zh_bezirksgericht_zuerich · CG210020 · 2023-11-06 · de
Forderung


Bezirksgericht Zürich
1. Abteilung
Geschäfts-Nr. CG210020-L/U
Mitwirkend: Vizepräsident lic. iur. H. Dubach, Vorsitzender, Bezirksrichter Dr. iur.
R. Pfeiffer und Bezirksrichterin lic. iur. O. Canal sowie Gerichts-
schreiberin Dr. iur. B. Schaub
Urteil vom 6. November 2023
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 27)
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger
(a1) CHF 116'554.60 nebst Zins zu 5 % (p.a.) seit 14. Dezember 2018,
(a2) CHF 29'152.90 nebst Zins zu 5% (p.a.) seit 7. Februar 2020,
(a3) eventualiter CHF 222'702.08 nebst Zins zu 5% (p.a.) seit 7. Feb-
ruar 2020,
(b) CHF 1'040 (Kosten Schlichtungsverfahren)
zu bezahlen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWST) zulasten
der Beklagten.
Inhaltsverzeichnis:
I. Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte ............................................... 3
II. Grundlage des klägerischen Hauptanspruchs und Urteil des Obergerichts ... 6
II.1. Allgemeines ............................................................................................. 6
II.2. Zinsberechnungsformel im Rahmenvertrag ............................................. 7
II.3. Bedeutung der Produktbestätigungen ..................................................... 8
II.4. Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen ......................................... 9
II.5. Irrtumsfreie Leistung, Verjährung .......................................................... 11
III. Zum Beweisverfahren ................................................................................. 11
III.1. Vorbemerkung: Rückweisungs-«Auftrag» ............................................ 11
III.2. Ausreichende «Zweifel» an der Vereinbarung eines «Nullzinsfloors»? 12
III.3. E._____ als Vertreter des Klägers ........................................................ 14
III.4. Vereinbarungen zwischen E._____ und der Beklagten ........................ 19
III.5. Ergebnis zum rechtlichen Konsens ...................................................... 22
IV. Anderweitige vertragliche Bindung? ........................................................... 22
IV.1. Genehmigungsfiktion: Produktbestätigungen, Fälligkeits- und
Belastungsanzeigen, Kontoauszüge ............................................................ 22
IV.2. Die «Produktbestätigungen» als kaufmännische Bestätigungsschreiben
..................................................................................................................... 24
V. Irrtumsanfechtung ........................................................................................ 27
VI. Eventualbegehren ...................................................................................... 30
VII. Ergebnis .................................................................................................... 32
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 32
VIII.1. Streitwert ............................................................................................ 32
VIII.2. Entscheidgebühr Bezirksgericht, Schlichtungskosten ........................ 32
VIII.3. Entscheidgebühr Obergericht ............................................................ 33
VIII.4. Kostenvorschüsse, Bezug der Entscheidgebühren ............................ 33
VIII.5. Parteientschädigung .......................................................................... 34

- 3 -
Erwägungen:
I. Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte
Der Kläger war, basierend auf einem «Rahmenvertrag für Grundpfandkredit» vom
4./10. April 2012 (act. 4/3), Hypothekarkunde der Beklagten über einen Kreditrah-
men von gut 7 Millionen Franken. Entsprechend verschiedenen «Produktbestäti-
gungen» (act. 4/5a–d) – wobei ihre konkrete Bedeutung umstritten ist (vgl. nach-
folgend II.3 und IV.2) – wurden ihm «LIBOR-Hypotheken» von zwischen 6 und gut
7 Millionen Franken eingeräumt, bei denen seine Zinspflicht von der Höhe des LI-
BOR («London Inter-Bank Offered Rate», einem Referenzzinssatz basierend auf
von Londoner Banken gemeldeten Zinssätzen für Interbanken-«Blankokredite»
[vgl. Wikipedia -> LIBOR]) abhing; der konkret geschuldete Zins errechnete sich
aus dem jeweiligen LIBOR-Zins und einer (zu vereinbarenden) Marge. Das alles
ist dem Grundsatz nach unbestritten.
Der jeweils relevante Schweizer-Franken-LIBOR für die jeweilige «Teillaufzeit»
(vgl. dazu act. 4/5a–d, jeweils unter «Zinssatz», Abs. 2 – es wurden verschiedene
LIBOR-Zinssätze für unterschiedliche Darlehensdauern [«Fälligkeiten»] publiziert)
fiel während der Geschäftsbeziehung der Parteien unter Null und blieb es sodann
(act. 2 Rz. 14, act. 16 Rz. 51). Der Kläger macht nun geltend, er habe mit der
Bank jeweils eine Marge vereinbart, von der der LIBOR – weil negativ – hätte ab-
gezogen werden sollen (bzw., arithmetisch, es hätten der negative LIBOR und die
positive Marge zusammengezählt werden sollen). Die Beklagte belastete dem
Kläger in jener Zeit allerdings als Zins den Betrag, der sich ergab, wenn statt des
negativen LIBOR-Zinssatzes ein Zins von 0% eingesetzt wird, also das, was die
Parteien als Marge vereinbart hatten (zu den Einzelheiten dazu, was unter wel-
chen Begriffen verstanden und vereinbart wurde, nachfolgend III.4). Die Beklagte
wendete also einen «Nullzinsfloor» an (vgl. nur act. 2 Rz. 18).
Der Kläger beantragt mit seinem Hauptbegehren, die Beklagte zu verpflichten,
ihm den Zins, soweit er ihm aufgrund des «Nullzinsfloors» – seiner Ansicht nach –

- 4 -
zu Unrecht belastet wurde (der Zins betrug selbst nach Ansicht des Klägers im-
merhin mindestens 0%, also kein Zins zugunsten des Klägers: act. 27 Rz. 156,
163), zurückerstattet haben.
Im Eventualbegehren beantragt er, die Beklagte zu verpflichten, seine gesamten
Zinszahlungen zurückzuerstatten. Denn die Beklagte hätte ihn über die genann-
ten Risiken bei einem Negativ-LIBOR aufklären müssen, was sie aber nicht getan
habe – bei richtiger Aufklärung hätte er die streitgegenständliche(n) Hypothek(en)
nicht aufgenommen und hätte der Beklagten deshalb überhaupt keine Zinsen ge-
schuldet.
Der Kläger klagte entsprechend auf Rückzahlung von Fr. 116'554.60 (zur Berech-
nung: act. 2 Rz. 18) nebst Zins, dies mit Klageschrift vom 20. Mai 2019 (act. 2).
Diese wurde mit Klageantwort vom 16. September 2019 (act. 16) beantwortet. Am
26. November 2019 wurde eine Instruktionsverhandlung/Vergleichsverhandlung
durchgeführt, die ohne Ergebnis blieb (Prot.-CG190034 S. 6). Mit Verfügung vom
gleichen Tag (act. 26) wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Mit Replik
vom 7. Februar 2020 (act. 27) erhöhte der Kläger seine Rückerstattungsforderung
um Fr. 29'152.90 (ebenfalls nebst Zins) für ihm seither belastete Zinsen (vgl.
act. 27 Rz. 2) auf Fr. 145'707.50 (act. 27 Rz. 4) und stellte sodann das erwähnte
Eventualbegehren auf Bezahlung von Fr. 222'702.08 nebst Zins als Schadener-
satz wegen Verletzung der Aufklärungspflicht. Die Beklagte duplizierte mit Ein-
gabe vom 12. Mai 2020 (act. 36); der Kläger nahm mit Eingabe vom 28. Mai 2020
(act. 42) erneut Stellung. Die Parteien verzichteten auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung, vorbehältlich Beweisverfahren (act. 39–41).
Mit Urteil vom 30. Juni 2020 (act. 44) wies das Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung,
die Klage ab (Verfahren CG190034-L). Auf Berufung des Klägers hob das Ober-
gericht Zürich, II. Zivilkammer, das bezirksgerichtliche Urteil mit Berufungsent-
scheid vom 19. Januar 2021 (act. 48; Verfahren LB200029 – nachfolgend «Urteil
Obergericht») auf und wies die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens
und zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurück. Der Fall wurde neu der
1. Abteilung zugeteilt.

- 5 -
Es erging am 19. Mai 2021 ein Beweisbeschluss (act. 50). Am 13. September
2022 wurde der Kläger als Partei befragt und es wurden die Herren C._____ und
D._____, beides Mitarbeiter der Beklagten, die an der Hypothekenvergabe an den
Kläger beteiligt waren, als Zeugen einvernommen, ebenso E._____, der als exter-
ner Vermögensverwalter «zwischen» den Parteien stand (Prot.-CG210020 S. 8 f.,
act. 80–83) – seine konkrete Rolle blieb umstritten (vgl. dazu nachfolgend III.3).
Nach Erstattung der schriftlichen (vgl. dazu act. 72) Schlussvorträge (act. 84;
act. 92 und 94) wurde eine weitere Referentenaudienz durchgeführt, die ohne Er-
folg blieb (Prot.-CG210020 S. 11 ff.). Daraufhin konnten die Parteien zu den
Schlussvorträgen schriftlich Stellung nehmen (act. 100), was sie mit Eingabe vom
15. August 2023 (act. 102) bzw. vom 1. September 2023 (act. 104) taten. Auf wei-
tere Fristansetzung an die Parteien (act. 106) nahm die Beklagte mit Eingabe vom
14. September 2023 (act. 108) erneut Stellung. Der Kläger erhielt das «Recht
zum letzten Wort» (act. 109), das er innert Frist bis zum 16. Oktober 2023 (vgl.
act. 110/1) nicht wahrnahm. Das Verfahren ist spruchreif.
Die Klage ist erneut abzuweisen:
− Das Hauptbegehren ist aus mehreren, alternativen Gründen abzuweisen. Zu-
nächst, weil die Parteien in «Einzelvereinbarungen» übereinkamen, dass ein
«Nullzinsfloor» zu Anwendung gelange, wobei der Kläger durch E._____ ver-
treten wurde (nachfolgend III.3.+4.). Weiter, weil die Zinsbelastungen und da-
mit der diesen zugrundeliegende «Nullzinsfloor», jedenfalls bis zum klägeri-
schen Schreiben vom 7. März 2018, dadurch genehmigt wurden, dass der Klä-
ger sämtliche «Kontodokumente» erhalten, dagegen aber nicht protestiert hat
(nachfolgend IV.1.). Sodann, weil die Produktbestätigungen – die der Kläger
ebenfalls erhielt – kaufmännische Bestätigungsschreiben mit rechtserzeugen-
der Wirkung waren (nachfolgend II.3. und IV.2.). Es liegt auch kein Verstoss
gegen Art. 8 UWG oder andere AGB-Regeln vor (nachfolgend II.4.). Eine Irr-
tumsanfechtung gelingt nicht (nachfolgend V.).
− Das Eventualbegehren ist abzuweisen, weil die Beklagte keine Aufklärungs-
pflicht traf, weil sie diese ohnehin erfüllt hätte und weil die Kausalität zwischen

- 6 -
der geltend gemachten Aufklärungspflicht-Verletzung und dem geltend ge-
machten Schaden nicht ausreichend dargelegt ist (nachfolgend VI.).
II. Grundlage des klägerischen Hauptanspruchs und Urteil des Obergerichts
II.1. Allgemeines
Die Zinsen, deren Rückzahlung der Kläger verlangt, gründen (nach Darstellung
der Beklagten; nach Darstellung des Klägers bestand eben gerade keine Rechts-
grundlage) auf dem Rahmenvertrag (act. 4/3), den Produktbestätigungen
(act. 4/5a–d) und allenfalls geschlossenen Einzelvereinbarungen (vgl. nachfol-
gend II.2.1) über die «Flex-Rollover-Hypotheken».
Es muss nicht mehr der Rückerstattungsanspruch des Klägers – bzw. der «Behal-
tensanspruch» der Beklagten – in seiner Gesamtheit abgehandelt werden, weil es
sich um einen Entscheid nach einer Rückweisung handelt. Es war, wie im Rück-
weisungsentscheid angeordnet, ein Beweisverfahren durchzuführen und zu beur-
teilen, ob das Beweisergebnis einen anderen Entscheid über die Klage herbeizu-
führen vermag als die Klageabweisung vom 30. Juni 2020. Weil der Hauptan-
spruch erneut abzuweisen ist, ist zudem über den Eventualanspruch des Klägers
zu entscheiden (vgl. dazu Urteil Obergericht, Erw. II.4 f.), der aber ebenfalls abzu-
weisen ist.
Ein Rückweisungsentscheid ist verbindlich, ebenso Erwägungen des ersten Ur-
teils, die unangefochten blieben oder im Berufungsverfahren bestätigt wurden.
Weil die Tragweite dieser Bindungswirkung im konkreten Einzelfall umstritten sein
mag, sind dennoch gewisse Hinweise zu den an sich bereits «erledigten» The-
men angebracht.
II.2. Zinsberechnungsformel im Rahmenvertrag
II.2.1. Urteil Obergericht
Die Parteien sind sich einig, dass im Rahmenvertrag, zumindest ausdrücklich, ein
«Nullzinsfloor» nicht vorgesehen war (act. 2 Rz. 15–18; act. 16 Rz. 26 ff.). Der

- 7 -
Kläger macht aber geltend, die Parteien hätten mit dem Rahmenvertrag eine ver-
bindliche Zinsberechnungsformel vereinbart (z.B. act. 2 Rz. 7, 12 ff., insb. 18;
act. 27 Rz. 5 Bst. b), in die die jeweils vereinbarte Marge lediglich noch hätte «ein-
gesetzt» werden dürfen. Das Obergericht führte dazu aus: «Die Entscheidung
hängt damit davon ab, ob der Beklagten der Beweis gelingt, dass sich die Par-
teien, gestützt auf den Rahmenvertrag, aber in einem separaten Akt, auf eine Pro-
duktvereinbarung mit einem Nullzinsfloor einigten» (Urteil Obergericht, Erw. III.9
letzter Absatz, Hervorhebung hinzugefügt; auch Erw. III.10 Abs. 3 S. 14: «eine un-
abhängig davon [sc. von den Produktbestätigungen] geschlossene Vereinba-
rung»). Damit ist entschieden, dass sich – entgegen der Ansicht des Klägers –
aus dem Rahmenvertrag nicht ergibt, dass kein «Nullzinsfloor» vereinbart wurde
(aber umgekehrt auch nicht, dass ein solcher vereinbart wurde). Das Obergericht
verlangte also jeweils – es gab vier «Produktbestätigungen» – einen «separaten
Akt», aus dem sich der «Nullzinsfloor» ergeben müsse; diese werden nachfol-
gend als «Einzelvereinbarungen» bezeichnet (vgl. den Rahmenvertrag, «Benüt-
zung», Abs. 2, wo von «entsprechenden Vereinbarungen» die Rede ist). Aus der
zitierten Stelle ergibt sich auch, dass der «Nullzinsfloor» nicht mit den Produktbe-
stätigungen als solchen vereinbart wurde, wie die Beklagte annimmt (dazu nach-
folgend II.3; zur vertragsrechtlichen Bedeutung derselben aber nachfolgend IV.2),
sondern eben «Einzelvereinbarungen» nötig waren.
II.2.2. Inhalt und Auslegung des Rahmenvertrags
Aber auch wenn man diesbezüglich eine Bindungswirkung des Rückwirkungsent-
scheids verneinen wollte, wäre es nicht anders.
Schon aus dem Begriff «Rahmenvertrag» ergibt sich, dass er die Rechtsbezie-
hung der Parteien nicht abschliessend regeln soll. Auch die Formulierung, dass
«der Zinssatz aus dem zu vereinbarenden Basissatz (z.B. LIBOR)» errechnet
werde, schliesst das Verständnis nicht aus, dass dieser Basissatz in der – ge-
mäss Rahmenvertrag klarerweise noch zu tätigenden separaten Vereinbarung –
mit einem «Nullzinsfloor» versehen bzw. durch Null ersetzt werden kann. Und je-
denfalls verbietet ein Rahmenvertrag den Parteien nicht, in einer Einzelvereinba-

- 8 -
rung vom Rahmenvertrag abzuweichen. Darum gehen auch die zahlreichen Aus-
führungen des Klägers, wonach die Beklagte den Rahmenvertrag verletzt habe
(z.B. act. 2 Rz. 10, 19), an der Sache vorbei: Wenn man annehmen sollte, dass
im Rahmenvertrag etwas zum «Nullzinsfloor» geregelt wäre, sich aber – wie zu
zeigen sein wird – aus den Einzelvereinbarungen und Produktbestätigungen et-
was anderes ergibt, so wäre das nicht eine (unzulässige) Verletzung des Rah-
menvertrags, sondern eine (zulässige) Änderung des darin Vereinbarten. Ein
Rahmenvertrag bezweckt nämlich nicht die Selbstbindung der Parteien, sondern
soll ihnen, ähnlich wie das dispositive Recht, ersparen, stets an jedes Detail zu
denken. Wenn sie einzelne Details aber regeln wollen (auch und gerade abwei-
chend vom Rahmenvertrag), so ist ihnen das unbenommen.
II.3. Bedeutung der Produktbestätigungen
Unbestritten und aktenkundig ist, dass die Beklagte vier «Produktbestätigungen»
ausstellte, in denen ein «Nullzinsfloor» erwähnt ist (act. 2 Rz. 20, act. 4/5a–d, zur
Frage, ob der Kläger diese erhalten habe, nachfolgend IV.1).
Die Beklagte ging noch in der Duplik davon aus, dass die Produktbestätigungen
«den Rahmenvertrag konkretisierende Anträge [sind], die der Kläger durch Still-
schweigen annehmen konnte und auch angenommen hat» (act. 36 Rz. 4). Dies in
der Meinung, der Rahmenvertrag habe die Konsens-Regeln so modifiziert, dass
das Schweigen auf eine Produktbestätigung das darin Vorgesehene zur Geltung
bringt (act. 36 Rz. 3, mit Literatur-Verweisen). Eine solche Modifizierung der Kon-
sensregeln mag in einem Rahmenvertrag für künftige Geschäfte grundsätzlich
möglich sein (vgl. die von der Beklagten zitierten Literatur-Stellen); in casu war
das aber nicht der Fall (Urteil Obergericht, Erw. III.10 Abs. 3 S. 13 f.). Dass die
Beklagte diese Ansicht, die sich als unzutreffend erwies, vertrat, schadet ihr aber
nicht. Denn es wird sich zeigen, dass (zumindest) ein normativer Konsens über
einen «Nullzinsfloor» bestand; ob und wie ein normativer Konsens zustande kam,
ist aber eine Rechtsfrage, die das Gericht von Amtes wegen zu klären hat (Art. 57
ZPO; vgl. auch nachfolgend III.4). Zudem hat die Beklagte auch behauptet, dass
Einzelvereinbarungen geschlossen wurden (dazu nachfolgend III.2).

- 9 -
II.4. Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen
Das Obergericht erwog, die Produktbestätigungen seien keine AGB (Urteil Ober-
gericht, Erw. III.10 S. 13). Damit scheitert die Berufung auf Art. 8 UWG (act. 2
Rz. 62 f.; dagegen act. 16 Rz. 120 ff.; wiederum act. 27 Rz. 127 ff.) sowie auf die
Ungewöhnlichkeits- und die Unklarheitenregel (act. 2 Rz. 64 ff.) bereits daran.
Auch hier ergänzend – sollte man eine diesbezügliche Verbindlichkeit des Rück-
weisungsentscheids verneinen wollen –, was folgt:
− Der Kläger führte wiederholt aus, er habe die Hypothek gar nicht nötig gehabt
(act. 27 Rz. 187 Spiegelstrich 2, dazu act. 36 Rz. 69). Dann muss aber ange-
nommen werden, dass er die aufgenommene Liquidität für anderweitige Ge-
schäfte einsetzte. War dies der Fall, so handelt es sich nicht mehr um ein Kon-
sumentengeschäft, denn es kann dann nicht einfach darauf ankommen, dass
die Liegenschaft, die der Kläger als Sicherheit bot, privat bewohnt war, sondern
entscheidend ist, wozu das Darlehen verwendet wurde (wozu nichts behauptet
ist).
− In BGE 145 III 241 (Pra 109/2020 Nr. 58) erwog das Bundesgericht, es sei eine
Frage der Vertragsauslegung, ob – wo eine Vereinbarung betreffend «Nullzins-
floor», anders als hier, fehlt – ein Nullzins oder gar eine Umkehr des Zinsflus-
ses stattfindet. Die Auslegung erfolgt nach Treu und Glauben (Art. 18 Abs. 1
OR, Art. 2 ZGB). Wenn also nach Treu und Glauben ein «Nullzinsfloor» denk-
bares Auslegungsergebnis ist, so kann ein solcher, wenn wie hier vereinbart,
nicht gleichzeitig «in Treu und Glauben verletzender Weise […] ein erhebliches
und ungerechtfertigtes Missverhältnis» bedeuten, wie es Art. 8 UWG verlangt.
− Ein «Nullzinsfloor» wird auch nicht dadurch missbräuchlich, dass die Beklagte
sich hätte zu Negativzinsen refinanzieren können (dazu act. 16 Rz. 42 ff.,
act. 27 Rz. 168 ff.). Denn zunächst ergibt sich aus dem Grundsatz der Relativi-
tät der Schuldverhältnisse, dass der Kläger nichts zu seinen Gunsten daraus
ableiten kann, was die Beklagte möglicherweise mit Dritten vereinbarte oder
hätte vereinbaren können. Sodann lassen sich die Hypotheken, die die Be-
klagte dem Kläger einräumte, auch nicht einfach mit Interbanken-Darlehen (LI-
BOR = London Inter-Bank Offered Rate) vergleichen, die die Beklagte hätte

- 10 -
aufnehmen können. Solche sind – so glaubte man zumindest bis zur Banken-
Liquiditäts-Krise – weitgehend risikolos und ihre Einräumung bzw. ihr Bezug
dürften weitestgehend formlos auf elektronischem Wege ablaufen, also kaum
administrative Kosten verursachen. Demgegenüber sind Darlehen von 6 bis 7
Millionen Franken an einen – wenn auch wohlhabenden – Privaten nie risiko-
los, und selbst wenn die Darlehen grundpfandgesichert sind, so ist nicht garan-
tiert, dass das Grundpfand ausreicht und es ist auch notorisch, dass die Ver-
wertung eines Grundpfandes aufwändig und teuer sein kann. Zudem gibt es
zahlreiche administrative Kosten für Hypotheken. Aus dem gleichen Grund ist
ein «Nullzinsfloor» auch nicht ungewöhnlich im Sinne der Ungewöhnlichkeitsre-
gel. Zudem wäre eine Refinanzierung zu Negativzinsen aus dem Einlagenge-
schäft (vgl. act. 16 Rz. 44) nur bei einem kleinen Teil der Kunden möglich ge-
wesen, da die Banken – was notorisch ist – Negativzinsen erst ab hohen Einla-
gen von Fr. 100'000.–, Fr. 500'000.– oder noch höher belasteten.
− Auch das Argument, die Beklagte hätte das dem Kläger geliehene Geld sonst
bei der Nationalbank zu einem Negativzins anlegen müssen (act. 27 Rz. 163),
bleibt schon aufgrund des Grundsatzes der Relativität der Schuldverhältnisse
ohne Bedeutung. Es setzt zudem voraus, dass die Beklagte nur die Alternative
hatte, das Geld dem Kläger oder der Nationalbank zu überlassen. Zweifellos
(und notorischerweise) gab es zahlreiche andere denkbare Anlagemöglichkei-
ten für die Beklagte. Abgesehen davon hätte die Beklagte das dem Kläger
überlassene Geld nicht zwingend anderweitig anlegen müssen. Vielmehr kön-
nen Banken – im Rahmen des aufsichtsrechtlich Zulässigen – durch Kredit-
vergabe Geld «schaffen», das ansonsten gar nicht existiert hätte, also auch nir-
gends Negativzinsen «gekostet» hätte.
− Dazu kommt, dass der Zinsnachteil von 0.5% (vgl. act. 2 Rz. 75) auch gar nicht
als erheblich (Art. 8 UWG) anzusehen ist. Das bestätigt auch ein Blick auf die
absoluten Zahlen: Bei einer Hypothek von jeweils zwischen 6 und 7 Millionen
Franken beträgt der Zinsnachteil aus dem «Nullzinsfloor» gemäss Berechnung
des Klägers gut 100'000 Franken. Dafür hat der Gesetzgeber – wie die Be-
klagte zu Recht vorbringt (act. 16 Rz. 133) – die Missbrauchsschwelle von
Art. 8 UWG nicht aufgestellt und sie ist nicht erreicht.

- 11 -
II.5. Irrtumsfreie Leistung, Verjährung
Handelte es sich beim Anspruch des Klägers, wie die Beklagte geltend macht, um
einen Bereicherungsanspruch (Art. 62 ff. OR), wäre die Frage zu klären, ob die-
sem die Einrede der irrtumsfreien Zahlung (Art. 63 Abs. 1 OR; act. 16 Rz. 103 ff.)
oder der Verjährung (act. 2 Rz. 58 f.; act. 16 Rz. 107 ff.) – sei es aufgrund der
früheren oder der seit 2020 dreijährigen Verjährungsfrist – entgegenstehen. Es
handelt sich allerdings um einen vertraglichen Anspruch des Klägers (Urteil Ober-
gericht, Erw. III.12 Abs. 5 S. 16).
III. Zum Beweisverfahren
III.1. Vorbemerkung: Rückweisungs-«Auftrag»
Das Obergericht führte in seinem Rückweisungsentscheid aus: «Die Entschei-
dung hängt […] davon ab, ob der Beklagten der Beweis gelingt, dass sich die Par-
teien, gestützt auf den Rahmenvertrag, aber in einem separaten Akt, auf eine Pro-
duktvereinbarung mit einem Nullzinsfloor einigten. Wenn ja, erfolgten die vorge-
nommenen Belastungen zurecht, was zur Abweisung der Rückforderung des Klä-
gers führen würde.» (Urteil Obergericht, Erw. III.9 S. 13). Dabei «begründen [die
Bestätigungsschreiben – d.h. die ‹Produktbestätigungen›] eine natürliche Vermu-
tung, dass ihr Inhalt der Vereinbarung der Parteien entspricht, der allerdings
durch einen Gegenbeweis entkräftet werden kann, wofür bereits Zweifel genü-
gen» (Urteil Obergericht, Erw. III.11 S. 14). Die Vermutung wird verstärkt durch
die unbeanstandet gebliebenen Zinsbelastungen (Urteil Obergericht, Erw. III.12
S. 15).
III.2. Ausreichende «Zweifel» an der Vereinbarung eines «Nullzinsfloors»?
Der Kläger behauptet, die Parteien hätten nie über einen «Nullzinsfloor» gespro-
chen und einen solchen nie vereinbart (und er sei darüber nicht aufgeklärt wor-
den) (act. 2 Rz. 25, 30). Es ist also zu prüfen, ob nach durchgeführtem Beweis-
verfahren ausreichende Zweifel daran bestehen, dass die Parteien vereinbarten,
«dass bei einem negativen LIBOR-Satz für die Berechnung des Zinssatzes von
einem Wert von 0% ausgegangen werden sollte» (Urteil Obergericht, Erw. III.11
S. 14), dass sie also einen «Nullzinsfloor» vereinbarten.

- 12 -
Es wird sich zeigen, dass die Parteien, spätestens ab 2013, einen «Nullzinsfloor»
positiv (wenn auch allenfalls lediglich normativ) vereinbart hatten. Deshalb muss
sich die Beklagte nicht auf Vermutungen – die sich aus den Produktbestätigungen
und den unbeanstandet gebliebenen Zinsabbuchungen ergeben – stützen. Das
wiederum hat zur Folge, dass nicht im Einzelnen zu prüfen ist, ob der Kläger aus-
reichende Zweifel an diesen Vermutungen säen kann, denn es ist eben bewiesen,
dass es anders (nämlich so, wie die Beklagte behauptete) war. Ein solches Vor-
gehen ist durch den Rückweisungsentscheid nicht ausgeschlossen: Das Oberge-
richt erwog lediglich, dass die Beklagte nicht den vollen Beweis für ihren An-
spruch erbringen müsse, sondern sich auf die genannten Vermutungen stützen
könne. Damit schloss es aber nicht aus, dass die Beklagte – sollte es ihr gelingen
– den vollen Beweis erbringen dürfe.
Ausgangslage des Beweisverfahrens sind die strittigen Tatsachenbehauptungen
(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Bereits in der Klageschrift führte der Kläger aus: «Die Par-
teien haben im Rahmen einer LIBOR-Hypothek die Formel für die Berechnung
des Zinssatzes (Kreditzins) vertraglich vereinbart […]. Die dort vereinbarte Be-
rechnung lautet ‹Basissatz (LIBOR) + Zuschlag (Marge) = Zinssatz (Kreditzins)›»
(act. 2 Rz. 7); und weiter: «Nicht vereinbart haben die Parteien demgegenüber,
dass bei einer Unterschreitung des vereinbarten Basissatzes (= CHF-LIBOR) un-
ter die Nullzinsgrenze (= negativer CHF-LIBOR) die Bankmarge […] nicht zu die-
sem Basissatz, sondern, gemäss Auffassung der Beklagten, zu 0% addiert […]
werden soll» (act. 2 Rz. 8).
Die Beklagte führte dagegen aus:
– Zur «Flex-Rollover-Hypothek» vom 11. April 2012 (vgl. act. 4/5a): «Nachdem
E._____ der B._____ mitgeteilt hatte, dass der Kläger mit den von der B._____
offerierten Konditionen einverstanden war» (act. 16 Rz. 34, Hervorhebung hin-
zugefügt).
– Zu den «Flex-Rollover-Hypotheken» vom 5. April 2013 (vgl. act. 4/5b), vom
8. April 2016 (vgl. act. 4/5c) und vom 31. März 2017 (vgl. act. 4/5d): «Im Hin-
blick auf das Auslaufen der ersten [bzw. bisherigen] Flex-Rollover-Hypothek

- 13 -
übermittelte E._____ der B._____ den Wunsch des Klägers, eine neue Flex-
Rollover-Hypothek zu den gleichen Konditionen abschliessen zu wollen»
(act. 16 Rz. 48, 64 und 70, Hervorhebungen hinzugefügt).
– Zur «Flex-Rollover-Hypothek» vom 31. März 2017 zudem: «Am 31. März 2017
wurde, wiederum nach vorgängiger Besprechung mit E._____, ein Kredit […]
bestätigt» (act. 16 Rz. 71, Hervorhebung hinzugefügt).
Die Beklagte hat also (von den Produktbestätigungen separate) Einzelvereinba-
rungen behauptet. Gleichzeitig war von Vornherein unbestritten, dass der Kläger
nicht persönlich mit Angestellten der Beklagten Einzelvereinbarungen (mit oder
ohne «Nullzinsfloor») getroffen hatte – nur der Rahmenvertrag war vom Kläger
persönlich unterzeichnet. Dass die Beklagte nie mit dem Kläger über einen «Null-
zinsfloor» gesprochen habe (act. 92 Rz. 4–8), ist also unbestritten – allerdings,
wie sich zeigen wird, unerheblich.
Ein Vertrag kann auch durch «übereinstimmende Willensäusserung» (Art. 1
Abs. 1 OR) eines Dritten zustande kommen (Art. 32 Abs. 1 OR). Um die Frage zu
beantworten, ob die Parteien einen Nullzinsfloor vereinbarten (vgl. schon act. 58
Rz. 4, 10 und 14; act. 67, insb. Erw. 3.2), ist deshalb zunächst zu zeigen, dass
der Kläger dabei rechtswirksam vertreten wurde, und zwar durch E._____ (was
der Kläger in Abrede stellt, zuletzt act. 92 Rz. 9 ff. und 13 ff.).
III.3. E._____ als Vertreter des Klägers
Die Beklagte bezeichnete E._____ als Vertreter des Klägers (act. 16 Rz. 15),
während der Kläger E._____ als «Mann der [Beklagten]» (act. 27 Rz. 67, auch
Rz. 5 Bst. e) oder als reinen Vermittler bezeichnete (act. 27 vor Rz. 65, Rz. 67;
vgl. auch die Ergänzungsfragen des Rechtsvertreters des Klägers an E._____:
act. 81 S. 11). Ähnlich wie ein Versicherungsbroker (dazu STUDER, Die Rechts-
stellung des Versicherungsbrokers in der Schweiz, Diss. Zürich 2000, S. 219)
wäre ein «Hypotheken-Broker» zur Vertretung der Bank nicht befugt gewesen.

- 14 -
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der Streit der Parteien sich darum dreht, ob
E._____ persönlich Vertreter des Klägers gewesen sei. Betrachtet man die Voll-
macht für die Vermögensverwaltung (act. 17/9 – zu deren Bedeutung nachfol-
gend), so ist aber nicht E._____, sondern die F._____ AG als Vertreterin aufge-
führt. So oder anders geht es aber darum, ob das Wissen von E._____ und die
Erklärungen, die zwischen E._____ und der Beklagten ausgetauscht wurden, dem
Kläger zuzurechnen sind, sei es «unmittelbar», weil E._____ persönlich Vertreter
des Klägers war, sei es «mittelbar», weil E._____ als Arbeitnehmer oder Organ
der G._____ AG bzw. der F._____ AG (vgl. dazu act. 16 Rz. 10) handelte (und
damit diese vertrat) und erst diese formell als Vertreterin des Klägers anzusehen
ist.
Der Kläger verweist auf eine Erwägung des Obergerichts, wonach «[d]ie Beklagte
[…] – vertreten durch E._____ – mit dem Kläger» etwas vereinbart habe (Urteil
Obergericht, Erw. III.11 S. 14). Er leitet daraus ab, das Obergericht habe verbind-
lich festgehalten, dass E._____ Vertreter der Beklagten und nicht des Klägers
war. Die vom Obergericht zitierte Behauptung der Beklagten findet sich zumindest
in den erstinstanzlichen Rechtsschriften nirgends. Es dürfte sich deshalb schlicht
um eine missverständliche Formulierung handeln (vgl. auch act. 104 Rz. 13). Es
wäre allzu formalistisch, daraus nun abzuleiten, das Obergericht habe entschie-
den, dass E._____ der Vertreter der Beklagten (und nicht des Klägers) gewesen
sei. Dazu kommt, dass die obergerichtliche Erwägung auch nicht entscheiderheb-
lich war – vielmehr hat das Obergericht die Sache ja gerade zurückgewiesen mit
dem Auftrag, zu klären, was die Parteien vereinbarten.
Es ist allerdings nicht ohne Weiteres einleuchtend, weshalb die Beklagte annahm
oder annehmen durfte, E._____ handle nicht nur betreffend Vermögensverwal-
tung, sondern auch im Zusammenhang mit der Hypothek als Vertreter des Klä-
gers. Aus der bereits erwähnten, unstreitigen (act. 16 Rz. 10) schriftlichen Voll-
macht (act. 17/9), die nota bene von der Beklagten vorformuliert ist, ergibt sich
dies wohl nicht. Sie ist überschrieben mit «Beschränkte Vollmacht für externe Ver-
mögensverwalter (mit Ermächtigung zu Derivat- und Termingeschäften und zur

- 15 -
Kreditaufnahme)». Die Vollmacht war also beschränkt (eben auf die Vermögens-
verwaltung). Und die «Ermächtigung […] zur Kreditaufnahme» umfasste die Be-
vollmächtigung, «für die Verwaltung seiner [sc. des Klägers] Vermögenswerte
Kredite aufzunehmen» (Hervorhebung hinzugefügt) und dazu Faustpfandver-
schreibungen zu unterzeichnen; sie umfasste also nicht die Vollmacht, irgendwel-
che Kredite mit irgendwelchen Zwecken aufzunehmen und auch nicht, dazu Hy-
potheken (Grundpfandverschreibungen oder Schuldbriefe [vgl. dazu act. 4/3 S. 3,
«Grundpfandsicherheit(en)»]) einzugehen.
Auch die Aussagen des Zeugen E._____ bestätigen den Standpunkt der Beklag-
ten nicht ohne Weiteres. So führte E._____ auf die Frage: «Vermitteln Sie auch
Hypotheken mit anderen Banken als der Beklagten?» aus, «[w]ir [gemeint wohl:
seine Arbeitgeberin] arbeiten als unabhängige Berater mit allen bedeutenden
Banken der Schweiz zusammen» (act. 81 S. 4, Hervorhebung hinzugefügt). Und
die Frage: «Haben Sie jemals etwas unterschrieben im Namen des Klägers»?
verneinte er – «Verpflichtungen [müsse] der Kunde unterschreiben» (act. 81
S. 10), wohingegen «es in der Vermögensverwaltung anders aus[sehe]»: «Dort
handeln wir für die Kunden und haben entsprechende Vollmachten» (act. 81
S. 10). Auch die Frage: «Hatten Sie vom Kläger eine Vollmacht?» verneinte er
(vgl. aber S. 13 betreffend Vermögensverwaltungsvollmacht) – «aber wir haben
auch keine Anlagen getätigt, sondern nur die Hypothek» (act. 81 S. 10). Auf Er-
gänzungsfragen des Rechtsvertreters des Klägers blieb E._____ unklar, ob er die
Hypothek nur «vermittelt» habe und was genau er selbst darunter verstand: «Es
bedeutet, dass ich für den Kunden mit der Bank eine Lösung suche» (act. 81
S. 11). Ebenso führte er aus, dass er «keinen Kreditvertrag [für den Kunden] sel-
ber unterzeichnen [dürfe]» (act. 81 S. 16).
Der Kläger selbst führte aus, E._____ habe keine Vollmacht gehabt, Dinge für ihn
zu unterschreiben, und dass er angenommen habe, E._____ arbeite für die Be-
klagte (act. 80 S. 7).
Es lässt sich damit nicht erstellen, dass der Kläger E._____ zur Stellvertretung
auch in Bezug auf die Hypothek «ermächtigt» (Art. 32 Abs. 1 OR) hätte; und auch
nicht, dass der Kläger der Beklagten klar «mitgeteilt» (Art. 33 Abs. 3 OR) hätte,

- 16 -
E._____ sei sein Stellvertreter auch in Bezug auf die Hypothek (vgl. aber act. 94
Rz. 42). Die Beklagte durfte aber trotzdem davon ausgehen, dass dies so war:
Daraus, dass «Ansprechpartner» des Klägers immer E._____ gewesen sei
(act. 80 S. 5 unten) und dass er (der Kläger) nie – bzw. nur einmal in anderem Zu-
sammenhang – mit der Beklagten direkten Kontakt hatte (act. 80 S. 8), lässt sich
wenig gewinnen. Einerseits war dem Kläger bewusst, dass es E._____ war – wer
sonst? –, der für ihn mit der Beklagten verkehrte. Andererseits konnte der Kläger
diese Situation auch so verstehen, dass die Beklagte ihm gegenüber durch
E._____ – durch wen sonst? – auftrat. Dadurch, dass die Beklagte den Rahmen-
vertrag nicht von E._____ (für den Kläger), sondern vom Kläger persönlich unter-
zeichnen liess, brachte sie denn gerade zum Ausdruck, E._____ diesbezüglich
nicht als Vertreter des Klägers zu betrachten. Gleichzeitig wird in der Vollmacht
(act. 17/9) erwähnt, dass der unabhängige Vermögensverwalter «weder Ange-
stellter noch Beauftragter der Bank ist» (erster Absatz).
Obwohl der Kläger teilweise geltend machte, E._____ sei nur Vermittler gewesen,
machte er auch geltend, E._____ sei gerade Vertreter der Beklagten gewesen (vgl.
soeben). Das hiesse, E._____ hätte für ein Geschäft (die Vermögensverwaltung)
den Kläger gegenüber der Beklagten vertreten, für ein anderes (die Hypothek) die
Beklagte gegenüber dem Kläger. Das wäre höchst ungewöhnlich, weshalb der Klä-
ger nicht annehmen durfte, dass es sich so verhalten habe. Es ist auch fraglich, ob
dies mit den zivilrechtlichen Treuepflichten (Art. 398 Abs. 2 OR – Grundlage einer
Vertretung ist regelmässig ein Auftrag [vgl. Art. 396 Abs. 2 OR]) oder den aufsichts-
rechtlichen Pflichten eines Vermögensverwalters vereinbar wäre, was ebenfalls da-
gegen spricht, dass der Kläger von dieser Sach- und Rechtslage ausgehen durfte.
Zudem ist die Darstellung des Klägers insofern – war E._____ Vermittler oder Ver-
treter der Beklagten? – widersprüchlich, liegt also gar keine prozessrechtskonforme
Tatsachendarstellung vor.
Sodann führte der Kläger selbst in der Parteibefragung aus, E._____ habe für
eine Beratungsgesellschaft gearbeitet (act. 80 S. 3). Dann kann er aber nicht
gleichzeitig der Meinung gewesen sein, E._____ arbeite für die Beklagte. Weiter
führte der Kläger aus, E._____ habe wohl mit verschiedenen Banken gesprochen

- 17 -
(act. 80 S. 3, auch S. 7 – davon geht auch E._____ aus: act. 81 S. 3 f.). Der Klä-
ger konnte aber nicht annehmen, dass ein «Mann der Beklagten» für ihn (den
Kläger) auch Geschäfte mit anderen Banken in Betracht gezogen hätte. Denn
auch dann hätte E._____ eine Treuepflicht gegenüber der Beklagten gehabt (sei
es als Beauftragter, sei es als Arbeitnehmer, sei es als Organ), die ihm wohl ver-
boten hätte, für den Kläger Geschäfte mit Drittbanken in die Wege zu leiten oder
nur schon vorzuschlagen.
E._____ war als unabhängiger Vermögensverwalter tätig (act. 16 Rz. 9 f.), was
der Kläger wusste (oder zumindest mit wenig Aufwand hätte in Erfahrung bringen
können). Schon der Begriff «unabhängig» legt nahe, dass ein solcher Vermö-
gensverwalter nicht für die Bank, sondern für den Kunden tätig ist.
Nebst dem Ausgeführten musste der Kläger und durfte die Beklagte aber auch
aufgrund des «Mechanismus», den der Rahmenvertrag vorsah, davon ausgehen,
dass E._____ den Kläger vertreten hat:
Der Rahmenvertrag – den der Kläger persönlich unterzeichnete, dessen Inhalt
ihm also nicht nur mittels einer (hier strittigen) Vertretung bzw. Zurechnung be-
kannt war – sah vor, dass weitere «Vereinbarungen» zu schliessen seien und
dass diese schriftlich bestätigt würden (act. 4/3 S. 1, «Benützung», Abs. 2). Es
war also offensichtlich (und ist auch vom Kläger zugestanden, z.B. act. 2 Rz. 13),
dass der Rahmenvertrag allein nicht genügte, um die Hypothek(en) und insbeson-
dere den geschuldeten Zins zu bestimmen.
Der Kläger hat alle «Kontodokumente» erhalten (nachfolgend IV.1.), also auch die
Produktbestätigungen. Der Kläger wusste aufgrund des Rahmenvertrags um die
Bedeutung der Produktbestätigungen. Wenn er solche erhielt, ohne dass er – wie
er geltend macht – eine Einzelvereinbarung geschlossen hat, so wäre dies Anlass
gewesen, bei der Beklagten oder zumindest bei E._____ nachzufragen, warum
denn etwas bestätigt werde, das er nicht vereinbart habe.
Selbst wenn der Kläger, wie er geltend macht, nur die Kontoauszüge (und keine
sonstigen «Kontodokumente») erhalten haben sollte, so hätte er spätestens nach

- 18 -
deren Erhalt nachfragen sollen, wie es denn zu diesen Zinsbelastungen – die al-
lein im Rahmenvertrag keine Rechtsgrundlage hatten, was der Kläger auch
wusste oder jedenfalls wissen musste – gekommen sei.
Aber auch wenn der Kläger, wie in den Rechtsschriften teilweise behauptet (nach-
folgend IV.1.), überhaupt keine Kontodokumente oder jedenfalls keine Produktbe-
stätigung erhalten hätte, wäre es nicht anders. Die Beklagte hat die Darlehensva-
luta unstreitig ausbezahlt, was sie nicht getan hätte ohne eine Einzelvereinba-
rung. Das hätte den Kläger erst recht dazu veranlassen müssen, nachzufragen,
warum denn ohne einen Rechtsgrund – der Rahmenvertrag genügte dafür eben
nicht – eine Darlehensvaluta von mehreren Millionen Franken ausbezahlt wurde
(vgl. dazu auch Art. 7 Abs. 2 der AGB [act. 17/16]).
Bei einer solchen Nachfrage hätte der Kläger erfahren, dass die Beklagte an-
nahm, sie habe die Einzelvereinbarung mit dem Kläger geschlossen, und zwar
über dessen Vertreter E._____. Er hätte dann Gelegenheit gehabt, klarzustellen,
dass E._____ nicht sein Vertreter sei. Damit begründete das Verhalten (Nichtin-
tervenieren) des Klägers zumindest eine externe Duldungsvollmacht. Ob daraus,
dass der Kläger nicht nachfragte, abzuleiten ist, dass der Kläger gerade damit
einverstanden war, dass E._____ ihn diesbezüglich gegenüber der Beklagten ver-
trete, dass also eine tatsächliche Vollmacht vom Kläger an E._____ angenommen
werden muss, kann offen bleiben.
Angesichts des Ausgeführten spielt es keine entscheidende Rolle, ob E._____
«mit der [Beklagten] eine Vermittlungs- oder Provisionsvereinbarung» hatte
(act. 27 Rz. 70; vgl. auch act. 81 S. 11). Dies ist (auch unter dem heutigen, im
Vergleich zu 2012 strengeren Aufsichtsrecht) grundsätzlich zulässig (Art. 26
FIDLEG) und kann schon deshalb keinen Einfluss auf die Beurteilung haben.
Ob E._____ wirklich bevollmächtigt war, die Einzelvereinbarungen abzuschlies-
sen (act. 92 Rz. 20 ff.), spielt also gar keine Rolle – die Beklagte durfte jedenfalls
nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass dies der Fall war (vgl. auch act. 94
Rz. 53). Und weil dies der Fall war, muss sich der Kläger auch das einschlägige
Fachwissen von E._____ anrechnen lassen (vgl. dazu z.B. act. 94 Rz. 46).

- 19 -
Es bleibt zu zeigen, dass die Beklagte mit E._____ einen «Nullzinsfloor» verein-
barte.
III.4. Vereinbarungen zwischen E._____ und der Beklagten
Schon die erste «Flex-Rollover-Hypothek» sei nach Rücksprache mit E._____ ge-
schlossen worden (act. 16 Rz. 34). E._____ habe gewusst, dass die Beklagte ei-
nen «Nullzinsfloor» will (act. 16 Rz. 23). Er sagte denn auch in der Zeugeneinver-
nahme aus, man habe das «akzeptiert» (act. 80 S. 8 f.).
Der Zeuge C._____ sagte auf die Frage: «Haben Sie aufgrund des Rahmenver-
trags diese Bestätigung [die ‹Produktbestätigung› vom 11. April 2012] ausgelöst»:
«Aufgrund des Auftrags von E._____ habe ich diese Bestätigung ausgelöst mit
dem abgemachten Zins.» (act. 82 S. 8). Auf die Frage: «Haben Sie mit E._____
über Nullzinsen gesprochen?» sagte er: «Wir haben vor allem über die Marge ge-
sprochen.» (act. 82 S. 9). Auch auf verschiedene Ergänzungsfragen des Rechts-
vertreters der Beklagten schilderte der Zeuge C._____ von Gesprächen mit
E._____ (act. 82 S. 10 ff.). E._____ führte aus, dass «[d]ie Konditionen fallweise
verhandelt» wurden und dass es vor der Vertragsverlängerung «eine kurze An-
frage bei mir» gegeben habe, «ob alles verlängert werden soll», es habe «Kom-
munikation» gegeben und die Bank sei «wohl auf mich zugekommen und hat
nachgefragt, ob das verlängert werden könne» (act. 81 S. 14). Es ergibt sich also
aus dem Beweisverfahren, dass die Beklagte – handeln durch Herrn C._____ –
und der Kläger – vertreten durch E._____ (dazu soeben III.3) – die Ausgestaltung
der einzelnen «Produkte» besprachen. Der Zeuge D._____ führte aus, sein Vor-
gesetzter habe mit E._____ die Zinsen besprochen (act. 83 S. 4). Er sagte weiter,
E._____ sei der «Nullzinsfloor» bekannt gewesen (act. 83 S. 6) und man habe
darüber gesprochen, als der Zins negativ wurde (act. 83 S. 7). Er führte weiter
aus, dass die «Verlängerungen» jeweils mit E._____ besprochen worden seien
(act. 83 S. 11) und diesem sei der «Nullzinsfloor» bekannt gewesen (act. 83
S. 12).
Es ergibt sich damit aus dem Beweisverfahren klar, dass Mitarbeiter der Beklag-
ten mit E._____ jeweils vor «Ausstellung» der Produktvereinbarungen über die

- 20 -
Konditionen sprachen. Es wurde auch von keiner Seite geltend gemacht, die Zeu-
gen C._____ oder D._____ hätten nicht die Wahrheit gesagt. Zuzugeben ist, dass
sich aus dem Beweisverfahren wohl nicht ergibt, dass einer der Beteiligten – Klä-
ger; Beklagte oder deren Mitarbeiter; E._____ – je ausdrücklich dem andern einen
«Nullzinsfloor» vorgeschlagen und der andere sich damit ausdrücklich einverstan-
den erklärt hat (vgl. nur act. 92 Rz. 9 ff., Rz. 18) – die Frage kann aber offen blei-
ben, da ohnehin ein ausreichender (normativer) Konsens über den «Nullzinsfloor»
zustande kam.
Der Rückweisungsentscheid enthält den Auftrag, zu klären, was die Parteien tat-
sächlich sagten. Darüber, wie das Gesagte rechtlich zu würdigen ist, enthält der
Rückweisungsentscheid keine Vorgaben oder Einschränkungen. Das entspricht
auch Sinn und Zweck des Rückweisungsentscheids, mit dem das Verfahren eben
in das Stadium der Tatsachenfeststellung zurückversetzt wurde, an das die recht-
liche Würdigung dieser Tatsachen erst anschliesst. Es gilt deshalb die allgemeine
Regel, dass «gegenseitige Willensäusserung[en]» (Art. 1 Abs. 2 OR) nach Treu
und Glauben auszulegen sind (Art. 18 Abs. 1 OR, Art. 2 Abs. 1 ZGB).
Schon die erste Produktbestätigung (act. 4/5a) enthielt den Hinweis auf einen
«Nullzinsfloor». Spätestens nach deren Erhalt (dazu nachfolgend IV.1) musste
dem Kläger bekannt sein, dass die Beklagte einen solchen vereinbaren möchte
(und, nach ihrer Ansicht, schon für die erste Hypothek vereinbarte, worauf es aber
nicht ankommt, weil der LIBOR erst ab 2015, unter «Geltung» der zweiten Pro-
duktvereinbarung, negativ wurde [act. 16 Rz. 51] und der Kläger mit seinem
Hauptbegehren entsprechend nur eine Rückerstattung von Zinsen für die Jahre
2015–2018 verlangt [act. 2 Rz. 4, 10]).
Beim Abschluss der «Flex-Rollover-Hypothek», die zur «Produktbestätigung»
vom 5. April 2013 (act. 4/5b) führte, wusste der Kläger bzw. sein Vertreter
(E._____) – eben wegen der «Produktbestätigung» vom 11. April 2012 (act. 4/5a)
–, dass die Beklagte bei einem allfällig negativen LIBOR diesen für die Zinsbe-
rechnung mit Null einsetzen wollte; und die Beklagte wusste, dass der Kläger dies
wusste. Die Beklagte durfte also nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass
der Kläger mit seiner Erklärung (abgegeben durch E._____), er wolle erneut eine

- 21 -
«Flex-Rollover-Hypothek» abschliessen, sein Einverständnis zu einem «Nullzins-
floor» gab. So sagte denn auch der Zeuge C._____, er habe mit E._____ bespro-
chen, dass die Bank nicht bereit sei, die Marge «herauszugeben» (act. 82 S. 10).
Die Beklagte durfte die Erklärungen des Klägers – abgegeben durch E._____ –
also nach Treu und Glauben als Zustimmung zu einem «Nullzinsfloor» verstehen.
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass regelmässig über die Marge, aber nicht
über den Zins gesprochen wurde (z.B. act. 92 Rz. 14): C._____ sagte aus, man
habe vor allem über die Marge gesprochen (act. 82 S. 5), so im Rahmen der Ein-
zelvereinbarungen von 2013 und von 2017 (act. 82 S. 11). Weiter führte er aus:
«Wir haben nur immer über die Marge gesprochen, also über den Zinssatz» und
«Für mich ist die Marge der Zinssatz» (act. 82 S. 12). Es ergibt sich aus dem Aus-
geführten, dass die Beklagte darauf vertrauen durfte, dass der Kläger mit dem
«Nullzinsfloor» einverstanden war. Aufgrund der gesamten Kommunikation zwi-
schen den Parteien und insbesondere den Produktbestätigungen musste dem
Kläger klar sein, dass die Mitarbeiter der Beklagten «Marge» und «Zins» (im Ne-
gativzins-Umfeld) als Synonyme verwendeten, auch wenn dies der Terminologie,
die die Beklagte selbst mit dem Rahmenvertrag geschaffen hatte – wo übrigens
auch noch von einem «Zuschlag», umfassend u.a. die Marge, die Rede ist –, wi-
dersprach.
Es bestand also zumindest ein normativer Konsens über den «Nullzinsfloor»
(aber act. 16 Rz. 89 f. und act. 94 Rz. 9 ff., wo die Beklagte gar auf einen tatsäch-
lichen Konsens schliesst).
III.5. Ergebnis zum rechtlichen Konsens
E._____ war Vertreter des Klägers und sein Wissen und seine Erklärungen sind
dem Kläger zuzurechnen. Er besprach mit der Beklagten jeweils die zu schlies-
senden «Flex-Rollover-Hypotheken», wobei nach Treu und Glauben – spätestens
in der zweiten Einzelvereinbarung – ein Konsens zustande kam darüber, dass ein
negativer LIBOR als 0% eingesetzt werde.

- 22 -
IV. Anderweitige vertragliche Bindung?
IV.1. Genehmigungsfiktion: Produktbestätigungen, Fälligkeits- und Belas-
tungsanzeigen, Kontoauszüge
Nach Ansicht der Beklagten besteht auch deshalb kein Rückforderungsanspruch
des Klägers, weil der Kläger die von ihr vorgenommenen Zinsbelastungen geneh-
migt habe, dies aufgrund der Genehmigungsfiktion in ihren AGB (act. 16
Rz. 100 ff.). Während das Obergericht die Ansicht der Beklagten, aus der Zahlung
der Zinsen – der Kläger hat diese eben nicht «aktiv» gezahlt, sondern die Be-
klagte hat sie ihm belastet – ergebe sich ein tatsächlicher Konsens, verwarf (Urteil
Obergericht, Erw. III.12), schloss es nicht aus, dass die Bestätigungen dieser Be-
lastungen im Rahmen der Genehmigungsfiktion berücksichtigt werden dürfen.
Art. 7 Abs. 4 der AGB der Beklagten (act. 17/16) lautet: «Beanstandungen von
Konto- oder Depotauszügen haben innerhalb eines Monats zu erfolgen. Nach un-
benütztem Ablauf dieser Frist gelten die Auszüge als genehmigt.»
Eine Genehmigung setzt grundsätzlich die Zustellung der Kontodokumente vo-
raus. Die Beklagte behauptet teilweise nur relativ pauschal, dass der Kläger alle
«Bankdokumente» (Produktbestätigungen, Fälligkeits- und Belastungsanzeigen,
Kontoauszüge) erhalten habe, ohne zu jedem detailliert zu behaupten, dass und
wann der Kläger diese erhalten habe (z.B. act. 16 Rz. 34, 38-40, lediglich implizit
in Rz. 94, 98, 102). Der Kläger führt dagegen zunächst aus, dass und weshalb er
gegen die Produktbestätigungen nicht reklamiert habe (act. 27 Rz. 27 f.), was im-
pliziert, dass er sie erhalten hatte. Sodann führt er aus, er könne nicht «bestäti-
gen», dass er die Bankkorrespondenz erhielt (act. 27 Rz. 201, 211, 215 und 218).
Damit behauptete er nicht, dass er sie nicht erhalten hätte. Es liegt deshalb, ent-
gegen seiner nach Novenschluss vertretenen Ansicht (act. 42 Rz. 15, auch
Rz. 19), keine Bestreitung der Darstellung der Beklagten vor. Damit ist unbestrit-
ten geblieben, dass der Kläger alle Kontodokumente (Produktbestätigungen, Fäl-
ligkeits- und Belastungsanzeigen, Kontoauszüge) erhalten hat.
Im Beweisverfahren führte der Kläger zunächst aus, er habe nie etwas erhalten
(act. 80 S. 2, S. 4), sagte dann aber auch, er habe die Kontoauszüge erhalten

- 23 -
(act. 80 S. 5). Danach räumte er wiederum ein, dass womöglich sein Family
Office die Belege erhalten habe (act. 80 S. 6 – das müsste der Kläger sich an-
rechnen lassen). Andernorts bleibt er unklar, es sei sogar möglich, dass Dinge
einfach entsorgt worden seien (act. 80 S. 10). Selbst wenn also, entgegen dem
soeben Ausgeführten, davon ausgegangen würde, dass der Kläger den Erhalt ge-
wisser Kontodokumente bestritten hat, so blieben seine Aussagen im Beweisver-
fahren widersprüchlich, weshalb sie nicht glaubhaft erscheinen. Es ist deshalb da-
von auszugehen, dass er alle «Kontodokumente» erhalten hat – bezüglich der
Kontoauszüge hat er es sogar anerkannt.
Dazu kommt, dass die Beklagte berechtigt war, die Belege per «gewöhnlicher»
Post an die ihr bekannte Adresse des Klägers zu senden (vgl. act. 94 Rz. 86).
Dass sie dies getan habe, blieb unbestritten, und das genügt. Sodann wäre auch
hier anzunehmen gewesen, dass der Kläger nach Jahren einmal reklamiert hätte
(vgl. dazu auch Art. 7 Abs. 2 der Bank-AGB [act. 17/16]). Das tat er nicht, weshalb
anzunehmen ist, dass er sämtliche Korrespondenz erhalten hat und selbst wenn
nicht, die Beklagte davon ausgehen durfte, dass dies der Fall war.
Zuletzt erhielten E._____ (act. 81 S. 13), der sie auch online abrufen konnte
(act. 16 Rz. 13), und teilweise das Family Office des Klägers die Belege (act. 16
Rz. 55; act. 80 S. 10). Sie gelten also als ihm zugegangen.
Die Genehmigung setzt weiter voraus, dass keine Beanstandung erfolgte. Dass
der Kläger die «Produktbestätigungen» nie beanstandete, anerkennt er selbst
(act. 2 Rz. 21).
Damit greift die Genehmigungsfiktion und der Kläger kann nicht mehr geltend ma-
chen, der «Nullzinsfloor», wie er in den Produktbestätigungen erwähnt ist und wie
er sich aus zahlreichen Fälligkeits- und Belastungsanzeigen ergab, sei nicht ver-
einbart worden – jedenfalls nicht bis zu seinem Schreiben vom 7. März 2018
(act. 2 Rz. 45).
Es kann somit offen bleiben, ob die Genehmigungsfiktion nur zu einer Beweis-
lastumkehr führe (vgl. nur act. 104 Rz. 67 ff.), weil der Gegenbeweis – dass die

- 24 -
Belastungen unrechtmässig waren, weil «kein Nullzinsfloor» vereinbart worden
sei – dem Kläger nicht gelingt (vorn III.4).
Weil das «zu Genehmigende» nach dem Ausgeführten dem Vereinbarten ent-
sprach – es wich jedenfalls nicht erheblich davon ab, sondern es wurde eine un-
klare Frage («Wie geht man mit einem Negativ-LIBOR um?») klargestellt –, gehen
auch die Hinweise des Klägers, dass die Genehmigungsfiktion nicht greife, wenn
die Bank treuwidrig handelt und absichtlich nicht Vereinbartes bestätigt oder aus-
führt (act. 92 Rz. 53 ff.), an der Sache vorbei.
IV.2. Die «Produktbestätigungen» als kaufmännische Bestätigungsschrei-
ben
Nach Ansicht der Beklagten besteht auch deshalb kein Rückforderungsanspruch
des Klägers, weil die «Produktbestätigungen», die der Kläger nicht (rechtzeitig)
beanstandet hat, kaufmännische Bestätigungsschreiben mit rechtserzeugender
Wirkung seien (act. 16 S. 31 ff.).
Zunächst ist auch hier zu klären, ob nicht eine verbindliche Vorgabe des Oberge-
richts besteht. Das ist nicht der Fall. Das Obergericht liess ausdrücklich offen, ob
ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben mit rechtserzeugender Wirkung vor-
liegt (Urteil Obergericht, Erw. III.11. Abs. 3 am Ende S. 15).
Ein solches liegt immer dann vor, wenn die Gegenpartei «geschäftsgewandt und
mit den Bräuchen des kaufmännischen Verkehrs vertraut» ist
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Bd. I, 10. A., 2014,
N 1166; KRAMER, Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben und
rechtsgeschäftlicher Vertrauensgrundsatz, recht 1990, 106).
Die Beklagte brachte vor, der Kläger sei Unternehmer in der Sicherungs-
/Schliesstechnik (gewesen) und habe im Jahr 2010 einen 70%-Anteil von
H._____ AG für 70 Millionen Euro verkauft (act. 16 Rz. 3). Der Kläger bringt dage-
gen vor, allein die Tatsache, dass jemand vermögend sei, mache ihn noch nicht
geschäftsgewandt (act. 27 Rz. 59). Das mag an sich richtig sein. Doch anerkennt
der Kläger selbst, dass er zwar heute «nur» noch als Investor und «Privatier» tätig

- 25 -
sei, aber davor in der Sicherungs- und Schliesstechnik tätig gewesen sei (act. 27
Rz. 60). Er war also nicht einfach Eigentümer/Aktionär eines Unternehmens, son-
dern selbst in einem solchen «tätig». Auch mag richtig sein, dass der Kläger des-
halb nicht als «Finanzspezialist» betrachtet werden kann (act. 27 Rz. 58 f.), doch
kommt es darauf nicht an – relevant ist allein, ob er für die Frage «geschäftsge-
wandt» war, dass es im Geschäftsverkehr üblich ist, gemachte Vereinbarungen
schriftlich zu bestätigen und dass es ebenso üblich ist, bei fehlendem Einver-
ständnis zu widersprechen. Insofern war der Kläger geschäftsgewandt.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Gegenargument des Klägers, er sei als Ei-
genkapitalgeber tätig, investiere aber nicht Fremdkapital oder Kredite, und sei
deshalb mit (LIBOR-)Hypotheken nicht vertraut (act. 27 Rz. 60 f.). Auch das mag
an sich zutreffen, geht aber ebenfalls an der Sache vorbei: Denn auch hier kommt
es allein darauf an, ob von jemandem, der als «Investor» und «Privatier» tätig ist,
erwartet werden kann, dass er mit den Gebräuchen betreffend «kaufmännischen
Bestätigungsschreiben» vertraut ist. Das ist zu bejahen, weshalb der Kläger auch
insoweit als geschäftsgewandt zu betrachten ist. Er war zudem an einem grossen
Immobilienprojekt beteiligt (act. 16 Rz. 94, act. 36 Rz. 45). Es spielt auch keine
Rolle, dass der Kläger «als Privatperson» auftrat, um eine Hypothek für sein pri-
vat bewohntes Wohnhaus aufzunehmen (act. 2 Rz. 38): Auch in BGer
4A_555/2014 (Pra 2016 Nr. 25 Erw. 3) ging es um «gewöhnliche» Konsumenten.
Daraus ergibt sich, dass das kaufmännische Bestätigungsschreiben nicht nur im
«kaufmännischen Verkehr» in einem allzu eng verstandenen Sinne zur Anwen-
dung gelangt.
Das Bundesgericht stützt die rechtserzeugende Kraft des kaufmännischen Bestä-
tigungsschreibens auf eine analoge Anwendung von Art. 6 OR (BGE 114 II 250):
Ist «wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine
ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten, so gilt der Vertrag als abgeschlossen,
wenn der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird» (Art. 6 OR).
Weil es um eine analoge Anwendung geht, nämlich auf Fälle, in denen der Ab-

- 26 -
sender gerade keinen Antrag machen wollte, sondern nur eine Bestätigung ver-
sendet, gehen die Vorbringen des Klägers, die Bestätigungen seien keine Offer-
ten (act. 2 Rz. 32–36), an der Sache vorbei.
Aus der «besonderen Natur des Geschäftes» kann die Beklagte hier nichts zu ih-
ren Gunsten ableiten. Es kommt also darauf an, ob (in der Zahl und/oder in der
Qualität) ausreichende «Umstände» vorliegen, aufgrund derer das, was die Be-
klagte in den Produktbestätigungen festhielt – hier namentlich: der «Nullzinsfloor»
– auch dann zwischen den Parteien Geltung erlangte, wenn es nicht vorab münd-
lich (oder in einer anderen Form) vereinbart worden sein sollte. Es liegen zahlrei-
che und insgesamt ausreichende «Umstände» vor:
− Der Rahmenvertrag (act. 4/3, S. 2, «Zinssatz», Abs. 4) sieht vor: «Die jeweili-
gen Zinssätze werden von der Bank [= Beklagten] schriftlich, jedoch ohne Un-
terschrift, bestätigt.» Es musste also beiden Parteien klar sein, dass entspre-
chende Schreiben (nämlich die «Produktbestätigungen») versandt werden. Da-
mit diese im Rahmenvertrag enthaltene Vereinbarung nicht eine leere Formalie
bleibt, kann sie nur den Sinn und Zweck haben, dass die Parteien ein gewisses
Vertrauen darin haben durften, dass die andere Partei sich melden würde, falls
sie mit dem, was in einer Produktbestätigung festgehalten wird, nicht einver-
standen sein sollte.
− Es ist im Bankverkehr – wie auch sonst im Massen-Geschäftsverkehr – üblich,
dass Vereinbarungen schriftlich bestätigt werden. Dies ist schon deshalb be-
rechtigt, weil in einem arbeitsteiligen Unternehmen und bei teilweise automati-
sierten Abläufen nicht stets völlig sichergestellt werden kann, dass für einen
Kunden auch genau das «aufgesetzt» wird, was er mit Vertretern des Unter-
nehmens vereinbart (im Sinne von Art. 1 OR) hat.
− Mit Art. 7 der AGB – die der Kläger angenommen hat – hat die Beklagte gerade
klargestellt, dass sie sich darauf verlassen werde, dass das, was schriftlich
festgehalten wurde, grundsätzlich gilt.

- 27 -
Die «Produktbestätigungen» sind deshalb kaufmännische Bestätigungsschreiben
mit rechtserzeugender Wirkung. Selbst wenn angenommen würde, dass die Par-
teien nicht einen bestimmten Zinssatz unter Geltung eines Zinsfloors vereinbart
haben, so kam eine entsprechende Vereinbarung dadurch zustande, dass der
Kläger den «Produktbestätigungen» nicht widersprach.
V. Irrtumsanfechtung
Der Kläger macht geltend, er habe die Bestätigungen «etc.» der Beklagten mit
Schreiben vom 7. März 2018 wegen Grundlagen- und Rechtsirrtums angefochten
(act. 2 Rz. 57; act. 4/7; ausführlich nach dem Beweisverfahren: act. 92 Rz. 67 ff.).
Der Kläger macht im Anfechtungsschreiben (act. 4/7, S. 2) geltend, «[e]inem ‹Ein-
frieren› bei 0% hätte [er] nicht zugestimmt». Soweit er damit den Rahmenvertrag
anfechten will, geht die Anfechtung ins Leere, weil dieser – wie der Kläger ja
selbst ausführt – gar kein «Einfrieren» vorsah.
Der Kläger macht weiter geltend, er habe bis Dezember 2017 – erst damals sei er
durch seinen Rechtsvertreter aufgeklärt worden (act. 2 Rz. 59) – gemeint, die Be-
klagte dürfe einen «Nullzinsfloor» «einziehen» (act. 92 Rz. 78, 88 ff.).
Das schlägt aber nicht durch. Denn es ist kein Szenario denkbar, unter dem eine
Irrtumsanfechtung berechtigt wäre:
Die erste Variante wäre, dass der Kläger stets, also bereits bei Abschluss des
Rahmenvertrags, der Ansicht gewesen ist, die Beklagte dürfe einen «Nullszins-
floor» «einziehen». War er aber beim Abschluss des Rahmenvertrags (und bei
der kurz darauf erfolgten ersten Einzelvereinbarung) dieser Meinung, so bestand
über den «Nullzinsfloor» sogar ein tatsächlicher Konsens, womit gar kein Irrtum
bestand.
Die zweite Variante wäre, dass der Kläger stets der Meinung gewesen sei, die
Beklagte dürfe keinen «Nullzinsfloor» «einziehen». Dann hätte er schon die erste
Produktbestätigung (bzw. die dieser zugrundeliegende Einzelvereinbarung) vom

- 28 -
April 2012 anfechten müssen. Dafür war die Jahresfrist am 7. März 2018 längst
verstrichen.
Denkbar wäre eine dritte Variante. Sie würde voraussetzen, dass der Kläger den
Rahmenvertrag schloss in der Annahme, es gäbe keinen Nullzinsfloor, (erst) spä-
ter aber zur Meinung kam, die Beklagte dürfe einen solchen doch «einziehen»
(worauf er schliesslich, dank der Aufklärung durch seinen Rechtsvertreter, wieder
zur Meinung gelangte, dass ein «Nullzinsfloor» doch nicht zulässig sei). Zunächst
hätte der Kläger das so ausführen und konkret begründen müssen, was ihn wann
genau zu seinem ersten Meinungswechsel brachte. Ohnehin muss aber auch
diese Variante scheitern: Wenn nämlich der Kläger irgendwann zur Meinung kam,
die Beklagte dürfe einen «Nullzinsfloor» einziehen und in dieser Meinung eine
weitere Einzelvereinbarung schloss, so entstand dannzumal kraft – nun erneut:
natürlichen – Konsenses genau dieser Vertrag.
Sodann hätte es sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum gehandelt, denn es
geht einzig darum, welche Rechtslage der Kläger sich vorstellte (vgl. BGer
4A_461/2016 Erw. 4.3.2.).
Die Berufung auf den Irrtum ist zudem missbräuchlich. In der Replik wurde gel-
tend gemacht, der Kläger wisse nicht, ob er, E._____ oder das Family Office ir-
gendwelche Korrespondenz erhalten habe (act. 27 Rz. 201). Weiter sagte der
Kläger selbst aus, wenn es etwas Wichtiges gegeben hätte, hätte er es unter-
schrieben (act. 80 S. 10). Es waren aber «formlose» Einzelvereinbarungen im
Rahmenvertrag vorgesehen, die bestätigt werden sollten, ohne dass der Kläger
etwas unterschreiben musste. Zudem führte der Kläger aus, es ginge um einen
auf 10 Jahre geschlossenen Vertrag mit einem «festen Satz, nämlich ihrer
Marge» (act. 80 S. 10 und 11). Beides stimmt nicht und dass der Zins nicht fix
war, wusste der Kläger nach eigener Aussage selbst (act. 80 S. 4). Und schliess-
lich führte er aus, dass er «vier Jahre überhaupt nicht über den Kredit nachge-
dacht» habe (act. 80 S. 11) und: «Nein, ich habe mich wirklich nicht darum [den
LIBOR] gekümmert» (act. 80 S. 12). Wer aber eine LIBOR-Hypothek abschliesst,
der muss sich darum kümmern, wie sich dieser Referenzzinssatz bewegt, umso
mehr, wenn – wie allgemein bekannt war – die Zinsen ins Negative gehen, was

- 29 -
historisch ganz aussergewöhnlich war. Das gleiche Bild – der Kläger kümmerte
sich gar nicht recht darum, was er mit der Beklagten vereinbart hatte – zeigt sich
im Zusammenhang mit den Produktbestätigungen: Der Kläger macht geltend, weil
diese jeweils nur eine Laufzeit von einem Monat gehabt hätten, habe er nicht re-
klamiert (act. 27 Rz. 28). Es handelte sich um «Rollover-Hypotheken» und es
stand in den Produktbestätigungen klar, dass sie sich verlängern, dass sie also
nicht nur eine Laufzeit von einem Monat hatten.
Der Kläger kann nun nicht die Folgen seines eigenen Desinteresses über eine Irr-
tumsanfechtung der Beklagten anlasten.
Und zuletzt kommt man auch im Irrtumsrecht nicht um eine Abwägung herum. Es
geht darum, die richtige Balance zu finden zwischen den Interessen des Klägers,
nicht an einen Vertrag gebunden zu sein, den er – nach seiner Darstellung – so
nicht gewollt habe, und den Interessen der Beklagten, sich auf Vereinbartes und
Bestätigtes verlassen zu dürfen. Denn «[d]iese Antwort [auf die Frage, welcher
Rechtsirrtum beachtlich ist,] darf sich nicht auf ein dogmatisches dictum be-
schränken. Sie ist keine Begriffs-, sondern eine Bewertungsfrage» (SCHMIDLIN,
Berner Kommentar Art. 23–31 OR, 1995, Art. 23/24 N 322). Auf der einen Seite
stehen die zahlreichen, das Vertrauen der Beklagten begründenden Umstände
und das gestützt darauf abgewickelte Geschäft im Umfang von mehreren Millio-
nen Franken. Auf der anderen Seite steht das – fast schon nachlässige – Verhal-
ten des Klägers im Hinblick auf seine vertraglichen Rechte und Pflichten, der mit
wenig Aufwand hätte klären können, wieviel Zinsen er der Beklagten aus wel-
chem Grund schuldete, wieviel sie ihm belastete, und bei Nicht-Einverständnis mit
Produktbestätigungen oder Belastungsanzeigen problemlos hätte intervenieren
können. Auch deshalb ist die Berufung auf einen Irrtum abzulehnen.
VI. Eventualbegehren
In seiner Klage verzichtete der Kläger darauf, einen Anspruch wegen Verletzung
einer Aufklärungspflicht geltend zu machen (act. 2 Rz. 80 f.). In der Replik fordert
der Kläger dann aber einen Schadenersatz von Fr. 222'702.08 (act. 27 S. 2,
Rz. 179 ff. [insb. Rz. 188]).

- 30 -
Der Kläger anerkennt selbst, dass die Beklagte grundsätzlich keine Aufklärungs-
pflicht traf (act. 27 Rz. 181; vgl. dazu heute und primär für aufsichtsrechtliche
Pflichten: Art. 3 Bst. c FIDLEG). Er leitet die Aufklärungspflicht aus einem Wis-
sensvorsprung ab (act. 27 Rz. 181 ff.):
− Die Beklagte habe bereits vor Abschluss des Rahmenvertrags die Absicht ge-
habt, «die Nullzinsfloor-Klausel […] einzusetzen» (act. 27 Rz. 181). Das schei-
tert bereits daran, dass jeder, bevor er einen bestimmten Vertrag eingeht, sich
Rechenschaft darüber gibt (oder jedenfalls geben sollte), was er denn wie ver-
traglich geregelt haben möchte. Genügte allein das, um einen Wissensvor-
sprung – der dann wiederum eine Aufklärungspflicht begründet – zu begrün-
den, so gäbe es gar keine «aufklärungsfreien» Geschäfte, was es aber gemäss
der herrschenden Lehre und Rechtsprechung und gemäss FIDLEG ganz offen-
sichtlich gibt.
− Weiter begründet der Kläger die Aufklärungspflicht damit, dass die Beklagte
schon vor April 2012 gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass gewisse
Zentralbanken bereits Negativzinsen eingeführt hatten (act. 27 Rz. 181). Der
Kläger war fachkundig (vertreten und damit) beraten (oder jedenfalls durfte die
Beklagte davon ausgehen [vorn III.3]), weshalb für die Beklagte keine Aufklä-
rungspflicht bestand. Dazu kommt noch dies: Wer eine Hypothek (oder sonst
irgendein Geschäft) abschliesst, das von einem Referenzzins abhängt, muss
sich minimale Rechenschaft geben darüber, wie das aktuelle «Zinsumfeld»
aussieht und wie es sich entwickeln könnte. Es wäre dem Kläger ein Leichtes
gewesen, sich auf den gleichen «Wissensstand» zu bringen wie die Beklagte.
Wer minimalste eigene Abklärungen unterlässt, kann nicht der Gegenpartei
eine Verletzung der Aufklärungspflicht vorwerfen.
− Es wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass und wes-
halb ein «besonderes Vertrauensverhältnis», das eine Aufklärungspflicht hätte
begründen können (OSER/WEBER, Basler Kommentar OR I, 7. A. 2020, Art. 398
N 30 Spiegelstrich 5 [Stichwort «Bank»]), vorlag.
Es bestand deshalb keine Aufklärungspflicht.

- 31 -
Das Ausgeführte wird bestätigt durch das seit dem 1. Januar 2020 geltende
FIDLEG. Es sieht für Hypothekengeschäfte grundsätzlich keine Aufklärungspflich-
ten vor, weil es sich gar nicht um eine «Finanzdienstleistung» handelt (Art. 3
Bst. c i.V.m. Art. 7 Abs. 1 FIDLEG e contrario; Art. 10 ff. FIDLEG e contrario). Weil
das FIDLEG zeitlich nicht anwendbar ist und das Eventualbegehren ohnehin ab-
zuweisen ist, kann aber offen bleiben, inwiefern sich aus ihm überhaupt zivilrecht-
liche Regeln ergeben.
Sollte die Beklagte aber dennoch eine Aufklärungspflicht gehabt haben, so ist sie
dieser nachgekommen. In zahlreichen (Vertrags-) Dokumenten wies sie auf den
«Nullzinsfloor» hin, sodass dieser dem Kläger problemlos bekannt war oder hätte
bekannt sein können. Die «technischen» Folgen eines «Nullzinsfloors» – es bleibt
selbst bei Negativzinsen eine «Marge» geschuldet – sind banal, weshalb hierzu
keine weitere Aufklärung nötig war (so aber act. 27 Rz. 184). Das gleiche gilt für
das finanzielle Risiko, das mit dem «Nullzinsfloor» zusammenhängt. Mithin
musste dem Kläger gerade klar sein, «was passiert, wenn der vereinbarte Basis-
satz LIBOR die Nullzinsgrenze unterschreiten sollte» (act. 27 Rz. 184).
Sein Schadenersatzanspruch scheitert auch an der Kausalität. Der Kläger offeriert
zwei alternative Kausalverläufe: Entweder hätte er die Hypothek ohne einen
«Nullzinsfloor» abgeschlossen, oder er hätte sie überhaupt nicht abgeschlossen
(act. 27 Rz. 187). Es wäre aber am Kläger, zu behaupten (und nötigenfalls zu be-
weisen), wie er sich denn bei «richtiger Aufklärung» verhalten hätte. Er kann nicht
eine Auswahl von Möglichkeiten behaupten.
Und wenn der Kläger schon zwei Varianten offeriert, dann wäre es genauso – als
dritter möglicher Kausalverlauf – wahrscheinlich, dass er eine «klassische» Hypo-
thek (sei es eine Fix- oder eine variable) Hypothek abgeschlossen hätte, die ins-
gesamt viel mehr Zinsen gekostet hätte, womit überhaupt kein Schaden eingetre-
ten wäre.
Ohnehin erscheint fraglich, ob der Kläger sich bei «richtiger Aufklärung» anders
verhalten hätte (vgl. act. 36 Rz. 102): Der Kläger hatte die Hypothek nach eigener
Darstellung gar nicht nötig. Es ist also anzunehmen, dass er sie abschloss, weil

- 32 -
sie günstig war und er das Geld anderweitig einsetzen wollte. Dann ist aber frag-
lich, ob er wegen 0.5% mehr, was immernoch sehr günstig war, ganz auf die Hy-
pothek verzichtet hätte; dazu hätte er mehr ausführen müssen, z.B. darüber,
wozu er denn die Hypothek aufnahm.
VII. Ergebnis
Wie gezeigt ist die Klage sowohl im Haupt- wie auch im Eventualbegehren, also
vollumfänglich, abzuweisen.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
VIII.1. Streitwert
Das Eventualbegehren ist mit Fr. 222'702.08 höher als das (auch in der Replik er-
höhte) Hauptbegehren. Der Streitwert beträgt deshalb Fr. 222'702.08 (act. 29; ZR
121/2022 Nr. 42 Erw. 3.5).
VIII.2. Entscheidgebühr Bezirksgericht, Schlichtungskosten
Beim Streitwert von Fr. 222'702.08 beträgt die «Grundgebühr» Fr. 13'700.– (§ 4
Abs. 1 GebV OG). Es wurde ein Beweisverfahren durchgeführt, auf das ausführli-
che Schlussvorträge und mehrere Stellungnahmen dazu erfolgten, zudem zwei
Referentenaudienzen. Es rechtfertigt sich daher, die Entscheidgebühr zu erhö-
hen, doch ein «Ausnahmefall» (§ 4 Abs. 2 GebV OG) liegt nicht vor. Die Ent-
scheidgebühr ist deshalb um einen Drittel zu erhöhen (§ 4 Abs. 2 GebV OG), also
auf Fr. 18'300.–.
Die Entscheidgebühr ist ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ausgangsgemäss sind auch die Schlichtungskosten von Fr. 1'040.– definitiv dem
Kläger aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 2 Bst. a, Art. 106 Abs. 1 Satz 1, Art. 207 Abs. 2
ZPO).
Die Zeugen beanspruchten keine Entschädigungen (Prot.-CG210020. S. 9), so-
dass insofern keine Kosten für das Beweisverfahren anfielen.

- 33 -
VIII.3. Entscheidgebühr Obergericht
Das Obergericht legte die Entscheidgebühr für sein Verfahren auf Fr. 5’000.– fest
(act. 48 Dispositiv-Ziffer 2). Es überliess die Verteilung dem bezirksgerichtlichen
Entscheid (act. 48 Dispositiv-Ziffer 3). Auch sie ist ausgangsgemäss dem Kläger
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
VIII.4. Kostenvorschüsse, Bezug der Entscheidgebühren
Der Kläger leistete, entsprechend der Verfügung vom 31. Mai 2019 (act. 8), einen
Kostenvorschuss von Fr. 9'412.–, entsprechend der Verfügung vom 10. Februar
2020 (act. 29) einen weiteren Kostenvorschuss von Fr. 4'500.–. Sodann leistete
er einen Kostenvorschuss für das Beweisverfahren von Fr. 300.– (act. 50 Disposi-
tiv-Ziffer 3). Beim Obergericht leistete der Kläger gemäss telefonischer Anfrage
bei der dortigen Gerichtskasse einen Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– (vgl.
act. 111). Er leistete also insgesamt Kostenvorschüsse von Fr. 24'212.–
(= Fr. 9'412.– + Fr. 4'500.– + Fr. 300.– + Fr. 10'000.–).
Dem Kläger sind Kosten von Fr. 23'300.– (= Fr. 18'300.– + Fr. 5'000.–) aufzuerle-
gen (abgesehen von den Schlichtungskosten, die nicht aus den Gerichtsvor-
schüssen zu beziehen sind), die aus den von ihm geleistete Vorschüssen zu be-
ziehen sind (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im Übrigen werden ihm die geleisteten
Vorschüsse (vorbehältlich des Verrechnungsrechts des Staates) zurückerstattet.
Die Beklagte leistete einen Kostenvorschuss für das Beweisverfahren von
Fr. 200.– (act. 50 Dispositiv-Ziffer 3). Sie hat keine Kosten zu tragen, weshalb ihr
der Vorschuss (vorbehältlich des Verrechnungsrechts des Staates) zurückzuer-
statten ist.
VIII.5. Parteientschädigung
Beim Streitwert von Fr. 222'702.08 beträgt die «Grundgebühr» Fr. 16'700.– (§ 4
Abs. 1 AnwGebV). Es wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt und die
Beklagte erstattete einen Schlussvortrag sowie eine weitere längere (act. 104)
und eine kurze Stellungnahme dazu (act. 108). Es wurden zwei Referentenaudi-

- 34 -
enzen und eine Beweisverhandlung durchgeführt, dafür fand keine Hauptverhand-
lung statt (was zwar per se keine Reduktion gibt: OGer ZH, RB200012 Erw. 3.6/b
S. 8 f.). Insgesamt rechtfertigt es sich, die Erhöhungsmöglichkeit voll auszuschöp-
fen und einen Zuschlag von rund 100% vorzunehmen, doch ein aussergewöhnli-
cher Fall (§ 11 Abs. 3 AnwGebV: «in der Regel») liegt nicht vor. Damit ist die Par-
teientschädigung für das bezirksgerichtliche Verfahren auf Fr. 34'000.– festzuset-
zen.
Es rechtfertigt sich auch, der Beklagten für das obergerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. act. 48 Dispositiv-Ziffer 3; § 13 Anw-
GebV). Für die Entscheidgebühr berücksichtigte das Obergericht allein den Streit-
wert des Hauptbegehrens (Urteil Obergericht, Erw. IV.2. Abs. 2) von rund
Fr. 150'000.– und reduzierte die dabei resultierende Grundgebühr von
Fr. 10'590.– auf rund die Hälfte. Für die Parteientschädigung ist analog vorzuge-
hen (es liegt auch keiner der in § 13 Abs. 2–4 AnwGebV geregelten Sonderfälle
vor): Beim Streitwert von rund Fr. 150’000.– allein für das Hauptbegehren beträgt
die Grundgebühr Fr. 13'700.–. Sie ist auf rund die Hälfte zu reduzieren, also auf
Fr. 7'000.–.
Gesamthaft ist der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 41'000.–
(= Fr. 34'000.– + Fr. 7'000.–) zuzusprechen.
Darauf ist der Beklagten ein Mehrwertsteuerzuschlag zu gewähren. Sie machte in
der Klageantwort einen MWSt-Anspruch von 5.42% geltend (act. 16 Rz. 178), zu-
letzt einen solchen von 6.26% (act. 94 Rz. 167 f.), was unbestritten blieb (vgl.
dazu das Kreisschreiben des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai
2006). Damit beträgt die Parteientschädigung also Fr. 43'566.60 (= Fr. 41'000.–
* 1.0626).
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.

- 35 -
2. Die Entscheidgebühr für das bezirksgerichtliche Verfahren wird festgesetzt
auf Fr. 18’300.–. Sie wird dem Kläger auferlegt.
3. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 5'000.– wird dem Kläger aufer-
legt.
4. Die gesamte Entscheidgebühr von Fr. 23'300.– wird aus den vom Kläger ge-
leisteten Kostenvorschüssen bezogen.
5. Die Schlichtungskosten werden dem Kläger auferlegt.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das gesamte Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 43'566.60 zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung
− an die Parteien sowie
− an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27,
3003 Bern (Art. 41a Abs. 1 FINMAG).
8. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab dessen
Zustellung im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
BEZIRKSGERICHT ZÜRICH
1. Abteilung
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. H. Dubach Dr. iur. B. Schaub