zh_bezirksgericht_zuerich · MB180018 · 2018-11-22 · de
ZMP 2019 Nr. 2: Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Klagerückzug im Vergleich; bewirkt schon letzterer die Gegenstandslosigkeit, rechtfertigt es sich die Grundsätze über die Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit zu berücksichtigen (Art. 106 und Art. 107 ZPO).


ZMP 2019 Nr. 2
Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Klagerückzug im Vergleich; bewirkt
schon letzterer die Gegenstandslosigkeit, rechtfertigt es sich die Grundsätze
über die Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit zu berücksichtigen
(Art. 106 und Art. 107 ZPO).
Nachdem das mietgerichtliche Verfahren anhängig gemacht und zur Hauptverhand-
lung vorgeladen wurde, liess die Schlichtungsbehörde Zürich dem Mietgericht den
anlässlich einer Schlichtungsverhandlung abgeschlossenen Vergleich zukommen,
bei welchem sich die Klägerin verpflichtete, das vor dem Mietgericht hängige Ver-
fahren zurückzuziehen. Später teilte auch die Klägerin mit, dass zwischen den Par-
teien anlässlich einer Schlichtungsverhandlung ein Vergleich habe geschlossen
werden können. Beide Parteien konnten zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen
Stellung nehmen. In Bezug auf die Prozesskosten hielt das Gericht fest, dass bei
einem Klagerückzug zwar grundsätzlich die klagende Partei kostenpflichtig sei,
aber bei einem Klagerückzug (in einem Vergleich) stets die gesamten Umstände zu
berücksichtigen seien. Die Tatsache des Vergleichsschlusses stehe im Vorder-
grund. Schon dieser habe vorliegend die Gegenstandslosigkeit bewirkt, nicht erst
der Rückzug. Die Mitberücksichtigung der Grundsätze über die Kostenverteilung
bei Gegenstandslosigkeit sei deshalb geboten.
Aus dem Beschluss des Mietgerichts MB180018-L vom 22. November 2018
(rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber, Grieder-Martens, Röthlisberger, Ge-
richtsschreiberin Dillier):
"III.
1.
1.1. In Bezug auf die Festsetzung der Prozesskosten führte die Klägerin im We-
sentlichen aus, dass das Verfahren zufolge Einigung grundsätzlich abzuschreiben
sei. Es handle sich um einen Fall von Gegenstandslosigkeit, vergleichbar mit dem
Fall, in dem die Mieterschaft während eines laufenden Kündigungsschutzverfah-
rens vor Mietgericht eine Wohnung finde. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen
seien daher nach gängiger Rechtsprechung gemäss mutmasslichem Ausgang des
Verfahrens zu regeln. Der massgebende Mietvertrag bestehe zwischen der Kläge-
rin und der Beklagten, der A. Immobilien GmbH. Die Kündigung müsse daher

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grundsätzlich durch die A. Immobilien GmbH erfolgen. Die im Recht liegende Kün-
digung führe als Absenderin aber nicht die A. Immobilien GmbH auf, sondern eine
B. Immobilien GmbH (gemäss Handelsregisterauszug existiere nur eine "B. Immo-
bilien und Bau GmbH"). Demnach habe eine unbeteiligte, unberechtigte Dritte die
Kündigung ausgesprochen. Eine solche Kündigung sei grundsätzlich nichtig. Ent-
gegen dem Wortlaut der Kündigung habe die A. Immobilien GmbH die Absender-
schaft der Kündigung für sich beansprucht. Deshalb habe die Klage angehoben
und daran festgehalten werden müssen. Selbst wenn die Kündigung nicht als nich-
tig, sondern bloss als anfechtbar hätte beurteilt werden müssen, so wäre der Be-
klagten der Beweis, dass der Kündigungsgrund inhaltlich wahr sei, nicht gelungen.
Der Kündigungsgrund laute "Verletzung der Hausordnung". Nur: vorliegend habe
es gar keine Hausordnung gegeben. Dies habe auch die Beklagte anerkannt, habe
sie doch in der zweiten Kündigung vom 7. Juni 2018 nicht mehr "Verletzung der
Hausordnung" als Grund aufgeführt, sondern neu "Verletzung der allgemeinen
Bestimmungen im Mietvertrag". Folglich sei der Kündigungsgrund inhaltlich offen-
sichtlich unwahr und die Kündigung missbräuchlich. Die Klägerin hätte daher das
Verfahren aus verschiedenen Gründen aller Wahrscheinlichkeit nach gewonnen.
Daher seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen vollständig zulasten der Be-
klagten zu regeln.
1.2. Demgegenüber führte die Beklagte aus, die Klägerin habe sich im Vergleich
dazu verpflichtet, die Klage vorbehaltlos zurückzuziehen. Ein Rückzug sei kein Fall
von Gegenstandslosigkeit, weshalb die Klägerin gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sämt-
liche Kosten zu tragen habe. Die Kündigung sei im Übrigen nicht durch eine unbe-
teiligte Dritte erfolgt, sondern durch die Beklagte, die A. Immobilien GmbH, welche
die Kündigung auch unterschrieben habe. Des Weiteren bestreitet die Beklagte,
dass ihr die Darlegung der Wahrheit des Kündigungsgrundes nicht gelungen wäre.
Es läge im Übrigen kein widersprüchliches Verhalten der Beklagten vor und die
Kündigung sei korrekt und rechtsgültig. Demzufolge seien die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen vollumfänglich von der Klägerin zu tragen.
2. Die Prozesskosten werden nach den Verteilungsgrundsätzen der ZPO in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt, wobei bei einem Klagerückzug die kla-
gende Partei als unterliegend gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Art. 107 ZPO zählt exemp-
larisch Fälle auf, bei welchen Abweichungen von den Verteilungsgrundsätzen ge-

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mäss Art. 106 ZPO möglich sind. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann das Ge-
richt von den Verteilungsgrundsätzen insbesondere dann abweichen, wenn andere
besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfah-
rens als unbillig erscheinen lassen. Lit. b der genannten Norm sieht eine Abwei-
chung vor, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war, lit.
e sodann eine solche, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird.
3. Der Beklagten ist zwar insofern zuzustimmen, dass nach Art. 106 Abs. 1 ZPO
bei Klagerückzug die klagende Partei als unterliegend "gilt". Anders als bei einer
Fiktion, welche diese Formulierung an sich nahelegt, machen die Ausnahmen nach
Art. 107 ZPO klar, dass es trotz Art. 106 ZPO immer auch geboten ist, auf die ge-
samten Umstände Rücksicht zu nehmen. Im Falle eines Rückzugs gilt dies nicht
weniger, zumal ein solcher ganz unterschiedliche Hintergründe haben kann. Aner-
kannt ist, dass ein Rückzug auch infolge eines aussergerichtlichen, d.h. dem Ge-
richt nicht offengelegten Vergleichs erklärt werden kann. Bei der Regelung der Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen steht dann die Tatsache des Vergleichsschlusses
ganz im Vordergrund. Ähnlich verhält es sich, wenn der Rückzug erfolgt, um dem
Gericht die Prüfung einer bestehenden Gegenstandslosigkeit zu ersparen. Hier sind
die Kosten- und Entschädigungsfolgen zwar im Zweifel der zurückziehenden kla-
genden Partei aufzuerlegen. Die Mitberücksichtigung der Grundsätze über die Kos-
tenverteilung bei Gegenstandslosigkeit ist aber zumindest dann geboten, wenn die-
se unbestritten oder erstellt ist.
Im vorliegenden Verfahren beruht der Rückzug der Klage auf einem Vergleich, wel-
chen die Parteien im Rahmen einer Schlichtungsverhandlung über eine Kündigung
geschlossen haben, die nach der hier interessierenden Kündigung ausgesprochen
wurde. Darin haben sie unbestrittenermassen einvernehmlich die Beendigung des
Mietverhältnisses geregelt, und zwar umfassend. Damit verlor das vorliegende Ver-
fahren letztlich seinen Gegenstand, so dass der von der Klägerin erklärte Rückzug
ein solcher zufolge des Vergleichs im Parallelverfahren ist. Dass die Klägerin sich
zum vorbehaltlosen Rückzug der vorliegenden Klage verpflichtete, ist für die hier
vorzunehmende Kostenregelung bedeutungslos, denn indem die Parteien den Ent-
scheid über die Verteilung der Kosten dem Gericht überlassen haben, haben sie
zugleich klar gemacht, dass das Resultat nicht einzig auf dem Umstand des Rück-
zugs beruhen kann.

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Gleichzeitig verlor das vorliegende Verfahren als Folge des Vergleichs seinen Ge-
genstand, denn die Parteien haben eine umfassende Regelung der Beendigung
des Mietverhältnisses unabhängig von der hier angefochtenen Kündigung getrof-
fen. Schon der Vergleich bewirkte die Gegenstandslosigkeit, nicht erst der vorlie-
gende Rückzug. Ob die eine oder andere Seite im vorliegenden Prozess obsiegt
hätte, wie beide dies je für sich in Anspruch nehmen, ist alles andere als gewiss:
Zwar war die Beklagte tatsächlich nicht als Absenderin im Kündigungsschreiben
vom 20. März 2018 aufgeführt, wie die Klägerin zu recht moniert. Da die Beklagte
die Kündigung indes mit ihrem Stempel kennzeichnete, war für die Klägerin im Kon-
text des Mietvertrages ohne weiteres ersichtlich, dass die Kündigung von der Ver-
mieterin und somit der Beklagten stammen musste. Auch was den Kündigungs-
grund betrifft, so wurde die Mieterin gemäss Kündigungsschreiben vom 20. März
2018 zuvor mehrmals gemahnt, weshalb davon auszugehen ist, dass die Klägerin
wusste, welche Regeln sie einzuhalten hatte, um eine Kündigung abzuwenden (vgl.
BGer 4A_19/2016 vom 2. Mai 2017, in MRA 4/2017, S. 214: Die Begründung der
Kündigung ist wie jede andere Willenserklärung auszulegen [Art. 18 OR]). Demge-
genüber versandte die Beklagte zwei Kündigungsschreiben, was wiederum als In-
diz dafür zu werten ist, dass auch sie selbst der Auffassung war, dass das erste
Kündigungsschreiben vom 20. März 2018 allenfalls nicht genügen würde, um das
Ziel der Beendigung des Vertrages zu erreichen. Auch aus dem Vergleichsschluss
lässt sich die gleiche Folgerung ziehen, denn die Vereinbarung lässt explizit offen,
wessen Standpunkt bezüglich der früheren Kündigung begründet gewesen wäre.
Insgesamt kann somit im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht von vornhe-
rein gesagt werden, dass die Klägerin oder die Beklagte im vorliegenden Verfahren
obsiegt hätte.
So oder anders rechtfertigt sich somit eine hälftige Teilung der Kosten des vorlie-
genden Verfahrens."
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehörde
des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2019, 29. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: lic. iur. F. Saluz, Leitender Gerichtsschreiber; Dr. R.
Weber, Mietgerichtspräsident