zh_bezirksgericht_zuerich · MJ240013-L · 2025-04-10 · de
ZMP 2025 Nr. 7: Schadenersatz wegen angeblich missbräuchlicher Kündigung.


ZMP 2025 Nr. 7
Art. 271 OR; Art. 97 OR. Schadenersatz wegen angeblich missbräuchlicher
Kündigung.
Erweist sich der Grund für die Kündigung des Mietverhältnisses durch den Ver-
mieter im Nachhinein als unwahr, kann dies zu Schadenersatzansprüchen führen,
und zwar auch dann, wenn die Mieter die Kündigung nicht angefochten haben. Es
genügt allerdings nicht, dass sich der Kündigungsgrund nicht verwirklicht hat. Ent-
scheidend ist vielmehr, ob dieser im Zeitpunkt der Kündigung ernst gemeint und
nicht bar jeder Erwartung war. Mittel zur Überprüfung des Wahrheitsgehalts des
angegebenen Kündigungsgrundes ist die Aussageanalyse.
Aus dem Urteil des Einzelgerichts des Mietgerichts Zürich MJ240013-L vom 10.
April 2025 (Beschwerde ans Obergericht offen; Gerichtsbesetzung: Weber; Ge-
richtsschreiber Kohler):
«(…)
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Die Parteien schlossen am 20./23. Januar 2019 einen Mietvertrag über eine
Wohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft N.-strasse x in Zürich ab. Der Vertrag
war kündbar mit einer Frist von drei Monaten auf ein Monatsende, ausgenommen
Ende Dezember. Den Bruttomietzins setzten die Parteien auf Fr. 4'435.– fest.
Mit amtlichem Formular vom 14. Juli 2023 kündigte der Vermieter den Vertrag per
30. September 2023. Als Grund gab er an, dass sein Sohn und seine beiden in
den Jahren 2003 und 2005 geborenen Enkel aus London nach Zürich zurückkehr-
ten und dringendst auf die Wohnung angewiesen seien. Am 16. Juli 2023 infor-
mierte der Vermieter die Mieter vor dem Versand der Kündigung telefonisch über
seine Absichten.

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Bis zu ihrer Abreise in die Ferien (…) waren die Mieter nicht im Besitz der Kündi-
gung. Gemäss einer E-Mail der Post wurde die Kündigung am 28. Juli 2023 auf-
gegeben; die Sendung wurde den Mietern am 31. Juli 2023 avisiert.
Dank ihrer sofortigen Suchbemühungen fanden die Mieter einen Ersatz und
schlossen am 11. August 2023 per 1. September 2023 (…) einen Mietvertrag über
eine 5 ½ - Zimmerwohnung an der O.-gasse y in Zürich zu einem Preis von Fr.
3'817.– brutto. In der vorausgegangenen E-Mail-Korrespondenz hatte die Mieterin
1 dem Vermieter am 4. August 2023 geschrieben, die Mieter seien unter den Fi-
nalisten für eine Wohnung (…). [Die Vermieterin] benötige aber eine Kopie der
definitiven Wohnungskündigung, man bitte um eine entsprechende Zustellung per
Mail. Der Vermieter leitete die Anfrage an seinen Sohn weiter, der sie am 6. August
2023 beantwortete und die gewünschte Kopie als Attachment sandte. Ab dem 15.
August 2023 entspann sich zwischen den Parteien eine Debatte um die vorzeitige
Auflösung des Mietverhältnisses mit Rücksicht auf den Beginn der Miete des Er-
satzobjekts. Im Anschluss an eine telefonische Anfrage des Mieters 2 vom 15.
August 2023 verwies der Vermieter auf seinen Sohn, der ihn vertrete. Dieser be-
stätigte zwar zunächst den Termin von Ende September 2023, berief sich aber in
der Folge darauf, dass die Kündigung nicht fristgerecht erfolgt sei und beharrte
nicht nur auf der September-, sondern auch auf der Oktobermiete. Nach diversen
Gesprächen einigte man sich schliesslich darauf, dass die Mieter nur noch die
Miete für September bezahlen sollten. Die Rückgabe erfolgte schliesslich am 28.
September 2023.
Mit E-Mail vom 1. November 2023 erkundigte sich die Rechtsvertreterin der Mieter,
weshalb sich der mit der Kündigung geltend gemachte Eigenbedarf nicht realisiert
habe. Es habe sich herausgestellt, dass die ehemalige Wohnung nun zur Neuver-
mietung mit einem wesentlich höheren Mietzins ausgeschrieben sei. Man erwarte
eine Antwort «bis heute Abend». Die Gegenseite könne sicher sein, dass eine
Schadenersatzklage eingereicht werde, wenn der Vermieter keine gute Erklärung
habe. Die Antwort des Sohnes des Vermieter beschränkte sich auf die Bemerkung,
seine Umstände hätten sich geändert, was die Rechtsanwältin der Mieter mit der
Bemerkung quittierte, sie habe schon bessere Ausreden gehört. Diese könne der
Sohn dann vor Gericht vortragen.

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Mit der vorliegenden Klage fordern die Mieter Ersatz des Schadens, der ihnen als
Folge der auf einem unwahren Grund basierenden Kündigung entstanden sein soll
(Reinigungs- und Umzugskosten, Verdienstausfall, doppelte Miete für September
2023). Weiter machen sie geltend, die Freigabe der geleisteten Sicherheit sei
durch den Sohn des Vermieters absichtlich bis nach der Klageeinleitung verzögert
worden. Antrag 2 sei daher als durch Anerkennung erledigt abzuschreiben.
1.2 Am 11. April 2024 (Poststempel) gelangten die Mieter mit den eingangs er-
wähnten Anträgen ans Gericht und legten die ihnen am 18. März 2024 zugestellte
Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde vom 8. März 2024 bei. Nach Leistung
des mit Verfügung vom 16. April 2024 verlangten Kostenvorschusses von Fr.
3'030.– wurden die Parteien auf den 27. Juni 2024 zur Hauptverhandlung vorge-
laden. Nach Durchführung von Klagebegründung und -antwort schlossen die Par-
teien einen Vergleich. Dieser wurde von den Mietern fristgerecht widerrufen. Da-
rauf wurden die Parteien zur Fortsetzung der Hauptverhandlung auf den 19. Sep-
tember 2024 vorgeladen. Gesuche um Erlass des persönlichen Erscheinens der
Mieterin 1 und des Vermieters wurden bewilligt. Zugleich wurde mit den Parteien
vereinbart, dass der Sohn des Vermieters an dessen Stelle an der Verhandlung
teilnehmen würde. Am genannten Termin wurden zunächst Replik und Duplik ab-
gehalten. Im Einvernehmen mit den Beteiligten erging im Anschluss daran eine
Beweisverfügung, mit welcher die sofortige Befragung des Sohnes des Vermieters
als Zeuge angeordnet wurde. Im Anschluss an die Durchführung der Einvernahme
einigten sich die Parteien auf gleichzeitig zu erstattende, einmalige schriftliche
Schlussvorträge. Dazu wurde ihnen nach Fertigstellung des Protokolls mit Verfü-
gung vom 7. November 2024 Frist angesetzt. Während der Vermieter sich nicht
vernehmen liess, erstatteten die Mieter ihre Stellungahme innert erstreckter Frist
mit Eingabe vom 30. Dezember 2024. Diese wurde dem Vermieter mit Verfügung
vom 6. Januar 2025 zugestellt. Für den Fall, dass innert 10 Tagen keine Stellung-
nahme eingehen sollte, wurde das Verfahren für spruchreif erklärt. Der Vermieter
liess sich nicht vernehmen, so dass nun das Urteil zu ergehen hat.

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2. Parteidarstellungen
2.1 Die Mieter liessen hauptsächlich ausführen, sie hätten vorerst nicht realisiert,
dass der Vermieter mit seiner Kündigung vom 14. Juli 2023 die Mindestkündi-
gungsfrist und die Vorschriften für Kündigungen an Ehegatten nicht eingehalten
habe. Sie seien in Panik geraten und hätten sofort intensiv mit der Wohnungssu-
che begonnen. Nachdem sie eine Ersatzwohnung gefunden hätten, hätten sie im
Glauben an den Kündigungsgrund die Vertragsauflösung per Ende September
2023 akzeptiert. Für die neue Wohnung habe es zahlreiche Interessenten gege-
ben. Trotz der Nachteile gegenüber dem bisherigen Objekt hätten sie den Mietver-
trag am 14. August 2023 gegengezeichnet. Auf die Bitte des Mieters 2 um Entlas-
sung aus dem Vertrag bereits per 1. September 2023 habe der Sohn des Vermie-
ters am 15. August 2023 behauptet, er habe ein Arrangement, weswegen er nicht
bereits am 1. September 2023 die gekündigte Wohnung beziehen könne. In Wahr-
heit habe er zu diesem Zeitpunkt bereits einen definitiven Mietvertrag über eine
3 ½ - Zimmerwohnung an der P.-strasse z in Zürich abgeschlossen. Einen Grund
für eine Zwischenlösung habe es nicht gegeben, denn die Mieter hätten die Kün-
digung nicht angefochten. Zudem habe der Sohn des Vermieters bereits zum Zeit-
punkt des Telefons am 15. August 2023 gewusst, dass seine Söhne nicht nach
Zürich kommen würden. Dies habe er «natürlich schon zum Zeitpunkt der Mittei-
lung der Kündigung gewusst, da das nie ernsthaft geplant war». Hätte der Sohn
des Vermieters die Wahrheit gesagt, so wären die Mieter umgehend vom Vertrag
mit der [neuen Vermieterin] zurückgetreten, welche die Ersatzwohnung leicht hätte
weitervermieten können. Mit grossem Erstaunen und Ärger hätten die Mieter Ende
Oktober 2023 zur Kenntnis nehmen müssen, dass die wegen Eigenbedarfs ge-
kündigte Wohnung für Fr 5'150.– brutto zur Neuvermietung ausgeschrieben wor-
den sei. Zur Rede gestellt habe der Sohn des Vermieters mit der vorne zitierten,
kurz angebundenen Erklärung geantwortet.
Die Wohnung an der P.-strasse habe der Sohn des Vermieters nicht von heute auf
morgen gefunden. Der Mietvertrag sei ihm am 10. August 2023 von der Verwal-
tung zugestellt worden. Er und seine Söhne hätten auch keine ernsthafte Absicht
gehabt, in die ehemalige Mietwohnung zu ziehen. Über die geänderten Umstände
habe der Sohn des Vermieters die Mieter nicht informiert bzw. erst auf die Anfrage
vom 1. November 2023 hin. Die Enkel des Vermieters hätten ihrem Vater zwar per

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E-Mail ihren Sinneswandel bestätigt, insbesondere dass man im Mai / Juni 2023
diskutiert habe, nach Zürich zu kommen, dass man dann aber «irgendwann im
August» den Vater informiert habe, man werde nicht nach Zürich kommen. Offen-
sichtlich habe der Sohn den Enkeln den Text vorgeschrieben. Dieser sei mit Bezug
auf die Daten sehr wässerig. Offenbar habe der Vermieter mit dem Versand der
auf den 14. Juli 2023 datierten Kündigung bis Ende Juli 2023 gezögert. Es sei
davon auszugehen, «dass der Beklagte das Spiel seines Sohnes kannte und nicht
unbedingt mitmachen wollte». Der Eigenbedarf sei nicht nachträglich weggefallen,
sondern er habe nie ernsthaft bestanden. Es möge dem Wunsch des Sohnes des
Vermieters entsprochen haben, zwei seiner Kinder nach Zürich zu nehmen, doch
realistisch sei dies zu keinem Zeitpunkt gewesen. Auch wenn das Verhältnis des
Sohnes des Vermieters zur Mutter der beiden Söhne nicht das Beste sei, hätte der
Sohn das mit der Mutter seiner Kinder besprechen müssen. Es sei kaum davon
auszugehen, dass das Studium von A. in [Israel] keiner Planung bedurft habe. Ge-
radezu unwahrscheinlich sei, dass er im Mai 2023 ernsthaft geplant haben könnte,
in die Schweiz zu kommen und dann bereits im Herbst ein Studium in [Israel] zu
beginnen. Soweit der Sohn des Vermieters geltend mache, sein Sohn B. beginne
(im Herbst 2024) ein Studium in [Grossbritannien], stelle sich die Frage, was er im
Jahr davor in Zürich gemacht hätte. Falls man von der Wankelmütigkeit der Enkel
ausgehen wollte, «so hätte ein seriös planender Vater das vor dem Aussprechen
der Kündigung mitberücksichtigen müssen». Die Zeugeneinvernahme habe die
Zweifel verstärkt, habe der Sohn des Vermieters doch angegeben, sein Sohn A.
sei seit Sommer 2021 auf einer Handelshochschule in [Israel] gewesen. Seit Som-
mer 2022 absolviere er in [Israel] ein dreijähriges (…)-Programm. Dann sei nicht
anzunehmen, dass er je die Absicht gehabt habe, ab August 2023 ein Fernstudium
in Zürich zu beginnen. Solches habe allenfalls dem Wunschdenken des Sohnes
des Vermieters entsprochen, während er die Pläne mit A. nur während eines ein-
zigen Telefonats zwischen dem 5. und 8. Juni 2023 besprochen haben wolle. Dies
alles zeige, dass der wahre Kündigungsgrund darin liege, die ehemalige Mietwoh-
nung teurer weiterzuvermieten.
Von der Forderung nach der Oktobermiete habe der Vermieter nach Erläuterung
der Rechtslage durch die Schlichtungsvorsitzende Abstand genommen und sich
zur Freigabe der Sicherheit bereit erklärt, sobald die Haftpflichtversicherung der

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Mieter den geforderten Betrag für die Mängelbehebung überwiesen habe. Obwohl
die Überweisung am 21. März 2024 erfolgt sei und die Rechtsvertreterin den Sohn
des Vermieters am 25. März 2024 um die Freigabe des Depots ersucht habe, sei
diese nicht erfolgt. Am 8. April 2024 hätten die Mieter dem Vermieter ausrichten
lassen, dass man noch in der gleichen Woche ans Mietgericht gelange, wenn die
Freigabe nicht bis 10. April 2024 erfolgt sei. Tags darauf habe man geklagt. Am
16. April 2024 sei dann die Überweisung erfolgt, was als Klageanerkennung zu
werten sei.
2.2 Der Vermieter liess hauptsächlich einwenden, sein Sohn habe das vorlie-
gende Mietobjekt mit seiner Familie zwischen 2001 und 2006 als Mieter bewohnt.
2007 habe der Vermieter die Wohnung erworben, und sein Sohn habe diese noch
unter der Woche bewohnt, während er die Wochenenden bei der Familie in Lon-
don verbracht habe, die 2006 dorthin gezogen sei. Der Sohn des Vermieters habe
schon immer den Wunsch gehegt, wieder in Zürich zu leben, insbesondere weil
auch sein familiäres Umfeld sich in der Nähe befinde. Seine enge Familie sei aber
in London geblieben, so dass der Beklagte die Mietwohnung 2015 saniert und wei-
tervermietet habe. Nach der Trennung von seiner Ehegattin sei der Sohn des Ver-
mieters wieder nach Zürich gezogen und habe sich im Mai 2023 entschieden,
seine mittleren Söhne A. und B. zu motivieren, bei ihm zu wohnen. Der jüngere
der beiden, B., habe 2023 seinen Schulabschluss in London gemacht und hätte
dann in Zürich ein Zwischenjahr absolviert. [Dem älteren Sohn] A. habe der Sohn
des Vermieters vorgeschlagen, in Zürich ein Fernstudium zu beginnen. Beide hät-
ten ihrem Vater im Juni 2023 eine Zusage gegeben, weshalb dieser in der Region
(…) eine Wohnung mit mindestens drei Schlafzimmern gesucht habe. Als er habe
feststellen müssen, dass eine solche Wohnung zu einem Mietzins unter Fr. 5'000.–
nicht verfügbar gewesen sei, habe der Beklagte eine Kündigung des vorliegenden
Mietverhältnisses erwogen. Die Mieter hätten die Kündigung vom 14. Juli 2023
nicht angefochten und dem Vermieter schon am 4. August 2023 mitgeteilt, dass
sie unter den Finalisten für einen Mietvertrag per 1. September 2023 seien. Einige
Wochen nach der Kündigung habe sich gezeigt, dass die Enkel des Vermieters
doch nicht nach Zürich hätten ziehen wollen. Was genau die Gründe gewesen
seien, hätten sie auch gegenüber ihrem Vater nie offen kommuniziert. Ihre Mutter

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habe die Söhne im jahrelangen Ehekonflikt in England vor dem Y. Court instru-
mentalisiert und sie wohl auch dahingehend beeinflusst, dass sie ihren Entscheid
geändert und nicht mehr nach Zürich hätten kommen wollen. Die Kommunikation
zwischen Vater und Söhnen sei jeweils mündlich erfolgt und diese hätten für ihren
Sinneswandel keine näheren Angaben gemacht, wie dies auch aus ihren E-Mails
vom 7. März 2024 hervorgehe. A. wohne «mittlerweile» in [Israel] und absolviere
dort ein Studium. B. habe die letzten 12 Monate [d.h. vor der Verhandlung vom 27.
Juni 2024] in London verbracht und beginne voraussichtlich in [Grossbritannien]
ein Studium.
Für den Sohn des Vermieters allein sei die vorliegende Mietwohnung zu gross,
weshalb er aktuell in einer 3 ½ - Zimmerwohnung in Zürich lebe, in welcher es ein
Gästezimmer für die Söhne gebe. Die vorliegende Mietwohnung sei nach Repara-
tur der Schäden per 15. November 2023 wieder vermietet worden. Der Sohn des
Vermieters bedaure den Entscheid seiner Söhne noch heute. Er habe in gutem
Glauben gehandelt, und die Schadenersatzforderung sei völlig unbegründet.
Bezüglich Mietkaution bestehe kein Rechtsschutzinteresse, da diese den Mietern
am 16. April 2024 ausbezahlt worden sei. Auf diesen Punkt der Klage sei nicht
einzutreten.
2.3 Auf die Ausführungen der Parteien ist nachfolgend nur soweit einzugehen,
als diese für den Entscheid von Belang sind. Dies gilt besonders für Äusserungen,
die in der vorstehenden Zusammenfassung nicht enthalten sind.
3. Prozessuales
3.1 Das Mietgericht des Bezirks Zürich ist als Einzelgericht zur Behandlung der
vorliegenden Streitsache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch um
eine Streitigkeit aus einem Mietverhältnis für in Zürich gelegene Wohnräume mit
einem Streitwert von weniger als Fr. 30'000.– (Art. 33 ZPO; § 24 lit. a GOG i.V.m.
§ 26 GOG).
3.2 Die Streitigkeit ist im vereinfachten Verfahren zu behandeln (Art. 243 Abs. 1
ZPO). Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2
lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO). Es beschränkt sich allerdings darauf, bei

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der Feststellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grund-
sätzlich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche substantiiert vorzutragen und
die dazugehörigen Beweismittel zu nennen, doch hat das Gericht – besonders bei
nicht anwaltlich vertretenen Parteien – durch Belehrungen und Befragungen da-
rauf hinzuwirken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird
(BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGE 139 III 13 E. 3.2; BGE 125 III 231 E. 4a; BSK ZPO-
MAZAN, 3. Aufl., Art. 247 N 4; KUKO ZPO-FRAEFFEL, 3. Aufl., Art. 247 N 6 f.).
Die soziale Untersuchungsmaxime hat auch ein erweitertes Novenrecht zur Folge.
Neue Tatsachen können bis zum Beginn der Urteilsberatung vorgetragen werden
(Art. 229 Abs. 3 ZPO). Dies gilt erst dann nicht mehr, wenn das Gericht – wie hier
– die Phase der Urteilsberatung einleitet, indem es das Verfahren für spruchreif
erklärt («garder la cause à juger», vgl. BGE 144 III 394 E. 4.3; BGE 143 III 272 E.
2.3.2 = Pra 2018 Nr. 5; BGE 142 III 413 E. 2.2.5; BGE 138 III 788 E. 5 = Pra 2013
Nr. 53).
4. Schadenersatzpflicht bei einer Kündigung gegen Treu und Glauben
4.1 Theorie
4.1.1 Unbefristete Mietverträge können von beiden Parteien unter Wahrung der
vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen und Kündigungsterminen ge-
kündigt werden (Art. 266a Abs. 1 OR). Für eine gültige Kündigung bedarf es dabei
keines spezifischen Grundes (BGE 148 III 215 E. 3.1.3; 145 III 143 E. 3.1 m.w.H.).
Die geltende Kündigungsfreiheit wird einzig durch den Grundsatz von Treu und
Glauben eingeschränkt (Art. 271 Abs. 1 OR). Ein Verstoss gegen Treu und Glau-
ben liegt vor, wenn die Kündigung ohne objektives, ernsthaftes und schützenswer-
tes Interesse erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem erheblichen
Missverhältnis zueinander stehen. Zu beachten sind insbesondere die aus dem
allgemeinen Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben entwickelten Kriterien.
Es ist zu fragen, ob auch ein vernünftiger und korrekter Vertragspartner in der glei-
chen Situation zur Kündigung gegriffen hätte (Art. 2 Abs. 1 ZGB; BGE 148 III 215
E. 3.1.1 f.; BGE 145 III 143 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_431/2023 vom
5. März 2024 E. 4.1.1; CHK-HULLIGER, 4. Aufl. 2023, Art. 271-271a OR N 3; MPra-
THANEI, 10. Aufl. 2022, S. 887 ff.; ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2022, Art. 271 OR

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N 10 ff. und 56; KUKO OR-BLUMER, 1. Aufl. 2014, Art. 271/271a N 6; SVIT-Komm.-
MEYER, 5. Aufl. 2025, Art. 271 OR N 21 ff. und 28 ff.).
Zur Kategorie zulässiger Kündigungen gehört diejenige, die der Vermieter damit
begründet, er wolle die Mietsache für sich oder nahe Verwandte oder Verschwä-
gerte verwenden. Ist ein solcher Eigenbedarf dringend, vermag er selbst eine
Sperrfrist zu durchbrechen (Art. 271a Abs. 3 lit. a OR). Dabei kann nicht jeder
Wunsch nach einer Eigennutzung als relevanter Eigenbedarf betrachtet werden.
Nicht schützenswert ist eine unvernünftige Eigennutzungsabsicht, die einem er-
heblich überwiegenden Interesse der Mieterseite am Fortbestand des Mietverhält-
nisses gegenüber steht. Eine Kündigung ist sodann missbräuchlich, wenn sich der
geltend gemachte Eigenbedarf als blosser Vorwand erweist (Urteile des Bundes-
gerichts 4A_18/2016 vom 16. August 2016 E. 3.3.2; 4A_241/2010 vom 10. August
2010 E. 2.3, 4A_297/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 2.1). Umgekehrt hält der ernst-
hafte Bedarf des Vermieters nach einer Eigennutzung in aller Regel auch dann
stand, wenn seitens des Mieters von einer erheblichen Härte auszugehen ist. Eine
solche kann allenfalls mit einer Erstreckung aufgefangen werden (vgl. Art. 272 OR;
BGE 148 III 215 E. 3.1.2; 138 III 59 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_293/2016
vom 13. Dezember 2016 E. 5.2.2). Der geltend gemachte Kündigungsgrund muss
im Zeitpunkt der Kündigung bestehen. Fällt er in der Folge dahin, wird die Kündi-
gung nicht nachträglich treuwidrig (BGE 148 III 215 E. 3.1.4; 145 III 143 E. 3.1;
142 III 91 E. 3.2.1; 138 II 59 E. 2.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_431/2023 vom
5. März 2024 E. 4.1.1; 4A_563/2017 vom 19. Februar 2019 E. 3.1; 4A_545/2013
vom 28. November 2013 E. 3.2.2 f.; 4A_454/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.5).
Das Motiv der Kündigung ist eine Tatfrage (BGE 136 III 190 E. 2). Dabei obliegt
es dem Empfänger der Kündigung zu beweisen, dass die tatsächlichen Voraus-
setzungen für einen Verstoss gegen Treu und Glauben gegeben sind, mithin dar-
zutun dass die Kündigung ohne schützenswerten oder gar aus einem verpönten
Grund erfolgte. Der Kündigende hat jedoch redlich zur Wahrheitsfindung beizutra-
gen und die Kündigung auf Ersuchen hin zu begründen (vgl. Art. 271 Abs. 2 OR
und Art. 8 ZGB; BGE 138 III 59 E. 2.1; 135 III 112 E. 4.1). Da es sich beim Grund-
satz von Treu und Glauben um einen Rechtsbegriff handelt, sind diejenigen Tat-
sachen zu beweisen, die auf einen Verstoss gegen diesen Grundsatz schliessen

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lassen (Urteil des Bundesgerichts 4A_345/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2.4.3). Die
kündigende Partei ist an die von ihr gegebene Begründung der Kündigung grund-
sätzlich gebunden (Urteil des Bundesgerichts 4A_342/2007 vom 2. November
2007 E. 2.2.1) und muss den Kündigungsgrund zumindest glaubhaft machen (Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_518/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 2.4.1). Zwar ist
die Begründung der Kündigung nicht Gültigkeitserfordernis. Sie kann insbeson-
dere noch während des Verfahrens geliefert, ergänzt oder präzisiert werden. Auf
der faktischen Ebene hat die Begründungsobliegenheit jedoch oft eine zentrale
Bedeutung: Wird im Laufe des Verfahrens ein ganz anderer Grund genannt als
noch in der Kündigung selbst, oder bleibt der angegebene Grund vage und pau-
schal, obwohl der kündigenden Partei nähere Angaben bei Ernsthaftigkeit des ge-
nannten Motivs möglich sein müssten, so kann dies ein Indiz dafür bilden, dass
die Kündigung ohne schützenswertes Interesse erfolgt ist (BGE 143 III 344
E. 5.3.3-4).
4.1.2 Ist die Anfechtung der Kündigung erfolgreich, wird die Kündigung aufgeho-
ben und das Mietverhältnis bleibt bestehen (BGE 145 III 143 E. 3.2; 120 II 31 E. 4a;
ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 271 N 88 und 92 ff.). Eine spezielle Regelung
hinsichtlich der Schadenersatzansprüche enthalten Art. 271 f. OR nicht. Im Ge-
gensatz zur missbräuchlichen Kündigung eines Arbeitsvertrags ist sodann weder
ein Entschädigungsanspruch vorgesehen noch werden Schadenersatzansprüche
aus anderen Rechtstiteln explizit vorbehalten (vgl. Art. 336a Abs. 2 OR in fine). Die
Lehre anerkennt grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch des Mieters, da eine
treuwidrige Kündigung eine Vertragsverletzung im Sinne von Art. 97 OR oder eine
unerlaubte Handlung nach Art. 41 OR darstellt, insbesondere, wenn die Treuwid-
rigkeit der Kündigung durch die Mieter erst im Nachhinein entdeckt wird (BARBEY,
Commentaire du droit du bail, 1991, Rz. 310 ff.; BLUMER, Schweizerisches Privat-
recht, Gebrauchsüberlassungsverträge (Miete, Pacht), 1. Aufl. 2012, Rz. 962;
BSK OR-WEBER, Art. 271/271a N 34 f.; CONOD/BOHNET, droit du bail, 2. Aufl. 2021,
Rz. 1223 ff.; CPra-Bail-CONOD, Art. 271 N 52; CR CO I-LACHAT/BOHNET, Art. 271
N 5b und 11a; SVIT-K-MEYER, 5. Aufl. 2025, Art. 271 N 66; KUKO-BLUMER,
Art. 271/271a N 17; LACHAT, Le bail à loyer, Kap. 32 N 7.4; RONCORONI, Le nou-
veau droit du bail à loyer: protection contre les congés 1990, S. 10; THANEI,
Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl. 2022, S. 929; ZK-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 271

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OR N 91 und 102 ff.). Einige Autoren halten dafür, dass eine unterlassene oder
verspätete Anfechtung zu einer unwiderlegbaren Vermutung der Gültigkeit der
Kündigung oder Anerkennung der Rechtmässigkeit der Kündigung führe und es
damit an der für einen Schadenersatz notwendigen Anspruchsvoraussetzung der
Vertragsverletzung fehle (CHK OR-HULLIGER, Art. 271 N 2; ZK OR-HIGI/BÜHLMANN,
a.a.O., Art. 271 N 100).
Eine Kündigung, die entgegen den mietrechtlichen Kündigungsschutzvorschriften
erfolgt, stellt eine Vertragsverletzung dar, sodass auch die Haftung nach Art. 97
OR grundsätzlich greift, denn wie HIGI/BÜHLMANN zu recht ausführen, ändert das
zwingende Gesetzesrecht im Mietrecht nichts daran, dass die Kündigungsschutz-
vorschriften zu den vertraglichen Regeln gehören, die zwischen den Parteien gel-
ten (ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 271 N 98). Abzulehnen ist die Auffassung,
dass der Verzicht auf eine Anfechtung der Kündigung einen Schadenersatzan-
spruch i. d. R. ausschliesst (so ZK-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 271 N 100). Art. 31
Abs. 3 OR, wonach der Verzicht auf eine Anfechtung eines auf Täuschung oder
Furcht gegründeten Vertrages einen Anspruch auf Schadenersatz nicht ohne wei-
teres ausschliesst, deutet vielmehr in Richtung einer Würdigung aller konkreten
Umstände (gl. M. THANEI, mp 2015, S. 241; dies., mp 2019, S. 313 f.). Die Unter-
lassung einer Anfechtung ändert nichts an der Treuwidrigkeit der Kündigung und
damit am vertragswidrigen Verhalten der kündigenden Partei, das unabhängig von
einer Anfechtung auch die Grundlage für einen vertraglichen Schadenersatzan-
spruch bildet. Anders zu betrachten ist nur der Fall, wo der Mieter durch einen
Verzicht auf eine Anfechtung in Kenntnis aller relevanten Umstände sinngemäss
auch auf Schadenersatz verzichtet hat (ZMP 2017 Nr. 9).
4.1.3 Im genannten Fall wies das Bundesgericht in BGE 145 III 143 die Schaden-
ersatzklage der Mieterin ab und hielt fest, dass dem ein rechtskräftiger Entscheid
über die Gültigkeit der Kündigung entgegenstehe. Deshalb sei vor einer solchen
Klage die Revision des Kündigungsschutzurteils zu erwirken. Die Frage, ob und
unter welchen Voraussetzungen der Mieter allgemein wegen einer treuwidrigen
Kündigung zu Schadenersatz berechtigt ist, liess es offen (BGE 145 III 143 E. 5.4
f.; ZMP 2017 Nr. 9; vgl. ebenso ZMP 2022 Nr. 2). Die Ausführungen des Bundes-
gerichts zur Rechtskraft eines Kündigungsschutzurteils bedürfen der Präzisierung:

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Im genannten Fall war das Kündigungsschutzurteil als solches nicht die Basis für
die Erstreckung und den Auszug der Mieterin, denn die Parteien schlossen wäh-
rend laufender Berufungsfrist einen Erstreckungsvergleich, wobei die Mieterin ge-
stützt auf die Überlegungen im Kündigungsschutzurteil des Mietgerichts von einer
gültigen Kündigung ausging. Selbst wenn aber das Urteil rechtskräftig geworden
wäre, hätte es nach allgemeinen Regeln nur Tatsachen abzudecken vermocht, die
vor dem Kündigungsschutzurteil schon vorlagen, nicht aber die für die Beurteilung
im Schadenersatzprozess entscheidenden Elemente, die sich erst danach – ge-
nauer gesagt nach dem Novenschluss nach Art. 229 Abs. 3 ZPO ereignet hatten
(KUKO ZPO-OBERHAMMER, Art. 236 N 62 ff.). Für die zweite Kategorie steht der
Rechtsbehelf der Revision im Übrigen auch nicht zur Verfügung, wie sich aus Art.
328 Abs. 1 lit. a ZPO ergibt. Folgt die materielle Anfechtbarkeit einer Kündigung
daher bezogen auf einen Kündigungsschutzentscheid sowohl aus älteren als auch
aus jüngeren Tatsachen, so bleibt die Rechtskraftsschranke im Schadenersatz-
verfahren unbeachtet: Dies ist seit Jahrzehnten anerkannt im Kontext einer Schei-
dung, denn wie unter aArt. 142 ZGB die unheilbare Zerrüttung sich nach einem
abgewiesenen ersten Scheidungsurteil aus Tatsachen vor und nach dem Ersturteil
ergeben konnte, gilt dies noch heute bei einer Scheidung wegen unzumutbarer
Fortsetzung der Ehe nach Art. 115 ZGB.
4.2 Würdigung im vorliegenden Fall
4.2.1 Die Mieter unterliessen vorliegend eine Anfechtung der Kündigung (s.
Ziff. 1). Ein rechtskräftiger Entscheid liegt nicht vor, weshalb vorliegend die Scha-
denersatzklage ohne weiteres behandelt und hierzu die Gültigkeit der Kündigung
vorfrageweise geprüft werden kann. Der Verzicht der Mieter auf eine Anfechtung
allein steht der Klage nicht entgegen, ebenso wenig die getroffene Einigung betr.
Auflösung des Mietverhältnisses per Ende September 2023, denn beide Vorgänge
standen unbestrittenermassen vor dem Hintergrund einer ernst gemeinten Eigen-
bedarfskündigung, welcher von einem Willensmangel betroffen wäre, wenn der
Standpunkt der Mieter zutreffen würde.
4.2.2 Allerdings ergibt sich solches weder aus der Darstellung der Beteiligten
oder aus den verfügbaren Beweismitteln:

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a) Nach Art. 157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung in freier Wür-
digung der Beweise. Bei der Würdigung von Aussagen darf nicht allein auf die
Stellung einer Person im Verfahren oder im Leben abgestellt werden (sog. Glaub-
würdigkeit). In der Aussagepsychologie ist seit langem anerkannt, dass die Rich-
tigkeit einer Darstellung nur anhand einer sorgfältigen Untersuchung ihres Inhalts
überprüft werden kann (Glaubhaftigkeit). Bei der Würdigung von mündlichen oder
schriftlichen Äusserungen hat sich die Aussageanalyse (sog. Undeutsch-Me-
thode) etabliert. Nach deren empirischem Ausgangspunkt erfordern wahre und fal-
sche Schilderungen unterschiedliche geistige Leistungen. Es ist ausserordentlich
schwierig, eine in Wahrheit nicht erlebte Geschichte so zu erzählen, dass dem
Zuhörer keine Mängel auffallen. Überprüft wird deshalb, ob die aussagende Per-
son unter Berücksichtigung der Umstände, ihrer intellektuellen Leistungsfähigkeit
und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund ge-
macht haben könnte. Die Nullhypothese besagt, dass jede Aussage bis zum Be-
weis des Gegenteils zunächst als unwahr zu betrachten ist. Um die These zu wi-
derlegen, wird das Gesagte einer Inhaltsanalyse unterzogen, und zwar anhand
von bestimmten Qualitätsmerkmalen, sogenannten Realkennzeichen (BGE 133 I
33 E. 4.3; 129 I 49 E. 5; je mit Hinweisen). Einbezogen wird auch die Entstehungs-
geschichte der Aussage. Im Zentrum steht aber deren Gehalt, u.a. ob sie Struktur-
brüche enthält, Widersprüche, Über- oder Untertreibungen, wie hoch der Detaillie-
rungsgrad ist, wobei ein besonderes Augenmerk auf die Schilderung von Neben-
sächlichem, Ungewöhnlichem, Planwidrigem und Unverstandenem gelegt wird,
auf die emotionale Einbettung der Aussage, die Vermeidung bestimmter Themen,
die Übereinstimmung mit weiteren Aussagen oder Sachbeweisen, die Integration
in das Geschehen vor und nach dem Kernablauf und auf die Schilderung der ei-
genen Rolle und derjenigen von Drittpersonen. Ergibt sich eine hinreichende An-
zahl von Realkennzeichen, wird die Nullhypothese verworfen und die Aussage als
wahr betrachtet.
Eine lebensnahe Schilderung mit zahlreichen Details oder planwidrigen Gesche-
hensverläufen verliert ihre Überzeugungskraft nicht schon dadurch, dass sie nicht
in allen Teilen mit objektiven Beweismitteln oder den Aussagen weiterer Beteiligter
übereinstimmt. Die spontane Ergänzung oder gar Korrektur eines Berichts im Ver-
laufe des Erzählens ist ein Hinweis auf eine realitätsbezogene Schilderung, denn

- 14 -
beim Versuch, sich an das Erlebte zu erinnern, kommt oft die Erinnerung selbst
zurück. Gefahren bestehen dabei in der Tendenz des menschlichen Gedächtnis-
ses, Lücken durch plausible Erklärungen zu schliessen. Unwahre und wahre
Äusserungen kommen durchaus auch nebeneinander vor, wobei die grösste Ge-
fahr weniger im bewussten Lügen als in den Schwächen der menschlichen Erin-
nerung liegt. Spekulative Aussagen sind jedenfalls ebenso mit Vorsicht zu behan-
deln wie solche mit Widersprüchen im Kerngehalt. Gleiches gilt für glatte, eintönige
und einheitliche Aussagen verschiedener Personen, die ein Zeichen für Abspra-
chen sein können (BENDER/HÄCKER/SCHWARZ, Tatsachenfeststellungen vor Ge-
richt, 5. Aufl., München 2021, S. 77 ff.; ZWEIDLER, Die Würdigung von Aussagen,
in ZBJV 132 [1996] S. 118 f.).
b) Der Sohn des Vermieter äusserte anlässlich seiner Einvernahme als Zeuge,
dass er mit den Mietern am 15. August 2023 das erste Mal telefoniert und diese
vorher nicht gekannt habe. Er habe mit den Mietern nichts zu tun gehabt, bis der
ehemalige Verwalter zurückgetreten sei. Er habe dann die Verwaltung überneh-
men sollen. Sein Vater und der Verwalter hätten jedoch von guten Mietern gespro-
chen, wobei der Vater beim Einzug der Mieter ein Geschenk vorbeigebracht habe.
Vorangehende Konflikte mit den Mietern habe es nicht gegeben.
Weiter erklärte der Zeuge, dass er im März 2023 von England nach Zürich gekom-
men sei und in der Folge bis Mitte Mai 2023 in einer Klinik verbracht habe. Wäh-
renddessen habe er einen Job gesucht und schliesslich eine Stelle auf den 1. Juni
2023 gefunden. Der Plan, die Kinder bei sich zu haben, sei keine neue sondern
eine alte Idee gewesen. Die Kinder hätten zu ihm ziehen können, wenn er eine
Stelle in Zürich gefunden habe. Diesen Entschluss habe er gefasst, als er die Stelle
erhalten habe. Er pflege mit allen seinen Kindern regelmässig Kontakt. Dies sei
jedoch nicht immer so gewesen und sei nicht mit allen Kindern gleich. Im Mai und
Juni 2023 habe er begonnen, mit seinen Söhnen A. und B. über seinen Plan zu
sprechen. Sein Ansprechpartner sei B. gewesen, obwohl er der Jüngere sei. A. sei
introvertiert und es gestalte sich einfacher mit B. zu kommunizieren. Zuerst habe
er mit B. diskutiert und dieser habe darauf erklärt, er wolle es sich überlegen und
mit A. sprechen. Im Verlauf des Juni 2023 hätten die Söhne den Entschluss ge-
fasst, und es sei ausser Zweifel gestanden, dass sie nach Zürich kämen. Daraufhin
habe er begonnen eine Wohnung zu suchen, welche idealerweise nicht weit von

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jener seiner Eltern liege. Dort befinde sich sein soziales Umfeld und jenes der Kin-
der. Sie hätten bereits von 2006 bis 2012 alle im Mietobjekt gelebt. Ebenso sei die
Gehdistanz für A. wichtig, da er orthodox sei und am Samstag keinen ÖV und kein
Auto benütze. Weiter sei der Zeuge am Freitagabend und Samstagmittag jeweils
bei seinen Eltern, was auch mit seinen Kindern die Idee gewesen sei. Die Söhne
hätten allerdings von der Mutter aus nicht bei den Eltern des Zeugen übernachten
dürfen. Sie habe zwar kein Recht ihnen das zu verbieten, aber sie habe die Macht
dazu. Wäre dies anders, hätten die Enkel bei den Grosseltern wohnen können.
Die Wohnungssuche habe sich sehr schwer gestaltet, und im Juni 2023 hätten sie
gedacht, dass sie vermutlich in das Mietobjekt ziehen müssten. Der Zeuge habe
das mit seinem Vater diskutiert und sie hätten dabei den Entschluss gefasst zu
kündigen und zugleich auch das Kündigungsformular ausgefüllt. Als dem Zeugen
jedoch Ende Juni ein Freund mitgeteilt habe, dass er die Mieter wohl nicht so leicht
aus dem Haus kriege, habe er realisiert, dass es vielleicht nicht so einfach werde.
Als er dies mit seinem Vater anfangs Juli besprochen habe, habe der Vater gesagt,
dass sie das Mietobjekt kündigen müssten. Daraufhin habe der Vater die Mieter
angerufen, vermutlich um sie über die Kündigung zu informieren. Zugleich habe
der Zeuge nach einer temporären Wohnung gesucht. Als die Suche erfolglos ge-
blieben sei, hätten sie die Kündigung am 28. Juli 2023 oder Ende Juli 2023 ver-
schickt. Wenn er ein Objekt gefunden hätte, so die Idee, hätten die Mieter auch in
dieses Objekt ziehen können.
Der Zeuge führte weiter aus, dass Ende Juli zwei befristete Wohnungen ausge-
schrieben gewesen seien. Eine 5-Zimmerwohnung sei für ihn eine Option gewe-
sen. Diese sei in 20 Minuten Gehdistanz zu seinen Eltern gelegen, habe sich aber
in einem schlechten Zustand befunden. Am 5., 6. oder 7. August 2023 habe der
Zeuge seine Söhne informiert und die Flüge buchen wollen. Dann hätten diese ihm
aber gesagt, dass der jeweils andere nicht mehr kommen wolle. Es sei ein Hin und
Her gewesen. Die Mutter sei ins Spiel gekommen und habe ihren Einfluss geltend
gemacht, wie dies bereits in der Vergangenheit geschehen sei. Sobald er eine
Wohnung in Aussicht gehabt habe, hätten die Söhne einen Rückzieher gemacht.
Am 4. August 2023 habe er erfahren, dass die Mieter eine neue Wohnung gefun-
den hätten. Er sei jedoch davon ausgegangen, dass sie bis Ende Oktober 2023 im

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Mietobjekt verbleiben würden. Der Zeuge habe erst am 15. August 2023 realisiert,
dass die Kündigungsfrist nicht eingehalten gewesen sei. Nach seinen Vorstellun-
gen wäre er mit den Söhnen zwei bis drei Monate in der temporären Wohnung
geblieben und nach Auszug der Mieter in das gekündigte Mietobjekt gezügelt. Bei
einer weiteren Besichtigung der temporären Wohnung am 8., 9. oder 10. August
2023 habe er herausgefunden, dass im gleichen Haus eine bessere und günsti-
gere 3-Zimmerwohnung frei sei. Er habe sich sodann auf beide Wohnungen be-
worben und sich für die kleinere Wohnung entscheiden. In dieser Wohnung lebe
er immer noch. Die Sanierung – deshalb die Befristung des Vertrages – sei um ein
Jahr verschoben worden. Die 3-Zimmerwohnung sei sehr gross und für eine tem-
poräre Lösung zu dritt gut genug gewesen. Die Söhne hätten sich ein Zimmer ge-
teilt, ein Zimmer hätte als Wohnzimmer gedient und er hätte ein Schlafzimmer ge-
habt. Er habe auch bei der Verwaltung angefragt, um die offenen Räume zu
schliessen. Zudem habe er nach Schiebetüren gesucht, weil diese gefehlt hätten.
Die E-Mail vom 14. oder 15. August 2023 der Mieter betreffend Mieterlass sei für
ihn eine gute Nachricht gewesen, da er die temporäre Wohnung vielleicht gar nicht
mehr gebraucht und in das Mietobjekt hätte einziehen können. Er habe gedacht,
dass es für die Söhne einfacher sei, wenn er bereits im Mietobjekt eingezogen sei
und sich dort eingerichtet hätte. Im anschliessenden Gespräch habe sich auch
herausgestellt, dass die Kündigungsfrist zu kurz gewesen sei. Der Mieter 2 habe
das genau gewusst. Das Gespräch mit dem Mieter, mit welchem er damals erst-
mals gesprochen habe, sei unglaublich gewesen. Dieser habe einen Vorwurf nach
dem anderen erhoben. Der Zeuge habe sich praktisch nur entschuldigt. Nach dem
Gespräch habe er realisiert, dass er rechtliche Unterstützung benötige und des-
halb den Hauseigentümerverband um Beratung ersucht. Mit dessen Rechtsdienst
sei die Situation mit den Kindern und der Oktobermiete diskutiert worden. Dabei
habe er die Auskunft erhalten, dass sich Lebensumstände ändern könnten und er
diesfalls das Recht habe, die Wohnung weiterzuvermieten. Aufgrund dieser Aus-
kunft habe er den Mietvertrag für die 3-Zimmerwohnung unterschrieben und sei
dort am 25. August 2025 eingezogen.
Der Zeuge erklärte, dass die Diskussionen mit den Kindern weitergegangen seien.
Die Söhne hätten gesagt, dass sie nicht darüber sprechen wollten. Dann habe er

- 17 -
wieder warten müssen. Die Situation sei unsicher und mühsam gewesen. Ende
September seien die Mieter ausgezogen. Seine Hoffnung sei noch gewesen, dass
die Söhne kämen, da das Mietobjekt nun leer stehen würde. Dies sei jedoch nicht
geschehen. Dies erkläre auch, weshalb er die Wohnungsrenovation nicht sofort
vorgenommen habe. Die Arbeiten hätten noch ausgeschrieben werden müssen.
Auf die Frage, wann er sicher gewesen sei, dass die Söhne nicht kommen würden,
antwortete der Zeuge, dass er sich bis heute nicht sicher sei. Aufgegeben habe er
nicht. Aber vermutlich habe er es Ende September 2023 einsehen müssen.
Auf die Nachfrage, ob der Zeuge die Mängel behoben hätte, wäre er selbst einge-
zogen, antwortete dieser, dass er nicht sicher sei. Deshalb habe er am 4. Septem-
ber 2023 auch die Wohnung besichtigen wollen. Es habe sich herausgestellt, dass
die Söhne nicht kämen und er habe die Mängel in der ersten Woche im Oktober
beheben lassen. Die Wohnung habe er Ende Oktober 2023 ausgeschrieben. So-
fort habe er sehr viele Bewerbungen erhalten und das Objekt per 15. November
2023 wieder vermietet. Darauf angesprochen, weshalb er nicht selbst eingezogen
sei, sagte der Zeuge, dass dies nicht der Abmachung mit seinem Vater entspro-
chen hätte. Dieser habe die Wohnung für ihn und seine Söhne zur Verfügung stel-
len wollen. Es sei finanziell nicht sinnvoll gewesen. Auf Nachfrage erklärt der
Zeuge, dass er den Mietern das Mietobjekt nicht mehr angeboten habe aufgrund
des Gesprächs vom 15. August 2023. Dieses sei unglaublich gewesen. Hätte die-
ses nicht so stattgefunden, hätte er das Angebot vielleicht gemacht. Darauf ange-
sprochen, dass die Mieter im Falle eines solchen Angebotes nach der Unterzeich-
nung des Vertrages über die neue Wohnung unnötigerweise über zwei Wohnun-
gen verfügt hätten, antwortete der Zeuge, dass es kein Problem gewesen wäre,
die neue Wohnung an jemanden anderes zu vermieten. Das wäre wohl innert
Stunden möglich gewesen. Zudem habe ihm der Hauseigentümerverband mitge-
teilt, dass er zu einem Angebot nicht verpflichtet sei. Er habe es auch nicht sicher
gewusst.
Konfrontiert mit den E-Mails der Söhne vom 7. März 2024 führte der Zeuge aus,
dass er diese formuliert habe. Er habe einfach aufgeschrieben, was passiert sei.
Zugleich habe er auch die Eingabe an die Schlichtungsbehörde verfasst, welche
voller Fehler sei. Er habe alles etwas überstürzt gemacht. Das Statement habe er

- 18 -
verfasst, der Inhalt sei aber korrekt. Auf die Frage, weshalb das E-Mail von A. mit
der Adresse in London versehen sei, gab der Zeuge an, dass er es nicht wisse
bzw. nicht sagen könne. Wenn A. nicht in London gewesen sei, handle es sich um
einen Fehler.
Zu seinen Söhnen führte der Zeuge aus, dass B. 19 und A. 21 Jahre alt sei. A.
habe im Sommer 2022 in [Israel] ein dreijähriges Studium begonnen und sei jetzt
im dritten Jahr. Für die Kosten des Studiums habe er ein Stipendium erhalten. Auf
Nachfrage erklärt der Zeuge, dass er damit weniger zu tun habe, als ihm lieb sei.
Es habe unterschiedliche Optionen gegeben, was A. in der Schweiz gemacht
hätte. Er hätte aufgrund seines Studiums einen Online-Kurs machen und sich zu-
gleich für eine Praktikumsstelle bewerben können. Ebenfalls sei infrage gekom-
men, sein zweites Jahr als Fernstudium zu absolvieren. B. habe die englische Ma-
tur absolviert, als er mit ihm gesprochen habe. Er werde dieses Jahr in [Grossbri-
tannien] mit einem Studium beginnen. Es sei beabsichtigt gewesen, dass er be-
reits letztes Jahr [2023] hätte mit seinem Studium beginnen sollen. B. habe ein
Zwischenjahr geplant, was nicht heisse, dass er nur kurzfristig in der Schweiz ge-
wohnt hätte. In diesem Zwischenjahr habe er nichts gemacht und sei zu Hause
gewesen.
Hinsichtlich seiner Scheidung führte der Zeuge aus, dass diese seit dem Jahr 2016
andauere. Seit der Trennung habe er nicht mehr arbeiten können. Formell sei er
noch nicht geschieden. Es gehe hauptsächlich um Kinderbelange. Dabei wolle er
nicht ins Detail gehen, allenfalls wenn es sich als notwendig erweise. Darauf an-
gesprochen, wie die Söhne auf die Scheidung reagiert hätten, antwortete der
Zeuge, dass es nicht um die Scheidung sondern um die Mutter gehe. Psychologen
hätten gesagt, dass es für die Söhne so gewesen sei wie für Kinder, die in einem
Kriegsgebiet aufwachsen würden. Hinsichtlich des Grunds für den Meinungsum-
schwung der Söhne, sei er sich sicher, dass es der Einfluss der Mutter gewesen
sei. Auf die Frage, weshalb dieser Entscheid nicht mit der Mutter besprochen wor-
den sei, sagte der Zeuge, dass dies nicht gehe und unmöglich sei.
c) Der Zeuge ist der Sohn des Vermieters und zugleich der Verwalter des Mie-
tobjekts. Hinsichtlich der Motivationslage ist das Interesse des Vermieters und da-
mit das mittelbare Interesse des Zeugen am Ausgang des Verfahrens offenkundig

- 19 -
(vgl. BENDER/HÄCKER/ SCHWARZ, a.a.O., Rz. 316 f. und 550; ZWEIDLER, a.a.O.,
S. 118 f.). Objektive Anzeichen dafür, dass die Aussagen des Zeugen nicht der
Wahrheit entsprechen würden, liegen jedoch keine vor:
Die Aussagen des Zeugen insgesamt weisen einen hohen Detailierungsgrad auf,
sind in sich stimmig und nachvollziehbar. Der Zeuge beliess es nicht bei einer glat-
ten, kargen oder abstrakten Aussage. Er schilderte wiederholt seine inneren Vor-
gänge oder berichtete von Besonderheiten, mit welchen seine Aussage einen in-
dividuellen Charakter gewinnt (vgl. BENDER/HÄCKER/ SCHWARZ, a.a.O., Rz. 447 ff.;
HUSSELS, forumpoenale 6/2012 S. 368 ff., S. 370). Der Zeuge umschrieb zwar die
geführten Gespräche mit seinen Söhnen, ging allerdings nur zurückhaltend auf
deren Inhalt ein. Dies kann allerdings verschiedene Ursachen haben. Offenkundig
ist das Thema für den Zeuge nach einem – auch von den Mietern nicht in Abrede
gestellten – jahrelangen Trennungs- und Scheidungskonflikt sehr schwierig. Der
Zeuge machte aus seiner Enttäuschung über die Reaktion seiner Söhne keinen
Hehl, was er mit den Worten umschrieb, dass er immer wieder von diesen abge-
wimmelt und vertröstet worden sei. So zitierte der Zeuge mitunter die Aussage
seiner Söhne «I don't want to talk about it; I want to think about it». Vor dem Hin-
tergrund des Scheidungskonflikts wären solche Aussagen der Söhne Ausdruck
eines anhaltenden Loyalitätskonflikts, was sehr gut zum unstrittigen Konflikt als
solchem passt. Dann ist auch begreiflich, dass der Zeuge dazu keine weiteren
inhaltlichen Ausführungen gemacht hat, weil es nach seinem Kenntnisstand ge-
rade keine qualitativen Details zu erzählen gab. Dieser Umstand seiner Aussage
vermag deren Glaubhaftigkeit also nicht zu schmälern, im Gegenteil: Dem Zeugen
musste klar sein, dass seine objektiv dürre Schilderung Fragen zur Glaubhaftigkeit
aufwerfen könnte. Bei einer gesteuerten Aussage hätte er ohne weiteres plausible
Gründe für einen Sinneswandel der Söhne konstruieren können. Dass er dies nicht
getan hat, spricht vor dem Hintergrund der Scheidung von der Mutter seiner Kinder
in ausgesprochenem Mass für die Erlebnisbezogenheit der Schilderung der Hal-
tung der Söhne.
Der Zeuge schilderte sodann ausführlich die miteinander verknüpften Schwierig-
keiten, welche seine Suche nach einer geeigneten Wohnung begleiteten – als
Grundlage oder Voraussetzung für den geplanten Umzug der Söhne. So kam der

- 20 -
Zeuge auf das äusserst angespannte Verhältnis mit der Mutter der Söhne zu spre-
chen, welches eine Unterbringung der Enkel beim Vermieter und Grossvater ver-
hindert habe. In Zusammenhang mit dem Plan, sich selber und die Söhne im Miet-
objekt unterzubringen, finden sich in der Aussage Planwidrigkeiten, die gerade aus
der Sicht eines mietrechtlichen Laien sehr plausibel klingen, namentlich die Dar-
stellung, dass ein zufälliges Gespräch mit einem Freund dem Zeugen klar gemacht
habe, dass eine Eigenbedarfskündigung womöglich entgegen seiner Erwartung
weder eine leichte oder rasche Lösung bieten könne. Schliesslich schilderte der
Zeuge seine eigene Unsicherheit, ausgelöst durch das Aufeinandertreffen ver-
schiedener Sachverhaltselemente um den 15. August 2023, welche ihn schliess-
lich veranlasst hätten, den Hauseigentümerverband zu kontaktieren. Die Um-
schreibung der zahlreichen Widerstände und Komplikationen, auf welche der
Zeuge fortwährend gestossen ist und welche er zu überwinden versuchte, spricht
für den Wahrheitsgehalt seiner Aussage und weist einen hohen Realitätsbezug
auf. Zu beachten ist, dass der Zeuge von einem komplexen Handlungsablauf bzw.
einer Kette miteinander verknüpfter Komplikationen und deren Auflösung berich-
tet. Die Aussage zeigt auf, dass der Zeuge auf sein erlebtes und gespeichertes
Wissen zurückgreift. So etwas kann zwar immer auch erfunden sein, aber eine
solche Erfindung bedarf einer geistigen Leistung, die widerspruchsfrei fast nicht zu
erbringen ist (vgl. BENDER/HÄCKER/ SCHWARZ, a.a.O., Rz. 433; ZWEIDLER, a.a.O.,
S. 121; HUSSELS, a.a.O., S. 370). Mit der Beschreibung eines Handlungsablaufs
zeichnete der Zeuge zugleich die unterschiedlichen Interaktionen von mehreren
Personen und vor allem seine eigenen Reaktionen darauf nach. Auffallend ist,
dass der Zeuge dazu den jeweiligen Kontext erläuterte und die Handlungsabfolgen
in der zeitlichen Reihenfolge ordnen konnte. So brachte er hinsichtlich seiner
Söhne vor, dass er sich herangetastet und zuerst mit seinem jüngeren Sohn ge-
sprochen habe. Dies sei für ihn einfacher, da der ältere Sohn eher introvertiert sei
und seine Antworten jeweils nur knapp ausfielen. Plausibel wirkt auch die wieder-
holte Aussage, wie der Zeuge – als Reaktion auf die Absage der Söhne – ver-
suchte habe, doch noch eine Lösung zu finden. Der Zeuge räumte unumwunden
ein, dass er das Mietobjekt vielleicht den Mietern wieder angeboten hätte, wenn
der Mieter 2 ihm beim Gespräch vom 15. August 2023 nicht in einer unangeneh-
men Weise Vorwürfe gemacht hätte. Dass insbesondere der Mieter 2 kein Blatt
vor den Mund genommen haben dürfte, ergibt sich auch aus der harschen Art, wie

- 21 -
er am 31. Oktober 2023 gegenüber seiner Rechtsvertreterin nach Wegen fragte,
den Vermieter zu verklagen, obwohl er bis dahin weder mit diesem noch mit sei-
nem Sohn über die Gründe für den Sinneswandel nach der Kündigung gesprochen
hatte. Dazu passt auch der ultimative Ton seiner Rechtsvertreterin in den E-Mails
vom 1. November 2023 («Ich habe schon bessere Ausreden gehört»). Auch wenn
zuzugeben ist, dass die dürftige Erklärung, die eigenen Pläne hätten sich geän-
dert, Anlass zu Nachfragen gibt, ergibt sich aus einer solchen Reaktion, dass man
an weiteren Erklärungen nicht wirklich interessiert war. Insgesamt passt es daher
durchaus ins Bild, wenn der Zeuge schilderte, der Ton beim Gespräch mit dem
Mieter 2 vom 15. August 2023 sei vorwurfsvoll gewesen, so dass er von einem
Angebot abgesehen habe, die Wohnung wieder an die ehemaligen Mieter zu ver-
mieten.
Der Zeuge kam auch immer wieder auf Nebensächliches zu sprechen, was für die
Glaubhaftigkeit seiner Aussage spricht (BENDER/HÄCKER/SCHWARZ, a.a.O.,
Rz. 439 ff.). So fügte er beispielsweise hinsichtlich des Gesprächs mit seinem Be-
kannten Z. über die möglichen Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der Kündi-
gung an, dass er mit diesem Backgammon gespielt habe. Ebenso erläuterte er,
dass sich der Mieter 2 erkundigt habe, ob er dessen Graffiti im Mietobjekt behalten
wolle. Ebenfalls behielt der Zeuge in seiner Schilderung hinsichtlich seiner eigenen
Handlungen und derjenigen der Mieter ein Gleichgewicht von belastenden und
entlastenden Elementen bei. So bescheinigte er den Mietern, dass sie mit dem
Vermieter ein konfliktfreies Verhältnis gepflegt hätten und sowohl von diesem als
auch dem ehemaligen Verwalter als gute Mieter bezeichnet worden seien. Eben-
falls bezeichnete er implizit die zu kurz angesetzte Kündigungsfrist als sein eige-
nes Versäumnis. Auch diese Elemente bilden Realkennzeichen und weisen auf
eine glaubhafte Aussage hin (vgl. BENDER/ HÄCKER/SCHWARZ, a.a.O., Rz. 465).
Der Zeuge machte weiter kein Geheimnis aus seinen eigenen Unsicherheiten oder
daraus, dass er überstürzt oder ungestüm vorgegangen sei. Auch dass er den Text
der von seinen Söhnen versandten E-Mails vom 7. März 2024 selber verfasst oder
dass er die Mieter nicht über seine Zusage für die andere Wohnung unterrichtet
hatte, gab ohne weiteres zu. Damit unterscheiden sich seine Aussagen insbeson-
dere von denjenigen der Mieter, die ihn ohne ausreichende Anhaltspunkte hin-
sichtlich der Wohnungssuche einer Lüge bezichtigt hatten. Der Zeuge versuchte

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in keiner Weise, seine Aussagen oder Handlungen in ein besseres Licht zu rücken.
Dies spricht für den Wahrheitsgehalt der Aussage (vgl. BENDER/ HÄCKER/SCHWARZ,
a.a.O., Rz. 468 ff. und 471 ff.).
Sodann behielt der Zeuge hinsichtlich der Details und seiner Ausdruckweise die
Struktur der Aussage durchgehend bei. Diese weist einen klaren roten Faden auf,
selbst dann wenn er selbst auf Nebensächliches zu sprechen kam, wie auf die zu
kurze Kündigungsfrist, den Mietzins für Oktober 2023 oder das Datum des Aus-
zugs (Prot. S. 36). Der Zeuge fand sogar dann schnell zu seiner Erzählung zurück,
wenn er seine Aufmerksamkeit unfreiwillig auf andere Themenbereiche lenken
musste wie das Alter seiner Kinder, seine eigene Scheidung oder die Sanierung
der Wohnung (Prot. S. 32 ff.). Er fügte seine Schilderung zu einem stimmigen und
einheitlichen Ganzen zusammen und verstrickte sich dabei auch nicht in Wider-
sprüche. Dies ist umso gewichtiger, als der Zeuge zuerst zu einem Spontanbericht
angehalten wurde und die Details mit ihm erst im Anschluss aufgearbeitet wurden
(vgl. BENDER/ HÄCKER/SCHWARZ, a.a.O., Rz. 463; ZWEIDLER, a.a.O., S. 124 f.; HUS-
SELS, a.a.O., S. 371).
Auffällig sind auch das hohe Tempo der Aussage und die ohne Zögern erfolgten
Antworten.
Nicht erkennbar sind schliesslich sog. Warn- oder Fantasiesignale. Die Aussage
des Zeugen enthält vorab keine inhaltlich nicht erklärbare Strukturbrüche und er-
weist sich keineswegs als glatte Darstellung. Ebenso wenig wich der Zeuge Fra-
gen aus oder beharrte auf Unwesentlichem, um unangenehme Nachfragen mög-
lichst nicht beantworten zu müssen (Ablenkungssignal). Er schränkte seine Aus-
sage auch bei Hinweisen oder Nachfragen durch das Gericht oder die Gegenpartei
nicht ein und bemühte sich um eine Klarstellung seiner Schilderung (vgl. BENDER/
HÄCKER/SCHWARZ, a.a.O., Rz. 379 ff.; HUSSELS, a.a.O., S. 373 f.)
Insgesamt erweisen sich die Aussagen als nachvollziehbar und kohärent und ent-
halten ein hohes Mass an Realkennzeichen, während Fantasiesignale fehlen.
d) Was die Mieter dagegen einwenden, hält einer Prüfung nicht stand. Es mag
sein, dass die Darstellung des Zeugen nicht durchwegs kongruent ist mit derjeni-

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gen seines Vaters. Unbestritten ist aber, dass die damalige Kommunikation zwi-
schen dem Zeugen und seinen Kindern und nicht zwischen dem Vermieter und
seinen Enkeln stattgefunden hat. Der Zeuge kann als direkt Beteiligter ausführlich
über seine inneren Tatsachen Auskunft geben und die verschiedenen Handlungs-
abläufe erläutern. Der Umstand, dass seine Schilderungen dabei detaillierter aus-
fielen und jene des lediglich mittelbar involvierten Vermieters punktuell korrigier-
ten, ist deshalb nachvollziehbar. So erstaunt es etwa nicht, dass der Rechtsvertre-
ter zunächst fälschlicherweise ausführte, die Söhne würden kein Deutsch spre-
chen.
Vor diesem Hintergrund verblasst, dass insbesondere A. bereits ein Studium in
[Israel] aufgenommen hatte, als es um die Frage seines Wechsels nach Zürich
ging. Ein solches lässt sich ohne weiteres zumindest über eine gewisse Zeit ohne
physische Anwesenheit in der Lehranstalt fortsetzen.
In gewissen Punkten ist die Argumentation der Mieter geradezu an den Haaren
herbeigezogen. So scheint es ohne weiteres plausibel, dass der Sohn des Ver-
mieters nicht versucht hat, seine Pläne für seine erwachsenen Söhne mit deren
Mutter zu besprechen, mit welcher er seit vielen Jahren in einen schwierigen Kon-
flikt verstrickt ist. Absurd ist die Behauptung, weil der Sohn des Vermieters beim
Gespräch vom 15. August 2023 gewusst habe, dass die Enkel nicht nach Zürich
kommen wollten, habe er dies «natürlich» schon im Zeitpunkt der Kündigung ge-
wusst. Völlig unerfindlich bleibt, wie die Mieter auf die Idee kommen, bei der Ein-
vernahme der mit einem Verweigerungsrecht ausgestatteten Enkel würden diese
schildern, dass ihre E-Mails vom 7. März 2024 nicht der Wahrheit entsprochen
haben sollen, oder sie würden bei einer Befragung gegenüber Wildfremden
Gründe für ihr Verhalten offen legen, welche sie ihrem Vater lieber vorenthalten.
Dafür gibt es nicht den leisesten Hinweis. Die Mieter führten sodann ohne jede
Grundlage aus, dass eine Zusage durch die Enkel des Vermieters an dessen Sohn
nie erfolgt sei. Ebenso habe eine konkrete Besprechung zwischen dem Sohn und
den Enkeln des Vermieters gar nie stattgefunden. Es habe lediglich ein Telefonat
gegeben (!). Dies genüge nicht. Mit dieser Argumentation verkennen sie nicht nur
die Tragweite der Mitwirkungspflicht des Vermieters bei der Eruierung der Kündi-
gungsgründe, sondern generell diejenige des Kündigungsschutzes im Mietrecht,

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welcher der kündigenden Partei – wie einleitend erwähnt – durchaus erlaubt, die
eigenen Interessen über diejenigen des Vertragspartners zu stellen, jedenfalls so-
lange das Gefälle nicht erheblich ist und soweit die mit den Kündigungsgründen
verbundenen Hoffnungen und Erwartungen nicht bloss in den Sternen stehen.
Dass der ganze Vorgang womöglich auf einer zu rosigen Sicht des Sohnes der
Vermieters bezüglich seiner Wünsche beruhen mag, macht seine durchaus kon-
kreten Pläne nicht zum Fantasiegebilde und damit die vorliegende Kündigung
auch nicht zur treuwidrigen. Damit ist die Schadenersatzklage abzuweisen, ohne
dass die weiteren Voraussetzungen zu prüfen wären.
5. Freigabe des Mietdepots
5.1 Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern ein schutz-
würdiges Interesse an der Klage besteht (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Fällt das
Rechtsschutzinteresse im Laufe des Verfahrens dahin, ist die Klage nach Art. 242
ZPO als gegenstandslos abzuschreiben (BGE 146 III 416 E. 7.4 m.w.H.; Urteil des
Bundesgerichts 4A_226/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5; BSK ZPO-GSCHWEND,
Art. 242 N 11 f.; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 242 N 8).
5.2 Unbestritten ist, dass die Freigabe des Depots durch den Sohn des Vermie-
ters vorgenommen wurde und dieses am 16. April 2024 auf dem Bankkonto der
Mieter einging. Die Mieter lassen hierzu ausführen, dass das eingangs genannte
Rechtsbegehren als durch Klageanerkennung erledigt abzuschreiben sei. Der Be-
klagte macht hingegen gelten, dass es bereits zu Beginn an einem Rechtsschutz-
interesse gefehlt habe und deshalb auf das Rechtsbegehren nicht einzutreten sei.
5.3 Die Zustellung des entsprechenden Formulars zur Freigabe des Mietzinsde-
pots wurde den Mietern durch den Sohn des Vermieters vor Einreichung der Klage
in Aussicht gestellt, erfolgte jedoch mit oder kurz nach der Einreichung der Klage
am 11. April 2024. Die effektive Freigabe des Mietzinsdepots, namentlich der Zah-
lungseingang auf dem Bankkonto der Mieter, erfolgte sodann am 16. April 2024.
Die Mieter hatten damit im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 11. April 2024 zwar
ein Rechtschutzinteresse (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_127/2019 vom
7. Juni 2019 E. 4 m.w.H.) an der Klage. Allein deshalb kann aber noch nicht von

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einer «konkludenten» Klageanerkennung, wie sie die Mieter geltend machen, aus-
gegangen werden. Einerseits hatte der Vermieter bis zum 18. April 2024 gar keine
Kenntnis der Rechtsbegehren. Der Beklagte konnte folglich ein solches auch nicht
anerkennen, auch wenn ihm bewusst sein musste, dass das Depot zum Thema
einer gerichtlichen Auseinandersetzung werden würde, wenn er bei der Umset-
zung der eigentlich schon getroffenen Vereinbarung die Füsse hinter sich her zie-
hen würde. Andererseits erfüllt die Freigabe des Mietzinsdepots die Formerforder-
nis nach Art. 241 Abs. 1 ZPO nicht (vgl. BGE 141 III 489 E. 9.3; Urteil des Bun-
desgerichts 4A_605/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.1, ZPO-GSCHWEND, Art. 241
N 9 ff.). Selbst wenn dies nicht als entscheidend angesehen werden könnte, ist
doch unverkennbar, dass die Mieter es mit der hastig vor Gericht getragenen Klage
auf die Instrumentalisierung einer schon erledigten Streitfrage anlegten (dazu
nachfolgend Ziff. 6.3). Die Freigabe des Mietzinsdepots führt jedenfalls lediglich
zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens. Das entsprechende Rechtsbegehren ist
deshalb nach Art. 242 ZPO abzuschreiben (vgl. zum Ganzen: BGE 148 III 186
E. 6.3 ff.; BRÖNNIMANN/SIEGENTHALER/LANZ, ZZZ 59/2022, S. 334 ff.).
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen. Rechtsmittel
6.1 Bei Gerichtsgebühr und Parteientschädigung sind die üblichen Ansätze
zum Tragen zu bringen, die sich nach dem Streitwert richten (vgl. § 2 lit. a GebV
OG; Art. 96 ZPO). Dies führt bei einem Streitwert von Fr. 19'160.– zum Zeitpunkt
der Rechtshängigkeit zu einer ordentlichen Gerichtsgebühr von Fr. 3'030.– sowie
einer ordentlichen Parteientschädigung für eine anwaltlich vertretene Gegenpartei
von Fr. 4'080.– (inkl. MwSt.). Vorliegend wurde nebst der Hauptverhandlung ein
weiterer Termin für deren Fortsetzung notwendig und es wurde ein Beweisverfah-
ren sowie anschliessend ein Schriftenwechsel durchgeführt (s. E. I./2.2). Aufgrund
des damit einhergehenden Zeitaufwands für das Gericht und die Parteien ist so-
wohl die Gerichtsgebühr nach § 4 Abs. 2 GebV OG als auch die Parteientschädi-
gung nach § 4 Abs. 2 AnwGebV OG um einen Drittel zu erhöhen. Folglich ergeben
sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 4'040.– und eine Parteientschädigung von
Fr. 5'440.–. Zu den Gerichtskosten sind ausserdem die Kosten der Beweisführung
von Fr. 80.– hinzuzuschlagen (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO). Zu einer starken Reduk-
tion im Umfang von 25% muss bei beiden Punkten der Umstand führen, dass die

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Herausgabe der Sicherheitsleistung nicht wirklich umstritten war, sodass ein Ent-
scheid ohne Anspruchsprüfung zu ergehen hat, wobei mit Ausnahme der Bestim-
mung der Erledigungsart und der Regelung der damit verbundenen Kosten kein
nennenswerter Aufwand verursacht wurde (dazu Ziff. 6.3).
6.2 Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterlie-
gen der Parteien im Prozess festzusetzen (Art. 106 ZPO). Hat keine Partei voll-
ständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens
verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Regelung räumt dem Gericht bei der Kostenver-
teilung ein weites Ermessen ein, insbesondere kann dabei auch das Gewicht der
einzelnen Rechtsbegehren innerhalb eines Rechtsstreits berücksichtigt werden
(Urteil des Bundesgerichts 4A_207/2015 vom 2. September 2015 E. 3.1. m.w.H.;
URWYLER/ GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 106 N 6; Urteil des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich HG170022-O vom 17. August 2017 E. 4.1). In der
Praxis wird in der Regel ein geringfügiges Unterliegen (im Umfang von einigen
Prozenten) nicht berücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013 vom
5. März 2014 E. 18). Wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben, kann
das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e
ZPO). Das Gericht hat je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigen, welche
Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang
gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegen-
standslosigkeit des Verfahren führten (Urteil des Bundesgerichts 4A_24/2019 vom
26. Februar 2019 E. 1.1 f. m.w.H.; BBl 2006 7221, S. 7297).
6.3 Hinsichtlich ihres Rechtsbegehrens Ziff. 2 [Schadenersatz] unterliegen die
Mieter vollständig, weshalb sie diesbezüglich die Gerichtskosten zu tragen haben
und zur Leistung einer Parteientschädigung zu verpflichten sind. Das Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 [Freigabe der Sicherheitsleistung] ist als gegenstandlos geworden
abzuschreiben, weshalb die Prozesskosten nach Ermessen unter Berücksichti-
gung des vorliegenden Einzelfalls zu verteilen sind.
Die Mieter bringen hierzu vor, dass der Sohn des Vermieters die Freigabe des
Mietzinsdepots absichtlich verzögert habe. Die Versicherung der Mieter habe den
Schadenersatz bereits am 21. März 2024 geleistet, worauf der Sohn des Vermie-
ters anlässlich der Schlichtungsverhandlung die Freigabe in Aussicht gestellt

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habe. Auf die mehrfache Aufforderung zur Freigabe per E-Mail habe der Sohn des
Vermieters jedoch nicht reagiert, weshalb die Freigabe klageweise geltend ge-
macht worden sei. Die Nachfrage nach den Kontodaten sei unnötig gewesen und
habe einzig der Verzögerung gedient. Der Vermieter habe die Kosten durch sein
trölerisches Verhalten verursacht und deshalb zu tragen. Anlässlich der ersten
Hauptverhandlung erklärte der Mieter 2, dass er das unterschriebene Formular am
12. April 2024 erhalten habe. Schliesslich bemerkte die Rechtsvertreterin der Mie-
ter anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung, dass sie die vom Vermieter
eingereichte E-Mail vom 9. April 2024 erstmals gesehen habe und diese zunächst
auch nicht eingereicht worden sei. Andernfalls hätte sie den Antrag nicht gestellt.
Der Vorwurf, dass sie voreilig geklagt habe, treffe nicht zu. Freitags sei ihr Büro
geschlossen und die Frist habe aus Gründen, welche in ihrem Sekretariat lägen,
nicht erst am 17. April 2024 gewahrt werden können. Übrigens fehle eine Erklä-
rung, weshalb der Beklagte so zögerlich vorgegangen sei. Der Vermieter hält
hierzu entgegen, dass er seinen Pflichten innert der angesetzten Frist nachgekom-
men sei. Dies habe er der Rechtsvertreterin der Mieter per E-Mail vom 9. April
2024 auch mitgeteilt. Nach Versand des Formulars am 11. April 2024 sei es für
den Vermieter nicht mehr möglich gewesen, über das Mietzinsdepot zu verfügen.
Die Mieter hätten die Klage wider besseren Wissens voreilig eingereicht. Dies sei
nicht dem Vermieter anzulasten.
6.4 Die Vorbringen der Mieter erweisen sich als offenkundig unzutreffend. Aus
den Unterlagen ist ohne weiteres ersichtlich, dass der Sohn des Vermieters sowohl
mit den Mietern selbst als auch mit deren Rechtsvertreterin korrespondierte. Der
Sohn des Vermieters bestätigte mit E-Mail vom 3. April bzw. 9. April 2024 gegen-
über den Mietern und deren Rechtsvertreterin, die Freigabe des Mietzinsdepots
vorzunehmen. Sodann wurde die Freigabe des Mietzinsdepots seit Zahlung der
Mieterschäden durch die Versicherung der Mieter innerhalb eines Monats vorge-
nommen. Ein trölerisches Verhalten oder eine Verzögerungstaktik des Sohnes des
Vermieters liegt in keiner Weise vor.
Wie der Vermieter zu Recht geltend macht, wurde die Klage vorliegend übereilig
vor Gericht getragen. Die Freigabe und Auszahlung des Mietzinsdepots war be-
reits vor dem 11. April 2024 unbestritten und wurde durch den Vermieter nicht in

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Frage gestellt. Der Sohn des Vermieters sicherte sodann mehrfach zu, die Frei-
gabe vorzunehmen. Den Mietern wäre es sehr wohl zumutbar gewesen, auf die
Zusicherung des Vermieters zu vertrauen und mit der Einreichung einer Klage zu-
zuwarten. Insbesondere standen sie nicht, wie behauptet, unter zeitlichem Druck
bezüglich Klagefrist. Nach der Zustellung der Klagebewilligung am 18. März 2024
stand die 30-tägige Frist zur Einreichung der Klage (Art. 209 Abs. 4 ZPO) – entge-
gen der Vorbringen beider Parteien – während des 15-tägigen Stillstands um Os-
tern (31. März 2024) still und endete erst am 2. Mai 2024 (Art. 145 Abs. 1 lit. a
ZPO; BGE 138 III 615 E. 2; s. E. I./2.1). Den Mietern blieb für die Einreichung der
Klage nach Zustellung des Formulars zur Freigabe und Zahlungseingang des
Mietzinsdepots auf ihrem Bankkonto am 16. April 2024 (mindestens) mehr als zwei
Wochen Zeit. Offenkundig unhaltbar ist die Argumentation, die sofortige Klage sei
wegen der Art der Organisation der Kanzlei der Rechtsvertreterin erforderlich ge-
wesen. Hierfür hat der Vermieter, wie er zu Recht vorbringt, nicht einzustehen.
Insgesamt rechtfertigt es sich, die Frage des Depots bei der Regelung der Kosten-
und Entschädigungsfolgen wegen ihres mangelnden Gewichts bezüglich Verfah-
rensaufwand verglichen mit dem zweiten Klagepunkt zu neutralisieren. Damit ha-
ben die Mieter sämtliche Kosten zu tragen und dem Vermieter eine angemessene
Parteientschädigung zu leisten.
6.5 Für den Rechtsmittelstreitwert sind die erstinstanzlich zuletzt aufrecht erhal-
tenen Rechtsbegehren massgeblich (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Antrag auf Depo-
therausgabe ist unbestrittenermassen gegenstandslos, fällt also für das zulässige
Rechtmittel ausser Betracht. Damit ist als Rechtsmittel die Beschwerde zu beleh-
ren mit dem Hinweis, dass diese Frage letztlich durch die Rechtsmittelinstanz zu
entscheiden wäre.
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2025, 35. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw A.I. Altieri, MLaw C. Schenk, Leitende Ge-
richtsschreiberinnen; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident