zh_bezirksgericht_zuerich · AH110142-L · 2011-11-28 · de
Forderung


Arbeitsgericht Zürich
2. Abteilung
Geschäfts-Nr.: AH110142-L / U01
Mitwirkend: Präsident Dr. iur. H.-P. Egli als Einzelrichter,
Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Brazzoduro
Urteil vom 28. November 2011
in Sachen
A.
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt X.
gegen
B. GmbH
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Forderung
betreffend

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Rechtsbegehren:
(act. 1, S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Lohndifferenz in
der Höhe von CHF 1'000.00 (brutto) nebst Zins von 5% seit dem
01.07.2011 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den hypothetischen
Lohn von CHF 11'800.00 (brutto) nebst Zins von 5% seit dem
01.07.2011 zu bezahlen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Kinder- und Aus-
bildungszulagen in der Höhe von CHF 900.00 (brutto) nebst Zins
von 5% seit dem 01.07.2011 zu bezahlen.
4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den 13. Monats-lohn
pro rata temporis in der Höhe von CHF 2'800.00 (brutto) nebst Zins
von 5% seit dem 01.07.2011 zu bezahlen.
5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 5'600.00 nebst
Zins von 5% seit dem 01.07.2011 als Strafentschädigung wegen un-
gerechtfertigter fristloser Kündigung zu bezahlen.
6. Unter Kosten- und vollen Entschädigungsfolgen (letztere zzgl. 8%
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten."
Erwägungen:
1 Sachverhalt
1.1 Der Kläger ist gelernter Gipser; die Beklagte ist ein von C. geführtes Gip-
serunternehmen. Die Parteien schlossen im Jahre 2010 einen ersten Arbeitsvertrag,
nach welchem der Kläger ab dem 1. September 2010 als Gipser bei der Beklagten zu
arbeiten begann. Sein Bruttolohn belief sich auf Fr. 5'100.-- monatlich. Am 28. Febru-
ar 2011 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, welcher am 1. März 2011 in
Kraft trat. Nach diesem galt eine Kündigungsfrist von einem Monat, eine wöchentli-
che Arbeitszeit von 40 Stunden und ein Ferienanspruch von vier Wochen. Ferner

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wurden ein Bruttolohn von Fr. 5'600.-- pro Monat sowie monatliche Pauschalspesen
von Fr. 300.-- vereinbart (act. 4/4).
Anfang April 2011 ersuchte der Kläger bei C. um eine Bewilligung, an bzw. nach
Ostern zwei Wochen Ferien beziehen zu dürfen. Dies wurde ihm von seinem Vorge-
setzten verwehrt. Gemäss Darstellung des Klägers soll C. hernach darauf zurückge-
kommen sein und ihm den Ferienbezug bewilligt haben, was indessen von der Be-
klagten bestritten wird.
Unbestritten dagegen ist, dass dem Kläger für die Monate März und April 2011
je Fr. 500.-- zu wenig Lohn ausbezahlt worden ist. Am 21. April 2011 -- dem Kläger
war offenbar der Aprillohn bereits überweisen worden -- beschwerte sich der Kläger
darüber am frühen Morgen bei C. telefonisch von der Baustelle aus. Gemäss Beklag-
ter wurden die Löhne nicht korrekt ausbezahlt, weil dem Buchhalter noch alte Lohn-
abrechnungen eingereicht worden waren (Prot. S. 5). Da noch Arbeitsrapporte fehlen
würden, weigert sich die Beklagte auch heute noch, diese fehlenden Fr. 1'000.- brutto
nachzubezahlen.
1.2 In der Folge verliess der Kläger am Vormittag des 21. April 2011 seinen
Arbeitsplatz und erschien erst am 9. Mai 2011 wieder zur Arbeit. Bereits am 21. April
2011 hatte die Beklagte den Kläger fristlos entlassen und ihm die Kündigung schrift-
lich nach Hause gesandt (act. 4/5). Am 9. Mai 2011, nachdem der Kläger nach seinen
Ferien die Arbeit wieder aufnehmen wollte, wurde ihm eröffnet, er sei fristlos entlas-
sen worden und brauche nicht mehr zur Arbeit zu kommen.
2 Prozessgeschichte
Die vorliegende Klage wurde am 22. September 2011 mit vorstehend genann-
tem Rechtsbegehren, Klagebegründung und Klagebewilligung vom 9. September
2011 eingereicht (act. 1 und 3). Damit hat der Kläger die Frist nach Art. 209 Abs. 3
ZPO gewahrt. Am 23. September 2011 wurde der Beklagten Frist angesetzt, die Klage
schriftlich zu beantworten (Prot. S. 3). Diese Frist blieb ungenutzt; die Beklagte reich-
te keine Stellungnahme ein, weshalb die Parteien am 10. Oktober 2011 zur Haupt-

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verhandlung vorgeladen wurden (act. 8). Diese fand am 8. November 2011 statt
(Prot. S. 4--20). Im Anschluss an diese Verhandlung schlossen die Parteien unter
Mitwirkung des Gerichts einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (act. 10). Mit Ein-
gabe vom 18. November 2011 widerrief die Beklagte fristgerecht den Vergleich
(act.11).
Der Prozess ist spruchreif.
3 Parteibehauptungen
3.1 Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, die von der Beklagten ausge-
sprochene fristlose Entlassung sei ungerechtfertigt, weshalb sie ihm den Lohn für die
ordentliche Kündigungsfrist zu bezahlen habe. Diese dauere bis zum 30. Juni 2011,
weil ihm die fristlose Entlassung erst am 9. Mai 2011 eröffnet worden sei. Das
schriftliche Entlassungsschreiben vom 21. April 2011 habe er nie erhalten. Ferner sei
die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Entschädigung zu bezahlen und es sei ihm der
zuwenig bezahlte Lohn aus den Monaten März und April 2011 nachzubezahlen (act.
1 und Prot. S. 13--17).
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Sie ist der Ansicht, die fristlose
Entlassung sei zu Recht ausgesprochen worden. Einerseits habe der Kläger der Be-
klagten zwei Arbeitsmaschinen im Wert von ca. Fr. 400.-- und Fr. 480.-- unrechtmäs-
sig weggenommen und sich angeeignet. Andererseits habe er am 21. April 2011 die
Arbeitsstelle ohne Grund verlassen und sei nach den Ostern entgegen dem ausdrück-
lichen Verbot des Arbeitgebers bis zum 9. Mai 2011 in die Ferien verreist.
3.2 Hinsichtlich des zu wenig bezahlten Lohns beantragte die Beklagte eben-
falls Abweisung der Klage. Sie würde diese Beträge allerdings nachbezahlen, aber
erst wenn der Kläger seine Rapporte vollständig abgeliefert habe (Prot. S. 4--13 und
S. 18--20).

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4 Fristlose Entlassung
4.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Ar-
beitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichti-
ger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach
Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet
werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Ge-
richt nach seinem Ermessen (Abs. 3).
Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei
besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen
einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrau-
ensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem
Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits müs-
sen die Verfehlungen auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschüt-
terung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger
schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein
(BGE 129 III 380 E. 2.1 S. 382, mit Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgewor-
fene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, hängt von den konkreten
Umständen des Einzelfalles ab.
4.2 a) Nach Lehre und Rechtsprechung bildet das Begehen eines Verge-
hens oder Verbrechens während des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich einen Grund,
das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen. Insbesondere eine Straftat zum Nachteil
des eigenen Arbeitgebers ist regelmässig geeignet, das Vertrauen so unheilbar zu
zerstören, dass eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar wird. Ob es
zu einer Strafanzeige und zu einer Strafuntersuchung kommt, ist dabei unerheblich
(Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A. N 5 zu Art. 337 OR).
Im vorliegenden Fall wird dem Kläger ein zweifacher Diebstahl von zwei Ma-
schinen vorgeworfen. Diese verschwanden einerseits an einem unbestimmten Tag
im November 2010 und andererseits um den 20. Februar 2011 herum (Prot. S. 8).
Der Kläger bestreitet diese Diebstähle mit Nachdruck (Prot. S. 15). Da die Beklagte

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keine polizeilichen Ermittlungen veranlasst hat, dürfte es ihr nach so langer Zeit
schwerfallen, eine Täterschaft des Klägers zu beweisen, zumal die Tatorte ein Lager
der Beklagten und eine Baustelle gewesen sein sollen, zu denen auch andere Perso-
nen Zugang hatten.
b) Es kann aber dahin gestellt bleiben, ob dem Kläger eine Täterschaft nach-
gewiesen werden könnte. Denn gemäss eindeutiger Lehre und Rechtsprechung be-
darf es einer umgehenden Reaktion, wenn eine fristlose Entlassung gerechtfertig sein
soll. Mit andern Worten ist eine fristlose Entlassung umgehend zu erklären, wenn der
Arbeitgeber möglichst sichere Kenntnis der Gründe hat, welche das Weiterführen
des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen und zu der fristlosen Entlassung füh-
ren. Umgehend heisst nach Bundesgericht im Normalfall eine Frist von zwei bis vier
Tagen (BGer in JAR 1994 S. 223, bestätigt in JAR 1998 S. 235, 2000 S. 231 und 232,
2002 S. 267; BSK OR I - Rehbinder/Portmann, N 12 zu Art. 337 OR, mit Verweisen).
Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe ihr zwei Arbeitsmaschinen ge-
stohlen. Diesen Verdacht hegte sie spätestens seit dem zweiten Vorfall, rund um den
20. Februar 2011. Gleichwohl führte sie das Arbeitsverhältnis noch ziemlich genau
zwei Monate weiter, ohne dass es ihr unzumutbar gewesen wäre. Damit hat die Be-
klagte -- falls die Täterschaft des Klägers bewiesen wäre -- ihr Recht auf eine fristlose
Entlassung verwirkt, denn sie hat damit auch dokumentiert, dass es ihr trotz ihres
dringenden Tatverdachts nicht unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis während
rund zwei Monaten fortzusetzen.
4.3 a) Bezieht ein Arbeitnehmer gegen den ausdrücklichen Willen seines
Arbeitgebers Ferien, ist dies regelmässig ein Grund für eine fristlose Entlassung (ZK-
Staehelin, N 17 zu Art. 337 OR). Dasselbe gilt für das eigenmächtige Verlängern der
Ferien (JAR 1993 S. 215 ff (?)).
Zwar bestreitet der Kläger, er sei weisungswidrig in die Ferien gefahren, denn
C. -- so seine Behauptung -- habe es ihm nachträglich erlaubt.
b) Es ist überflüssig, über diese Behauptung des Klägers ein Beweisverfah-
ren durchzuführen. Der Kläger wurde fristlos entlassen, bevor er seine allenfalls wei-

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sungswidrigen Ferien überhaupt angetreten hatte. Der Kläger hatte am 21. April
2011 bloss seine Arbeitsstelle verlassen und wurde sofort, noch am gleichen Tag
fristlos entlassen. Seine Ferien hätten aber erst nach den Osterfeiertagen beginnen
sollen. Der fristlose Entlassungsgrund des weisungswidrigen Ferienbezugs hatte sich
noch gar nicht realisiert. Der Kläger hätte ohne weiteres noch Gelegenheit gehabt,
sich über Ostern die Konsequenzen seines Handelns zu überlegen und hernach zu
verzichten, entgegen einer ausdrücklichen Weisung in die Ferien zu fahren, sondern
sich reumütig am Dienstag nach Ostern zur Arbeit begeben können. Die Beklagte
wartete dies nicht ab, sondern entliess den Kläger bereits vor dem Zeitpunkt, an dem
sein mögliches Fehlverhalten überhaupt erst hätte beginnen können.
4.4 a) Zwar bleibt der Umstand, dass der Kläger am 21. April 2011, früh-
morgens einfach die Arbeitsstelle ohne Bewilligung verlassen hat. Auch hier hat der
Kläger eine andere Sachdarstellung parat, indem er behauptet, C. habe ihn mit der
Bemerkung, er habe genug Geld erhalten, nach Hause geschickt und gesagt, er brau-
che nicht mehr zu arbeiten (Prot. S. 17).
Auch darüber brauchen keine Beweise abgenommen zu werden. Selbst wenn
der Kläger die Arbeitsstelle ungerechtfertigt verlassen hat, reicht das nicht aus, um
eine fristlose Entlassung zu begründen. Das unberechtigte Verweigern der Arbeit
kann regelmässig bloss nach Aussprechen einer Verwarnung einen fristlosen Entlas-
sungsgrund bilden (Streiff/von Kaenel, N 5 zu Art. 337 OR). Der Arbeitgeber hat bei
einer Arbeitsverweigerung eine Verwarnung auszusprechen und dem Arbeitnehmer
die fristlose Entlassung anzudrohen (ZK-Staehelin, N 15 zu Art. 337 OR). Erst wenn
sich dann der Arbeitnehmer erneut fehl verhält, ist eine fristlose Entlassung möglich,
wobei es noch auf die Umstände des Einzelfalles ankommt.
b) Im vorliegenden Fall liegt -- ausgehend von dem für den Kläger ungüns-
tigsten Fall -- eine einmalige Arbeitsverweigerung, die einen knappen Tag gedauert
hat, vor. Dies berechtigte die Beklagte noch nicht, sofort zum Mittel der fristlosen
Entlassung zu greifen, da sich dieses als ultima ratio versteht.

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Deshalb erweist sich die fristlose Entlassung gesamthaft als ungerechtfertigt.
5 Folgen der fristlosen Entlassung
5.1 a) Gemäss Art. 337c Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber im Fall der fristlo-
sen Entlassung ohne wichtigen Grund dem Arbeitnehmer das zu bezahlen, was er
verdient hätte, wäre das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündi-
gungsfrist aufgelöst worden.
b) Um das fiktive Ende des Arbeitsverhältnisses zu bestimmen, ist der Zeit-
punkt der Kündigung relevant. Die Beklagte gab das Kündigungsschreiben am 21.
April 2011 auf den postalischen Weg (Prot. S. 7). Der Kläger will sie nicht erhalten
haben (act. 1 Rz. 6, Prot. S. 14). Wäre der Kläger unberechtigt in die Ferien gefahren,
hätte er die Zustellung schuldhaft verhindern können und es wäre von einer fiktiven
Zustellung auszugehen. Dafür müsste aber die Beklagte die Zustellung, nämlich dass
die Kündigung noch im Monat April 2011 in den Einflussbereich des Klägers gelangt
war, erst einmal beweisen. Die Beklagte räumte ein, das Kündigungsschreiben nicht
eingeschrieben, sondern bloss mit A-Post versandt zu haben (Prot. 7), was naturge-
mäss bewirkt, ihr Beweisrisiko in hohem Mass zu vergrössern. Die Beklagte verzich-
tete denn schliesslich überhaupt, zu dieser Frage Beweismittel zu nennen (Prot.
S. 20), weshalb der Beweis als gescheitert betrachtet werden muss. Daher ist davon
auszugehen, die Kündigung sei erst am 9. Mai 2011 ausgesprochen worden, weshalb
die ordentliche Kündigungsfrist am 30. Juni 2011 geendet hätte.
Die Beklagte ist demnach zu verpflichten, dem Kläger die Löhne für die Monate
Mai und Juni 2011 (2 x Fr. 5'600.-- brutto) zu bezahlen.
5.3 a) Das Gericht kann den Arbeitgeber bei einer ungerechtfertigten frist-
losen Entlassung verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung in der Höhe
von bis zu sechs Monatslöhnen zu bezahlen. Diese Entschädigung bemisst er nach
freiem Ermessen und unter Würdigung aller Umstände.

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Um deren Höhe der festzusetzen, müsste das Mitverschulden des Klägers berücksich-
tigt werden, d. h. die genauen Umstände, weshalb er am 21. April 2011 die Arbeits-
stelle verlassen hatte, müssten eigentlich abgeklärt werden. Es versteht sich von
selbst, dass es einen Einfluss auf die Höhe der Entschädigung hat, wenn er die Ar-
beitsstelle verlassen hat, weil ihn C. weggeschickt hat oder einfach aus Wut über den
zuwenig bezahlten Lohn oder über die mangelnde Ferienbewilligung.
b) Auch in diesem Fall kann wiederum auf Beweiserhebungen und damit auf
die Abklärung des Sachverhalts verzichtet werden.
Die Praxis zu Art. 337c Abs. 3 OR zeigt, dass nur in speziellen Ausnahmefällen
auf das Zusprechen einer Entschädigung verzichtet werden kann (vgl. die Darstel-
lung von Lehre und Rechtsprechung bei Streiff/von Kaenel, N 8 zu Art. 337c OR mit
verschiedenen Hinweisen).
Der Kläger verlangt bloss eine minimale Entschädigung von einem Monatslohn.
Ein Fall, wo auf eine Entschädigung ganz verzichtet werden könnte, liegt klar nicht
vor, weshalb sich weitere Abklärungen erübrigen und die Beklagte zu verpflichten
ist, dem Kläger die verlangte Minimalentschädigung von Fr. 5'600.-- netto zu bezah-
len.
6 Lohnnachzahlung
6.1 Die Beklagte bezahlte dem Kläger in den Monaten März und April 2011 je
Fr. 500.-- zu wenig Lohn aus. Der Grund dazu ist unklar. Vorerst machte die Beklagte
geltend, der Lohn des Klägers sei ab März 2011 um Fr. 500.-- erhöht worden, welche
Information nicht bis zum Buchhalter gelangt sei. Dieser habe nur die alten Lohnab-
rechnungen besessen (Prot. S. 5). Diese Erklärung ist zwar durchaus plausibel, je-
doch nicht geeignet, eine Nachzahlung zu vermeiden.
6.2 Ebenso wenig kann sich die Beklagte von einer Nachzahlungspflicht be-
freien, indem sie darauf hinweist, der Kläger habe seine Rapporte nicht vollständig
abgegeben (Prot. S. 5 f., 12, 13). Selbst wenn dies zutreffen würde -- der Kläger räumt

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ein, es würden solche fehlen, aber nur weil er keine Arbeit gehabt habe (Prot. S. 19) --
, wäre das kein Grund, den Lohn nicht auszubezahlen. Der Kläger arbeitete nicht im
Stunden-, sondern im Monatslohn. Das Abgeben der Arbeitsrapporte ist eine vertrag-
liche Obliegenheit, die nicht mit Lohnabzug bestraft werden darf, wenn sie verletzt
wird.
Demzufolge ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Fr. 1'000.-- brutto
nachzubezahlen.
7 Weitere Forderungen
Die weiteren Forderungen, Kinder- und Ausbildungszulagen, 13. Monatslohn
und Verzugszins sind nicht bestritten und ausgewiesen. Die Pauschalspesen wurden
nicht eingeklagt.
8 Quantitativ
Die Klage wird der Sache nach vollumfänglich gutgeheissen werden. Im Quanti-
tativ ist allerdings festzuhalten, dass sich der Kläger um Fr. 600.-- überklagt hat, denn
zwei Monatslöhne ergeben nicht Fr. 11'800.-- (wie im Rechtsbegehren 2). Es ergibt
sich deshalb folgende Rechnung:
Lohnnachzahlung März 2011 Fr. 500.--
Lohnnachzahlung April 2011 Fr. 500.--
Lohn Mai 2011 Fr. 5'600.--
Lohn Juni 2011 Fr. 5'600.--
13. Monatslohn für sechs Monate Fr. 2'800.--
Bruttobetrag Fr. 15'000.--
AHV/ALV 6,25 % Fr. 937.50
Nettolohn Fr. 14'062.50
Kinder-Ausbildungszulage Fr. 900.--
Strafzahlung Fr. 5'600.--
Nettoforderung total Fr. 20'562.50

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Die Beklagte ist demzufolge zu verpflichten, dem Kläger Fr. 21'500.-- brutto
bzw. Fr. 20'562.50 netto nebst Verzugszins zu 5 % seit dem 1. Juli 2011 zu bezahlen.
Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
9 Kosten- und Entschädigungsfolgen
Gemäss Art. 114 lit. c ZPO ist das vorliegende Verfahren kostenfrei. Für die Be-
rechnung der Entschädigung, welche die Beklagte dem Kläger bei nahezu vollständi-
gem Unterliegen zu bezahlen hat, ist von einem Streitwert von ca. Fr. 22'100.-- aus-
zugehen und die VO des Obergerichts über die Anwaltsgebühren anzuwenden.

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Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger
Fr. 21'500.-- brutto bzw. Fr. 20'562.50 netto nebst Verzugszins zu 5 % seit dem
1. Juli 2011 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 4'320.-- (Fr. 4'000.-- zuzüglich 8 % Mwst) zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien gegen Rück- bzw. Empfangsschein.
5. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung
an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kan-
tons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der
Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur-
kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Zürich, 28. November 2011
ARBEITSGERICHT ZÜRICH
2. Abteilung
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. H. P. Egli lic. iur. P. Brazzoduro