zh_bezirksgericht_zuerich · MH210002-L · 2022-09-26 · de
ZMP 2022 Nr. 9: Auslegung einer Vertragsklausel zur Beendigung eines Geschäftsmietvertrages im Hinblick auf ein Bauprojekt. Gegenleistungen nicht mietrechtlicher Art. Sachliche Zuständigkeit. Ersatzvornahme bei einem Mangel: Beweislast. Nebenkosten: Abrechnungspflicht des Untervermieters trotz Untätigkeit des Hauptvermieters. Rohbaumiete: Rückbauverpflichtung.


ZMP 2022 Nr. 9
Art. 1 und 18 OR; Art. 115 OR; Art. 156 OR; Art. 253 OR; Art. 256 OR;
Art. 257a OR; Art. 259b lit. b OR; Art. 267 OR; Art. 273c OR; Art. 6 ZPO; § 21
GOG/ZH. Auslegung einer Vertragsklausel zur Beendigung eines Geschäfts-
mietvertrages im Hinblick auf ein Bauprojekt. Gegenleistungen nicht miet-
rechtlicher Art. Sachliche Zuständigkeit. Ersatzvornahme bei einem Mangel:
Beweislast. Nebenkosten: Abrechnungspflicht des Untervermieters trotz Un-
tätigkeit des Hauptvermieters. Rohbaumiete: Rückbauverpflichtung.
Vereinbaren die Parteien vor dem Hintergrund einer Verlängerungsoption des Mie-
ters mit einem Vertragszusatz eine Auskaufsmöglichkeit des Vermieters auf Abruf
mit typfremden Gegenleistungen (Beschäftigung des Mieters als Arbeitnehmer des
Vermieters, Auskaufszahlung), so liegt darin ein an eine Potestativbedingung ge-
knüpftes Recht des Vermieters. Ein Abruf liegt nicht vor, wenn der Vermieter in der
Folge den Mietvertrag im Kontext von Zahlungsschwierigkeiten des Mieters kün-
digt (MG E. 4.3). Anders das Obergericht: Dass die Fälligkeit der Auskaufszahlung
an einen Abruf geknüpft ist, ändert nichts daran, dass die Zahlung selber nicht an
eine Bedingung geknüpft ist, so wenig wie die Option auf eine Beschäftigung als
Arbeitnehmer. Eine Vertragslücke liegt nicht vor (OG E. 7, 8 und 10) bzw. nur be-
züglich der Frist zur Optionsausübung im Falle einer Beendigung des Vertrags
durch Zahlungsverzug (OG E. 10.3).
Trotz der typfremden Gegenleistungen der Auskaufsvereinbarung ist das Mietge-
richt im Interesse einer einheitlichen Entscheidung für die Beurteilung des ganzen
Vertragsverhältnisses sachlich zuständig. Das Handelsgericht kommt unter Vorbe-
halt von Art. 6 Abs. 3 ZPO nur zum Zug, wenn aktiv wie passiv nur Personen in
den Prozess involviert sind, die im Handelsregister eingetragen sind (MG E. 2, OG
E. 4.1).
Eine Ersatzvornahme zur Behebung eines Mangels setzt zwar nur die Untätigkeit
des Vermieters innert einer angemessenen Behebungsfrist trotz Kenntnis des
Mangels voraus. Der Nachweis eines Mangels sowie der Kenntnis des Vermieters
obliegt aber dem Mieter (MG E. 4.4).

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Werden für Nebenkosten Akontozahlungen vereinbart, so besteht die Abrech-
nungsverpflichtung des Untervermieters unabhängig von derjenigen des Hauptver-
mieters. Liefert der Hauptvermieter die erforderlichen Daten nicht, kann der Unter-
mieter (wie auch der Hauptmieter) die Akontozahlungen zurückfordern. Ansprüche
des Untervermieters gegen den Hauptvermieter bleiben vorbehalten (MG E. 4.5).
Ohne eine im Vertrag vorgesehene Entschädigung ist die Verpflichtung des Mie-
ters zum Rückbau im Rahmen einer Rohbaumiete nicht zulässig. Die Kosten einer
Nachreinigung der vom Mieter ausgebauten Sache können diesem bei Beendi-
gung der Miete nicht belastet werden, wenn der Vermieter die Ausbauten ohnehin
entfernen lässt (MG E. 4.6).
Aus dem Teilurteil und Beschluss des Mietgerichts MH210002-L vom 26. Sep-
tember 2022 (OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, Renz,
Heusser; Gerichtsschreiber Meienberg):
«(…)
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Mit Mietvertrag vom 9. April 2001 vermietete die Stiftung V [Hauptvermiete-
rin] der A1 AG (Klägerin 1) Geschäftsräumlichkeiten an der N.-strasse Y in Zürich
zum Betrieb eines Restaurants. In einer Vereinbarung vom 2. September 2014
zwischen der A1 AG und dem «Restaurant A2» (welches die Vertragsschliessen-
den mit A2 [dem einzigen Verwaltungsrat der A1, der zugleich als Kläger 2 auftritt]
gleichsetzten) einerseits und B [Beklagte] andererseits wurde festgehalten, dass
die Beklagte in Absprache mit der Hauptvermieterin V einen Umbau mit Erweite-
rung der «Überbauung Z» plane, in welchem sich das Mietobjekt befinde. Dieses
sei von der Klägerin 1 an den Kläger 2 untervermietet. Vorgesehen sei die Integra-
tion des Restaurants in die Mietfläche der Beklagten und entsprechend der Eintritt
der Beklagten in das Mietverhältnis zwischen der Klägerin 1 und der Hauptvermie-
terin, unter Übernahme der Betriebseinrichtungen des Restaurants. Dem Kläger 2
wurde zugleich eine Option auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten
[nach der Übernahme des Objekts] eingeräumt.

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Neben weiteren Bestimmungen sah die Vereinbarung im Detail vor, dass die Be-
klagte per 1. Januar 2015 in den Hauptmietvertrag eintrete und zugleich die Be-
triebseinrichtungen der Klägerin 1 zum Pauschalpreis von Fr. 150'000.– über-
nehme, dass indessen keine Übernahme des Betriebs der Klägerin 1 oder des
Klägers 2 beabsichtigt sei und entsprechend auch kein Eintritt in Arbeits- oder Lie-
ferverträge erfolge. Weiter wurde festgehalten, dass der Übernahmezeitpunkt
noch nicht feststehe. Die Beklagte räumte daher dem Kläger 2 in Ziff. 3 die Mög-
lichkeit ein, das Restaurant vorübergehend weiter zu betreiben bis zur von der Be-
klagten 3 Monate im Voraus anzuzeigenden Beanspruchung der Mietfläche. Für
den Fall, dass der Übernahmetermin nach dem 1. Januar 2015 liege, wurde ein
Nutzungsentgelt des Klägers 2 an die Beklagte von Fr. 5'000.– pro Monat zuzüg-
lich weiterer Kosten vorgesehen. Bezüglich Option des Klägers 2 auf Abschluss
eines Arbeitsvertrages wurden die Konditionen desselben festgelegt und abge-
macht, dass der Kläger 2 die Ausübung spätestens zwei Monate nach Anzeige
des Übernahmetermins schriftlich mitzuteilen habe ([Vereinbarung] Ziff. 5; …).
Die Parteien sind sich einig, dass ein Übernahmezeitpunkt vor 2020 nie festgelegt
wurde, u.a. weil die Hauptvermieterin V nach Abschluss der Vereinbarung ein
grösseres Projekt plante, in dessen Rahmen Teile der «Überbauung Z» abgebro-
chen und neu gebaut werden sollten. Infolge finanzieller Schwierigkeiten der Klä-
ger wurde die Nutzungsvereinbarung sodann im Anschluss an eine Zahlungsver-
zugskündigung nach diverser Korrespondenz per Ende September 2020 aufge-
löst, mit Schlüsselübergabe am 7./8. Oktober 2020.
Mit der Klage forderten bzw. fordern die Kläger die Zahlung der Pauschalentschä-
digung für die Betriebseinrichtungen sowie – unter Berücksichtigung bestehender
Mietzinsausstände – des Mietdepots an die Klägerin 1, eventuell an den Kläger 2.
Weiter verlangen sie die Erstellung von Nebenkostenabrechungen für die Perio-
den 2014/15 bis 2020/21, die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Saldi
an die Klägerin 1, eventuell den Kläger 2, und ursprünglich ebenso die Rückzah-
lung erhobener Mehrwertsteuern auf dem Mietzins, einen Punkt, den sie im weite-
ren Verfahrensverlauf fallen liessen. Der Kläger 2 verlangt darüber hinaus die

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Feststellung, dass er sich seit 1. Oktober 2020 in einem ungekündigten Arbeitsver-
hältnis zur Beklagten befinde, und macht Lohnforderungen geltend. Endlich ver-
langt die Klägerin 1 Schadenersatz in Zusammenhang mit einer Fehlfunktion der
Sprinkleranlage.
1.2 Die Kläger reichten am 7. Mai 2021 (Poststempel) die vorliegende Klage so-
wie die ihnen am 12. April 2021 zugestellte Klagebewilligung der Schlichtungsbe-
hörde Zürich vom 1. April 2021 ein. Da die Beklagte bereits anlässlich der Schlich-
tungsverhandlung vom 1. April 2021 Widerklage erhoben hatte, wurde diese mit
Einreichung der Hauptklage beim angerufenen Gericht anhängig. Der Einfachheit
halber ist im Folgenden immer nur von den Klägern die Rede, auch soweit sie Wi-
derbeklagte sind, und umgekehrt. Der Streitwert der Hauptklage betrug ursprüng-
lich Fr. 307'189.05, derjenige der Widerklage Fr. 56'499.40, wobei Haupt- und Wi-
derklage einander teilweise ausschliessen. Zudem ist unbestritten, dass Mietzins-
ausstände bestehen, seit der Hauptverhandlung auch wie hoch diese sind, und
dass das Mietdepot gemäss dem Entscheid über die übrigen Anträge verteilt wer-
den soll (vgl. …; zum unbestrittenen Mietzinsausstand von Fr. 36'348.75 vgl. ...).
Mit Beschluss vom 20. Mai 2021 wurden die Kläger zur Leistung eines Vorschus-
ses von Fr. 16'890.–, die Widerklägerin eines solchen von Fr. 6'070.– aufgefordert.
Die Prozessleitung wurde dem Vorsitzenden delegiert. Die Vorschüsse wurden
rechtzeitig bezahlt. Mit Verfügung vom 7. Juni 2021 wurde der Beklagten Frist zur
schriftlichen Klageantwort und Widerklagebegründung angesetzt. Die entspre-
chende Rechtsschrift wurde innert erstreckter Frist mit Datum vom 8. September
2021 erstattet, enthielt aber keine einlässliche Klageantwort, sondern den pro-
zessualen Antrag, das Verfahren auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit und
der Aktivlegitimation zu beschränken. Mit Verfügung vom 14. September 2021
wurde der Antrag auf Themenbeschränkung abgewiesen, der Beklagten aber die
für diesen Fall beantragte Nachfrist für eine einlässliche Klageantwort und Wider-
klagebegründung gewährt. Die genannte Schrift erfolgte rechtzeitig und datiert
vom 6. Oktober 2021. Sie wurde der Gegenseite mit Verfügung vom 7. Oktober
2021 zugestellt. Zugleich wurde den Klägern Frist zur schriftlichen Widerklageant-

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wort angesetzt. Nach Eingang auch dieser Schrift innert erstreckter Frist mit Da-
tum vom 5. Januar 2022 wurde jene der Beklagten mit Verfügung vom 6. Januar
2022 zugestellt und die Parteien wurden auf den 10. März 2022 zur Hauptver-
handlung vorgeladen. Nach deren Durchführung wurde den Parteien im Anschluss
an eine vorläufige Einschätzung des Gerichts Gelegenheit zu Vergleichsverhand-
lungen bis Ende März 2022 eingeräumt. Mit Eingabe vom 6. April 2022 teilten die
Klagenden mit, dass es zu keiner Einigung gekommen sei und baten um Fortset-
zung des Verfahrens. Eine irrtümliche Spruchreiferklärung des Falles mit Verfü-
gung vom 8. April 2022 wurde auf Intervention der Kläger rückgängig gemacht,
und die Parteien wurden auf den 29. Juni 2022 zur Fortsetzung der Hauptverhand-
lung vorgeladen, die wie geplant stattfand. Im Anschluss daran wurde das Verfah-
ren im Hinblick auf das heute zu erlassende Teilurteil für spruchreif erklärt.
2. Zuständigkeit und Verfahrensart
2.1 Während die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu recht nicht
bestritten wurde, liessen die Kläger zur sachlichen Zuständigkeit vortragen, es
liege im Kern eine mietrechtliche Streitigkeit vor. Die arbeitsrechtliche Kompo-
nente sei eine blosse Nebenabrede. Da nicht alle Parteien im Handelsregister ein-
getragen seien, komme im Übrigen die handelsgerichtliche Zuständigkeit nicht
zum Zug.
2.2 Die Beklagte liess einwenden, eine objektive Klagehäufung sei nur zulässig,
soweit das angerufene Gericht für alle Ansprüche sachlich zuständig und die glei-
che Verfahrensart anwendbar sei. Ebenso sei bei subjektiver Klagehäufung (einfa-
cher Streitgenossenschaft) gesetzlich nur bezüglich des Gerichtsstands eine ein-
heitliche Zuständigkeit vorgesehen, nicht aber bei der sachlichen Zuständigkeit
der Gerichte. Insbesondere hinsichtlich der Klägerin 1 verdränge die Zuständigkeit
des Handelsgerichts diejenige des Mietgerichts.
2.3.1 Nach § 21 und 26 GOG/ZH behandelt das Mietgericht Streitigkeiten aus der
Miete von Geschäftsräumen. Das Gerichtsorganisationsgesetz definiert dabei den
Begriff der Wohn- oder Geschäftsraummiete nicht selber, sondern verweist auf
das Bundesrecht, insbesondere auf die Definition, welche Lehre und Rechtspre-
chung insbesondere zu Art. 253a f., 269 ff. und Art. 271 ff. OR entwickelt haben.

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2.3.2 Hängt von der Frage, welches Rechtsverhältnis vorliegt, sowohl die Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts als auch die Begründetheit der Klage ab, spricht
man von einer doppelt relevanten Tatsache. Nach der Praxis des Bundesgerichts
wird in solchen Fällen über die Eintretensfrage nur separat entschieden, wenn sich
die Argumentation der klagenden Partei als inkohärent oder fadenscheinig erweist.
Andernfalls hat das Gericht sich vorerst an der Argumentation der klagenden Par-
tei zu orientieren und erst mit der Hauptsache über die Qualifikation des Rechts-
verhältnisses zwischen den Parteien zu entscheiden. Das Gericht tritt diesfalls auf
die Sache ein und fällt nach Durchführung des Prozesses einen Sachentscheid –
jedenfalls soweit dies aufgrund der Anträge der Parteien möglich ist (BGE 141 III
294; ZMP 2018 Nr. 12 E. III.1.2; LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundes-
gerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2015, ZBJV 2017, S. 246 f.; BSK ZPO-KAI-
SER JOB, 3. Aufl., Art. 33 N 21).
2.3.3 Eine Miete von Geschäftsräumen ist in einer Vereinbarung zu erblicken,
dass ein nach aussen abgeschlossenes Objekt des Vermieters gegen einen Miet-
zins dauernd zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit des Mieters bzw. von
diesem zuzurechnenden Personen dienen soll. Von den konkreten Umständen
hängt es ab, wie sog. gemischte Verträge zu behandeln sind, bei denen die Ge-
brauchsüberlassung an einem Geschäftsraum nur einen Teil der Parteivereinba-
rung bildet, wie dies insbesondere bei einer Mischung mit arbeits- oder kaufrechtli-
chen Elementen der Fall ist. Das Bundesgericht entscheidet fallweise und bekennt
sich grundsätzlich zur Kombination der Elemente der verschiedenen involvierten
Vertragstypen (BGE 120 III 237 E. 4a und 4b). So erblickte es im Hauswartungs-
vertrag (Mischung von Arbeits- und Mietvertrag) und im Vertrag über ein begleite-
tes Wohnen durchaus schon wesentliche mietrechtliche Elemente und befürwor-
tete demzufolge auch die Anwendbarkeit des sozialen Mietrechts beim Preis- und
Kündigungsschutz – und sei es nur implizit (BGE 131 III 566; BGE 119 II 141).
Die Kündigung eines auf Dauer angelegten gemischten Vertrages soll dabei aller-
dings zur Vermeidung von Unklarheiten trotz der Kombination von Elementen ver-
schiedener Vertragsarten einer einzigen – und zwar der schwergewichtigen – un-
terstellt werden (BGE 131 III 566 E. 3.1).

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In gewissen nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Urteilen sprach das
Bundesgericht im Ergebnis einer mietrechtlichen Argumentation die Berechtigung
ab. Im Urteil 4A_102/2013 vom 17. Oktober 2013 anerkannte das Bundesgericht
zwar, dass der zwischen den Parteien bestehende Hauswartvertrag Elemente ei-
nes Arbeits- und eines Mietvertrags enthielt, verneinte aber die Anwendung der
mietrechtlichen Kündigungsschutzvorschriften mit dem Argument, die Parteien
hätten das Benützungsrecht des Hauswarts an der Hauswartswohnung untrenn-
bar mit dem Bestand des Arbeitsvertrages verknüpft. Dass der Arbeitsvertrag im
Übrigen den gewichtigeren Teil des Vertragsgebildes ausgemacht habe, zeige
sich daran, dass der vereinbarte Lohn höher gewesen sei als das Nutzungsentgelt
(a.a.O., E. 2.2 und 2.3).
In neuerer Zeit betonte das Gericht nach wie vor, dass bei gemischten oder zu-
sammengesetzten Verträgen die sich stellenden Rechtsfragen aufgrund der Re-
geln der im strittigen Bereich relevanten Vertragsart zu entscheiden seien. Dabei
könne der zu entscheidende Punkt nur nach einer einzigen Vertragsart beurteilt
werden, namentlich was die Frage der Kündigung betreffe. Im konkreten Fall lag
eine Kombination von gesellschaftsrechtlichen und mietrechtlichen Elementen vor.
Das Gericht beurteilte die Gültigkeit der Kündigung nicht nach den Regeln der
Mietbeziehung, sondern nach denjenigen des mit dem Mietverhältnis verbundenen
Gesellschaftsverhältnisses (BGer 4A_219/2020 v. 12. März 2021 E. 3.1 [Zusam-
menarbeit zweier Gesellschaften im Bereich der Schönheitsmedizin]).
2.3.4 Im vorliegenden Verfahren verlangen die Parteien die gerichtliche Beurtei-
lung ihrer Rechte aus der Übernahmevereinbarung vom 2. September 2014. Die-
ser Vertrag ist mindestens von den ursprünglichen Intentionen der Parteien her im
Kern kein reiner Mietvertrag, sondern setzt sich aus kauf-, miet- und arbeitsrechtli-
chen Elementen zusammen. Er sollte allerdings wie schon erwähnt zur Hauptsa-
che den Eintritt der Beklagten als Mieterin in einen Mietvertrag bewirken, den die
Klägerin 1 mit der V, einer Personalvorsorgestiftung, am 9. April 2001 zum Zwe-
cke des Betriebs eines Restaurants in der «Überbauung Z» in Zürich geschlossen
hatte. Damit stellt sich die Übernahmevereinbarung schon formell als reiner Zu-
satz zum Mietvertrag dar, ein Zusatz überdies, der letztlich die Modalitäten eines

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Auskaufs aus dem Mietvertrag regeln sollte, wie noch zu zeigen sein wird. Dabei
kommt der Regelung bezüglich der Auslösung des Übernahmetermins in Ziff. 3
des Übernahmevertrages eine zentrale Bedeutung zu, gemäss welcher der Kläger
2 auch die Möglichkeit erhielt, das Restaurant als Untermieter der Beklagten vo-
rübergehend weiter zu betreiben. Von der Interpretation dieser Klausel vor dem
Hintergrund der beiden Kündigungen der Beklagten vom 27. Februar 2020 per
31. März 2020 bzw. vom 19. März 2020 per Ende September 2020, die schliess-
lich zur Rückgabe der Räume am 7./8. Oktober 2020 führten, hängen damit letzt-
lich auch die eingeklagte Übernahmeentschädigung (Kaufpreis) und der Anspruch
des Klägers 2 auf Beschäftigung als Arbeitnehmer der Beklagten und auf Lohn-
zahlung ab, mithin sämtliche Anträge, die keinen mietrechtlichen Charakter haben.
Damit liegt im Kern eine Streitigkeit über die Miete von Geschäftsräumen vor. Zu-
mindest kann die entsprechende Argumentation der Kläger nicht als inkohärent
oder fadenscheinig bezeichnet werden, so dass sich das Mietgericht grundsätzlich
als sachlich zuständig erweist.
2.3.5 Gemäss Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO sowie § 44 lit. b GOG/ZH entscheidet das
Handelsgericht des Kantons Zürich handelsrechtliche Streitigkeiten, deren Streit-
wert mindestens Fr. 30'000.– beträgt. Was insbesondere die Voraussetzung des
Eintrags beider Seiten im Handelsregister nach Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO angeht, be-
stimmt Art. 6 Abs. 3 ZPO, dass die klagende Partei zwischen dem ordentlichen
Gericht und dem Handelsgericht wählen kann, wenn nur die beklagte Partei im
Handelsregister eingetragen ist. Sind auf Beklagtenseite einfache Streitgenossen
beteiligt, von denen nicht alle im Handelsregister eingetragen sind, so gelangen
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Praxis im Kanton Zürich
stets nur die ordentlichen Gerichte zum Zug (BGE 138 III 471 E. 5.1, Urteil des
Bundesgerichts 4A_595/2019 v. 18. Februar 2020, E. 2.5.2; Urteil des Handelsge-
richts des Kantons Zürich HG110187 v. 11. Dezember 2011 E. 5). Für den Fall
einfacher Streitgenossenschaft seitens der klagenden Partei existieren soweit er-
sichtlich bislang keine Gerichtsentscheide. Der Bundesgesetzgeber plant jedoch

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eine zur passiven Streitgenossenschaft analoge Regelung (Botschaft des Bundes-
rates zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 26. Februar
2020, BBl 2020, S. 2785 f.; KUKO ZPO-HAAS/SCHLUMPF, Art. 6 N 4c).
Bei objektiver Klagenhäufung müssen die Voraussetzungen für die sachliche Zu-
ständigkeit eines Gerichts grundsätzlich bei allen Ansprüchen gegeben sein, es
sei denn, die Streitgegenstände stehen in einem Sachzusammenhang zueinander
(BGE 142 III 788 E. 4). Arbeitsrechtliche Streitigkeiten sollen dabei nach der
Rechtsprechung nie in die Zuständigkeit des Handelsgerichts fallen (ZR 2012
Nr. 58).
Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls seitens des Klägers 2 an den subjektiven
Voraussetzungen für eine handelsgerichtliche Zuständigkeit und zudem an den
objektiven, soweit der Kläger 2 arbeitsrechtliche Forderungen an die Beklagte rich-
tet. Wegen des Zusammenhangs zwischen der zu interpretierenden mietrechtli-
chen Regelung gemäss Ziff. 3 des Übernahmevertrages und allen übrigen Ansprü-
chen ist analog BGE 142 III 788 eine einheitliche Beurteilung aller Ansprüche un-
erlässlich. Die Widerklage richtet sich auf ausstehende Mietzinszahlungen und
das Mietdepot und fällt daher klar in die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts,
ganz abgesehen davon, dass die gleiche sachliche Zuständigkeit bei einer Wider-
klage gerade nicht vorausgesetzt ist (vgl. insbes. Art. 224 Abs. 2 ZPO).
Damit erweist sich das Kollegialgericht des Mietgerichts zur Behandlung von
Klage und Widerklage örtlich und sachlich zuständig. Die Klage ist im ordentlichen
Verfahren zu behandeln (Art. 219 ff. ZPO i.V.m. Art. 243 ZPO).
3. Zulässigkeit der Eventualbegehren
Die Beklagte bemängelte, die Kläger würden mit ihren Anträgen auf Leistung an
die Klägerin 1 oder den Kläger 2 in unzulässiger Weise eine Alternativklage erhe-
ben. Indessen haben die Kläger die Hierarchie der beantragten Leistungen sehr
wohl festgelegt und Haupt- und Eventualanträge gestellt. Dass nicht alle Anträge
gutgeheissen werden können, ändert daran nichts, sondern wirkt sich nur auf das
Kostenrisiko der Klagenden aus. Der Einwand ist daher unbegründet. Abgesehen

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davon sind selbst wirkliche Alternativklagen nicht mehr per se unzulässig, wie sich
aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt (BGE 144 III 452).
4. Materielle Behandlung von Haupt- und Widerklage
4.1 Parteidarstellungen
Auf die Darstellung der Parteien wird nachfolgend in Zusammenhang mit den gel-
tend gemachten Ansprüchen eingegangen, aber nur soweit sie für den Entscheid
von Belang ist.
4.2 Aktiv- bzw. Passivlegitimation
Im Zivilrecht beschlägt die Legitimation die Frage, wem ein Anspruch zusteht und
gegenüber welcher Person ein solcher besteht, und ist daher keine Prozessvo-
raussetzung, sondern im Rahmen der materiellen Beurteilung der Klage abzuhan-
deln. Die Beklagte hat mit ihrer nicht einlässlichen Klageantwort die Aktivlegitima-
tion des Klägers 2 für Teile der Klage bestritten. Die Gerichtsdelegation hat dazu
bereits in der Verfügung vom 14. September 2021 Stellung genommen. Dies
wurde von den Parteien zwar später nicht mehr infrage gestellt, gehört aber den-
noch zur Beurteilung der Klage, sodass die entsprechenden Erwägungen der
Übersichtlichkeit halber hier noch einmal wiederzugeben sind:
«Soweit die Beklagte im Ergebnis etwas anderes geltend macht mit der Begründung, die
Einzelfirma des Klägers 2 («Restaurant A2») sei laut Handelsregister am 27. Oktober 2016
unter Übertragung des Betriebs auf die Klägerin 1 erloschen, so dass die Rechte aus der
Vereinbarung vom 2. September 2014 so oder anders nicht mehr dem Kläger 2 zustünden,
übersieht sie einerseits, dass ein Eintrag eines Einzelunternehmens im Handelsregister
nichts daran ändert, dass ein Vertrag des Unternehmers mit einem Dritten immer nur dem
Unternehmer als natürliche Person zugeordnet werden kann, so dass der HR-Eintrag des
Einzelunternehmens oder dessen Löschung an der Legitimation nichts ändert. Andererseits
gilt der Standpunkt der Beklagten zumindest nicht für die geltend gemachten arbeitsrechtli-
chen Ansprüche, denn diese können immer nur einer natürlichen Person zustehen (Art. 321
OR; vgl. auch BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 319 N 45); abgesehen davon wären sie
hier mit einer natürlichen Person vereinbart worden.»
Im Übrigen ist die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation in Zusammenhang mit
den geltend gemachten Ansprüchen der Parteien letztlich nicht mehr umstritten:

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Die Beklagte hat wie erwähnt geltend gemacht, parallel zur Löschung der Einzel-
firma des Klägers 2 aus dem Handelsregister seien alle Aktiven und Passiven der
Einzelunternehmung auf die Klägerin 1 übergegangen. Dies wird auch durch den
präsentierten Handelsregisterauszug indiziert. Die Beklagte hat seither die Kläge-
rin 1 als Vertragspartnerin der Benützungsvereinbarung gemäss Ziff. 3 [des Über-
nahmevertrages] betrachtet, wie sich aus der Adressierung der beiden Kündigun-
gen vom 27. Februar und 19. März 2020 ergibt. Der konkrete Liquidationsakt über
die Einzelunternehmung liegt zwar nicht vor; die Kläger stimmten der Beklagten
aber anlässlich der Hauptverhandlung zu und behaupteten entsprechend, bezüg-
lich der Übernahmeentschädigung sei trotz der ursprünglichen Konzeption als ge-
meinsame Forderung der Klagenden nun ausschliesslich die Klägerin 1 aktivlegiti-
miert, während die Nutzungsmöglichkeit gemäss Ziff. 3 [des Übernahmevertrages]
nun statt dem Kläger 2 der Klägerin 1 zustehe. Auch bezüglich des Mietdepots,
der Nebenkostenabrechnungen bzw. der Saldi daraus sowie des Ersatzes der
Aufwendungen für eine Reparatur sind sich die Parteien bezüglich der Legitima-
tion der Klägerin 1 einig, mit der Einschränkung, dass die Berechtigung der An-
sprüche als solche umstritten ist. Analoges gilt zur Passivlegitimation allein der
Klägerin 1 bezüglich der Mietzinsausstände und weiteren Forderungen der Be-
klagten. Unumstritten ist auch, dass allein der Kläger 2 allfällige Ansprüche ar-
beitsrechtlicher Natur geltend machen kann.
4.3 Tragweite der Benützungsklausel und der Übernahmeerklärung in Ziff. 3 - 5
der Übernahmevereinbarung vom 2. September 2014
4.3.1 Vertragsauslegung allgemein
Nach Art. 1 Abs. 1 OR ist zum Abschluss eines Vertrages die übereinstimmende
gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Keine Rolle spielt folg-
lich, was sich eine Partei bei den Verhandlungen vorgestellt hat, soweit sie das
nicht auch zum Ausdruck gebracht hat oder die Umstände etwas anderes nahele-
gen. Sowohl bei der Prüfung des Vertragsschlusses als auch bei der Auslegung
von Verträgen gilt sodann grundsätzlich das Primat des tatsächlich übereinstim-
mend Gewollten vor dem objektivierten Sinn des Geäusserten. Lässt sich ein
übereinstimmender Wille der Parteien nicht feststellen, so orientieren sich die Ge-
richte am Vertrauensprinzip: Die Erklärungen der Parteien werden so ausgelegt,

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wie sie ein vernünftiger Dritter nach Treu und Glauben verstehen musste und
durfte (Vertrauensprinzip; rechtlicher Konsens). Ein rechtlicher Konsens bedeutet
nicht zwingend, dass die sich äussernde Partei tatsächlich den inneren Willen
hatte, sich in der durch die Auslegung ermittelten Weise zu binden; es reicht,
wenn die andere Partei aufgrund der nach dem objektiv verstandenen Sinn der Er-
klärung oder dem Verhalten nach Treu und Glauben annehmen konnte, die sich
äussernde Partei habe einen entsprechenden Willen (zum Ganzen BGE 147 III
153 E. 5.1; BGE 144 III 93 E. 5.2). Technisch gehen die Gerichte von den unbe-
strittenen Erklärungen der Parteien und den Umständen beim Vertragsschluss
aus. Will eine Partei geltend machen, dass ein vom Vertrauensprinzip abweichen-
der übereinstimmender Wille der Parteien vorlag, so hat sie die tatsächlichen
Grundlagen dafür zu substantiieren und im Streitfall zu beweisen.
Im vorliegenden Fall liegt ein sog. reiner Auslegungsstreit vor: Die Parteien sind
sich einig darüber, dass ausser der Übernahmevereinbarung vom 2. September
2014 keine weiteren konkreten Willensäusserungen gegenüber der Gegenpartei
für den Vertragsinhalt von Belang sind ([Zitat Kläger]: «Die Übernahmevereinba-
rung ist damit klar und bedarf keiner Auslegung. … Die klagende Partei hatte
keine Veranlassung, den Vertrag anders zu verstehen, als was im Vertragstext
steht.»]; [Zitat Beklagte]: «Die Beklagte … will lediglich, dass diese Vereinbarung
rechtens angewendet respektive ausgelegt wird.»). Die Aufgabe des Gerichts re-
duziert sich daher auf eine Auslegung der Übernahmevereinbarung nach Vertrau-
ensprinzip.
4.3.2 Abhängigkeit des Übergangs von einer Erklärung der Beklagten
a) Die Kläger bringen in erster Linie vor, nach Ziff. 1 der Übernahmevereinba-
rung sei die Beklagte per 1. Januar 2015 in den bestehenden Mietvertrag zwi-
schen der Klägerin 1 und der Stiftung V eingetreten. Für die Fälligkeit der einzel-
nen Leistungen seien dabei unterschiedliche Termine vereinbart worden. Die
Übernahme der Betriebseinrichtung habe im Zuge der Übergabe der Sache am
8. Oktober 2020 stattgefunden. Dass dem Kläger 2 – im Ergebnis dann der Kläge-
rin 1 – in Ziff. 3 der Übernahmevereinbarung die Möglichkeit eingeräumt worden
sei, den Restaurantbetrieb unbefristet weiterzuführen, sei als Recht zu verstehen

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und nicht als Pflicht oder Bedingung. Der klagenden Partei sei es daher jederzeit
freigestanden, den Betrieb aufzugeben und so die Übernahme zu erwirken. Mit
der Abgabe des Objekts am 8. Oktober 2020 habe die Klägerin 1 die Vorleistungs-
pflicht der Kläger erfüllt, so dass die Fälligkeit der einzelnen Teilleistungen von
diesem Termin an eingetreten sei. Ein Zusammenhang des Übernahmezeitpunkts
mit dem Bauprojekt bezüglich der «Überbauung Z» bestehe nicht. Hätte die Be-
klagte insbesondere die vereinbarte Entschädigung vom Vorliegen einer Baubewil-
ligung oder der Realisierung eines Bauvorhabens abhängig machen wollen, wäre
von ihr zu erwarten gewesen, dass sie dies explizit im aus ihrer Feder stammen-
den Vertrag erwähnt hätte. Hätte sie dies aber getan, so hätte die klagende Partei
die Vereinbarung nicht unterzeichnet, zumal sie andere Interessenten für eine
Übernahme gehabt habe mit Offerten in Höhe von Fr. 270'000.– und 300'000.–.
Dass sich die Beklagte eventuell in Zusammenhang mit einem Bauvorhaben für
das Mietobjekt interessiert habe, bedeute nicht gleichzeitig, dass dieses Vorhaben
für sie die notwendige Bedingung zum Vertragsschluss dargestellt habe. Soweit
die Beklagte die ganze Vereinbarung von der Realisierung des Bauprojekts ab-
hängig machen wolle, hätte dies zur Folge, dass die Vertragsübernahme nun da-
hinfiele. Das mache die Beklagte selbst nicht geltend. Unbestritten sei, dass es
seitens der klagenden Partei seit 2018 Zahlungsschwierigkeiten gegeben habe.
Hinter der Kündigung stecke aber nicht der Zahlungsverzug, sondern eine Neuver-
mietung an die «E Kaffee» durch die Beklagte zu besseren Konditionen. Für die
vorübergehende Nutzung nach Ziff. 3 der Vereinbarung sei kein bestimmter Zeit-
horizont vorgegeben gewesen. Im Gegenteil habe F für die Beklagte erklärt, die
Klägerin bzw. der Kläger könnte das Objekt nutzen, solange sie nichts von der Be-
klagten hörten.
b) Die Beklagte lässt dagegen hauptsächlich einwenden, die Stiftung V und die
Beklagte hätten seinerzeit beschlossen, die «Überbauung Z» im Verlaufe des Jah-
res 2015 umzubauen und zu erweitern. Die Beklagte habe einzig im Hinblick auf
dieses Bauvorhaben mit den Klägern die Vereinbarung vom 2. September 2014
abgeschlossen, wie aus deren Präambel hervorgehe. Da der effektive Zeitpunkt
des Baubeginns bei Unterzeichnung noch nicht definitiv habe bestimmt werden

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können, habe man in Ziff. 3 festgehalten, dass die Kläger das Objekt vorüberge-
hend weiterbetreiben könnten, wobei die Beklagte die Betriebsschliessung, im
Endeffekt den Zeitpunkt des Baubeginns, mit einer Frist von drei Monaten anzu-
zeigen gehabt hätte. Rechtlich handle es sich um eine suspensiv bedingte Verein-
barung im Sinne von Art. 151 Abs. 1 OR, deren Wirksamkeit vom Baubeginn als
ungewisse Tatsache abhängig gewesen sei. Mangels einer entsprechenden An-
zeige sei die Vereinbarung nie wirksam geworden. Die Kläger hätten in Zusam-
menhang mit den vorgesehenen Ansprüchen damit lediglich über eine Anwart-
schaft verfügt. Die Beklagte habe sich immer nach Treu und Glauben verhalten
und nichts unternommen, um den Eintritt der Wirksamkeit und damit die gehörige
Erfüllung der Vereinbarung zu verhindern. Die Kläger könnten aus derselben da-
her keine Ansprüche ableiten. An den Fall, dass es in absehbarer Zeit überhaupt
nicht zu einer Umsetzung des Bauprojektes kommen würde, hätten die Parteien
bei Abschluss der Vereinbarung nicht gedacht, wie schon aus der Formulierung in
Präambel und Ziff. 3 der Vereinbarung hervorgehe, wonach die Nutzung durch die
Kläger eine vorübergehende bleiben solle. Nur so lasse sich auch das massiv re-
duzierte Nutzungsentgelt ab 1. Januar 2015 erklären. Es treffe auch nicht zu, dass
die Beklagte die Mieträume nach dem Auszug der Klägerschaft an die «E Kaffee»
vermietet habe. Vielmehr habe sie die Räume der Hauptvermieterin zurückgege-
ben, die diese Zwischennutzung veranlasst habe.
c) Der Standpunkt der Kläger zu diesem Teil des Prozesses scheint mehr als
gewagt: Sowohl der Entschädigungsanspruch nach Ziff. 4 als auch die Option zum
Abschluss eines Arbeitsvertrags nach Ziff. 5 sind schon vom Wortlaut der Verein-
barung her aus Sicht vernünftiger und redlicher Vertragspartner klar an die An-
zeige des Übernahmetermines durch die Beklagte in Ziff. 3 der Übernahmeverein-
barung geknüpft. Zwar kann gestützt darauf nicht angenommen werden, die ganze
Übernahmevereinbarung stelle einen bedingten Vertrag dar, im Gegenteil: Die
zentrale Ziff. 1, gestützt auf welchen die Beklagte als Vermieterin an die Stelle der
Stiftung V treten sollte (zu deren Einverständnis s. Ziff. 6 [der Vereinbarung]),
sollte unbestrittenermassen tatsächlich per 1. Januar 2015 in Kraft treten. Die
Übernahmeerklärung nach Ziff. 3 der Vereinbarung hat ähnlich wie eine Kündi-

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gung die Funktion einer Potestativbedingung, also einer Bedingung, die vom Wil-
len einer Partei abhängen sollte, hier vom Willen der Beklagten. Als Gestaltungs-
recht hätte die Erklärung sowohl den Mietvertrag beendigt ([Übernahmevereinba-
rung] Ingress sowie Punkte 1-3), somit resolutiv gewirkt, als auch die an die Erklä-
rung geknüpften Ansprüche der Kläger entstehen lassen, so dass diesbezüglich
eine Suspensivbedingung vorlag.
Die Kläger versuchen die zentrale Bedeutung der Übernahmeerklärung zu über-
spielen, indem sie behaupten, das Bauprojekt sei nicht zur Bedingung für die Ent-
stehung ihrer Ansprüche gemacht worden. Das ist zwar nicht falsch, aber bedeu-
tungslos: Nach den Massstäben von Treu und Glauben ist es nicht das Bauprojekt
selber, das die Änderung in den Vertragsbeziehungen herbeiführen sollte, sondern
einzig eine Übernahmeerklärung der Beklagten. Selbst das geht aus Ziff. 3 der
Vereinbarung klipp und klar hervor, denn in Punkt zwei wird explizit erwähnt, dass
die Beklagte die gemietete Sache im Anschluss an eine solche Erklärung «für Ei-
genbedarf oder für den bevorstehenden Umbau» beanspruche. Das Bauvorhaben
war also nicht der einzige Zweck, für den die Beklagte die Übernahmeerklärung
einsetzen durfte.
Im Übrigen darf nicht vergessen werden, dass der Vertragseintritt der Beklagten
gestützt auf die Übernahmevereinbarung nichts an den Rechten und Pflichten des
ursprünglichen Mietvertrags ändern sollte, auch wenn die Vereinbarung selber
dessen erhebliche Umgestaltung mit sich brachte. Auch dies wurde in der Verein-
barung klar bestätigt, und zwar in Ziff. 1, wo die geltenden Parameter des Mietver-
trages aufgelistet wurden. Klar ist damit, dass insbesondere die gesetzlichen und
vertraglichen Kündigungsmöglichkeiten von der Vereinbarung grundsätzlich nicht
tangiert werden sollten. Teil dieser Parameter war auch, dass eine Option mieter-
seits auf Vertragsverlängerung bis Ende 2020 bestand, welche damit neben dem
Bauprojekt einen zentralen Hintergrund der Vereinbarung bildete: Die Beklagte er-
kaufte sich mit den bei einer Übernahme versprochenen Gegenleistungen die
Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages. Es mag daher zwar rich-
tig sein, dass die in Ziff. 4 erwähnte Betriebseinrichtung bzw. deren Wert aus Sicht
der Parteien nicht von entscheidender Bedeutung war. Etwas anderes geht aus

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der genannten Ziffer aber auch nicht hervor, denn als erster Grund für die vorge-
sehene Zahlung wird die «Übernahme des Mietvertrages» genannt. Der Ausdruck
ist zwar ungenau, denn nach der Übernahmeanzeige sollte der Mietvertrag ja zu
Ende gehen, aber der Zweck der Vereinbarung bestand just in der Abgeltung der
Beendigung, die aus der Optik des Optionsrechtes sonst nicht gegen den Willen
der Kläger hätte herbeigeführt werden können. Die Parteien stimmen denn auch
darin überein, dass die Vereinbarung vom 2. September 2014 vor dem Hinter-
grund der im Mietvertrag enthaltenen Verlängerungsoption zu sehen ist.
Soweit die Kläger in Abrede stellen, dass das geplante Bauprojekt ein zentrales
Motiv für den Abschluss des Vertrages war, widerspricht das nicht nur der Präam-
bel der Vereinbarung, sondern auch der schon zitierten Ziff. 3. Die Kläger können
bezeichnenderweise auch nicht angeben, welches andere Element es denn gewe-
sen sein soll, gestützt auf welches im Sinne des Ingresses von Ziff. 3 zur Zeit des
Abschlusses der Übernahmevereinbarung noch unklar gewesen sein soll, auf wel-
chen Termin die Beklagte die Mietfläche beanspruchen würde.
Dass die Kläger mit der genannten Ziffer die «Möglichkeit» erhielten, das Restau-
rant bis zur Übernahmeerklärung weiter zu betreiben, kann entgegen der Auffas-
sung der Beklagten nicht die Bedeutung gehabt haben, dass die Kläger durch ihr
Verhalten oder eine Willenserklärung sozusagen anstelle der Beklagten die Bedin-
gung zur Umgestaltung des Vertrages selber sollten herbeiführen können. Dies
folgt schon daraus, dass der ursprüngliche Mietvertrag mit den entsprechenden
Anpassungen weiter gelten sollte. Nicht einmal die Kläger kämen auf die Idee zu
behaupten, dass die Beklagte ihnen eine Entschädigung bzw. einen Arbeitsvertrag
angeboten hätte, wenn schon im Zeitpunkt der Vereinbarung klar gewesen wäre,
dass der Mietvertrag gestützt auf eine Geschäftsaufgabe, verbunden mit einer
Vertragsaufhebung gemäss Art. 115 OR oder einer Kündigung der Mieterseite,
oder im Anschluss an eine Zahlungsverzugskündigung zu Ende gehen würde. Es
stimmt daher zwar, dass die Weiterführung des Restaurantbetriebes durch die
Kläger nicht den Charakter einer Pflicht hatte. Just die Konstruktion der Vereinba-
rung machte den fortgesetzten Betrieb aus Sicht der Kläger aber zur Obliegenheit,
denn bei einer vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages gestützt auf Vertrag oder

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Gesetz riskierten sie, dass die Beklagte – wie jetzt geschehen – nie eine Übernah-
meerklärung aussprechen und damit legitimerweise auch die Voraussetzung für
die Entstehung der Ansprüche nach Ziff. 4 und 5 der Vereinbarung nicht schaffen
würde. Anders als die Kläger anzunehmen scheinen, bedeutete die Übernahme-
vereinbarung offensichtlich nicht, dass die Beklagte sich tel quel bereit erklärt
hätte, den Klägern ihr Betriebsrisiko abzunehmen. Übernommen wurde ein Miet-
vertrag, keine gesellschaftsrechtliche Beziehung. Aus diesem Grund ist es im Üb-
rigen auch belanglos, ob und wie sich das mittlerweile vorläufig gescheiterte Bau-
projekt der Stiftung V bezüglich der ganzen «Überbauung Z» und die im Zuge des
erhofften Baubeginns ausgesprochenen Kündigungen [zahlreicher Wohnungs-
mietverträge in der Überbauung durch die Stiftung V] auf die Ertragslage des Res-
taurants auswirkten.
Die Beklagte nimmt mit anderen Worten zu recht für sich in Anspruch, den Eintritt
der ihr vertraglich eingeräumten Potestativbedingung nicht im Sinne von Art. 156
OR wider Treu und Glauben verhindert zu haben. Gegenteils war es die am Ende
verantwortliche Klägerin 1, die mit ihrem unbestrittenen Zahlungsverzug die ent-
sprechenden Kündigungen und am Ende auch die einvernehmliche Rückgabe der
Sache am 8. Oktober 2020 herbeigeführt hat, ohne dass es je zu einer Übernah-
meerklärung der Beklagten im Sinne der Vereinbarung vom 2. September 2014
gekommen wäre. Soweit die Kläger eine solche Übernahmeerklärung allein im
Einverständnis der Beklagten mit der Rücknahme der Mietsache erblicken wollen,
hat ihre Argumentation schon selbst etwas Treuwidriges an sich, denn es ist offen-
sichtlich, dass die Übernahmevereinbarung nicht den Zweck hatte, Vertragsverlet-
zungen zu belohnen, wie die Beklagte zu recht vorbrachte – um nichts anderes
handelt es sich bei einem Zahlungsverzug und den so provozierten Vermieterkün-
digungen (vgl. zur Zahlungsverzugskündigung BGE 127 III 548 E. 5).
Unklar ist, was die Kläger aus dem Argument ableiten wollen, man hätte das Res-
taurant einem anderen Interessenten übergeben, wenn die Übernahmevereinba-
rung nicht nach ihren wie gezeigt unbegründeten Vorstellungen auszulegen wäre.
Die Motive für einen Vertragsschluss sind belanglos, soweit sie gegenüber der an-

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deren Partei nicht zum Ausdruck gebracht worden und in die Klauseln eines Ver-
trages eingeflossen sind. Sie vermögen entsprechend grundsätzlich nicht einmal
einen relevanten Irrtum zu begründen (vgl. Art. 24 Abs. 2 OR). Abgesehen davon
hätte die Berücksichtigung eines Drittinteressenten nur nach Massgabe von
Art. 263 OR überhaupt bewerkstelligt werden können. Die Kläger übersehen so-
dann, dass die angeblichen Angebote von Fr. 270'000.– oder gar Fr. 300'000.–
nicht nur mit der Übernahmeentschädigung von Fr. 150'000.– plus MWSt gemäss
Ziff. 4 der Vereinbarung zu vergleichen wären, sondern zusätzlich mit der erhebli-
chen Mietzinsreduktion gegenüber dem zuletzt gültigen Mietzins gemäss Ziff. 3
der Vereinbarung und dem Beschäftigungsangebot gemäss Ziff. 5. So oder anders
hat der Einwand auf den heute zu treffenden Entscheid keinen Einfluss.
Zusammenfassend sind Ziff. 1 sowie 5 - 7 der (modifizierten) Hauptklage abzuwei-
sen, ohne dass auf die weiteren Einwände der Beklagten, namentlich bezüglich
Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit, näher einzugehen ist.
4.4 Ersatz der Kosten in Zusammenhang mit einem Defekt der Sprinkleranlage
4.4.1 Die Kläger machen sodann geltend, im Sommer 2019 sei durch eine Fehl-
aktivierung der Sprinkleranlage ein grosser Schaden verursacht worden. Die
Rechnung der G GmbH für die am 27. August 2019 im Auftrag der Klägerschaft
durchgeführten Reparaturarbeiten belaufe sich auf Fr. 1'600.–, welche die Be-
klagte zu übernehmen habe. Anlässlich der ersten Parteivorträge in der Hauptver-
handlung erhöhten die Kläger die Forderung dann auf Fr. 2'063.10, da wegen des
Vorfalls auch defekte Küchenlampen über dem Kochfeld hätten repariert werden
müssen. Die H GmbH habe dafür am 1. Januar 2021 eine Rechnung in Höhe von
Fr. 463.10 ausgestellt, welche ebenfalls die Beklagte zu übernehmen habe. Beim
Vorfall seien u.a. mehrere hundert Liter Wasser in die Küche geströmt. Dabei sei
auch der Hauswart der Stiftung V bzw. der Liegenschaftsverwaltung L AG erschie-
nen. Erst im Rahmen der Replik anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung
am 29. Juni 2022 präzisierten die Kläger, erschienen seien neben dem Chefhaus-
wart K auch die beiden weiteren L AG-Hauswarte C und D, denn bei Auslösung
der Sprinkleranlage sei auch der Alarm bei der Hauswartung ausgelöst worden.
Die Küche habe gereinigt werden müssen, und zu diesem Zweck habe man die

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befestigte Einrichtung durch die G GmbH lösen und danach wieder anschrauben
lassen. Deren Rechnung habe die Klägerschaft der Beklagten am 13. August
2020 weitergeleitet, und die Beklagte habe mit Schreiben vom 21. August 2020
darauf geantwortet. Die Rechnungen seien echt. Die zunächst irrtümlich als Beleg
eingereichte, an die Q Gastro AG gerichtete Rechnung der G GmbH vom 27. Au-
gust 2019 habe die G GmbH auf Aufforderung der Kläger korrigiert. Der Kläger 2
müsse den Stempel auf der Rechnung der H GmbH vom 1. Januar 2021 mit dem
Datum der Bezahlung falsch eingestellt haben. Diese sei im Jahr 2021 bezahlt
worden.
4.4.2 Die Beklagte wandte ein, sie sei weder im Sommer 2019 noch in einem
späteren Zeitpunkt über eine Fehlaktivierung der Sprinkleranlage informiert wor-
den. Bestritten werde, dass die Aktivierung der Sprinkleranlage ohne Zutun der
klagenden Partei erfolgt sei, welche dies zu beweisen habe. Wenn überhaupt, sei
die Aktivierung durch eine von der Klägerin 1 bzw. deren Küchencrew verursachte
übermässige Rauchbildung ausgelöst worden und damit selbstverschuldet. Die
Rechnung der G GmbH sei denn auch an eine Q Gastro AG gerichtet gewesen.
Inwiefern diese etwas mit der Klägerin 1 oder dem Mietobjekt zu tun habe, sei
nicht ersichtlich und werde bestritten. Auch die korrigierte Rechnung habe nichts
mit der angeblichen Fehlaktivierung zu tun, müsse doch eine Küche ohnehin peri-
odisch gereinigt und müssten doch nur dazu Einrichtungen ab- und wieder ange-
schraubt werden. Es stelle sich die Frage, wieso die Klägerschaft erst bei der
Hauptverhandlung vom 10. März 2022 eine formell korrekte Rechnung habe nach-
reichen können. Die Beklagte habe bereits 2019 [richtig: 2020, …] auf beide
Punkte hingewiesen. Zu vermuten sei, dass es sich wie bei der Rechnung zu den
Küchenlampen um Gefälligkeiten der Aussteller handle. Bei der zweiten Rechnung
falle auf, dass kein Ausführungsdatum genannt werde und dass sie zwar am 1. Ja-
nuar 2021 verschickt worden, aber gemäss Stempel bereits am 21. Oktober 2020
bezahlt worden sein solle. Dass der Kläger 2 den Stempel falsch eingestellt haben
wolle, sei eine blosse Schutzbehauptung.
4.3.3 Entstehen an der Mietsache Mängel, die der Mieter weder zu verantworten
noch im Rahmen des kleinen Unterhalts zu beheben hat, kann er die in Art. 259a
OR aufgezählten und in Art. 259b - 259i OR näher geregelten Rechte ausüben.

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Eine Ersatzvornahme auf Kosten des Vermieters setzt nach Art. 259b lit. b OR vo-
raus, dass der Vermieter den Mangel kennt und nicht innert angemessener Frist
behebt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgericht genügt es, dass der Ver-
mieter innert der als angemessen zu betrachtenden Frist untätig bleibt (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 4A_628/2010 v. 23. Februar 2011, E. 4, sowie 4A_476/2015
v. 11. Januar 2016, E. 4.3.3 und 4.4.2). Eine Fristansetzung oder formelle Mängel-
rüge ist nicht erforderlich.
Wie die Beklagte indessen zu recht vorbringt, ist der Mieter sowohl für den Mangel
an der Sache als auch für die Kenntnis des Vermieters beweisbelastet, denn er
leitet aus der Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache die ihm
zustehenden Rechte ab (z.B. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2020 v. 9. Fe-
bruar 2021, E. 3.1.2; BOHNET/JEANNIN, Le fardeau de la preuve en droit du bail, 19e
Séminaire sur le droit du bail, Basel/Neuchâtel 2016, S. 43 ff.; MRA 2001, 27 ff.).
Hingegen hat der Vermieter grundsätzlich die rechtshindernde Tatsache zu bewei-
sen, dass ein Mangel vom Mieter zu verantworten ist (Bsp. BJM 2000, S. 141;
ZMP 2001 Nr. 19).
Die Frage der Beweislast stellt sich jedoch überhaupt erst, wenn der Mangel an
der Sache und die Kenntnis des Vermieters genügend behauptet und mit Beweis-
offerten untermauert worden sind. An beidem fehlt es hier: Dass die Sprinkleran-
lage aufgrund einer Fehlfunktion ausgelöst worden sein soll, beruht allein auf der
bestrittenen und nicht im Ansatz genügend substantiierten oder mit tauglichen Be-
weisofferten untermauerten Darstellung der Kläger (…; vgl. die – verspäteten – Er-
gänzungen in …). Offenbar wurden dazu auch nie Erhebungen angestellt. Auch
Ausführungen zu den getroffenen Massnahmen an der Anlage selber sucht man in
der Darstellung der Kläger vergeblich. Solche Massnahmen wären aber zu erwar-
ten gewesen, wenn tatsächlich eine Fehlfunktion – und nicht beispielsweise ein
Ereignis, welches das System korrekt als Küchenbrand interpretierte – die Anlage
ausgelöst hätte.
Sodann mag es zwar noch angehen, die – wie erwähnt teils erst nach gefallener
Novenschranke behauptete und von der Beklagten bestrittene – Anwesenheit der

- 21 -
im Auftrag der Hauptvermieterin tätigen Hauswarte für eine Kenntnis der Beklag-
ten genügen zu lassen, dass es zu einer Aktivierung der Anlage mit anschliessen-
dem Wasserschaden kam, denn die Hauswarte sind Hilfspersonen der Verwal-
tung, die ihrerseits Hilfsperson der Hauptvermieterin ist, die wiederum als Hilfsper-
son der Beklagten betrachtet werden kann (vgl. Art. 101 OR). Das ist aber nicht
gleichzusetzen mit einer Kenntnis der Beklagten von einem Mangel, der bis heute
nicht rechtsgenügend behauptet wurde, nicht bezüglich der Fehlfunktion und erst
recht nicht bezüglich ungewöhnlicher Arbeiten wie des Abschraubens von Installa-
tionen, um eine Trocknung zu ermöglichen, bzw. des Ersatzes von angeblich beim
Vorfall im Jahr 2019 ausgefallenen und gemäss einer erst 2021 erstellten Rech-
nung zu einem unbekannten Zeitpunkt ersetzten LED-Lampen. Hier fehlt es schon
an Beweisofferten für den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Ereig-
nis und den angeblichen Ausgaben der Klägerin 1. Es bleibt im Übrigen das Ge-
heimnis der Kläger, weshalb es zwischen dem Ereignis und der ersten, angeblich
sogleich am 27. August 2019 erstellten und zunächst an eine falsche Adressatin
gerichteten Rechnung der G GmbH fast ein Jahr, nämlich bis zum 14. August
2020 dauerte, bis der Kläger 2 auf den Gedanken kam, die Rechnung abzustem-
peln und der Beklagten weiterzuleiten (vgl. insbesondere deren Antwort vom
21. August 2020, wo ebenfalls auf das Datum vom 14. August 2020 Bezug ge-
nommen wird, …). Noch viel weniger kann einleuchten, wie ein «Bezahlt» - Stem-
pel vom 31. Oktober 2020 auf eine Rechnung kommen soll, die zwar kein Ausfüh-
rungsdatum für die angeblichen Arbeiten nennt, aber am 1. Januar 2021 mit einer
Zahlungsfrist bis 15. Januar 2021 ausgestellt worden sein soll. Mit solchen Be-
weismitteln lässt sich nicht einmal der Nachweis der Auslagen erbringen, und eine
Parteibefragung des Klägers 2, die neben den genannten Urkunden als einziges
Beweismittel sonst noch offeriert wurde, vermöchte an den zweifelhaften Doku-
menten schon deshalb nichts zu ändern, weil es der Kläger 2 ist, der einen gros-
sen Teil der schriftlich dokumentierten Ungereimtheiten zu verantworten hat.
Die Klage ist in diesem Punkt ohne Weiterungen abzuweisen.

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4.5 Verpflichtung zur Erstellung der Nebenkostenabrechnungen für die Perioden
2014/15 bis 2020/21
4.5.1 Die Parteien stimmen darin überein, dass die Nebenkostenabrechnungen
für die Perioden 2014/15 bis 2020/21 zu Beginn des Prozesses nicht erstellt waren
und dass die Ursache dafür darin lag, dass die Stiftung V als Hauptvermieterin ih-
rerseits die fraglichen Abrechnungen nicht erstellt hatte. Gerichtsnotorisch ist,
dass die Hautvermieterin sich so verhielt, solange ein Rechtsstreit darüber mit an-
deren Mietparteien in der «Überbauung Z» über frühere Perioden hängig war, von
welchem ihrer Meinung nach die korrekte Erstellung der Abrechnungen in der gan-
zen Überbauung abhing. Dass die Abrechnungen zu erstellen sind, ist grundsätz-
lich unbestritten und im Übrigen auch klar: Nur dass Streit über frühere Nebenkos-
tenabrechnungen bestand, ist an sich kein Grund dafür, überhaupt keine Abrech-
nungen mehr vorzunehmen. Der Vermieter riskiert mit einem solchen Verhalten
grundsätzlich, dass der Mieter mit Erfolg auf Rückerstattung der Akontozahlungen
klagt (vgl. z.B. für den Fall einer nicht hinreichend klaren oder belegten Abrech-
nung Urteil des Bundesgerichts 4A_94/2021 v. 1. Februar 2022, E. 6.1). Es stimmt
zwar, dass die Beklagte auf das Verhalten der Hauptvermieterin keinen direkten
Einfluss hat – und abgesehen davon auch, dass es für die Hauptvermieterin nicht
eben einfach war, die im erwähnten Rechtsstreit vor Obergericht gefundene Ver-
gleichslösung in die Nebenkostenabrechnungen für hunderte von Mietverhältnis-
sen über zahlreiche Perioden hinweg zu transponieren. Das ändert aber nichts an
der vertragswidrigen Unterlassung der Nebenkostenabrechnungen und auch
nichts daran, dass die Hauptvermieterin bezogen auf die Ermöglichung der Ab-
rechnung im Untermietverhältnis aus Sicht der Klägerin 1 Hilfsperson der Beklag-
ten ist, so dass diese für die Unterlassung einzustehen hat. Klar ist dabei, dass die
Beklagte die Nachteile, die ihr möglicherweise im Untermietverhältnis entstehen,
ihrerseits zum Gegenstand einer Auseinandersetzung im Hauptmietverhältnis ma-
chen kann (Art. 97 OR).
4.5.2 Die Standpunkte der Parteien weichen im Ergebnis vorab noch bezüglich
des festzulegenden Termins voneinander ab: Während die Kläger zunächst sinn-
gemäss eine sofortige Verpflichtung der Beklagten zur Erstellung der Abrechnun-

- 23 -
gen verlangten, modifizierten sie ihre Anträge beim ersten Teil der Hauptverhand-
lung (am 10. März 2022) auf eine Erstellung «bis September 2020» hin (gemeint
war damit nur das Ende der letzten betroffenen Periode). Die Beklagte negierte ur-
sprünglich eine Verpflichtung zur Abrechnung mit der Begründung, aufgrund der
Untätigkeit der Hauptvermieterin seien ihr die Hände gebunden. Schon damals si-
cherte sie aber zu, die Abrechnungen zu erstellen, sobald sie ihrerseits über die
Grundlagen verfüge, und präzisierte bei der Hauptverhandlung vom 10. März
2022, es sollte nun möglich sein, die Abrechnungen bis Ende Dezember 2022 zu
versenden.
Mittlerweile hat die Hauptvermieterin unbestrittenermassen gewisse Abrechnun-
gen versandt, und die Beklagte hat darauf auch im Untermietverhältnis für die ers-
ten beiden Perioden am 31. Mai bzw. 17. Juni 2022 die Abrechnungen erstellt, der
Klägerin 1 zugestellt und offenbar auch den errechneten Saldo zugunsten der Mie-
terin ausbezahlt. Es gab auch bereits Kontakte zwischen den Parteien betr. Sich-
tung der Belege, wobei aufgrund eines Missverständnisses eine Anfrage der klä-
gerischen Rechtsvertreterin an die beklagtische Rechtsvertreterin noch nicht be-
antwortet wurde, ob sie direkt mit der zuständigen Liegenschaftsverwalterin in
Kontakt treten dürfe in Zusammenhang mit konkreten Fragen. Die beklagtische
Rechtsvertreterin offerierte bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom
29. Juni 2022 den Klägern bzw. ihrer Rechtsvertreterin einen weiteren Einsichts-
termin, an welchem auch die offenen Fragen gestellt werden könnten. Nach ihrer
eigenen Einschätzung im ersten Teil der Hauptverhandlung sollte die Beklagte in
der Lage sein, sämtliche Abrechnungen bis Ende Dezember 2022 zu erstellen.
4.5.3 Insgesamt rechtfertigt es sich, die Beklagte zu verpflichten, die fehlenden
Nebenkostenabrechnung innert 60 Tagen seit der Rechtskraft des vorliegenden
Entscheids in diesem Punkt zu erstellen.
Im Übrigen ist die inhaltliche Auseinandersetzung mit den Nebenkosten dem
Endentscheid vorzubehalten, ebenso insgesamt die Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen in Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Abrechnung
und zur Zahlung der Saldi. Die Parteien werden sich dazu nach Rechtskraft des
Teilurteils äussern können, und zwar auch zur Korrektheit der bereits erstellten

- 24 -
Abrechnungen, für die bislang keine Gelegenheit für einen umfassenden Aus-
tausch bestand.
4.6 Ansprüche der Beklagten wegen des Zustands bei Rückgabe der Sache
4.6.1 Die Beklagte verlangt von der Klägerin 1 widerklageweise die Erstattung
von Reinigungskosten in Höhe von Fr. 3'080.20 gestützt auf eine Rechnung der
R AG und im Umfang von Fr. 5'000.– die Erstattung von Rückbaukosten gestützt
auf eine Rechnung der S AG. Gemäss Ziff. 1.3 des Mietvertrags sei das Mietob-
jekt im Rohbau vermietet worden und hätte daher von der Klägerin 1 zurückgebaut
werden müssen. Eine ordentliche Reinigung sei nicht erfolgt, vielmehr sei die Sa-
che in desolatem Zustand abgegeben worden, wie aus dem Abnahmeprotokoll
vom 2./12. Oktober und der Mängelrüge vom 15. Oktober 2020 hervorgehe.
4.6.2 Die Kläger machen geltend, man habe die Sache wie vereinbart besenrein
und damit ordnungsgemäss zurückgegeben. Eine Rückbauverpflichtung habe
nicht bestanden, zumal die Beklagte die Einrichtung zu Eigentum übernommen
und im Übrigen einen Umbau geplant habe.
4.6.3 Nach Art. 267 OR muss der Mieter die Sache bei Beendigung der Miete im
Zustand zurückgeben, der sich aus dem vorausgesetzten Gebrauch ergibt.
Art. 267a OR verlangt vom Vermieter, dass er die Sache bei Rückgabe prüft und
allfällige Mängel sofort, d.h. innerhalb weniger Werktage, in spezifizierter Form
rügt, d.h. in einer Weise, aus welcher der Mieter klar ersehen kann, wofür er in An-
spruch genommen werden soll.
Offen bleiben kann, ob sich die Klägerin bei der vorliegenden Art der Beendigung
überhaupt auf Ziff. 3 der Übernahmevereinbarung berufen kann, welche eine be-
senreine Rückgabe vorsah: Die Rückgabe erfolgte entgegen der Auffassung der
Kläger gerade nicht gemäss der Übernahmevereinbarung, sondern im Anschluss
an einen Zahlungsverzug und damit gestützt auf die ordentlichen Bestimmungen
des ursprünglichen Mietvertrags. Die Kläger können immerhin für sich in Anspruch
nehmen, dass allem Anschein nach auch die Beklagte bei der Rücknahme der Sa-
che zunächst nicht die Absicht hatte, einen Rückbau des Mieterausbaus zu verlan-

- 25 -
gen, denn dies geht explizit aus der von ihr vorbereiteten Saldoklausel im Rück-
gabeprotokoll hervor. Auch die spezifizierte Mängelrüge vom 15. Oktober 2020 er-
wähnt den unterlassenen Rückbau gerade nicht. Schon aus diesem Grund kann
die Beklagte dafür keinen Kostenersatz verlangen.
Selbst wenn es sich anders verhielte, stünde einer Verpflichtung der Klägerin 1
zwingendes Recht entgegen: Die Herrichtungs- und Sacherhaltungspflicht des
Vermieters nach Art. 256 Abs. 1 OR steht bei der Miete von Wohn- und Ge-
schäftsräumen nicht vollständig in der Gestaltungsfreiheit der Parteien: Nach
Art. 256 Abs. 2 lit. b OR sind vom Gesetz abweichende Vereinbarungen in Miet-
verträgen über Wohn- oder Geschäftsräume nichtig, soweit solche Klauseln zum
Nachteil des Mieters von der gesetzlichen Ordnung abweichen. Dies ist nach der
langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann nicht der Fall, wenn
die Mieterin für die von ihr in Abweichung von der gesetzlichen Ordnung übernom-
mene Sacherhaltungs- oder -herstellungspflicht eine volle Entschädigung erhält
(BGer 4A_606/2015 v. 19.4.2016 E. 3.1; in Bestätigung insbesondere von BGE
104 II 202 E. 3; ZMP 2020 Nr. 9, Mietgerichtsentscheid E. 3.2.3). Bezüglich der
Beweislast für einen geltend gemachten Nachteil ist entscheidend, ob die Mieterin
vertragliche Rechte vom Vermieter einfordert oder ob sie nur einen Bereiche-
rungsanspruch geltend macht, nachdem sie über längere Zeit hinweg den Vertrag
wie vereinbart vorbehaltlos erfüllt hat bzw. nachdem der vertragliche Anspruch un-
tergegangen ist: Im zweiten Fall ist sie beweisbelastet (BGer 4A_606/2015 v.
19.4.2016 E. 3.3; ZMP 2020 Nr. 9, Obergerichtsentscheid E. 3.3.3.1). Zu präzisie-
ren ist, dass die Frage, ob die konkrete vertragliche Regelung der Parteien im Ver-
gleich zur gesetzlichen Ordnung für die Mieterseite nachteilig ist oder nicht, eine
Rechtsfrage darstellt und daher keines Beweises bedarf (Art. 57 ZPO; so auch
Miet- und Obergericht in ZMP 2020 Nr. 9, MG E. 3.2.3, S. 8 f. bzw. OG E. 3.3.3.2,
S. 21 f.). Wann ein Nachteil anzunehmen ist, hängt von den gesamten Umständen
ab. Massgeblich sind insbesondere die übrigen Leistungen der Parteien, aber
auch die vereinbarte Vertragsdauer, denn je nach der Dauer zwischen der Vor-
nahme einer entsprechenden Leistung durch die Mieterin und dem Vertragsende
verfügt die Investition zur Zeit der Beendigung nicht mehr über einen Restwert, so
dass sich die vertragliche Regelung nicht als nachteilig erweisen kann (ZK-

- 26 -
HIGI/BÜHLMANN, Art. 256 OR N 72). Umgekehrt bedarf ein entstandener Nachteil
insbesondere dann keiner weiteren Begründung, wenn die Mieterin erhebliche In-
vestitionen kurz vor dem Ende des Mietverhältnisses oder gar auf das Ende hin
vornehmen müsste, ohne dafür von der Vermieterin entschädigt zu werden. Denn
diesfalls bliebe sie zwangsläufig auf den Aufwendungen sitzen (vgl. BGer
4A_159/2014 v. 18.6.2014 E. 4.1; CPra-MONTINI/BOUVERAT, Art. 256 OR N 19;
BSK OR I-WEBER, 6. Aufl., Art. 256 OR N 6a; ZMP 2020 Nr. 9). In der Lehre wird
zum Teil der Versuch unternommen, insbesondere bei der Rohbaumiete zwischen
Gebrauchszweck und Gebrauchsmodalitäten zu unterscheiden mit dem Ziel,
schon die (noch) nicht zum vorausgesetzten Gebrauch taugliche Sache als ver-
tragskonform zu definieren und dadurch Entschädigungsansprüche des Mieters
für dessen über die gesetzliche Ordnung hinausgehenden Verpflichtungen auszu-
schliessen. Andere Autoren möchten die Entschädigungspflicht bei Beendigung
der Miete analog zu den Regeln von Art. 260a OR über Änderungen oder Erneue-
rungen der Mieterseite abhandeln, mit der Konsequenz, dass eine Entschädigung
beim Mietende gültig wegbedungen werden könnte (z.B. VISCHER, Die Rohbau-
miete, Diss., Zürich 2014, S. 96 ff. und 143 ff.; SVIT-Komm.-TSCHUDI, 4. Aufl.,
Art. 256 N 59 f.; CARRON, Le bail de locaux nus ou bruts [Rohbaumiete], in: 20e
Séminaire sur le droit du bail, Basel/Neuenburg 2018, S. 81 ff.; insbes. S. 136 ff.).
Dieser Auffassung ist nicht zu folgen, wie schon aus der zitierten Rechtsprechung
hervorgeht. Zwar kommt Art. 260a OR auch bei Rohbaumietverhältnissen und
Mietverträgen mit erweiterter Unterhaltsverpflichtung des Mieters durchaus zur An-
wendung, aber nur wenn es einzig um Erneuerungen und Änderungen des Mie-
ters geht und nicht um die Herstellung oder Erhaltung der Tauglichkeit der Sache
zum vorausgesetzten Gebrauch als solche (ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 260a OR N 4).
Soweit sich die vertragliche Regelung im Sinne von Art. 256 Abs. 2 OR insgesamt
zum Nachteil der Mieterin auswirkt, kann diese den zwingenden Mindeststandard
auch dann durchsetzen, wenn sie den mangelhaften Zustand der Sache schon zur
Zeit des Vertragsschlusses gekannt hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_94/2021 v.
1.2.2022, E. 4.1.1-2, eindringende Feuchtigkeit, welcher selbst mit dem Betrieb
von Entfeuchtungsgeräten nicht beizukommen war).

- 27 -
Dass die Mieterin auch bei der Rohbaumiete das Recht hat, die Sache mit dem
Mieterausbau zurückzugeben, ändert zwar grundsätzlich nichts an ihrer Pflicht zur
Endreinigung (vgl. Art. 259 und 267 OR). Im vorliegenden Fall ist allerdings klar,
dass die Beklagte das Restaurant nicht etwa weiterbetrieben hat. Vielmehr hat sie
die Räume ihrem eigenen Bekunden nach der Hauptvermieterin zurückgegeben,
die sie jetzt im Rahmen einer Zwischennutzung einem neuen Zweck zugeführt hat.
Die dafür notwendigen Umbauten erforderten am Ende so oder anders eine Bau-
reinigung auf Kosten der Hauptvermieterin. Die von der Beklagten im Anschluss
an die Rückgabe vom 12. Oktober 2020 in Auftrag gegebenen Reinigungsarbeiten
stellen sich damit als unnötig dar, so dass der Beklagten dafür kein Schadener-
satzanspruch zusteht. Die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen.
4.7 Abschreibung des Verfahrens infolge Teilverzichts auf die Klage bzw. Wider-
klage
4.7.1 Seit ihrem ersten Parteivortrag anlässlich der Hauptverhandlung haben die
Kläger an den ursprünglich gestellten Anträgen zur Rückerstattung der auf dem
Mietzins entrichteten Mehrwertsteuern im Umfang von total Fr. 37'481.25 gemäss
Ziff. 8 und 9 der ursprünglichen Klage nicht festgehalten.
4.7.2 Die Parteien sind sich sodann heute einig, dass die Mietzinsausstände per
Beendigung des Mietverhältnisses unter Berücksichtigung der Reduktion, welche
die Beklagte der Klägerin 1 wegen der Ausfälle in Zusammenhang mit den staatli-
chen Covid-Massnahmen gewährt hat, nicht wie ursprünglich in der Widerklage
geltend gemacht Fr. 44'426.25 betragen, sondern lediglich Fr. 36'348.75.
4.7.3 In beiden Fällen liegen zwar keine formellen Rückzugserklärungen vor.
Schon wegen der Dispositionsmaxime führen die Teilverzichte jedoch zur Gegen-
standslosigkeit des Verfahrens, was formell in einem Beschluss festzuhalten ist.
4.8 Offene Punkte
Offen bleiben damit die betragsmässig nicht mehr strittige Mietzinsforderung der
Beklagten, die Saldi aus den Nebenkostenabrechnungen 2014/15 bis 2020/21 und
das Schicksal des Mietzinsdepots. Über diese Punkte ist sinnvollerweise erst zu

- 28 -
entscheiden, wenn in Kenntnis der Nebenkostensaldi eine Schlusszahlung be-
stimmt werden kann.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen für den vorliegenden Teilentscheid
5.1 Für die Streitwertberechnung in Zusammenhang mit den Prozesskosten ist
der wirtschaftliche Wert von Haupt- und Widerklage massgeblich – so ist die Be-
stimmung von Art. 94 Abs. 2 ZPO zu verstehen, wonach die Streitwerte zusam-
menzurechnen sind, soweit die Anträge einander nicht ausschliessen. Massge-
blich ist daher, teils entgegen der Auffassung der Parteien, die Entscheidspanne
des Gerichts bei einem vollständigen Obsiegen der einen oder anderen Partei. In
die Berechnung fliessen daher ein:
- Fr. 161'550.– gemäss Ziff. 1 der modifizierten Hauptklage [Auskaufsbetrag
inkl. MWSt]
- Fr. 49'536.00 vorläufiger Streitwert gemäss Ziff. 3 und 4 der modifizierten
Hauptklage (Erstellung der Nebenkostenabrechnungen und Bezahlung der
Saldi)
- Fr. 78'000.– gemäss Ziff. 5-7 der modifizierten Hauptklage [Lohnforderun-
gen]
- Fr. 37'481.25 gemäss der fallen gelassenen ursprünglichen Ziff. 8 der
Hauptklage (Rückerstattung der Mehrwertsteuer)
- Fr. 2'063.10 gemäss Ziff. 8 der modifizierten Hauptklage
- Fr. 44'426.25, später reduziert auf Fr. 36'348.75 Mietzinsforderung gemäss
Ziff. 1 der Widerklage
- Fr. 8'080.20 Schadenersatzforderung gemäss Ziff. 1 der Widerklage
Die arbeitsrechtlichen Ansprüche, die der Kläger 2 geltend macht, sind an sich un-
befristet, so dass bei Anwendung von Art. 92 ZPO grundsätzlich der 20-fache Jah-
reslohn einzusetzen wäre. Indessen hat der Kläger am 1. Januar 2022 das 65. Al-
tersjahr vollendet. Es ist nicht anzunehmen, dass ihn die Beklagte über dieses Da-
tum hinaus beschäftigt hätte, wenn die Übernahmevereinbarung zum Tragen ge-
kommen wäre. Dabei ist nicht zu verkennen, dass der Kläger 2 dennoch die Aus-
stellung eines Arbeitsvertrages auch über das ordentliche Pensionierungsdatum

- 29 -
hinaus verlangt (mod. Hauptklage Ziff. 7), was eigentlich in die Streitwertberech-
nung einfliessen müsste. Das ändert aber nichts daran, dass sich ein vernünftiger
mutmasslicher Beschäftigungszeitraum über den Pensionierungszeitpunkt hinaus
nicht bestimmen lässt. Der 20-fache Jahreslohn kann jedenfalls hier nicht mit dem
Kapitalwert des Arbeitsvertrages gleichgesetzt werden, denn der Beklagte wäre
2042 85 Jahre alt und wird schon lange vorher mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit
nicht mehr erwerbstätig sein. Abgesehen davon wäre zur Bestimmung des Kapi-
talwerts des Arbeitsvertrags auch die kapitalisierte Gegenleistung in Form von zu
leistender Arbeit zu berücksichtigen, so dass der Lohn ohnehin nicht die alleinige
Basis für die Bestimmung des Kapital- und damit des Streitwerts bilden kann.
Bezüglich des Depots von Fr. 50'000.– waren sich die Parteien von Anfang an ei-
nig, dass dieses nach Massgabe des übrigen Prozessergebnisses verwendet wer-
den soll. Über diesen Punkt bestand daher kein Streit, so dass das Depot den wirt-
schaftlichen Wert der Klage nicht beeinflusst und damit nicht in die Streitwertbe-
rechnung einzubeziehen ist.
Auch ursprünglich oder aktuell gestellte Eventualbegehren sind nicht einzubezie-
hen (Art. 91 Abs. 1 ZPO).
Damit beläuft sich der (bis zur Bezifferung der Nebenkostensaldi vorläufige) Streit-
wert insgesamt auf Fr. 381'136.80.
5.2 Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt gemäss Verordnung über die Gerichts-
gebühren daher Fr. 18'370.–, die ordentliche Parteientschädigung gemäss Verord-
nung über die Anwaltsgebühren Fr. 21'020.–. Etwa im Umfang der Hälfte des Streit-
werts erfolgt dessen Berechnung aufgrund periodischer Leistungen. Gestützt auf
§ 4 Abs. 3 GebV und § 4 Abs. 2 AnwGebV ist für den entsprechenden Teil praxis-
gemäss eine Reduktion um einen Drittel vorzusehen, bezogen auf den ganzen
Streitwert bzw. auf die ganze Gebühr daher eine solche um einen Sechstel. Dies
führt zu einer vollen Gerichtsgebühr von Fr. 15'310.– und zu einer vollen Parteient-
schädigung von Fr. 17'520.–. Eine Mehrwertsteuerpflicht wurde nicht geltend ge-
macht.

- 30 -
5.3 Über zwei Punkte (Nebenkosten, unbestrittene Mietzinsschuld) oder insge-
samt einen Teilstreitwert von Fr. 85'884.75 (Fr. 49'536.– + Fr. 36'348.75) ist heute
noch nicht zu entscheiden. Bezüglich der heute anzuordnenden Verpflichtung zur
Erstellung der Abrechnungen über die Nebenkosten sind wie erwähnt (vorn
Ziff. 4.5.3) die Kosten- und Entschädigungsfolgen erst mit dem Endentscheid zu
regeln, denn es hängt auch vom Verhalten der Klägerin 1 nach Vorlage der Ne-
benkostenabrechnungen ab, ob die unterlassene Abrechnung für ihre Art der Pro-
zessführung kausal im Sinne von Art. 107 Abs. 1 ZPO war.
In zwei weiteren Punkten (fallen gelassene Rückforderung der MWSt, Differenz
zwischen der offenen und der ursprünglich eingeklagten Mietzinsschuld, total
Fr. 45'558.60 = Fr. 37'481.25 + Fr. 8'077.50 [Fr. 44'426.25 - Fr. 36'348.75]) hat
eine Erledigung ohne Anspruchsprüfung zu erfolgen. Dies wirkt sich nur auf die
Gerichtsgebühr aus, denn die Parteivertreterinnen hatten bereits Rechtsschriften
zu den Themen verfasst, als der Abstand erfolgte. Bei der Gerichtsgebühr ist eine
Reduktion für den entsprechenden Teil um einen Drittel gestützt auf § 10 Abs. 1
GebV zu veranschlagen: Auch beim Gericht hatten die Punkte damals bereits Auf-
wand verursacht.
5.4 Heute ist über 77.47 % des gesamten Streitwerts zu entscheiden
(Fr. 295'292.05 [Fr. 381'136.80 - Fr. 85'884.75] / Fr. 381'136.80), so dass die volle
Gerichtsgebühr von Fr. 15'310.– auf Fr. 11'861.– zu reduzieren ist. Davon entfal-
len 15.43 % (Fr. 45'558.60 / Fr. 295'292.05) auf eine Erledigung ohne Anspruchs-
prüfung. Insgesamt ist die Gerichtsgebühr daher auf Fr. 11'251.– festzusetzen
(Fr. 10'031.– [Fr. 11'861.– x 84.57 %] + Fr. 1'220.– [2/3 x 11'861.– x 15.43 %]).
Davon haben die Kläger die Kosten bezüglich der Abstands von der Mehrwert-
steuer-Rückforderung (die 82.27 % aller ohne Anspruchsprüfung zu erledigenden
Punkte ausmacht) oder Fr. 1'004.– zu übernehmen. Weiter haben sie die Kosten
in Zusammenhang mit der Entschädigung gemäss Ziff. 1 der modifizierten Klage,
mit den arbeitsrechtlichen Forderungen sowie mit der Forderung gemäss Ziff. 8
der modifizierten Klage zu tragen, die mit Fr. 241'613.10 (Fr. 161'550.– +
Fr. 78'000.– + Fr. 2'063.10) 96.7 % des Streitwerts ausmachen, über den heute
eine Anspruchsprüfung zu erfolgen hat (Fr. 241'613.10 / [Fr. 295'292.05 -

- 31 -
Fr. 45'558.60]). Dies entspricht einem Betrag von Fr. 9'700.– (Fr. 10'031.– x
96.7 %). Die Gerichtskosten für den vorliegenden Teilentscheid sind daher im Um-
fang von Fr. 10'704.– (Fr. 1'004.– + Fr. 9'700.–) den Klägern und im Restbetrag
von Fr. 547.– der Beklagten aufzuerlegen.
5.5 Bei der Parteientschädigung ist wie erwähnt die Erledigung ohne Anspruchs-
prüfung nicht von Bedeutung. Heute steht ein Teilstreitwert von Fr. 295'292.05 zur
Debatte (77.47 % der gesamten Streitsumme von Klage und Widerklage). Die Klä-
ger obsiegen lediglich im Umfang von Fr. 8'080.20 (Schadenersatzforderung ge-
mäss Ziff. 1 der Widerklage) oder zu 2.74 % bezüglich der heute einzubeziehen-
den Punkte. Damit haben sie der Beklagten eine auf 94.52 % (97.26 % - 2.74 %)
reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
mit dem heutigen Teilentscheid erst über 77.47 % des gesamten Streitwerts zu
befinden ist. Geschuldet ist damit ein Betrag von Fr. 12'830.– (Fr. 17'520.– x
77.47 % x 94.52 %).
(…).»
* * * * * * *
Aus dem Urteil des Obergerichts NG220015-O vom 21. Juni 2023 (Weiterzug
ans Bundesgericht offen; Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwanden, Bantli Keller, Pa-
hud; Gerichtsschreiber Widmer):
«(…)
1.
1.1. Die Klägerin 1, Widerbeklagte 1 und Berufungsklägerin 1 (fortan: Berufungs-
klägerin 1) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, die u.a. die operative Füh-
rung von Gastronomiebetrieben sowie deren Vermietung bezweckt.

- 32 -
1.2. Mit Mietvertrag vom 9. bzw. 26. April 2001 vermietete die Stiftung V
(Schweiz; fortan: Hauptvermieterin) der Berufungsklägerin 1 Geschäftsräumlich-
keiten in der Überbauung «Z» an der N.-strasse Y in Zürich zum Betrieb eines
Restaurants. Mietbeginn war der 1. Januar 2001. Der Berufungsklägerin 1 wurden
Optionsrechte eingeräumt, den Vertrag nach Ablauf einer ersten festen Mietver-
tragsdauer von zehn Jahren (31. Dezember 2010) je um fünf weitere Jahre bis
31. Dezember 2015 bzw. 31. Dezember 2020 zu verlängern. Die Berufungskläge-
rin 1 übte die erste Option form- und fristgerecht aus. Sie vermietete das Mietob-
jekt dem Kläger 2, Widerbeklagten 2 und Berufungskläger 2 (fortan: Berufungsklä-
ger 2) unter, welcher darin als Einzelunternehmer ein Restaurant betrieb (vgl.
[Übernahmevertrag] Präambel).
1.3. Die Hauptvermieterin und die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbe-
klagte (fortan: Berufungsbeklagte) beabsichtigten die Überbauung «Z» im Verlaufe
des Jahres 2015 umzubauen und zu erweitern. Dabei war vorgesehen, dass das
Restaurant des Berufungsklägers 2 geschlossen und das Mietobjekt in die Ge-
schäftsflächen der Berufungsbeklagten integriert werde. Am 2. September 2014
schlossen die Berufungsbeklagte und die Berufungskläger eine «Vereinbarung zur
Übernahme eines Mietvertrages» (nachfolgend: Übernahmevereinbarung). Darin
vereinbarten sie, dass die Berufungsbeklagte per 1. Januar 2015 anstelle der Be-
rufungsklägerin 1 als Mieterin in den Mietvertrag mit der Hauptvermieterin eintrete
und diesen sowie die Betriebseinrichtung der Berufungsklägerin 1 übernehme. Im
Gegenzug verpflichtete sich die Berufungsbeklagte zum einen, den Berufungsklä-
gern für die Übernahme des Mietvertrages und der Betriebseinrichtungen einen
pauschalen Betrag von Fr. 150'000. zu bezahlen (Ziff. 4). Zum anderen räumte
sie dem Berufungskläger 2 eine Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages mit
bestimmten Konditionen in einem Gastronomiebetrieb der Beklagten ein (Ziff. 5).
Weil bei Abschluss der Vereinbarung unklar war, auf welchen Termin hin die Beru-
fungsbeklagte das Mietobjekt für sich beanspruchen werde, räumte die Berufungs-
beklagte dem Berufungskläger 2 «die Möglichkeit» ein, die Mieträumlichkeiten
zum Betrieb des Restaurants vorübergehend weiter zu nutzen gegen eine Ent-
schädigung von Fr. 5'000. pro Monat zzgl. der Nebenkosten. Weiter vereinbarten
die Parteien, dass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger 2 den Zeitpunkt

- 33 -
der Übernahme der Betriebseinrichtungen und der Schliessung des Restaurants
mit einer Frist von drei Monaten schriftlich anzeige und eine Erstreckung der Nut-
zung ausgeschlossen sei (Ziff. 3). Die Parteien stellten die Vereinbarung insge-
samt unter den Vorbehalt, dass zwischen der Hauptvermieterin und der Beru-
fungsbeklagten bis 31. Dezember 2014 ein Nachtrag zustande komme, wonach
die Hauptvermieterin der Vertragsübernahme zustimme und das Mietobjekt an-
schliessend unter Auflösung des Mietvertrages in den Haupt(miet)vertrag zwi-
schen ihr und der Berufungsbeklagten integriert werde (Ziff. 6).
1.4. Per 1. Januar 2015 trat die Berufungsbeklagte anstelle der Berufungsklägerin
1 in den Mietvertrag ein. Der Berufungskläger 2 führte das Restaurant in den
Mieträumlichkeiten daraufhin als Untermieter weiter. Weil die Hauptvermieterin
nach Abschluss der Vereinbarung ein grösseres, bis heute nicht realisiertes Um-
bauprojekt plante, in dessen Rahmen Teile der Überbauung «Z» abgebrochen und
neu gebaut werden sollen, zeigte die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger 2
weder im Verlauf des Jahres 2015 noch zu einem späteren Zeitpunkt die Schlies-
sung des Restaurants und die Übernahme der Betriebseinrichtung an.
1.5. Infolge finanzieller Schwierigkeiten des Berufungsklägers 2 wurde die Wei-
ternutzungsvereinbarung bzw. das Untermietverhältnis im Anschluss an eine Zah-
lungsverzugskündigung der Berufungsbeklagten vom 27. Februar 2020 und wei-
tere Korrespondenz letztlich mit Kündigung der Berufungsbeklagten vom
19. März 2020 per Ende September 2020 aufgelöst.
1.6. Mit Schreiben vom 8. August 2020 erklärte der Berufungskläger 2 der Beru-
fungsbeklagten die Ausübung der Option auf Abschluss eines Arbeitsvertrages.
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2020 sandte er der Berufungsbeklagten die Schlüs-
sel für das Mietobjekt zu und verlangte u.a. die Auszahlung des Pauschalbetrags
von Fr. 150'000. zzgl. MWST und die Zustellung eines Arbeitsvertrages. Die Be-
rufungsbeklagte lehnte es unter Hinweis auf das nicht verwirklichte Umbauprojekt
ab, den Forderungen des Berufungsklägers 2 nachzukommen, und verwies diesen
auf den Rechtsweg.

- 34 -
2.
2.1. Mit Gesuch vom 4. Dezember 2020 machten die Berufungskläger bei der
Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich ein Schlichtungsverfahren anhängig, in
dessen Rahmen die Berufungsbeklagte Widerklage erhob.
2.2. Gestützt auf die daraufhin mangels Einigung ausgestellte Klagebewilligung
vom 1. April 2021 klagten die Berufungskläger mit Eingabe vom 7. Mai 2021 beim
Mietgericht Zürich (fortan: Vorinstanz). Mit anlässlich der Hauptverhandlung vom
10. März 2022 modifiziertem Rechtsbegehren beantragte die Berufungsklägerin 1
u.a. die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Pauschalentschädigung
von Fr. 150'000. zzgl. MWST und Verzugszins; der Berufungskläger 2 verlangte
u.a. die Feststellung, dass er sich seit 1. Oktober 2020 in einem ungekündigten
Arbeitsverhältnis zur Beklagten befinde, und machte Lohnforderungen in Höhe
von Fr. 78'000. brutto zzgl. Verzugszins geltend. Die Berufungsbeklagte trug auf
Abweisung dieser Begehren der Berufungskläger an (soweit darauf einzutreten
sei). Am 26. September 2022 fällte die Vorinstanz ein Teilurteil, mit dem sie u.a.
die vorstehend erwähnten Begehren der Berufungskläger abwies. (…) Zum detail-
lierten Verfahrensverlauf vor Vorinstanz sei auf die Erwägungen im angefochtenen
Entscheid sowie die Akten der Vorinstanz verwiesen.
2.3. Gegen das Teilurteil vom 26. September 2022 erhoben die Berufungskläger
mit Eingabe vom 26. Oktober 2022 Berufung mit den eingangs angeführten Beru-
fungsanträgen. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Nachdem die Be-
rufungskläger den ihnen auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 10'000. innert Frist
geleistet hatten, wurde der Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 20. Dezember
2022 Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt. Mit Eingabe vom
1. Februar 2023 erstattete die Berufungsbeklagte rechtzeitig die Berufungsantwort
mit den vorstehend genannten Anträgen. Mit Eingabe vom 2. März 2023 bezogen
die Berufungskläger im Rahmen ihres allgemeinen Replikrechts Stellung zur Beru-
fungsantwort. Der Berufungsbeklagten wurde die Eingabe der Berufungskläger
vom 2. März 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt. Eine weitere Eingabe ging nicht
mehr ein. Das Verfahren ist spruchreif.

- 35 -
3.
3.1. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Teilendentscheid in einer vermögens-
rechtlichen Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 10'000. (zum Streit-
wert vgl. unten E. 11.2), womit die Berufung das zutreffende Rechtsmittel ist (vgl.
Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufungskläger reichten ihre Berufung
am 26. Oktober 2022 und somit innert 30 Tagen seit Zustellung der Entscheidbe-
gründung am 28. September 2022 ein (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufung enthält
Anträge sowie eine Begründung und der für das Berufungsverfahren verlangte
Kostenvorschuss wurde, wie bereits erwähnt, rechtzeitig geleistet (Art. 59 Abs. 2
lit. f ZPO). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
3.2. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue
Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur zuzulassen, wenn sie
(a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).
Auf allfällige neue Behauptungen und Beweismittel ist, soweit erforderlich, im
entsprechenden Sachzusammenhang einzugehen.
4.
4.1 Die Übernahmevereinbarung vom 2. September 2014, aus der die Beru-
fungskläger die geltend gemachten Ansprüche ableiten, weist miet-, kauf- und ar-
beitsvertragliche Elemente auf. In personeller Hinsicht betrifft die vorliegende
Streitigkeit zudem die geschäftliche Tätigkeit von zwei im Handelsregister einge-
tragenen Parteien und einer nicht im Handelsregister eingetragenen Partei. Es
stellten sich daher mit Bezug auf die sachliche Zuständigkeit verschiedene Ab-
grenzungsfragen (vgl. §§ 29-21; Art. 6, Art. 15 Abs. 2 und Art. 71 ZPO). Die Vor-
instanz setzte sich mit diesen Abgrenzungsfragen vertieft auseinander und bejahte
schliesslich ihre sachliche Zuständigkeit für die Beurteilung sämtlicher Begehren.
Dies wird im Berufungsverfahren von keiner Partei beanstandet und es besteht
kein Anlass, darauf von Amtes wegen zurückzukommen.

- 36 -
4.2. In der Sache geht es im Berufungsverfahren um zwei Fragen: Einerseits ist
zu klären, ob die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin 1 einen Pauschalbe-
trag von Fr. 150'000. zzgl. MWST und Zins zu bezahlen hat. Andererseits ist zu
prüfen, ob zwischen der Berufungsbeklagten und dem Berufungskläger 2 ein Ar-
beitsverhältnis besteht und Erstere dem Letzteren Lohn (Fr. 78'000. zzgl. Zins)
sowie die Ausstellung eines Arbeitsvertrages schuldet. Die Berufungskläger stüt-
zen ihre behaupteten Ansprüche auf Ziff. 4 (die Berufungsklägerin 1) resp. Ziff. 5
(der Berufungskläger 2) der Übernahmevereinbarung vom 2. September 2014. Die
Berufungsbeklagte bestritt die Ansprüche der Berufungskläger. Sie machte gel-
tend, die Übernahmevereinbarung sei im Hinblick auf die Realisierung des Bau-
vorhabens abgeschlossen worden und die Wirksamkeit der Vereinbarung sei im
Sinne einer Suspensivbedingung vom Zeitpunkt des Baubeginnes abhängig gewe-
sen.
4.3. Die Vorinstanz erwog, es liege ein reiner Auslegungsstreit vor und die Par-
teien seien sich einig, dass ausser der Übernahmevereinbarung keine weiteren
konkreten Willensäusserungen gegenüber der Gegenpartei für den Vertragsinhalt
von Belang seien. Die Aufgabe des Gerichts reduziere sich daher auf eine Ausle-
gung der Übernahmevereinbarung nach dem Vertrauensprinzip. Vom Wortlaut her
seien der Entschädigungsanspruch nach Ziff. 4 und die Option zum Abschluss ei-
nes Arbeitsvertrages nach Ziff. 5 klar an die Anzeige des Übernahmetermins
durch die Beklagte in Ziff. 3 der Vereinbarung geknüpft. Die Übernahmeerklärung
gemäss Ziff. 3 habe ähnlich wie eine Kündigung die Funktion einer Potestativbe-
dingung. Als Gestaltungsrecht hätte sie den Mietvertrag beendigt und die Ansprü-
che der Berufungskläger entstehen lassen. Die Übernahmevereinbarung sei vor
dem Hintergrund abgeschlossen worden, dass gemäss dem Mietvertrag mieter-
seits eine Option auf Vertragsverlängerung bis Ende 2020 bestanden habe. Mit
den bei einer Übernahme versprochenen Gegenleistungen habe die Berufungsbe-
klagte sich im Hinblick auf das geplante Bauprojekt die Möglichkeit einer vorzeiti-
gen Beendigung des Mietvertrags erkauft. Aus dem Umstand, dass den Beru-
fungsklägern in Ziff. 3 die «Möglichkeit» eingeräumt wurde, das Restaurant bis zur
Übernahmeerklärung weiter zu betreiben, könne nicht geschlossen werden, die

- 37 -
Berufungskläger hätten die Suspensivbedingung für die Entstehung ihrer Ansprü-
che selber herbeiführen können sollen. Es stimme zwar, dass die Weiterführung
des Restaurantbetriebes durch die Berufungskläger nicht den Charakter einer
Pflicht gehabt habe. Die Konstruktion der Vereinbarung habe den fortgesetzten
Betrieb aus Sicht der Berufungskläger aber zur Obliegenheit gemacht, denn bei
einer vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages gestützt auf Vertrag oder Gesetz
hätten sie riskiert, dass die Berufungsbeklagte nie eine Übernahmeerklärung aus-
spreche und damit auch die Voraussetzungen für die Entstehung der Ansprüche
nach Ziff. 4 und 5 der Vereinbarung nicht schaffe, so wie es letztlich auch gesche-
hen sei. Die Berufungsbeklagte habe den Eintritt der ihr vertraglich eingeräumten
Potestativbedingung auch nicht im Sinne von Art. 156 OR wider Treu und Glauben
verhindert. Vielmehr seien es die Berufungskläger gewesen, die mit ihrem Zah-
lungsverzug die einvernehmliche Rückgabe der Sache am 8. Oktober 2020 her-
beigeführt hätten, ohne dass es je zu einer Übernahmeerklärung der Berufungsbe-
klagten gekommen wäre. Die Vorinstanz wies die strittigen Begehren deshalb ab.
5.
5.1. Die Berufungskläger werfen der Vorinstanz im Zusammenhang mit der be-
schriebenen Vertragsauslegung zahlreiche Rechtsverletzungen vor (Art. 29 Abs. 1
und 2 BV, Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 55 Abs. 1 ZPO und Art. 18 OR). Zusammenfas-
send machen sie geltend, die Vorinstanz habe die Rangordnung der Auslegungs-
methoden verletzt. Keine der Parteien habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
den tatsächlichen Willen gehabt, die Entschädigung gemäss Ziff. 4 und die Option
gemäss Ziff. 5 der Übernahmevereinbarung von der Bedingung des Baubeginns
oder der Erteilung der Baubewilligung abhängig zu machen. Hätten sie einen ent-
sprechenden Willen gehabt, hätten sie, wie in Ziff. 4 Abs. 2 oder Ziff. 6 der Verein-
barung, ausdrücklich eine solche Bedingung in den Vertragstext aufgenommen.
Die Berufungsbeklagte habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mit der
Möglichkeit gerechnet, dass die Baubewilligung nicht erteilt werden könnte, wie sie
vor Vorinstanz selbst ausgeführt habe. Erst als sie im Jahr 2020 zur Zahlung der
Entschädigung aufgefordert worden sei, habe sie realisiert, dass sie den Vertrag
so nicht geschlossen hätte, wenn sie mit der Möglichkeit des ausbleibenden Bau-
beginns gerechnet hätte. Massgeblich sei jedoch nicht dieser nachträgliche Wille

- 38 -
der Berufungsbeklagten, sondern der übereinstimmende Parteiwille im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses. Es sei deshalb rechtlich nicht haltbar, dass die Vorinstanz
den Vertrag nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt habe. Zudem habe die Vo-
rinstanz bei ihrer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu Unrecht auf das Ver-
ständnis eines abstrakten Dritten und nicht auf den Horizont des Erklärungsemp-
fängers abgestellt, einseitig nur die Interessenlage und Argumente der Berufungs-
beklagten berücksichtigt, Sachverhaltselemente herangezogen, die von keiner
Partei behauptet worden seien und dem Wortlaut keine genaue Beachtung ge-
schenkt. Bei richtiger Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hätte die Vorinstanz
zum Schluss gelangen müssen, dass die Entschädigung und die Option nicht von
der Bedingung des Baubeginns oder einer Übernahmeerklärung durch die Beru-
fungsbeklagte abhängig seien.
5.2. Die Berufungsbeklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, die Vorinstanz
habe das Vorliegen eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens geprüft und
verneint. Die Parteien hätten aus der Übernahmevereinbarung unterschiedliche
Ansprüche abgeleitet, was zum Ausdruck bringe, dass ihr Verständnis der Verein-
barung nicht dasselbe gewesen sei. Folglich habe die Vorinstanz die Übernahme-
vereinbarung zu Recht nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Sollte das Oberge-
richt zu einem anderen Schluss gelangen, wäre die Sache zur Ergänzung des
Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen und wären die von ihr prozess-
konform offerierten Zeugen zu ihrem Willen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu
befragen.
Entgegen der Auffassung der Berufungskläger sei auch die vorinstanzliche
Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht zu beanstanden. Aus dem
Wortlaut der massgeblichen Vertragsbestimmungen im Einzelnen sowie im Ge-
samtzusammenhang sowie mit Blick auf die Interessenlage der Parteien ergebe
sich, dass die Entstehung der Entschädigungsforderung von Fr. 150'000. und der
Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zweierlei vorausgesetzt habe: Einer-
seits die Übernahme des Mietvertrages per 1. Januar 2015 und andererseits die
«Übernahme (Übernahmeerklärung / 'Anzeige') der Betriebseinrichtung». Dieses
Auslegungsergebnis sei auch ausgewogen: Die Berufungskläger hätten während

- 39 -
der (vorübergehend fortgesetzten) Nutzung des Mietobjekts von einem reduzierten
Nutzungsentgelt profitieren können und sollten bei einem kurzfristigen Entzug des
Nutzungsrechts als Folge der Realisierung des Bauvorhabens eine Entschädigung
sowie die Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages erhalten. Auf der anderen
Seite sollte sie, die Berufungsbeklagte, die Möglichkeit erhalten, sich durch Erklä-
rung der Übernahme und Leistung einer Entschädigung kurzfristig das Verfü-
gungsrecht über das Mietobjekt zu verschaffen, um das Bauvorhaben mit der
Hauptvermieterin realisieren zu können.
6.
6.1. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit besteht das Ziel der Vertragsauslegung
in erster Linie darin, den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzu-
stellen (sog. subjektive Auslegung). Erst wenn ein tatsächlich übereinstimmender
Wille nicht festgestellt werden kann bzw. unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung
des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Ver-
trauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang
sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (sog.
objektivierte oder normative Auslegung; vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 143 III 157
E. 1.2.2; BGE 142 III 239 E. 5.2.1; BGE 123 III 35 E. 2.b; BGer 4A_64/2020 vom
6. August 2020 E. 5; BGer 4A_166/2020 vom 23. Juli 2020 E. 3; BGer
5A_336/2019 vom 9. Juni 2020 E. 5.1).
6.2. Ein Vertrag ist als bedingt anzusehen, wenn seine Wirksamkeit oder einzelne
seiner Wirkungen von einem nach den Vorstellungen der Parteien ungewissen zu-
künftigen Ereignis abhängig gemacht werden (Art. 151 Abs. 1 OR; BGE 135 III
433 E. 3.1; BGE 122 III 10 E. 4b; zuletzt BGer 2C_667/2021 vom 11. März 2022
E. 4.3). Die Bedingung stellt ein wesentliches Element der Privatautonomie dar, da
sie dem einzelnen Rechtssubjekt ermöglicht, objektiv irrelevanten, aber subjektiv
wichtigen Erwartungen, Möglichkeiten und Motiven Rechtswirksamkeit zu verlei-
hen. Bedingungen können ausdrücklich (geläufig sind Formulierungen wie «falls»,
«wenn», «sofern» usw.) oder stillschweigend vereinbart werden (BSK OR I-WID-
MER/COSTANTINI/EHRAT, 7. Aufl. 2020, Vor Art. 151 -157 OR N 1 f.; OFK OR-
WUFFLI, 4. Aufl. 2022, Art. 151 N 1; CHK OR-ROTH PELLANDA, 3. Aufl. 2016,

- 40 -
Art. 151 N 6 und 25; HONSELL, KUKO OR, 1. Aufl. 2014, Art. 151 N 1). Letzteres ist
allerdings nur dann anzunehmen, wenn ein eigentlicher bedingender Regelungs-
wille der Parteien vorliegt. Sind die Parteien von bestimmten Annahmen über künf-
tige Entwicklungen ausgegangen, die sich nicht verwirklichen, liegt nicht eine Be-
dingung, sondern allenfalls ein Grundlagenirrtum vor (BUCHER, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl. 1988, §28 S. 506;
KOLLER, OR AT, Band I, 5. Aufl. 2023, Rz. 77.06 ff. und 79.08 ff.; BK-Becker, 2.
Aufl. 1945, Vorbem. zu Art. 151-157 OR N 21 ff. vgl. auch Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
und zum Irrtum über einen künftigen Sachverhalt BGE 118 II 297 E. 2b; BGer
4A_335/2018 vom 9. Mai 2019 E. 5.1.1).
7.
7.1. Zu beachten ist vorab, dass die Berufungsbeklagte zum einen ausführte, die
Wirksamkeit der gesamten Übernahmevereinbarung sei im Hinblick auf die Reali-
sierung des Bauvorhabens im Sinne einer Suspensivbedingung von der Anzeige
der Betriebsschliessung abhängig gemacht worden. Demgegenüber behauptete
sie zum andern, keine der Parteien habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an
den Fall gedacht, dass das Bauprojekt weder in den nächsten Monaten noch in
den nächsten Jahren realisiert werden würde. Wenn aber die Beklagte im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses nicht an diesen Fall dachte, kann sie nicht den tat-
sächlichen Willen gehabt haben, den Entschädigungsanspruch und das Options-
recht im Hinblick auf diesen Fall von einer zusätzlichen Suspensivbedingung ab-
hängig zu machen. Die Abnahme von weiteren Beweisen zu ihrem tatsächlichen
Willen erübrigt sich. Der Berufungsbeklagten wurde offensichtlich erst nachträglich
bewusst, dass eine entsprechende Bedingung sinnvoll gewesen wäre. Im Weite-
ren wird auch nicht konkret behauptet, die Berufungskläger hätten ihrerseits (über-
einstimmend) den tatsächlichen Willen gehabt, die Wirksamkeit der Vereinbarung
an eine entsprechende Suspensivbedingung zu knüpfen. Auf einen allenfalls
denkbaren Grundlagenirrtum berief sich die Berufungsbeklagte im Übrigen nicht.
7.2 Es gilt, die Übernahmevereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszule-
gen.

- 41 -
7.2.1.Die Berufungsbeklagte versprach den Berufungsklägern in Ziff. 4 der Über-
nahmevereinbarung eine Pauschalentschädigung von Fr. 150'000. zzgl. MWST
als Gegenleistung «für die Übernahme des Mietvertrages gemäss Ziff. 1 und der
Betriebseinrichtung gemäss Ziff. 2». Entgegen der Auslegung der Vorinstanz ist
die Pauschalentschädigung vom Wortlaut her somit nicht an Ziff. 3, sondern an die
Ziff. 1 und 2 der Übernahmevereinbarung geknüpft. Weder in Ziff. 1 oder Ziff. 2
noch in Ziff. 4 findet sich etwas, was darauf hindeuten könnte, dass die Berufungs-
beklagte den Mietvertrag und/oder die Betriebseinrichtungen nur bei Baubeginn
oder bei effektiver Beanspruchung des Mietobjekts übernehmen würde. Im Ge-
genteil: Gemäss Ziff. 1 der Übernahmevereinbarung erfolgt die Übernahme des
Mietvertrages per 1. Januar 2015 und soll der Mietvertrag anschliessend aufgelöst
und das Mietobjekt in den bereits bestehenden Hauptmietvertrag zwischen der
Berufungsbeklagten und der Hauptvermieterin integriert werden (vgl. auch Ziff. 6).
Dies verträgt sich nicht mit einem allfälligen Schwebezustand bis zum Baubeginn.
In Ziff. 4 Abs. 2 der Übernahmevereinbarung trafen die Parteien sodann ausdrück-
lich eine Regelung für das ungewisse zukünftige Ereignis der rechtzeitigen Rück-
gabe des Mietobjekts: So sollte der Anspruch auf die Pauschalentschädigung ent-
fallen, wenn die Berufungskläger entgegen der Vereinbarung die Übergabe auf
den von der Berufungsbeklagten angezeigten Termin verweigern sollten. Umge-
kehrt findet sich in Ziff. 4, obwohl die Parteien den Übernahmevertrag gemäss
Präambel «zur Umsetzung» des Bauprojekts abschlossen, keine Regelung für das
ungewisse zukünftige Ereignis der Realisierung des Bauvorhabens. Dies deckt
sich mit der Behauptung der Berufungsbeklagten, die Parteien hätten nicht daran
gedacht, dass das Bauprojekt noch während Jahren nicht realisiert werden
könnte.
7.2.2. Entgegen der Vorinstanzund der Berufungsbeklagten lässt sich aber
auch aus Ziff. 4 Satz 2 («Die Auszahlung der Entschädigung ist fällig 10 Tage
nach Übernahme der Betriebseinrichtungen») in Verbindung mit Ziff. 3 Abs. 2
Lemma 1 der Übernahmevereinbarung («Die [Berufungsbeklagte] zeigt [dem Be-
rufungskläger] den Zeitpunkt der Übernahme der Betriebseinrichtungen […] mit ei-
ner Frist von 3 Monaten schriftlich an.») nicht ableiten, dass es für die Übernahme

- 42 -
der Betriebseinrichtungen einer zusätzlichen Anzeige der Berufungsbeklagten be-
dürfte. Dass die Pauschalentschädigung erst nach der Übergabe des Mietobjekts
und Übernahme der Betriebseinrichtungen fällig werden sollte, erklärt sich ohne
Weiteres mit der vorstehend beschriebenen Resolutivbedingung für den Fall einer
verspäteten Rückgabe des Mietobjektes. Wie sich sodann aus der Überschrift
«Übernahmetermin» ergibt, befasst sich Ziff. 3 der Übernahmevereinbarung nicht
mit der Frage, ob die Betriebseinrichtungen übernommen werden, sondern mit der
Frage, wann die Betriebseinrichtungen übernommen werden. Da bei Vertrags-
schluss noch unklar war, auf welchen Termin hin die Berufungsbeklagte das Miet-
objekt für sich beanspruchen werde, räumte sie dem Berufungskläger 2 die «Mög-
lichkeit» ein, das Mietobjekt «vorübergehend» weiter zu nutzen. Eine Möglichkeit
ist nach dem allgemeinen Sprachverständnis eine Gelegenheit und keine Pflicht
oder Obliegenheit, wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid annahm. Be-
stand aber keine Pflicht oder Obliegenheit zur Weiterführung des Restaurants,
kann der Anzeige der Übernahme für den Fall einer Weiterführung von vornherein
keine konstitutive Bedeutung für die Pauschalentschädigung zukommen. Betrach-
tet man Ziff. 3 als Ganzes, so lässt sich daraus vielmehr schliessen, dass die Par-
teien höchstens mit einer kurzzeitigen Weiternutzung des Mietobjekts durch den
Berufungskläger 2 rechneten. Dies zeigt sich zum einen daran, dass sie lediglich
die Auflösung der Weiternutzungsvereinbarung durch die Berufungsbeklagte re-
gelten (und dabei die gesetzliche Kündigungsfrist für die Miete von Geschäftsräu-
men unterschritten [vgl. Art. 266d OR]), und zum anderen daran, dass sie für eine
allfällige weitere Nutzung des Mietobjekts ab 1. Januar 2015 einen deutlich tiefe-
ren als den bisherigen Nettomietzins vereinbarten (Fr. 5'000. statt Fr. 8'676.
[vgl. act. 3/3 Ziff. 1]). Auch Ziff. 3 bestätigt somit, dass die Parteien im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses nicht daran dachten, dass das Bauprojekt noch während
Jahren nicht realisiert werden könnte (vgl. E. 7.1. hiervor). Sie bietet jedoch keine
Grundlage für die Annahme einer Suspensivbedingung.
7.2.4. Das Gleiche legt Ziff. 5 der Übernahmevereinbarung betreffend die Op-
tion zum Abschluss eines Arbeitsvertrages nahe. Auch darin erfolgt die Einräu-
mung des Optionsrechts vom Wortlaut her endgültig und ohne Rücksicht auf den
Baubeginn oder eine zusätzliche Erklärung der Berufungsbeklagten (vgl. Ziff. 5

- 43 -
Satz 1: «Die [Berufungsbeklagte] gewährt [dem Berufungskläger 2] eine Option
zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zu folgenden Rahmenbedingungen […]»).
An eine «Anzeige des Übernahmetermines» knüpft nur, aber immerhin der spät-
möglichste Zeitpunkt für die Ausübung der Option. Dies lässt wiederum darauf
schliessen, dass die Parteien mit einer entsprechenden Übernahmeanzeige rech-
neten, weil sie nicht an die Möglichkeiten dachten, dass das Bauprojekt noch län-
ger nicht verwirklicht werden könnte.
7.3. Zusammenfassend ist die Übernahmevereinbarung somit nicht so zu
verstehen, dass der Anspruch auf die Pauschalentschädigung und die Einräu-
mung der Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages im Sinne einer Suspensiv-
bedingung vom Baubeginn oder einer Übernahmeanzeige der Berufungsbeklagten
abhängig wären. Es ist deshalb nachfolgend auf die weiteren Parteivorbringen ein-
zugehen.
8.
8.1. Die Berufungsbeklagte machte vor Vorinstanz subsidiär eine Vertrags-
lücke geltend, die nach dem hypothetischen Parteiwillen zu ergänzen sei. Die Ent-
schädigung und die Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages seien als Ge-
genleistung für eine Auflösung des Mietvertrages mehrere Jahre vor Ablauf der
möglichen Mindestvertragsdauer (31. Dezember 2020) gedacht gewesen. Zu einer
solchen Auflösung mehrere Jahre vor Ablauf der Mindestvertragsdauer sei es
nicht gekommen. Die Berufungskläger hätten das Mietobjekt während sechs Jah-
ren zu einem reduzierten Mietzins weiter nutzen können und dürften dies bei re-
gelmässiger Zahlung des Mietzinses auch heute noch. Unter diesen Umständen
 so die Berufungsbeklagte weiter  wäre es in krasser Weise rechtsmissbräuch-
lich (Art. 2 Abs. 2 ZGB), wenn sie die Berufungskläger für das Nichtbezahlen der
reduzierten Mietzinse und die selbstverschuldete Geschäftsaufgabe auch noch
fürstlich belohnen müsste.
8.2. Damit spricht die Berufungsbeklagte die Anpassung des Vertrages an
veränderte Verhältnisse an (sog. clausula rebus sic stantibus), welche das Bun-
desgericht in älteren Fällen als einen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsver-

- 44 -
bots nach Art. 2 ZGB behandelte (BGE 107 II 343 E. 2), während es die dogmati-
sche Grundlage für die Vertragsanpassung in der jüngeren Rechtsprechung offen
liess (vgl. BGE 127 III 300 E. 5b). Veränderte Verhältnisse liegen nach einem Teil
der Lehre auch dann vor, wenn sich die Verhältnisse nach Vertragsschluss in un-
vorhergesehener Weise nicht geändert haben (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, OR
AT I, 11. Aufl. 2020, §12 Rz. 1302). Wie bereits gezeigt, rechneten die Parteien im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit einer Realisation des Umbaus. Mit dem Um-
bau konnte indes aus juristischen Gründen bis heute nicht begonnen werden. Der
Berufungskläger 2 konnte sein Restaurant deshalb auch in den knapp sechs Jah-
ren nach dem 1. Januar 2015 weiter betreiben, bis die Berufungsbeklagte das Un-
termietverhältnis nach wiederholten Mietzinsrückständen per Ende September
2020 auflöste. Es stellt sich die Frage, ob und allenfalls wie die Übernahmeverein-
barung an die unerwartet ausgebliebene Verhältnisänderung anzupassen ist.
8.3. Verträge sind so zu erfüllen, wie sie vereinbart worden sind («pacta
sunt servanda»), soweit die Parteien nicht einvernehmlich eine neue Vertragsre-
gelung treffen. Zwar ist nach dem Grundsatz der «clausula rebus sic stantibus»
eine richterliche Anpassung auch gegen den Willen einer Partei möglich, wenn
sich die Umstände nach Vertragsabschluss so grundlegend ändern, dass eine
gravierende Äquivalenzstörung eintritt (BGE 135 III 1 E. 2.4 S. 9 f.; vgl. BGE 138 V
366 E. 5.1 S. 371; 127 III 300 E. 5b S. 304 f. mit Hinweisen). Voraussetzung für
eine richterliche Vertragsanpassung ist aber, dass die Verhältnisänderung beim
Abschluss des Vertrags weder voraussehbar noch vermeidbar war (BGE 135 III 1
E. 2.4 S. 10; 127 III 300 E. 5b S. 304 f.; je mit Hinweisen; BGer 4A_605/2020 vom
24. März 2021 E. 4.2).
8.4. Vorliegend machte die Berufungsbeklagte keine substantiierten Ausfüh-
rungen zur Voraussehbarkeit der ausgebliebenen Verhältnisänderung. So liegen
weder Behauptungen noch Beweismittel zum Stand der Planung und eines bei
Abschluss der Übernahmevereinbarung allenfalls bereits hängigen Baubewilli-
gungsverfahrens vor. Ebenso wenig legte die Berufungsbeklagte dar, ob und
allenfalls inwiefern die nachträgliche Vergrösserung des Bauprojekts durch die

- 45 -
Hauptvermieterin einen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht vorherseh-
baren Einfluss auf die Dauer der Planung und das Baubewilligungsverfahren
hatte. Aus Ziff. 3 der Übernahmevereinbarung («Bei Abschluss der vorliegenden
Vereinbarung ist noch unklar, auf welchen Termin […]») lässt sich immerhin
schliessen, dass bei Abschluss der Übernahmevereinbarung selbst das Datum für
den Beginn des «kleineren» Umbaus noch nicht absehbar war. Unter diesen Um-
ständen ist davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte im Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses mit der Möglichkeit rechnen musste, dass bis zur Realisierung des
Bauprojekts noch mehrere Jahre verstreichen könnten.
8.5. Zumindest mit Bezug auf die Pauschalentschädigung trat ausserdem
auch keine gravierende Äquivalenzstörung ein (zur Option vgl. nachfolgende
E. 10). Die Pauschalentschädigung steht gemäss der Übernahmevereinbarung im
Austauschverhältnis mit der Übernahme des Mietvertrages einerseits und der
Übernahme der Betriebseinrichtungen andererseits. Die im Vergleich zum ur-
sprünglichen Mietvertrag reduzierten Mietzinse stellen demgegenüber das Entgelt
für die weitere Gebrauchsüberlassung dar (vgl. Ziff. 3) und hätten gegebenenfalls
selbständig angepasst werden müssen. Sie sind bei der Beurteilung der Äquiva-
lenzstörung ausser Acht zu lassen. Die Berufungsbeklagte führte vor Vorinstanz
aus, die Betriebseinrichtungen seien bereits bei Vertragsschluss mindestens 17-
jährig und zu einem grossen Teil abgeschrieben gewesen. Dies wurde von den
Berufungsklägern nicht bestritten. Der Verschleiss der Betriebseinrichtungen in
den letzten sechs Jahren beeinflusst das Äquivalenzverhältnis deshalb nicht. Der
Gegenwert für die Pauschalentschädigung bestand von Beginn weg hauptsächlich
in der Übernahme des Mietvertrages. Mit der Mietvertragsübernahme verschaffte
sich die Berufungsbeklagte die Möglichkeit, die Berufungskläger vor Ablauf der
möglichen Mindestvertragsdauer bis 31. Dezember 2020 zur Räumung des Miet-
objekts auffordern zu können, um den zusammen mit der Hauptvermieterin ge-
planten Umbau zu realisieren. Die Berufungsbeklagte erwarb diese Rechtsposition
per 1. Januar 2015. Der Erwerb der Rechtsposition hat für sich genommen bereits
einen gewissen Wert. Dass die Berufungsbeklagte davon letztendlich bis zur Auf-
lösung des Untermietverhältnisses per Ende September 2020 keinen Gebrauch

- 46 -
machte, ist nicht den Berufungsklägern anzulasten und führt gesamthaft betrachtet
höchstens zu einer geringfügigen Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses.
8.6. Demzufolge sind die Voraussetzungen für eine richterliche Vertragsan-
passung nicht gegeben. Die Berufungsbeklagte hat ihre Verpflichtungen gemäss
der Übernahmevereinbarung trotz Nichtrealisierung des Bauvorhabens zu erfüllen.
Es erscheint auch nicht offensichtlich rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2
Abs. 2 ZGB, dass die Berufungskläger die Pauschalentschädigung verlangen, ob-
wohl sie letztlich Anlass für die Auflösung des Untermietverhältnisses gaben. Da-
mit werden die Berufungskläger entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten
und der Vorinstanz nicht für ihren Zahlungsverzug belohnt, denn die Berufungsbe-
klagte versprach den Berufungsklägern die Pauschalentschädigung losgelöst von
einer allfälligen Weiterführung des Restaurants über den 1. Januar 2015 hinaus.
Die Auflösung des Untermietverhältnisses hat gemäss der Übernahmevereinba-
rung lediglich Einfluss auf den Eintritt der Fälligkeit der Pauschalentschädigung
(vgl. nachfolgende E. 9.2.1).
9.
9.1. Die Berufungskläger beantragen die Zahlung der gesamten Pauschal-
entschädigung zzgl. MWST und Zins an die Berufungsklägerin 1. Es stellt sich die
Frage nach der Aktivlegitimation der Berufungsklägerin 1. Gemäss Ziff. 4 der
Übernahmevereinbarung sind beide Berufungskläger Gläubiger der Pauschalent-
schädigung.
Die Berufungskläger führten im erstinstanzlichen Verfahren an Schranken aus, der
Berufungskläger 2 habe seinen Anteil an der Forderung am 27. Oktober 2016 auf
die Berufungsklägerin 1 übertragen. Dies wurde seitens der Berufungsbeklagten
nicht bestritten. Folglich ist inzwischen nur noch die Berufungsklägerin 1 Gläubige-
rin der Pauschalentschädigung und kann offen bleiben, ob die Berufungskläger
zuvor Einzelgläubiger, gemeinschaftliche Gläubiger oder Teilgläubiger waren. Die
Aktivlegitimation der Berufungsklägerin 1 ist demnach gegeben.

- 47 -
9.2. Weiter verlangt die Berufungsklägerin Verzugszins von 5% seit dem
19. Oktober 2020. Die Berufungsbeklagte äusserte sich weder erst- noch zweitin-
stanzlich zur Verzugszinsforderung.
9.2.1. Die Schuldnerin hat Verzugszins zu bezahlen, sobald sie sich mit ihrer
Leistungspflicht in Verzug befindet (Art. 104 Abs. 1 OR). Ist eine Verbindlichkeit
fällig, so wird die Schuldnerin durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt
(Art. 102 OR). Eine Mahnung ist in analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR
nicht erforderlich, wenn die Schuldnerin unmissverständlich erklärt oder zum Aus-
druck bringt, dass sie nicht leisten werde (BGE 110 II 141 E. 1b; BGE 97 II 58
E. 5; BGE 94 II 26 E. 3.a). Das gilt auch dann, wenn die Verweigerungserklärung
schon vor Fälligkeit der Forderung abgegeben wurde (sog. antizipierter Vertrags-
bruch; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 102 N 11; BK
OR-WEBER, 2. Aufl. 2020, Art. 102 N 148 ff.).
9.2.2. Die Pauschalentschädigung wird gemäss Ziff. 4 der Übernahmeverein-
barung zehn Tage nach Übernahme der Betriebseinrichtungen fällig. Mit Schrei-
ben vom 8. Oktober 2022 bestätigte der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten
den Berufungsklägern den Empfang der Schlüssel des Mietobjekts und teilte ihnen
eindeutig und unmissverständlich mit, dass die Berufungsbeklagte mit Bezug auf
die Übernahmevereinbarung keinerlei Zahlungen freigeben werde. Die aus-
schliessliche Sachherrschaft über das Mietobjekt und die Betriebseinrichtungen
ging mithin am 8. Oktober 2020 auf die Berufungsbeklagte über. Die Pauschalent-
schädigung wurde damit am Montag, 19. Oktober 2020 fällig (vgl. Art. 78 OR). Zu-
folge der vorgängigen Verweigerungserklärung der Berufungsbeklagten ist bereits
ab diesem Datum 5% Verzugszins geschuldet (vgl. Art. 104 Abs. 1 OR).
9.3. Zusammenfassend ist die Berufungsbeklagte in (teilweiser) Gutheis-
sung der Berufungsanträge Ziff. 1 und 2 zu verpflichten, der Berufungsklägerin 1
Fr. 150'000.00 zzgl. 7.7% MWST und 5% Verzugszins seit 19. Oktober 2020 zu
bezahlen.
10. Hinsichtlich der Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages bleibt
noch zu prüfen, ob der Berufungskläger 2 diese rechtsgültig ausübte.

- 48 -
10.1. Gemäss Ziff. 5 der Übernahmevereinbarung hat der Berufungskläger 2
der Berufungsbeklagten eine Annahme der Option «spätestens 2 Monate nach
Anzeige des Übernahmetermines schriftlich mitzuteilen». Der Berufungskläger 2
übte die Option mit Schreiben vom 28. August 2020 aus.
10.2. Der Berufungskläger 2 stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt,
der konkrete Übergabetermin sei mit E-Mail-Verkehr vom 21. bzw. 23. Juli 2020
festgelegt worden. Folglich habe er die Option rechtsgültig ausgeübt. Die Beru-
fungsbeklagte machte demgegenüber geltend, als Anzeige des Übernahmeter-
mins habe die ausserordentliche Kündigung vom 27. Februar 2020 (per
31. März 2020), spätestens jedoch die zweite Kündigung vom 19. März 2020 (per
30. September 2020) zu gelten. Die Vereinbarung des Rückgabetermins sei in die-
sem Zusammenhang irrelevant. Die Ausübung der Option sei daher zu spät er-
folgt.
10.3. Wie die Behauptungen und das nachträgliche Verhalten der Parteien
zeigen, haben die Parteien Ziff. 5 der Übernahmevereinbarung offensichtlich un-
terschiedlich verstanden. Die Bestimmung ist deshalb nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen. Mit «Anzeige des Übernahmetermines» knüpft Ziff. 5 der Übernahme-
vereinbarung vom Wortlaut und der Systematik her eindeutig an die Anzeige des
Zeitpunkts der Übernahme der Betriebseinrichtungen und Schliessung des Res-
taurants gemäss Ziff. 3 der Übernahmevereinbarung an. Zu einer solchen Über-
nahme- bzw. Schliessungsanzeige kam es vorliegend nicht, sondern zu einer Zah-
lungsverzugskündigung gemäss Art. 257d OR, welche später durch eine Kündi-
gung aus wichtigem Grund gemäss Art. 266g OR ersetzt wurde. Aus dem Ver-
tragswortlaut, der Systematik und den weiteren Umständen ist indes zu schlies-
sen, dass die Parteien die Ausübung der Option auch im Falle einer Übernahme
der Betriebseinrichtungen aus anderem Grund als durch Übernahmeanzeige der
Berufungsbeklagten begrenzen wollten. Es ist anzunehmen, dass sie bei Ab-
schluss der Vereinbarung schlichtweg nicht an diesen Fall dachten, weil sie  wie
die Berufungsbeklagte behauptete (vgl. E. 7.1., 7.2.3 und 7.2.4)  fest mit der Re-
alisierung des Bauvorhabens und einer Übernahmeanzeige der Berufungsbeklag-
ten rechneten. Insofern liegt eine ergänzungsbedürftige Vertragslücke vor.

- 49 -
10.4. Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat das Gericht  falls dis-
positive Gesetzesbestimmungen, wie hier, fehlen  zu ermitteln, was die Parteien
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht
geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothe-
tischen Parteiwillens hat sich das Gericht am Denken und Handeln vernünftiger
und redlicher Vertragspartner sowie am Wesen und Zweck des Vertrages zu ori-
entieren (BGE 133 III 421 E. 4.1; BGE 127 III 300 E. 6a; BGE 115 II 484 E. 4b S.
488; je mit Hinweisen).
10.5. Die Anzeige des Zeitpunkts der Übernahme der Betriebseinrichtungen
und Schliessung des Restaurants gemäss Ziff. 3 der Übernahmevereinbarung hat
die gleiche Funktion wie eine Kündigung des Untermietverhältnisses durch die Un-
tervermieterin. Die Berufungsbeklagte teilt dem Berufungskläger 2 dadurch mit,
dass sie das Mietobjekt für sich beanspruche und er dieses bis zu einem bestimm-
ten Termin in mindestens drei Monaten zurückzugeben habe. Nach dieser An-
zeige sollte der Berufungskläger 2 noch zwei Monate Bedenkzeit haben, um die
Option zum Abschluss eines Arbeitsvertrages auszuüben. Hätten die Parteien an
den Fall der Nichtrealisierung des Bauvorhabens gedacht, hätten sie den spät-
möglichsten Zeitpunkt für die Ausübung der Option nach Treu und Glauben an die
Kündigung des Untermietverhältnisses durch eine der Parteien geknüpft, sei dies
nun eine ordentliche oder eine ausserordentliche. Denn ab diesem Zeitpunkt muss
sich der Berufungskläger 1 spätestens mit einer Anschlusslösung befassen. Es ist
hingegen kaum vorstellbar, dass vernünftig denkende Vertragsparteien auf den
mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt der Festlegung des konkreten Rückgabe-
tages abgestellt hätten.
10.6. Die Beklagte sprach die zweite und letztlich endgültige Kündigung am
19. März 2020 aus. Die Ausübung der Option mit Schreiben vom 28. August 2020
erfolgte somit deutlich verspätet. Zwischen dem Berufungskläger 2 und der Beru-
fungsbeklagten kam kein Arbeitsvertrag zustande. Die Berufungsanträge Ziff. 3-6
sind daher abzuweisen.
11.
11.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie

- 50 -
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Obsiegt
keine Partei vollständig, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des
Verfahrens verteilt (Art. 106 ZPO). Das Ausmass des Obsiegens misst sich an-
hand des Streitwerts (Vgl. JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 106 N 9). Bei Klagenhäufung werden die geltend
gemachten Ansprüche zur Bestimmung des Streitwerts zusammengerechnet, so-
fern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 3 ZPO). Das Gleiche gilt
für Klage und Widerklage (Art. 94 ZPO).
11.2. Die Vorinstanz ging bei der Festsetzung und Verteilung der erstinstanz-
lichen Prozesskosten von einem vorläufigen Streitwert von Fr. 381'136.80 aus. In
diesem Betrag enthalten ist u.a. auch die Mehrwertsteuer auf der Pauschalent-
schädigung in Höhe von Fr. 11'550. (Fr. 150'000. x 7.7%; vgl. act. 73 S. 32 ff.).
Wie die Berufungskläger zu Recht bemängeln, ist die Mehrwertsteuer analog den
Zinsen nicht zum Streitwert hinzuzuzählen (OGer ZH PC130067 vom 2. Juni 2014
E. 2; dazu und zu den hier nicht einschlägigen Ausnahmen vgl. auch OFK OR-
MOHS, 2. Aufl. 2015, Art. 91 N 3; STEIN-WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 91 N 30 ff.; DIGGELMANN, DIKE-
Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 17). Für das erstinstanzliche Verfahren ist
deshalb von einem vorläufigen Streitwert von Fr. 369'586.80 (Fr. 381'136.80 -
Fr. 11'550.) auszugehen. Davon beurteilte die Vorinstanz im angefochtenen Teil-
entscheid Fr. 283'702. (Fr. 369'586.80 - Fr. 85'884.75).
11.2.1. Die Gerichtskosten für den angefochtenen Teilentscheid im erstinstanz-
lichen Verfahren sind unter Berücksichtigung des korrigierten Streitwertes, an-
sonsten aber analog dem Vorgehen der Vorinstanz auf rund Fr. 11'000. festzu-
setzen (§§ 4 Abs. 1-3 und 10 Abs. 1 GebV OG; vgl. act. 75 S. 32-35). Die Beru-
fungskläger obsiegen im Umfang von Fr. 166'157.70 (Fr. 150'000. + Fr. 8'080.20
+ Fr. 8'077.50) oder zu rund 60%. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten sind des-
halb im Umfang von Fr. 6'600. der Berufungsbeklagten und im Umfang von
Fr. 4'400. den Berufungsklägern aufzuerlegen. Sie sind aus den im erstinstanzli-
chen Verfahren geleisteten Vorschüssen in Höhe von insgesamt Fr. 22'960. zu

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beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Restbetrag verbleibt einstweilen bei der Ge-
richtskasse. Ob und in welchem Umfang eine Partei der anderen die geleisteten
Vorschüsse zu ersetzen hat, ist von der Vorinstanz im Endentscheid über die rest-
lichen Klage- und Widerklagebegehren zu entscheiden (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
11.2.2. Weiter ist die Berufungsbeklagte zu verpflichten, den Beschwerdeführern
eine auf 20% (60% - 40%) reduzierte Parteientschädigung auszurichten. Ausge-
hend von einem Streitwert von Fr. 283'702. und in Anwendung von §§ 4 Abs. 1-3
AnwGebV ist die reduzierte Parteientschädigung auf Fr. 3'200. (inkl. MWSt) fest-
zusetzen (die Mehrarbeit für die Vertretung mehrerer Klienten findet bereits im
Streitwert Berücksichtigung).
11.3. Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 228'000.
(Fr. 150'000. Pauschalentschädigung + Fr. 78'000. Lohnforderung). Die Beru-
fungskläger obsiegen zu 65% (Fr. 150'000. x 100 / Fr. 228'000.). Die Gerichts-
kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind in Anwendung von §§ 12 Abs. 1
und 2, 4 Abs. 1-3 GebV OG auf Fr. 10'000. festzusetzen und aus dem von den
Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu beziehen
(Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsbeklagte ist zu verpflichten, den Berufungs-
klägern Fr. 6'500. (65% der Gerichtskosten) zu ersetzen und ihnen eine auf 30%
(65% - 35%) reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Entschädigung ist in Anwendung von §§ 4 Abs. 1-3 und 13 AnwGebV auf
Fr. 2'000. (inkl. MWST.) festzusetzen.
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2022, 32. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw A.I. Altieri, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident