zh_bezirksgericht_zuerich · MJ200059-L · 2021-03-22 · de
ZMP 2021 Nr. 8: Ausserordentliche Kündigung bei Nichtleistung der vereinbarten Sicherheit.


ZMP 2021 Nr. 8
Art. 257e OR; Art. 257f OR; Art. 266g OR; Art. 107 ff. OR. Ausserordentliche
Kündigung bei Nichtleistung der vereinbarten Sicherheit.
Leistet die Mieterin die vereinbarte Sicherheit gemäss Art. 257e OR nicht, kann
der Vermieter das Vertragsverhältnis unter den Voraussetzungen von Art. 257f
Abs. 3 OR kurzfristig kündigen.
Aus dem Urteil des Mietgerichts MJ200059-L vom 22. März 2021 (rechtskräftig;
Gerichtsbesetzung: Weber, Reller, Leiser; Gerichtsschreiberin Wallace):
«(…)
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
Mit Mietvertrag vom 22. August 2019 mietete die Beklagte ab dem 1. Oktober
2019 einen grossen Club- und Bar-Bereich im Erdgeschoss sowie Nebenräume im
Untergeschoss in der Liegenschaft an der N-strasse x in Zürich zu einem monatli-
chen Nettomietzins von Fr. 15'000.–, zuzüglich Fr. 900.– Nebenkosten pauschal.
Gemäss Mietvertrag endet das Mietverhältnis am 30. April 2022. Es wurde zudem
vertraglich vereinbart, dass die Mieterin eine Kaution in der Höhe von drei Monats-
mieten, Fr. 45'000.–, zu leisten hat.
Mit Schreiben vom 9. April 2020 mahnte der Kläger die Beklagte wegen Nichtleis-
tung der geschuldeten Kaution und setzte eine Frist zur Bezahlung von 30 Tagen.
Sollte die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkommen, drohte der Kläger ihr
zudem eine ausserordentliche Kündigung an. Mit amtlichem Formular vom 15. Mai
2020 kündigte der Kläger das Mietverhältnis mit der Beklagten auf den 30. Juni
2020, da die Kaution in der angesetzten Frist nicht geleistet worden sei.
2. Prozessgeschichte
2.1 Mit Eingabe vom 26. Mai 2020 (Datum Poststempel) machte die Beklagte
das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhän-
gig. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 6. Juli 2020 konnte zwischen

- 2 -
den Parteien keine Einigung erzielt werden. Mit Beschluss vom 6. Juli 2020 unter-
breitete die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag, welcher
vom Kläger innert Frist abgelehnt wurde. Daraufhin wurde dem Kläger mit Be-
schluss vom 4. September 2020 die Klagebewilligung erteilt, welche ihm am
9. September 2020 zugestellt wurde.
2.2 Mit Eingabe vom 1. Oktober 2020 (Datum Poststempel) reichte der Kläger
fristgerecht die vorliegende begründete Klage ein. Mit Beschluss vom 8. Oktober
2020 wurde der Beklagten das Doppel der Klage samt Beilagen zugestellt, dem
Kläger Frist zur Leistung des Kostenvorschusses im Umfang von Fr. 11'840.– an-
gesetzt sowie die Prozessleitung an den Mietgerichtspräsidenten delegiert. Der
Kläger leistete den Kostenvorschuss fristgerecht am 12. Oktober 2020. Mit Verfü-
gung vom 19. Oktober 2020 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zur Klage
Stellung zu nehmen. Da innert Frist keine Stellungnahme seitens der Beklagten
erfolgte, wurden die Parteien am 10. November 2020 zur Hauptverhandlung auf
den 21. Januar 2021 vorgeladen. Mit Schreiben vom 20. Januar 2021 stellte die in
der Zwischenzeit von der Beklagten mandatierte Rechtsanwältin ein Verschie-
bungsgesuch für die Hauptverhandlung. Dieses wurde mit der Begründung abge-
wiesen, dass die Beklagte bereits seit der Zustellung der Vorladung am 17. No-
vember 2020 von der angesetzten Hauptverhandlung Kenntnis hatte und das Ver-
schiebungsgesuch daher zu spät gestellt wurde. In der Folge erschien die Be-
klagte an der Hauptverhandlung ohne anwaltliche Vertretung. Nach Durchführung
der Hauptverhandlung wurde das Verfahren für spruchreif erklärt.
II. Örtliche und sachliche Zuständigkeit
Das Mietgericht des Bezirks Zürich ist als Kollegialgericht zur Behandlung der vor-
liegenden Streitsache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch um eine
Klage aus einem Mietverhältnis, dem ein im Bezirk Zürich gelegenes Mietobjekt
zugrunde liegt und beträgt der Streitwert mehr als Fr. 30'000.– (Art. 33 ZPO; § 21
GOG i.V.m. § 26 GOG). Anwendbar ist das vereinfachte Verfahren (Art. 243
Abs. 2 lit. c ZPO).

- 3 -
III. Parteistandpunkte
1. Standpunkt des Klägers
Der Kläger führte zunächst aus, dass die Beklagte die Liegenschaft bereits vor
dem 1. Oktober 2019 gemietet habe. Sie sei Untermieterin des früheren Mieters
des Objekts gewesen. Deshalb habe der Vermieter nicht die Übergabe der Mietsa-
che bei Nichtbezahlung der Kautionsleistung vor dem Mietantritt verweigern kön-
nen. Mit Mietvertrag vom 22. August 2019 hätten die Parteien sodann einen befris-
teten Mietvertrag mit einer Mietdauer bis 30. April 2022 abgeschlossen, womit die
Beklagte von der Untermieterin zur Mieterin geworden sei. Da die Beklagte die
vereinbarte Sicherheit, welche bereits nach Vertragsunterzeichnung geschuldet
gewesen sei, nicht geleistet habe, habe der Kläger der Beklagten mit Schreiben
vom 9. April 2020 eine Nachfrist von 30 Tagen angesetzt, um die Mietkaution zu
leisten. Die Aufforderung sei mit der Androhung verbunden worden, das Mietver-
hältnis im Unterlassungsfall ausserordentlich zu kündigen. Die Beklagte habe die
Sicherheitsleistung in der mit Schreiben vom 9. April 2020 angesetzten Frist nicht
geleistet. Entgegen der Behauptung der Beklagten in ihrem Schreiben vom
22. April 2020 habe sie auch keine "Mietkautionsversicherung" mit Swisscaution
abgeschlossen. Der Kläger habe den Mietvertrag daher androhungsgemäss mit
amtlichem Formular vom 15. Mai 2020 mit Wirkung per 30. Juni 2020 gekündigt.
Im Begleitschreiben gleichen Datums sei die Kündigung mit dem Ausbleiben der
Sicherheitsleistung begründet worden. Der Kläger stellte sich zudem auf den
Standpunkt, dass ihm die Fortführung des Mietvertrags unzumutbar gewesen sei.
Es gelte zu berücksichtigen, dass der Mietvertrag mit der Beklagten noch mehrere
Jahre (bis 30. April 2022) angedauert habe. Das Schadenspotential sei mit ande-
ren Worten enorm gewesen. Hinzu komme, dass die Beklagte bereits seit Beginn
des Jahres 2020 und nicht erst seit der Covid-19 Pandemie die Mietzinse der Be-
klagten nicht fristgerecht bezahlt habe. Auch nachdem der Kläger sie in Verzug
gesetzt habe, habe sich dies nicht gebessert. So sei die Miete für Januar 2021 bis
heute noch offen. Der Kläger müsse somit nebst anderem (Auszugsschäden im
Zeitpunkt der Rückgabe etc.) auch mit ausbleibenden Mietzinszahlungen rechnen.
Vor diesem Hintergrund sei es ihm nicht zuzumuten gewesen, ein Mietverhältnis
ohne die vereinbarte Sicherheitsleistung über mehrere Jahre weiterzuführen. Dies

- 4 -
gelte auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte nicht etwa nur einen unterge-
ordneten Teilbetrag der Sicherheitsleistung nicht bezahlt habe, sondern die ge-
samte Sicherheitsleistung im Betrag von insgesamt Fr. 45'000.– ausstehend ge-
wesen sei. Auch das Retentionsrecht des Vermieters biete dem Kläger keine ge-
nügende Sicherheit, da kein Rohbau vermietet worden sei und zudem das Inven-
tar im Objekt mehrheitlich im Eigentum des Klägers stehe. Der Kläger bestritt zu-
dem, dass die Beklagte bereits Fr. 305'000.– aus einer Vereinbarung betr. Inven-
tarkauf mit dem Vormieter bezahlt habe. Da die Beklagte erhebliche Probleme ge-
habt habe, die Mietzinse an den Kläger zu bezahlen, sei vielmehr davon auszuge-
hen, dass sie der Bezahlung der monatlichen Raten für das Inventar auch nicht
nachgekommen sei und sich daher auch dieses Inventar noch im Eigentum des
Vormieters befinde.
Zum Räumungs-, Rückgabeanspruch und zum Vollstreckungsantrag führte der
Kläger aus, dass das Mietverhältnis per 30. Juni 2020 geendet habe. Die Beklagte
sei damit verpflichtet gewesen, das Mietobjekt ordnungsgemäss zurückzugeben.
Sie sei daher anzuweisen, die Liegenschaft zu reinigen und zu verlassen. Es sei
damit zu rechnen, dass die Beklagte sich auch weiterhin weigern werde, die Lie-
genschaft zu verlassen. Aus diesem Grund sei vom Gericht bereits heute das zu-
ständige Stadtammannamt mit dem Vollzug der Räumung zu beauftragen.
2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte führte zunächst aus, dass sie die Kaution nach der Verhandlung bei
der Schlichtungsbehörde bezahlt habe, und zwar zunächst Fr. 10'000.–. Die restli-
chen Fr. 35'000.– habe sie bis Ende des gleichen Monats bezahlt. Eine Mietkauti-
onsversicherung mit «Swisscaution» habe sie zwar einzurichten probiert. Dies
habe aber nicht geklappt. Wertvolle Sachen habe sie keine im Mietobjekt. Eine In-
ventarübernahme zwischen ihr und dem Vormieter existiere. Diesbezüglich habe
sie bis jetzt Fr. 305'000.– bezahlt, Fr. 95'000.– seien noch offen. Die Beklagte gab
zudem an, dass sie die Mietzinse ein paar Mal verspätet bezahlt habe. Auch der
Mietzins für Januar 2021 sei noch nicht bezahlt. Aufgrund von Corona sei es
schwer gewesen. Sie müsse jedoch bezahlen und würde auch einen Kredit auf-
nehmen.

- 5 -
IV. Materielles
1. Nichtleistung der Sicherheitsleistung
1.1 Nach Art. 257e OR können die Parteien die Leistung einer Sicherheit
vereinbaren. Die vereinbarte Pflicht zur Sicherheitsleistung stellt eine besondere
vertragliche Nebenpflicht des Mieters dar (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 257e OR N 9).
Sie dient dazu, die Risiken des Vermieters zu vermindern, die ihm aus der
Gebrauchsüberlassung der Sache an den Mieter entstehen, beispielsweise das
Ausbleiben der Mietzinsleistung oder Schäden aus unsorgfältiger Behandlung der
Mietsache (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 257e OR N 5). Im Falle eines
Zahlungsverzugs des Mieters steht dem Vermieter bei der Geschäftsmiete
überdies gemäss Art. 268 OR ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen zu,
die sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Einrichtung oder
Benutzung gehören.
Leistet der Mieter eine vereinbarte Sicherheitsleistung nach Art. 257e OR nicht,
kann der Vermieter nach Art. 38 SchKG vorgehen und den Mieter auf Zahlung
oder Sicherheitsleistung betreiben. Zudem kann er einen auf unbestimmte Zeit
geschlossenen Vertrag ordentlich kündigen (SVIT-Komm.-REUDT, 4. Aufl.,
Art. 257e OR N 20). Vor Übergabe der Mietsache kann der Vermieter überdies
nach den allgemeinen Verzugsregeln von Art. 107/109 OR vorgehen und
gegebenenfalls die Übergabe der Mietsache gestützt auf Art. 82 OR verweigern
(ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 257e OR N 10 und 14; SVIT-Komm.-REUDT, 4. Aufl.,
Art. 257e OR N 21; CPra Bail-MARCHAND, 2. Aufl., Art. 257e OR N 10).
Die Frage nach der Zulässigkeit einer ausserordentlichen Kündigung im Falle des
Ausbleibens der vereinbarten Sicherheitsleistung, insbesondere bei befristeten
Mietverträgen, wird in der Lehre unterschiedlich beantwortet. Einer ersten Ansicht
nach steht dem Vermieter diesfalls kein ausserordentliches Kündigungsrecht zu.
Stattdessen habe der Vermieter seinen Erfüllungsanspruch nach Art. 97 ff. OR
geltend zu machen (MRA 4/06 S. 134 f.). Einer zweiten Ansicht nach berechtigt
das pflichtwidrige Ausbleiben der Sicherheitsleistung den Vermieter zur Kündigung
aus wichtigem Grund nach Art. 266g OR, vorausgesetzt die Fortführung des
Mietverhältnisses sei im konkreten Einzelfall unzumutbar (ZK-HIGI/BÜHLMANN,
Art. 257e OR N 13; SVIT-Komm.-REUDT, 4. Aufl., Art. 257e OR N 20). Auch einer

- 6 -
dritten Lehrmeinung nach ist eine ausserordentliche Kündigung des
Mietverhältnisses möglich, sofern der Mieter zuvor erfolglos abgemahnt worden
und eine Fortführung des Mietverhältnisses ohne Sicherheiten unzumutbar sei.
Das Kündigungsrecht stütze sich diesfalls aber nicht auf Art. 266g OR, sondern
analog auf Art. 257f Abs. 3 OR, was insbesondere aufgrund der kürzeren
Kündigungsfrist sachgerecht sei (Mietrecht für die Praxis/WYTTENBACH, 9. Aufl.,
S. 372; CR Code des obligations I-LACHAT, 2. Aufl., Art. 257e N 8; CPra Bail-
MARCHAND, 2. Aufl., Art. 257e OR N 12; LACHAT, Le bail à loyer, Edition 2019,
S. 425). Einer vierten Ansicht nach schliesslich lässt sich bei Ausbleiben der
vereinbarten Sicherheitsleistung das Vertragsverhältnis sowohl nach Art. 266g als
auch nach Art. 257f Abs.3 OR ausserordentlich kündigen (BK-GIGER, Art. 257e
OR N 31 f.). Ungeachtet der vertretenen Lehrmeinung ist sich die Lehre jedoch
darin einig, dass eine ausserordentliche Kündigung gestützt auf Art. 257d OR
nicht zulässig sei (SVIT-Komm.-REUDT, 4. Aufl., Art. 257e OR N 20; MRA 4/06
S. 135).
Das Bundesgericht hat sich soweit ersichtlich noch nicht zur Frage nach der
Gültigkeit einer ausserordentlichen Kündigung bei Verletzung der vertraglichen
Pflicht zur Sicherheitsleistung geäussert. Es hat sich jedoch verschiedentlich mit
ausserordentlichen Kündigungen nach Verletzungen von anderen vertraglichen
Nebenpflichten befasst. In BGE 123 III 124 hatte das Bundesgericht eine
ausserordentliche Kündigung zu beurteilen, nachdem der Mieter die vertraglich
vereinbarte Pflicht zur Ablösung allfälliger Bauhandwerkerpfandrechte verletzte.
Es erwog, der Mieter habe durch die Nichtablösung der vorgemerkten Pfandrechte
zwar keine mieterseitigen Gebrauchspflichten i.S.v. Art. 257f OR verletzt, er habe
aber den Mietvertrag verletzt und sei nach Ablauf einer ihm angesetzten Frist in
Schuldnerverzug geraten. In diesem Fall erfolge die ausgesprochene Kündigung
nach den allgemeinen Regeln des Schuldnerverzugs (Art. 102 ff. OR). Ob sich die
Kündigungsfrist hierbei an Art. 257d Abs. 2 OR oder an Art. 266g Abs. 1 OR
orientiere, liess das Bundesgericht offen. Die Möglichkeit einer fristlosen
Kündigung verneinte es jedenfalls (BGE 123 III 124 E. 3.b). In BGer 4C.255/2004
erwog das Bundesgericht, dass Art. 257f OR nicht schlechthin die Möglichkeit
einer ausserordentlichen Kündigung bei jeglichen Vertragsverletzungen erfasse,
sondern nur bei solchen, die die Pflicht zum sorgfältigen Gebrauch der Mietsache

- 7 -
und der Rücksichtnahme auf Hausbewohner und Nachbarn betreffen. Bei anderen
Vertragsverletzungen durch den Mieter sei die Kündigungsmöglichkeit dagegen
nach Art. 266g Abs. 1 OR zu beurteilen. Hierzu gehöre auch die Nichterbringung
von vertraglich geschuldeten Nebenleistungen (BGer 4C.255/2004 vom
17. November 2004 E. 5.3). In BGE 132 III 109 erwog das Bundesgericht unter
Verweis auf den bereits dargelegten BGE 123 III 124 schliesslich wieder, dass
abgesehen vom Anwendungsbereich der Spezialbestimmungen von Art. 257d und
Art. 257f OR bei Verzug des Mieters die Rechtsbehelfe nach Art. 107 OR
offenstünden. Der Vermieter könne folglich nach Abmahnung und Ansetzung einer
angemessenen Frist den Vertrag auflösen. Dabei sei es nicht nötig, dass die
Vertragsverletzung eine Fortsetzung des Vertrages unzumutbar mache. Die
allgemeinen Bestimmungen von Art. 107 OR wichen denn auch nicht grundlegend
von den Modalitäten von Art. 257f Abs. 3 OR ab, wonach eine Kündigung nur
unter Beachtung der Formvorschriften von Art. 266l OR und erst nach erfolgter
schriftlicher Mahnung des Vermieters mit einer Frist von 30 Tagen auf das
Monatsende hin gültig sei (BGE 132 III 109 E. 5). In einem kürzlich ergangenen
Entscheid (BGer 4A_468/2020 vom 9. Februar 2021) hatte das Bundesgericht
eine Kündigung zu prüfen, welche aufgrund eines unterlassenen Abschlusses
einer gemäss dem Rahmenmietvertrag für die Westschweiz vorgeschriebenen
Privathaftpflichtversicherung ausgesprochen wurde (vgl. Art. 6 CCR). Das
Bundesgericht erwog unter Verweis auf die oben dargelegte Rechtsprechung, es
sei allgemein anerkannt, dass eine unterlassene Sicherheitsleistung in den
Anwendungsbereich von Art. 257f Abs. 3 OR falle (E. 4.1.1). Dass auch die
verweigerte Ablösung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht – zumindest nicht
direkt – die Art und Weise des Gebrauchs der Sache tangiert, sondern letztlich nur
die Bonität des Mieters, erörterte es nicht näher (dazu BLUMER, Schweizerisches
Privatrecht, Bd. VII/3, Gebrauchsüberlassungsverträge, Basel 2012, Rz 789 und
871, die allerdings zum nicht überzeugenden Schluss gelangt, dass eine Kündi-
gung nichts am Bauhandwerkerpfandrecht ändere und daher ein untaugliches Mit-
tel für den angestrebten Zweck bilde – entscheidend ist einzig die verweigerte Er-
füllung einer wesentlichen Vertragspflicht).
Nach dem Gesagten erscheint die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Anwendungsbereich der Kündigung nach Art. 257f OR uneinheitlich. Das Gericht

- 8 -
lässt die Möglichkeit einer ausserordentlichen Kündigung bei Verzug jedoch stets
nach Art. 102 ff. OR zu, sofern nicht ein Sachverhalt vorliegt, der unter die leges
speciales von Art. 257d und Art. 257f OR fällt. Gemäss den publizierten
Bundesgerichtsentscheiden ist Art. 257f OR zwar über seinen Wortlaut hinaus
auszulegen und erfasst nicht nur Verletzungen der Pflicht zur Sorgfalt und
Rücksichtnahme. Gleichwohl soll die Bestimmung aber nicht die Verletzung von
Vertragspflichten schlechthin sanktionieren (BGE 123 III 124 E. 2.a; BGE 132 III
109 E. 5). Dennoch hat es das Bundesgericht in neuerer Zeit akzeptiert, dass die
Verletzung von Sicherungsabreden unter dem Blickwinkel von Art. 257f OR
geprüft wurde.
Diese Fragen brauchen hier aber nicht abschliessend geklärt zu werden:
Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des
Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Haben die Parteien keinen
Zeitpunkt für die Erbringung der Sicherheitsleistung vereinbart, so gelten die
allgemeinen Regeln von Art. 75 OR, wonach die Fälligkeit sogleich eintritt (ZK-
HIGI/BÜHLMANN, Art. 257e OR N 10; BSK OR I-SCHROETER, 7. Aufl., Art. 75 N 12).
Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist
der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung
anzusetzen oder ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 OR). Wird auch bis zum
Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger, wenn er es unverzüglich
erklärt, unter anderem auf die nachträgliche Leistung verzichten und vom Vertrage
zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR). Diese allgemeinen Regeln des Rücktrittsrechts
bei Verzug hat das Bundesgericht, wie dargelegt, in mietrechtlichen Fällen
dahingehend modifiziert, dass eine fristlose Kündigung nicht möglich sei. In BGE
132 III 109 erachtete das Bundesgericht eine Kündigungsfrist von 30 Tagen als
ausreichend. Es erscheint auch im vorliegenden Fall sachgerecht, eine
dreissigtägige Frist zu verlangen, was der Regelung von Art. 257f Abs. 3 OR
entspricht. Eine Kündigungsfrist von drei bzw. sechs Monaten bei
Geschäftsräumen, wie es Art. 266g OR verlangt, erscheint unangemessen lang
(KOLLER, AJP 7/2010 S. 848). Andernfalls wäre der Vermieter sechs Monate lang
dem Risiko ausbleibender Mietzinsleistungen und Schäden aus unsorgfältiger
Behandlung der Mietsache ausgesetzt; einem Risiko, das nach dem Parteiwillen
durch die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung gerade ausgeschlossen bzw.

- 9 -
minimiert werden sollte. Schliesslich ist mit Blick auf Art. 257f und Art. 266g OR zu
verlangen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter
unzumutbar ist (A. KOLLER, AJP 7/2010 S. 848). Die allgemeinen Regeln des
Schuldnerverzugs sehen dies zwar nicht vor (BGE 132 III 109, E. 5). Sie sind
allerdings in erster Linie auf den Fall der ausgebliebenen Hauptleistung des
Schuldners zugeschnitten und enthalten implizit durchaus eine Unzumutbarkeit
der Situation für den Gläubiger. Ohne Unzumutbarkeitserfordernis könnte wegen
der unbedeutenden Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten ohne Weiteres
das gesamte Hauptverhältnis vorzeitig gekündigt werden. Das überzeugt nicht.
Der Gesetzgeber verlangt für eine vorzeitige Auflösung des Mietverhältnisses
denn auch stets, dass deren Fortsetzung für die kündigende Partei unzumutbar ist
(vgl. Art. 257f OR und Art. 266g OR, implizit letztlich auch bei Art. 257d OR).
Schliesslich hat die Kündigung, auch wenn sie nach Art. 107 Abs. 2 OR ergeht,
den Formalien der Art. 266l bis Art. 266o OR zu entsprechen (HIGI, AJP 7/2006
S. 885; vgl. BGE 132 III 109 E. 5).
1.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beklagte bereits vor Beginn
des Mietvertrags per 1. Oktober 2019 Untermieterin des Vormieters gewesen ist
und es dem Kläger deshalb verunmöglicht war, bei Nichtleistung der Kaution
gestützt auf Art. 82 OR die Übergabe des Mietobjekts an die Beklagte zu
verweigern. Zudem haben die Parteien einen befristeten Mietvertrag (1. Oktober
2019 bis 30. April 2022) abgeschlossen. Das Mietverhältnis endet daher mit
Ablauf der vereinbarten Dauer. Eine ordentliche Kündigung ist nicht vorgesehen
und stand dem Kläger im vorliegenden Fall nicht offen (Art. 266 Abs. 1 OR).
Mit Schreiben vom 9. April 2020 hat der Kläger die Beklagte bezüglich der
Leistung der Kaution in Verzug gesetzt und ihr gleichzeitig eine Frist von 30 Tagen
angesetzt, um die Kaution in der Höhe von Fr. 45'000.– zu hinterlegen. Diese Frist
ist angemessen, beträgt doch auch die anzusetzende Frist bei Verzug mit der
Mietzinszahlung 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR).
Es ist sodann unbestritten, dass die Beklagte die Kaution innert dieser Frist nicht
geleistet hat. Vielmehr hat sie diese erst nach Erhalt der Kündigung am
21. September 2020 auf das Sperrkonto bei der Zürcher Kantonalbank einbezahlt.
Zwar gibt die Beklagte an, sie habe bereits nach der Schlichtungsverhandlung

- 10 -
vom 6. Juli 2020 Fr. 10'000.– auf das Sperrkonto einbezahlt und die restlichen
Fr. 35'000.– noch im selben Monat geleistet. Gleichzeitig reichte sie jedoch auch
einen Kontoauszug des Sperrkontos per 31. Dezember 2020 ins Recht, aus
welchem ersichtlich ist, dass die Kaution am 21. September 2020 einbezahlt
wurde. Dies ist rechtlich nicht von Bedeutung, da für die Beurteilung der Gültigkeit
der Kündigung einzig deren Zeitpunkt massgebend ist. Auch die geltend gemachte
Teilzahlung von Fr. 10'000.– erfolgte erst nach der ausgesprochenen Kündigung
vom 15. Mai 2020. Entgegen den Behauptungen der Beklagten in ihrem Schreiben
an den Kläger vom 22. April 2020 hat die Beklagte zudem auch keinen Vertrag mit
«Swisscaution» geschlossen.
In der Folge hat der Kläger mit amtlichem Formular vom 15. Mai 2020 das
Mietverhältnis per 30. Juni 2020 gekündigt. Damit hat er die in Ziff. 1.1
dargelegten formellen Kündigungsmodalitäten eingehalten. Für die Gültigkeit der
Kündigung bleibt noch zu prüfen, ob die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den
Kläger im vorliegenden Fall unzumutbar gewesen ist.
Bei der Verpflichtung zur Leistung einer Sicherheit handelt es sich zwar lediglich
um eine vertragliche Nebenpflicht. Sie hat für den Vermieter in der Praxis jedoch
eine ausschlaggebende Bedeutung, deckt sie im Zweifel doch sämtliche
Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis. Ohne Leistung einer
Sicherheit läuft der Vermieter Gefahr, dass er nach Beendigung des
Mietverhältnisses auf unter Umständen hohen Kosten (Schadenersatzansprüche
aus unterlassener Sachrückgabe, ausgebliebene Mietzinsleisungen oder Schäden
aus unsorgfältiger Behandlung der Mietsache, etc.) sitzen bleibt. Schon allein
deshalb ist die Fortsetzung des Mietverhältnisses bei Nichtleistung der Sicherheit
für den Vermieter in den meisten Fällen unzumutbar. Im vorliegenden Fall ist
überdies unbestritten, dass die Beklagte die Mietzinse regelmässig verspätet
geleistet hat. Die Miete ist gemäss dem Mietvertrag im Voraus, spätestens am
3. Werktag jedes Monats, zu bezahlen. In den Monaten vor der Kündigung hat die
Beklagte die Mietzinse jedoch jeweils erst Mitte des Monats bezahlt. Die Miete für
den Monat April 2020 hat sie erst am 27. Mai 2020 geleistet. Der Kläger musste
demnach ernsthaft damit rechnen, dass am Ende des Mietverhältnisses Mietzinse
ausstehend sein würden. Auch ein mögliches Retentionsrecht gem. Art. 268 OR
bietet dem Kläger im vorliegenden Fall keine ausreichende Sicherheit. Zum einen

- 11 -
deckt das Retentionsrecht nur den verfallenen Jahreszins und den noch nicht
fälligen, laufenden Halbjahreszins und bietet im Unterschied zur Kaution keine
Sicherheit für sämtliche Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis. Zum
anderen hat die Beklagte selbst ausgeführt, dass sie keine eigenen wertvollen
Sachen im Mietobjekt habe. Unter den gegeben Umständen war die Fortsetzung
des Mietverhältnis für den Kläger nicht zumutbar.
Die Kündigung vom 15. Mai 2020 erweist sich nach dem Ausgeführten als gültig.
Auch von einem rechtsmissbräuchlichen Festhalten an der Kündigung kann trotz
der nachträglichen Sicherheitsleistung nicht gesprochen werden, denn wie
erwähnt bestehen nach wie vor Zahlungsschwierigkeiten. Zudem muss die
wahrheitswidrige Behauptung der Beklagten, sie habe einen Vertrag mit
«Swisscaution» geschlossen, als Treuebruch betrachtet werden, der durch die
nachträgliche Bestellung der Sicherheit nicht aus der Welt geschafft wurde.
1.3 Auch für den Fall, dass man die Nichtleistung der Kaution, wie es die wohl
herrschende Lehre befürwortet und es das jüngste Bundesgerichtsurteil bestätigt,
als eine Vertragsverletzung im Sinne von Art. 257f OR qualifiziert, erweist sich die
im vorliegenden Fall ausgesprochene Kündigung als gültig. Wie bereits
ausgeführt, hat der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 9. April 2020 für die
Nichtleistung der Kaution schriftlich abgemahnt. Trotz dieser Abmahnung hat die
Beklagte die Sicherheitsleistung nicht bezahlt. Auf die Ausführungen der
Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses kann auf die vorherigen
Ausführungen unter Ziff. 1.2 verwiesen werden. Mit der ausgesprochenen
Kündigung vom 15. Mai 2020 per 30. Juni 2020 hat der Kläger zudem die
Kündigungsfrist von 30 Tagen auf Ende eines Monats gem. Art. 257f Abs. 3 OR
eingehalten.
1.4 Die ausgesprochene Kündigung wäre auch gültig, wenn man die
Nichtleistung der Kaution, wie es ein anderer Teil der Lehre befürwortet, als
wichtigen Grund im Sinne von Art. 266g OR qualifizieren würde. Bezüglich der
Unzumutbarkeit der Vertragserfüllung ist auch hier wieder auf die obigen
Ausführungen unter Ziff. 1.2 zu verweisen. Sind die Voraussetzungen für eine
Kündigung nach Art. 266g OR gegeben, kann der Vermieter mit der gesetzlichen

- 12 -
Frist – im vorliegenden Fall mit einer Frist von sechs Monaten – auf einen
beliebigen Zeitpunkt kündigen. Diese Frist ist zum jetzigen Zeitpunkt bereits
abgelaufen. Dass der Kläger die Kündigung auf den 30. Juni 2020 – sprich mit
einer Frist von einem Monat – ausgesprochen hat, schadet ihm nicht. Halten die
Parteien die Kündigungsfrist nicht ein, so gilt die Kündigung gem. Art. 266a Abs. 2
OR für den nächstmöglichen Termin.
Bei einer Kündigung nach Art. 266g OR ist zwar gemäss dessen Abs. 2 im
Grundsatz eine Entschädigung der kündigenden Partei an die gekündigte Partei
zu leisten. Bei der Schadenersatzbemessung ist das Verschulden der gekündigten
Partei zu berücksichtigen (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 266g OR N 84). Das Vorliegen
eines Eigenverschuldens der gekündigten Partei kann zur Verneinung oder
Herabsetzung der Haftung führen (BGer 4C.35/2006 vom 30. Mai 2006 E. 3.1).
Aus Billigkeitsgründen wäre im vorliegenden Fall jedenfalls keine Entschädigung
zuzusprechen, da die Kündigung vollumfänglich der Beklagten zuzurechnen ist.
Das Verhalten des Klägers ist nicht zu beanstanden.
2. Erstreckung
2.1 Gem. Art. 272 Abs. 1 OR kann der Mieter die Erstreckung eines befristeten
oder unbefristeten Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung der Miete
für ihn oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des
Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre. Die Erstreckung ist unter anderem ausge-
schlossen bei Kündigungen wegen Zahlungsrückstand des Mieters und wegen
schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme
(Art. 272a Abs. 1 lit. a und b OR). Darüber hinaus muss sich der Erstreckungsaus-
schluss jedoch auch auf wertungsgleiche Sachverhalte beziehen, die eine ausser-
ordentliche Kündigung wegen Schuldnerverzugs oder anderer Vertragsverletzun-
gen zur Folge haben. Eine Erstreckung verbietet sich in all jenen Fällen, bei denen
die Schwere der Vertragsverletzung des Mieters vergleichbar ist mit den in
Art. 257d oder 257f Abs. 3 OR geregelten Tatbeständen. Das Bundesgericht hat
dies insofern bestätigt, als es in BGE 123 III 124 offenliess, ob sich die Kündigung
bei Verzug des Mieters an Art. 257d, 257f oder 266g OR anlehnt (BGE 123 III 124
E. 3; MRA 1/05 S. 52 f.; BSK OR I-WEBER, 7. Aufl., Art. 272a N 6).

- 13 -
2.2 Behandelt man die vorliegende Kündigung als eine solche nach Art. 257f
Abs. 3 OR, so ergibt sich der Erstreckungsausschluss schon aus dem Gesetz.
Wegen des überragenden Vermieterinteresses würde es sich nicht anders verhal-
ten, wenn man die Kündigung im vorliegenden Fall nach Art. 107 Abs. 2 oder 266g
OR für gültig erklärt.
3. Ausweisung
3.1 Nach gültig beendetem Mietverhältnis kann der Vermieter die Rückgabe der
Sache verlangen, indem er sein Eigentumsrecht nach Art. 641 Abs. 2 ZGB oder
einen vertraglichen Rückgabeanspruch gemäss Art. 267 OR geltend macht. Ver-
weigert der Mieter die Rückgabe der Immobilie, kann der Vermieter seinen Rück-
gabeanspruch durch Ausweisung und amtliche Räumung vollstrecken lassen
(BSK OR I-WEBER, 7. Aufl., Art. 267 N 1 und N 3; SVIT-Komm.-BISANG/KOUMBARA-
KIS, 4. Aufl., Schlichtungsverfahren und gerichtliches Verfahren N 184 f.). Auf An-
trag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen im
Endentscheid an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Lautet der Entscheid auf eine Verpflich-
tung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen, können u.a. Zwangsmassnahmen
wie die Räumung eines Grundstücks angeordnet werden (Art. 343 Abs. 1 lit. d
ZPO).
3.2 Wie ausgeführt, erweist sich die vorliegend ausgesprochene Kündigung als
gültig und die Ausweisungsanordnung ist zu erteilen (Art. 236 Abs. 3 und Art. 337
Abs. 1 ZPO). Demzufolge ist die Beklagte zu verpflichten, das Mietobjekt unver-
züglich zu räumen und dem Kläger ordnungsgemäss zu übergeben. Das Stadtam-
mannamt Zürich N. ist anzuweisen, dieses Urteil auf Verlangen des Klägers zu
vollstrecken.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind der unterliegenden Partei aufzuerle-
gen (Art. 106 ZPO). Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beklagte die
Kosten vollumfänglich zu tragen und dem Kläger eine Parteientschädigung zu be-
zahlen.

- 14 -
Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 349'800.– ist die Gerichtsgebühr auf
Fr. 10'000.– festzusetzen (gem. § 7 lit. a GebV um 1/3 ermässigt). Die Parteient-
schädigung beläuft sich auf Fr. 14'650.– (inkl. MwSt.).
(…).»
[Anm. d. Red.: Zur Zeit der Urteilsredaktion war dem Gericht die Begründung des
Urteils 4A_608/2020 v. 26. Februar 2021 noch nicht bekannt, wo das BGer in
E. 3.1 – mit einem missverständlichen Verweis auf den BSK OR I – eine ausseror-
dentliche Kündigung wegen eines rüden Tons der Mieterin nicht unter Art. 257f
OR, sondern unter Art. 266g OR subsumierte und damit den Anwendungsbereich
der zuerst genannten Bestimmung erneut eher eng zog, allerdings ohne sich vom
Entscheid im Fall des unterbliebenen Abschlusses einer Mieterhaftpflichtversiche-
rung abzuwenden. A suivre.]
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2021, 31. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident