, S. 483
f.; BSK OR I-WEBER, Art. 271-271a N 16). Von den Befürwortern der Zulässigkeit
der Ertragsoptimierungskündigung nimmt einzig R.zu dieser Kritik Stellung und ar-
gumentiert ganz ähnlich wie BISANG, die relative Methode verhindere im laufenden
Mietverhältnis gerade die Berufung des Vermieters auf einen ungenügenden Ertrag
und lasse dem Vermieter keine andere Wahl als eine Kündigung (a.a.O., Art. 271a
OR N 20).
5.1.4 Spielraum für eine Praxisänderung?
Die Klägerinnen weisen darauf hin, dass das Bundesgericht in der neuesten, wenn
auch nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Praxis erstmals auf die von di-
versen Autorinnen und Autoren formulierte Kritik an der Praxis zur Ertragsoptimie-
rungskündigung Bezug genommen hat, und zwar mittlerweile gleich in zwei Ent-
scheiden (BGer 4A_69/2021 v. 21.9.2021 E. 4.1.3 und 4A_448/2021 v. 11.4.2022
E. 3.1.1). In beiden Fällen brauchte es aber nicht näher darauf einzugehen, denn
im älteren Entscheid hatte es wie die Vorinstanzen angenommen, die Zugabe des
Mieters, dass der Mietzins unter dem Marktpreis («prix du marché» bzw. «loyer du
marché», BGer 4A_69/2021 v. 21.9.2021 E. B.b und 4.1.1) liege, entbinde die Ver-
mieterin nicht von der Aufgabe zu behaupten und darzulegen, dass sie von einem
Dritten einen nach absoluter Methode nicht missbräuchlichen Mietzins verlangen
könne, der über dem vom Mieter zu bezahlenden liege. Im zweiten Fall war es der
Vermieterin mangels ausreichender Vergleichsobjekte nicht gelungen darzutun,
dass die orts- und quartierübliche Vergleichsmiete, die von einem Dritten zu erzielen
wäre, über dem von den Mieterinnen entrichteten liegen dürfte. Das Bundesgericht
lehnte es dabei explizit ab, der Vermieterin einen erleichterten Nachweis der Ver-
gleichsmiete wie im Fall zu gestatten, dass das Gericht einen Anfangsmietzins zu

- 32 -
bestimmen hat, weil eine natürliche Vermutung für die Missbräuchlichkeit des ver-
einbarten Mietzinses spricht und ohne gerichtliche Festsetzung des Mietzinses eine
Vertragslücke droht (BGer 4A_448/2021 v. 11.4.2022 E. 4.3, letzter Absatz).
Wie erwähnt (vorn Ziff. 3) genügt es für eine Änderung der Rechtsprechung nicht,
dass eine abweichende Lösung einer bestehenden Praxis vorzuziehen wäre. Ge-
wiss ist es unter einem systematischen und teleologischen Blickwinkel problema-
tisch, dass der Vermieter sein Ziel eines genügenden Ertrags auf dem Weg einer
Kündigung besser erreichen kann als mit einer Mietzinserhöhung im bestehenden
Mietverhältnis, und zwar obwohl die Schranken für eine Mietzinserhöhung letztlich
auf dem gleichen Grundsatz von Treu und Glauben fussen wie auch die Frage der
Missbräuchlichkeit einer Kündigung mit dem gleichen Zweck. Dies gilt umso mehr,
als die gemäss Rechtsprechung zulässige Drohung des Vermieters, den Vertrag
zur Weitervermietung an einen Dritten zu einem höheren Zins zu kündigen, den
Mieter letztlich vor eine ähnliche Situation stellt wie eine doch vom Gesetz gerade
verpönte Änderungskündigung, denn damit zu argumentieren, dass die Anwendung
der absoluten Methode mehr hergibt als den zwischen den Parteien geltenden Miet-
zins, schafft für die Mieterin denselben Druck nachzugeben wie eine echte Ände-
rungskündigung, wenn auch mit der gewichtigen Einschränkung, dass es für die
Vermieterin im drohenden Prozess keine leichte Aufgabe ist, die Zulässigkeit einer
Mietzinserhöhung nach absoluter Methode darzutun.
Mit dem gleichen Recht können die Befürworter einer liberaleren Rechtsprechung
umgekehrt gegen die geltende Praxis einwenden, es sei zumindest ungereimt,
wenn der Vermieter trotz grundsätzlicher Beweislast des Mieters für die Elemente
einer missbräuchlichen Kündigung im Ergebnis darzutun habe, dass er nach abso-
luter Methode von einem Dritten einen höheren, nicht missbräuchlichen Mietzins
verlangen könnte, wo doch selbst im Prozess um die Anfechtung des Anfangsmiet-
zinses durch den Dritten dieser für das genannte Thema die Beweislast trägt und
die Mitwirkungsobliegenheit des Vermieters dort nicht derart extensiv interpretiert
wird wie bei der Kündigung zur Ertragsoptimierung.
Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass das Bundesgericht neue Wege gehen wird.
Dabei kann aber nicht übersehen werden, dass für ein systematisch und teleolo-

- 33 -
gisch befriedigendes Ergebnis mehrere Eckpfeiler der bestehenden Rechtspre-
chung angepasst werden müssten: Auch die Vertreter der Auffassung, wonach
reine Ertragsoptimierungskündigungen grundsätzlich missbräuchlich seien, räumen
ein, dass es im schweizerischen Recht keinen numerus clausus gültiger Kündi-
gungsgründe gibt. So ist etwa anerkannt, dass eine Kündigung des angehenden
Veräusserers der Mietsache gültig ist, der dem ins Auge gefassten Käufer möglichst
rasch die Eigennutzung ermöglichen will (ZMP 2019 Nr. 9, in letzter Instanz bestätigt
mit Urteil des Bundesgerichts 4A_315/2019 v. 9.9.2019), ebenso die Kündigung
zum Zwecke der Nutzung der Sache durch eine Konzern-Schwestergesellschaft der
Vermieterin (ZMP 2018 Nr. 11, wo auch die Entscheide des Obergerichts des Kan-
tons Zürich und des Bundesgerichts wiedergegeben sind).
Eine Praxisänderung zur Harmonisierung von Kündigungs- und Mietzinsschutz
müsste überdies auch Auswirkungen auf die Rechtsprechung zur relativen Methode
haben: Will man unter dem Aspekt von Treu und Glauben eine Fernwirkung dieser
Methode auf den Kündigungsschutz bejahen, müsste insbesondere dem Vermieter
im Gegenzug wohl auch ermöglicht werden, Anpassungen an die absoluten Krite-
rien in einem im Vergleich zur geltenden Praxis sehr viel kürzeren Abstand zur letz-
ten vorbehaltlosen Mietzinsfestsetzung verlangen zu können, denn der Grundsatz
der Kündigungsfreiheit müsste seinerseits auf den Missbrauchsschutz im Mietzins-
bereich zurückwirken (so eine der in der Lehre vorgeschlagenen Varianten, vgl.
KOLLER, a.a.O., ZBJV 2020, S. 5). Anbieten würde sich ein Zeitraum von drei Jahren
seit der letzten vorbehaltlosen Mietzinserhöhung, während der weder eine Kündi-
gung zur Ertragsoptimierung noch eine weitere Mietzinserhöhung gestützt auf die
absolute Methode möglich wäre. Dieser Vorschlag beruht punkto Dauer nicht etwa
auf den Internet-Recherchen des Rechtsvertreters der Beklagten zum Ausdruck
«langjährig» (Prot. S. 15 und 39; dazu auch hinten Ziff. 5.2.1), sondern auf der Über-
legung, dass drei Jahre im Immobiliarmarkt durchaus als statistisch relevante
Spanne betrachtet werden können, während derer sich das wirtschaftliche Umfeld
für gewöhnlich so stark bewegt, dass sich auch eine umfassende Neubeurteilung
des Mietzinses rechtfertigt. Zudem kann sich die Frist auch an Art. 271a Abs. 2 OR
orientieren: Zwar ist klar, dass allein der Abschluss eines Mietvertrags oder eine
vorbehaltlose und vom Mieter akzeptierte Mietzinserhöhung mangels vorausgegan-

- 34 -
genen Streites keine Sperrfrist auszulösen vermag. Die vertrauensbildende Funk-
tion, welche die Frist hat, kann jedoch durchaus als zeitlicher Rahmen dafür dienen,
wie lange der Mieter auf die Annahme vertrauen darf, der Vermieter erziele mit dem
im Vertrag vereinbarten oder mit einer vorbehaltlosen Erhöhung festgelegten Miet-
zins einen genügenden Ertrag. Während der Spanne von drei Jahren wäre demzu-
folge wie gesagt eine Ertragsoptimierungskündigung missbräuchlich, ebenso eine
Mietzinserhöhung nach absoluter Methode, danach wäre eine Kündigung unnötig,
da dem Vermieter die Mietzinsanpassung nach absoluter Methode offen stünde.
Geht es dem Vermieter umgekehrt um die Vermietung an eine ihm aus welchen
Gründen auch immer näher als der Mieter stehende Drittperson, wäre die Kündi-
gung unter Vorbehalt eines erheblichen Interessenmissverhältnisses gültig.
Aber es müsste auch eine inhaltliche Neuausrichtung der Missbrauchsgesetzge-
bung geprüft werden, wenn das Ergebnis einer Praxisänderung justiziabel sein und
vor allem eine echte Abstimmung der Bestimmungen von Kündigungsschutz und
Mietzinsanfechtung bewirken soll: Wie gezeigt hat die orts- und quartierübliche Ver-
gleichsmiete als Anpassungskriterium letztlich eine überragende Bedeutung, denn
sie dient nicht nur bei der Mietpreisbestimmung bei Altbauten als vorrangiges Krite-
rium, sondern über Art. 269 OR und Art. 10 VMWG auch als Korrektiv für einen
Kaufpreis, der in einem überhitzten Immobilienmarkt zustande gekommen ist. Dies
würde bedingen, in der Praxis möglichst eine Beweislosigkeit der Vergleichsmiete
zu vermeiden (ähnlich SVIT-Kommentar-B. ROHRER, Art. 269a OR N 5). Einen mög-
lichen Weg zeichnet bereits die geltende Gesetzgebung vor: Nach Art. 11 Abs. 4
VMWG sind amtliche Statistiken bei der Ermittlung der Vergleichsmiete zu berück-
sichtigen. Es kann keinen Zweifel geben, dass der Bundesrat hier im Sinne von
Art. 253a Abs. 3 OR eine zulässige Ausführungsvorschrift zum offenen Begriff des
orts- und quartierüblichen Mietzinses im Sinne von Art. 269a lit. a OR geschaffen
hat. Das Bundesgericht verlangt allerdings in ständiger Praxis, dass solche Statisti-
ken die gleichen Kriterien abbilden müssen wie die in Art. 11 Abs. 1 VMWG für
konkrete Vergleichsobjekte genannten (zuletzt im Urteil 4A_448/2021 v. 11.4.2022
E. 3.1.2). Ob das nach geltendem Recht richtig ist, scheint allerdings als fraglich:
Die Verordnung zum BMM (VMM) enthielt keine solche Vorschrift (ZIHLMANN, Das
Mietrecht, a.a.O., S. 147). Zwar existierte die heutige Bundesgerichtspraxis schon

- 35 -
zur Zeit des BMM. Die Kodifikation der Pflicht zur Berücksichtigung amtlicher Sta-
tistiken scheint jedoch gerade deshalb nicht bedeutungslos, denn auch dem Bun-
desrat müssen sowohl die Beweisschwierigkeiten beim Nachweis der Vergleichs-
miete mittels konkreter Objekte als auch die beschränkte Leistungsfähigkeit von
Statistiken bewusst gewesen sein. Dass er die Berücksichtigung dennoch anord-
nete, kann nur den Sinn haben, amtliche Statistiken trotz ihrer beschränkten Trag-
weite als Grundlage zur Ermittlung der Vergleichsmiete zuzulassen und damit die
Beweislosigkeit des Kriteriums wenn immer möglich zu vermeiden, auch wenn zur
Interpretation zusätzlich eine gerichtliche Ermessensbetätigung bezüglich des Er-
gebnisses der Statistik erforderlich ist. Die strengen Vergleichskriterien nach Art. 11
Abs. 1 VMWG dienen im Übrigen vorab dazu, die fehlende statistische Relevanz
von nur fünf Objekten zu korrigieren, die noch dazu von den Parteien gezielt in ihrem
Interesse ausgewählt werden. Bei einer amtlichen Statistik stellt allein schon die
grosse Zahl der erhobenen Daten sicher, dass solche Verzerrungen ausbleiben, so
dass die Vergleichskriterien durchaus weniger streng gehandhabt werden können,
gerade was die für den Wert eines Objekts zwar massgeblichen, aber nicht vorran-
gigen Kriterien der Bauperiode, der Ausstattung und des Zustands der Sache be-
trifft. Der Ansatz der bisherigen Rechtsprechung läuft darauf hinaus, dass Art. 11
Abs. 4 VMWG toter Buchstabe bleiben müsste. Das darf dem Gesetzgeber nicht
unterstellt werden. Ein Ansatz zu einer Präzisierung der Rechtsprechung könnte
daher sein, zumindest qualitativ hochwertige Statistiken wie die Mietpreis-Struk-
turerhebung der Stadt Zürich aus dem Jahre 2006 (https://www.stadt-zu-
erich.ch/content/dam/stzh/prd/Deutsch/Statistik/Publikationsdatenbank/analy-
sen/A_001_2008.pdf, 26. Juli 2022; ZMP 2020 Nr. 5, E. 3.2.4; ZMP 2019 Nr. 11
E. 4.4.2) als taugliche Basis dafür zu nehmen, dass sie in Verbindung mit einer ge-
richtlichen Ermessensbetätigung hinsichtlich der nicht oder nicht direkt erfassten
Kriterien eine natürliche Vermutung für das konkrete Vergleichsmietniveau schaf-
fen. Vergleichsobjekte der Parteien könnten sich so zwar nach wie vor auf die Be-
urteilung auswirken, wären aber nicht mehr allein von entscheidender Bedeutung
für den Verfahrensausgang.
Besser als die Strukturerhebung 2006 kann man eine Statistik qualitativ mit vernünf-
tigem Aufwand kaum machen: In Ziff. 1 ist die Erhebungsmethode genau beschrie-
ben. Als standardisierte Nebenkosten werden nur Heiz- und Warmwasserkosten

- 36 -
erhoben, so dass klar ist, dass übrige Betriebskosten in der Statistik beim Netto-
mietzins zum Ausdruck kommen (Ziff. 1.3). Die Statistik unterscheidet zwischen
dem gemeinnützigen und dem privaten Markt (Ziff. 2.2). Sie differenziert die Preise
für die 22 Stadtquartiere Zürichs und gibt gar Informationen zu Unterquartieren.
Weiter differenziert sie zwischen den Wohnungsgrössen und rundet halbe Zimmer
ab. Sodann arbeitet sie durchwegs mit dem sog. 95%-Vertrauensintervall: Die in
Ziff. 7.2 angegebenen Quadratmeterpreise pro Monat bilden folglich innerhalb der
Unter- und Obergrenze 95 % aller erhobenen Mietobjekte ab, so dass klar ist, dass
Raum bleibt für die Beurteilung von potentiellen Ausreissern nach unten wie nach
oben und Gewähr für die Elimination solcher Erscheinungen zur Vermeidung einer
verzerrenden Wirkung des statistischen Ergebnisses. Die Lagekriterien lassen sich
verfeinern durch den Beizug des GIS-Browsers des Kantons Zürich
(https://maps.zh.ch, 26. Juli 2022), etwa mit den Karten Lageklassen und Strassen-
lärm. Dies erlaubt eine Einordnung der Objekte innerhalb des 95%-Vertrauensinter-
valls und setzt eine gerichtliche Ermessensbetätigung voraus, die leicht zu bewälti-
gen ist, etwa aufgrund von Fotos der Sache oder einem Augenschein. Sogar um
die Ausstattungskriterien haben sich die Schöpfer der Strukturerhebung geküm-
mert, wenn auch nicht objektscharf (Ziff. 7.3). Immerhin wird aus den erfolgten Er-
hebungen deutlich, dass Mietwohnungen, mit geringfügigen Abweichungen nach
der Grösse, durchwegs einen tiefen Ausstattungsindex aufweisen, so dass dem Kri-
terium kaum eine entscheidende Bedeutung zukommt, wobei Besonderheiten beim
konkreten Mietobjekt durch die Gerichte innerhalb oder in besonderen Fällen auch
ausserhalb des 95%-Vertrauensintervalls berücksichtigt werden könnten. Die Sta-
tistik ist zwar nicht aktuell, und eine neuere Statistik wie die wesentlich kleinere
Strukturerhebung 2013 bis 2017 leidet gerichtsnotorisch an erheblichen qualitativen
Mängeln, denn die erhobenen Daten sind auch nach Einschätzung von Statistik
Stadt Zürich schon wegen der Methode der nicht verifizierbaren Befragung in Zu-
sammenhang mit einer Volkszählung über mehrere Perioden hinweg nicht verläss-
lich und weisen punkto Quadratmeterzahlen pro Quartier auch keine taugliche De-
taillierung auf (vgl. ZMP 2021 Nr. 11 E. 2.2.1, ZMP 2020 Nr. 5, Obergerichtsent-
scheid E. 9.7; ZMP 2019 Nr. 11 E. 4.4.2). Anhand des Mietpreisindexes der Stadt
Zürich (https://www.stadt-zuerich.ch/prd/de/index/statistik/themen/bauen-wohnen/
mietpreise/mietpreisindex/mietpreisindex.html, 26. Juli 2022) kann die Entwicklung

- 37 -
seit der Strukturerhebung 2006 im Übrigen nachvollzogen werden, so dass im Er-
gebnis ein durchaus aktuelles und damit taugliches Instrument vorliegt (a.a.O., MG
E. 2.2.3, insbes. die städtische Grafik auf S. 20, die zeigt, dass der Index die Miet-
preisentwicklung auch abbildet, soweit sie auf Neuvermietungen beruht).
Auf diese Weise könnte die Mietzins-Missbrauchsgesetzgebung harmonischer ins
übrige Mietrecht, namentlich in den Kontext des Kündigungsschutzes eingepasst
werden. Damit würde auch der Kritik in der Lehre der Wind aus den Segeln ge-
nommen, die der Rechtsprechung zur natürlichen Vermutung der Missbräuchlich-
keit eines Anfangsmietzinses und zu deren Erschütterung seit BGE 147 III 431
gleich aus mehreren Richtungen entgegen gebracht wird (vgl. KOLLER, Die miet-
rechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2021, ZBJV 2022, S. 285
ff. und 305; DECURTINS, Präzisierung der Beweiswürdigung beim Anfangsmietzins
von Altbauten, mp 2021, S. 279 ff. und 293; GIAVARINI, MRA 2021, S. 126 ff. und
140; JEANNIN, Fardeau de la preuve pour la contestation du loyer initial d'un im-
meuble ancien, Newsletter bail.ch Juli 2021, Ziff. III; vgl. zum Thema auch BIERI,
La preuve des loyers usuels lors d'une contestation du loyer initial, AJP 2021,
S. 1042 ff.). Nach wie vor erscheint die Missbrauchsgesetzgebung als Fremdkör-
per im Mietrecht, da die Regelung des BMM 1990 mangels politischen Konsenses
über die nötigen Verbesserungen mehr oder weniger unverändert ins OR über-
nommen wurde, eine Regelung, die ihrerseits im Jahre 1972 eilig im Rahmen von
Notrecht geschaffen werden musste, als die Folgen der Aufhebung der Mietpreis-
kontrolle 1970 sichtbar geworden waren. Seit 1990 genommene Anläufe der Poli-
tik zur Behebung der Mängel sind bekanntlich alle gescheitert.
Dass das Bundesgericht zurzeit eine derart weitreichende Anpassung plant, ist der
zitierten Rechtsprechung jedoch nicht zu entnehmen und kann entgegen der Auf-
fassung der Klägerinnen auch nicht aus der Ankündigung in den beiden neuesten
Entscheiden abgeleitet werden, man werde sich mit der Kritik in der Lehre bei Ge-
legenheit auseinandersetzen. Immerhin ist zuzugeben, dass insbesondere die Pra-
xisänderung in der Frage der Nettorendite (BGE 147 III 14) eine Tragweite hatte,
die in der Zeit seit 1990 ihresgleichen sucht. Während aber dort der seit einigen
Jahren herrschende tiefe Referenzzins zumindest vorübergehend ein Niveau er-
reicht hat, welches der Gesetzgeber von 1972 oder auch von 1990 wohl nie für

- 38 -
möglich gehalten hätte, ist am Problem der Ertragsoptimierungskündigung wirklich
neu einzig just die geänderte Rechtsprechung zur zulässigen Rendite, wie KOLLER
zutreffend festgehalten hat (ZBJV 2021, S. 483 f. sowie ZBJV 2022, S. 295; gera-
dezu prophetisch schon die Ausführungen des genannten Autors noch vor der Pub-
likation von BGE 147 III 14 in ZBJV 2020, S. 5 f.): Anders als bei der grossen Mehr-
zahl der Fälle in der Vergangenheit besteht heute gerade in Ballungsgebieten wie
dem Raum Zürich die Gefahr, dass diese Art von Kündigung einen unerwünschten
Aufschwung nimmt. Wo dies hinführen kann, zeigt der vorliegende Fall zwar exemp-
larisch, wie noch zu zeigen ist. Der Unterschied ist aber ein rein quantitativer, und
dies dürfte für eine Praxisänderung nicht ausreichen, jedenfalls soweit sie über die
hier skizzierte vermehrte Berücksichtigung der amtlichen Statistiken hinausgeht.
Angesichts der qualitativ klaren und eindeutigen Praxis, die das Bundesgericht seit
1994 verfolgt hat, kommt es aus rechtsstaatlicher Sicht nicht infrage, dass eine erste
Instanz nach fast 30 Jahren aus Gründen, die längst bekannt sind, darüber hinweg
geht. Diese Aufgabe ist vielmehr nach den einleitend umschriebenen Grundsätzen
in einer solchen Konstellation – wenn überhaupt – dem Bundesgericht als Wächter
über die einheitliche Handhabung des Bundesrechts vorbehalten. Den Klägerinnen
steht es frei, den Instanzenweg zu beschreiten.
5.2 Anwendung auf den vorliegenden Fall
5.2.1 Soweit die Mieterinnen geltend machen, ihnen sei im Rahmen der Verhand-
lungen über den Mietzins im Jahre 2018 ein langfristiges oder längerfristiges Miet-
verhältnis zugesichert worden, insbesondere von Z1 als Vertreter der Erbengemein-
schaft, kann offen bleiben, wie es sich damit genau verhält: Was langfristig bzw.
längerfristig genau bedeuten soll, vermögen auch die Mieterinnen nicht zu konkre-
tisieren. Sie begnügen sich mit dem an sich zutreffenden Hinweis, der Kontext sei
sehr entscheidend. Es sei etwas anderes, ob ein Baurechtsvertrag, ein Geschäfts-
oder Wohnungsmietvertrag oder ein Profivertrag eines Fussballers langfristig sei.
Was das aber in Wochen, Monaten oder Jahren genau heissen soll, bleibt ihr Ge-
heimnis und erweist sich damit nicht als «einigermassen substantiiert», wie sie gel-
tend machen, sondern im Gegenteil als gänzlich unsubstantiiert. Es ist auch nicht
die Aufgabe eines (alsdann auf Ausforschung gerichteten) Beweisverfahrens zu
eruieren, was genau im Rahmen der Verhandlungen mit den Rechtsvorgängern der

- 39 -
Vermieterin alles gesagt wurde. Vielmehr setzt eine Beweisabnahme auch unter der
Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime konkrete Behauptungen zum Gesag-
ten voraus, jedenfalls wie einleitend erwähnt (Ziff. 4.1) bei anwaltlich vertretenen
Parteien. Aus den rechtsgenügend behaupteten und dokumentierten Verhandlun-
gen 2018 oder dem in der Folge abgeschlossenen Mietverhältnis geht gerade keine
feste Mindestdauer hervor, und zwar obwohl es das Mietrecht durchaus zulassen
würde, dass nur die Vermieterseite sich mit einer längeren Mietdauer bindet, die
Mieterseite dagegen nicht. Nichts davon wurde im Mietvertrag vom 27. März 2018
vereinbart, im Gegenteil: Wie die Beklagte zu recht vortragen lässt, wurde klipp und
klar ein unbefristetes Mietverhältnis mit Kündigungsmöglichkeiten mit der gesetzli-
chen Mindestfrist und auf die drei Quartalstermine Ende März, Juni und September
vereinbart, während die dafür vorgesehene Rubrik «Mindestdauer» leer blieb. Auch
die weiteren von den Mieterinnen angeführten Elemente sprechen jedenfalls nicht
für ihren Standpunkt. Dass die Beklagte im Kaufvertrag zwischen ihr und den frühe-
ren Eigentümern in dessen Ziff. 8 Abs. 3 auf das ausserordentliche Kündigungsrecht
nach Art. 261 Abs. 2 (lit. a) OR verzichtet hat, könnte – wie die Beklagte zu recht
einwenden liess – rechtlich nur Bedeutung erlangen, soweit der integral übernom-
mene Mietvertrag vom 27. März 2018 nicht ohnehin eine Kündigung «mit der ge-
setzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin» erlauben würde, und zwar
ohne dass die Beklagte Eigenbedarf hätte geltend machen müssen (vgl. dazu auch
ZMP 2019 Nr. 9).
Eine gewisse Langfristigkeit kann dem vorliegenden Mietvertrag im Übrigen durch-
aus attestiert werden. Zwar kann man für eine Mindestdauer von drei Jahren be-
stimmt nicht auf die (nicht hinreichend spezifizierte) Recherche des Rechtsvertre-
ters der Vermieterin im Internet abstellen (…, mit der Beweisofferte einer Eingabe
des Ausdrucks «langjährig» in der Suchmaschine «Google», die unter anderem als
Treffer einen Eintrag auf der Seite https://synonyme.woxikon.de liefert, gemäss wel-
chem es in zehn Gruppen 268 verschiedene Bedeutungen des Wortes geben soll
[6. Juli 2022]), wie die Mieterinnen unter Hinweis auf den Lieblingswitz des Sohnes
ihres Rechtsvertreters zu recht ausführen lassen (… «Das Gute am Internet ist,
dass jeder seine Meinung sagen darf; das Problem ist, dass es alle machen.»). Al-
lerdings ist nicht zu verkennen, dass der Mietvertrag vom 27. März 2018 nicht nur

- 40 -
der Bereinigung der personellen Diskrepanz zwischen den Bewohnerinnen des Ob-
jekts und den Mieterinnen laut den damaligen Verträgen diente (vgl. das Schreiben
vom 24. März 2018, …), sondern auch der Lösung des Konflikts um den Mietzins,
die inhaltlich aus den im Kern unbestrittenen Memoranden vom 17. Februar und
vom 6. und 22. März 2018 hervorgeht. Schon gestützt auf Art. 261 OR, erst recht
aber gestützt auf die integrale Übernahme der bestehenden Mietverträge in Ziff. 8
des Kaufvertrages vom 30. September 2019, war die Beklagte wohl auch an die
dreijährige Sperrfrist gebunden, welche die getroffene Vereinbarung gestützt auf
Art. 271a Abs. 2 OR zur Folge hatte, jedenfalls soweit man nicht den kritischen
Stimmen in der Lehre zu dieser Annahme im Kontext von Art. 261 OR folgen will
und überdies den vorliegenden Mietvertrag wegen der Besonderheiten der Konstel-
lation nur als Fortsetzung des ursprünglichen Mietverhältnisses mit der Klägerin 1.1
gemäss Vertrag vom 8. und 11. Juni 2005 betrachtet (act. 1/3/2; vgl. zum Meinungs-
stand CPra-MARCHAND, Art. 261 OR N 24; ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 261 OR N 22 Fn.
38 [vgl. aber auch Art. 263 OR N 49]; CR CO I-LACHAT, Art. 261 N 8; KUKO OR-
BLUMER, Art. 261 N 7; Mietrecht für die Praxis-THANEI, a.a.O., S. 919; BSK OR I-
WEBER, Art. 261 N 4 und 12; BGE 118 II 50; gegen einen Übergang der Sperrfrist
SVIT-Komm.-FUTTERLIEB, Art. 271a OR N 50). Wie es sich damit genau verhält,
kann aber ebenfalls offen bleiben, denn die Sperrfrist war im Zeitpunkt der Kündi-
gung vom 12. April 2021 bereits verstrichen.
5.2.2 Soweit die Mieterinnen geltend machen, die Rechtsvorgängerinnen hätten
ihnen mit der getroffenen Vereinbarung über die Mietzinserhöhung auch sinnge-
mäss zugesichert, die Liegenschaft nicht zu verkaufen, kann ihnen ebenfalls nicht
gefolgt werden. Aus der insoweit übereinstimmenden Darstellung der Parteien und
den Akten geht klar hervor, dass die frühere Eigentümerschaft mit der Einigung die
von ihr anvisierten Ziele punkto Mietzins nicht erreicht hatte. Eine wie auch immer
geartete Zusage, die Mietliegenschaft nicht zu verkaufen, lässt sich der einzig den
Mietzins beschlagenden Vereinbarung nicht entnehmen. Die Mieterinnen werden
gehofft haben, mit ihrem Nachgeben einen Verkauf der Liegenschaft abzuwenden.
Vertraglich in gültiger Weise abgesichert wurde Derartiges aber nicht, schon gar
nicht in einer Art, die der heutigen Vermieterin entgegengehalten werden könnte.

- 41 -
Die Beklagte liess zu recht darauf hinweisen, dass ihre Rechtsvorgänger sich expli-
zit für den Fall von Neuvermietungen eine weitergehende Anpassung der Mietzinse
im Haus vorbehalten haben.
5.2.3 Sodann ist klar, dass die Vermieterin bei Anwendung der absoluten Methode
von einer neuen Mieterschaft durchaus einen substantiell höheren Mietzins erzielen
kann als den heute von den Mieterinnen bezahlten. Durch den Verkauf verfügt sie
über einen aktuellen Anlagewert, den sie für eine Nettorenditerechnung nach
Art. 269 OR verwenden darf. Dieser beträgt laut den belegten Angaben der Vermie-
terin für die ganze Liegenschaft Fr. 9'160'000.–. Auf die umstrittenen Unterhaltskos-
ten braucht nicht eingegangen zu werden, denn schon die nicht substantiiert bestrit-
tenen Fremdkapitalkosten von Fr. 37'600.– pro Jahr (Fr. 9'400.– pro Quartal bei
einem Zinssatz von 1.88 %, vgl. …) auf der Hypothek bei der Zürcher Kantonalbank
in Höhe von Fr. 2 Mio. und die Verzinsung des ebenfalls nicht konkret bestrittenen
investierten Eigenkapitals von Fr. 7.16 Mio. zu 3 ¼ % pro Jahr oder Fr. 232'700.–
erlaubt selbst ohne Berücksichtigung der Kosten der Handänderung bezüglich der
Liegenschaft gestützt auf die Nettorenditerechnung, umgelegt nach den unbestrit-
tenen Quadratmeterzahlen der Vermieterin (total 698 m2, bei einer Grösse der Woh-
nung der Mieterinnen von 74 m2), einen Jahresmietzins von Fr. 28'656.45 ([Fr.
232'700.– + Fr. 37'600.–] : 698 m2 x 74 m2) oder einen monatlichen Nettomietzins
von Fr. 2'388.– und damit einen Mietzins, der ganz erheblich über dem aktuellen
von Fr. 1'839.– liegt.
5.2.4 Was die Frage des übersetzten Kaufpreises angeht, sind für diesen Einwand
nach der zutreffenden Auffassung von BISANG (MRA 0/94, S. 28; vorn Ziff. 5.1.3)
trotz der Mitwirkungsobliegenheit der Vermieterin grundsätzlich die Mieterinnen be-
weisbelastet. Einen gewissen Argwohn wecken zwar die Angaben der Vermieterin,
wonach sie die einzige Interessentin gewesen sein soll, ohne dass ein Bieterverfah-
ren stattgefunden und ohne dass sie auch nur annähernd den von der Maklerin in
der Ausschreibung geforderten Preis von Fr. 10'200'000.– bezahlt habe. Dass der
öffentlich beurkundete Preis von Fr. 9'160'000.– aber bezahlt wurde, bestreiten
auch die Mieterinnen nicht substantiiert und ist im Übrigen angesichts der enormen,
von den Verkäufern geschuldeten Grundstückgewinnsteuer von Fr. 1'426'700.–, wie

- 42 -
sie aus der Vereinbarung zur Tilgung des Kaufpreises im Kaufvertrag hervorgeht,
nicht in Zweifel zu ziehen.
Was die von den Mieterinnen präsentierten Vergleichsobjekte angeht, würde deren
Berücksichtigung auch nach ihrem eigenen Standpunkt zu einem Mietzins von
brutto Fr. 27.– pro Quadratmeter und Monat führen oder von Fr. 1'998.–. Zieht man
von diesem Betrag die vereinbarten Nebenkostenakontozahlungen von Fr. 190.–
pro Monat ab, verbleibt ein Vergleichsnettomietzins von Fr. 1'808.–. Da aber nur
eine erhebliche Abweichung von der Vergleichsmiete die Annahme erlaubt, der
Kaufpreis sei übersetzt, müssten zu diesem Zins nach den einleitenden Erwägun-
gen 10 % oder Fr. 180.80 hinzugeschlagen werden, woraus sich ein Vergleichswert
von Fr. 1'988.80 netto pro Monat ergibt, so dass die Vermieterin auch unter diesem
Blickwinkel so oder anders berechnet nach absoluter Methode von einem Dritten
legal einen nicht unwesentlich erhöhten Nettomietzins erzielen könnte. Dass die
Vergleichsobjekte weder nach Substantiierung noch nach den offerierten Beweisen
den strengen Anforderungen der Gerichtspraxis genügen, räumen die Mieterinnen
im Übrigen selber ein (…, insbes. … zur identischen Eigentümerschaft bei den ers-
ten vier Objekten; ungenügend substantiiert oder klar vom Mietobjekt abweichend
sind aber auch andere Kriterien, vor allem punkto Ausstattung, Zustand und Bau-
periode und teils sogar die Lage im Quartier).
Aber selbst wenn man im Sinne der theoretischen Ausführungen vorn in Ziff. 5.1.4
auf die aktualisierte Mietpreis-Strukturerhebung 2006 abstellen und daraus und ge-
stützt auf eine gerichtliche Ermessensbetätigung eine natürliche Vermutung für den
quartierüblichen Mietzins ableiten will, ergäbe sich kein anderes Bild: Zu recht set-
zen auch die Mieterinnen für diesen Fall gestützt auf die Angaben der Mietpreis-
strukturerhebung 2006 für ihre Wohnung im Quartier Oberstrass den Mittelwert von
Fr. 22.– pro Quadratmeter ein, denn mit Blick auf die von aussagekräftigen Fotos
untermauerte Verkaufsdokumentation ist die Liegenschaft zwar unterdurchschnitt-
lich ausgestattet und unterhalten, aber die Mietwohnung liegt in einem sehr schönen
und grosszügig gestalteten Gebäude, welches auch laut der Karte Gebäudealter
des GIS-Browsers des Kantons Zürich (https://maps.zh.ch) aus dem Jahr 1912
stammt (vgl. …: «Aussergewöhnlich hohe Räume, wunderschöne Stuckaturen an

- 43 -
den Decken, Holztäfer, Fischgratparkett und dekorative Elemente im Stil des Bau-
jahres prägen das historische Ambiente. Die Wohnungen präsentieren sich in ge-
pflegtem Zustand; der aktuelle Innenausbau ist zweckmässig, entspricht jedoch
nicht den Anforderungen, die man heute an eine Immobilie an einer so begehrten
städtischen Lage stellen würde.»). Stattdessen den unteren Wert des 95 % - Ver-
trauensintervalls zugrunde zu legen, wie die Mieterinnen dies mit der Begründung
theoretisch in den Raum stellen, die Mietsache sei alt und eigentlich fänden sich im
Quartier ja nur gute Lagen, verbietet sich schon deshalb, weil sich im Quartier auch
die Gebäude an der lärmigen Winterthurerstrasse befinden, während die N.-strasse
selber ruhig und die im Bereich der Mietwohnung abzweigende P.-strasse mit Emis-
sionswerten von 62 dB am Tag und 51 dB in der Nacht ebenfalls noch eher ruhig
ist (https://maps.zh.ch, Karte Strassenlärm). Wie die Mieterinnen zu recht vortragen
lassen, ergäbe sich bei Einsetzung des statistischen Mittelwerts von Fr. 22.– / m2
bereinigt um den Mietpreisindex der Stadt Zürich und unter Eingliederung der Be-
triebskosten in den Nettomietzins im Umfang von Fr. 100.– ein von den Mieterinnen
bezahlter Nettomietzins nach den aktualisierten Kriterien der Strukturerhebung
2006 von Fr. 1'741.– pro Monat. Sie übersehen dabei aber, dass im vorliegenden
Fall die Vergleichsmiete nur zur Überprüfung des Kaufpreises heranzuziehen ist,
der lediglich nicht offensichtlich übersetzt sein darf. Dies ist nicht das Gleiche, wie
wenn die Vergleichsmiete direkt zu ermitteln ist, etwa weil ein Anfangsmietzins ge-
genüber dem letzten Mietverhältnis erheblich erhöht wurde, ohne dass ein Verkauf
stattfand oder andere Investitionen getätigt wurden oder dass andere Veränderun-
gen dies zu erklären vermöchten. Nicht richtig ist jedenfalls die Behauptung des
klägerischen Rechtsvertreters, wonach das Bundesgericht aus einer angestrebten
erheblichen Erhöhung des Mietzinses eine Vermutung des übersetzten Kaufpreises
ableite. Er nannte dafür denn auch keine Belegstelle. Nach den theoretischen Aus-
führungen zur Mietzinsanpassung im Nachgang zu einem Verkauf muss der statis-
tische Nettomietzins daher um 10 % erhöht werden, um beurteilen zu können, ob
der Erwerb der Mietsache auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruht.
Daraus ergibt sich ein Vergleichsnettomietzins von Fr. 1'915.10 und damit ein sol-
cher, der mit einer Differenz von Fr. 913.20 pro Jahr noch immer substantiell über
dem aktuell gültigen liegt. Der Kaufpreis für die Liegenschaft mag daher nach dieser
Betrachtungsweise zwar übersetzt gewesen sein, aber nicht so sehr, dass ein nicht

- 44 -
offensichtlich übersetzter Preis keine erhebliche Mietzinserhöhung mehr gestattet
hätte.
So oder anders steht damit fest, dass der aktuelle Nettomietzins nach absoluter
Methode in relevanter Weise erhöht werden kann, wenn eine Neuvermietung an
einen Dritten erfolgt. Nach den Kriterien der Rechtsprechung stand es der Vermie-
terin daher grundsätzlich zu, den Mietvertrag zu kündigen.
5.2.5 Die Kündigung kann auch nicht als unnötig bezeichnet werden: Nach der
vorbehaltlosen Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 war der Vermieterin die Beru-
fung auf absolute Anpassungsgründe nach der geltenden Rechtsprechung auf
Jahre hinaus verunmöglicht. Die Mieterinnen machen insoweit zu recht geltend,
BGE 147 III 14 sei schon am 26. Oktober 2020 ergangen und in den Medien breit
diskutiert worden, so dass der Entscheid der Vermieterin bekannt gewesen sein
müsse. Diese wiederum bestreitet dies zwar und macht geltend, erst von Rechts-
anwalt C die zulässige Rendite in Erfahrung gebracht zu haben. All dies ist aber
irrelevant: Anders als bei den Mieterinnen setzt das Gesetz die Unwissenheit der
Vermieterin nicht voraus, was schon daraus folgt, dass es die Vermieterin ist, die
die Mieterinnen mit den entsprechenden Formularen bei Nichtigkeitsfolge über ihre
Rechte aufzuklären hat. Es lag daher an ihr, sich über die bekannte Rechtsprechung
zu informieren, bevor sie eine vorbehaltlose Mietzinserhöhung aussprach.
Dass die Beklagte diese versandt hätte, um einen Kündigungsgrund zu schaffen,
machen auch die Mieterinnen nicht geltend. Gegenteils berufen sie sich selber da-
rauf, mit einer Ertragsoptimierungskündigung würden sie in ihrem berechtigten Ver-
trauen enttäuscht, dass im Anschluss an die wirksame Erhöhung der Ertrag nach
Auffassung der Vermieterin genügend sei. Daran ändert nichts, dass auch die Aus-
führungen der Vermieterin nicht ganz schlüssig sind: Sie versäumte es nämlich zu
substantiieren, wann bzw. aus welchem Anlass sie auf die Idee kam, Rechtsanwalt
C. überhaupt aufzusuchen und mit der Berechnung der Rendite zu betrauen. Es
mag daher sein, dass sie vor dessen Recherchen nicht genau wusste, welches Aus-
mass eine Mietzinsanpassung gestützt auf den Kaufpreis nach den Massstäben der
geänderten Rechtsprechung annehmen könnte und ob eine solche überhaupt mög-
lich wäre. Soweit ihr aber klar war, dass die neue Rechtsprechung von Belang sein
könnte, oder soweit sie sich über die Grundlagen nicht gehörig informiert hat, muss

- 45 -
sie die Erhöhung und den fehlenden Vorbehalt gegen sich gelten lassen. Wie es
sich verhielte, wenn die vorbehaltlose Erhöhung vor Bekanntwerden von BGE 147
III 14 erfolgt wäre, kann offen bleiben.
Im Übrigen zeigt schon das Verhalten der Beklagten im vorliegenden Prozess zu-
sammen mit der unbestrittenen Leerkündigung des ganzen Hauses, dass sie die
Erhöhung vom 8. März 2021 keinesfalls oder jedenfalls nicht in der vorliegenden Art
ausgesprochen hätte, wenn ihr klar gewesen wäre, dass sie sich damit möglicher-
weise die von ihr heute angestrebte – und in den übrigen Wohnungen des Hauses
durch Kündigungen und Neuvermietungen offenbar bereits erreichte – massive
Mietzinserhöhung verbauen könnte.
Aber selbst wenn es sich so verhalten haben sollte, dass die Vermieterin die vorbe-
haltlose Erhöhung ausgesprochen haben sollte, um sich vermeintlich einen Kündi-
gungsgrund zu verschaffen, läge allein darin nach der geltenden Rechtsprechung
nichts Treuwidriges, denn die Diskrepanz zwischen der Praxis zur Mietzinsgesetz-
gebung und derjenigen zum Kündigungsschutz lässt auch ein solches Verhalten als
legitim erscheinen: Als Erwerberin war die Vermieterin zwar berechtigt, sich bei der
Erhöhung vom 8. März 2021 auf den zulässigen Ertrag zu berufen, um einen höhe-
ren Mietzins zu erzielen. Es stand ihr aber überdies zu, den Vertrag zu kündigen,
sei es nun mit oder ohne die vorausgegangene Erhöhung. Da sie im vorliegenden
Prozess mit Erfolg dargelegt hat, dass sie den geltenden Mietzins nach absoluter
Methode erhöhen könnte, würde es nicht einmal eine Rolle spielen, wenn ihr mit der
Kündigung in Wahrheit verfolgtes Ziel in der Erzielung eines noch über dem Ergeb-
nis einer Nettorenditerechnung liegenden Mietzinses liegen sollte, ein Ziel, das in-
sofern mit dem Gesetz im Einklang steht, als es die Mietnachfolger wären, die innert
30 Tagen seit Mietbeginn den Anfangsmietzins anfechten müssten, um zu verhin-
dern, dass sie an einen – nach welcher Methode auch immer beurteilten – miss-
bräuchlichen Mietzins gebunden bleiben (Art. 270 OR).
5.2.6 Was die Klägerinnen zum Thema Treu und Glauben sonst vorbringen, ver-
mag am Ergebnis nichts zu ändern. Es trifft zwar zu, dass das Bundesgericht Kün-
digungen zur Ertragsoptimierung nur als grundsätzlich gültig bezeichnet, und ge-
wiss hat man für die Klägerinnen Verständnis, wenn sie sich mit einer Kündigung
nur gerade fünf Wochen nach einer vorbehaltlosen Mietzinserhöhung nicht abfinden

- 46 -
möchten. Die Ausnahmen beziehen sich aber nach der aktuellen Rechtsprechung
gerade nicht auf den Schutz, den der Grundsatz von Treu und Glauben den Miete-
rinnen im Rahmen der relativen Methode gegen eine Mietzinserhöhung vermittelt,
sondern im Wesentlichen auf den Vorbehalt, dass der Mietzins sich nach absoluter
Methode bei einer Vermietung an einen Dritten überhaupt muss erhöhen lassen,
damit die Kündigung gültig ist. Dies aber ist nach dem Gesagten der Fall, so dass
sich die angefochtene Kündigung als gültig erweist.
Eine Erstreckung verlangen die Klägerinnen nicht und haben Härtegründe auch ex-
plizit nicht geltend gemacht. Angesichts ihrer anwaltlichen Vertretung ist eine Mie-
terstreckung nicht zu gewähren, ohne dass eine weitere Prüfung erforderlich wäre.
Als Folge der Vorschrift von Art. 273 Abs. 5 OR ist dies allerdings explizit im Urteil
festzuhalten.
Die nur eventuell ausgesprochene und angefochtene Mietzinserhöhung erweist sich
bei diesem Verfahrensausgang als obsolet.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Da Eventualbegehren wie dasjenige bezüglich der Mietzinserhöhung vom 8. März
2021 gemäss Art. 91 ZPO bei der Berechnung des Streitwerts ausser Betracht fal-
len, ist für denselben einzig das Kündigungsschutzbegehren massgeblich, wobei es
für die Berechnung der Kündigungsfrist und der anschliessenden Sperrfrist im Falle
eines Obsiegens der Mieterinnen auf den Zeitpunkt des Weiterzugs ans Mietgericht
ankommt, genauer auf den Eintritt der Fortführungslast gemäss Art. 65 ZPO. Ausser
Acht bleiben daher die Dauer des Schlichtungs- und die mutmassliche Dauer des
Gerichtsverfahrens (BGE 144 III 346 E. 1.2; in Bestätigung von ZMP 2017 Nr. 11;
s.a. BGE 141 III 137; ebenso DIETSCHY, Bail à loyer et procédure civile, Basel 2018,
S. 31 f. und 49; krit. zur Berechnung M. TSCHUDI, SJZ 2018, 324).
Die Zustellung der Klage an die Beklagte erfolgte im vorliegenden Fall am 14. Ok-
tober 2021. Gemäss Mietvertrag wäre von diesem Zeitpunkt an gerechnet eine Kün-
digung frühestens auf Ende März 2022 möglich gewesen. Unter Einrechnung einer
potentiellen Sperrfrist ab dem Kündigungstermin beläuft sich der Streitwert daher
abgerundet auf 41 Monatsmietzinse oder Fr. 83'189.–. Da das mit dem vorliegenden

- 47 -
Verfahren vereinigte Mietzinsanfechtungsverfahren zusätzlichen Aufwand verur-
sachte, besonders am zweiten Hauptverhandlungstermin, sind Gerichtsgebühr und
Parteientschädigung gestützt auf § 4 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts über
die Gerichtsgebühren (GebV) und auf § 4 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts
über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) zu erhöhen; als angemessen erweist sich
ein Satz von je 20 %. Da es sich beim Prozess um ein Kündigungsschutzverfahren
handelt, dessen Streitwert überdies anhand periodischer Leistungen bestimmt wird,
ist umgekehrt praxiskonform eine Ermässigung bei beiden Gebühren um einen Drit-
tel angezeigt (§ 4 Abs. 3 bzw. 7 GebV, § 4 Abs. 3 AnwGebV). Dies führt nach den
genannten Tarifen des Obergerichts (dazu auch Art. 96 ZPO) zu einer Gerichtsge-
bühr von Fr. 6'460.– und zu einer vollen Parteientschädigung von Fr. 8'520.– (inkl.
MWSt).
Die Mieterinnen unterliegen vollumfänglich und haben daher sämtliche Kosten zu
tragen und der Vermieterin eine volle Parteientschädigung zu entrichten (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Für die von ihnen beantragte Verteilung nach Art. 107 ZPO bleibt
kein Raum, denn selbst wenn ihnen die Daten zur Renditeberechnung erst im vor-
liegenden Verfahren vorgelegen haben sollten (was die Beklagte bestreitet), hat
sie die Kenntnis der Grundlagen jedenfalls nicht von ihrem Standpunkt abgebracht
und war daher auch nicht kausal für ihre Prozessstrategie. Der Kostenvorschuss
der Klägerinnen von Fr. 5'250.– ist zur Deckung der Gerichtskosten zu verwenden;
der Fehlbetrag ist von ihnen nachzufordern. Bezüglich sämtlicher Prozesskosten
ist ihre solidarische Haftung anzuordnen (Art. 106 Abs. 3 ZPO).
(…).»
* * * * * * *
Aus dem Urteil des Obergerichts NG220014-O/U vom 3. Oktober 2023 (teilw.
rechtskräftig, Bundesgerichtsurteil im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Lichti
Aschwanden, Stammbach, Zogg; Gerichtsschreiber Lakic):

- 48 -
«(…)
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Mit Mietvertrag vom 28. März 2018 mieteten die Klägerinnen und Berufungs-
klägerinnen (nachfolgend Klägerinnen) die 3-Zimmerwohnung, 2. OG rechts, an
der N.-strasse y in Zürich. Vermieterin war damals die «Erbengemeinschaft Z.»
(zu deren Zusammensetzung s. […]). Bereits zuvor bestand ein Mietvertrag zwi-
schen dieser Erbengemeinschaft und der Klägerin 1, die bereits seit dem 15. Au-
gust 2005 in der betreffenden Wohnung gewohnt hatte (Mietvertrag vom 8. bzw.
11. Juni 2005). Im neuen Mietvertrag vom 28. März 2018 wurde als Mietbeginn
der 1. Juli 2018 festgelegt und eine dreimonatige Kündigungsfrist, jeweils auf
Ende März, Juni oder September, vereinbart. Den Nettomietzins legten die Par-
teien auf monatlich Fr. 1'795.– fest und vereinbarten monatliche Akontozahlungen
von Fr. 190.– für diverse Nebenkosten. Der Nettomietzins beruhte auf einem Refe-
renzzinssatz von 1.5 %, einem Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise
von 101.1 Punkten und einem «Kostenstand 2015». Festgehalten wurde zudem
folgender Vorbehalt:
« – aufgelaufene Reserve als Berechnungsstand bis Vertragsabschluss CHF 52.50 / 3.0 %
– weitere: Der Mietvorbehalt beträgt CHF 630.– / Jahr. Die Erhöhung tritt ab dem 1. Juli 2021
in Kraft.»
1.2. Mit Kaufvertrag vom 30. September 2019 kaufte die Beklagte und Beru-
fungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) die Liegenschaft an der N.-strasse y in Zü-
rich von der vorgenannten Erbengemeinschaft für einen Kaufpreis von Fr. 9.16
Mio. Mit der am gleichen Tag vollzogenen Eigentumsübertragung ging der Miet-
vertrag mit den Klägerinnen unbestrittenermassen auf die Beklagte über (Art. 261
Abs. 1 OR).
1.3. Mit amtlichem Formular vom 8. März 2021 teilte die Beklagte den Klägerin-
nen eine Erhöhung des Nettomietzinses per 1. Juli 2021 auf Fr. 1'839.– mit (bei
gleichbleibenden Akontozahlungen für die Nebenkosten). Als Begründung gab sie
an:

- 49 -
« Anpassung Berechnungsstand Reserve CHF 52.50 / 3.0 % auf CHF 44.50 / 1.50 %
Auflösung Vorbehalt aufgelaufene Reserve als Berechnungsstand bis Vertragsabschluss
CHF 44.50»
1.4. Mit Schreiben und Formular vom 12. April 2021 kündigte die Beklagte den
Klägerinnen sodann per 30. September 2021 (und bot gleichzeitig eine einmalige
Erstreckung bis am 31. März 2022 sowie ein jederzeitiges Auszugsrecht auf Ende
eines jeden Monats mit einer 30-tägigen Anzeigefrist an). Die Kündigung begrün-
dete die Beklagte wie folgt:
« Nicht Erreichung der gesetzlich zulässigen Nettorendite.»
Diese Kündigung fochten die Klägerinnen mit Eingabe vom 12. Mai 2021 bei der
Schlichtungsbehörde Zürich an, die nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung
mit Beschluss vom 26. August 2021 die Klagebewilligung erteilte.
1.5. Mit Formular und Begleitschreiben vom 10. Dezember 2021 teilte die Be-
klagte den Klägerinnen zudem eine (weitere) Erhöhung des Nettomietzinses per 1.
April 2022 auf neu Fr. 2'794.– mit (bei gleichbleibenden Akontozahlungen für die
Nebenkosten). Als Begründung führte sie an:
« Anpassung an eine kostendeckende Nettorendite aufgrund Handänderung (Kauf Liegenschaft
durch [die Vermieterin]) um Fr. 955.00 auf neu netto Fr. 2'794.00»
Im Begleitschreiben hielt die Beklagte sodann fest, dass die Klägerinnen «die
Mietzinsanpassung per 1. April 2022 für den Fall [erhalten], dass wider Erwarten
gerichtlich rechtskräftig festgestellt werden sollte, dass die Kündigung vom 12. Ap-
ril 2021 per 30. September 2021 ungültig sein sollte». Diese Mietzinserhöhung
fochten die Klägerinnen mit Eingabe vom 17. Januar 2022 bei der Schlichtungsbe-
hörde Zürich an.
1.6. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2021 erhoben die Klägerinnen Klage beim
Mietgericht Zürich, Kollegialgericht (nachfolgend Vorinstanz), und beantragten, es
sei die Kündigung vom 12. April 2021 für ungültig zu erklären. Mit dieser Klage
vereinigte die Vorinstanz eine analoge Klage von B., dem Mieter einer anderen
Wohnung derselben Liegenschaft, dem die Beklagte ebenfalls (mit derselben Be-
gründung) gekündigt hatte (vgl. den Zirkulationsbeschluss der Vorinstanz vom 13.

- 50 -
Oktober 2021). Noch vor der Hauptverhandlung zog die Klägerin 2 aus der hier
streitgegenständlichen Wohnung aus. Ebenso zog B. aus seiner Wohnung in der-
selben Liegenschaft aus (und bei der Klägerin 1 als Untermieter in deren Woh-
nung ein); nachdem er seine Wohnung am 16. März 2022 der Beklagten zurück-
gegeben hatte, schrieb die Vorinstanz das ihn betreffende Verfahren als gegen-
standslos geworden ab (Beschluss der Vorinstanz vom 12. April 2022).
1.7. Nachdem die Klägerinnen im Rahmen der Hauptverhandlung vor Vor-
instanz vom 7. April 2022 ihre Klage betreffend Kündigungsschutz begründet hat-
ten und die Beklagte diese beantwortet hatte, verzichteten beide Seiten i.S.v. Art.
199 Abs. 1 ZPO auf die Durchführung des (bereits hängigen) Schlichtungsverfah-
rens betreffend die Anfechtung der Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021.
Daraufhin nahm die Vorinstanz das entsprechende Schlichtungsgesuch als Klage
entgegen und vereinigte die beiden Verfahren (Anfechtung der Kündigung vom 12.
April 2021 und Anfechtung der Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021). Im
Rahmen der (fortgesetzten) Hauptverhandlung vom 13. Juni 2022 erstatteten die
Parteien alsdann zu beiden Streitgegenständen ihre Parteivorträge.
1.8. Mit Urteil vom 22. August 2022 wies die Vorinstanz die Klage ab, erklärte
die Kündigung der Beklagten vom 12. April 2021 für gültig und gewährte den Klä-
gerinnen keine Erstreckung; ferner hielt sie in ihren Erwägungen fest, die nur
eventuell ausgesprochene und angefochtene Mietzinserhöhung erweise sich bei
diesem Verfahrensausgang als obsolet.
1.9. Dagegen erhoben die Klägerinnen mit Eingabe vom 30. September 2022
rechtzeitig Berufung (…). Mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 wurde von den
Klägerinnen ein Kostenvorschuss verlangt und die Prozessleitung an Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach delegiert. Der Kostenvorschuss ging innert Frist ein. Mit
Verfügung vom 20. Dezember 2022 wurde als Referent neu Ersatzoberrichter PD
Dr. iur. S. Zogg eingesetzt und die Prozessleitung an ihn delegiert. Mit Verfügung
vom 18. Januar 2023 wurde der Beklagten alsdann Frist zur Erstattung der Beru-
fungsantwort angesetzt; diese ging rechtzeitig ein (Eingabe vom 20. Februar
2023) und wurde den Klägerinnen mit Kurzbrief zugestellt. Auf entsprechendes Er-
suchen der Klägerinnen wurde diesen Frist zur Stellungnahme angesetzt; eine sol-
che ging innert Frist einund wurde den Beklagten mit Kurzbrief zugestellt.

- 51 -
1.10. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Sache erweist sich als
spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrechtli-
chen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.- beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
ZPO). Diese Streitwertgrenze ist mit Blick auf den von der Vorinstanz angenom-
menen – und von den Parteien explizit als zutreffend bezeichneten – Streitwert
ohne Weiteres erreicht (Fr. 83'189.– für das Kündigungsschutzbegehren und
Fr. 229'200.– für die Mietzinsanfechtungsklage). Anzumerken ist indessen, dass
die von den Klägerinnen erhobene Mietzinsanfechtungsklage entgegen den Aus-
führungen der Vorinstanz nicht bloss im Sinne eines Eventualbegehrens erhoben
wurde, sondern kumulativ zum Kündigungsschutzbegehren; wird Letzteres gutge-
heissen, so soll auch die Mietzinserhöhung aufgehoben werden. Daran ändert
nichts, dass die Mietzinserhöhung als solche bloss bedingt ausgesprochen wor-
den war (vgl. unten, E. 7.8). Angefochten ist die (bloss bedingt ausgesprochene)
Mietzinserhöhung in unbedingter Weise. Die Streitwerte der beiden durch Vereini-
gung objektiv gehäuften Klagen sind daher, weil sich die geltend gemachten An-
sprüche (Kündigungsschutz und Mietzinsklage) auch nicht etwa gegenseitig aus-
schliessen, zu addieren (Art. 93 Abs. 1 ZPO).
2.2. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. Die Berufung
führende Partei muss sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids
einlässlich auseinandersetzen und wenigstens rudimentär darlegen, an welchen
konkreten Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet und in welchem Sinne er abge-
ändert werden soll. Hierbei sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeichnen,
die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen die Kritik be-
ruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführungen
zu verweisen und diese in der Berufungsschrift wiederzugeben oder den ange-
fochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisieren. Was nicht in genü-
gender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1;
BGer, 5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1; 5A_387/2016 vom 7. Sep-
tember 2016, E. 3.1).

- 52 -
2.3. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über
volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies be-
deutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie
ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fra-
gen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) vortra-
gen. Vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätz-
lich auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung (und gegebenenfalls in
der Berufungsantwort) erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III
413, E. 2.2.4; BGer, 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Innerhalb des so
definierten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz aber weder an die Argumente,
welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an
die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das Recht von Amtes
wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie
die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese mit ei-
ner von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
kann (BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1).
2.4. Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO gilt sowohl für den Kündigungsschutz als
auch für die Mietzinsanfechtungsklage ohne Rücksicht auf den Streitwert das ver-
einfachte Verfahren und es kommt der soziale Untersuchungsgrundsatz zur An-
wendung (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven)
werden im Berufungsverfahren indessen nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne
Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz hätten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch
im Anwendungsbereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime; eine analoge
Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, wonach vor erster Instanz bei Geltung der
Untersuchungsmaxime Noven bis zum Beginn der Urteilsberatung vorausset-
zungslos zugelassen werden, fällt für das obergerichtliche Verfahren grundsätzlich
ausser Betracht (vgl. BGE 138 III 625, E. 2.2; 142 III 413, E. 2.2.2).
3. Parteistandpunkte und Entscheid der Vorinstanz
3.1. Die Klägerinnen stellten sich vor Vorinstanz zusammengefasst auf den
Standpunkt, die angefochtene Kündigung sei aus mehreren Gründen treuwidrig

- 53 -
und deshalb aufzuheben. Erstens kritisieren sie die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung, wonach eine sog. Ertragsoptimierungskündigung im Grundsatz zulässig
sei; an dieser Rechtsprechung, die in der Lehre in Kritik geraten sei, könne nicht
festgehalten werden, denn damit werde der vom Gesetzgeber beabsichtigte
Schutz der schwächeren Partei vor ungerechtfertigten Mietzinserhöhungen und
Kündigungen unterlaufen. Zweitens mache das Bundesgericht aber, selbst wenn
an der genannten Rechtsprechung festgehalten werden sollte, gewisse Ausnah-
men von der Zulässigkeit einer Ertragsoptimierungskündigung, nämlich u.a. dann,
wenn die Mieterinnen in ihrem Vertrauen auf eine lange Mietdauer zu schützen
seien. Das sei vorliegend der Fall, weil zum einen bereits die vormaligen Eigentü-
mer im Rahmen der Verhandlungen, die letztlich zum Abschluss des neuen Miet-
vertrages vom 28. März 2018 geführt hätten, den Klägerinnen ein «langfristiges
Mietverhältnis» in Aussicht gestellt und zudem versprochen hätten, dass die Lie-
genschaft nicht verkauft würde. Zum anderen habe aber auch die Maklerin M. AG,
den Klägerinnen im Rahmen des Verkaufs der Liegenschaft an die Beklagte ein
langfristiges Mietverhältnis zugesichert. Die Klägerinnen seien deshalb in ihrem
Vertrauen auf eine lange Mietdauer zu schützen und die Kündigung sei deshalb
treuwidrig. Drittens hätte die Beklagte zwar im März 2021 die Möglichkeit gehabt,
den Mietzins nach absoluter Methode anzupassen, insbesondere nach Massgabe
der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Nettorenditeberechnung.
Stattdessen habe sie in ihrer Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 aber bloss eine
Anpassung nach relativer Methode erklärt, keine Erhöhungsgründe nach absoluter
Methode geltend gemacht und auch keinen Vorbehalt angebracht; damit habe sie
den Klägerinnen zu verstehen gegeben, dass sie mit dem neuen Mietzins eine ge-
nügende Rendite erziele. Den neuen Bundesgerichtsentscheid vom 26. Oktober
2020, der eine Erhöhung der Nettorendite zugelassen hätte (BGE 147 III 14), habe
die Beklagte zu jenem Zeitpunkt bereits gekannt bzw. kennen müssen. Auch in
diesem Vertrauen seien die Klägerinnen zu schützen; es sei treuwidrig, zunächst
den Mietzins vorbehaltlos und in Kenntnis der neuen Rechtsprechung zu erhöhen
und dann nur kurze Zeit später – unter Berufung auf diese neue Rechtsprechung –
mit der Begründung zu kündigen, es werde keine genügende Rendite erzielt.

- 54 -
Mit Bezug auf die angefochtene Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021
machten die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe ihre Mög-
lichkeit, eine Anpassung des Mietzinses nach absoluter Methode vorzunehmen,
mit der vorbehaltlosen Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 verwirkt. Eventualiter
bestritten die Klägerinnen die von der Beklagten geltend gemachte Nettorendi-
teberechnung.
3.2. Die Beklagte hielt dem vor Vorinstanz zusammengefasst entgegen, es sei
auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung abzustellen, wonach eine
Ertragsoptimierungskündigung in Nachachtung der Kündigungsfreiheit zulässig
sei. Es sei sodann nie ein «langjähriges Mietverhältnis» zugesichert und ebenso
wenig versprochen worden, dass die Liegenschaft nicht verkauft würde. Im Rah-
men der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 sei bloss der im Mietvertrag vorge-
sehene Vorbehalt umgesetzt worden; es sei keine Anpassung nach absoluter oder
relativer Methode erfolgt, sondern letztlich bloss der Mietzins im Sinne einer Staf-
felung angepasst worden. Ein Vorbehalt sei deshalb nicht erforderlich gewesen,
um später eine Anpassung nach absoluter Methode vorzunehmen; selbst wenn
das aber anders wäre, wäre es der Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung – ge-
rade wegen des verpassten Vorbehalts – verwehrt gewesen, den Mietzins zu er-
höhen, weshalb sie zur Ertragsoptimierungskündigung habe greifen müssen. Oh-
nehin sei der Beklagten der Bundesgerichtsentscheid vom 26. Oktober 2020 (BGE
147 III 14) damals nicht bekannt gewesen, sondern erst ab dem 22. März 2021,
als sie Herrn Rechtsanwalt C. aufgesucht habe und von ihm eine Nettorenditebe-
rechnung habe machen lassen. Gestützt auf die Nettorenditeberechnung sei die
Beklagte berechtigt, erheblich mehr als einen Nettomietzins von Fr. 1'839.– zu ver-
langen, nämlich Fr. 2'794.–. Entsprechend sei auch die Mietzinserhöhung vom 10.
Dezember 2021, die nur für den Fall ausgesprochen worden sei, dass die Kündi-
gung als ungültig erachtet werde, nicht missbräuchlich. Ohnehin fehle es der Klä-
gerin 2 sodann an einem Rechtsschutzinteresse, weil sie bereits aus der Woh-
nung ausgezogen sei.
3.3. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid zunächst fest, dass die
Klägerin 2 trotz ihres Auszugs aus der Wohnung nach wie vor ein ausreichendes
Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung der Kündigung (und implizit auch an der

- 55 -
Anfechtung der Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021) habe (E. 4.2). Diese
Erwägung wurde von keiner Seite beanstandet, weshalb darauf im Folgenden
nicht weiter einzugehen ist.
In der Sache hält die Vorinstanz zusammengefasst dafür, die in BGE 120 II
105 begründete und danach mehrfach bestätigte Rechtsprechung, wonach eine
sog. Ertragsoptimierungskündigung der Vermieterin grundsätzlich – mit gewissen
Einschränkungen – zulässig sei, sei aus verschiedenen Gründen unbefriedigend.
Namentlich sei problematisch, dass die Vermieterin ihr Ziel eines höheren Ertrags
über eine Kündigung besser erreichen könne als mit einer Mietzinserhöhung im
bestehenden Vertragsverhältnis. Zudem untersage das Gesetz der Vermieterin
eine Änderungskündigung bzw. eine Mietzinserhöhung mit verbundener Kündi-
gungsandrohung explizit (vgl. Art. 271a Abs. 1 lit. b OR und Art. 269d Abs. 2 lit. c
OR; act. 52 S. 32 f.). Es sei zu befürchten, dass die Ertragsoptimierungskündigung
wegen der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur zulässigen Nettoren-
dite (BGE 147 III 14) gerade in Ballungsgebieten in quantitativer Hinsicht einen un-
erwünschten Aufschwung erfahren könnte. Eine Änderung dieser Rechtsprechung
würde aber, so die Vorinstanz, eine Anpassung mehrerer Eckpfeiler der bestehen-
den Rechtsprechung zur Missbrauchsgesetzgebung erforderlich machen; so hätte
das u.a. Auswirkungen auf die Rechtsprechung zur relativen Methode der Miet-
zinserhöhung, da der Vermieterin dann bereits nach einer wesentlich kürzeren
Frist eine Anpassung des Mietzinses an absolute Erhöhungsgründe zugestanden
werden müsste, als dies heute der Fall sei. Insgesamt erachtete die Vorinstanz die
Voraussetzungen für eine Praxisänderung als nicht gegeben und hielt sich als
erstinstanzliches Gericht für an die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts
gebunden.
In Anwendung dieser Rechtsprechung hielt die Vorinstanz dem Argument der
Klägerinnen, die Kündigung sei treuwidrig, weil die Beklagte bzw. ihre Rechtsvor-
gänger ihnen ein langfristiges Mietverhältnis zugesichert hätten, entgegen, es sei
nicht klar, was mit einem «langfristigen» Mietverhältnis überhaupt gemeint sein
soll, und solches habe jedenfalls keinen Eingang in den Mietvertrag gefunden.
Demgemäss sei ein unbefristetes Mietverhältnis abgeschlossen worden, das expli-

- 56 -
zit mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist jeweils per Ende März, Juni und Sep-
tember kündbar gewesen sei. Ebenso wenig enthalte der Mietvertrag eine Zusi-
cherung, dass die Liegenschaft nicht verkauft würde (E. 5.2.1 und 5.2.2).
Es sei klar, so die Vorinstanz weiter, dass die Beklagte bei Anwendung der
absoluten Methode von einer neuen Mieterschaft einen substantiell höheren Miet-
zins erzielen könnte als den von den Klägerinnen aktuell bezahlten. Aufgrund des
Kaufs der Liegenschaft verfüge die Beklagte über einen aktuellen Anlagewert, den
sie für eine Nettorenditeberechnung nach Art. 269 OR verwenden könne; dieser
betrage für die gesamte Liegenschaft Fr. 9.16 Mio. Schon die Fremdkapitalkosten
von Fr. 37'600.– pro Jahr auf der Hypothek von Fr. 2 Mio. und die Verzinsung des
investierten Eigenkapitals von Fr. 7.16 Mio. zu 3.25 % pro Jahr erlaube – auch
ohne Berücksichtigung der umstrittenen Unterhaltskosten und der Kosten der
Handänderung – gestützt auf eine Nettorenditeberechnung, umgelegt nach den
Quadratmeterzahlen, einen monatlichen Nettomietzins von Fr. 2'388.– und damit
einen solchen, der ganz erheblich über dem aktuellen Mietzins von Fr. 1'839.–
liege (E. 5.2.3). Dem Einwand, der Kaufpreis sei offensichtlich übersetzt gewesen,
hält die Vorinstanz entgegen, dass sich selbst bei Berücksichtigung der von den
Klägerinnen eingereichten (den relevanten Kriterien aber ohnehin nicht genügen-
den) Vergleichsobjekte und bei Heranziehen der Mietpreis-Strukturerhebung 2006
zeige, dass der Kaufpreis zwar allenfalls übersetzt gewesen sei, aber nicht so
sehr, dass ein nicht offensichtlich übersetzter Kaufpreis keine erhebliche Mietzins-
erhöhung erlaubt hätte.
Schliesslich hält die Vorinstanz dafür, die Kündigung sei nicht unnötig gewe-
sen. Richtig sei zwar, dass BGE 147 III 14 in den Medien breit diskutiert worden
sei und der Beklagten im Zeitpunkt der von ihr ausgesprochen Mietzinserhöhung
vom 8. März 2021 habe bekannt sein müssen. Es sei an der Beklagten gewesen,
sich bei einer Mietzinserhöhung über die geltende Rechtsprechung zu informieren;
zudem habe sie nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb sie – zumal nach ausge-
sprochener Mietzinserhöhung – überhaupt auf die Idee gekommen sei, Rechtsan-
walt C. aufzusuchen und diesen mit der Erstellung einer Nettorenditeberechnung
zu betrauen. Entsprechend müsse sich die Beklagte die von ihr vorbehaltlos aus-
gesprochene Mietzinserhöhung entgegenhalten lassen, sodass eine Erhöhung

- 57 -
des Mietzinses nach absoluter Methode im bestehenden Mietverhältnis mit den
Klägerinnen danach nicht mehr in Betracht gekommen sei. Das mache die Kündi-
gung aber nicht treuwidrig, im Gegenteil. Gerade wegen der vorbehaltlosen Miet-
zinserhöhung vom 8. März 2021 sei es der Beklagten auf Jahre hinaus verunmög-
licht gewesen, sich gegenüber den Klägerinnen auf absolute Erhöhungsgründe zu
berufen; entsprechend habe die Beklagte eine Mietzinserhöhung nur (noch) über
eine Ertragsoptimierungskündigung erreichen können. Dass die Beklagte die Miet-
zinserhöhung vom 8. März 2021 nur ausgesprochen habe, um einen Kündigungs-
grund zu schaffen, sei nicht behauptet worden. Selbst wenn das aber so wäre,
wäre das nicht treuwidrig. Nach dem Erwerb der Liegenschaft sei die Beklagte
vielmehr – weil sie dargelegt habe, dass eine Mietzinserhöhung nach absoluter
Methode möglich sei – wahlweise berechtigt gewesen, den Mietzins entweder im
bestehenden Mietverhältnis nach absoluter Methode zu erhöhen (welcher Mög-
lichkeit sie sich aufgrund der vorbehaltlosen Mietzinserhöhung alsdann beraubt
habe) oder das Mietverhältnis sogleich zu kündigen, um die Mietsache einem Drit-
ten zu einem erhöhten Mietpreis neu zu vermieten. Wegen der abstrakten Mög-
lichkeit einer Mietzinserhöhung nach absoluter Methode sei auch irrelevant, ob die
Beklagte in Wahrheit anstrebe, von einem Dritten einen missbräuchlichen Mietzins
zu erhalten.
Folglich erweise sich die angefochtene Kündigung als gültig. Härtegründe
hätten die Klägerinnen explizit nicht geltend gemacht, sodass eine Erstreckung
ausser Betracht falle. Bei diesem Verfahrensausgang erweise sich die nur bedingt
ausgesprochene Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021 als obsolet.
3.4. In ihrer Berufung kritisieren die Klägerinnen erstens die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach Ertragsoptimierungskündigungen im Grundsatz zulässig
seien. Die Lehre stehe dem überwiegend kritisch gegenüber. Bereits aufgrund des
«Jahrhunderturteils» in BGE 147 III 14, das gerade in Ballungszentren wie Zürich
gewaltige Auswirkungen habe und mit dem bei Festhalten an der bisherigen
Rechtsprechung zahllose Ertragsoptimierungskündigungen einhergehen würden,
dränge sich eine Praxisänderung auf.
Zweitens beanstanden die Klägerinnen die Erwägung der Vorinstanz, wo-
nach es der Vermieterin, die mit dem aktuell bezahlten Mietzins nach absoluter

- 58 -
Methode keine genügende Rendite erziele, völlig frei stehen soll, zu wählen, ob
sie den Mietzins im bestehenden Mietverhältnis nach absoluten Kriterien erhöhen
oder aber zum Zwecke der Ertragsoptimierung kündigen will. Selbst FUTTERLIEB –
einer der wenigen Autoren in der Lehre, die eine Ertragsoptimierungskündigung
nicht schon per se für unzulässig erachteten – halte eine Kündigung zum Zwecke
der Renditeverbesserung nur dann für zulässig, wenn die Vermieterin wegen der
relativen Methode keine andere Wahl habe, als zu kündigen; wenn die Vermieterin
aber – ausnahmsweise – bereits im bestehenden Mietverhältnis den Mietzins nach
absoluten Kriterien erhöhen könne, so sei eine Kündigung auch nach dieser Auf-
fassung unzulässig, weil eine solche die ultima ratio bleiben müsse. Wie die Vo-
rinstanz zutreffend ausgeführt habe, sei es der Beklagten vorliegend – vor der
Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 – wegen des Liegenschaftserwerbs freige-
standen, den Mietzins im Mietverhältnis mit den Klägerinnen nach absoluten Krite-
rien zu erhöhen und so eine genügende Rendite zu erzielen. Bereits aus diesem
Grund sei die Ertragsoptimierungskündigung unnötig und deshalb unzulässig ge-
wesen; darin liege im Übrigen ein Unterschied zu sämtlichen Bundesgerichtsent-
scheiden, in denen Ertragsoptimierungskündigungen für zulässig gehalten worden
seien.
Drittens stelle die angefochtene Kündigung schonungslose Rechtsausübung
und widersprüchliches Verhalten dar. Statt einer – wegen des Liegenschaftser-
werbs zulässigen – Mietzinserhöhung nach absoluten Gesichtspunkten habe die
Beklagte mit amtlichem Formular vom 8. März 2021 eine vorbehaltlose Mietzinser-
höhung nach relativer Methode ausgesprochen, indem sie den vertraglichen Miet-
zinsvorbehalt ausgeschöpft und die relativen Berechnungsgrundlagen den aktuel-
len Verhältnissen angepasst habe. Dass die Beklagte in jenem Zeitpunkt keine
Kenntnis von der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Nettorenditebe-
rechnung (BGE 147 III 14) gehabt haben soll, sei unglaubhaft. Einerseits habe die
Beklagte angesichts der breiten Diskussion des Entscheids in den Medien Kennt-
nis davon haben müssen; andererseits hole eine Vermieterin Erkundigungen über
die zulässige Rendite nicht ein, nachdem sie in der ganzen Liegenschaft Mietzins-
erhöhungen ausgesprochen habe, sondern bevor sie das tue. Weshalb die Be-
klagte Rechtsanwalt C. aufgesucht haben soll, kurz nachdem sie gegenüber den

- 59 -
Klägerinnen den Mietzins erhöht hatte, sei nicht nachvollziehbar. Wenn die Be-
klagte aber trotz Kenntnis über die Möglichkeit einer Mietzinserhöhung nach abso-
luter Methode eine vorbehaltlose Mietzinserhöhung nach relativer Methode aus-
spreche und dann nur wenige Wochen später mit der Begründung kündige, sie er-
ziele mit dem von ihr selbst erhöhten Mietzins keine genügende Rendite, so sei
das schonungslose Rechtsausübung und widersprüchlich.
Viertens machen die Klägerinnen geltend, die Beklagte beabsichtige in
Wahrheit, von einer neuen Mieterschaft einen missbräuchlich hohen Mietzins er-
hältlich zu machen. Sie machen in diesem Zusammenhang geltend, die Beklagte
habe im Rahmen der Weitervermietung per 1. März 2022 einen neuen Mietzins
verlangt, der über dem errechneten zulässigen Zins gelegen habe. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz mache auch das die Ertragsoptimierungskündigung un-
zulässig. Dieser Ansicht würden auch HIGI/BÜHLMANN und HULLIGER/HEINRICH fol-
gen – weitere der wenigen Stimmen in der Literatur, die Ertragsoptimierungskündi-
gungen nicht bereits im Grundsatz für unzulässig hielten.
Fünftens sei der von der Beklagten geltend gemachte Kündigungsgrund vor-
geschoben. Die Beklagte habe die Kündigung damit begründet, dass sie im beste-
henden Mietverhältnis keine genügende Nettorendite erziele. Wie sich jedoch bei
Neumietern anderer Wohnungen derselben Liegenschaft gezeigt habe, begründe
die Beklagte die Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vormaligen
Mietzins dort mit einer Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit. Das zeige,
dass es der Beklagten in Wahrheit gar nicht um eine ungenügende Nettorendite,
sondern um eine Anpassung an das orts- und quartierübliche Niveau gehe.
Mit Bezug auf die angefochtene Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021
stellen sich die Klägerinnen auch in der Berufung auf den Standpunkt, die am 8.
März 2021 ausgesprochene Mietzinserhöhung nach relativer Methode stehe einer
Erhöhung nach absoluter Methode entgegen.
3.5. Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort die Abweisung der Beru-
fung und die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids. Inhaltlich schliesst sie
sich den vorinstanzlichen Erwägungen vollumfänglich an und bringt ihrerseits
keine Beanstandungen vor.

- 60 -
4. Neue Vorbringen der Klägerinnen
Bei den Tatsachenvorbringen der Klägerinnen im Zusammenhang mit andern bzw.
nachfolgenden Mietverhältnissen in der streitgegenständlichen Liegenschaft, aus
denen sie ableiten, dass die Beklagte einen missbräuchlichen Mietzins zu erzielen
beabsichtigte, handelt es sich um neue Vorbringen, von denen die Klägerinnen
nicht dartun, dass sie sie nicht bereits vor Vorinstanz hätten vorbringen können,
was denn auch nicht ersichtlich ist. Sie sind im Berufungsverfahren nicht zulässig
(Art. 317 ZPO) und unbeachtlich.
5. Gültigkeit der Kündigung bei Anwendung der bisherigen Praxis
5.1. Die Vorinstanz hält im Ergebnis fest, es sei klar, dass die Beklagte bei An-
wendung der absoluten Methode von einer neuen Mieterschaft einen substantiell
höheren Mietzins erzielen könnte als den von den Klägerinnen aktuell bezahlten.
Selbst wenn die umstrittenen Unterhalts- und Handänderungskosten ausser Be-
tracht blieben, ergebe eine Berechnung der zulässigen Nettorendite bei einem ak-
tuellen Anlagewert von Fr. 9.16 Mio., Fremdkapitalkosten von Fr. 37'600.– pro
Jahr auf der Hypothek von Fr. 2 Mio., einer Verzinsung des investierten Eigenkapi-
tals von Fr. 7.16 Mio. zu 3.25 % pro Jahr und einer Grösse der Wohnung von
74 m2 (bei einer Gesamtgrösse der Liegenschaft von 698 m2) einen zulässigen
monatlichen Nettomietzins von Fr. 2'388.–, der ganz erheblich über dem aktuell
bezahlten Nettomietzins von Fr. 1'839.– liege (E. 5.2.3). Dem Einwand des offen-
sichtlich übersetzten Kaufpreises hält die Vorinstanz entgegen, dass sich selbst
bei Berücksichtigung der von den Klägerinnen eingereichten Vergleichsobjekte
und bei Heranziehen der Mietpreis-Strukturerhebung 2006 zeige, dass der Kauf-
preis zwar allenfalls übersetzt gewesen sei, aber nicht so sehr, dass ein nicht of-
fensichtlich übersetzter Kaufpreis keine erhebliche Mietzinserhöhung erlaubt hätte.
Die Klägerinnen haben diese Erwägungen der Vorinstanz in der Berufung als sol-
che nicht beanstandet. Sie bestreiten nicht, dass die Beklagte bei Anwendung der
absoluten Methode objektiv in der Lage wäre, in einem gewissen (mehr als nur un-
erheblichen) Umfang einen höheren Mietzins zu erzielen als den von den Kläge-
rinnen aktuell bezahlten. Sie machen bloss geltend, die Beklagte beabsichtige in
Wahrheit, von einem neuen Mieter einen über die zulässige Rendite hinausgehen-
den und damit missbräuchlichen Mietzins zu erlangen. Auf eine solche subjektive

- 61 -
Absicht der Vermieterin kommt es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
jedoch nicht an. Wenn – wie hier – nachgewiesen bzw. unbestritten ist, dass eine
Erhöhung des Mietzinses nach absoluter Methode objektiv möglich wäre (in mehr
als nur unbedeutendem Umfang), so ist nach der bisherigen Praxis des Bundes-
gerichts nicht erheblich, ob die von der Vermieterin konkret beabsichtigte Mietzins-
erhöhung in vollem Umfang zulässig wäre (BGer, 4C.343/2004 vom 22. Dezember
2004, E. 3.2; BGer, 4A_472/2007 vom 11. März 2008, E. 2.1; entgegen den Klä-
gerinnen haben weder ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2022, Art. 271 OR N 60 und Art.
271a N 80, noch CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 271/271a OR N 3, 8, eine davon
abweichende Meinung geäussert).
5.2. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt eine Ertragsoptimie-
rungskündigung nur dann zu, wenn nicht eine der vom Bundesgericht anerkannten
Ausnahmen einschlägig ist (s. dazu im Einzelnen unten, E. 6.2 - 6.5). Auch wenn
– ungeachtet der teilweise heftigen Kritik (s. dazu E. 6.7 nachstehend) – dieser
konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt wird, wäre die Kündigung
ungültig, wenn sie in concreto einem widersprüchlichem Verhalten entspringen
oder schonungslose Rechtsausübung darstellen würde.
5.3. Die Erwägung der Vorinstanz, wonach den Klägerinnen weder zugesichert
worden sei, dass ein «langfristiges» Mietverhältnis angestrebt werde, noch dass
die Liegenschaft nicht verkauft würde, haben die Klägerinnen in ihrer Berufung
nicht beanstandet, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
5.4. Die Klägerinnen beanstanden jedoch die Erwägung 5.2.5 des vorinstanzli-
chen Urteils. Danach könne, so die Vorinstanz, die Ertragsoptimierungskündigung
der Beklagten nicht als unnötig bezeichnet werden, weil ihr nach der vorbehaltlo-
sen Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 aufgrund der Rechtsprechung zur relati-
ven Methode eine Mietzinserhöhung nach absoluter Methode im bestehenden
Mietverhältnis über Jahre hinaus verunmöglicht gewesen wäre. Richtig sei zwar,
dass der Beklagten die neue Rechtsprechung gemäss BGE 147 III 14 im Zeitpunkt
der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 habe bekannt sein müssen. Das sei aber
nicht entscheidend. Selbst wenn die Beklagte die vorbehaltlose Mietzinserhöhung
ausgesprochen haben sollte, um sich einen Kündigungsgrund zu verschaffen,
wäre das nicht treuwidrig, denn es sei ihr als Käuferin der Liegenschaft zum einen

- 62 -
zugestanden, den Mietzins im bestehenden Mietverhältnis nach absoluter Me-
thode zu erhöhen, zum anderen sei es ihr alternativ aber auch freigestanden, so-
gleich eine Ertragsoptimierungskündigung auszusprechen (E. 5.2.5).
5.5. Die Erwägung der Vorinstanz, dass es der Beklagten vor der Mietzinserhö-
hung vom 8. März 2021 infolge des Liegenschaftserwerbs freigestanden wäre,
den Mietzins im bestehenden Mietverhältnis mit den Klägerinnen nach absoluter
Methode anzupassen, ist unbestrittenermassen zutreffend (…; vgl. dazu BGer,
4C.291/2001 vom 9. Juli 2002, E. 2b/gg; BSK OR I-WEBER, Art. 269 N 16). Unrich-
tig ist demgegenüber die Erwägung, es stehe der Vermieterin, die bereits im be-
stehenden Mietverhältnis berechtigt sei, den Mietzins nach absoluter Methode zu
erhöhen, alternativ auch ohne Weiteres frei, zur Ertragsoptimierungskündigung zu
greifen ([angefochtener Entscheid] S. 46; diese Erwägung steht im Widerspruch
zu den Ausführungen der Vorinstanz auf S. 34, wonach eine Ertragsoptimierungs-
kündigung bei gleichzeitiger Möglichkeit einer Mietzinsanpassung nach absoluter
Methode «unnötig» sei). Kann die Vermieterin ihr Ziel einer Mietzinserhöhung
auch im bestehenden Vertragsverhältnis erreichen, so fehlt es ihr offenkundig an
einem legitimen Interesse zur Kündigung; es läge ein krasses Interessenmissver-
hältnis vor und die Ausübung des Kündigungsrechts wäre ein Akt schonungsloser
– weil unnötiger – Rechtsausübung (vgl. in diesem Sinne wohl auch SVIT-Kom-
mentar-FUTTERLIEB, 4. Aufl. 2018, Art. 271 OR N 43, Art. 271a OR N 20, und BÄT-
TIG, MRA 3/05 S. 131 ff., die eine Ertragsoptimierungskündigung gerade deshalb
für zulässig halten, weil – und, so ist zu ergänzen, sofern – im bestehenden Miet-
verhältnis eine Mietzinsanpassung nach absoluter Methode aufgrund des Prinzips
der relativen Methode ausgeschlossen ist).
5.6. Nach dem Erwerb der Liegenschaft im Herbst 2019 wäre es der Beklagten
also freigestanden, den Mietzins im bestehenden Mietverhältnis nach absoluter
Methode anzupassen. Mit Formular vom 8. März 2021 teilte die Beklagte den Klä-
gerinnen alsdann eine Erhöhung des Nettomietzinses per 1. Juli 2021 auf
Fr. 1'839.– mit und gab als Begründung an, sie schöpfe den im Mietvertrag explizit
vorgesehenen Vorbehalt (teilweise) aus. Einen weiteren Vorbehalt brachte sie
nicht an. Damit ist klar, dass die Beklagte nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung zur relativen Methode im bestehenden Mietverhältnis mit einer weiteren

- 63 -
Mietzinserhöhung aufgrund nicht ausgeschöpfter Kostenfaktoren, insbesondere
mit einer Mietzinsanpassung nach absoluter Methode, für eine längere Zeitperiode
von mehreren Jahren ausgeschlossen war (s. dazu unten, E. 6.8.1; vgl. auch
CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 269d OR N 4). Davon ging die Vorinstanz zutreffend
aus und dieser Auffassung haben sich sowohl die Klägerinnen als auch die Be-
klagte in der Berufung angeschlossen.
5.7. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (E. 5.2.5) führt dieser Befund je-
doch nicht zur Zulässigkeit der Ertragsoptimierungskündigung. Wenn die Beklagte
die vorbehaltlose Mietzinserhöhung ausgesprochen hatte, um damit einen Kündi-
gungsgrund zu schaffen, dann wäre ein solches Vorgehen entgegen der Vo-
rinstanz als offensichtlich rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Wie bereits ausge-
führt, ist es einer Vermieterin, die den Mietzins im bestehenden Mietverhältnis
nach absoluter Methode erhöhen kann, nicht gestattet, stattdessen eine Er-
tragsoptimierungskündigung auszusprechen, da dies unnötig und deshalb scho-
nungslose Rechtsausübung wäre. Spricht die Vermieterin – aus welchen Gründen
auch immer – bewusst eine (zu tiefe) Mietzinserhöhung ohne Vorbehalt aus, kann
sie sich deshalb nicht auf die Zulässigkeit einer Ertragsoptimierungskündigung be-
rufen, weil sie sich selbst der Möglichkeit einer Anpassung nach der absoluten Be-
rechnungsmethode gegenüber den bisherigen Mieterinnen beraubt hat.
5.8. Die Beklagte macht geltend, dass ihr die neue Rechtsprechung des Bundes-
gerichts zur Nettorenditeberechnung (BGE 147 III 14) und die Möglichkeit einer
Mietzinserhöhung nach absoluter Methode im Zeitpunkt der (ersten) Mietzinserhö-
hung vom 8. März 2021 nicht bekannt gewesen sei, sondern erst ab dem 22. März
2021, als sie Rechtsanwalt C. aufgesucht habe und von ihm eine Nettorenditebe-
rechnung habe machen lassen. Dem hielt die Vorinstanz zu Recht entgegen, dass
sich die Vermieterin hier nicht auf fehlende Rechtskenntnis berufen kann, sondern
dass es an ihr ist, sich über die Rechtslage zu informieren, bevor sie eine Miet-
zinserhöhung ausspricht. Ohnehin hat die Beklagte aber nicht nachvollziehbar dar-
gelegt, weshalb sie zunächst – ohne sich über die Rechtslage informiert zu haben
– eine vorbehaltlose Mietzinserhöhung ausgesprochen und erst dann einen An-
walt aufgesucht haben soll, um sich über den zulässigen Umfang einer allfälligen
Mietzinsanpassung zu informieren. Selbst wenn das in tatsächlicher Hinsicht so

- 64 -
zutreffen sollte, was nicht glaubhaft erscheint, müsste sich die Beklagte jedenfalls
entgegenhalten lassen, dass ihr im Zeitpunkt der Mietzinserhöhung vom 8. März
2021 offensichtlich bewusst gewesen sein musste, dass sie nur über ungenü-
gende Kenntnisse über die Rechtslage bzw. den Umfang einer zulässigen Miet-
zinserhöhung verfügte, wenn sie nur zwei Wochen später einen Rechtsanwalt auf-
suchte, um sich genau darüber informieren zu lassen. Wenn die Beklagte Zweifel
an der Richtigkeit ihrer Vorstellungen hatte oder sogar in Kenntnis ihrer Unwissen-
heit eine Rechtshandlung vornahm, ohne vorab irgendwelche Abklärungen zu tref-
fen, dann kann sie sich schon deshalb nicht auf einen Irrtum berufen (vgl. hierzu
im Zusammenhang mit der Irrtumsanfechtung nach Art. 23 ff. OR: BSK OR I-
SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 23 N 3 m.Nw.).
5.9. Letztlich kommt es vorliegend aber ohnehin nicht unmittelbar auf die subjek-
tive (Un-)Kenntnis der Beklagten über die Rechtslage oder den Umfang einer
möglichen Mietzinserhöhung an, sondern darauf, dass die Beklagte mit der vorbe-
haltlosen Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 in objektiver Hinsicht bei den Klä-
gerinnen Vertrauen erweckt hat, dass sie mit dem neu verlangten Mietzins einen
genügenden Ertrag erzielen würde, zumal sie diese Mietzinserhöhung ohne weite-
ren bzw. erneuerten Vorbehalt ausgesprochen hat (vgl. etwa BGE 121 III 163, E.
2). Insbesondere durften die Klägerinnen darauf vertrauen, dass sich die Beklagte
vorab über die Rechtslage und die Möglichkeit einer allfälligen Mietzinserhöhung
nach absoluter Methode informiert hatte. Dieses Vertrauen wird enttäuscht, wenn
die Beklagte nur rund einen Monat später mit der Begründung kündigt, sie erziele
(nun doch) keinen genügenden Ertrag. Aus der Sicht der Klägerinnen – und nur
darauf kommt es hier an – ist ein solches Verhalten widersprüchlich. Art. 271
Abs. 1 OR stellt auf den Grundsatz von Treu und Glauben ab (Art. 2 ZGB; vgl.
dazu näher BGE 120 II 105, E. 3a), und nicht etwa auf den Begriff des guten Glau-
bens (Art. 3 ZGB). Während letzterer auf ein subjektives Tatbestandsmerkmal ab-
stellt, liegt dem Begriff von Treu und Glauben – wie ganz allgemein auch dem dar-
aus abgeleiteten privatrechtlichen Vertrauensgrundsatz, etwa bei der objektiven
Vertragsauslegung – ein objektiver Massstab zugrunde, bei dem es, soweit für die
Gegenseite nicht erkennbar, nicht auf den subjektiven Verständnishorizont der
handelnden Partei ankommt (vgl. BGE 143 III 653, E. 4.3.3 [Pra 2019 Nr. 15]; BSK
ZGB I-FOUNTOULAKIS/HONSELL, Art. 3 N 3). Demzufolge kann für die Beurteilung

- 65 -
der Treuwidrigkeit der Kündigung der Beklagten nicht entscheidend sein, ob ihr die
Tragweite der nur kurz zuvor erklärten Mietzinserhöhung bewusst war oder nicht.
5.10. Zusammenfassend lässt sich Folgendes festhalten: Auch wenn – trotz der
teilweise heftigen Kritik in der Lehre – der langjährigen Rechtsprechung des Bun-
desgerichts zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Kündigung aus wirtschaftlichen
Gründen gefolgt wird (s. dazu sogleich, E. 6), steht die Zulässigkeit einer Er-
tragsoptimierungskündigung – wie jede andere Kündigung – unter dem Vorbehalt,
dass sie in concreto nicht gegen Treu und Glauben verstösst (vgl. u.v.a.: BGE 148
III 215 ff. E. 3 = Pra 112 (2023) Nr. 35; BGE 136 III 74 E. 2.1 = Pra 2010 Nr. 86
und zahlreiche andere; grundlegend: BGE 120 II 105 E. 3b = Pra 84 Nr. 144). Vor-
liegend wäre es der Beklagten vor der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 infolge
des Liegenschaftserwerbs freigestanden, den Mietzins im bestehenden Mietver-
hältnis nach absoluter Methode zu erhöhen. Weil ihr dieser Weg offenstand, wäre
eine Ertragsoptimierungskündigung unnötig und deshalb unzulässig gewesen. Mit
der vorbehaltlos erklärten Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 hat sich die Be-
klagte die Möglichkeit einer Mietzinserhöhung nach absoluter Methode innerhalb
des bestehenden Mietverhältnisses zwar genommen. Das führt aber nicht dazu,
dass die nur kurze Zeit später erklärte Ertragsoptimierungskündigung deshalb zu-
lässig würde. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagten im Zeitpunkt der
vorbehaltlosen Mietzinserhöhung bewusst war, dass sie den Mietzins nach abso-
luter Methode hätte erhöhen können, oder ob sie sich diesbezüglich in einem
(Rechts-)Irrtum befunden hat. Relevant ist letztlich der objektive Vertrauenstatbe-
stand, den die Beklagte – ob bewusst oder unbewusst – mit ihrer vorbehaltlosen
Mietzinserhöhung geschaffen hat; dieses erweckte Vertrauen würde mit der nur
kurze Zeit später ausgesprochenen Ertragsoptimierungskündigung enttäuscht. Un-
ter den konkreten Umständen erweist sich die von der Beklagten ausgesprochene
Kündigung vom 12. April 2021 per 30. September 2021 deshalb – selbst wenn der
bisherigen Praxis des Bundesgerichts gefolgt wird – als treuwidrig und anfechtbar
i.S.v. Art. 271 f. OR. Der vorinstanzliche Entscheid ist deshalb aufzuheben, das
Kündigungsschutzbegehren gutzuheissen und die angefochtene Kündigung der
Beklagten für ungültig zu erklären.

- 66 -
6. Zulässigkeit der Ertragsoptimierungskündigung im Allgemeinen
6.1. Der vorliegende Fall wirft die in der Lehre und auch von den Parteien kontro-
vers diskutierte Rechtsfrage auf, ob und unter welchen Voraussetzungen Er-
tragsoptimierungskündigungen im Allgemeinen zulässig sind. Auch wenn diese
Rechtsfrage – und die damit zusammenhängende Frage der Zulässigkeit einer
Praxisänderung – im vorliegenden Fall, in dem sich die Kündigung bereits nach
der bisherigen Praxis des Bundesgerichts als treuwidrig erweist, nicht abschlies-
send entschieden werden muss, drängen sich hierzu folgende Bemerkungen auf:
6.2. In BGE 120 II 105 (Pra 1995 Nr. 144) hielt das Bundesgericht dafür, eine aus
wirtschaftlichen Gründen ausgesprochene Kündigung sei im Allgemeinen nicht
missbräuchlich; das gelte namentlich für eine Kündigung der Vermieterin, die aus-
gesprochen werde, um von einem neuen Mieter einen höheren, jedoch nicht miss-
bräuchlichen Mietzins zu erhalten. Die gegenwärtige Rechtsordnung erlaube es
der Vermieterin nämlich, ihre Rendite in den gesetzlichen Schranken von Art. 269
f. OR zu optimieren (E. 3b). Unzulässig sei eine Ertragsoptimierungskündigung je-
doch ausnahmsweise dann, wenn das Verhalten der Vermieterin widersprüchlich
sei (E. 3b/aa), insbesondere wenn beim Mieter Vertrauen erweckt worden sei, das
mit der Kündigung enttäuscht werde, etwa bei einem – auch informellen – Hin-
weis, dass ein langfristiges Mietverhältnis angestrebt werde (E. 3b/bb). Ferner
dürfe eine solche Kündigung nicht als Vorwand zur Erreichung eines rechtswidri-
gen Ziels dienen. Die Vermieterin müsse deshalb in der Lage sein, von einem
neuen Mieter nach der absoluten Berechnungsmethode einen (nicht nur unwe-
sentlich) höheren Mietzins als den aktuellen geschuldeten zu erzielen (E. 3b/bb).
Könne sie dies nicht unzweifelhaft darlegen, trage sie – zumindest im Ergebnis –
die Folgen der Beweislosigkeit (E. 3c). Unzulässig sei eine Ertragsoptimierungs-
kündigung zudem dann, wenn sie ausgesprochen werde, um dem bestehenden
Mieter (und nicht einem Dritten) eine Mietzinserhöhung abzuverlangen (E. 3c;
Art. 271a Abs. 1 lit. b OR).
6.3. Diese Rechtsprechung bestätigte das Bundesgericht in zahlreichen Entschei-
den, trotz der in der Zwischenzeit erwachsenen Kritik in der Lehre (BGE 136 III 74,
E. 2.1 [Pra 2010 Nr. 86]; BGE 136 III 190, E. 2 [Pra 2010 Nr. 112]; BGer,
4C.267/2002 vom 18. November 2002, E. 2.2 und 2.3; BGer, 4C.343/2004 vom

- 67 -
22. Dezember 2004, E. 3; BGer, 4C.61/2005 vom 27. Mai 2005, E. 4.1; BGer,
4C.85/2006 vom 24. Juli 2006, E. 2.1.1; BGer, 4A_472/2007 vom 11. März 2008,
E. 2.1; BGer, 4A_575/2008 vom 19. Februar 2009, E. 4.2; BGer, 4A_448/2009
vom 1. Februar 2010, E. 2.1; BGer, 4A_297/2010 vom 6. Oktober 2010, E. 2.2;
BGer, 4A_612/2012 vom 19. Februar 2013, E. 3.2; BGer, 4A_397/2013 vom 11.
Februar 2014, E. 3.5; BGer, 4A_211/2015 vom 8. Dezember 2015, E. 2; BGer,
4A_239/2018 vom 19. Februar 2019, E. 5.1).
6.4. Im Entscheid 4C.343/2004 vom 22. Dezember 2004 stellte das Bundesge-
richt klar, dass es für die Zulässigkeit einer Ertragsoptimierungskündigung einzig
darauf ankomme, ob der aktuelle Mietzins nach der absoluten Methode erhöht
werden könne, nicht aber darauf, ob eine von der Vermieterin konkret beabsich-
tigte Erhöhung auch in ihrer Höhe zulässig wäre (E. 3.2). Wenn also feststehe,
dass eine gewisse Erhöhung des Mietzinses bei einer Neuvermietung nach der
absoluten Methode zulässig wäre, könne eine exakte Berechnung des (gerade
noch) zulässigen Mietzinses unterbleiben und brauche auch nicht beurteilt zu wer-
den, ob eine bestimmte (von der Vermieterin geplante) Erhöhung zulässig wäre
(bestätigt in BGer, 4A_472/2007 vom 11. März 2008, E. 2.1). Eine Erhöhung
müsse indessen in mehr als bloss vernachlässigbarem Umfang möglich sein; eine
Erhöhungsreserve von bloss Fr. 75.– pro Jahr reiche nicht (BGer, 4A_211/2015
vom 8. Dezember 2015, E. 2 und 5.2). Mehrfach hat sich das Bundesgericht so-
dann zur Frage der Beweislast mit Blick auf die Zulässigkeit einer Mietzinserhö-
hung nach absoluter Methode geäussert und präzisierend festgehalten, dass zwar
grundsätzlich der Kündigungsempfänger (hier: der Mieter) die Beweislast für jene
Tatsachen trage, die die Treuwidrigkeit der Kündigung begründen, dass die kündi-
gende Partei (hier: die Vermieterin) aber loyal zur Wahrheitsfindung beitragen und
alle dafür notwendigen, sich in ihrem Besitz befindlichen Informationen und Doku-
mente liefern müsse, namentlich eine Berechnung des zulässigen Mietzinses so-
wie die Grundlagen dazu. Dabei handle es sich zwar nicht um eine eigentliche Be-
weislastumkehr, im Ergebnis trage die Vermieterin aber doch die negativen Folgen
der Beweislosigkeit, wenn sie die notwendigen Berechnungsgrundlagen nicht lie-
fern könne (BGer, 4A_448/2009 vom 1. Februar 2010, E. 2.2; BGer, 4A_472/2007
vom 11. März 2008, E. 2.1; BGer, 4C.61/2005 vom 27. Mai 2005, E. 4.3; vgl. auch
BGer, 4A_397/2013 vom 11. Februar 2014, E. 4.2 und E. 6; BGer, 4A_69/2021

- 68 -
vom 21. September 2021, E. 4.2; BGer, 4A_448/2021 vom 11. April 2022,
E. 3.1.4).
6.5. Im Entscheid 4A_69/2021 vom 21. September 2021 fasste das Bundesge-
richt die vorerwähnte Rechtsprechung zusammen und verwies auf die in der Lehre
geäusserte Kritik, namentlich auf das Argument, dass der aktuelle Mieter dadurch
letztlich seines Schutzes vor einer Erhöhung des Mietzinses nach absoluter Me-
thode beraubt würde, den er im bestehenden Vertragsverhältnis aufgrund der rela-
tiven Methode eigentlich geniesse, und dass dies eine Umgehung der Gesetzge-
bung über den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen darstelle. Das Bundesge-
richt brauchte sich mit dieser Kritik indessen nicht auseinanderzusetzen und liess
im Ergebnis offen, ob an der genannten Rechtsprechung festzuhalten sei, weil im
konkreten Fall seitens der Vermieterin nicht nachgewiesen war, dass eine Erhö-
hung nach absoluter Methode überhaupt möglich gewesen wäre (E. 4.1.3 m.Nw.).
Gleich verhielt es sich im Entscheid 4A_448/2021 vom 11. April 2022, wo das
Bundesgericht ebenfalls auf die erwähnte Kritik hinwies, die Frage aber aus dem
gleichen Grund offen lassen konnte (E. 3.1.1). Auch im Entscheid 4A_293/2016
vom 13. Dezember 2016 (Pra 2017 Nr. 45) liess das Bundesgericht die Frage of-
fen, weil letztlich nur zu beurteilen war, ob die Ertragsoptimierungskündigung nich-
tig war, was so oder anders verneint werden konnte (E. 5.2.3; nicht veröffentlicht
in BGE 143 III 15).
6.6. In der Lehre haben sich einige Autoren der Rechtsprechung des Bundesge-
richts angeschlossen. HIGI/BÜHLMANN halten ganz allgemein dafür, im Rahmen
von Art. 271 f. OR sei letztlich der «Anstand» das entscheidende Kriterium; nur
«unanständige» Kündigungen seien treuwidrig. Eine Kündigung mit dem Zweck,
dem bestehenden Mieter eine andere Person als neuen Vertragspartner vorzuzie-
hen, sei grundsätzlich nicht unanständig und deshalb auch nicht treuwidrig; das
gelte selbst dann, wenn dies aus Gründen der Ertragsoptimierung erfolge, denn
eine Ertragsoptimierung im Rahmen des gesetzlich Zulässigen sei nicht unanstän-
dig. Eine Ausnahme sei dann zu machen, wenn die Kündigung gegen begründe-
tes Vertrauen des Mieters verstosse, wenn damit missbräuchliche Erträge gesi-
chert werden sollten oder wenn die Kündigung unter sonstigen Umständen i.S.v.
Art. 271a Abs. 1 OR ausgesprochen würde (ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2022, Art.

- 69 -
271 OR N 59 f. und Art. 271a OR N 80; vgl. zustimmend CHK-HULLIGER/HEINRICH,
Art. 271/271a OR N 3, 8; KOUMBARAKIS, MRA 2/22 S. 79). FUTTERLIEB stimmt der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls zu und sieht deren Rechtfertigung
vorab darin, dass gerade die Anwendung der relativen Methode der Vermieterin
im bestehenden Mietverhältnis eine Mietzinsanpassung nach absoluter Methode
untersage und entsprechend einen genügenden Ertrag nicht gewährleiste (SVIT-
Kommentar-FUTTERLIEB, 4. Aufl. 2018, Art. 271 OR N 43 und Art. 271a OR N 20).
In eine ähnliche Richtung geht die Auffassung von BÄTTIG, wonach die Rechtspre-
chung zur relativen Methode mit dem Anspruch der Vermieterin auf einen ange-
messenen bzw. ortsüblichen Ertrag kollidiere, was zur «(system-)logischen Konse-
quenz» führe, dass eine Vermieterin nicht missbräuchlich handle, wenn sie ein
Mietverhältnis beende, das ihr den gesetzlich zulässigen Ertrag nicht zu verschaf-
fen vermöge (BÄTTIG, MRA 3/05 S. 131 ff.; vgl. auch BÄTTIG, MRA 3/05 S. 120 ff.
[mit Kritik an der vom Bundesgericht de facto vorgesehenen Beweislastumkehr]).
6.7. Von einem gewichtigen Teil der Lehre wird die bundesgerichtliche Recht-
sprechung zur Ertragsoptimierungskündigung indessen – teilweise heftig – kriti-
siert. Zum einen wird auf die Bestimmungen von Art. 269d Abs. 2 lit. c OR und Art.
271a Abs. 1 lit. b OR hingewiesen, die letztlich beide dem Ziel dienen, Änderungs-
kündigungen – insbesondere Kündigungen zur Durchsetzung einer beabsichtigten
Mietzinserhöhung – zu unterbinden und die Vermieterin, die eine Vertragsände-
rung herbeiführen will, auf den dafür gesetzlich vorgesehenen Weg von Art. 269d
OR und Art. 270b OR zu verweisen. Zum anderen wird die Rechtsprechung des
Bundesgerichts zur sog. relativen Methode angeführt, die den Mieter im laufenden
Mietverhältnis – für eine relativ lange Zeit – vor einer Mietzinserhöhung nach ab-
soluter Methode schützt und eine Anpassung des Mietzinses grundsätzlich nur
wegen Veränderungen von kostenrelevanten Faktoren seit der letzten Mietzins-
festsetzung zulässt. Werde der Vermieterin zwar untersagt, den Mietzins im lau-
fenden Mietverhältnis nach absoluter Methode zu erhöhen, aber erlaubt, das be-
stehende Mietverhältnis zu kündigen und den Mietzins gegenüber einem neuen
Mieter nach absoluter Methode anzupassen, so offenbare das einen eklatanten
Wertungswiderspruch und stelle nichts anderes als eine Gesetzesumgehung dar;
letztlich werde dadurch der gesamte Schutz der Mieterinnen und Mieter vor miss-
bräuchlichen Mietzinsen ausgehöhlt (KOLLER/BÜHLER, Ertragsoptimierung als Motiv

- 70 -
einer Mietvertragskündigung – Gedanken zu einer Inkohärenz in der mietrechtli-
chen Rechtsprechung des Bundesgerichts: BGE 120 II 105 ff., ZBJV 1995 S. 412
ff.; KOLLER, Die miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im
Jahr 2005, ZBJV 2006 S. 417 ff.; KOLLER/MAUERHOFER, Die mietrechtliche Recht-
sprechung des Bundesgerichts im Jahr 2008, ZBJV 2010 S. 71 ff.; KOLLER, Wer-
tungswidersprüche in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Mietrecht,
ZBJV 2020 S. 3 ff.; KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesge-
richts im Jahr 2020, ZBJV 2021, S. 483 f.; BSK OR I-WEBER, Art. 271/271a N 14
ff.; WEBER, Gesetzesumgehung im Mietrecht, mp 2021 S. 118 f.; THANEI, Ausge-
wählte Entscheide zum Kündigungsschutz, Fachreihe Mietrecht Nr. 4, 1996, S. 28
f.; THANEI, Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl. 2022, S. 893 ff.; BISANG, Kündigung
zur Erzielung höherer Mieten, MRA 0/94 S. 26 ff.; GIRÓN, Die missbräuchliche
Kündigung von Wohn- und Geschäftsraummiete, Jusletter vom 25. August 2014,
N 17 ff., 87 ff.). Ein weiterer, nicht hinnehmbarer Wertungswiderspruch liege zu-
dem darin, dass eine menschlich anständige Vermieterin, die dem Mieter zunächst
anbiete, das Mietobjekt zu einem höheren Mietzins zu mieten, und erst bei Ableh-
nung dieses Angebots kündige (Art. 271a Abs. 1 lit. b OR), gegenüber einer rück-
sichtslosen Vermieterin diskriminiert werde, die ohne ein solches Angebot sogleich
die Kündigung ausspreche (KOLLER/BÜHLER, ZBJV 1995 S. 416; KOLLER, ZBJV
2006 S. 418; GIRÓN, a.a.O., N 93). Durch diese inkonsistente Rechtsprechung
werde nicht nur eine Umgehung der Missbrauchsgesetzgebung zugelassen, son-
dern der Mieter auch noch mit einer Kündigung (und nicht nur mit einer an sich un-
zulässigen Mietzinserhöhung) bestraft; dadurch werde letztlich ein hoher Anreiz
für Vermieter geschaffen, angestrebte Ertragsoptimierungen mittels Kündigung
und nicht mittels Mietzinserhöhung durchzusetzen, was dem im geltenden schwei-
zerischen Mietrecht angelegten Grundgedanken des Bestandesschutzes zuwider-
laufe (KOLLER, ZBJV 2020 S. 5; KOLLER/BÜHLER, ZBJV 1995 S. 416; KOLLER, ZBJV
2006 S. 418; THANEI, Fachreihe Mietrecht Nr. 4, S. 28 f.; GIRÓN, a.a.O., N 92). Teil-
weise wird auch hervorgehoben, dass der Mieter darauf vertrauen dürfe, dass die
Vermieterin mit dem vereinbarten Mietzins einen genügenden Ertrag erziele, je-
denfalls dann, wenn die Vermieterin solches im bestehenden Mietverhältnis man-
gels genügender Vorbehalte zum Ausdruck gebracht habe (BSK OR I-WEBER,
Art. 271/271a N 16; GIRÓN, a.a.O., N 91, 94). Im Sinne einer Kompromisslösung

- 71 -
schlägt WEBER vor, auf der einen Seite zwar die Ertragsoptimierungskündigung zu
verbieten, weil sie eine Gesetzesumgehung darstelle, auf der anderen Seite der
Vermieterin aber zu erlauben, den Mietzins in kürzeren Abständen (z.B. in Perio-
den von fünf Jahren) nach absoluter Methode anzupassen, oder aber die Vermie-
terin immerhin anzuhalten, dem Mieter das Mietobjekt zum höheren Mietzins an-
zubieten (WEBER, Gesetzesumgehung im Mietrecht, mp 2021 S. 118 f.; vgl. auch
KOLLER, ZBJV 2020 S. 5).
6.8.1. Vorab ist die – damit eng zusammenhängende – Rechtsprechung des Bun-
desgerichts zur sog. relativen Methode im Zusammenhang mit der Zulässigkeit
von Mietzinsanpassungen in Erinnerung zu rufen. Danach ist es den Parteien in
einem bestehenden Mietverhältnis grundsätzlich untersagt, einen frei vereinbarten
und unangefochten gebliebenen Mietzins, eine vorbehaltlos verlangte und er-
reichte Mietzinsanpassung oder einen gerichtlich festgesetzten Mietzins nachträg-
lich als missbräuchlich oder ungenügend auszugeben (BGE 124 III 67, E. 3). Eine
von der bisherigen Mietzinsgestaltung völlig unabhängige Neuberechnung des
Mietzinses nach der sog. absoluten Berechnungsmethode (gestützt auf die abso-
luten Bemessungskriterien der Nettorendite, der kostendeckenden Bruttorendite
oder der Vergleichsmiete) kann deshalb in einem laufenden Mietverhältnis nur in
Ausnahmefällen verlangt werden; im Grundsatz sind nur noch Mietzinsanpassun-
gen wegen Veränderungen von kostenrelevanten Faktoren – relative oder abso-
lute Kriterien – seit der letzten vorbehaltlosen Mietzinsfestsetzung zulässig (sog.
relative Berechnungsmethode). Diese Beschränkung der Mietzinsanpassung im
bestehenden Vertragsverhältnis beruht primär auf dem Grundsatz von Treu und
Glauben bzw. dem Vertrauensgrundsatz, der die Parteien an das eigene rechtsge-
schäftliche Verhalten bindet. Hinzu tritt der Gesichtspunkt der Verwirkung, weil der
Anfangsmietzins (Art. 270 Abs. 1 OR) bzw. eine Mietzinserhöhung (Art. 270b Abs.
1 OR) nur innert einer Verwirkungsfrist von 30 Tagen angefochten werden kann
und danach (offensiv) grundsätzlich nur noch wegen nachträglich eingetretener
Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Frage gestellt werden kann (vgl. Art.
270a Abs. 1 OR). Soweit der Mietzins durch einen gerichtlichen Entscheid oder
Vergleich festgesetzt wurde, kommt auch der Gedanke der materiellen Rechtskraft
hinzu (vgl. zum Ganzen BGE 142 III 568, E. 1.2 [Pra 2017 Nr. 93]; BGE 124 III 67,
E. 3; BGE 121 III 163, E. 2; BGE 120 II 302, E. 6b [Pra 1995 Nr. 145]; BGE 120 II

- 72 -
240, E. 2; BGer, 4C.291/2001 vom 9. Juli 2002, E. 2b; vgl. zudem ausführlich BSK
OR I-WEBER, Art. 269 N 16 und Art. 269d N 4 sowie die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz in E. 5.1.2, insb. S. 26 f., mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Dieses – etwas verkürzt – als "relative Methode" bezeichnete Prinzip führt
im Ergebnis dazu, dass in beide Richtungen davon auszugehen ist, dass der zu-
letzt unangefochten gebliebene bzw. gerichtlich festgesetzte Mietzins der Vermie-
terin sowohl einen zulässigen als auch einen genügenden Ertrag verschafft (BGE
142 III 568, E. 1.2 [= Pra 2017 Nr. 93]; BGE 121 III 163, E. 2c; BGE 120 II 302,
E. 6b BSK OR I-WEBER, Art. 269 N 16). Eine erste Ausnahme hierzu besteht dann,
wenn die Vermieterin beim Mietvertragsabschluss oder bei einer Mietzinserhö-
hung einen klar begründeten Vorbehalt (in Franken oder Prozenten) angebracht
und dadurch das Ungenügen des Mietzinses zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Art.
18 VMWG; CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 269d OR N 4); in diesem Rahmen ist sie
über die relative Methode hinaus berechtigt, den Mietzins zu erhöhen (vgl. BGE
120 II 302, E. 6b [Pra 1995 Nr. 145]). Eine zweite Ausnahme besteht dann, wenn
die Mietsache während laufenden Mietverhältnisses verkauft wird und sich demzu-
folge die Finanzierungsgrundlage grundlegend verändert (BGer, 4C.291/2001 vom
9. Juli 2002, E. 2b/gg; BSK OR I-WEBER, Art. 269 N 16). Abgesehen von weiteren,
hier weniger interessierenden Ausnahmen (etwa der Möglichkeit, die absolute Be-
rechnung defensiv einer Mietzinserhöhung bzw. einem Senkungsbegehren der
Gegenseite entgegenzuhalten) ist eine Anpassung nach absoluter Methode im be-
stehenden Mietverhältnis erst wieder nach Ablauf einer längeren, statistisch rele-
vanten Zeitperiode seit der letzten Mietzinsanpassung möglich (vgl. dazu ausführ-
lich und unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung BSK OR I-WE-
BER, Art. 269 N 16, wonach eine Periode von fünf bis sieben Jahren [bei Berufung
auf die Vergleichsmiete] bzw. sogar eine wesentlich längere Zeitperiode [bei Beru-
fung auf die Kostenmiete] massgeblich sei).
6.8.2. Es lässt sich damit festhalten, dass gemäss der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts zur sog. relativen Methode eine Anpassung des Mietzinses nach ab-
soluter Methode im bestehenden Mietverhältnis nur sehr eingeschränkt bzw. erst
nach Ablauf einer längeren Zeitperiode seit der letzten (vorbehaltlosen) Mietzins-

- 73 -
festsetzung möglich ist. Unbeschränkt möglich ist eine solche Anpassung demge-
genüber bei der Neuvermietung an einen Dritten, denn die relative Methode und
der Vertrauensgrundsatz, aus dem dieses Prinzip der Bindung an die bisherige
Mietzinsgestaltung abgeleitet wird, gilt grundsätzlich nur inter partes zwischen den
Vertragsparteien und deren Universalsukzessoren (vgl. BGE 120 II 240, E. 2;
BGer, 4C.291/2001 vom 9. Juli 2002 E. 2b/gg und E. 3b; BSK OR I-WEBER, Art.
269 OR N 16). Das heisst jedoch nicht ohne Weiteres, dass eine Ertragsoptimie-
rungskündigung gültig sein muss. Zutreffend ist zwar, dass die relative Methode
gegenüber dem neuen Mieter, dem die Mietsache zu einem höheren Mietzins ver-
mietet werden soll, nicht gilt. Unrichtig ist aber, dass das im Verhältnis zum bishe-
rigen Mieter eine Kündigung zulassen soll, denn gerade in diesem Verhältnis, in
dem die Gültigkeit der Kündigung zu beurteilen ist, beansprucht die relative Me-
thode Geltung.
6.8.3. Wenn der Mieter im bestehenden Mietverhältnis vor einer Mietzinsanpas-
sung nach absoluter Methode geschützt ist, dann würde dieser Schutz in sein Ge-
genteil verkehrt, wenn eine Ertragsoptimierungskündigung zugelassen und die
Vermieterin letztlich sogar gezwungen würde, nicht bloss – was unzulässig wäre –
den Mietzins zu erhöhen, sondern dafür sogar zur Kündigung zu greifen. Wenn die
Rechtsprechung den Mieter vor einer Mietzinserhöhung nach absoluter Methode
im bestehenden Vertragsverhältnis schützt, dann spricht dies dafür, eine Kündi-
gung, die mit eben diesem – inter se unzulässigen – Ziel ausgesprochen wird,
nicht zu tolerieren. Eine Ertragsoptimierungskündigung greift ungleich stärker in
die Rechtsstellung des Mieters ein als eine Mietzinserhöhung nach absoluter Me-
thode, sodass, wenn letzteres unzulässig ist, ersteres eigentlich a fortiori untersagt
sein müsste. Andernfalls wäre in der Tat nur schwer ersichtlich, wie der in der
Lehre aufgezeigte Wertungswiderspruch aufgelöst werden könnte. Zugleich läge
in der Ertragsoptimierungskündigung auch das Potenzial, den Schutz vor miss-
bräuchlichen Mietzinsen weitgehend zu unterlaufen.
6.8.4. Würde eine Ertragsoptimierungskündigung generell für unzulässig erklärt,
so wäre gleichzeitig aber auch in Betracht zu ziehen, ob – mit WEBER – die Recht-
sprechung zur relativen Methode gelockert und die Zeitperiode, nach Ablauf derer
im bestehenden Mietverhältnis eine Mietzinsanpassung nach absoluter Methode

- 74 -
wieder zulässig ist, verkürzt werden muss (vgl. WEBER, Gesetzesumgehung im
Mietrecht, mp 2021 S. 118 f.). Wenigstens für eine gewisse Mindestdauer müsste
sich der Mieter letztlich aber doch darauf verlassen können, dass die Vermieterin
mit dem verlangten Mietzins einen genügenden Ertrag erzielt (vgl. zur sog. «Lock-
vogelproblematik» BGer, 4C.291/2001 vom 9. Juli 2002, E. 2b/cc; BSK OR I-WE-
BER, Art. 269 N 19).
6.9. Wie einleitend aufgezeigt, brauchen diese Fragen vorliegend nicht abschlies-
send geklärt zu werden. Im Sinne der Rechtssicherheit wäre es aber wünschens-
wert, wenn diese Rechtsfragen geklärt und der aufgezeigte Wertungswiderspruch
höchstrichterlich aufgelöst würden.
7. Mietzinserhöhung
7.1. Die Beklagte hat den Klägerinnen mit Formular und Begleitschreiben vom 10.
Dezember 2021 eine Erhöhung des Nettomietzinses per 1. April 2022 von
Fr. 1'839.– auf neu Fr. 2'794.– mitgeteilt (Art. 269d Abs. 1 OR). Als Begründung
gab sie auf dem Formular an: «Anpassung an eine kostendeckende Nettorendite
aufgrund Handänderung (Kauf Liegenschaft durch B.) um Fr. 955.00 auf neu netto
Fr. 2'794.00». Diese Mietzinserhöhung haben die Klägerinnen innert Frist bei der
Schlichtungsbehörde als missbräuchlich angefochten (Art. 270b Abs. 1 OR) und
alsdann – nachdem beide Parteien i.S.v. Art. 199 Abs. 1 ZPO auf die Durchfüh-
rung des Schlichtungsverfahrens verzichtet hatten – eine entsprechende Miet-
zinsanfechtungsklage bei der Vorinstanz erhoben, die mit der Kündigungsschutz-
klage vereinigt wurde.
7.2. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Urteil fest, die nur «eventuell ausge-
sprochene und angefochtene Mietzinserhöhung» erweise sich bei diesem Verfah-
rensausgang, d.h. bei Abweisung des Kündigungsschutzbegehrens, als «obsolet»,
und beurteilte die Sache nicht materiell. Diese Erwägung trifft mit der Gutheissung
des Kündigungsschutzbegehrens nicht mehr zu.
7.3. Gemäss Art. 318 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz bei Gutheissung
der Berufung entweder in der Sache neu (reformatorisch) entscheiden (lit. b) oder,
wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in

- 75 -
wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist, den Entscheid aufheben und die Sa-
che zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurückweisen (lit. c). Ob ein reforma-
torischer oder ein kassatorischer Entscheid gefällt wird, liegt im pflichtgemässen
Ermessen der Rechtsmittelinstanz. Selbst wenn ein wesentlicher Teil der Klage
nicht beurteilt wurde (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO) oder der Sachverhalt in we-
sentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO), besteht
keine gesetzliche Pflicht, die Sache an die Erstinstanz zurückzuweisen, und die
Parteien haben auch keinen entsprechenden Rechtsanspruch (BGer, 5A_9/2020
vom 6. Mai 2020, E. 2.3.1; BGer, 5A_424/2018 vom 3. Dezember 2018, E. 4.2).
7.3.1. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein neuer Entscheid zu fällen oder die Sa-
che an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, ist vom Grundsatz des reformatorischen
Entscheids auszugehen; eine Rückweisung soll die Ausnahme bleiben. Zu beach-
ten sind verschiedene Kriterien. Auf der einen Seite ist relevant, ob die Sache in
tatsächlicher Hinsicht spruchreif ist bzw. ob der Sachverhalt mit vertretbarem Auf-
wand ohne wesentliche Weiterungen von der Rechtsmittelinstanz selbst ergänzt
werden kann oder ob noch ein weitläufiges Beweisverfahren erforderlich ist. Auf
der anderen Seite ist zu berücksichtigen, ob es sich beim nicht beurteilten Teil der
Klage um einen wesentlichen oder nur einen untergeordneten Aspekt handelt. Zu
beachten sind sodann die Grundsätze der Verfahrensbeschleunigung und der Pro-
zessökonomie, die dem Umstand gegenüberzustellen sind, dass mit einem refor-
matorischen Entscheid hinsichtlich von der Erstinstanz nicht beurteilter Aspekte
der Grundsatz des doppelten Instanzenzugs eingeschränkt wird (vgl. zum Ganzen
etwa BGer, 4A_103/2015 vom 3. Juli 2015, E. 3.2; BGer, 5A_9/2020 vom 6. Mai
2020, E. 2.3.4; BGer, 5A_819/2017 vom 20. März 2018, E. 10.3; ZK ZPO-
REETZ/HILBER, 3. Aufl. 2016, Art. 318 N 24 ff.).
7.3.2. Vorliegend hat die Vorinstanz nur über das Kündigungsschutzbegehren ent-
schieden und sich nicht materiell zur Klage betreffend Anfechtung der Mietzinser-
höhung vom 10. Dezember 2021 geäussert. Die Mietzinsanfechtungsklage ist ge-
wiss kein Nebenaspekt des Verfahrens, sodass grundsätzlich festzuhalten ist,
dass ein wesentlicher Teil der Klage – nämlich einer der beiden durch Verfahrens-
vereinigung objektiv gehäuften Streitgegenstände – nicht beurteilt wurde. Trotz-
dem ist vorliegend von einer Rückweisung abzusehen. In tatsächlicher Hinsicht ist

- 76 -
die Sache ohne Weiteres spruchreif und beide Parteien konnten sich sowohl vor
Vorinstanz als auch im vorliegenden Verfahren umfassend zur Frage äussern. Mit
dem vorliegenden Entscheid über die Gültigkeit der Kündigung wird der Entscheid
über die Mietzinsanfechtungsklage zudem bereits weitgehend vorweggenommen:
Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, führte die vorbehaltlose Miet-
zinserhöhung der Beklagten vom 8. März 2021 dazu, dass sie mit einer (weiteren)
Mietzinserhöhung gestützt auf die absolute Berechnungsmethode im laufenden
Mietverhältnis ausgeschlossen war. Angesichts dieser Erwägungen hätte die Vo-
rinstanz letztlich (fast) keinen Entscheidungsspielraum mehr, sodass eine Rück-
weisung zu einem rein formalistischen Leerlauf verkommen würde. Das wäre mit
den Grundsätzen der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung nicht
zu vereinbaren. In dieser Konstellation drängt sich deshalb ein reformatorischer
Entscheid auch über die Mietzinsanfechtungsklage auf.
7.4. Die Klägerinnen machten vor Vorinstanz und auch in der Berufung im We-
sentlichen geltend, die Beklagte sei zwar wegen des Liegenschaftserwerbs zu-
nächst berechtigt gewesen, den Mietzins nach absoluter Methode anzupassen,
wegen der vorbehaltlosen Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 sei ihr eine solche
Möglichkeit zu einer weiteren Erhöhung nur rund neun Monate später indessen
verwehrt gewesen.
7.5. Die Beklagte stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, mit der Mietzins-
erhöhung vom 8. März 2021 habe sie bloss den bestehenden Vorbehalt «vollzo-
gen», nicht aber eine Mietzinsanpassung nach relativer oder absoluter Methode
vorgenommen; entsprechend sei es nicht nötig gewesen, einen (weiteren) Vorbe-
halt anzubringen, um anschliessend eine Mietzinserhöhung gestützt auf die abso-
lute Methode vornehmen zu können. Zudem habe sie in Unkenntnis der Rechts-
lage gehandelt. In der Berufung änderte die Beklagte ihre Argumentation und hielt
nunmehr – mit der Vorinstanz – dafür, dass sie aufgrund der vorbehaltlosen Miet-
zinserhöhung vom 8. März 2021 durchaus gebunden und deswegen in der Tat von
einer (weiteren) Mietzinserhöhung nach absoluter Methode ausgeschlossen gewe-
sen sei. Falls sich die Kündigung aber als ungültig erweisen sollte, hätte dies zur
Folge, so die Beklagte, dass bei der Mietzinsanpassung vom 8. März 2021 «nicht
mehr von einer 'vorbehaltlosen' Anpassung gesprochen» werden könne, sodass

- 77 -
sie dann eben doch berechtigt gewesen wäre, den Mietzins im Dezember 2021
nach absoluter Methode anzupassen.
7.6. Wie bereits ausgeführt, stand es der Beklagten infolge des Liegenschaftser-
werbs zunächst frei, den Mietzins nach absoluter Methode anzupassen (oben,
E. 5.5). Wegen der von ihr am 8. März 2021 vorbehaltlos erklärten Mietzinserhö-
hung war die Beklagte danach jedoch daran gebunden und mit einer (weiteren)
Mietzinserhöhung gestützt auf die absolute Berechnungsmethode ausgeschlossen
(oben, E. 5.6). Nach dem Prinzip der relativen Berechnungsmethode (oben,
E. 6.8.1) wird das Vertrauen der Mieterinnen in das bisherige rechtsgeschäftliche
Verhalten der Vertragsgegenseite geschützt; namentlich dürfen sie davon ausge-
hen, dass der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins der
Vermieterin einen zulässigen und genügenden Ertrag verschafft, sofern dessen
Ungenügen nicht durch eine hinreichende Vorbehaltserklärung zum Ausdruck ge-
bracht wird (Art. 18 VMWG; s. z.B. BGE 121 III 163, E. 2c; CHK-HULLIGER/HEIN-
RICH, Art. 269d OR N 4). Ebenso wurde bereits darauf hingewiesen – im Zusam-
menhang mit der Treuwidrigkeit der nachfolgend erklärten Kündigung –, dass eine
allfällige Rechtsunkenntnis der Beklagten im Zeitpunkt der Mietzinserhöhung vom
8. März 2021 bzw. ein allfälliger Irrtum über das Ausmass der zulässigen Mietzins-
erhöhung unerheblich ist (oben, E. 5.9). Das gilt gleichermassen für die Frage, ob
gemäss dem Prinzip der relativen Methode eine Bindung an das eigene rechtsge-
schäftliche Handeln besteht, denn auch hier gilt der an einen objektiven Massstab
anknüpfende Vertrauensgrundsatz. Schliesslich ist festzuhalten, dass ein Wieder-
zulassen einer Mietzinsanpassung nach absoluter Methode im bestehenden Ver-
tragsverhältnis nach Ablauf einer Zeitdauer von bloss rund neun Monaten (8. März
2021 bis 10. Dezember 2021) selbst dann nicht in Betracht käme, wenn das Prin-
zip der relativen Methode aufgrund eines Abrückens von der bisherigen bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung zur Ertragsoptimierungskündigung zu lockern wäre
(s. dazu E. 6.8.4.). Eine solche Dauer von nur rund neun Monaten erschiene in je-
dem Fall als zu kurz.
7.7. Was die Beklagte dem entgegenhält, verfängt nicht. Vor Vorinstanz hielt sie
noch dafür, sie habe mit der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 in Wahrheit gar
keine Anpassung nach der absoluten oder der relativen Methode vorgenommen,

- 78 -
sondern nur den Vorbehalt «umgesetzt». Das ist allerdings nicht entscheidend. So
oder anders weckte sie mit ihrer Anzeige der Mietzinserhöhung bei den Klägerin-
nen berechtigtes Vertrauen, dass sie damit nunmehr einen ausreichenden Ertrag
erziele; andernfalls wäre es an ihr gewesen, einen neuen Vorbehalt anzubringen
bzw. den Vorbehalt im nicht ausgeschöpften Umfang zu erneuern (BGE 121 III
163, E. 2c; CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 269d OR N 4). In ihrer Berufungsantwort
räumte die Beklagte alsdann ein – wenn auch mit Bezug auf die Frage des Kündi-
gungsschutzes –, dass sie wegen der vorbehaltlosen Mietzinserhöhung vom
8. März 2021 von einer späteren Mietzinsanpassung nach absoluter Methode aus-
geschlossen war. Falls die Kündigung aber für ungültig erachtet werden sollte, so
die Beklagte, könne «nicht mehr von einer 'vorbehaltlosen' Anpassung gespro-
chen» werden und sei eine Mietzinsanpassung nach absoluter Methode doch
möglich gewesen. Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar. Inwiefern die
Frage des Vorbehalts – und allgemein die Frage, ob mit dem rechtsgeschäftlichen
Handeln am 8. März 2021 ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde – unter-
schiedlich zu beantworten sein soll, je nachdem, ob sich die erst später erklärte
Kündigung als gültig erweisen sollte oder nicht, ist nicht verständlich. So oder an-
ders: Die Beklagte hat in der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 keinen Vorbe-
halt angebracht und damit bei den Klägerinnen berechtigtes Vertrauen erweckt,
dass sie mit dem neu verlangten Mietzins einen ausreichenden Ertrag erziele. Es
war ihr deshalb untersagt, nur rund neun Monate später die vorbehaltlos verlangte
und erreichte Mietzinsanpassung als ungenügend auszugeben (BGE 124 III 67,
E. 3; BGE 121 III 163, E. 2c). Die Mietzinserhöhung der Beklagten vom 10. De-
zember 2021 erweist sich deshalb als missbräuchlich i.S.v. Art. 269 f. OR und ist
entsprechend für ungültig zu erklären.
7.8. Auch aus einem anderen – von den Parteien nicht diskutierten – Grund er-
wiese sich die Mietzinserhöhung aber als unwirksam: In ihrem Begleitschreiben
vom 10. Dezember 2021 fügte die Beklagte an, dass die Klägerinnen die Mietzins-
erhöhung «für den Fall [erhalten], dass wider Erwarten gerichtlich rechtskräftig
festgestellt werden sollte, dass die Kündigung vom 12. April 2021 per 30. Septem-
ber 2021 ungültig sein sollte». Damit beabsichtigte die Beklagte offenbar – nach
eigenen Ausführungen –, dass der Mietzins bloss bedingt für den Fall erhöht wer-
den sollte, dass die Kündigung dereinst gerichtlich für ungültig erklärt wird, dass

- 79 -
andernfalls aber, wenn sich die Kündigung als gültig erweisen sollte, die Mietzins-
erhöhung keine Geltung haben sollte. Von einem solchen Verständnis ging auch
die Vorinstanz aus (act. 52 S. 47: «eventuell ausgesprochene […] Mietzinserhö-
hung») und auch die Klägerinnen haben nicht geltend gemacht, die Erklärung an-
ders verstanden zu haben. Art. 269d OR gibt der Vermieterin die Möglichkeit,
durch blosse Abgabe einer (formgebundenen) Willenserklärung eine Vertragsän-
derung auf einen zukünftigen Zeitpunkt hin vorzunehmen, und räumt ihr damit ein
entsprechendes Gestaltungsrecht ein (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 269d OR N 21,
128, und Vor Art. 269–270e OR N 124, 126; BSK OR I-WEBER, Art. 269d N 1a
m.Nw.). Mietzinserhöhungen sind deshalb – wie grundsätzlich alle Gestaltungs-
rechte – bedingungsfeindlich (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 269d OR N 161; OESCH-
GER/ZAHRADNIK, Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl. 2022, S. 480). Nur in engen Aus-
nahmefällen, wenn trotz der Bedingung keine ungewisse Rechtslage entsteht, ist
eine bedingte Ausübung von Gestaltungsrechten zulässig, insbesondere wenn der
Bedingungseintritt vom Willen der Gegenseite abhängt (vgl. KOLLER, OR AT, 4.
Aufl. 2017, N 3.67). Solches ist hier nicht der Fall. Die Mietzinserhöhung sollte nur
dann wirksam werden, wenn die Kündigung gerichtlich für ungültig erklärt wird.
Eine solche Unsicherheit über die Mietzinshöhe ist der Gegenseite nicht zumutbar,
sodass die von der Beklagten bedingt ausgesprochene Mietzinserhöhung auch
bereits aus diesem Grund als unwirksam betrachtet werden müsste.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Prozesskosten vollumfänglich der
Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
8.2. Die Höhe der erstinstanzlichen Entscheidgebühr und die Höhe der für das
erstinstanzliche Verfahren zugesprochenen vollen Parteientschädigung wurde
nicht beanstandet. Die Vorinstanz ging zwar von einem unrichtigen Streitwert aus,
weil sie die Mietzinsanfechtungsklage als blosses, nicht streitwertrelevantes Even-
tualbegehren verstand (vgl. E. 2.1). Angesichts des Umstands, dass die Vo-
rinstanz die Grundgebühr für die Berechnung der Entscheidgebühr gemäss § 4
Abs. 2 GebV OG bzw. die Grundgebühr für die Berechnung der Parteientschädi-
gung gemäss § 4 Abs. 2 AnwGebV wegen des Zusatzaufwands für die Miet-

- 80 -
zinsanfechtung aber je um 20 % erhöhte, erscheint die Höhe der von der Vo-
rinstanz festgesetzten Prozesskosten dennoch nicht als unangemessen, sodass
es mangels Beanstandung dabei zu bleiben hat.
8.3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist – soweit ausreichend – aus dem
von den Klägerinnen im erstinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss
(Fr. 5'250.–) zu beziehen und im Fehlbetrag (Fr. 1'210.–) von der Beklagten nach-
zufordern (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte ist zu verpflichten, den Klägerinnen
den von ihnen im erstinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 5'250.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus hat sie
den Klägerinnen für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 8'520.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
8.4. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist ausgehend von einem
Streitwert von Fr. 312'389.– (vgl. E. 2.1) und in Anwendung von § 12 Abs. 1–2 so-
wie § 2 Abs. 1 lit. a und lit. c–d, § 4 Abs. 1–3 und § 7 lit. a GebV OG auf
Fr. 6'000.– festzusetzen und aus dem von den Berufungsklägerinnen geleisteten
Kostenvorschuss zu beziehen. Die Berufungsbeklagte ist zu verpflichten, den Be-
rufungsklägerinnen den von ihnen im Berufungsverfahren geleisteten Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 6'000.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
8.5. Den Berufungsklägerinnen ist für das zweitinstanzliche Verfahren ausgangs-
gemäss eine Parteientschädigung zuzusprechen. Diese ist ausgehend von einem
Streitwert von Fr. 312'389.– (vgl. E. 2.1) und in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a
und lit. c–e, § 4 Abs. 1–3, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1–2 AnwGebV OG auf
Fr. 4'500.– (zuzüglich 7.7 % MwSt.) festzusetzen.
(…)»
* * * * * * *
Aus dem Urteil des Bundesgerichts 4A_548/2023 vom 14. Februar 2024 (Ge-
richtsbesetzung: Jametti, Kiss, Rüedi; Gerichtsschreiber Matt):
«(…)
Sachverhalt:

- 81 -
A.
A.a [Die] (Mieterinnen, Beschwerdegegnerinnen) 1.1 und 1.2 schlossen am 28.
März 2018 mit einer Erbengemeinschaft einen Mietvertrag über eine 3-Zimmer-
wohnung in Zürich. Bereits davor bestand ein Mietvertrag zwischen dieser Erben-
gemeinschaft und der [Mieterin 1.1], die seit dem 15. August 2005 in der betreffen-
den Wohnung gelebt hatte. lm neuen Mietvertrag vom 28.März 2019 wurde als Miet-
beginn der 1. Juli 2018 festgelegt und eine dreimonatige Kündigungsfrist auf Ende
März, Ende Juni oder Ende September vereinbart. Es wurde ein rnonatlicher Netto-
mietzins von Fr. 1'795.-- vereinbart. Dieser beruhte auf einem Referenzzinssatz von
1.5 %, einem Landesindex der Konsumentenpreise von 101.1 Punkten und einem
«Kostenstand 2015». Zudem wurde folgender Vorbehalt angebracht:
«- aufgelaufene Reserve als Berechnungsstand bis Vertragsabschluss CHF 52.50
/ 3.0 %
- weitere: Der Mietvorbehalt beträgt CHF 630.-- / Jahr. Die Erhöhung tritt ab dem
1 . Juli 2021 in Kraft.»
A.b Am 30. September 2019 kaufte [die] (Vermieterin, Beschwerdeführerin) die be-
treffende Liegenschaft von der Erbengemeinschaft für Fr. 9'160'000.--, womit der
Mietvertrag vom 28. März 2018 auf sie überging.
A.c Mit amtlichem Formular vom 8. März 2021 teilte die Vermieterin den Mieterinnen
eine Erhöhung des Nettomietzinses per 1. Juli 2021 auf Fr. 1'839.-- mit. Als Begrün-
dung gab sie an:
« Anpassung Berechnungsstand Reserve CHF 52.50 / 3.0 % auf CHF 44.50 I
1.50 %
Auflösung Vorbehalt aufgelaufene Reserve als Berechnungsstand bis Vertrags-
abschluss CH F 44.50.»
A.d Mit Schreiben und Formular vom 12. April 2021 kündigte die Vermieterin den
Mieterinnen per 30. September 2021 und bot gleichzeitig eine einmalige Erstre-
ckung bis 31 . März 2022 sowie ein jederzeitiges Auszugsrecht auf Ende eines je-
den Monats mit einer 30-tägigen Anzeigefrist an. Die Kündigung begründete die
Vermieterin damit, dass die gesetzlich zulässige Nettorendite nicht erreicht werde.

- 82 -
Die Mieterinnen fochten die Kündigung am 12. Mai 2021 bei der Schlichtungsbe-
hörde Zürich an, die nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung am 26. August
2021 die Klagebewilligung erteilte.
A.e Mit Formular und Begleitschreiben vom 10. Dezember 2021 eröffnete die Ver-
mieterin den Mieterinnen eine weitere Erhöhung des Nettomietzinses per 1. April
2022 auf Fr. 2'794.--. Als Begründung nannte sie eine «Anpassung an eine kosten-
deckende Nettorendite aufgrund Handänderung». Diese Mietzinserhöhung fochten
die Mieterinnen am 17. Januar 2022 bei der Schlichtungsbehörde an.
B.
Am 6. Oktober 2021 klagten die Mieterinnen beim Mietgericht Zürich und beantrag-
ten, die Kündigung vom 12. April 2021 sei für ungültig zu erklären. Noch vor der
Hauptverhandlung zog [die Mieterin 1.2] aus der Wohnung aus.
Nachdem die Mieterinnen an der mietgerichtlichen Hauptverhandlung vom 7. April
2022 ihre Klage betreffend Kündigungsschutz begründet und die Vermieterin diese
beantwortet hatte, verzichteten sie auf die Durchführung des bereits hängigen
Schlichtungsverfahrens betreffend Anfechtung der Mietzinserhöhung vom 10. De-
zember 2021.
Darauf nahm das Mietgericht das Schlichtungsgesuch als Klage entgegen und ver-
einigte die beiden Verfahren auf Anfechtung der Kündigung vom 12. April 2021 und
Anfechtung der Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021. An der Fortsetzung der
Hauptverhandlung vom 13. Juni 2022 erstatteten die Parteien zu beiden Streitge-
genständen ihre Parteivorträge.
Mit Urteil vom 22. August 2022 wies das Mietgericht die Klage ab, erklärte die Kün-
digung vom 12. April 2021 1ür gültig und verweigerte den Mieterinnen eine Erstre-
ckung. Die Rechtmässigkeit der Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021 beur-
teilte es nicht.
C.
Die dagegen erhobene Berufung der Mieterinnen hiess das Obergericht des Kan-
tons Zürich mit Urteil vom 3. Oktober 2023 gut.

- 83 -
Es erklärte die Kündigung vom 12. April 2021 und die Mietzinserhöhung vom 10.
Dezember 2021 für ungültig und hob sie auf.
D.
Die Vermieterin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das obergerichtliche Ur-
teil sei teilweise aufzuheben. Die Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021 sei für
nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an
das Obergericht oder das Mietgericht zurückzuweisen.
Die Mieterinnen tragen auf Abweisung der Beschwerde an, soweit darauf einzutre-
ten sei. Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde mangels Begrün-
dung am 15. November 2023 abgelehnt.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechts-
mittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 148 lV 155 E. 1.1 ; 145 I 121 E. 1 ; 143
III 140 E. 1).
1.1 Die Beschwerde betrifft eine Zivilsache (Art.72 Abs. 1 BGG) und richtet sich
gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als
Rechtsmittelinstanz entschieden hat (Art. 75 BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit
ihren Anträgen unterlegen (Art. 76 Abs. 1 BGG). Der Streitwert erreicht den nach
Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG in mietrechtlichen Fällen geltenden Mindestbetrag von Fr.
15'000.--. Die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 BGG).
Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt hinreichender Begründung (Art. 42 Abs. 2
und Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten.
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus
einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit

- 84 -
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen.
Mit Blick auf die Begründungspflicht der beschwerdeführenden Partei (Art. 42 Abs.
1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen,
sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls
nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wer-
den (BGE 140 III 115 E. 2; 137 III 580 E. 1.3; 135 III 397 E. 1.4). Eine qualifizierte
Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem
und interkantonalem Recht, Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern,
als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106
Abs. 2 BGG). Macht die beschwerdeführende Partei beispielsweise eine Verletzung
des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet,
der angefochtene Entscheid sei willkürlich; sie hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen,
inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE 141 III 564
E. 4.1; 140 III 16 E. 2.1, 167 E. 2.1; je mit Hinweisen). Stützt sich der angefochtene
Entscheid auf mehrere selbstständige Begründungen, so muss sich die Be-
schwerde zudem mit jeder einzelnen auseinandersetzen, sonst wird darauf nicht
eingetreten (BGE 142 III 364 E. 2.4 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 143 lV 40 E.3.4).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs.2 und Art. 106 Abs. 2 BGG, dass die
Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im
Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende
Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im
vorinstanzlichen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer
Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen
(BGE 140 III 86 E. 2, 115 E. 2). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift
selbst zu erfolgen, und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechts-
schriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 143 II 283 E. 1.2.3; 140 III 115
E. 2).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vo-
rinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststel-
lungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den
Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den

- 85 -
Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachver-
haltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensicht-
lich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht;
zudem muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entschei-
dend sein können (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs.2 BGG). «Offensichtlich unrich-
tig» bedeutet dabei «willkürlich» (BGE 145 V 188 E. 2; 140 III 115 E. 2; 135 III 397
E. 1.5). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden,
als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt ebenfalls das strenge Rügeprinzip
von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Partei, welche
die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substan-
ziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16
E. 1.3.1 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit
präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tat-
sachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform
eingebracht hat (BGE 140 III 86 E.2). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht,
können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Ent-
scheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1).
2.
Die Vorinstanz erklärte die Kündigung vom 12. April 2021 wegen Treuwidrigkeit für
ungültig. Dabei äusserte sie sich in einem obiter dictum ausführlich zur Zulässigkeit
der Ertragsoptimierungskündigung im Allgemeinen. Diese Erwägungen ficht die Be-
schwerdeführerin nicht an.
Hingegen wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Erwä-
gung, wonach die Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021 ungültig sei. Dabei
rügt sie eine Verletzung von Art. 269d Abs. 1 OR i.V.m. Art. 18 der Verordnung vom
9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG;
SR 221.213.11). lnsbesondere beanstandet sie die vorinstanzliche Begründung,
wonach sie mit der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 das Recht verwirkt habe,
am 10. Dezember 2021 eine weitere Mietzinserhöhung vorzunehmen. Zudem
nehme die Vorinstanz fälschlicherweise an, sie habe die zweite Mietzinserhöhung
vom 10. Dezember 2021 mit einer unzulässigen Bedingung verknüpft.

- 86 -
3.
Die Erstinstanz hatte die Kündigung vom 12. April 2021 für gültig erklärt und den
Beschwerdegegnerinnen eine Erstreckung verweigert. Sodann hatte sie festgehal-
ten, die nur «eventuell ausgesprochene und angefochtene Mietzinserhöhung» er-
weise sich damit als «obsolet». Entsprechend hatte sie auf eine materielle Beurtei-
lung der Rechtmässigkeit der Mietzinserhöhung verzichtet.
4.
4.1 Anders als die Erstinstanz gelangte die Vorinstanz zum Schluss, die Kündigung
vom 12. April 2021 sei ungültig. In der Folge prüfte sie die Rechtmässigkeit der
Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021.
Sie erwog, nach dem Erwerb der Liegenschaft sei es der Beschwerdeführerin frei-
gestanden, den Mietzins nach der absoluten Methode anzupassen. Allerdings habe
sie am 8. März 2021 vorbehaltlos eine Mietzinserhöhung erklärt. Daran sei sie ge-
bunden gewesen. Eine weitere Mietzinserhöhung gestützt. auf die absolute Me-
thode sei damit ausgeschlossen gewesen. Nach der relativen Methode werde das
Vertrauen der Mieterschaft in das bisherige rechtsgeschäftliche Verhalten der Ver-
mieterschaft geschützt. Namentlich dürfe die Mieterschaft davon ausgehen, dass
der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins der Vermieter-
schaft einen zulässigen und genügenden Ertrag verschaffe, sofern dessen Unge-
nügen nicht durch einen hinreichenden Vorbehalt zum Ausdruck gebracht werde
(vgl. BGE 121 III 163 E. 2c). Ohne Belang sei eine allfällige Rechtsunkenntnis der
Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 oder ein
allfälliger Irrtum über das Ausmass der zulässigen Mietzinserhöhung. Unerheblich
sei auch, ob nach der relativen Methode eine Bindung an das eigene rechtsge-
schäftliche Handeln besteht. Denn auch hier gelte der Vertrauensgrundsatz, wel-
cher an einen objektiven Massstab anknüpfe. Schliesslich hielt die Vorinstanz fest,
im vorliegenden Fall falle eine neuerliche Anpassung des Mietzinses nach nur 9
Monaten ausser Betracht. Diese Dauer erscheine jedenfalls zu kurz.
Die Beschwerdeführerin brachte bereits im kantonalen Verfahren vor, in Wahrheit
habe sie am 8. März 2Q21 überhaupt keine Anpassung nach der absoluten oder
relativen Methode vorgenommen, sondern nur den Vorbehalt vollzogen. Dies ist ge-

- 87 -
mäss Vorinstanz nicht entscheidend. Denn so oder anders habe die Beschwerde-
führerin mit der Anzeige der Mietzinserhöhung bei den Beschwerdegegnerinnen
das berechtigte Vertrauen geweckt, sie erziele jetzt einen ausreichenden Ertrag.
Andernfalls hätte sie einen neuen Vorbehalt anbringen oder den Vorbehalt im nicht
ausgeschöpften Umfang erneuern müssen (vgl. BGE 121 III 163 E. 2c). Die Vo-
rinstanz ergänzte, die Beschwerdeführerin habe in ihrer Berufungsantwort zur
Frage des Kündigungsschutzes eingeräumt, dass wegen der vorbehaltlosen Miet-
zinserhöhung vom 8. März 2021 eine spätere Mietzinsanpassung nach der absolu-
ten Methode ausgeschlossen gewesen sei; falls die Kündigung ungültig sein sollte,
könne nicht mehr von einer vorbehaltlosen Anpassung gesprochen werden und sei
eine Mietzinsanpassung nach der absoluten Methode doch noch möglich gewesen.
Diese Argumentation der Beschwerdeführerin hielt die Vorinstanz für nicht nachvoll-
ziehbar. Ob die Beschwerdeführerin mit der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021
bei den Beschwerdegegnerinnen ein berechtigtes Vertrauen geweckt habe, könne
nicht davon abhängen, ob die später ausgesprochene Kündigung sich als miss-
bräuchlich erweise. Die Vorinstanz schloss, die Beschwerdeführerin habe am 8.
März 2021 keinen Vorbehalt angebracht und damit bei den Beschwerdegegnerin-
nen ein berechtigtes Vertrauen geweckt, dass sie mit dem neuen Mietzins einen
ausreichenden Ertrag erziele. Daher sei es der Beschwerdeführerin versagt gewe-
sen, nur 9 Monate später die vorbehaltlose Mietzinsanpassung als ungenügend
auszugeben (BGE 124 III 67 E. 3; 121 III 169 E. 2c).
Die Mietzinserhöhung der Beschwerdeführerin vom 10. Dezember 2021 erweise
sich deshalb als missbräuchlich gemäss Art. 269 f. OR und sei für ungültig zu erklä-
ren.
4.2 In einer Eventualbegründung ergänzte die Vorinstanz, die Mietzinserhöhung
vom 10. Dezember 2021 sei auch unwirksam, weil die Beschwerdeführerin im Be-
gleitschreiben festgehalten habe, der Mietzins werde per 1. April 2022 angepasst
für den Fall, dass «wider Erwarten gerichtlich rechtskräftig festgestellt werden
sollte», dass die Kündigung vom 12. April 2021 ungültig sei. Damit beabsichtigte die
Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben, dass der Mietzins nur unter der Bedin-
gung erhöht wird, dass die Kündigung dereinst gerichtlich für ungültig erklärt wird.
Bei Gültigkeit der Kündigung sollte die Mietzinserhöhung keine Geltung haben. Die

- 88 -
Vorinstanz erwog, von einem solchen Verständnis seien auch die Erstinstanz und
die Beschwerdegegnerinnen ausgegangen. Die Vorinstanz verwies auf Art. 269d
OR, wonach der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündi-
gungstermin erhöhen kann. Diese Bestimmung gebe der Vermieterschaft im Sinne
eines Gestaltungsrechts die Möglichkeit, durch blosse Abgabe einer formgebunde-
nen Willenserklärung eine Vertragsänderung auf einen zukünftigen Zeitpunkt hin
vorzunehmen. Mietzinserhöhungen seien deshalb wie grundsätzlich alle Gestal-
tungsrechte bedingungsfeindlich. Nur in Ausnahmefällen, wenn trotz der Bedingung
keine ungewisse Rechtslage entstehe, sei eine bedingte Ausübung von Gestal-
tungsrechten zulässig, insbesondere wenn der Bedingungseintritt vom Willen der
Gegenseite abhänge. Solches sei hier nicht der Fall. Die Mietzinserhöhung sollte
nur dann wirksam werden, wenn ein Gericht die Kündigung für ungültig erklärt. Eine
solche Unsicherheit über die Mietzinshöhe sei der Gegenseite nicht zumutbar, so-
dass die von der Beschwerdeführerin bedingt ausgesprochene Mietzinserhöhung
bereits aus diesem Grund unwirksam sei.
5.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, dringt nicht durch.
5.1 Zunächst rügt sie die vorinstanzliche Erwägung, wonach sie mit der Mietzinser-
höhung vom 8. März 2021 das Recht verwirkt habe, bereits am 10. Dezember 2021
eine weitere Mietzinserhöhung vorzunehmen.
5.1.1 Die Beschwerdeführerin schildert ausführlich die Verhandlungen, welche die
Beschwerdegegnerinnen mit der damaligen Vermieterschaft geführt hatten, bevor
es zum Abschluss des Mietvertrags vom 28. März 2018 kam. Dabei verweist sie auf
die Memoranden der Besprechungen vom 17. Februar 2018, 6. März 2018 und 22.
März 2018.
Sie trägt vor, sowohl die Höhe des neuen Mietzinses als auch dessen Inkraftsetzung
seien beim Abschluss des Mietvertrags vom 28. März 2018 verbindlich vereinbart
worden. Darum hätte die Erhöhung per 1. Juli 2021 auch ohne amtliches Formular
erfolgen können, analog der Praxis zur Mietzinsanpassung bei gestaffelten Mietzin-
sen. Mit der Formularanzeige vom 8. März 2021 sei keine einseitige Mietzinserhö-
hung im eigentlichen Sinn erfolgt. Stattdessen sei bloss vollzogen worden, was die

- 89 -
Parteien bereits beim Abschluss des Mietvertrags vom 28.März 2018 per 1. Juli
2021 vereinbart hätten. Weil es nur «um einen Vollzug der vertraglich vereinbarten,
zweistufigen und gestaffelten Anpassung» gegangen sei, habe sie keinen Vorbehalt
anbringen müssen.
5.1.2 Die Rüge ist unbegründet.
lm Ergebnis macht die Beschwerdeführerin geltend, im Mietvertrag vom 28. März
2018 zwischen den Beschwerdegegnerinnen und der damaligen Vermieterschaft
sei eine Mietzinsstaffelung vereinbart worden. Gemäss Art. 269c OR ist die Verein-
barung gestaffelter Mietzinse nur gültig, wenn der Mietvertrag für mindestens drei
Jahre abgeschlossen wird (lit. a), wenn der Mietzins höchstens einmal jährlich er-
höht wird (lit. b) und wenn der Betrag der Erhöhung in Franken festgelegt wird (lit.
c). Diese kumulativen Voraussetzungen erfüllt der Mietvertrag vom 28. März 2018
nicht. Er enthält nur einen Mietzinsvorbehalt von Fr. 630.-- pro Jahr, der ab dem 1 .
Juli 2021 ausgeschöpft werdenkonnte. Deshalb geht die Beschwerdeführerin fehl,
wenn sie von einem gestaffelten Mietzins ausgeht. lm Übrigen legt sie nicht dar und
ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Bestimmungen zu gestaffelten Mietzinsen
analoge Anwendung finden sollten.
Die Beschwerdeführerin führt aus, die Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021
sei nur eine Vollzugserklärung gewesen, weshalb die Formularpflicht nicht gegolten
habe. Diese Argumentation baut die Beschwerdeführerin auf der Prämisse auf, dass
im Mietvertrag vom 28.März 2018 ein gestaffelter Mietzins vereinbart wurde. Nach-
dem diese falsche Annahme widerlegt wurde, braucht nicht weiter darauf eingegan-
gen zu werden.
Macht der Vermieter die ihm zustehende Mietzinsanpassung nicht vollständig gel-
tend, hat er diesen Vorbehalt gemäss Art. 18 VMWG in Franken oder in Prozenten
des Mietzinses festzulegen, Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im
Zeitpunkt der ersten Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 eine Anpassung an die
höchstzulässige Nettorendite hätte vornehmen können. Dieses Recht stand ihr zu,
weil sie die Liegenschaft am 30. September 2019 gekauft hatte. UnerhebIich ist, ob
die Beschwerdeführerin am 8. März 2021 Kenntnis vom Urteil 4A_554/2019 vom
26. Oktober 2020 = BGE 147 III 14 hatte. Entscheidend ist, wie die Beschwerde-

- 90 -
gegnerinnen die Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 nach Treu und Glauben ver-
stehen durften und mussten. Wie die Vorinstanz schlüssig erwog, weckte die Be-
schwerdeführerin mit der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 bei den Beschwer-
degegnerinnen das berechtigte Vertrauen, sie erziele nun einen ausreichenden Er-
trag. Andernfalls hätte sie gestützt auf Art. 18 VMWG einen neuen Vorbehalt an-
bringen oder den Vorbehalt im nicht ausgeschöpften Umfang erneuern müssen.
5.2 Sodann wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Eventu-
albegründung, wonach die Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021 unwirksam
sei, weil sie an eine Bedingung geknüpft gewesen sei.
5.2.1 Die Beschwerdeführerin trägt zusammengefasst vor, die Beschwerdegegne-
rinnen hätten sich im kantonalen Verfahren nie auf den Standpunkt gestellt, die
Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021 sei mit einer Bedingung verknüpft. So-
mit stehe fest, dass sie das Begleitschreiben vom 10. Dezember 2021 nicht dahin-
gehend verstanden hätten, dass es eine Bedingung enthält. Die Vorinstanz habe
daher zu Unrecht angenommen, das Begleitschreiben vom 10. Dezember 2021 ent-
halte eine Bedingung. Für die Beschwerdegegnerinnen habe keine rechtlich rele-
vante Unsicherheit über die Mietzinshöhe bestanden. Ohnehin liege keine Bedin-
gung im eigentlichen Sinne vor. Mit dem Begleitschreiben habe die Beschwerde-
führerin nur klarstellen wollen, «dass mit dieser Mietzinsanpassung auf einen Zeit-
punkt nach Aussprechung der Kündigung (30. September 2021) die früher bereits
ausgesprochene Kündigung vom 12. April 2021 deswegen nicht als aufgehoben gilt
und weiterhin daran festgehalten wird».
5.2.2 Die Rüge ist unbegründet.
Nach dem Grundsatz iura novit curia ist es ohne Belang, ob die Beschwerdegegne-
rinnen im kantonalen Verfahren geltend gemacht haben, die Mietzinserhöhung sei
unwirksam, weil sie unter einer Bedingung ausgesprochen wurde. Der Beschwer-
deführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie vorträgt, sie habe den Beschwerde-
gegnerinnen nur erklären wollen, dass die Mietzinserhöhung vom 10. Dezember
2021 keinen Widerruf der Kündigung vom 12. April 2021 bedeute. Dies hätte die

- 91 -
Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnerinnen ohne Umschweife mitteilen kön-
nen, indem sie beispielsweise geschrieben hätte, an der Kündigung vom 12. April
2021 werde trotz der Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021 festgehalten.
5.3 Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie die
Mietzinserhöhung vom 10. Dezember 2021 für ungültig erklärte.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss
hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen und die Beschwerdegeg-
nerinnen angemessen zu entschädigen (Art. 66 Abs. 1 und 2 und Art. 68 Abs. 1 und
2 BGG).
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2022, 32. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw A.I. Altieri, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident