zh_bezirksgericht_zuerich · AN230056 · 2025-07-07 · de
AGer-Z 2025 Nr. 4: Frage nach der Ausübung einer höheren leitenden Tätigkeit. Beweis der Überzeit.


- 1 -
Entscheide des
Arbeitsgerichtes Zürich 2025
Ausgewählte Entscheide des Arbeitsgerichts des Bezirks Zürich
Jahrgang 2025 (Zitiervorschlag: AGer-Z 2025 Nr. X)
Herausgegeben vom Arbeitsgericht, Bezirksgericht Zürich, Postfach, 8036 Zürich.
Redaktion: Dr. iur. Th. Oertli, Leitende Gerichtsschreiberin
AGer-Z 2025 Nr. 4
Art. 3 lit. d ArG. Art. 321c OR. Art. 8 ZGB. Frage nach der Ausübung einer
höheren leitenden Tätigkeit. Beweis der Überzeit.
Führte der Leiter IT fünf von insgesamt 500 Mitarbeitenden in der Schweiz direkt
und 25-35 indirekt sowie zehn externe Berater, impliziert dies keine Qualifikation
als höherer leitender Arbeitnehmer. Ein "Durchwinken" von Anträgen durch
hierarchisch Vorgesetzte setzt einen entsprechenden Antrag und dessen
Bewilligung voraus, womit eine mangelnde Entscheidbefugnis offenkundig ist. Ein
hohes Einkommen reicht allein für die Qualifikation der Tätigkeit als höher leitend
nicht aus.
Wurde die HR-Administration vom Arbeitnehmer einmal jährlich mit einer Übersicht
der Jahreszeitsaldi gemäss der (im Einverständnis mit der Arbeitgeberin) von der
IT-Abteilung genutzten Excel-Tabelle bedient, hatte die Arbeitgeberin Kenntnis der
Mehrarbeitsstunden. Sie gelten als genehmigt, selbst wenn der Arbeitnehmer
seinen Mehrzeitensaldo Ende Jahr wieder auf Null setzte.
Aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, AN230056-L vom 7. Juli 2025 (gegen
diesen Entscheid wurde Berufung erhoben; Gerichtsbesetzung: Präsidentin lic. iur.
R. Zefferer Stocker als Vorsitzende, der Arbeitsrichter L. Kindlimann und die
Arbeitsrichterin M. Schwaiger sowie die Gerichtsschreiberin MLaw S. Oesch):

- 2 -
Modifiziertes Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
CHF 607'855.15 brutto nebst Zins zu 5% seit dem 4. Mai 2023 zu
bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der
Beklagten."
I. Prozessgeschichte
1. Mit Eingabe vom 15. November 2023 (Datum Poststempel) reichte der Kläger
Klage mit dem nachträglich modifizierten und eingangs erwähnten Rechtsbegehren
ein. Die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise […] +
[…], datiert vom 4. August 2023; die dreimonatige Frist zur Klageeinreichung wurde
– unter Berücksichtigung der Gerichtsferien – gewahrt (Art. 145 Abs. 1 lit. b; 209
Abs. 3 ZPO). Mit Beschluss vom 12. Dezember 2023 wurde der Kläger u.a. zur
Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert. Dem kam er binnen Frist nach. Mit
Präsidialverfügung vom 8. Januar 2024 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung
der schriftlichen Klageantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 22. Januar 2024 stellte
die Beklagte sodann einen Antrag auf Verfahrensbeschränkung und Abnahme der
Frist zur Erstattung der schriftlichen Klageantwort. Mit Präsidialverfügung vom
23. Januar 2024 wurde der Beklagten die angesetzte Frist zur Klageantwort
einstweilen abgenommen und dem Kläger Frist angesetzt, um zum Antrag auf
Verfahrensbeschränkung Stellung zu nehmen. Nach fristgerecht erfolgter
Stellungnahme wurde der Antrag auf Verfahrensbeschränkung mit
Präsidialverfügung vom 6. Februar 2024 abgewiesen und der Beklagten Frist
angesetzt, um die schriftliche Klageantwort einzureichen. Diese ging binnen Frist
hierorts ein. Mit Präsidialverfügung vom 11. Juni 2024 wurde für die Replik und
Duplik ein Schriftenwechsel und dem Kläger Frist zur Erstattung der Replik
angesetzt. Mit der am 11. September 2024 binnen Frist erstatteten Replik
erweiterte der Kläger seine Klage und stellte die eingangs erwähnten
Rechtsbegehren. Die Replik wurde der Beklagten mit Präsidialverfügung vom
18. November 2024 zugestellt und ihr Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt.

- 3 -
Letztere ging binnen Frist am 5. Februar 2025 hierorts ein. Mit Präsidialverfügung
vom 11. März 2025 wurde dem Kläger die Duplik zugestellt und ihm Frist zur
Stellungnahme zu allfälligen Noven in der Duplik und Ausübung seines
unbedingten Replikrechts angesetzt. Die Stellungnahme des Klägers ging binnen
Frist ein, wurde der Beklagten mit Präsidialverfügung vom 29. April 2025 zugestellt.
Es erfolgte eine weitere Stellungnahme der Beklagten.
2. Mit Präsidialverfügung vom 3. Juni 2025 wurde den Parteien Frist angesetzt,
um dem Gericht bekannt zu geben, ob sie auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung verzichten. Mit Eingaben vom 11. Juni 2025 erklärten die
Parteien ihren Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Klageänderung
Im Rahmen der Replik erhöhte der Kläger seine ursprüngliche Forderung in der
Höhe von Fr. 537'910.70 brutto auf Fr. 607'855.15 brutto, mithin um Fr. 69'944.45.
1.1 Rechtliches
Mit Ausstellung der Klagebewilligung wird der Streitgegenstand fixiert und eine
Klageänderung ist nur noch im Rahmen von Art. 227 ZPO zulässig. Unerheblich
ist, ob die Klage nach Ausstellung der Klagebewilligung oder nach Einreichung der
Klageschrift geändert wird. Die Zulässigkeit der Klageänderung als
Prozessvoraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen. Wird die Zulässigkeit
verneint, ist auf die abgeänderte Klage nicht einzutreten und die ursprüngliche
Klage zu beurteilen (Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,
Spühler/Tenchio/Infanger (Hrsg.), 4 Aufl., Winterthur/Chur 2024, WILLISEGGER,
Art. 227 N 46, N 55).
Eine Klageänderung im Sinne von Art. 227 ZPO ist zulässig, sofern der geänderte
bzw. neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem

- 4 -
bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die
Gegenpartei ihre Zustimmung dazu abgibt. In Bezug auf die gleiche Verfahrensart
ist zu berücksichtigen, dass der geänderte (oder neue Anspruch) in jedem Fall nach
der gleichen Verfahrensart wie der ursprüngliche beurteilt werden muss, wobei die
Verfahrensart für den Anspruch auf Klageänderung sowie – sofern sich die
Verfahrensart nach der Streitwertgrenze richtet (Art. 243 Abs. 1 ZPO) – für die
gesamte nachträglich erhöhte Klagesumme zu bestimmen ist (BSK ZPO-
WILLISEGGER, Art. 227 N 38 ff.).
1.2 Würdigung
Anlässlich der Replik modifizierte der Kläger die Berechnungsgrundlage aufgrund
des im Jahr 2023 ausbezahlten Bonus und erweiterte seine Forderung zudem um
die im Zeitraum von Mai 2023 bis Dezember 2023 angehäufte Überzeit. Damit
erfolgte eine Klageerhöhung im Umfang von Fr. 69'944.45. Die Klageerweiterung
gründet in demselben Lebenssachverhalt, für die neu zu beurteilenden
Rechtsbegehren findet nach wie vor das ordentliche Verfahren Anwendung
(Art. 243 ZPO e contrario) und das Arbeitsgericht Zürich bleibt sowohl örtlich wie
auch sachlich zuständig. Die Klageänderung ist zulässig.
2. Noven / Replikrecht
In der ZPO gilt der Grundsatz, dass die Parteien nach der Begründung und der
Beantwortung der Klage in jedem Fall das Recht haben, je ein zweites Mal
unbeschränkt Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge vorzubringen. Danach
kommt es zum Aktenschluss, nach welchem Noven nur noch beschränkt zulässig
sind. Nach dem Aktenschluss gilt gemäss Art. 229 aZPO folgendes Novenregime:
Zunächst ist erforderlich, dass neue Tatsachen und Beweismittel ohne Verzug
vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 1 aZPO). Noven sind dabei grundsätzlich
umgehend, d.h. nach einer Überlegungs- und Bearbeitungsfrist von einigen Tagen
nach ihrer Entstehung bzw. nach deren Kenntnisnahme vorzubringen. Selbst ohne
Verzug vorgebrachte Noven werden jedoch nur berücksichtigt, wenn diese
(alternativ) erst nach dem Aktenschluss entstanden sind (echte Noven) oder bereits
vor dem Aktenschluss vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht

- 5 -
vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Wer nach Aktenschluss
Noven geltend macht, hat sich auch zu den geschilderten
Zulässigkeitsvoraussetzungen zu äussern. Sind diese gegeben, so können Noven
bis zum Beginn der Urteilsberatung eingebracht werden (GEHRI/JENT-
SØERENSEN/SARBACH, ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 3 ff. zu Art. 229).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben die Parteien gestützt auf
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 EMRK einen Anspruch darauf, sich zu jeder
Eingabe im Verfahren zu äussern, unabhängig davon, ob sie neue oder wesentliche
Vorbringen enthält (sog. Replikrecht; BGE 133 I 100, E. 4.3).
Aufgrund des Replikrechts durfte sich der Kläger zur Duplik sowie die Parteien sich
zu den weiteren Stellungnahmen äussern. Soweit es sich dabei jedoch um
Wiederholungen oder um unzulässige neue Behauptungen handelt, sind die
Ausführungen inhaltlich nicht zu berücksichtigen.
III. Sachverhaltsübersicht
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft und bezweckt [Tätigkeit im Bereich
Werbung] (vgl. online Handelsregisterauszug). Der Kläger trat am 1. November
1999 in der Funktion als Informatik-Projektleiter […], Mitglied der Direktion, in die
Dienste der Beklagten ein. Im Jahr 2023 verdiente er als Leiter IT der Beklagten
Fr. 292'051.– brutto (Grundlohn, GA, Autopauschale und Bonuszahlungen). Am
31. Januar 2024 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter
Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per 30. April 2024.
Der Kläger macht mit vorliegender Klage eine Entschädigung für Überzeit in der
Höhe von Fr. 607'855.15 brutto nebst Zins zu 5% seit dem 4. Mai 2023 geltend.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage.
Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit sie für den
Entscheid relevant sind, wobei nicht zu jedem Argument der Parteien explizit
Stellung zu nehmen ist (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2).

- 6 -
IV. Leitender Angestellter
1. Parteistandpunkte
1.1 Standpunkt des Klägers
Der Kläger macht zusammenfassend geltend, er sei kein höherer leitender
Angestellter gewesen, weshalb das Arbeitsgesetz Anwendung finde. Er sei weder
Mitglied der Unternehmensleitung gewesen noch habe er über weitreichende
Entscheidbefugnisse verfügt noch Entscheide von grosser Tragweite massgeblich
beeinflussen können und auch nicht ein jährliches Budget von mehreren Millionen
verantwortet. Er sei nicht für sämtliche personalrechtlichen Belange der gesamten
IT, wie die Anstellung von Mitarbeitern oder die Entscheidung über deren maximal
zulässige Homeoffice-Arbeit, verantwortlich gewesen. Auch habe er die Lohnpolitik
innerhalb der IT nicht festgelegt, habe das Salär von neu angestelltem Personal
nicht bestimmen und an der Umgestaltung des Prämiensystems nicht mitwirken
können.
1.2 Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte macht zusammenfassend geltend, der Kläger sei ein höherer
leitender Angestellter und vom Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes
ausgenommen. Er habe über eine besondere Vertrauensstellung innerhalb der
Beklagten und über weitreichende Kompetenzen und Verantwortlichkeiten im IT-
Bereich verfügt, namentlich in Bezug auf personelle Entscheide (Anstellung und
Kündigung, Lohn, Mitarbeiterziele), die Arbeitszeiteinteilung (eigene und der
Mitarbeitenden) und Einsatzplanung (Projekte, Beizug von externen Beratern)
sowie das Budget und die IT-Strategie (u.a. In- und Outsourcing,
Projektpriorisierungen). Soweit ihm diese nicht zugestanden hätten, habe er sich
diese herausgenommen, wie in Bezug auf Homeoffice, Lohnbänder,
Leistungserfassung, Arbeitszeitreglement, separate Budget-Files und bezahlter
Arbeitsweg. Der Kläger habe über ein sehr hohes Einkommen verfügt, vergleichbar
mit demjenigen gewisser Mitglieder der Unternehmensleitung, und sei stets im
Handelsregister als Zeichnungsberechtigter für die Beklagte eingetragen gewesen.

- 7 -
Zudem habe er regelmässig an der jährlichen Retraite der Unternehmensleitung
teilgenommen. Er habe über einen grossen Entscheidungsspielraum verfügt und
seine Befugnisse selbstverantwortlich ausüben können. Er habe auf die Struktur,
den Geschäftsgang sowie die Entwicklung des Betriebsteils IT und damit auf die
Gesamtunternehmung einen nachhaltigen Einfluss im Sinne von Art. 9 ArGV1
genommen.
2. Rechtliches
2.1 Leitende Tätigkeit
Das Arbeitsgesetz ist gemäss Art. 3 lit. d ArG für Arbeitnehmende, die eine höhere
leitende Tätigkeit ausüben – mit Ausnahme der Vorschriften über den
Gesundheitsschutz – nicht anwendbar, da höhere leitende Arbeitnehmende
aufgrund ihrer betrieblichen Stellung keines öffentlich-rechtlichen Schutzes
bedürfen (Botschaft ArG, 947; BGer 2C_745/2014 vom 27. März 2015 E. 3.4;
BACHMANN in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber, Kurzkommentar, ArG Arbeitsgesetz,
Art. 3 ArG N 35 m.w.H.). Hingegen fallen nicht (höhere) leitende Angestellte in den
persönlichen Schutzbereich des Arbeitsgesetzes. Die teilweise schwierige
Abgrenzung zwischen einfach leitenden Angestellten und höheren leitenden
Angestellten ist insofern relevant, als dass bei Letzteren weder eine Pflicht zur
Arbeitszeiterfassung noch ein Geldanspruch auf geleistete Überzeitarbeit besteht.
Die Rechtsprechung legt die Ausnahme der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes
auf höhere leitende Angestellte eng aus; im Zweifelsfall wird das Arbeitsgesetz für
anwendbar erklärt. So lassen eine Unterschrifts- oder Weisungsberechtigung sowie
die Lohnhöhe für sich alleine keinen Schluss auf eine höhere leitende Tätigkeit zu.
Unwesentlich ist die Bezeichnung einer Position; massgebend sind vielmehr
weitreichende (Mit-)Entscheidungsbefugnisse; oder es muss einem Arbeitnehmer
möglich sein, Entscheide von grosser Tragweite zu beeinflussen und dadurch einen
nachhaltigen Einfluss auf die Struktur, den Geschäftsgang und/oder auf die
Entwicklung eines Betriebes zu nehmen. Dies alles steht in Abhängigkeit der
Grösse des Betriebes (KUKO ArG-BACHMANN, a.a.O., Art. 3 ArG N 36; BGE 98 Ib
344 vom 23. Juni 1972 E. 2; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag,

- 8 -
Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7., vollständig überarbeitete und stark
erweiterte Auflage, 2012, N 6 zu Art. 321c OR; Art. 9 ArGV 1).
Die blosse Zugehörigkeit zum "Kader" reicht in keinem Fall aus, um die Anwendung
des ArG auszuschliessen. Kern der Umschreibung stellt die Frage dar, ob jemand
auf Grund seiner Stellung und Verantwortung weit reichende Entscheidbefugnisse
im Betrieb hat. Die Möglichkeit, durch Vorschläge oder Anträge auf die
Unternehmensführung Einfluss zu nehmen, genügt nicht. Zudem müssen sich
diese Entscheide auf wesentliche Angelegenheiten des Unternehmens beziehen.
Sie müssen geeignet sein, den Gang oder die Struktur des Unternehmens
insgesamt mindestens aber eines seiner hauptsächlichen Teile nachhaltig zu
bestimmen. Es handelt sich im Wesentlichen um die oberste Führungshierarchie,
die Geschäftsleitung eines Unternehmens. Gebiete, die für eine solche
Entscheidbefugnis in Betracht kommen, sind u.a. die Einstellung und der Einsatz
des Personals, die Einteilung der Arbeitszeiten im Unternehmen oder im
Verantwortungsbereich (nicht lediglich der eigenen oder einiger weniger
unmittelbar unterstellter Mitarbeiter), die Lohnpolitik sowie "Grundsatzfragen der
Geschäftspolitik". Die Entscheidbefugnis muss schliesslich auch, wie dies der
Verordnungstext zum Ausdruck bringt, mit einer entsprechenden Verantwortung
einhergehen. Der Angestellte muss demnach für seine Entscheide der obersten
Unternehmensleitung rechenschaftspflichtig und ggf. auch haftbar sein (GEISER IN:
GEISER/VON KAENEL/WYLER [Hrsg.], Handkommentar Arbeitsgesetz, Bern 2005,
ArG 3 N 22).
Die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer eine Vertrauensstellung innerhalb des
Unternehmens geniesst, führt allein nicht zu der Annahme, dass diese Person dort
eine leitende Funktion ausübt. Weder die Kompetenz, das Unternehmen durch
seine Unterschrift zu verpflichten oder Anweisungen zu erteilen, noch die Höhe des
Gehalts sind für sich genommen entscheidende Kriterien. Wesentliche Geschäfte
im Sinne von Art. 9 ArGV 1 sind solche, die das Leben oder die Struktur des
Unternehmens als Ganzes oder zumindest in einem seiner Hauptelemente
nachhaltig beeinflussen. Da es sich im Übrigen um Ausnahmebestimmungen
handelt, müssen die oben genannten Normen restriktiv ausgelegt werden. In jedem

- 9 -
Fall muss die Frage von Fall zu Fall entschieden werden, ohne Rücksicht auf den
Titel oder die Ausbildung der betroffenen Person, sondern nach der tatsächlichen
Natur der Funktion und unter Berücksichtigung der Grösse des Unternehmens. Die
Tatsache, dass der Arbeitnehmer als Leiter einer Einheit oder Abteilung der
Arbeitgeberin bezeichnet wird und sogar für die Budgets seiner Abteilung
verantwortlich ist, bedeutet angesichts der oben genannten Grundsätze nicht ohne
Weiteres, dass er eine hohe Führungsposition innehatte. Wichtiger als die
verwendeten Titel sind die tatsächlich ausgeübten Verantwortlichkeiten (BGE 126
III 337 S. 341 m.w.H.).
Weiter ist zwischen Schlüsselmitarbeitenden und höheren leitenden Mitarbeitenden
zu unterscheiden. Während höhere leitende Angestellte u.a. durch ihren Einfluss
auf die Unternehmensentwicklung bzw. den Unternehmenserfolg charakterisiert
werden, stehen bei Schlüsselmitarbeitenden deren Tätigkeit an sich im
Vordergrund, weshalb eine leitende Tätigkeit nicht erforderlich ist (bspw. Fachkräfte
zur Bedienung und Überwachung eines Atomkraftwerks wofür spezielles Knowhow
erforderlich ist, KUKO ArG-BACHMANN, Art. 3 ArG N 38 ff.).
2.2 Arbeitszeiterfassung
Die Arbeitgeberin ist gegenüber den Behörden verpflichtet, die (tägliche und
wöchentliche) Arbeitszeit des Arbeitnehmers systematisch und lückenlos zu
erfassen (Art. 46 ArG i.V.m. Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1). Es liegt somit in der
Verantwortung der Arbeitgeberin, dass die Arbeitszeiten ordnungsgemäss erfasst
werden; sie kann dies grundsätzlich nicht an den Arbeitnehmenden delegieren. Im
Rahmen von neuen Formen der Arbeitszeitgestaltung und neuen
Organisationformen wurde es in der Praxis üblich, die Arbeitszeiterfassung auf
Vertrauensbasis vollständig den Arbeitnehmenden zu überlassen. Dabei ist
allerdings zu berücksichtigen, dass auch bei dieser Vorgehensweise die
Verantwortung für die Einhaltung der gesetzlichen Arbeitszeitbestimmungen und
die Erfassung der Arbeitszeiten bei der Arbeitgeberin liegt. Folglich hat die
Arbeitgeberin zumindest stichprobenweise deren Einhaltung zu überprüfen. Es
genügt nicht, wenn die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer anweist, allfällige

- 10 -
Überschreitungen der Arbeitszeiten mitzuteilen (MÜLLER/MADUZ, Kommentar ArG
Arbeitskommentar, 8., aktualisierte Auflage, 2017, Nr. 2 zu Art. 46 ArG).
3. Würdigung
Unbestritten ist, dass die Beklagte in der Schweiz rund 500 Mitarbeitende
beschäftigt und dem Kläger fünf Personen direkt unterstellt waren. Daneben führte
er ca. 25 bis 35 Personen indirekt sowie ca. zehn externe Berater, wobei er Letztere
ohne Genehmigung durch die Unternehmensleitung hinzuziehen konnte.
Gemessen an der Grösse der Beklagten in der Schweiz trug der Kläger damit die
Verantwortung für eine bescheidene Anzahl ihm direkt und indirekt Unterstellter.
Unbestritten ist ferner, dass der Kläger als Leiter IT kein Mitglied der
Unternehmensleitung war, dem CFO C._ unterstand und diesem zu rapportieren
hatte. Ebenso unbestritten ist, dass die Verantwortung für die IT bis zur
Neuschaffung der Stelle des CITO (Mitglied der Geschäftsleitung) beim CFO der
Beklagten, C._, lag.
Unbestritten ist weiter, dass der Kläger gemäss der Bewilligungs-Matrix der
Beklagten – eine Massnahme des internen Kontrollsystems (IKS) –, die für das
Gesamt-Unternehmen und über alle Bereiche gilt, eine Unterzeichnungskompetenz
für Beratungsverträge bis zu Fr. 100'000.– zu zweien hatte. Ob der Kläger gemäss
der Freigabe-/Visierungs-Matrix, die die Kompetenz für operative Aufwände regelt,
eine alleinige Freigabe-/Visierungs-Kompetenz von bis zu Fr. 10'000.– oder
Fr. 25'000.– hatte, erscheint aufgrund des Budgets der Informatik von ca. Fr. 8 Mio.
für die Qualifikation der leitenden Tätigkeit als nicht relevant. Dass der Kläger in
seiner Rolle als Leiter IT zuletzt das Jahresbudget von Fr. 8 bis 9 Millionen
verantwortet habe, wird von diesem mit dem Hinweis, dass er diesbezüglich
lediglich eine verwaltende Funktion gehabt habe, bestritten. Die diesbezüglichen
Ausführungen der Beklagten sind nicht rechtsgenügend substantiiert und lassen
sich auch den unter dem entsprechenden Abschnitt in den Rechtsschriften
aufgeführten Beweisofferten nicht entnehmen. Die Beklagte macht sodann geltend,
dem Kläger sei es oblegen, jährlich vom Verwaltungsrat freigegebene
Budgetposten zu definieren, zu quantifizieren und zu allozieren, wobei er ein

- 11 -
eigenes Budget-File verwendet habe. Aus der Verwendung eines vom
Gesamtunternehmen abweichenden Budget-Files, das der Beklagten bekannt war
und von ihr toleriert wurde, lässt sich nichts bezüglich der Qualifikation der leitenden
Tätigkeit ableiten.
Als Leiter der IT hatte sich der Kläger mit Personalfragen zu befassen.
Entsprechend war er bei Anstellungen und Kündigungen sowie betreffend
Lohnhöhe, Mitarbeiterbeurteilungen und -ziele beteiligt. Sein Engagement
beschränkte sich dabei auf das Stellen von Anträgen zuhanden des CFO, der
unbestrittenermassen auf die Ausführungen des Klägers angewiesen war. Dies
vermag indessen nichts daran zu ändern, dass die konkrete Entscheidbefugnis
letztlich beim CFO lag, der die nachhaltige Kostenstruktur des ganzen
Unternehmens zu berücksichtigen hatte. Dies zeigt sich u.a. auch darin, dass die
Beklagte die Stelle von D._ nicht neu besetzen wollte, solange dieser krank war,
weshalb sie den Antrag des Klägers auf Einstellung eines weiteren
Datenbankadministrators ablehnte. Damit ist die fehlende Entscheidbefugnis des
Klägers erstellt. Ob der Kläger sich bei der Antragsstellung auf eigene Lohnbänder
bzw. eine eigene Lohnmatrix stützte oder sich an der Salärstatistik der Swiss-ICT
(Fachbranche der IT-Branche) orientierte, kann letztlich offen gelassen werden,
entschied doch der CFO C._ über die konkrete Lohnhöhe.
Dass bei der Beklagten bezüglich der Leistung von Unterschriften das Vier-Augen-
Prinzip herrscht, wobei keinem Betriebsteil oder Mitarbeitenden der Beklagten eine
uneingeschränkte Einzelentscheidungsbefugnis zukommt, ist unbestritten.
Entgegen den Vorbringen der Beklagten ist das System der Antragsstellung bzw.
Bewilligung durch hierarchisch Vorgesetzte jedoch nicht dem Vier-Augen-
Kontrollsystem geschuldet, sondern vielmehr Folge der mangelnden
Entscheidbefugnis.
Unbestritten ist sodann, dass für den IT-Bereich aufgrund der Initiative des Klägers
eigene Homeoffice-Regelungen galten. Nach Vorbringen der Beklagten seien dem
Kläger von ihr diesbezüglich Freiheiten zugestanden und seine Forderung nach
einer Sonderregelung nach seinem Gusto grosszügig durchgewunken worden. Das
"Durchwinken" impliziert einen entsprechenden Antrag des Klägers und dessen

- 12 -
Bewilligung durch die Beklagte, womit eine mangelnde Entscheidbefugnis des
Klägers offenkundig ist.
Unbestritten ist zudem, dass alle Mitarbeitenden der IT das Zeiterfassungssystem
der IT und nicht das "RTM"-Tool benutzten. Der Beklagten obliegt die
Verantwortung für die Einhaltung der gesetzlichen Arbeitszeitbestimmungen und
die Erfassung der Arbeitszeiten. Das neben dem "RTM"-Tool das
Zeiterfassungssystem der IT Anwendung fand, lag somit in ihrem
Verantwortungsbereich.
Gemäss den Ausführungen der Beklagten wurde das unternehmensweite
Prämiensystem des Weiteren in Abstimmung mit ihrem Verwaltungsrat und in
Absprache mit dem CEO und HR durch den CFO erarbeitet und dem Antrag des
Klägers, mehrere Mitarbeiter der IT in diesem Zusammenhang in eine andere
Funktionsstufe zu befördern, weitgehend bzw. grossmehrheitlich gefolgt. Wird
einem Antrag lediglich weitgehend bzw. grossmehrheitlich gefolgt, impliziert dies
zugleich eine Ablehnung, wenn auch in einem geringen Umfang. Damit mangelte
es dem Kläger auch diesbezüglich an einer Entscheidbefugnis.
Abschliessend ist festzustellen, dass das Einkommen des Klägers zwar ein
Mehrfaches des Medianlohnes betrug. Ein hohes Einkommen reicht indessen allein
nicht aus, um die Tätigkeit als höher leitend zu qualifizieren, ebenso wenig wie eine
Funktionsbezeichnung im LinkedIn-Profil.
4. Fazit
Zusammenfassend ist aufgrund der obigen Erwägungen festzuhalten, dass der
Kläger zwar die Möglichkeit hatte durch Vorschläge oder Anträge auf die
Unternehmensführung der Beklagten einen gewissen Einfluss zu nehmen. Er war
jedoch weder Mitglied der Geschäftsleitung noch hatte er massgebende
Entscheidbefugnis. Er konnte bspw. weder Personal einstellen noch Kündigungen
aussprechen noch den Lohn festlegen. Er unterstand dem CFO C._, der bis zur
Schaffung der Stelle des CITO die Verantwortung für den IT-Bereich trug, hatte
diesem zu rapportieren und Anträge zu stellen, die in der Folge von diesem

- 13 -
gutgeheissen oder abgelehnt wurden. Der Kläger hatte somit keine weitreichenden
Entscheidbefugnisse im Sinne von Art. 3 lit. d ArG bei der Beklagten.
Der Kläger übte keine höhere leitende Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG aus.
Das Arbeitsgesetz findet Anwendung.
V. Überzeit
1. Parteistandpunkte
1.1 Standpunkt des Klägers
Der Kläger macht zusammenfassend geltend, ihm sei es nicht möglich gewesen,
die ihm übertragenen Aufgaben in der unverändert vereinbarten wöchentlichen
Arbeitszeit von 42.5 Stunden zu verrichten. Die Beklagte habe betreffend seiner
Überzeit Kenntnis gehabt, was u.a. aus dem Zwischenzeugnis vom 15. Mai 2023,
aus der E-Mail an den CFO betreffend Mehrarbeit im Rahmen des
Standortwechsels, aus der detaillierten Tätigkeitserfassung im
Zeiterfassungssystem der IT und den Jahresabschlüssen hervorgehe. Sie habe
dagegen nicht remonstriert und diese genehmigt.
1.2 Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte bestreitet einen Anspruch des Klägers auf Überzeitentschädigung.
Sie macht zusammenfassend geltend, die vom Kläger angeblich geleistete
Überzeit sei ihr nicht hinreichend bekannt gewesen. So habe der Kläger keine
Arbeitszeit im Arbeitszeiterfassungstool von ihr, sondern in einem eigenen
Leistungserfassungs-Tool, auf das sie keinen Zugriff gehabt habe, erfasst. Der
Kläger sei selber davon ausgegangen, nicht überzeitberechtigt zu sein, da er seine
angeblich geleisteten Mehrstunden des Vorjahres in der jährlichen Zeitstatistik
jeweils mit "0" ausgewiesen habe. Die vom Kläger geltend gemachte Arbeitszeit sei
zudem nicht plausibel. Selbst wenn er Überzeit geleistet haben sollte, wäre diese
nicht dringend und nicht betrieblichen Bedürfnissen geschuldet gewesen, sondern
Resultat seines ineffizienten Mikromanagements. Die Gesamtübersichten der

- 14 -
jährlichen Zeitsaldi genügten den Anforderungen an den Beweis von Überzeit bei
Weitem nicht.
2. Rechtliches
2.1 Kenntnis der Mehrarbeit
Für die Abgeltung von Überzeit ist es grundsätzlich unerheblich, ob sie vom
Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet oder auf eigene Initiative des Arbeitsnehmers
geleistet wurde; entscheidend ist, dass sie für den Arbeitgeber objektiv notwendig
war. Der Arbeitnehmer hat Überzeit, die ohne Wissen des Arbeitgebers geleistet
wird, innert nützlicher Frist anzuzeigen, so dass der Arbeitgeber organisatorische
Massnahmen zur Verhinderung künftiger Mehrarbeit treffen oder die Überstunden
genehmigen kann. Andernfalls riskiert der Arbeitnehmer, sofern nicht besondere
Umstände vorliegen, dass sein Anspruch verwirkt ist. Wenn der Arbeitgeber aber
weiss oder wissen muss, dass der Arbeitnehmer Arbeit über die vereinbarte
Arbeitszeit hinaus erbringt, kann der Arbeitnehmer aus dem Stillschweigen des
Arbeitgebers ableiten, dass dieser die Mehrarbeit genehmigt (vgl. BGE 129 III 171
E. 2.2 ff.; BGer 4A_403/2018 vom 11. März 2019 E. 4.3.1.). Wurden die
Arbeitszeitrapporte der Arbeitgeberin zur Kenntnis gebracht und erhob diese
dagegen keinen Widerspruch, so kann sie die Vergütung nicht im Nachhinein mit
der Begründung ablehnen, die rapportierten Stunden seien nicht bekannt bzw.
notwendig gewesen (BGE 129 III 171 E. 2.2; BGer 4A_403/2018 vom 11. März
2019 E. 4.3.1 und 4C.133/2000 vom 8. September 2000 E. 3.b; SENTI,
Überstunden, in AJP 2003, S. 373 ff., S. 378; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,
N 10 zu Art. 321c OR; DUNAND, in: GEISER/VON KAENEL/WYLER [Hrsg.],
Handkommentar SHK Arbeitsgesetz, 2005, Art. 13 ArG N 21).
Bei Überzeit kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber über die Überzeit informiert
ist bzw. davon weiss oder wissen müsste und die Möglichkeit gehabt hätte,
organisatorische Massnahmen zur Vermeidung von Überzeit zu treffen (BGer
4A_403/2018 vom 11. März 2019 E. 4.3.2.).

- 15 -
2.2 Beweislast
Die Beweislast trägt gemäss Art. 8 ZGB diejenige Partei, die das Vorhandensein
von Tatsachen behauptet, aus denen sie Rechte ableitet (BSK ZGB I-
LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 38). Für die Leistung von behaupteten Mehrstunden und
deren Notwendigkeit trägt der Arbeitnehmer die Beweislast (BGer 4A_338/2011
vom 14. Dezember 2011 E. 2.2 und BGE 129 III 171 E. 2.4).
3. Würdigung
3.1 Excel-Tabelle der IT
Der Kläger stützt sich bei der Geltendmachung seiner Überzeitentschädigung auf
die von ihm eingereichte und von der IT genutzte Excel-Tabelle. Die Beklagte
macht geltend, bei der durch die IT genutzte Excel-Tabelle handle es sich lediglich
um eine Leistungs- und nicht um eine Arbeitszeiterfassung. Es sei die Abmachung
gewesen, dass die IT-Mitarbeitenden ihre projektbezogenen Aufwände weiterhin
im IT-eigenen Leistungserfassungs-Tool eintragen würden. Ergänzend hätten die
Mitarbeitenden der IT die Absenzen und Ferien im "RTM"-Zeiterfassungstool
eintragen müssen. Das HR sei einmal jährlich mit einer Übersicht der
Jahreszeitsaldi aus der IT Excel-Tabelle bedient worden. Dies habe jedoch lediglich
dem Zweck gedient, die Feriensaldi der IT-Mitarbeitenden mit dem "RTM"-
Zeiterfassungstool abzugleichen. Unbestritten ist somit, dass sämtliche
Mitarbeitenden der IT, und damit auch nicht höhere leitende Angestellte, im
Einverständnis mit der Beklagten und lediglich mit Ausnahme betreffend Absenzen
und Ferien ausschliesslich die Excel-Tabelle der IT benutzten. Gemäss Art. 46 ArG
i.V.m. Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV1 ist die geleistete (tägliche und wöchentliche)
Arbeitszeit der nicht höheren leitenden Angestellten zu erfassen. Der Arbeitgeber
ist für eine lückenlose Erfassung der Arbeitszeiten verantwortlich (MÜLLER/MADUZ,
ArG Kommentar, a.a.O., N 2 zu Art. 46 ArG). Indem im Einverständnis mit der
Beklagten lediglich die Absenzen und Ferien im "RTM-Tool" erfasst wurden, hat die
von der IT genutzte Excel-Tabelle als Arbeitszeiterfassung zu gelten.

- 16 -
3.2 USB-Stick
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Behauptungs- und
Substantiierungslast im Prinzip in den Rechtsschriften nachzukommen. Dabei
genügt ein blosser pauschaler Verweis auf Beilagen in aller Regel nicht. Es geht
darum, dass nicht das Gericht und die Gegenpartei aus den Beilagen die
Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen danach
zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten
Partei ableiten lässt (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2 f.). Der Kläger
reichte zur Begründung seines Anspruchs auf Überzeitentschädigung einen UBS-
Stick ein. Letzterer enthält eine detaillierte Tabelle der wöchentlichen Arbeitszeit für
den Zeitraum vom 7. Mai 2018 bis 29. April 2023 und der getätigten Arbeiten.
Zudem fasste er in der Klagebegründung die von ihm geltend gemachte
wöchentliche Überzeit über den gesamten Zeitraum zusammen. Für die Zeit vom
1. Mai 2023 bis 31. Dezember 2023 reichte er eine entsprechende Tabelle in
gedruckter Form ein mit einer Zusammenfassung der Überzeit in der Replik. Damit
ist ein substantiiertes Bestreiten für die Beklagte möglich. Der Kläger ist seiner
Substantiierungspflicht im Sinne von Art. 221 ZPO rechtsgenügend
nachgekommen.
3.3 Kenntnis der Beklagten betreffend Überzeit
Die Beklagte bestreitet, dass ihr die vom Kläger geltend gemachte Überzeit
hinreichend bekannt gewesen sei. Sie habe auch keinen Zugriff auf die
Leistungserfassung der IT gehabt. Zudem würden die aufgeführten Zahlen auf
eigenen Aufzeichnungen des Kläger basieren, seien ihr nicht zur Kenntnis gebracht
worden und deshalb als Beweis untauglich.
Unbestritten ist, dass der Kläger seinem Vorgesetzten mitgeteilt hat, dass er
zeitweise zu viel arbeite, und dass seine Auslastung in den Mitarbeitergesprächen
thematisiert worden ist. Ebenso ist unbestritten, dass die HR-Administration der
Beklagten einmal jährlich mit einer Übersicht der Jahreszeitsaldi bedient worden
ist. Wie vorstehend unter Ziffer IV. 4. und Ziffer V. 3.1 ausgeführt, übte der Kläger
keine höhere leitende Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG aus, seine

- 17 -
Aufzeichnungen in der von der IT genutzten Excel-Tabelle haben als
Arbeitszeiterfassung zu gelten und die Beklagte war als Arbeitgeberin für die
lückenlose Erfassung der Arbeitszeiten und deren Kontrolle verantwortlich. Dass
der Zugriff auf die IT-Excel-Tabelle vom Kläger verwaltet worden ist und
mindestens teilweise nicht gewährleistet war, vermag daran nichts zu ändern. Dass
sich die Beklagte konkret um einen Zugriff bemüht hätte, um ihrer Kontrollfunktion
und Fürsorgepflicht betreffend ihren Mitarbeitenden der IT als Arbeitgeberin
nachzukommen, wurde nicht geltend gemacht. Den der Beklagten übermittelten
Übersichten der Jahreszeitsaldi sind neben den bezogenen Ferien und Feriensaldi
die vom Kläger geleisteten Arbeitsstunden und damit auch seine Überzeit jeweils
per Ende Jahr zu entnehmen. Somit hatte die Beklagte Kenntnis von dessen
Überzeitarbeit im Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2022. Gegen
diese erhob sie jeweils keinen Widerspruch, weshalb sie die Vergütung nicht im
Nachhinein mit der Begründung ablehnen kann, die rapportierten Stunden seien
nicht bekannt bzw. notwendig gewesen (vgl. vorstehend Ziffer V.2.1). Dass der
Kläger seinen Mehrzeitsaldo des Vorjahres jeweils auf "0" setzte, vermag daran
nichts zu ändern. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann die
Überzeitentschädigung nicht wegbedungen werden (vgl. nachstehend Ziffer
VI.2.1).
Der Kläger macht nicht geltend, der Beklagten vor der Klageeinleitung anfangs Mai
2023 für das Jahr 2023 seine geleisteten Arbeitsstunden angezeigt zu haben. Mit
E-Mail vom 5. März 2023 liess der Kläger der Beklagten jedoch u.a. die
Abschlussstatistik 2022 zukommen und informierte sie u.a. darüber, dass sie
wieder Zugriff auf die Zeiterfassung der IT habe. Ab dem 6. März 2023 war die
Beklagte somit unbestrittenermassen computertechnisch wieder in der Lage, ihrer
Kontrollfunktion über die Arbeitszeiterfassung des Klägers auszuüben. Da sie
aufgrund der Jahresabschlüsse 2018 bis 2022 damit rechnen musste, dass der
Kläger erneut Mehrarbeitsstunden leisten würde, sie dagegen nicht einschritt,
dessen Arbeitsstunden von Januar bis 5. März 2023 nach dem erteilten Zugriff auf
die Zeiterfassung der IT nicht umgehend kontrollierte und den Kläger bis Ende April
2023 auch nicht dazu anhielt, keine Überzeit mehr zu generieren, haben diese
Mehrarbeitsstunden als genehmigt zu gelten. Spätestens anfangs Mai 2023

- 18 -
(Eingang des Schlichtungsgesuchs beim zuständigen Friedensrichteramt) war sich
der Kläger indessen bewusst, dass die Beklagte mit der Leistung von
vergütungspflichtigen Mehrarbeitsstunden nicht einverstanden war. Damit, dass
der Kläger während laufendem Gerichtsverfahren dennoch weiterhin
Mehrarbeitsstunden leisten würde, nachdem sie u.a. deren betriebliche
Notwendigkeit bestritten hatte, musste die Beklagte nicht rechnen. Eine
Genehmigung ihrerseits liegt nicht vor.
4. Fazit
Die vom Kläger in der Zeit von 7. Mai 2018 bis 30. April 2023 geleisteten und in der
Excel-Tabelle der IT festgehaltenen Mehrarbeitsstunden haben von der Beklagten
als genehmigt zu gelten.
VI. Berechnung der Überzeitentschädigung
1. Parteistandpunkte
1.1 Standpunkt des Klägers
Der Kläger macht zusammenfassend geltend, für die Jahre 2018 bis 2023 seien
ihm 3'963.55 Stunden an Überzeit zu entschädigen. Bei der Berechnung des
Zuschlages sei neben dem massgeblichen Bruttoeinkommen auch die
Sonderprämie und das GA-Abonnement (nachfolgend; GA-Abo) zu
berücksichtigen. Er fordert eine Überzeitentschädigung für den gesamten Zeitraum
in der Höhe von Fr. 607'855.15 brutto.
1.2 Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte macht geltend, die Berechnung der Überzeitentschädigung des
Klägers sei falsch. Sie bringt zusammenfassend vor, dass sich die Forderung des
Klägers auf Fr. 526'093.19 brutto belaufe. Massgebend sei der Lohn zum Zeitpunkt
der Überzeitleistung. Die Gratifikation – echt oder unecht – sei bei der Berechnung
nicht zu berücksichtigen. Zudem habe der Kläger fälschlicherweise den Naturallohn
(GA-Abo und Autopauschale) vollumfänglich in die Überzeitentschädigung

- 19 -
eingerechnet. Der Naturallohn sei jedoch lediglich in dem Umfang
mitzuberücksichtigen, wie die Zahlungen nicht Ersatz für tatsächlichen, geschäftlich
bedingten Aufwand darstellten. Der Kläger sei arbeitsbedingt häufig unterwegs
gewesen. Eine trennscharfe Abgrenzung zwischen geschäftlich bedingtem
Spesenersatz und Naturallohn sei nicht mehr möglich. Deshalb erscheine es
sachgerecht, das auch für private Zwecke genutzte GA-Abo nicht
miteinzuberechnen.
2. Rechtliches
2.1 Allgemeines
Für die unter Art. 9 Abs. 1 lit. a ArG fallenden Arbeitnehmer (u.a. Büropersonal)
beträgt die Maximalarbeitszeit 45 Stunden pro Woche. Wird mehr gearbeitet, liegt
Überzeitarbeit vor, welche zwingend zu entschädigen bzw. durch Freizeit
auszugleichen ist (Art. 13 ArG). Die Überzeitentschädigung kann – anders als die
Überstundenentschädigung nach Art. 321c Abs. 3 OR – nicht wegbedungen
werden (MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, a.a.O., N 1 zu Art. 13 ArG; STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, a.a.O., N 4 zu Art. 321c OR). Gemäss Art. 13
Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber Überzeitarbeit mit einem Lohnzuschlag von 25 %
abzugelten. Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 337 E. 6 festgehalten, dass
Überzeitarbeit im Sinne von Art. 13 ArG zwingend mit dem um 25 % erhöhten
Basislohn zu entschädigen sei. Der Arbeitnehmer hat demnach zwingend Anspruch
auf die Bezahlung von 125 % des Basislohns (MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar,
a.a.O., N 2 zu Art. 13 ArG). Art. 33 Abs. 1 ArGV1 hält fest, wie der Lohnzuschlag
zu berechnen ist (MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, a.a.O., N 3 zu Art. 13 ArG).
Für Büropersonal sowie technische und andere Angestellte mit Einschluss des
Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels ist kein Lohnzuschlag
geschuldet, sofern die Überzeitarbeit nicht mehr als 60 Stunden im Kalenderjahr
beträgt. Zudem kann bei den erwähnten Angestellten bei Überschreitung der
wöchentlichen Maximalarbeitszeit neben dem Zuschlag auch der Normallohn bis
zu 60 Stunden pro Jahr wegbedungen werden, wobei dafür die Schriftform

- 20 -
einzuhalten ist (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321c N 9 m.w.H.;
Urteilsbesprechung zu BGE 126 III 337 von EGLI, AJP 2001 S. 120, S. 124).
2.2 Gratifikation
Eine Gratifikation, welche mindestens der Höhe nach im Ermessen der
Arbeitgeberin liegt, wird bei der Berechnung der Überzeitentschädigung nicht
berücksichtigt. Dies trifft auch auf eine zum massgebenden Zeitpunkt ausbezahlte
Gratifikation – mangels Lohnbestandteilscharakter – zu (BGer 4C.310/2002 vom
14. Februar 2003 E. 6.1; Urteil und Beschluss des Obergerichts Zürich LA190036-
O vom 8. Mai 2020, E. 3).
2.3 Berechnung Lohnzuschlag
Gemäss Art. 33 Abs. 1 ArGV1 ist der Lohnzuschlag für Überzeitarbeit bei Zeitlohn
nach dem auf die Stunde berechneten Lohn, ohne Orts-, Haushaltungs- und
Kinderzulagen, zu bemessen. Für die Bewertung des Naturallohnes sind die
Vorschriften der Bundesgesetzgebung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung sinngemäss anwendbar (Art. 33 Abs. 3 ArGV1).
Gemäss Art. 7 lit. f AHVV gehören regelmässige Naturalbezüge zum
massgebenden Lohn. Hingegen werden Unkosten (Spesen) – Auslagen, die dem
Arbeitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen – mangels Verweis in
Art. 33 ArGV1 nicht zum massgebenden Überzeitlohn hinzugerechnet. In teilweiser
Analogie zum versicherten Verdienst im Zusammenhang mit Leistungen der
Unfallversicherung gehören Unkostenentschädigungen (Spesen) nicht zum
massgeblichen Lohn. Die Entschädigung ist grundsätzlich in ihrer konkreten Höhe
auszubezahlen. Werden Pauschalen ausbezahlt, haben diese den effektiven
Unkosten zumindest gesamthaft zu entsprechen und bleiben ausser Betracht,
sofern kein Anlass besteht, diese als versteckte Lohnausschüttungen (Naturallohn)
zu qualifizieren (BGer 8C_330/2008 vom 24. Oktober 2008 E. 5.5; BGer
9C_71/2022 vom 16. Februar 2023 E. 12.1).
3. Würdigung
3.1 Gratifikation

- 21 -
Unbestritten ist, dass es sich bei den in den Lohnausweisen aufgeführten
Sonderprämien/Jubiläum/Bonuszahlungen um Gratifikationen handelt, die
zumindest bezüglich Höhe im Ermessen der Beklagten standen. Diese sind
gemäss der aufgeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der
Überzeitentschädigung nicht zu berücksichtigen, auch wenn die Gratifikationen
bereits ausbezahlt wurden (vgl. vorstehend Ziffer VI.2.2).
3.2 Regelmässige Naturalbezüge
Unbestritten ist, dass dem Kläger mit Ausnahme des Jahres 2020 sowohl das GA-
Abo als auch eine Autopauschale ausgerichtet worden sind. Entsprechend ist eine
klare Abgrenzung zwischen geschäftlich bedingtem Spesenersatz und Naturallohn
nicht möglich. Die Beklagte erachtet es für sachgerecht, das GA-Abo, das der
Kläger jeweils auch für private Fahrten nutzte, nicht zu berücksichtigen. Wie oben
dargelegt, haben die ausbezahlten Pauschalen den effektiven Unkosten zu
entsprechen, ansonsten sie als verdeckte Lohnausschüttungen zu qualifizieren
sind. Zur Deckung der geschäftlich bedingten Auslagen genügt entweder ein GA-
Abo oder eine Autopauschale. Etwas anderes wurde nicht geltend gemacht.
Entsprechend ist nur eines davon zu berücksichtigen. Die Kosten für das GA-Abo
betrugen maximal Fr. 3'860.–. Die Autopauschale betrug jeweils Fr. 6'000.–.
Entsprechend der Dispositionsmaxime gemäss Art. 58 Abs. 1 ZPO, wonach dem
Kläger nicht weniger zugesprochen werden darf, als die Beklagte anerkennt, ist die
Autopauschale in der Höhe von Fr. 6'000.– als regelmässiger Naturallohn zu
qualifizieren und gehört zum massgebenden Lohn.
3.3 Überzeit
Der Kläger geht bei seiner Berechnung von einer Wochenarbeitszeit von 42.5
Stunden und die Beklagte von 45 Stunden aus. Das Arbeitsgesetz sieht eine
wöchentliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden für Arbeitnehmer wie den Kläger
vor (Art. 9 Abs. 1 lit. a ArG). Diese Bestimmung der wöchentlichen
Höchstarbeitszeit kann durch privatrechtliche Vereinbarung unterschritten werden.
Mit Arbeitsvertrag vom 27. Juli 1999 vereinbarten die Parteien eine
Wochenarbeitszeit von 42.5 Stunden. Die Beklagte macht geltend, dass die

- 22 -
vereinbarte Arbeitszeit von 42.5 Sunden lediglich für seine anfängliche Funktion als
Projektleiter IT und nicht für diejenige als Leiter IT gegolten habe. Dass die Parteien
den Arbeitsvertrag vom 27. Juli 1999 betreffend die Wochenarbeitszeit abgeändert
hätten, brachte die Beklagte nicht substantiiert vor. Beweismittel wurde keine
offeriert; ein Beweisverfahren ist nicht durchführbar. Somit ist der Berechnung der
Überzeit[entschädigung] eine Wochenarbeitszeit von 42.5 Stunden zugrunde zu
legen.
3.4 Plausibilität der geltend gemachten Arbeitszeit
Die Beklagte bringt zusammenfassend vor, die vom Kläger geltend gemachte
Arbeitszeit sei nicht plausibel, was u.a. die Erfassung der eigenen Leistungen, den
Geburtstagskarten/Geburtstagsgrüssen, den Betreff "Mails" bzw. "Mails
aufräumen" betreffe, und es zeige sich ein Bild eines ineffizienten Mikromanagers.
Ein Teil der vom Kläger geleisteten Arbeit sei weder angeordnet noch im Interesse
der Beklagten gewesen, womit die dafür verwendete Zeit nicht als Arbeitszeit gelte.
Wie vorstehend unter Ziffer V.2.1 ausgeführt, kann die Arbeitgeberin die Vergütung
nicht im Nachhinein mit der Begründung ablehnen, die rapportierten Stunden seien
nicht bekannt bzw. notwendig gewesen, wenn ihr die Arbeitszeitrapporte zur
Kenntnis gebracht und sie dagegen keinen Widerspruch erhob. Unter Hinweis auf
die Erwägungen unter den Ziffern V.3. und V.4 haben die vom Kläger in der Zeit
vom 7. Mai 2018 bis 30. April 2023 geleisteten und in der Excel-Tabelle der IT
festgehaltenen Mehrarbeitsstunden von der Beklagten als genehmigt zu gelten. Die
Beklagte hat demnach für das Jahr 2018 insgesamt 310 Stunden, für das Jahr 2019
insgesamt 754.63 Stunden, für das Jahr 2020 insgesamt 634 Stunden, für das Jahr
2021 insgesamt 911.32 Stunden, für das Jahr 2022 insgesamt 771.58 Stunden und
für das Jahr 2023 insgesamt 173.10 Stunden Überzeit zu entschädigen.
3.5 Berechnungen
3.5.1 Entschädigung für das Jahr 2018
Der massgebende Lohn für das Jahr 2018 betrug Fr. 251'303.– (Grundlohn
Fr. 245'303.– + Autopauschale Fr. 6'000.–). Das Tagesstundensoll beträgt 8.5

- 23 -
Stunden (42.5 Stunden/5 Arbeitstage). Damit berechnet sich der Überzeit-
Stundenlohn wie folgt: Fr. 251'303.–/12/21.75/8.5 x 125 % = rund Fr. 141.60 brutto.
Die Beklagte hat dem Kläger für das Jahr 2018 insgesamt 310 Überzeitstunden zu
entschädigen, mithin Fr. 43'896.– brutto zu entrichten.
3.5.2 Entschädigung für das Jahr 2019
Der massgebende Lohn für das Jahr 2019 betrug Fr. 250'275.– brutto (Grundlohn
Fr. 244'275.– + Autopauschale Fr. 6'000.–). Der Überzeit-Stundenlohn beträgt rund
Fr. 141.– brutto (Fr. 250'275.– /12/21.75/8.5 x 125 %).
Die Beklagte hat dem Kläger für das Jahr 2019 insgesamt 754.63 Überzeitstunden
zu entschädigen, mithin gerundet Fr. 106'402.80 brutto zu entrichten.
3.5.3 Entschädigung für das Jahr 2020
Der massgebende Lohn für das Jahr 2020 betrug Fr. 238'397.– brutto (Grundlohn
Fr. 232'397.– + Autopauschale Fr. 6'000.–). Der Überzeit-Stundenlohn beträgt rund
Fr. 134.30 brutto (Fr. 238'397.–/12/21.75/8.5 x 125 %).
Die Beklagte hat dem Kläger für das Jahr 2020 insgesamt 634 Überzeitstunden zu
entschädigen, mithin Fr. 85'146.20 brutto zu entrichten.
3.5.4 Entschädigung für das Jahr 2021
Der massgebende Lohn für das Jahr 2021 betrug Fr. 249'525.– brutto (Grundlohn
Fr. 243'525.– + Autopauschale Fr. 6'000.–). Der Überzeit-Stundenlohn beträgt rund
Fr. 140.60 brutto (Fr. 249'525.–/12/21.75/8.5 x 125 %).
Die Beklagte hat dem Kläger für das Jahr 2021 insgesamt 911.32 Überzeitstunden
zu entschädigen, mithin rund Fr. 128'131.60 brutto zu entrichten.
3.5.5 Entschädigung für das Jahr 2022

- 24 -
Der massgebende Lohn für das Jahr 2022 betrug Fr. 255'273.– brutto (Grundlohn
Fr. 249'273.– + Autopauschale Fr. 6'000.–). Der Überzeit-Stundenlohn beträgt rund
Fr. 143.85 brutto (Fr. 255'273.–/12/21.75/8.5 x 125 %).
Die Beklagte hat dem Kläger für das Jahr 2022 insgesamt 771.58 Überzeitstunden
zu entschädigen, mithin rund Fr. 110'991.80 brutto zu entrichten.
3.5.6 Entschädigung für das Jahr 2023
Der Lohn für das Jahr 2023 betrug Fr. 250'825.– brutto (Grundlohn Fr. 244'825 +
Autopauschale Fr. 6'000.–). Der Überzeit-Stundenlohn beträgt rund Fr. 141.30
brutto (Fr. 250'825.–/12/21.75/8.5 x 125 %).
Die Beklagte hat dem Kläger für das Jahr 2023 insgesamt 173.10 Überzeitstunden
zu entschädigen, mithin rund Fr. 24'459.– brutto zu entrichten.
4. Fazit
Die Beklagte hat dem Kläger für die Zeit von Mai 2018 bis 30. April 2023 eine
Überzeitentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 499'027.40 brutto zu
bezahlen (Fr. 43'896.– + Fr. 106'402.80 + Fr. 85'146.20 + Fr. 128'131.60 +
Fr. 110'991.80 + Fr. 24'459.–).
[…]