zh_bezirksgericht_zuerich · MB170008-L · 2017-11-03 · de
ZMP 2018 Nr. 5: Doppelt relevante Tatsachen. Sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts und Anwendung der mietrechtlichen Kündigungsschutzbestimmungen bei gemischten Verträgen. Betreute Wohngruppe für psychisch kranke Menschen.


ZMP 2018 Nr. 5
Art. 253b Abs. 1 OR; Art. 271 ff. OR, § 21 und 26 GOG/ZH. Doppelt relevante
Tatsachen. Sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts und Anwendung der
mietrechtlichen Kündigungsschutzbestimmungen bei gemischten Verträgen.
Betreute Wohngruppe für psychisch kranke Menschen.
In der Rechtsprechung gewinnt für die Beurteilung gemischter Verträge die Kom-
binationstheorie an Bedeutung. Entsprechend ist für jede einzelne Rechtsfrage zu
untersuchen, welches der im Vertrag enthaltenen Typenrechte das konkrete Prob-
lem dominiert ("Blumenpflücktheorie"). Auszugehen ist dabei vom Schwerpunkt
des gesamten Vertrages. Bei Fragen, die das gesamte Vertragsverhältnis betref-
fen, wie etwa die Kündigung, ist von den durch die Typenrechte zur Verfügung
gestellten Regeln die adäquateste anzuwenden. Ob bei einer Kündigung die miet-
rechtlichen Schutzbestimmungen zum Zug gelangen, hängt vom Schutzgedanken
der Regelung und der Interessenlage der Parteien ab (OG, E. III.3.5.2). Die Frage
lässt sich nicht generell für die sehr unterschiedlichen Heim-, Pensions- sowie
Beherbergungs- und Betreuungsverträge beantworten (Präzisierung der Recht-
sprechung). Beim vorliegenden betreuten Wohnen überwiegt das Dienstleis-
tungselement zwar in preislicher Hinsicht. Zweck der vom Beklagten abgeschlos-
senen Verträge ist es jedoch, psychisch kranken Menschen in einer betreuten
Wohngemeinschaft ein Zuhause zu bieten, dass ihnen weitgehend ein selbstän-
diges Leben ermöglicht. Darin liegt bezogen auf die Vertragsauflösung ein domi-
nierendes mietrechtliches Element. Damit ist das Mietgericht für die Beurteilung
der Klage sachlich zuständig und es gelangt der mietrechtliche Kündigungsschutz
zur Anwendung (MG, E. II.1.3-5; OG, E. III.2.3 und III.2.4 sowie III.3.6).
Aus dem Urteil des Mietgerichts MB170008-L vom 3. November 2017
(OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Saluz, Ebnöther, Nef; Gerichts-
schreiberin Musarra):
"(…)

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I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
1.1. Das streitgegenständliche Mietverhältnis beruht auf dem schriftlichen als
"Aufenthaltsvertrag für Bewohnerinnen und Bewohner" bezeichneten Vertrag vom
9. Dezember 2009. Die auf einer Etage liegende 11-Zimmerwohnung bietet acht
Frauen und Männern mit einer psychischen Beeinträchtigung einen Wohnplatz.
Der Aufenthaltsvertrag sieht eine Kündigungsfrist von einem Monat und als Kün-
digungstermine jedes Monatsende vor. Gegenstand des Aufenthaltsvertrags ist
zum einen die Überlassung eines möblierten Einzelzimmers zur alleinigen Benüt-
zung sowie diverser gemeinschaftlicher Räume zur Mitbenützung mit den ande-
ren Bewohnerinnen und Bewohnern der Wohngemeinschaft. Zum anderen bein-
haltet der Vertrag verschiedene Dienstleistungen des Beklagten und Widerklägers
(fortan Beklagter) zu Gunsten der Klägerin und Widerbeklagten (fortan Klägerin),
so etwa alle Mahlzeiten, sofern nichts anderes festgehalten, weiter die Betreuung,
ausser am Sonntag, von montags 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr, dienstags bis freitags
von 7.30 Uhr bis 20.00 Uhr und samstags von 11.00 Uhr bis 20.00 Uhr sowie le-
benspraktische Betreuung und Beratung. Die Klägerin bezog ihr Einzelzimmer
beim Beklagten am 1. Januar 2010.
1.2. Die Klägerin befand sich vom 9. bis 17. August 2016 [in einer stationären
psychiatrischen Einrichtung], nachdem eine seitens des Beklagten beigezogene
Ärztin bei der psychisch kranken Klägerin eine fürsorgerische Unterbringung an-
geordnet hatte. Während des Aufenthalts mahnte der Beklagte die Klägerin mit
Schreiben vom 11. August 2016 aus diversen Gründen ab und drohte die Kündi-
gung an. Mit amtlichem Formular vom 23. September 2016 sprach der Beklagte
die erste Kündigung per 31. Oktober 2016 aus. Als Begründung wurde das zerrüt-
tete Verhältnis zwischen den Mitbewohnerinnen und Mitbewohnern und der Klä-
gerin angeführt. Mit amtlichem Formular vom 11. Januar 2017 kündigte der Be-
klagte das Mietverhältnis mit der Klägerin ein zweites Mal, und zwar ausdrücklich
ausserordentlich im Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR auf den 28. Februar 2017.

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(…).
II. Prozessuales
1. Sachliche Zuständigkeit und Verfahrensart
(…)
1.2 Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen ge-
geben sind, wobei die Prüfung von Amtes wegen vorzunehmen ist (Art. 59 Abs. 1
und Art. 60 ZPO). Als Prozessvoraussetzung ist unter anderem die sachliche Zu-
ständigkeit des angerufenen Gerichts zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Ge-
mäss § 21 Abs. 1 lit. a GOG entscheidet das Mietgericht erstinstanzlich Streitig-
keiten aus Miet- (Art. 253a OR) und aus Pachtverhältnissen (Art. 276 OR) für
Wohn- und Geschäftsräume. Demnach ist es erforderlich, dass zwischen den
Prozessparteien ein Mietverhältnis vorliegt.
1.3 Die mietrechtlichen Bestimmungen zum Kündigungsschutz sind anwendbar,
sofern die übrigen vertraglich vereinbarten und erbrachten Leistungen des Ver-
mieters im Vergleich zu den an den Mieter gegen Entgelt zur Verfügung gestellten
Räumen eine untergeordnete Bedeutung spielen (Mietrecht für die Pra-
xis/PÜNTENER, 9. Aufl., Zürich 2016, S. 50 ff.). Das Bundesgericht hat im Zusam-
menhang mit der Beurteilung einer Erhöhung des Pensionspreises bei einem
Pensions- und Pflegevertrag festgehalten, dass die Bestimmungen über den
Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen nicht zur Anwendung gelangen, wenn die
Betreuung ein ganz wesentliches, für den Vertragsschluss entscheidendes Ele-
ment darstelle (vgl. BGer 4A_113/2012, E.2.2, publ. in: mp 2/13 S. 103 ff.). Es hat
aber angedeutet, dass es sich im Bereich des Kündigungsschutzes anders ver-
hält. Das Grundangebot des Pensions- und Pflegevertrages im oben zitierten Ent-
scheid umfasste neben der Überlassung von Wohnraum zahlreiche weitere Leis-
tungen, die nicht mietrechtlicher Natur waren, wie etwa die Wohnreinigung, das
Mittagessen, die Notfalldienstbereitschaft während 24 Stunden pro Tag sowie die
Hilfestellung und Beratung bei akuten und persönlichen Problemen. Vorliegend

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haben die Parteien einen Aufenthaltsvertrag abgeschlossen, der ebenfalls mehr
Leistungen als nur die Überlassung von Wohnraum umfasst. So wird nebst der
Zurverfügungstellung von Wohnraum (Benützung Einzelzimmer und Mitbenutzung
Gemeinschaftsräume) auch eine Betreuung und Beratung in lebenspraktischen
Bereichen im Rahmen des Konzepts, – sofern nichts anderes festgehalten – alle
Mahlzeiten sowie die Besorgung der Hauswäsche offeriert.
1.4 Das seitens des Beklagten offerierte Betreuungsangebot für Menschen mit
psychischer Beeinträchtigung stellt einen bedeutenden Inhalt des Vertrages dar,
weshalb nicht von vornherein ein vertraglicher Schwerpunkt im Mietrecht erkannt
werden kann. Dies belegt auch ein Blick auf die Kosten: Der vom Beklagten für
die gesamte Wohngruppe zu erbringende Mietzins beläuft sich auf Fr. 3'476.–
brutto, während sich der Nettoaufwand der Klägerin monatlich auf Fr. 6'126.– be-
läuft (Pensionspreis von Fr. 2'930.–, Beitrag des Kantons Zürich von Fr. 3'196.–).
Auch diese Beträge zeigen auf, dass der Vertrag nicht ausschliesslich mietrechtli-
cher Natur sein kann. Dennoch enthält der Vertrag eine klare mietrechtliche Kom-
ponente, geht es doch vorwiegend darum, für Menschen mit psychischer Beein-
trächtigung eine möglichst optimale Wohnform zu finden. Gerade auch für die
Bewohnerinnen und Bewohner dürfte die "Wohnungsmiete" das zentrale Element
des Vertrages darstellen, werden sie doch den Aufenthaltsvertrag meist ab-
schliessen, um ein "Zuhause" zu haben und nicht wegen der im Tarif inbegriffe-
nen Leistungen des Beklagten. Diese Leistungen stellen keine wesentlichen, für
den Vertragsschluss entscheidenden Aspekte dar. Das vorherrschende mietrecht-
liche Element wird auch durch die im Aufenthaltsvertrag geregelten Leistungen
(Benützung des möblierten Einzelzimmers, Mitbenützung der Gemeinschaftsräu-
me, alle Nebenkosten) sowie die konkreten Kündigungsmodalitäten bestätigt.
Diese lassen erkennen, dass die mietrechtliche Komponente im Vertragsverhält-
nis zwischen den Parteien mindestens gleichwertig ist, weshalb von einer miet-
rechtlichen Streitigkeit auszugehen ist. Hierfür spricht auch die Kündigung durch
den Beklagten mit dem amtlichen Formular.
(…)

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2. Widerklage
2.1 Nach Art. 224 ZPO, welcher gestützt auf Art. 219 ZPO auch auf das verein-
fachte Verfahren Anwendung findet, kann die beklagte Partei in der Klageantwort
Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch in der gleichen Ver-
fahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Übersteigt der Streitwert der Wi-
derklage die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, so hat dieses
nach Art. 224 Abs. 2 ZPO beide Klagen dem Gericht mit der höheren sachlichen
Zuständigkeit zu überweisen (zum Streitwert bei Widerklage vgl. Art. 94 ZPO). Ob
bei einer Streitsache das Einzelgericht oder aber das Kollegialgericht des Mietge-
richts sachlich zuständig ist, hängt nach § 21 und 26 GOG ebenfalls vom Streit-
wert ab. Die Grenze liegt wie bei Art. 243 Abs. 1 ZPO grundsätzlich bei einem
Streitwert von Fr. 30'000.–.
2.2 Im vorliegenden Verfahren werden sowohl die Kündigung vom 23. Septem-
ber 2016 per 31. Oktober 2016 als auch jene vom 11. Januar 2016 per
28. Februar 2016 bestritten. Aus dem weiten Verständnis des Begriffs des Kündi-
gungsschutzes folgt, dass der Beklagte im vereinfachten Verfahren ohne weiteres
einen Antrag auf Ausweisung stellen kann, sei es als Folge seines Antrags auf
Abweisung des Kündigungsschutzbegehrens (actio duplex), sei es in der Form
einer selbständigen Widerklage. Der Streitwert des Begehrens hat auf die Verfah-
rensart keinen Einfluss, denn wenn ein solches Ausweisungsbegehren zum The-
ma Kündigungsschutz gehört, beruht die Verweisung ins vereinfachte Verfahren
wie beim Hauptbegehren auf Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO – das vereinfachte Verfah-
ren ist "ratione materiae" anwendbar, d.h. mit Rücksicht auf die Art der Streitsa-
che und nicht aufgrund des Streitwerts. Entsprechend ist bezüglich des widerkla-
geweise geltend gemachten Rechtsbegehrens 2 die gleiche Verfahrensart gege-
ben wie für die Hauptklage, da diese Anträge allesamt Sachverhalte i.S.v. Art. 243
Abs. 2 lit. c ZPO beschlagen und entsprechend streitwertunabhängig im verein-
fachten Verfahren zu beurteilen sind. Angesichts der Nähe der Streitsache und
aus prozessökonomischen Überlegungen ist auf das beklagtische Rechtsbegeh-

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ren auf Ausweisung der Klägerin aus der streitgegenständlichen Wohngemein-
schaft so oder anders einzutreten.
(…)"
* * * * *
Aus dem Urteil des Obergerichts NG170023-O vom 5. Juni 2018 (kein Weiter-
zug ans BGer; Gerichtsbesetzung: Diggelmann, Katzenstein, Higi; Gerichts-
schreiberin Schnarwiler):
"(…)
III.
(Zur Berufung im Einzelnen)
(…)
2. Sachliche Zuständigkeit
2.1. Die Vorinstanz erachtete sich als sachlich zuständig. So bedürfe es zur Be-
jahung der sachlichen Zuständigkeit, dass zwischen den Parteien ein Mietverhält-
nis vorliege. Das streitgegenständliche Vertragsverhältnis enthalte mehr Leistun-
gen als nur das Überlassen von Wohnraum. Das mietrechtliche Element sei aber
vorherrschend oder zumindest gleichwertig zu den anderen Komponenten, wes-
halb von einer mietrechtlichen Streitigkeit auszugehen und die sachliche Zustän-
digkeit des Mietgerichts zu bejahen sei.
2.2. In seiner Berufungsantwort vertritt der Beklagte (…) die Ansicht, das Mietge-
richt sei für die Beurteilung der Klage sachlich nicht zuständig gewesen, da es
sich um einen gemischten Vertrag handle und verweist auf die Rechtsprechung
der Kammer (…, unter Hinweis auf OGer ZH NP170010 vom 30. Mai 2017,
E. 3.4.3.).

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2.3.1. Das Gericht tritt gestützt auf Art. 59 Abs. 1 ZPO auf eine Klage nur ein,
wenn die Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 Abs. 2 ZPO erfüllt sind, wozu
unter anderem die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gehört. Die
Prüfung erfolgt von Amtes wegen (vgl. Art. 60 ZPO). Vorbringen zu den Prozess-
voraussetzungen unterliegen folglich auch nicht der Novenschranke nach Art. 317
ZPO, weshalb die Einwendungen des Beklagten zu beachten sind (vgl. SEILER,
Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1268 f.).
Der Kanton Zürich hat für jeden Bezirk ein Mietgericht vorgesehen (vgl. § 3
Abs. 2 GOG/ZH; Art. 4 Abs. 1 ZPO), welches über Streitigkeiten zu befinden hat,
wenn es sich um eine solche aus einem Miet- oder Pachtverhältnis über Wohn-
oder Geschäftsräume handelt (§ 21 GOG/ZH). Die sachliche Zuständigkeit des
Mietgerichts und des mietgerichtlichen Einzelgerichts beschränkt sich gemäss
§ 21 Abs. 1 lit. a und § 26 GOG/ZH somit auf alle Klagen aus Mietverträgen, de-
ren vertragsgemässer Gebrauch eines Raums im Wohnen oder Geschäften im
Sinne des OR besteht und auf die daher die Bestimmungen über die Wohn- und
Geschäftsraummiete des OR Anwendung finden (vgl. OGer ZH NP170010 vom
30. Mai 2017, E. 3.4.2 f.). Unzuständigkeit besteht gemäss Urteil der Kammer
unter anderem für die Beurteilung aller Klagen aus Gebrauchsüberlassungsver-
trägen, die weder als Miete noch als Pacht von Wohn- und/oder Geschäftsraum
i.S. des OR zu qualifizieren sind, sondern z.B. als gemischter Vertrag (vgl. OGer
ZH NP170010 vom 30. Mai 2017, E. 3.4.3, auf welches sich auch der Beklagte
bezieht). In Hinblick auf gemischte Verträge ist die Rechtsprechung der Kammer
zu präzisieren. So ist die sachliche Zuständigkeit der Mietgerichte nicht in jedem
Fall zu verneinen. Vielmehr ist diese dann zu bejahen, wenn bei einem gemisch-
ten Vertrag auf das im Streit liegende Vertragselement die mietrechtlichen Best-
immungen zu Wohn- und Geschäftsräumen des OR im Rahmen der Zuständig-
keitsprüfung als anwendbar erscheinen.
2.3.2. Bei der Frage nach der sachlichen Zuständigkeit und damit der Frage, ob
die mietrechtlichen Bestimmungen zu Wohn- und Geschäftsräumen zur Anwen-
dung gelangen, handelt es sich um eine sogenannte doppelt relevante Tatsache.

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Sie ist damit sowohl für die Zuständigkeit als auch für die Begründetheit der Klage
erheblich. Im Rahmen der Prüfung der sachlichen Zuständigkeit ist zu ihrer Be-
antwortung in erster Linie auf das von der Klägerin geltend Gemachte abzustellen
und dieses ist als wahr zu unterstellen. Allfällige Einwände der Gegenpartei sind
im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung unbeachtlich (BSK OR I-KAISER JOB,
6. Aufl. 2015, Art. 33 N 21). Demnach ist im Fall von gemischten Verträgen da-
nach zu fragen, ob die Klägerin einen Sachverhalt geltend macht, gestützt auf
welchen die Anwendung der mietrechtlichen Bestimmungen des OR als angezeigt
erscheint. Die Frage nach der tatsächlich Anwendbarkeit ist erst im Rahmen der
materiellen Prüfung abschliessend zu beantworten.
2.4. Vor Vorinstanz brachte die Klägerin vor, Gegenstand des Vertrages sei die
Überlassung eines möblierten Einzelzimmers zur alleinigen Benützung sowie di-
verse gemeinschaftliche Räume zur Mitbenützung mit anderen Bewohnerinnen
und Bewohnern der Wohngruppe L.. Der Vertrag beinhalte sodann verschiedene
Dienstleistungen des Beklagten zu Gunsten der Klägerin. Es gehe im Vertrag
aber überwiegend um die Überlassung von Wohnraum gegen Entgelt, weshalb
die mietrechtlichen Bestimmungen des OR zur Anwendung gelangten. Aufgrund
der Sachvorbringen der Klägerin, namentlich aufgrund des von ihr ins Recht ge-
reichten Vertrages und der Umschreibung desselben, ist von einem gemischten
Vertrag auszugehen (vgl. die nachfolgenden Ausführungen unter E. III./3.), wobei
die Klägerin ihrerseits eher von einem typischen Vertrag mit Beimischung auszu-
gehen scheint, indem sie den dominierenden Charakter des mietrechtlichen Ele-
ments betont. So oder anders ist aber die Anwendbarkeit der mietrechtlichen
Kündigungsschutzbestimmungen auf das streitgegenständliche Verhältnis zu be-
jahen, wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. E. III.3). Entsprechend ist die
sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts gegeben. Die Vorinstanz ist zu Recht auf
die Klage eingetreten.
3. Anwendbare Bestimmungen
3.1. Die Parteien schlossen einen Aufenthaltsvertrag für Bewohnerinnen und
Bewohner, welcher neben dem Überlassen eines Zimmers (Beherbergung) noch

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weitere Dienstleistungen zu Gunsten der Klägerin beinhaltet, u.a. Betreuung und
Beratung. Angesichts der verschiedenen Bestandteile des Vertrages wird deut-
lich, dass es sich nicht um einen vom Gesetzgeber spezifisch geregelten Vertrag,
sondern um einen Innominatkontrakt handelt. Es gilt, das anwendbare Recht zu
bestimmen (BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 2 u. N 5 ff.).
3.2. Während die Klägerin sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt stellte, es sei
Mietrecht anwendbar, brachte der Beklagte vor, grundsätzlich von einem auftrags-
rechtlichen Verhältnis auszugehen; zumindest wenn der Kombinationstheorie ge-
folgt werde, stehe der Anwendbarkeit der mietrechtlichen Kündigungsschutzbe-
stimmungen aber nichts im Weg.
(…[Auffassung der Vorinstanz])
3.3. In der Berufungsantwort rügte der Beklagte, die mietrechtliche Komponente
sei im zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis untergeordnet, je-
denfalls entgegen der Würdigung der Vorinstanz nicht überwiegend. Für die Be-
wohnerinnen und Bewohner komme der Betreuungskomponente höhere, zumin-
dest aber gleiche Bedeutung zu wie der Wohnkomponente. Die Kündigungs-
schutzbestimmungen des Mietrechts seien nicht anwendbar.
3.4. Bei den Innominatkontrakten wird zwischen gemischten Verträgen und Ver-
trägen eigener Art unterschieden. Gemischte Verträge unterscheiden sich von
Verträgen eigener Art dadurch, dass sie verschiedene Vertragstypen kombinie-
ren, während letztere gänzlich neue Schöpfungen darstellen (BSK OR I-
AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 8 ff.). Vom gemischten Vertrag zu
unterscheiden ist wiederum der Fall, dass ein Vertragstyp in einer derartigen Wei-
se dominiert, dass der atypischen Leistung untergeordnete Bedeutung zukommt,
so dass der Typus der Hauptleistung den ganzen Vertrag regelt (sog. "typischer
Vertrag mit Beimischung", BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O, Einl. vor Art. 184 ff.
N 9). Beim vorliegenden Aufenthaltsvertrag werden verschiedene Vertragstypen
kombiniert (Miete, Auftrag, Werkvertrag), ohne dass von Vorneherein ein klarer

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Schwerpunkt erkannt werden kann. Es ist daher von einem gemischten Vertrag
auszugehen und es ist das anwendbare Recht zu bestimmen.
3.5.1. Aus der Inhaltsfreiheit des Vertragsrechtes ergibt sich, dass zum anwend-
baren Recht bei gemischten Verträgen als erstes die Frage danach zu stellen ist,
was die Parteien im zu beurteilenden Vertrag festgelegt haben oder hätten, wenn
sie daran gedacht hätten, eine entsprechende Regelung zu treffen. Die Inhalts-
freiheit wird aber durch zwingendes Vertragstypenrecht begrenzt, welches wiede-
rum zur Anwendung gelangt, wenn der Vertrag dem Vertragstypenrecht mit zwin-
genden Bestimmungen zugeordnet werden kann. Dies ist anhand der Auslegung
der Essentialia zu beantworten (BIBER, Die Anwendung der mietrechtlichen
Schutzbestimmungen auf gemischte Verträge, mp 2014 S. 1, Rz. 19 ff.; ZK OR-
HIGI, 4. Aufl. 1995, Vorbem. zu Art. 266–266o OR N 174 ff. und N 178).
3.5.2. Das Ergebnis dieser Auslegung hängt aber seinerseits davon ab, nach
welcher Rechtsanwendungstheorie vorgegangen wird. Insgesamt ist eine Ten-
denz des Bundesgerichts feststellbar, auf gemischte Verträge die Kombinations-
theorie anzuwenden, was sachgerecht erscheint (vgl. zum Ganzen etwa BGE 139
III 49, E. 3.3; BGE 131 III 528 = Pra 95 [2006] Nr. 43, E. 7.1.; ferner: BSK OR I-
AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 23, m.w.H.; OGer ZH NG110007
vom 26. Januar 2012, E. 2.9.3.; OGer ZH NM080008 vom 20. Oktober 2008,
E. 2.9.3). Anders als bei der Absorptionstheorie ist der gemischte Vertrag nach
der Kombinationstheorie nicht dem Recht eines einzigen Vertragstyps zu unter-
stellen. Vielmehr muss jede Rechtsfrage, welche ein gemischter Vertrag aufwirft,
isoliert betrachtet und im Zusammenhang untersucht werden, welches der im Ver-
trag enthaltenen Typenrechte für diese konkrete Frage dominiert. Hierzu ist vom
Schwerpunkt des Vertrages auszugehen, der als einheitliche Gesamtvereinba-
rung zu erfassen ist (vgl. Regeste von BGE 131 III 528). Der Aspekt des Rege-
lungsschwerpunktes ist demzufolge nur massgebend für die Lösung eines kon-
kreten Rechtsproblems, nicht aber für die Zuordnung eines Vertrags als Ganzes
unter einen bestimmten gesetzlichen Vertragstyp. Diese Theorie der Übernahme
gesetzlicher Einzelanordnung wird in der juristischen Umgangssprache auch als

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"Blumenpflücktheorie" bezeichnet. Die zwingenden Gesetzesbestimmungen und
damit die mietrechtlichen Schutzbestimmungen finden dann Anwendung, wenn
der gemischte Vertrag die Essentialia der Miete enthält und der Regelungs-
schwerpunkt in der eigentlichen Überlassung eines Raumes liegt. Letztlich steht
in einem solchen Fall das Grundbedürfnis, ein Dach über den Kopf zu haben, auf
dem Spiel (BIBER, a.a.O., Rz. 85 m.w.H.). Zu beachten ist sodann im Rahmen des
zu bestimmenden Rechts, dass es angesichts der wechselseitigen Abhängigkeit
der verschiedenen vermischten Vertragselemente nicht möglich ist, Rechtsfragen,
welche sich für diese Elemente gleichermassen stellen (wie z.B. die Kündigung)
nach Massgabe jeweils unterschiedlicher Typenrechte zu beantworten; ansonsten
müsste der auftragsrechtliche Teil nach Auftrags- und der mietrechtliche Teil nach
Mietrecht beurteilt werden. Gemäss dem Bundegericht ist daher für die spezifi-
sche Einzelfrage – hier die Kündigung – von den durch die Typenrechte zur Ver-
fügung gestellten Regeln die adäquateste anzuwenden, wobei Schutzgedanke
und Schwerpunkt beim Entscheid über die Adäquanz heranzuziehen sind. Aus-
schlaggebend für die Beurteilung der Wichtigkeit des einen oder anderen Ele-
ments im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage ist die Interessenlage
der Parteien, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum
Ausdruck gelangt (BGE 118 II 157, E. 2c; BGE 131 III 528 = Pra 95 (2006) Nr. 43,
E. 7.1.; vgl. auch OGer ZH NG110007 vom 26. Januar 2012, E. 2.9.2. ff.).
3.6.1. Aus den einzelnen Vertragsbestandteilen wird deutlich, dass die Parteien
mit dem Vertragsverhältnis eine Form des betreuten Wohnens regelten. Die ver-
traglichen Leistungen des Beklagten, welche im Pensionspreis inbegriffen sind,
umfassen das Zurverfügungstellen von Wohnraum (Benützung Einzelzimmer und
Mitbenützung Gemeinschaftsräume) inkl. Besorgung der Hauswäsche und die
tägliche Verpflegung ("alle Mahlzeiten, sofern nicht anders festgehalten"). Weiter
bietet der Beklagte den Bewohnern der Wohngruppe L., nämlich acht Frauen und
Männern mit psychischer Beeinträchtigung, die Betreuung und Beratung in le-
benspraktischen Bereichen im Rahmen des Konzepts. Vom Beklagten wird den
Bewohnerinnen und Bewohnern der Wohngruppe Unterstützung geboten für das
Erlernen von Strategien im Umgang mit Krankheitssymptomen und Krisen, das

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Aufrechterhalten einer externen Tagesstruktur, die hilfreiche Gestaltung der Frei-
zeit, das Aufbauen und Pflegen sozialer Kontakte, das selbständige Ausführen
von Hausarbeiten, das Fördern sozialer Kompetenzen etc. Während sechs Tagen
in der Woche ist ein Teammitglied des Beklagten in der Wohngruppe anwesend,
ansonsten ist das Team bei Notfällen telefonisch erreichbar. Mietrechtliches Ele-
ment stellt folglich die Überlassung des Zimmers sowie die (Mit-)Benützung der
Gemeinschaftsräume dar. Keine mietrechtlichen Elemente, sondern auftrags-
oder werkvertragliche Elemente sind die Reinigung der Hauswäsche, die teilweise
Verpflegung sowie die Beratungs- und Betreuungsleistungen.
3.6.2. Vergleichbare Vertragsgebilde werden in der Literatur als "Heimvertrag",
"Beherbergungs- und Betreuungsvertrag" oder "Pensionsvertrag" bezeichnet. Da
die mietrechtlichen Elemente gemäss den Autoren oft in den Hintergrund träten,
fänden Auftrags-, Kauf- oder Werkvertragsrecht bzw. auch Hinterlegungsrecht
Anwendung. Beim Mietrecht handle es sich in diesem Fall um eine typenfremde
Nebenleistung; die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Miet-
zinsen fänden ebenso wenig Anwendung wie diejenigen über den mietrechtlichen
Kündigungsschutz (so: BISANG, Fragen im Zusammenhang mit gemischten Ver-
trägen mit mietrechtlichem Einschlag, mietrechtspraxis 2010 S. 235; BREIT-
SCHMID/WITTER/STECK, Der Heimvertrag, fampra 04/2009, S. 867 ff., S. 885 u.
S. 888). Wie sich dies jedoch im Einzelfall – und insbesondere für den streitge-
genständlichen Vertrag – verhält, kann nicht gestützt auf diese generalisierten
Aussagen beantwortet werden, handelt es sich beim "Heimvertrag" doch gerade
nicht um einen einheitlichen Vertragstypus. Dass pauschale Aussagen zur An-
wendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit der mietrechtlichen Bestimmungen nicht
möglich sind, zeigt sich an der grossen Vielfalt an Verträgen, die durch Kombina-
tion erschaffen werden können und innerhalb derer die einzelnen Vertragstypen
stärker oder schwächer ausgeprägt in Erscheinung treten. Es ist daher anhand
des konkreten Vertrags und im Hinblick auf die Kündigung danach zu fragen, ob
das mietrechtliche Element tatsächlich in den Hintergrund tritt.

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3.6.3. Eine Gegenüberstellung der vertraglichen Elemente macht deutlich, dass
sowohl das mietrechtliche Element als auch die mietvertragsfremden Elemente
wesentlich sind. Eine Gewichtung lässt sich unter anderem anhand des Pensi-
onspreises ablesen, wie dies auch die Vorinstanz zutreffend ausführte. Aufgrund
des Verhältnisses des Pensionspreises in Höhe von Fr. 6'126.– zu dem vom Be-
klagten für die Elfzimmerwohnung zu leistenden Mietzins in Höhe von Fr. 3'476.–
lässt sich tatsächlich nicht leichthin annehmen, das Vertragsverhältnis werde
schwergewichtig durch das mietrechtliche Element geprägt. Der Pensionspreis ist
indes nur ein wesentlicher Vertragsbestandteil, welcher in die Beurteilung ein-
fliesst.
3.6.4. In diesem Sinn setzte sich auch die Vorinstanz mit dem streitgegenständli-
chen Vertrag auseinander. Sie geht aber in ihren Erwägungen etwas weit, wenn
sie den Bewohnern unterstellt, die angebotenen Dienstleistungen stellten für sie
keinen für den Vertragsabschluss entscheidenden Aspekt dar. Dem ist entgegen-
zuhalten, dass die Bewohner wohl gerade diese Form des Wohnens wählen, weil
sie eine Unterstützung, wie sie durch den Beklagten geboten wird, und das ge-
meinschaftliche Zusammenwohnen mit den anderen Bewohnern, inklusive Ver-
pflegung und gemeinsamer Einnahme der Mahlzeiten etc., suchen. Die Aussicht
darauf, diese durch den Beklagten angebotenen Dienstleistungen in Anspruch
nehmen zu können, erscheint daher neben dem Wohnen als wesentlicher Faktor,
warum eine Person in einer solchen Institution wohnt.
3.6.5. Zu beachten ist aber auch, dass sich der Alltag der Bewohner trotz den
Leistungen des Beklagten als in weiten Teilen autonom ausgestaltet und diese
nicht auf eine derart engmaschige Betreuung, wie dies beispielsweise in einem
klassischen Pflegeheim der Fall wäre, angewiesen sind (resp. eine solche auch
nicht in Anspruch nehmen könnten, da dies vom Beklagten nicht angeboten wird).
So sind die Bewohner der Wohngruppe L. immer wieder ohne Teammitglied des
Beklagten in der Wohnung (so über Nacht und am Sonntag den ganzen Tag),
teilweise selbst um ihr Essen besorgt (insb. Samstag Abend und Sonntag Abend),
waschen ihre persönliche Wäsche und reinigen ihr Zimmer selber und selbständig

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sowie die Gemeinschaftsräume gemeinsam nach einem Plan. Auch sollten die
Bewohner gemäss eigener Beschreibung des Beklagten über eine Tagesstruktur
im Rahmen einer geschützten oder ungeschützten Arbeitstätigkeit ausserhalb der
Wohngruppe verfügen. Die Bewohner bedürfen damit nicht der Rundumbetreuung
oder -pflege und führen offenbar einen weitgehend autonomen Alltag, in welchem
sie auf das Unterstützungsangebot des Beklagten zurückgreifen können. Ziel des
Angebotes des Beklagten ist es, Menschen mit Beeinträchtigung eine möglichst
optimale Form des Wohnens zu bieten (so auch die Vorinstanz, vgl. […]).
3.6.6. Unter Beachtung dessen ist im Hinblick auf die Kündigung die Interessens-
lage der Bewohner darin zu sehen, dass sie durch die Wohngruppe L. ein Zuhau-
se haben, in welchem sie zusätzlich die nötige Unterstützung zum Meistern ihres
Alltages erhalten. Gerade in Bezug auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses
erscheint das Element des "Wohnens" damit klar als vordergründig. So bedeutet
eine Kündigung für die Bewohner nicht nur, dass sie die Leistungen des Beklag-
ten nicht mehr in Anspruch nehmen können, sondern primär auch, dass sie ihr
Zuhause verlieren und sich eine neue Bleibe suchen müssen. Ist es den Bewoh-
nern nicht möglich, innerhalb der Kündigungsfrist eine neue geeignete Wohnform
zu finden, stehen sie auf der Strasse. Würde Auftragsrecht zur Anwendung ge-
langen, stünden den Bewohnern nur sehr beschränkte Möglichkeiten offen, sich
gegen die Kündigung zur Wehr zu setzen; insbesondere bestünde auch nicht die
Möglichkeit, länger in der Wohngruppe zu verbleiben, wenn sie trotz ausgiebiger
Suche innerhalb der Kündigungsfrist keine neue, geeignete Wohnform gefunden
hätten. Im Interesse der Bewohner und zu deren Schutz sind die mietrechtlichen
Schutzbestimmungen anzuwenden. Dies insbesondere auch, da es sich bei den
Bewohnern um die wirtschaftlich und – insbesondere auch mit Blick auf die psy-
chischen Beeinträchtigungen – sozial schwächeren Parteien handelt, welche des
Schutzes bedürfen. Es erscheint daher sachgerecht, auf den Aufenthaltsvertrag
die Kündigungsschutzbestimmungen gemäss Art. 271 ff. OR anzuwenden und
ebenso die damit einhergehenden Formvorschriften gemäss Art. 266l–266o OR,
soweit der Vertrag seinerseits keine strengeren Formvorschriften aufstellt.

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(…)"
[Anm. d. Red.: Beide Instanzen erachteten u.a. eine ordentliche Kündigung we-
gen wiederholten vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin als gültig, welches für
die übrigen Mitglieder der Wohngruppe und die Betreuenden eine erhebliche Be-
lastung dargestellt hatte. Ob eine zweite, ausserordentliche Kündigung ebenfalls
gültig war, liessen sie ebenso offen wie die Frage der Erstreckung, denn zum
Zeitpunkt der jeweiligen Urteile war die Klägerin bereits in den Genuss einer "kal-
ten" Erstreckung gelangt, die so oder anders ein angemessenes Mass überstieg.]
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2018, 28. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident