zh_bezirksgericht_zuerich · MJ220037-L · 2022-10-27 · de
ZMP 2023 Nr. 5: Mitvermietete Sachen. Abgrenzung von der Gebrauchsleihe. Sachliche Zuständigkeit.


ZMP 2023 Nr. 5
Art. 253a Abs. 1 OR; Art. 305 OR; Art. 307 OR; Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO.
Mitvermietete Sachen. Abgrenzung von der Gebrauchsleihe. Sachliche
Zuständigkeit.
Damit von einer Sache gesprochen werden kann, die zusammen mit Wohn- oder
Geschäftsräumen vermietet worden ist, ist ein funktioneller Zusammenhang zwi-
schen beiden Mietverträgen erforderlich. Dies setzt zunächst voraus, dass auch
die Nebensache gegen Entgelt vermietet wird, mithin dass es sich nicht um eine
Gebrauchsleihe handelt. Allein der Umstand, dass die Benützer sich zu ordentli-
chen oder ausserordentlichen Unterhaltsleistungen verpflichtet haben, macht
eine unentgeltliche Gebrauchsüberlassung nicht zur entgeltlichen, denn von Ge-
setzes wegen ist der Entlehner nicht nur zum kleinen, sondern zum gewöhnli-
chen Unterhalt verpflichtet, und er kann für ausserordentliche Verwendungen
vom Verleiher Ersatz verlangen, ohne dass sich durch solche Leistungen am
Vertragstyp etwas ändert. Ein funktioneller Zusammenhang zwischen den beiden
Verträgen fehlt von vornherein, wenn daran nicht die gleichen Parteien beteiligt
sind.
Zwar ist bei umstrittenen doppelt relevanten Tatsachen grundsätzlich von der
Darstellung der klagenden Partei auszugehen, so dass das angerufene Gericht
auf die Klage eintritt und einen Sachentscheid fällt. Dies gilt jedoch nicht, wenn
offensichtlich ist, dass die behauptete sachliche Zuständigkeit nicht besteht.
Aus dem Beschluss des Mietgerichts Zürich MJ220037-L vom 27. Oktober
2022 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber, Schweizer, Bauert; Gerichts-
schreiber Chiesa):
«(…)
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
Die Liegenschaft N.-strasse x steht laut Auszug des Grundbuchamtes Hottingen-
Zürich seit dem 14. Dezember 2011 im Gesamteigentum einer einfachen Gesell-

- 2 -
schaft, gebildet aus A1 (nachfolgend auch A. jun.) und B. Als Personaldienstbar-
keit ist im Grundbuch sodann ein lebenslängliches Nutzniessungsrecht zugunsten
des Beklagten 1 (A2, nachfolgend auch A. sen.) und zugunsten von C., der Be-
klagten 2 eingetragen.
Am 9. März 1988 schlossen der Beklagte 1 als Vermieter und der Kläger 1 sowie
D. einen Mietvertrag über die 4-Zimmerwohnung im 1. OG … an der N.-strasse x
in Zürich zu einem Mietzins von Fr. 1'500.– brutto. Zwei Mietzinserhöhungen per
1. April 1990 und 1. April 1991 wurden vom Beklagten 1 versandt und gingen nur
noch an den Kläger 1, nicht aber an D. Nach Darstellung der Kläger zog der Klä-
ger 2 (E.) im Jahre 2002 in die Wohnung ein; dies sei dem Beklagten 1 und den
Behörden auch so gemeldet worden. Am 27. Oktober 2003 schlossen die beiden
Kläger und der Beklagte 1 eine Vereinbarung, welche oberhalb des Titels als «Zu-
satz zum Mietvertrag zwischen [Beklagter 1, A2] und [Kläger 1] … betreffend un-
entgeltliche Nutzung des Gartensitzplatzes im Hof der Liegenschaft» bezeichnet
ist. In der Vereinbarung wird unter anderem festgehalten, der Sitzplatz befinde sich
im Hinterhof der Liegenschaft «gegenüber der 4-Zimmerwohnung der Mietpartei
[Kläger 1]». Der «Vermieter» gestatte «dem Mieter die Nutzung des Gartensitz-
platzes im Hinterhof der Liegenschaft [N.-]strasse [x]». Im Gegenzug würden «die
Mieter» den Sitzplatz instand halten und die umliegenden Rabatten und das kleine
Bord pflegen. Der Vermieter übergebe den Mietern den Gartensitzplatz unentgelt-
lich zur Nutzung. Im Anschluss werden die Nutzungsmodalitäten geregelt. In Ziff. 9
ist statuiert, dass die Verletzung der Modalitäten zum Entzug des Nutzungsrechts
führe, in Ziff. 10 dass die Zusatzvereinbarung bei Beendigung des Mietverhältnis-
ses «zwischen [Kläger 1] und [Beklagter 1, A2]» hinfällig werde.
Mit eingeschriebenem Brief, aber ohne Formular gemäss Art. 266l Abs. 2 OR, da-
tiert vom 26. November 2021 und gerichtet an die beiden Kläger, löste der Be-
klagte 1 unter Bezug auf ein offenbar zwei Tage zuvor geführtes Telefonat «zwi-
schen den Herren [A; ohne Spezifizierung] und [Kläger 1]» die Vereinbarung vom
27. Oktober 2003 per 31. März 2022 auf. Als Absender ist «[A. sen.]» angegeben,
also der Beklagte 1, als Korrespondenzadresse hingegen A1, also A. jun. Dieser
dürfte das Schreiben auch unterzeichnet haben, denn bei der Unterschrift findet
sich der maschinenschriftliche Zusatz «[Kosevorname, der von A1 verwendet wird]
[A.]». Gemäss einer Kopie des Umschlags unternahm die Post am 29. November

- 3 -
2021 einen Zustellversuch und setzte die Abholfrist bis 6. Dezember 2021 an.
Nachdem die Kläger dies über ihre Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 10. Ja-
nuar 2022 verlangt hatten, gab der Beklagte 1 [A2] ihnen mit Brief vom 18. Januar
2022 die Gründe für die Auflösung bekannt.
2. Prozessgeschichte
Die Kläger reichten am 29. Dezember 2021 (Datum Poststempel) ein erstes
Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde Zürich ein, welches sie gegen
die beiden Gesamteigentümer der Liegenschaft und den Beklagten 1 richteten.
Nachdem sie in Erfahrung gebracht hatten, dass neben dem Beklagten 1 auch die
Beklagte 2 [C.] über ein lebenslängliches Nutzniessungsrecht verfügt, leiteten sie
gegen diese am 11. Februar 2022 (Datum Poststempel) ein zweites Schlichtungs-
verfahren ein. Die für beide Verfahren gemeinsam durchgeführte Schlichtung
führte zu keiner Einigung, so dass den Klägern am 27. April 2022 die beiden Kla-
gebewilligungen der Schlichtungsbehörde Zürich vom 21. April 2022 zugestellt
wurden.
Am 27. Mai 2022 (Poststempel) reichten die Kläger fristgerecht die vorliegende
Klage [auf Feststellung der Nichtigkeit, eventuell Ungültigkeit der Kündigung vom
26. November 2021, subeventuell auf erstmalige Erstreckung des Mietverhältnis-
ses um drei Jahre] sowie die vorgenannten Klagebewilligungen ein. Die Klage rich-
tet sich nur mehr gegen [A2 und C.]. A. jun. ist in der Eingabe – anders als noch
im ersten Schlichtungsverfahren – nur noch als mutmasslicher Vertreter der Be-
klagten geführt. Mit Beschluss vom 2. Juni 2022 wurden die Doppel der Klage und
der Beilagen den Beklagten zugestellt und die Kläger zur Leistung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 4'570.– verpflichtet, welcher fristgerecht geleistet wurde. Fer-
ner wurde das Verfahren einstweilen auf die Prüfung der Prozessvoraussetzungen
beschränkt und den Klägern Frist angesetzt, um sich im Sinne der Erwägungen
des Beschlusses umfassend zu den Prozessvoraussetzungen zu äussern. Die
Kläger erstatteten ihre Stellungnahme innert erstreckter Frist mit Eingabe vom
18. August 2022 (Datum Poststempel), wobei sie ihre ursprünglichen Rechtsbe-
gehren modifizierten. Mit Präsidialverfügung vom 23. August 2022 wurden den Be-
klagten die Doppel der klägerischen Eingabe vom 18. August 2022 und der Beila-
gen zugestellt sowie Frist zur Stellungnahme angesetzt. Die Beklagten erstatteten

- 4 -
diese mit Eingabe vom 26. September 2022 (Datum Poststempel) innert erstreck-
ter Frist. Mit Präsidialverfügung vom 27. September 2022 wurden den Klägern die
Doppel der Stellungnahme der Beklagten und der Beilagen zugestellt, woraufhin
sich diese mit Eingabe vom 5. Oktober 2022 (Datum Poststempel) nochmals zur
beklagtischen Stellungnahme äusserten.
II. Parteistandpunkte
1. Standpunkt der Kläger
1.1 Zur sachlichen Zuständigkeit des Mietgerichts führen die Kläger zunächst
aus, es handle sich bei der Vereinbarung über den Gartensitzplatz um ein miet-
vertragliches Rechtsverhältnis. Es sei der übereinstimmende Wille der Parteien
gewesen, ein solches einzugehen. Insbesondere sei die Benutzung des Garten-
sitzplatzes nicht unentgeltlich erfolgt. Die Parteien hätten subjektiv übereinstim-
mend einen Mietvertrag abgeschlossen und sich auch entsprechend diesem Ver-
ständnis geeinigt. Auch der Wortlaut der Vereinbarung sei zumindest als starkes
Indiz dafür zu betrachten, dass die Parteien ein Mietverhältnis hätten eingehen
wollen. Hierfür beispielhaft sei die Bezeichnung der Parteien als «Mieter» bzw.
«Vermieter» und die Bezeichnung der Vereinbarung als «Zusatz zum Mietver-
trag». Sodann weisen die Kläger darauf hin, dass es sich beim Beklagten 1 um
einen erfahrenen Vermieter – und keinesfalls um einen Laien – handle, der eine
grosse Erfahrung darin besitze, Verträge aufzusetzen. Dieser habe sicherlich nicht
aus Irrtum eine falsche Bezeichnung oder Ausdrucksweise (…) gewählt. Es liege
sogar ein Vertrag vor, in welchem die beiden Kläger und der Beklagte 1 [gemeint
sind die beiden Kläger] als Mieter und der Beklagte [der Beklagte 1] als Vermieter
genannt seien. Sollte ein subjektiv übereinstimmender Wille verneint werden,
seien die Kläger nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis gegenüber
der vermieterseitigen Äusserung im Dokument vom 27. Oktober 2003 zu schützen,
in welchem die Parteien als «Mieter» bzw. «Vermieter» bezeichnet worden seien.
1.1.1 Sodann sind die Kläger der Auffassung, es liege keine Leihe, sondern Miete
vor, wenn die vertragliche Kostenübernahme durch einen Entlehner dem Verleiher
wirtschaftliche Vorteile einbringe, die im Resultat einem Entgelt für den Gebrauch
der Sache gleichkämen. Solche wirtschaftlichen Vorteile des Verleihers seien z.B.

- 5 -
dann gegeben, wenn der Entlehner verpflichtet werde, einen Unterhalt zu besor-
gen, der die Sache (objektiv) verbessere. Vereinbarungen, wonach der Entlehner
nicht nur alle Erhaltungsmassnahmen zu tätigen, sondern die Sache auf eigene
Rechnung zu erneuern oder zu verändern bzw. zu verbessern habe, ohne dass
ihn der Verleiher dafür bei Vertragsende entschädigen müsste, begründeten in der
Regel eine Miete. Die Einräumung des Nutzungsrechts sei nicht unentgeltlich er-
folgt. In der Vereinbarung seien einige Eckpunkte zwar objektiv falsch und/oder
zumindest präzisierungsbedürftig erklärt worden. Die Parteien hätten aber münd-
lich vereinbart, dass die Kläger den Gartensitzplatz erneuern und instand halten
und die umliegenden Rabatten und das kleine Bord hätten pflegen und insbeson-
dere auch bepflanzen sollen. Der Wert der Erneuerung des Bordes und des Kies-
belages – bestehend aus den Kosten für den Beizug einer Gartenbaufirma sowie
aus dem Wert der persönlichen Arbeitsstunden – belaufe sich insgesamt auf min-
destens Fr. 2'175.–, womit ein Entgelt für Erneuerungen vorliege, die im Ergebnis
bei Mietende dem Vermieter bei Rückübernahme der Sache zugutekämen. So-
dann fielen bei den Klägern jährlich Kosten von Fr. 960.– für die Bärlauch- und
Unkrautbekämpfung an, was das Ausmass ordentlicher Unterhaltsarbeiten klar
übersteige. Die gemäss Vereinbarung geschuldete Pflege und Erneuerung des
Gartensitzplatzes und des Bordes sowie die Bärlauch- und Unkrautbekämpfung
stellten somit ein relevantes Entgelt dar.
1.1.2 Weiter machen die Kläger geltend, die Vereinbarung über den Gartensitz-
platz sei als Vertrag über eine Nebensache im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR zu
qualifizieren, da zwischen dem Gartensitzplatz und dem Wohnraum ein funktionel-
ler Zusammenhang bestehe. Der Gartensitzplatz befinde sich in unmittelbarer
Nähe des vom Kläger 1 gemieteten Wohnraumes und der diesbezügliche Vertrag
sei lediglich wegen der Miete des Wohnraumes geschlossen worden.. Die Verein-
barung selber sei sodann als «Zusatz zum Mietvertrag» und «Zusatzvereinba-
rung» bezeichnet worden und es werde in deren Ziffer 10 eine Kopplung an das
Mietverhältnis vorgenommen. Das zeitliche Auseinanderfallen der Abschlüsse der
Verträge über Haupt- und Nebensache sei unerheblich. Auch führe das nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung erforderliche Kriterium der Parteiidentität ge-
mäss PÜNTENER nicht in jedem Fall zu befriedigenden Ergebnissen. Dieser nenne
hierfür das Beispiel der fehlenden Identität der Vermieterschaft. Seiner Ansicht

- 6 -
nach müsse deshalb das Kriterium der geographischen Nähe – neben dem Ver-
hältnis von Ursache und Wirkung – genügen, um die Nebenmietsache der Rege-
lung der Hauptmietsache zu unterstellen. Im vorliegenden Fall bestehe die Verein-
barung betreffend Gartensitzplatz zwischen den beiden Klägern und dem Beklag-
ten 1. Die Parteien des Wohnmietvertrags seien der Kläger 1 und der Beklagte 2
[recte: wohl der Beklagte 1]. Die Parteiidentität auf der Vermieterseite sei gegeben.
Zudem müsse es in der vorliegenden Konstellation für die Anwendung von
Art. 253a Abs. 1 OR genügen, dass der Mieter, also der Kläger 1, auch am Miet-
vertrag über die Nebensache beteiligt sei. Das Hinzutreten des Klägers 2 vermöge
keine fehlende Identität der Parteien nach sich zu ziehen. Sollte eine andere An-
sicht vertreten werden, sei aufgrund des Vorliegens sowohl des Kriteriums der ge-
ographischen Nähe sowie des Verhältnisses von Ursache und Wirkung der Gar-
tensitzplatz dennoch als mitvermietete Sache im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR
zu qualifizieren.
1.1.3 Im Sinne einer Eventualbegründung führen die Kläger schliesslich aus, die
Vereinbarung vom Oktober 2003 zwischen (lediglich) dem Kläger 1 und dem Be-
klagten 1 sei als Nachtrag respektive Ergänzung zum Mietvertrag vom 9. März
1988 zu qualifizieren. Es seien zwischen den Parteien übereinstimmende Willens-
erklärungen ausgetauscht worden, dass die Sache neu mit der Wohnung zusam-
men vermietet werde, womit der Garten quasi als hinzugemietetes Objekt zu qua-
lifizieren sei. Dass die Vereinbarung über die Erweiterung des Mietgegenstandes
auf den Gartensitzplatz im Rahmen des Mietvertrages vom 9. März 1988 eigentlich
lediglich zwischen dem Beklagten 1 und dem Kläger 1 (als alleiniger Mieter) abge-
schlossen worden und demnach der Kläger 2 – entgegen dem gemäss Dokument
vom 27. Oktober 2003 geschaffenen Anschein – nicht Partei dieser Zusatzverein-
barung sei, hätten die Kläger als Laien nicht erkennen können und müssen. Auch
sei nicht entscheidend, ob die Nebensache im Mietvertrag überhaupt erwähnt sei.
Die Nichterwähnung heisse nicht, dass die Gebrauchsüberlassung der Nebensa-
che als unentgeltliche Leihe zu qualifizieren sei. Es sei vielmehr der Parteiwille
massgebend, ob die Sache mit dem Mietobjekt zusammen vermietet worden sei
oder ob es sich um eine Mitnutzung auf Zusehen hin handle. Dies müsse auch
gelten, wenn das Nutzungsrecht der Nebensache erst nach dem Abschluss des
Mietvertrages zusätzlich eingeräumt werde. Zudem könne eine Verbesserung der

- 7 -
mietrechtlichen Position durch Einräumung einer zusätzlichen Nutzungsmöglich-
keit auch ohne Mietzinserhöhung erfolgen, selbst wenn die Vereinbarung als un-
entgeltlich zu qualifizieren wäre. Im Ergebnis machen die Kläger die Nichtigkeit der
Abänderung des Mietvertrages in der Gestalt der Kündigung vom 26. November
2021 i.S.v. Art. 269d Abs. 2 lit. a OR geltend, da diese nicht mittels amtlichem For-
mular vorgenommen worden sei.
1.2 In Bezug auf das Rechtsschutzinteresse der Kläger für eine Kündigungs-
schutzklage gegen die Beklagte 2 führen die Kläger aus, es könne nach ihrem
aktuellen Kenntnisstand nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen werden, dass die Nutzniesserin C. in das Mietverhältnis über den
Gartensitzplatz eingetreten bzw. dass das Mietverhältnis auf Vermieterseite auf
die Beklagte 2 ausgeweitet worden sei.
1.3 Zur Frage der unterschiedlichen Parteien in den Klagebewilligungen und der
Klage machen die Kläger geltend, am 29. Dezember 2021 habe das Notariat Hot-
tingen-Zürich telefonisch mitgeteilt, dass sich die Liegenschaft an der N.-strasse x
in Zürich, im Eigentum einer einfachen Gesellschaft bestehend aus A. jun. und B.
befinde. Die Notariate seien vom 23. bis und mit 31. Dezember 2021 geschlossen
gewesen, so dass genauere Angaben unterblieben seien. Die Nutzniessung sei
nicht erwähnt worden. Angesichts des bei Veräusserung der Sache durch den Ver-
mieter vorgesehenen Übergangs des Mietverhältnisses auf den Erwerber gemäss
Art. 261 Abs. 1 OR sei das Schlichtungsgesuch vom 29. Dezember 2021 gegen-
über den damals bekannten Eigentümern der Liegenschaft eingereicht worden.
Als Vorsichtsmassnahme sei dieses zusätzlich gegen den Beklagten 1 gerichtet
gewesen, bis ein Grundbuchauszug habe erhältlich gemacht werden können. Aus
dem in der Folge bestellten Grundbuchauszug sei ersichtlich geworden, dass mit
der Übertragung der Liegenschaft ein lebenslängliches Nutzniessungsrecht zu-
gunsten beider Beklagten errichtet worden sei. Mit Schlichtungsgesuch vom
11. Februar 2022 sei sodann zusätzlich ein Verfahren gegen die Beklagte 2 als
Nutzniesserin eingeleitet worden. Da ein Mietverhältnis nach dem Sinn von
Art. 261 und Art. 261a OR nicht auf den neuen Eigentümer übergehe, falls der
Vermieter lediglich das nackte Eigentum am Mietobjekt auf einen Dritten über-

- 8 -
trage, während die Nutzniessung daran bei ihm verbleibe, sei für die Kläger fest-
gestanden, dass die in casu interessierenden Mietverhältnis(se) nicht auf die Ei-
gentümer der Liegenschaft übergegangen seien. Entsprechend sei darauf verzich-
tet worden, die vorliegende Klage auch gegen diese einzureichen.
2. Standpunkt der Beklagten
2.1 Zur sachlichen Zuständigkeit des Mietgerichts machen die Beklagten gel-
tend, es treffe nicht zu, dass die Parteien des Sitzplatz-Vertrages vereinbart hät-
ten, dass die Kläger den Gartensitzplatz hätten erneuern und insbesondere auch
bepflanzen sollen. Den Beklagten und deren Kindern, A. jun. und C., sei von In-
vestitionen der Kläger nichts bekannt gewesen. Diese hätten für solche Investitio-
nen vorgängig auch keine Einwilligung eingeholt. Die Parteien hätten einzig ver-
einbart, dass die Kläger im Gegenzug zum ihnen eingeräumten Nutzungsrecht den
Gartensitzplatz instand zu halten und die umliegenden Rabatten und das kleine
Bord zu pflegen hätten. Weitergehende Pflichten hätten die Kläger keine gehabt.
Pflege und Instandhaltung des Gebrauchsobjekts stellten aber kein relevantes
Entgelt dar; diese Pflichten erschöpften sich geradezu in typischer Weise in der
Unterhaltspflicht des Entlehners gemäss Art. 307 Abs. 1 OR. Die von den Klägern
für die Erneuerung des Bordes und des Kiesbelags sowie die Bärlauch- und Un-
krautbekämpfung geltend gemachten Kosten bestreiten die Beklagten. Zwischen
C. und dem Kläger 1 sei nie davon die Rede (geschweige denn abgemacht) ge-
wesen, dass die Kläger kostenpflichtige Erneuerungsarbeiten im Bereich des Sitz-
platzes ausführen würden. Folglich stellten die von den Klägern im Zusammen-
hang mit dem Unterhalt und der Pflege des Sitzplatzes erbrachten Leistungen kein
Entgelt im Sinne von Art. 253 OR dar, weshalb der Sitzplatz-Vertrag als Leihe und
nicht als Miete zu qualifizieren sei.
Da am Sitzplatz-Vertrag und dem Wohnungsmietvertrag nicht dieselben Parteien
beteiligt seien, sei bereits aus diesem Grund ausgeschlossen, dass ersterer als
Nebensache zum Mietvertrag i.S.v. Art. 253a Abs. 1 OR qualifiziert werden könne.
Sodann könne sich die Gebrauchsüberlassung einer Nebensache i.S.v. Art. 253a
Abs. 1 OR stets und ausschliesslich auf einen entgeltlichen Gebrauch beziehen.
Es sei mithin nicht möglich, einen Gebrauchsleihevertrag zur mitgemieteten Ne-
bensache i.S.v. Art. 253a Abs. 1 OR zu erklären. Dies verbiete sich schon deshalb,

- 9 -
weil die mietrechtlichen Kündigungsschutzbestimmungen nicht auf eine Ge-
brauchsleihe angewandt werden dürften.
2.2 Hinsichtlich des Rechtsschutzinteresses an einer Klage gegen die Beklagte 2
fügten die Beklagten an, dass die Beklagte 2 auch nach der Darstellung der Kläger
nicht Partei des Sitzplatz-Vertrages sei. Dies hätten die Kläger so explizit bestätigt,
weshalb sie gegenüber der Beklagten 2 auch keine (vertraglichen) Ansprüche aus
dem Sitzplatz-Vertrag geltend machen könnten. Auf die Klage gegen die Be-
klagte 2 sei in jedem Fall nicht einzutreten bzw. sei die Klage abzuweisen.
III. Prozessuales
1. Sachliche Unzuständigkeit des Gerichts
1.1 Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen ge-
geben sind, wobei die Prüfung von Amtes wegen vorzunehmen ist (Art. 59 Abs. 1
und Art. 60 ZPO). Prozessvoraussetzung ist unter anderem die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Das Mietgericht ist
sachlich zur Behandlung von Streitigkeiten aus Mietverhältnissen über Wohn- oder
Geschäftsräume zuständig (§ 21 Abs. 1 lit. a GOG). Ob ein solches Mietverhältnis
vorliegt, ist aufgrund der Verweisung des kantonalen Rechts nach den einschlägi-
gen Regeln des Obligationenrechts zu entscheiden (HAUSER/SCHWERI/LIEBER,
Kommentar zum GOG/ZH, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2017, § 21 N 8).
1.1.1 Miete ist dabei die entgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch.
Nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört
auch die Vereinbarung eines zumindest bestimmbaren Mietzinses zum unverzicht-
baren Kerngehalt, der für den gültigen Abschluss eines Mietvertrags erforderlich
ist (BGE 119 II 347; Urteil des Bundesgerichts 4A_653/2018 v. 14.11.2019 E. 5;
Urteil des Bundesgerichts 4A_551/2008 v. 12.5.2009 E. 5.1-2).
Eine Miete von Wohnraum ist in der Vereinbarung der Vertragsparteien zu erbli-
cken, wonach ein nach aussen abgeschlossenes Objekt des Vermieters gegen
einen Mietzins dauernd zum Aufenthalt des Mieters oder von diesem zuzurech-
nenden Personen dienen soll (ZMP 2022 Nr. 1 E. 3.3; zur räumlichen Abgrenzung

- 10 -
beim Geschäftsraum BGE 124 III 108; ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl., Vorbemerkun-
gen zu Art. 253-273c OR N 91 und 93 f.; SVIT-Komm.-ROHRER B., 4. Aufl., Vorbe-
merkungen zu Art. 253-273c OR N 24; Mietrecht für die Praxis-PÜNTENER,
10. Aufl., Zürich 2022, S. 91 f.). In Art. 253a und 253b OR trifft das Gesetz dabei
verschiedene Differenzierungen. Nach Art. 253a Abs. 1 OR gelten die Bestimmun-
gen über die Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen auch für Sachen, die der
Vermieter zusammen mit diesen Räumen dem Mieter zum Gebrauch überlässt.
Nach den Materialien und der einhelligen Lehre spricht die Bestimmung die sog.
mitvermieteten Objekte an, sei es dass dies im Rahmen eines einheitlichen Ver-
trags geschieht, der zur Hauptsache die Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen
zum Gegenstand hat, sei es, dass zwei separate Verträge geschlossen werden,
die miteinander gekoppelt sind (BGE 125 III 231; SVIT-Komm.-ROHRER B., 4. Aufl.,
Art. 253a OR N 18 ff.).
Ratio legis des OR wie des GOG ist die beschränkte Ausdehnung des Anwen-
dungsbereichs der Bestimmungen des OR für Wohn- und Geschäftsräume sowie
der vom kantonalen Gesetzgeber vorgesehenen spezialgerichtlichen Zuständig-
keit des Mietgerichts auf die Miete anderer Sachen, die isoliert betrachtet keine
Wohn- und Geschäftsräume sind, für die aber wegen des funktionellen Zusam-
menhangs ein vergleichbares Schutzbedürfnis besteht. Bei der Frage, ob ein sol-
cher Zusammenhang zu einer Hauptsache im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR be-
steht, sind persönliche, sachliche und zeitliche Aspekte zu berücksichtigen. Die
Bestimmungen des Gesetzes für Wohn- und Geschäftsräume gelangen dabei auf
die mitvermieteten Sachen nur zur Anwendung, wenn an allen Verträgen die glei-
chen Parteien beteiligt sind und wenn die Nebensache der Hauptsache dient (BGE
137 III 123 E. 2.2 und 2.3; BGE 125 III 231 E. 2a; SVIT-Komm.-ROHRER B., 4. Aufl.,
Art. 253a N 16). Zweitrangig ist dabei der zeitliche Aspekt: Auch Verträge, die
nacheinander geschlossen wurden, können einen hinreichenden funktionalen Zu-
sammenhang mit der Miete über die Hauptsache haben. Auch wenn das Gesetz
nur von der Überlassung von (Neben-)Sachen zum Gebrauch spricht, ist doch klar,
dass es sich bei allen betroffenen Verträgen um entgeltliche Gebrauchsüberlas-
sungen handeln muss, denn Art. 253a Abs. 1 OR behandelt nur die mitvermieteten
Sachen (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985,

- 11 -
BBl 1985 I 1421: «… Sachen, die zusammen mit solchen Räumen vermietet wer-
den, wie …»; SVIT-Komm.-ROHRER B., 4. Aufl., Art. 253a N 15; ZK-HIGI/BÜHL-
MANN, a.a.O., Art. 253a/253b OR N 49 ff., insbes. N 56 ff.; Mietrecht für die Praxis-
PÜNTENER, a.a.O., S. 104 ff.). Eine Unterstellung eines separaten Vertrages über
eine Nebensache unter die Bestimmungen über die Wohn- oder Geschäftsraum-
miete scheidet daher von vornherein aus, wenn es sich bei jenem nicht um einen
Mietvertrag im beschriebenen Sinne, sondern um eine Gebrauchsleihe im Sinne
von Art. 305 ff. OR handelt, also um eine unentgeltliche Überlassung der Neben-
sache zum Gebrauch.
1.1.2 Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als
auch für die Begründetheit der Klage erheblich sind, werden als doppelt relevante
Tatsachen bezeichnet. Solche sind erst im Zeitpunkt der materiellen Prüfung des
eingeklagten Anspruchs zu untersuchen. Für die Beurteilung der Zuständigkeit
werden die Angaben der klagenden Partei auch bei Bestreitung durch die Gegen-
partei grundsätzlich als wahr unterstellt. Eine Ausnahme gilt für den Fall, dass der
klägerische Tatsachenvortrag auf Anhieb offensichtlich unrichtig, fadenscheinig
oder inkohärent erscheint bzw. durch die Klageantwort sowie die von der Gegen-
seite produzierten Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden kann.
Bejaht das Gericht seine Zuständigkeit aufgrund einer schlüssig vorgebrachten
doppelt relevanten Tatsache, tritt es auf die Sache ein und fällt nach Durchführung
des Prozesses einen Sachentscheid. Wenn es sich bei der materiellen Prüfung
zeigt, dass die doppelrelevante Tatsache nicht bewiesen werden kann, weist das
Gericht die Klage mit einem (der Rechtskraft fähigen) Entscheid ab (BGE 141 III
294; vgl. LEUENBERGER, ZBJV 2017, S. 246 f.; BSK ZPO-KAISER JOB, 3. Aufl.,
Art. 33 N 21). Ist hingegen die sachliche Zuständigkeit schon aufgrund der Anga-
ben der klagenden Partei nicht gegeben oder fehlt sie offensichtlich, so kommt es
nicht zu einer materiellen Behandlung der Klage, sondern sofort zu einem Nicht-
eintretensentscheid. In klaren Fällen ist ein solcher Nichteintretensentscheid nach
der Rechtsprechung des Bundesgericht auch schon im Schlichtungsverfahren zu-
lässig (Urteil des Bundesgerichts 4A_191/2019 v. 5.11.2019 E. 4 und E. 5).
1.2 Zunächst ist auf das von den Klägern geltend gemachte Vorliegen eines Miet-
verhältnisses über den Gartensitzplatz einzugehen. Der entsprechenden Verein-

- 12 -
barung ist kein Mietzins zu entnehmen. Im Gegenteil ist unter «Nutzung des Gar-
tensitzplatzes» klipp und klar festgehalten, der Platz werde «unentgeltlich zur Nut-
zung» überlassen, wie es für eine Gebrauchsleihe typisch ist (Art. 305 OR). Dass
die Kläger sich verpflichteten, den Platz instand zu halten und die umliegenden
Rabatten und das kleine Bord zu pflegen, stellt kein relevantes Entgelt dar, son-
dern entspricht geradezu typischerweise einer Gebrauchsleihe, bei welcher die
Entlehner nicht nur den kleinen Unterhalt gemäss Art. 259 OR, sondern den or-
dentlichen Unterhalt schulden (Art. 307 OR). Eine weitergehende Verpflichtung
der Kläger, den Gartensitzplatz auch zu erneuern und das kleine Bord auch zu
bepflanzen, kann aus der schriftlichen Vereinbarung nicht abgeleitet werden. So
hält diese lediglich fest, dass der Gartensitzplatz instand zu halten und die umlie-
genden Rabatten und das kleine Bord zu pflegen sind. Die Kläger räumen dies ein,
stellen sich jedoch auf den Standpunkt, dass bezüglich der Erneuerung und Be-
pflanzung eine mündliche Vereinbarung vorgelegen habe, wobei in der schriftli-
chen Fassung einige Eckpunkte objektiv falsch oder zumindest präzisierungsbe-
dürftig erklärt worden seien.
Um dieser Sichtweise den Vorzug geben zu können, fehlen indessen vorliegend
objektive Anhaltspunkte. Dass sich die Kläger zur Leistung eines Unterhalts ver-
pflichtet haben, der die Sache objektiv verbessert, was im Resultat einem Entgelt
für den Gebrauch gleichkommen könnte, ist nicht ersichtlich. Vereinbart wurden
nur Erhaltungsmassnahmen. Auch der Umstand, dass die Kläger eine Gartenbau-
firma beizogen, deren Rechnung sich auf rund Fr. 1'200.– belief, und dass sie ge-
mäss ihren Angaben viel Zeit in über den ordentlichen Unterhalt hinausgehende
Arbeiten investiert haben wollen, vermag daran nichts zu ändern. Aus der Verein-
barung vom 27. Oktober 2003 lässt sich eine Verpflichtung zur Vornahme von den
normalen Unterhalt übersteigenden Arbeiten jedenfalls nicht herleiten. Die Be-
hauptung der Kläger erweist sich im Übrigen als unsubstantiiert: Sie geben zu,
dass die schriftliche Vereinbarung die angeblichen mündlichen Abmachungen
nicht enthält, können aber nicht erklären, wieso dem so gewesen sein soll. Es ist
ihnen offenbar auch nicht möglich, den genauen Zeitpunkt und den Wortlaut des
angeblich vor dem 27. Oktober 2003 Besprochenen wiederzugeben oder die ver-
einbarten Erneuerungsarbeiten zu benennen. Sie sprechen abstrakt von einer Be-
pflanzung, was auch nicht dadurch klarer wird, dass sie die Worte «erneuern» und

- 13 -
«bepflanzen» in ihren Ausführungen wiederholt unterstreichen. Sie machen zwar
«unzählige» investierte Arbeitsstunden im Zusammenhang mit einer Ergänzung
des Kiesbelags» und einer «Bepflanzung des Bordes» geltend, wofür gar eine
Gartenbaufirma beigezogen worden sein soll. Was diese genau gemacht haben
soll, ist den Ausführungen der Kläger und den eingereichten Bildern aber nicht zu
entnehmen, geschweige denn, dass dafür das Einverständnis des Beklagten 1
vorgelegen hätte. Rechnungen dazu sollen zwar existieren, die Kläger prozessie-
ren aber schon mutwillig, soweit sie diese nur zur Einreichung offerieren, obwohl
es ihnen offenbar möglich wäre, sie von sich aus einzureichen. Da sie darüber
hinaus auch nicht ausführen, was den Rechnungen genau soll entnommen werden
können, erübrigt sich eine Beweisabnahme von vornherein, denn es ist nicht Sa-
che des Beweisverfahrens, eine unvollständige Tatsachendarstellung zu ergän-
zen.
Dass die Bezeichnung der Parteien als Mieter und Vermieter sowie die Bezeich-
nung der Vereinbarung als Zusatz zum Mietvertrag entgegen der Auffassung der
Kläger nicht als starkes Indiz für das Vorliegen eines Mietvertrages zu werten ist,
ergibt sich aus Art. 18 OR. Demnach sind irrtümlich gewählte unrichtige Bezeich-
nungen unbeachtlich, sofern der wirkliche Wille der Parteien übereinstimmt. Zielte
die Vereinbarung aber explizit auf eine unentgeltliche Gebrauchsüberlassung, so
kann die Verwendung der Bezeichnung «Mieter» und «Vermieter» nicht technisch
gemeint gewesen sein. Auch das in diesem Zusammenhang von den Klägern vor-
gebrachte Argument, dass es sich beim Beklagten 1 um einen erfahrenen Vermie-
ter handle, der grosse Erfahrung im Aufsetzen von Verträgen habe, und keinesfalls
um einen Laien, der aus Irrtum eine falsche Bezeichnung gewählt habe, vermag
nicht zu überzeugen. Hätte der Beklagte 1 tatsächlich über so viel Erfahrung ver-
fügt, wäre zu erwarten gewesen, dass er die zwischen den Parteien angeblich
mündlich vereinbarten Punkte betreffend Erneuerung des Gartensitzplatzes und
Bepflanzung des kleinen Bordes in die schriftliche Vereinbarung aufgenommen
hätte. Dass dies unterblieb, würde vielmehr gerade unter geschäftserfahrenen
Personen dagegensprechen, dass es zwischen den Parteien die von den Klägern
behauptete mündliche Vereinbarung gegeben hat. Die Kläger mussten und durften
unter solchen Vorzeichen die Äusserungen des Beklagten 1 nach Treu und Glau-

- 14 -
ben nicht so verstehen, dass sie auf die Begründung eines Mietverhältnisses ge-
richtet waren. Dass Arbeiten wie das Jäten von Unkraut oder die Ergänzung von
Kies auf dem Sitzplatz nicht über den ordentlichen Unterhalt im Sinne von Art. 307
Abs. 1 OR hinausgehen, versteht sich entgegen der Meinung der Kläger von
selbst. Selbst ausserordentliche Verwendungen des Entlehners führen im Übrigen
nicht zu einer Umqualifikation des Vertrages zu einem Mietvertrag, sondern, sofern
die Arbeiten sich im Interesse des Verleihers als notwendig erweisen, zu einem
Entschädigungsanspruch (Art. 307 Abs. 2 OR).
Folglich ist den Beklagten darin zuzustimmen, dass die Vereinbarung über den
Gartensitzplatz nicht als Mietvertrag zu qualifizieren ist, womit deren Unterstellung
unter die Bestimmungen über die Wohnraummiete bereits deswegen ausscheidet.
1.2.1 Sodann würde Art. 253a Abs. 1 OR auch deshalb keine Anwendung finden,
da es an der Identität der Parteien des Wohnmietvertrages und der Vereinbarung
betreffend Gartensitzplatz mangelt. Wie die Kläger auch selber ausführen, ist der
Kläger 2 lediglich Partei der Vereinbarung über den Gartensitzplatz, nicht aber des
Wohnmietvertrages. Der Verweis der Kläger auf die Meinung PÜNTENERS, wonach
die Voraussetzung der Identität der Vertragsparteien nicht in jedem Fall zu befrie-
digenden Ergebnissen führe, vermag dieses Erfordernis nicht zu entkräften.
PÜNTENER nennt in diesem Zusammenhang das Beispiel, dass in grossen Über-
bauungen Wohnungen und Parkplätze nicht vom gleichen Vermieter vermietet
würden (Mietrecht für die Praxis-PÜNTENER, 10. Aufl., Zürich 2022, S. 106). Vorlie-
gend stellen die Kläger aber weder die – durchaus gegebene – Vermieteridentität
infrage, noch befindet sich der Gartensitzplatz in einer grossen Überbauung. Aus-
serdem ist für die Anwendung der Bestimmungen des Gesetzes für Wohnräume
auf mitvermietete Sachen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sehr wohl
erforderlich, dass an allen Verträgen auch auf Seiten der Mieter die gleichen Par-
teien beteiligt sind. Dieses Kriterium ist vorliegend nicht erfüllt. Dass das Hinzutre-
ten des Klägers 2 keine fehlende Identität der Parteien begründen solle, begrün-
den die Kläger nicht weiter und leuchtet auch nicht ein. Wie von den Klägern vor-
geschlagen nur auf das Kriterium der geographischen Nähe und des «Verhältnis-
ses von Ursache und Wirkung» abzustellen, erscheint insbesondere im Lichte der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht sachgerecht. Da es bereits am Krite-

- 15 -
rium der Parteiidentität mangelt, kann auch ein allfälliger funktioneller Zusammen-
hang zwischen dem Gartensitzplatz und dem Wohnraum nicht bewirken, dass
Art. 253a Abs. 1 OR zum Tragen kommt.
1.2.2 Schliesslich vermag auch die Eventualbegründung der Kläger, die Verein-
barung betreffend den Gartensitzplatz sei als Nachtrag respektive Ergänzung zum
Mietvertrag vom 9. März 1988 zu qualifizieren, nicht zur Anwendung der Bestim-
mungen über die Wohnraummiete zu führen. Damit die Vereinbarung über den
Gartensitzplatz Bestandteil des Mietvertrages vom 9. März 1988 bilden könnte,
wäre auch hierzu zunächst die Identität der Vertragsparteien notwendige Voraus-
setzung. Wie eben ausgeführt, ist diese nicht gegeben, da der Kläger 2 an der
Vereinbarung über den Gartensitzplatz, nicht aber am Wohnmietvertrag beteiligt
ist. Die Kläger sind sich dessen bewusst und stellen sich auf den Standpunkt, dass
die Vereinbarung trotz formeller Parteistellung des Klägers 2 lediglich zwischen
dem Kläger 1 und dem Beklagten 1 abgeschlossen worden sei. Diese Ansicht er-
weist sich als kühn. Aus welchen Äusserungen ausserhalb des schriftlich Festge-
haltenen dies abzuleiten sein soll, erläutern die Kläger nicht (a.a.O.). Geradezu
unsinnig ist die weitere Behauptung, die Kläger als Laien hätten nicht erkennen
können, dass der Kläger 2 nicht Partei der Zusatzvereinbarung gewesen sei, denn
unbestrittenermassen ist dieser klipp und klar in der Vereinbarung als Partei auf-
geführt und in der Unterschriftenrubrik namentlich (mit-)genannt. Wäre es – wie
von den Klägern vorgebracht – der übereinstimmende Wille der Parteien gewesen,
den Gartensitzplatz neu zusammen mit der Wohnung zu vermieten, wäre dies
wohl zumindest ansatzweise in der schriftlichen Vereinbarung zum Ausdruck ge-
bracht worden. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Kläger vorbrin-
gen, der Beklagte 1 sei ein sehr erfahrener Vermieter. Wäre der wirkliche Wille auf
eine gemeinsame Vermietung auch der Wohnung gerichtet gewesen, hätte die
schriftliche Vereinbarung oder wenigstens ein – hier nicht im Ansatz konkret be-
haupteter – abweichender mündlicher Austausch der Parteien auch dahingehend
formuliert werden müssen. Zudem hält die Vereinbarung explizit fest, dass der
Gartensitzplatz unentgeltlich zur Nutzung überlassen werde. Es mag zwar zutref-
fen, dass die Einräumung einer zusätzlichen Nutzungsmöglichkeit auch ohne eine
Erhöhung des Mietzinses erfolgen kann. Dennoch würde auch in diesem Fall die
Einräumung des Nutzungsrechts nicht unentgeltlich erfolgen; vielmehr wäre sie

- 16 -
durch den bestehenden (nicht erhöhten) Mietzins gedeckt. Dass die Vereinbarung
aber ausdrücklich statuiert, dass der Gartensitzplatz unentgeltlich zur Nutzung
überlassen wird, lässt erkennen, dass die Parteien nicht beabsichtigten, die Ab-
rede zu einem Bestandteil des Mietvertrages vom 9. März 1988 zu machen. Nicht
schlüssig erscheint auch hier die Bezugnahme der Kläger auf PÜNTENER. Sie brin-
gen ihre Eventualbegründung ja gerade für den Fall an, dass das Gericht den Gar-
tensitzplatz nicht als mitvermietete Sache nach Art. 253a Abs. 1 OR qualifizieren
sollte. (…). Demnach ist nicht davon auszugehen, dass die Vereinbarung betref-
fend Gartensitzplatz Bestandteil des Mietvertrags vom 9. März 1988 geworden ist,
weshalb sich die Kläger auch nicht auf die Nichtigkeitsfolge von Art. 269d Abs. 2
lit. a OR berufen können.
1.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte 1 den Klägern den
Gartensitzplatz offensichtlich im Sinne einer Gebrauchsleihe gemäss Art. 305 ff.
OR unentgeltlich zum Gebrauch überlassen hat. Das Mietgericht ist daher sachlich
nicht zuständig, womit es an einer Prozessvoraussetzung fehlt. Auf die Klage ist
deshalb schon aus diesem Grund nicht einzutreten.
2. Fehlendes Rechtsschutzinteresse
2.1 Nach Art. 59 Abs. 1 ZPO kann auf eine Klage nur eingetreten werden, wenn
die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Das Vorliegen eines schutzwürdigen In-
teresses der klagenden Partei ist eine Prozessvoraussetzung und daher von Am-
tes wegen zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. a und Art. 60 ZPO). Bei Fehlen einer Pro-
zessvoraussetzung ergeht grundsätzlich ein Nichteintretensentscheid (BSK ZPO-
GEHRI, 3. Aufl., Art. 59 N 1; Art. 236 Abs. 1 ZPO.) Ein schutzwürdiges Interesse ist
vorhanden, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlichen Recht-
schutz nötig macht, mithin die klagende Partei ein hinreichendes, persönliches und
aktuelles Interesse am angehobenen Verfahren aufweist, sodass der gutheis-
sende Richterspruch deren Lage konkret und nachvollziehbar verbessert. Um den
Bestand des schutzwürdigen Interesses zu beurteilen, muss das Gericht die dem
Prozess zugrundeliegenden materiellen Verhältnisse einer Prüfung unterziehen.
Nur wer aus dem materiellen Recht ein Interesse am Führen eines Prozesses hat,
soll diesen auch führen dürfen (BSK ZPO-GEHRI, a.a.O., Art. 59 N 5 ff.).

- 17 -
Verträge entfalten ihre Wirkungen immer nur zwischen den Vertragsschliessenden
(Art. 1 OR) und begründen sog. relative Rechte (ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl., Vor-
bemerkungen zu Art. 253-273c OR N 11 und 15). Dies gilt auch dann, wenn eine
vertragsschliessende Partei nicht, nicht primär oder nicht ausschliesslich über den
Vertragsgegenstand verfügen kann. Allein ein solcher Umstand macht umgekehrt
die am Vertragsgegenstand materiell berechtigte Person auch nicht zur Vertrags-
partei.
2.2 Die Kläger stimmen damit insofern überein, als dass sie anerkennen, dass
Rechte aus einem Vertrag nur von bzw. gegenüber einer Vertragspartei geltend
gemacht werden können. Dass sie mit der Beklagten 2 in einem Vertragsverhältnis
stehen, machen sie aber nicht geltend. So führen sie lediglich aus, dass nicht mit
an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, dass
die Beklagte 2 in das Mietverhältnis betreffend den Gartensitzplatz eingetreten
bzw. dass das Mietverhältnis auf Vermieterseite auf die Beklagte 2 ausgeweitet
worden sei. Die Kläger verzichten jedoch auf weitere Ausführungen zu diesen
Eventualitäten. Dadurch vermögen sie nicht darzulegen, inwiefern sie zu der Be-
klagten 2 in einem Vertragsverhältnis stehen. Zudem wäre die Beklagte 2, selbst
wenn sie beim Abschluss der Vereinbarung über den Gartensitzplatz allenfalls Mit-
eigentümerin der Liegenschaft an der N.-strasse x gewesen sein sollte (die Aus-
führungen der Beklagten deuten allerdings nicht darauf hin, vgl. ...), dadurch nicht
zur Vertragspartei der besagten Vereinbarung geworden.
Da die heutigen Eigentums- und Nutzniessungsverhältnisse erst seit dem 14. De-
zember 2011 bestehen, kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass es nach-
träglich bezüglich des Wohnungsmietvertrages vom 9. März 1988 zu einem Par-
teiwechsel gekommen ist (Art. 261 f. OR). Dass dem so war, hätten jedoch die
Kläger näher darzulegen, was sie unterlassen haben. Ein solcher Vorgang könnte
sich im Übrigen nach dem Gesagten auch nicht auf die Gebrauchsleihe des Sitz-
platzes beziehen, denn in Art. 305 ff. OR fehlt eine mit Art. 261 f. OR vergleichbare
Regelung. Damit ist das Rechtsschutzinteresse an einer Klage gegen die Beklagte
2 nicht ersichtlich.

- 18 -
3. Identität der Parteien im Schlichtungs- und Gerichtsverfahren
Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen kann offenbleiben, wie es sich mit
der Prozessvoraussetzung der Identität der Parteien im Schlichtungs- und Ge-
richtsverfahren verhält.
4. Streitwert und Zuständigkeit des Kollegialgerichts
4.1 Der Streitwert einer Klage wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91
Abs. 1 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme,
so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien nicht darüber ei-
nigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). In Kün-
digungsschutzverfahren berechnet sich der Streitwert nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung aufgrund des Mietzinses während der Kündigungsfrist plus
der dreijährigen Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR, welche durch das
Verfahren bei Obsiegen der Mieterschaft ausgelöst würde. Die voraussichtliche
Verfahrensdauer ist dabei nicht zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 III 346 E. 1.2.2.3
m.w.H.).
In Abweichung der Streitwertbestimmung in der Klage vom 27. Mai 2022 legen die
Kläger in ihrer Stellungnahme zu den Prozessvoraussetzungen vom 18. August
2022 vier verschiedene Möglichkeiten der Streitwertberechnung dar. Die dadurch
resultierenden Streitwerte reichen von Fr. 7'200.– bis Fr. 21'375.–. Die Beklagten
hingegen beziffern den Streitwert in Anwendung von Art. 92 Abs. 2 ZPO auf
Fr. 48'000.–, wobei sie dem Nutzungsrecht des Gartensitzplatzes einen Wert von
monatlich Fr. 200.– zuschreiben.
Im Rahmen ihres Hauptbegehrens wollen die Kläger die Vereinbarung betreffend
den Gartensitzplatz als Vertrag über eine mitvermietete Nebensache im Sinne von
Art. 253a Abs. 1 OR und die Auflösung dieses Vertragsverhältnisses als nichtige
Kündigung qualifiziert sehen. Diesfalls gelangten die Kündigungsbestimmungen
über die Miete von Wohnräumen zur Anwendung. Da die Vereinbarung über den
Gartensitzplatz keine Kündigungsregelung enthält, wäre die Kündigungsfrist nach
der gesetzlichen Regelung von Art. 253a Abs. 1 i.V.m. Art. 266c OR zu bestim-
men. Die Kläger (hinsichtlich des eventualiter vorgebrachten Berechnungsvor-
schlags zu ihrem Hauptbegehren) sowie auch die Beklagten gehen von einem mo-
natlichen Mietzins bzw. Nutzwert von Fr. 200.– aus. Bei einer Sperrfrist von 36

- 19 -
Monaten und einer dreimonatigen Kündigungsfrist mit dem 30. September 2025
als nächstmöglichen Kündigungstermin ist der Streitwert auf Fr. 8'000.– (40 Mo-
nate x Fr. 200.–) festzusetzen.
4.2 Massgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Streitwerts ist der Zeitpunkt
der Klageeinreichung beim Gericht (BGE 141 III 137). Während eine nach Klage-
einreichung erfolgte Erhöhung des Streitwerts durch Klageänderung oder Wider-
klage zu einem Wechsel der sachlichen Zuständigkeit der ersten Instanz führen
kann (vgl. Art. 224 Abs. 2 und Art. 227 Abs. 2 ZPO), verändert sich die sachliche
Zuständigkeit bei einer Reduktion der Klagebegehren nicht (BSK ZPO-RÜEGG/RÜ-
EGG, 3. Aufl., Art. 91 N 7; vgl. auch Art. 227 Abs. 3 ZPO).
Da der Streitwert nach allen durch die Kläger aufgezeigten Berechnungsvarianten
Fr. 30'000.– jeweils nicht überschreiten würde, erachten diese den Präsidenten
des Mietgerichts als Einzelgericht gemäss § 26 GOG für die vorliegende Streitig-
keit als zuständig – anders als noch in der ursprünglichen Klage, wo sie von einem
zumindest möglichen Streitwert von Fr. 66'276.– und explizit von einer Zuständig-
keit des Kollegialgerichts ausgingen. Auch nach dem durch das Gericht – in An-
lehnung an einen Berechnungsvorschlag der Kläger – festgesetzten Streitwert von
Fr. 8'000.– würde das vorliegende Verfahren in die Zuständigkeit des Einzelge-
richts fallen. Zwar haben die Kläger vorliegend ihre Klagebegehren nicht reduziert,
sondern ihren angepassten Streitwertangaben lediglich andere Berechnungs-
grundlagen zugrunde gelegt. Dennoch ist die kollegialgerichtliche Zuständigkeit im
Sinne der Prozessökonomie beizubehalten, zumal dem Präsidenten des Mietge-
richts jederzeit die Möglichkeit offensteht, eine Streitigkeit dem Kollegialgericht zu
unterbreiten (§ 26 GOG).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss werden die Kläger prozesskostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Bei einem Streitwert von Fr. 8'000.– beträgt die ordentliche Gerichtsgebühr
Fr. 1'470.–. Die Gerichtsgebühr ist indes angemessen zu reduzieren und auf
Fr. 1'000.– festzusetzen (Art. 96 ZPO i.V.m. § 4 und § 10 Abs. 1 GebV OG).
Ferner sind die Kläger zu verpflichten, den Beklagten eine Parteientschädigung
zuzüglich 7.7 % MwSt. zu bezahlen. Ausgehend vom auf Fr. 8'000.– bezifferten

- 20 -
Streitwert beträgt die ordentliche Parteientschädigung Fr. 2'090.– (inkl. MwSt.).
Der Anspruch auf eine Parteientschädigung entsteht zwar mit der Erarbeitung der
Beantwortung der Klage (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Durch den vorliegenden Nicht-
eintretensentscheid beschränkten sich die Ausführungen der Beklagten aber auf
die Stellungnahme zur Frage der Prozessvoraussetzungen, die allerdings auch die
zentrale Frage nach der Qualifikation der Zusatzvereinbarung vom 27. Oktober
2003 betraf. Daher rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung nur anhand des
Aufwands zu bemessen, welcher zur Klärung der prozessualen Fragen gedient
hat (§ 4 Abs. 2 AnwGebV). Als angemessen erweist sich eine Reduktion der or-
dentlichen Parteientschädigung auf Fr. 1'400.– (inkl. MwSt.).
Die Kläger sind zur solidarischen Haftung für die Prozesskosten zu verpflichten
(Art. 106 Abs. 3 ZPO).
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2023, 33. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw M. Meienberg, Leitender Gerichtsschreiber;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident