zh_bezirksgericht_zuerich · ET130037-L · 2013-11-28 · de
Vorsorgliche Massnahme


Bezirksgericht Zürich
Einzelgericht Audienz
Geschäfts-Nr. ET130037-L / U
Bezirksrichter Dr. K. Klausberger
Gerichtsschreiber lic.iur Ph. Kern
Verfügung vom 28. November 2013
in Sachen
A. AG, Am Schanzengraben 27, 8002 Zürich,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander Lecki, Stadthausstr. 39, Post-
fach 232, 8402 Winterthur
gegen
B. AG, Limmatquai 1, 8022 Zürich,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Hunziker, Schärer Rechtsanwälte,
Hintere Bahnhofstr. 6, 5001 Aarau
betreffend Vorsorgliche Massnahme
Rechtsbegehren (sinngemäss):
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme gemäss Art. 261 ZPO in Verbindung mit Art. 15 Absatz 1 DSG
und Art. 28a ZGB mit sofortiger Wirkung zu verbieten, im Zusammen-
hang mit ihrem Bankkunden XX, Kundennummer 50.527579_5
(Greenbird), dem Departement of Justice (DoJ) der Vereinigten Staa-
ten von Amerika und / oder der eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
(FINMA) Personendaten der Gesellschaft C. AG, deren Partner und

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Mitarbeiter zu übermitteln, dies unter Androhung der Bestrafung der
Organe der Gesuchsgegnerin wegen Ungehorsams gegen amtliche
Verfügungen nach Art. 292 StGB (Busse) im Widerhandlungsfalle.
2. Es sei dem Antrag gemäss Ziffer 1 gestützt auf Art. 265 ZPO im
Sinne einer superprovisorischen Verfügung zu entsprechen."
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
Mit Eingabe vom 17. Oktober 2013 stellte die Gesuchstellerin das genannte
Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom 21. Oktober 2013 wurde dem Ge-
such im Sinne einer superprovisorischen Massnahme stattgegeben. In der Folge
wurden die Parteien zur Verhandlung vom 28. November 2013 vorgeladen.
An der heutigen Verhandlung hat die Gesuchsgegnerin beantragt, auf das Ge-
such sei nicht einzutreten, da nicht das angerufene Bezirksgericht Zürich, sondern
das Handelsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung der zu behandelnden
Streitigkeit sachlich zuständig sei (act. 17). Die Gesuchstellerin ihrerseits hat an
der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts festgehalten.
2. Sachliche Zuständigkeit
Das Gericht tritt auf eine Klage oder ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraus-
setzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Zu den Prozessvoraussetzungen zählt
u.a. die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes (Art. 59 Abs. 2 lit. b
ZPO), welche von Amtes wegen und in jedem Verfahrensstadium zu prüfen ist
(Art. 60 ZPO).
In Anwendung von Art. 6 Abs. 1 ZPO hat der Kanton Zürich mit dem Handelsge-
richt ein Fachgericht bezeichnet, das als einzige Instanz für handelsrechtliche
Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO zuständig ist (§§ 3 lit. b und 44 lit. b
GOG). Soweit das kantonale Recht ein Fachgericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1
ZPO vorsieht, sind handelsrechtliche Streitigkeiten zwingend der Handelsge-
richtsbarkeit zu unterstellen (ZK ZPO-RÜETSCHI, Art. 6 N 9; BK ZPO-Berger, Art. 6
N 7 und N 36). Eine handelsrechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die geschäftliche

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Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid die Be-
schwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Parteien im
schweizerischen oder einem vergleichbaren ausländischen Handelsregister ein-
getragen sind (Art. 6 Abs. 2 ZPO). Diese drei Voraussetzungen müssen nach
dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche
Streitigkeit i.S. von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorliegt. Soweit eine handelsrechtliche Strei-
tigkeit vorliegt, ist das Handelsgericht gemäss Art. 6 Abs. 5 ZPO auch für die An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage
zuständig. Nachfolgend ist zu prüfen, ob es sich bei der vorliegend zu beurteilen-
den Streitigkeit zwischen den Parteien um eine handelsrechtliche im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 ZPO handelt.
a) Registereintrag
Da es sich bei beiden Parteien um Aktiengesellschaften im Sinne von Art. 620 ff.
OR handelt, welche als solche im schweizerischen Handelsregister eingetragen
sind, ist die Voraussetzung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO erfüllt.
b) Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit mindestens einer Partei
aa) Das Prozessverhältnis muss sich gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO aus der
geschäftlichen Tätigkeit mindestens einer Partei ergeben. Vor das Handelsgericht
sollen nur Streitigkeiten gelangen, die kaufmännischer, technischer oder ähnlicher
Natur sind. Ob die Streitsache eine Beziehung zur geschäftlichen Tätigkeit auf-
weist, oder ob ein Privatgeschäft vorliegt, muss aus den konkreten Umständen
geschlossen werden. Unter eine geschäftliche Tätigkeit fällt nicht nur das Grund-
geschäft des Gewerbes, sondern auch das Hilfs- oder Nebengeschäft, das die
Geschäftstätigkeit fördert oder unterstützt. Es genügt auch ein nur loser Zusam-
menhang zwischen dem Streitgegenstand und der geschäftlichen Tätigkeit. Nicht
erforderlich ist, dass zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis besteht (BSK
ZPO-VOCK/NATER, Art. 6 N 8; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum GVG, § 62 N 23
f.; BGer 4A_346/2013, E. 3.2 m.w.H.). Anknüpfungspunkt ist nicht die Natur des
Anspruches, sondern der geschäftliche Bezug des Streitgegenstandes, weshalb
beispielsweise auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und delikti-

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scher Haftung in den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 2 ZPO fallen können
(vgl. dazu BGer 5A_592/2013, E. 5.1 m.w.H.).
bb) Gemäss Zweckumschreibung im Handelsregister ist die Gesuchstellerin im
Bereich der Anlageberatung und Vermögensverwaltung tätig. In dieser Eigen-
schaft berät und betreut sie die Kunden verschiedener Banken. Unter anderem
war die Gesuchstellerin auch für den am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten
XX, seinerseits Bankkunde bei der Gesuchsgegnerin, als Vermögensverwalte-
rin/Anlageberaterin tätig. In der Folge ermächtigte der US-Kunde XX die Ge-
suchsgegnerin, sämtliche ihn betreffende "Account Records" an das Departement
of Justice der USA auszuhändigen. Da diese "Account Records" unter anderem
auch Angaben zur Gesuchstellerin als Vermögensverwalterin des Kunden XX be-
inhalten, verlangt die Gesuchstellerin im anhängig gemachten Verfahren, dass
der Gesuchsgegnerin im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gestützt auf die
einschlägigen Bestimmungen des Datenschutzgesetzes und der Bestimmungen
zum Schutz der Persönlichkeit zu verbieten sei, Unterlagen des Kunden XX, auf
welchen sich Personendaten der Gesuchstellerin oder derer Mitarbeiter befinden,
an das Departement of Justice der USA und/oder die FINMA herauszugeben.
cc) Zwischen den Parteien bestand unbestrittenermassen keine (direkte) ver-
tragliche Beziehung. Dass sich zum heutigen Zeitpunkt auch Dokumente, auf de-
nen Personendaten der Gesuchstellerin enthalten sind, im Besitz der Gesuchs-
gegnerin befinden, ist darauf zurückzuführen, dass beide Parteien mit XX eine
Vertragsbeziehung unterhielten. Damit sind die Angaben zur Gesuchstellerin im
Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit beider Parteien in das von der Gesuchsgeg-
nerin angelegte Dossier des gemeinsamen Kunden XX gelangt. Die strittige Her-
ausgabe der Dokumente an das Departement of Justice wurde von XX gestützt
auf seine Vertragsbeziehung mit der Gesuchsgegnerin in Anrufung der auftrags-
rechtlichen Herausgabe- und Rechenschaftspflicht angeordnet. Insofern erweist
sich auch die verlangte Datenherausgabe als Ausfluss der geschäftlichen Tätig-
keit der Gesuchsgegnerin.

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c) Beschwerdefähigkeit
aa) Eine Streitigkeit gilt gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO nur dann als handels-
rechtlich, wenn gegen den Entscheid des Handelsgerichtes die Beschwerde in Zi-
vilsachen an das Bundesgericht offensteht. Diese dritte Voraussetzung für die
sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes sagt nichts über die handelsrechtli-
che Natur der Streitigkeit aus. Vielmehr soll mit dieser Bestimmung sichergestellt
werden, dass die vom Handelsgericht als einzige kantonale Instanz entschiede-
nen Streitigkeiten durch das Bundesgericht überprüft werden können und so den
Parteien in jedem Fall zwei Instanzen zur Verfügung stehen ("Prinzip der double
instance").
bb) Bei der vorliegend zu beurteilenden Streitigkeit handelt es sich – in der
Hauptsache – um ein auf das Datenschutzgesetz und das Persönlichkeitsrecht
gestütztes (Unterlassungs-) Gesuch. Derartige Ansprüche gelten gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung als nicht vermögensrechtliche Angelegenheiten
(BGer 4A_688/2011, E. 1), zumal die Gesuchstellerin nebst ihrem Unterlassungs-
gesuch nicht auch noch finanzielle Ansprüche gegenüber der Gesuchsgegnerin
geltend macht. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich auch zur Beurteilung von nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten
sachlich zuständig ist.
cc) Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Handelsgerichtes des Kan-
tons Zürich ist einerseits in der ZPO (Art. 6) und andererseits im GOG (§ 3 und §
44 f.) geregelt. Während die ZPO lediglich verlangt, dass gegen den handelsge-
richtlichen Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen
stehen muss, hält § 44 lit. b GOG ergänzend fest, dass das Handelsgericht als
einzige (kantonale) Instanz Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2, 3 und 4 lit. b ZPO
entscheidet, deren Streitwert mindestens Fr. 30'000.– beträgt. Nachdem gemäss
Art. 74 BGG (e contrario) die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht in
nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten immer möglich ist, steht Art. 6 Abs. 2 lit.
b ZPO der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts zur Beurteilung von
nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht entgegen (vgl. BK ZPO-BERGER,
Art. 6 N 34).

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dd) Es stellt sich nach dem Gesagten vorliegend die Frage, ob der Kanton Zürich
mit dem in § 44 lit. b GOG erwähnten Mindeststreitwert von Fr. 30'000.– sämtliche
unter Art. 6 Abs. 2, 3 und 4 lit. b ZPO fallenden Streitigkeiten, die nicht vermö-
gensrechtlicher Natur sind, der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichtes
entziehen wollte und ob eine derartige Regelung gegebenenfalls mit dem Bundes-
recht vereinbar wäre.
ee) Das Handelsgericht des Kantons Zürich erachtete sich in einem in der ZR
veröffentlichten Entscheid vom 1. Februar 2012 für die Beurteilung von Klagen
ohne Streitwert, bezüglich derer sich die sachliche Zuständigkeit – wie vorliegend
– aus Art. 6 ZPO herleitet, unter Bezugnahme auf § 44 lit. b GOG als sachlich
nicht zuständig (vgl. ZR 111/2012, S. 184).
Dieser Rechtsauffassung des Handelsgerichts des Kantons Zürich kann jedoch
nicht gefolgt werden. Mit der Regelung in Art. 6 Abs. 2 ZPO ist der Begriff der
handelsrechtlichen Streitigkeit zu einem bundesrechtlichen geworden (BGer
5A_592/2013, E. 5.1). Der bundesrechtliche Begriff der handelsgerichtlichen
Streitigkeiten, für welche die Kantone nach Art. 6 Abs. 1 ZPO eine einzige Instanz
zuständig erklären können, wird in Art. 6 Abs. 2 ZPO definiert. Gemäss lit. b die-
ser Bestimmung gilt eine den Anforderungen von lit. a und c entsprechende Strei-
tigkeit als handelsrechtlich, wenn gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsa-
chen an das Bundesgericht offen steht. Erfasst werden damit zum einen Fälle mit
einem Streitwert von mindestens Fr. 30'000.– (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und an-
dererseits nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten (siehe Ziff. 2.c/cc hiervor).
Diese in Art. 6 Abs. 2 ZPO enthaltene Legaldefinition der "handelsrechtlichen
Streitigkeit" ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung abschliessend (BGer
4A_210/2012, E. 2.6 und 2.7). Den Kantonen ist es somit verwehrt, die im Bun-
desrecht verankerten Voraussetzungen für die Annahme einer handelsrechtlichen
Streitigkeit gestützt auf die in Art. 6 Abs. 1 ZPO enthaltene Delegationsnorm ein-
zuschränken.
Die in ZR 111/2012, S. 184 publizierte Rechtsauffassung des Handelsgerichts
steht im Übrigen auch in Widerspruch zur (kantonalen) Rechtsprechung zum frü-
her geltenden § 62 Abs. 1 GVG.

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So hat die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Geschäft
Nr. NZ080005) mit Beschluss vom 5. Januar 2009 zur handelsgerichtlichen Zu-
ständigkeit festgehalten, das in § 62 Abs. 1 GVG (bereits damals) verankerte Er-
fordernis eines Streitwerts von mindestens Fr. 30'000.– sei nicht so zu verstehen,
dass die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes bei nicht vermögensrecht-
lichen Streitigkeiten ausgeschlossen ist. Vielmehr gehöre auch ein nicht vermö-
gensrechtlicher Streit ans Handelsgericht, wenn die übrigen Voraussetzungen er-
füllt seien. Sinn und Zweck der im GVG verankerten Streitwertgrenze sei viel-
mehr, dass das Handelsgericht nicht für Bagatellfälle in Anspruch genommen
werde und dass sichergestellt werde, dass Entscheide des Handelsgerichts ans
Bundesgericht weitergezogen werden können.
ee) Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass sich an der diesbezügli-
chen Rechtslage durch die Ablösung der Zürcherischen Zivilprozessordnung
durch die Eidgenössische Zivilprozessordnung und des GVG durch das GOG et-
was geändert haben könnte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Han-
delsgericht des Kantons Zürich nach wie vor auch zur Beurteilung von nicht ver-
mögensrechtlichen Streitigkeiten sachlich zuständig ist, sofern – wie im vorliegen-
den Fall – die übrigen Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Diese
Rechtsauffassung steht im Übrigen auch in Einklang mit den Ausführungen im
Antrag des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 1. Juli 2009 zum Gesetz
über die Anpassung der kantonalen Behördenorganisation und des kantonalen
Prozessrechts in Zivil- und Strafsachen an die neuen Prozessgesetze des Bun-
des. Darin werden nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten zwar nicht explizit er-
wähnt. Es wird aber klar festgehalten, dass das Handelsgericht unter den neuen
Rahmenbedingungen im Wesentlichen mit den gleichen Aufgaben weitergeführt
werden solle und dass die ausdrückliche Nennung des Streitwertes von
Fr. 30'000.– in § 44 lit. b GOG zum einen der Klarheit wegen erfolgt sei, obwohl
auch eine blosse Verweisung auf Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG möglich gewesen wäre,
und zum andern sicherstellen sollte, dass bei diesen Streitigkeiten immer mindes-
tens zwei Instanzen zur Verfügung stehen (S. 109).

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d) Fazit
Gestützt auf den Gesetzeswortlaut von Art. 6 Abs. 2 ZPO ist das Vorliegen einer
handelsrechtlichen Streitigkeit im Sinne dieser Bestimmung zu bejahen. Ein ande-
res Ergebnis lässt sich weder einer Auslegung der Zuständigkeitsnorm gemäss
§ 44 lit. b GOG entnehmen, noch würde ein solches vor der derogatorischen Kraft
des Bundesrechts Stand halten.
Da die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu verneinen ist und die
Prozessvoraussetzung gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO somit fehlt, ist auf das
Gesuch vom 17. Oktober 2013 nicht einzutreten.
Dem Umstand, dass sich aufgrund der in ZR 111/2012, S. 184 erfolgten Publika-
tion der handelsgerichtlichen Rechtsprechung ein negativer Kompetenzkonflikt
abzeichnet, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die mit Verfügung vom
21. Oktober 2013 angeordnete superprovisorische Massnahme bestehen bleibt,
bis die Rechtsmittelfrist ungenutzt verstrichen ist oder bis nach Abschluss des
obergerichtlichen Verfahrens, falls das Obergericht nichts anderes anordnet.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Gesuchstellerin aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Ferner ist sie antragsgemäss zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Partei-
entschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung enthält keine Mehrwert-
steuer.
4. Rechtsmittel
Der Rechtsmittelstreitwert ist unbestimmbar. Daher ist gegen diesen Entscheid
das Rechtsmittel der Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO).

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Es wird verfügt:
1. Auf das Gesuch vom 17. Oktober 2013 wird nicht eingetreten.
2. Die mit Verfügung vom 21. Oktober 2013 angeordnete superprovisorische
Massnahme bleibt in Kraft bis die Rechtsmittelfrist ungenutzt verstrichen ist
oder bis nach Abschluss des Verfahrens vor Obergericht, falls von diesem
nichts anderes angeordnet wird.
3. Die Entscheidgebühr von Fr. 1000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 2000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustel-
lung an unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü-
rich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beru-
fungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Eingaben und
Beilagen sind in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei
einzureichen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Der Gerichtsschreiber: