zh_bezirksgericht_zuerich · AN060391-L · 2006-09-05 · de
Forderung


Arbeitsgericht Zürich
3. Abteilung
Geschäft Nr. AN060391/U
Mitwirkende: Ersatzrichter lic.iur. Ph. Küng als Einzelrichter,
juristische Sekretärin lic.iur. L. Lepori Tavoli
Verfügung und Urteil vom 5. September 2006
in Sachen
A._____,
Kläger
gegen
B._____,
Beklagte
betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1; Prot. S. 3 sinngemäss)
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 14'054.80 brutto nebst
Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2006 zu bezahlen sowie eine Austrittser-
klärung für die Pensionskasse aus- und zuzustellen.
Anlässlich der Hauptverhandlung
reduziertes Rechtsbegehren:
(act. 1; Prot. S. 4 und 10 sinngemäss)
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 14'054.80 brutto abzü-
glich Fr. 2'197.65 netto nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2006 zu be-
zahlen.
Der Einzelrichter zieht in Betracht:
1. Unbestrittener Sachverhalt
1.1 Am 4. Juli 2005 trat der Kläger eine Stelle als Sanitärmonteur bei der Be-
klagten an (act. 3/1; Prot. S. 3). Gemäss übereinstimmenden Angaben der Partei-
en und dem schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien unter anderem
einen Monatslohn von Fr. 4'000.-- brutto, wobei zusätzlich ein 13. Monatslohn ge-
schuldet war. Weiter verwies der Arbeitsvertrag auf den Gesamtarbeitsvertrag für
das Schweizerische Spenglerei- und Sanitärinstallationsgewerbe (nachfolgend
nur GAV), welcher verbindlich sein sollte (act. 3/1; Prot. S. 6).
1.2 Am 22. Dezember 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis or-
dentlich und unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auf den
31. Januar 2006 (act. 3/2; Prot. S. 3 ff.). Mit Marschbefehl vom 27. Dezember
2005 wurde der Kläger zu einem militärischen Wiederholungskurs aufgeboten,
welchen er in der Folge vom 20. Februar bis 11. März 2006 absolvierte (act. 3/3/1;
Prot. S. 3 ff.).
Am 17. Januar 2006 liess der Kläger der Beklagten durch die Gewerkschaft UNIA
mitteilen, er habe den erwähnten Wiederholungskurs zu absolvieren, weshalb ei-
ne Kündigung gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR frühestens Ende Mai 2006 mög-

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lich sei (act. 3/3/1 und 9/1). Seinen letzten Arbeitstag hatte der Kläger am 31. Ja-
nuar 2006, bis zu welchem Zeitpunkt er auch den Lohn ausbezahlt erhielt
(Prot. S. 3 ff).
Am 22. Februar 2006 liess der Kläger das Schreiben vom 17. Januar 2006 dahin-
gehend korrigieren, die Kündigung vom 22. Dezember 2006 sei zwar gültig, auf-
grund der gesetzlichen Sperrfrist verlängere sich die Frist bzw. das Arbeitsver-
hältnis jedoch bis Ende April 2006. Der Kläger habe am 31. Januar 2006 die Ar-
beit angeboten und sich am 1. Februar 2006 erneut im Betrieb der Beklagten ge-
meldet, sei jedoch nach Hause geschickt worden. Die Beklagte könne zwar auf
seine Arbeitsleistung verzichten, bleibe jedoch gleichwohl lohnzahlungspflichtig
bis Ende April 2006 (act. 3/5).
2. Prozessgeschichte
2.1 Die vorliegende Klage mit dem erstgenannten Rechtsbegehren machte der
Kläger am 18. Mai 2006 am hiesigen Gericht rechtshängig (act. 1). Die Hauptver-
handlung, an welcher der Kläger das zweitgenannte, reduzierte Rechtsbegehren
stellte, wurde am 10. Juli 2006 durchgeführt. Eine Einigung konnte nicht erzielt
werden (Prot. S. 3 ff.).
2.2 Der Kläger verlangte mit seiner Klage ursprünglich die Bezahlung des Lohns
für die Monate Februar bis April 2006 im Betrag von Fr. 12'000.--, zuzüglich des
Anteils 13. Monatslohn für dieselbe Zeit im Betrag von Fr. 999.90 brutto. Weiter
forderte er die Bezahlung 5,5 nicht bezogener Ferientage bzw. Fr. 1'015.10 brutto
sowie Fr. 39.80 brutto unter dem Titel Überstundenzuschlag. Schliesslich stellte
er den Antrag, es sei ihm eine Schlussabrechnung bzw. eine Austrittserklärung
hinsichtlich der Pensionskasse aus- und zuzustellen (act. 1; Prot. S. 3 ff.).
2.3 Anlässlich der Hauptverhandlung bestätigte der Kläger, für den Wiederho-
lungskurs EO-Taggelder im Betrag von Fr. 2'197.65 netto ausbezahlt erhalten zu
haben, welche ihm auf seine Forderung anzurechnen seien. Von dieser Klagere-

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duktion ist Vormerk zu nehmen und der Prozess in diesem Umfang als durch Kla-
gerückzug erledigt abzuschreiben.
Auch an seinem ursprünglichen Begehren, es sei ihm eine Schlussabrechnung
bzw. eine Austrittserklärung hinsichtlich der Pensionskasse aus- und zuzustellen
hielt der Kläger nicht mehr fest (Prot. S. 3), was vorzumerken und der Prozess in
dieser Hinsicht als durch Rückzug der Klage erledigt abzuschreiben ist.
2.4 Die Beklagte ihrerseits anerkannte an der Hauptverhandlung die Klage im
Umfang des eingeklagten Überstundenzuschlags, wovon Vormerk zu nehmen
und der Prozess im Betrag von Fr. 39.80 brutto (abzüglich 6,05% AHV/ALV ent-
sprechend Fr. 37.40 netto) als durch Klageanerkennung erledigt abzuschreiben
ist.
3. Parteivorbringen
3.1 Zur Begründung der Klage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, er
habe vom 20. Februar bis 11. März 2006 den militärischen Wiederholungskurs
absolviert, weshalb sich die Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR bis
Ende April 2006 verlängert habe. Zwischen dem 20. und 22. Dezember 2005 hät-
ten die Parteien über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses verhandelt. Anläss-
lich eines der Gespräche sei das Arbeitsverhältnis von der Beklagten dann münd-
lich aufgelöst worden. Wenige Tage danach habe der Kläger den Marschbefehl
im Briefkasten vorgefunden, worüber er die Beklagte sofort informiert habe. In der
Folge habe er verschiedentlich seine Arbeitsleistung bis Ende April 2006 angebo-
ten, weshalb die Beklagte lohnzahlungspflichtig geblieben sei (Prot. S. 4-5).
3.2 Die Beklagte beantragt die Abweisung der Restklage. Sie bestätigt zwar, die
Schreiben der Gewerkschaft UNIA erhalten zu haben. Richtig sei auch, dass der
Kläger seine Arbeitsleistung für die Dauer der verlängerten Kündigungsfrist ange-
boten habe. Das sei jedoch erst nach dem 17. Januar 2006 gewesen. Am 22. De-
zember 2005 habe die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich aufgelöst und
erst am 17. Januar 2006 durch das Schreiben der UNIA vom bevorstehenden Mi-

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litärdienst Kenntnis erhalten. Erst am 23. Januar 2006 habe der Kläger den
Marschbefehl im Betrieb an die Türe geheftet (Prot. S. 6 ff.). Der Kläger sei gehal-
ten gewesen, frühzeitig über die Dienstleistung zu informieren, wie das im Betrieb
auch im Zusammenhang mit den Ferien Usanz gewesen sei. Gemäss Information
des Kommandanten des Klägers, Hauptmann C._____, habe der Kläger jedoch
bereits im April 2005, spätestens Oktober 2005 vom Wiederholungskurs gewusst.
Er habe somit genügend Zeit gehabt, die Dienstleistung anzukündigen, was er
nicht getan habe. Der Marschbefehl habe somit nichts mit der Kündigung zu tun,
da die Beklagte über den Wiederholungskurs erst durch die UNIA informiert wor-
den sei (Prot. S. 7 und 11).
Hinsichtlich der Ferienlohnforderung vertritt die Beklagte die Meinung, der Kläger
habe seinen letzten Arbeitstag am 31. Januar 2006 gehabt und so vor und nach
dem Wiederholungskurs die Ferien beziehen können (Prot. S. 7).
3.3 Der Kläger bestreitet das. Richtig sei, dass er im April 2005 in eine neue
Kompanie unter Hauptmann C._____ umgeteilt worden sei. Ob er von ihm im Ok-
tober 2005 ein Erinnerungsschreiben erhalten habe, wisse er nicht mehr. Allen-
falls habe es die Umteilung betroffen. Von der konkreten Dienstleistung im Früh-
jahr 2006 habe er erst unmittelbar nach der Kündigung im Dezember 2005 erfah-
ren (Prot. S. 8-9). Ein Ferienbezug sei sodann nicht möglich gewesen, da er sich
habe bewerben müssen. Einräumen musste der Kläger dagegen, am 18. April
2006 einen neuen Arbeitsvertrag mit Stellenantritt 2. Mai 2006 unterschrieben zu
haben (Prot. S. 9 und 12).
4. Erwägungen: Beendigung des Arbeitsverhältnisses
4.1 Kündigt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit,
so wird gemäss Art. 336c Abs. 2 i.V.m. Art. 336c Abs. 1 lit. a OR die Kündigungs-
frist für die Zeit, während der Arbeitnehmer obligatorischen Militärdienst leisten
sowie – sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert – während vier Wo-
chen vorher und nachher unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist

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fortgesetzt. Bewirkt diese Unterbrechung, dass die Kündigungsfrist zu einem an-
deren als dem gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Endtermin ausläuft, so
wird sie gemäss Art. 336c Abs. 3 OR zusätzlich auf den folgenden Endtermin –
mangels anderer vertraglicher Abrede oder gesamtarbeitsvertraglicher Regelung
somit bis zum nächsten Monatsende – verlängert (Art. 336c Abs. 3 OR).
Bei Art. 336c Abs. 1 lit. a OR handelt es sich um eine zwingende Bestimmung,
von der zu Ungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf
(Streiff/von Kaenel, Praxiskommentar, 6. Auflage, Zürich 2006, N 15 zu Art. 336c
OR), die auch Eingang in den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren, durch den
Bundesrat allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag in der Schweizeri-
schen Gebäudetechnikbranche (nur noch GAV, dortiger Art. 63.1 lit. a) gefunden
hat.
4.2 Über seine militärische Pläne braucht der Arbeitnehmer weder bei der Ein-
stellung noch im Laufe des Arbeitsverhältnisses von sich aus Auskunft zu geben.
Dass er während der Anstellung Militärdienst zu leisten hat, ist kein Umstand, der
die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erheblich erschwert oder gar verun-
möglicht, sodass ihn in aller Regel keine selbständige Offenbarungspflicht trifft.
Gemäss einem höchstrichterlichen Entscheid löst sogar die freiwillige Vorverle-
gung eines Dienstes vor ausgesprochener Kündigung ohne vorgängige Informati-
on des Arbeitgebers die Sperrfrist aus (Streiff/von Kaenel, a.a.O., mit Verweisen
auf die Praxis). Dieser Entscheid ist nicht ausnahmslos auf Zustimmung gestos-
sen. Im Schrifttum wird die Meinung vertreten, dass der Arbeitnehmer gehalten
ist, den Arbeitgeber zu informieren, wenn ein obligatorischer Dienst ansteht. Dem
ist zweifelsohne schon aus praktischen Gründen zuzustimmen. Allerdings führt
auch die unterlassene Information nicht dazu, dass der Kündigungsschutz verlo-
ren geht, vielmehr verletzt der Arbeitnehmer unter Umständen seine Treuepflicht
und kann schadenersatzpflichtig werden. Beispielsweise kann das der Fall sein,
wenn dem Arbeitgeber durch die unterlassene Information verunmöglicht wird, für
einen geeigneten Ersatz des dienstleistenden Arbeitnehmers zu sorgen (H.-P.
Egli in Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht 1998, Bern

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1998, Der zeitliche Kündigungsschutz, S. 122 f. mit weiteren Verweisen auf Lehre
und Praxis).
Zweifellos nicht schutzbedürftig ist dagegen, wer in Kenntnis der Sperrfristen ge-
mäss Art. 336c OR und in der entsprechenden Absicht einen die Verlängerung
der Sperrfrist auslösenden Sachverhalt vorsätzlich herbeiführt. Verschiebt bei-
spielsweise ein Arbeitnehmer nach erhaltener Kündigung den Dienst in die Kün-
digungszeit, alleine um in den Genuss des zeitlichen Kündigungsschutzes zu ge-
langen, so handelt er rechtsmissbräuchlich. Dasselbe gilt, wenn er auf konkrete
Frage hin mit demselben Zweck bewusst falsche Angaben über einen bevorste-
henden Militärdienst macht (Streiff/von Kaenel, a.a.O., mit Verweisen auf die Pra-
xis; Staehelin, Zürcher Kommentar, N 5 zu Art. 336c OR).
4.3 a) Das Bundesgericht entschied in BGE 115 V 437, dass die Kündigungs-
frist ab dem Vertragsende rückwärts zu bestimmen sei (bestätigt in BGE 119 II
449; BGE 121 III 107; BGE 123 III 466; BGE 124 III 346; BGE 1P.250/2000, vom
26. Februar 2001; BGE 4C.331/2001, vom 12. Februar 2002; BGE 4C.230/2005
vom 1. September 2005). Dabei wurde ausgeführt, der Arbeitnehmer sei gerade
gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen, dass
eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht behindern
würde. Es sei Sinn und Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR, dass dem gekündigten
Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist
garantiert werden solle, damit er in der Lage sei, sich nach einer neuen Stelle
umzusehen. Wenn die Kündigungsfrist vor dem Kündigungstermin ablaufe und
das Arbeitsverhältnis demzufolge ohne Rücksicht auf eine allfällige Arbeitsunfä-
higkeit ende, bestünde die Gefahr, dass dieser unterbruchsfreie Anschluss an ein
neues Arbeitsverhältnis nicht gelingen würde. Dies deshalb, weil sich der Arbeit-
nehmer in der Schlussphase des auslaufenden Arbeitsverhältnisses krankheits-
bedingt nicht oder nur eingeschränkt der Stellensuche widmen könne oder weil er
wegen der Krankheit eine neue Stelle nicht antreten könne. Dass sich dabei die
Kündigungsfrist auch bei einer Kurzkrankheit nochmals um einen ganzen Monat
verlängern würde, sei vom Gesetzgeber so gewollt.

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Die herrschende Lehre und die Praxis sind der Meinung des Bundesgerichts ge-
folgt. Es wird zusätzlich darauf hingewiesen, dass dadurch verhindert werde, dass
der Arbeitgeber bei voraussehbaren Gründen, z. B. Militärdienst oder bevorste-
hende Operation, die Sperrfristen durch vorzeitige Kündigung umgehen könne
(u.a.: Rehbinder, Berner Kommentar, N 7 zu Art. 336c OR; Staehelin, Zürcher
Kommentar, N 21 zu Art. 336c OR; Portmann, Individualarbeitsrecht, Zürich 2000,
N 1108; Streiff/von Kaenel; a.a.O., N 3 zu Art. 336c; Aubert, Commentaire ro-
mand, N3 zu Art. 336c-d OR; Egli, in: Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmid/
Schwander (Hrsg.), Handkommentar OR, Zürich 2002, N 14 zu Art. 336c; JAR
1990, S. 245; JAR 1987, S. 198 ff.; JAR 1985, S. 234 ff.).
b) Vorliegend ist unbestritten, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis am
22. Dezember 2005 unter Einhaltung der gemäss Art. 61.1. GAV für das erste
Dienstjahr vorgeschriebenen einmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. Januar
2006 aufgelöst hat (act. 3/2, 3/5, 11/3; Prot. S. 3 ff.). Bei einer Bestimmung des
Beginns der Kündigungsfrist vom Vertragsende aus, hätte die Kündigungsfrist
somit am 1. Januar 2006 zu laufen begonnen und am 31. Januar 2006 geendet.
Unstrittig ist weiter, dass der Kläger vom 20. Februar bis 11. März 2006 einen
zwanzigtätigen Wiederholungskurs leistete, womit der Beginn der Sperrfrist ge-
mäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR von vier Wochen vor der Dienstleistung auf den
23. Januar 2006 zu datieren ist. Da die Sperrfrist in diesem Falle noch innerhalb
der Kündigungsfrist zu laufen begonnen hätte, hätte sie deren Stillstand bis
8. April 2006 bewirkt.
4.4 a) In einem Entscheid des Bundesgerichts vom 14. April 2005 wurde nun
ohne nähere Begründung die von der bisherigen, langjährigen Praxis abweichen-
de Auffassung vertreten, die Kündigungsfrist beginne mit der Zustellung der Kün-
digung bzw. am darauf folgenden Tag zu laufen und ende am entsprechenden
Tag des der Dauer der Frist entsprechenden Monats. Das Arbeitsverhältnis ver-
längere sich indessen wegen des Kündigungstermins über die Dauer der Kündi-
gungsfrist hinaus bis zum Ende des Monats. Somit seien Arbeitsverhinderungen,
die in die Zeit zwischen der Zustellung der Kündigungserklärung und dem Beginn
des darauf folgenden Monats fallen, beim zeitlichen Kündigungsschutz zu berück-

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sichtigen. Hingegen würden Arbeitsverhinderungen, die in die Zeit der blossen
Verlängerung des Arbeitsverhältnisses fallen, ausser Betracht bleiben (BGE 131
III 467).
Vorliegend hätte dies zu Folge, dass die Kündigungsfrist am 23. Dezember 2006
begonnen und am 22. Januar 2006 geendet hätte, womit der Beginn der Sperrfrist
(23. Januar 2006) nicht mehr in die Kündigungsfrist und nur in deren Verlänge-
rung bis Monatsende fiele. Somit hätte der Wiederholungskurs keinen Einfluss auf
den Kündigungsendtermin gehabt und das Arbeitsverhältnis hätte am 31. Januar
2006 geendet.
b) Der erwähnte neuere Entscheid des Bundesgerichts ist jedoch nicht nur in
der Lehre auf Kritik gestossen. Vielmehr entschied dasselbe Gericht am 1. Sep-
tember 2005 wieder zugunsten der alten Rechtsprechung. Dabei verwies es auf
die bisherige Bundesgerichtspraxis, wonach der Beginn der Kündigungsfrist durch
Rückrechnung vom nächsten gesetzlichen Endtermin aus zu bestimmen sei. Das
erwähnte, hiervon abweichende Urteil, welches eine Praxisänderung darstellen
soll, wurde darin nicht erwähnt (4C.230/2005, Entscheid vom 1. September 2005).
Auch das Arbeitsgericht Zürich bestätigte in einem späteren Entscheid die bishe-
rige Praxis. Es argumentierte im Wesentlichen, es sei nicht davon auszugehen,
dass das Bundesgericht mit seinem Entscheid vom 14. April 2006 eine Praxisän-
derung habe einleiten wollen, da es eine solche auch nicht - wie sonst üblich -
angezeigt habe (gleicher Meinung auch: Aubert, ARV 2005 S. 173, Streiff/von
Kaenel, a.a.O., N 3 zu Art. 336c OR). Im Ergebnis habe es auch nicht die Frage
nach dem Beginn der Kündigungsfrist, sondern dem bestimmenden Zeitpunkt für
die Dauer der Kündigungsfrist zu beantworten gehabt. Der Entscheid sei zwar im
Ergebnis richtig, nicht aber die Begründung, weshalb er für die Festsetzung des
Beginns der Kündigungsfrist nicht zu berücksichtigen sei. Im konkreten Fall wür-
den daher keine sachlichen Gründe vorliegen, welche ein Abweichen von Lehre
und Rechtsprechung rechtfertigen würden. Vielmehr sei der Beginn der Kündi-
gungsfrist durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen (Urteil des Ar-
beitsgerichts Zürich vom 13. April 2006, Proz.-Nr. AN060154).

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Eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kan-
tons Zürich ab. Ohne sich mit der Frage einer allfälligen Praxisänderung zu be-
fassen, entschied es im Wesentlichen, die Vorinstanz sei zwar von der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung abgewichen. Das stelle für sich betrachtet jedoch kei-
nen Nichtigkeitsgrund dar. Sie habe sich zudem auf eine von Lehre und Recht-
sprechung anerkannte und mehrfach geschützte Praxis gestützt und weder einen
absolut unhaltbaren, jeder Vernunft entbehrenden Entscheid gefällt noch klares
materielles Recht verletzt. Weiter verwarf es auch den Einwand, der Entscheid
der Vorinstanz gefährde die Rechtssicherheit und setzte die Kritik vielmehr schon
beim Bundesgericht an, das durch den Entscheid vom 14. April 2005 zu einer ge-
wissen Irritation beigetragen habe, obwohl es als oberstes Gericht dazu berufen
sei, für eine einheitliche Anwendung der Rechtssätze zu sorgen (Zirkular-Be-
schluss der III. Zivilkammer des Obergerichts vom 6. Juli 2006, Geschäfts-Nr.
PN060104).
4.5 Auch im hier zu beurteilenden Fall liegen somit keine sachlichen Gründe vor,
von der bisherigen, langjährigen und konstanten Lehre und Rechtsprechung, wo-
nach der Beginn der Kündigungsfrist vom Vertragsende aus zu bestimmen ist,
abzuweichen.
Nur der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass daran auch nichts ändern
würde, sollte dem Vertreter der Beklagten bei der Rechtsberatungsstelle des Ar-
beitsgerichts Zürich eine andere Auskunft erteilt und bestätigt worden sein, die
Kündigung sei rechtens gewesen (act. 11/3; Prot. S. 6). Das lässt sich einerseits
nicht mehr überprüfen, da über die erteilten Auskünfte keine Protokolle geführt
werden, könnte aufgrund des Gesagten jedoch auch nicht zu einer anderen Beur-
teilung der Rechtslage führen.
4.6 a) Begann die Kündigungsfrist damit am 1. Januar 2006 zu laufen und
endete sie am 31. Januar 2006, so kommt der Kläger in den Genuss des Kündi-
gungsschutzes gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR. Das hat zur Folge, dass die
Kündigungsfrist vom 23. Januar 2006 an bis vier Wochen nach Beendigung der
Dienstleistung, d.h. bis 8. April 2006, still stand. Unter Berücksichtigung der ver-

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bleibenden neun Tage Kündigungsfrist (23. bis 31. Januar 2006) endete die Kün-
digungsfrist somit am 17. April 2006.
b) Die gemäss Art. 336c Abs. 3 OR für diesen Fall grundsätzlich vorgeschrie-
bene Verlängerung auf das Monatsende tritt vorliegend dagegen nicht ein. Art.
61.1 GAV bestimmt ausdrücklich, dass die Kündigungsfrist, die gemäss Art. 63.1
unterbrochen wird, nach Ablauf der Sperrfrist bis zum Ende der (aufgeschobenen)
Kündigungsfrist weiterläuft, ohne dass eine weitere Verlängerung bis zum nächs-
ten Endtermin (Monatsende) stattfindet. Dieselbe Regelung sieht auch Art. 63.2
GAV vor, der wiederholt, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf der Kündi-
gungsfrist endet.
4.7 An der dargelegten Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis 17. April 2006
vermöchte schliesslich nichts zu ändern, wenn mit der Beklagten davon ausge-
gangen würde, der Kläger habe aufgrund eines Erinnerungsschreibens seines
Kompaniekommandanten bereits nach seiner Umteilung im April oder spätestens
im Oktober 2005 um das Datum des Wiederholungskurses im Frühjahr 2006 ge-
wusst, die Beklagte jedoch erst nach dem 17. Januar 2006 darüber informiert.
Das wurde von Hauptmann C._____ schriftlich immerhin insofern bestätigt, als er
der Beklagten auf Anfrage hin mitteilte, dem Kläger am 5. Oktober 2005 ein Erin-
nerungsschreiben versandt zu haben (act. 11/4). Gleichwohl vermag der Um-
stand, dass der Kläger allenfalls bereits im Oktober 2005 über den Zeitpunkt der
Dienstleistung seiner Kompanie informiert war für sich betrachtet noch nicht dazu
führen, dass er des zwingenden Kündigungsschutzes verlustig ginge. Allein der
Umstand, dass er sich nicht frühzeitig um die Dienstleistung gekümmert und sie
nicht umgehend nach Kenntnis des Termins der Beklagten gemeldet hat, kann für
sich alleine noch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen. Der Kläger hat
weder auf konkrete Frage hin eine falsche Auskunft erteilt noch hat er in irgend
einer Art vorsätzlich einen die Sperrfrist auslösenden Sachverhalt herbeigeführt.
Klarzustellen ist sodann auch, dass der Marschbefehl, mit dem der Kläger definitiv
auf den 20. Februar 2006 zum Wiederholungskurs aufgeboten wurde, erst am
27. Dezember 2006 ausgestellt und gemäss eigenen Angaben des Kompanie-
kommandanten C._____ erst am 4. Januar 2006 und damit erst nach der Kündi-

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gung vom 22. Dezember 2005 versandt worden war (act. 3/3/1 ganz unten und
11/4). Somit wusste der Kläger erst nach der Kündigung mit Sicherheit, dass und
wann er 2006 einen Dienst zu erbringen hatte.
Zu keinem anderen Ergebnis würde führen, sollte der Kläger zusätzlich eine
Usanz im Betrieb der Beklagten verletzt haben, wonach Ferien ihrer jeweiligen
Dauer entsprechend vor dem Bezug anzukündigen gewesen seien. Diese Rege-
lung stellt lediglich eine interne Ordnungsvorschrift dar, deren Missachtung nicht
zu einem Verlust des gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Kündigungsschutzes
führen könnte.
4.8 Selbst wenn auf die Sachdarstellung der Beklagten abgestellt würde, müsste
sich der Kläger somit im schlimmsten Falle eine Treuepflichtverletzung vorwerfen
lassen, indem er die Beklagte nicht umgehend, sondern erst nach dem 17. Januar
2006 über den anstehenden Widerholungskurs informiert hätte. Das alleine könn-
te jedoch nicht zum Wegfall des Kündigungsschutzes, sondern allenfalls zu einer
Schadenersatzpflicht des Klägers führen. Da die Beklagte nicht geltend gemacht
hat, ihr sei ein Schaden entstanden und ein solcher auch nicht ersichtlich ist,
braucht darauf jedoch nicht weiter eingegangen zu werden.
4.9 Zusammengefasst endete das Arbeitsverhältnis somit nicht am 31. Januar
2006, sondern infolge Verlängerung der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 1
lit. a OR i.V.m. Art. 61.1 und 63.1 GAV erst am 17. April 2006.
5. Erwägungen: Lohnanspruch
5.1 Der Arbeitgeber, der mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in
Verzug gerät, bleibt zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Ar-
beitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (Art. 324 Abs. 1 OR). Der Arbeitneh-
mer muss sich auf den Lohn aber anrechnen lassen, war er wegen der Verhinde-
rung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder
zu erwerben absichtlich unterlassen hat (Art. 324 Abs. 2 OR).

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5.2 Vorliegend blieb unbestritten, dass der Kläger seine Arbeitsleistung für die
Zeit der verlängerten Kündigungsfrist spätestens nach dem 17. Januar 2006 der
Beklagten erfolglos angeboten hat, weshalb der Lohn bis 17. April 2006 gestützt
auf Art. 324 OR geschuldet ist.
5.3 Bei einem vereinbarten Bruttomonatslohn von Fr. 4'000.– beträgt der Lohn-
anspruch des Klägers für den Zeitraum 1. Februar bis 17. April 2006 Fr. 10'266.65
brutto (leicht abgerundet). Hinzu kommt der Anteil am 13. Monatslohn für densel-
ben Zeitraum, der gemäss Art. 40.3 GAV bei einem Arbeitsverhältnis, das nicht
das ganze Jahr gedauert hat, nur für die vollen Monate geschuldet ist, vorliegend
somit nur für den Zeitraum Februar und März 2006. Das entspricht einem Betrag
von Fr. 666.65 brutto (leicht abgerundet).
5.4 Unter Berücksichtigung der für die Dauer der Dienstleistung ausgerichteten
EO-Taggelder im Betrag von Fr. 2'179.65 netto ergibt sich die folgende Abrech-
nung:
Bruttolohn 1.2.-17.4.06: 10'266.67
13. Monatslohn Februar/März: 666.67
Anspruch brutto: 10'933.33
Abzüglich:
AHV/IV/ALV (6.05%): 661.47
Pensionskasse (Fr. 178 X 3): 534.00
EO-Taggelder: 2'179.65
Total netto: 7'558.22
6. Erwägungen: Ferienguthaben
6.1 Ferien sind aufgrund ihres Erholungszwecks grundsätzlich in natura zu be-
ziehen und dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geld-
leistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2
OR). Aus diesem Abgeltungsverbot sowie aus der Schadenminderungspflicht des
Arbeitnehmers gemäss Art. 324 Abs. 2 OR folgt gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung, dass der Arbeitnehmer noch offene Ferienansprüche nach Mög-

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lichkeit zu beziehen hat. Von dieser Pflicht ist der Arbeitnehmer nur dann und in-
soweit befreit, als ihm der Bezug (auch einzelner) Ferientage nicht möglich oder
nicht zumutbar ist. In der Regel kollidiert ein Ferienbezug in der Kündigungsfrist
mit den Interessen des Arbeitnehmers, während dieser Zeit eine neue Stelle zu
suchen. Diesem Anspruch des Arbeitnehmers kommt Vorrang gegenüber dem
Ferienbezug zu. Erweist sich ein Ferienbezug objektiv nicht als zumutbar, sind die
Ferien am Ende des Arbeitsverhältnisses abzugelten. Bei der Beurteilung, ob die
Ferien zu bezahlen oder zu beziehen sind, ist im Einzelfall das gegebene Verhält-
nis der arbeitsfreien Zeit zur Anzahl der offenen Ferientage massgebend (BGE
106 II 152, E. 2 S. 154, BGE 128 III 271; E. 4 S. 281 ff.; Blesi, Die Freistellung des
Arbeitnehmers, Diss., St. Gallen 2000, S. 184; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 11 zu
Art. 329c OR). Mit Bezug auf die Tauglichkeit von Ferien zur Erholung drängt es
sich allerdings auf, in erster Linie die Dauer der Restferien zu berücksichtigen. Fe-
rien von einer Woche oder kürzer taugen erfahrungsgemäss zur Erholung wenig.
So wird auch ein mit der Stellensuche belasteter Arbeitnehmer wenige Tage Feri-
en beziehen können, wenn die Kündigungsfrist lange genug ist. Sind dagegen Fe-
rien von zwei Wochen oder mehr ausstehend, so hat der Arbeitnehmer grundsätz-
lich Anspruch, sie am Stück zu beziehen, was gegen den Bezug spricht.
6.2 Vorliegend verlangt der Kläger die Bezahlung von 5,5 für den Zeitraum Feb-
ruar bis Ende April aufgelaufener Ferientage (act. 1; Prot. S. 3).
Diese Berechnung ist insofern zu korrigieren, als der jährliche Ferienanspruch des
Klägers (Jahrgang 1980) gemäss Art. 29 GAV 22 Arbeitstage beträgt. Somit
konnten im Zeitraum Februar bis 17. April 2006 lediglich 4,7 Ferientage auflaufen.
6.3 Fest steht weiter, dass der Kläger während der Zeit vom 1. bis 19. Februar
sowie wiederum vom 12. März bis 17. April 2006 und somit während rund 39 Ar-
beitstagen (inkl. zwei Feiertagen) trotz andauernder Lohnzahlungspflicht der Be-
klagten nicht zu arbeiten hatte.
Bei 4,7 noch offenen Ferientagen und einem Verhältnis zwischen Ferienguthaben
und bezahlter arbeitsfreier Zeit von rund acht zu eins, ist ein Bezug von Ferien
(sei es in Einzeltagen oder am Stück) objektiv selbst dann zumutbar, wenn der

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Kläger sich um eine neue Stelle zu bemühen hatte. Somit haben die Ferien als
bezogen zu gelten und die Beklagte schuldet dem Kläger unter diesem Titel
nichts mehr.
7. Ergebnis
7.1 Im Ergebnis schuldet die Beklagte dem Kläger somit Fr. 7'558.20 netto.
Zinsfuss von 5% und Zinsenlauf seit dem 1. Mai 2006 blieben unbestritten und
sind bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 17. April 2006 ausgewie-
sen (Art. 339 OR i.V.m. Art. 102 Abs. 2 OR).
7.2 Gemäss den eigenen Angaben des Klägers sowie den Akten wurde der Klä-
ger im Zeitraum März und April 2006 durch die Sozialbehörde der Gemeinde
D._____ sowie mit Wirkung ab 2. Mai 2006 durch die Gemeinde E._____ unter-
stützt, welche der Kläger auch über den Ausgang des Verfahrens zu informieren
hat. Ersterer trat er am 17. März 2006 zudem schriftlich sämtliche Einkünfte aus
Lohnnachzahlungen der Beklagten ab (act. 9/2-3; Prot. S. 10).
Hiervon ist Vormerk zu nehmen und die Beklagte für berechtigt zu erklären, den
Forderungsbetrag befreiend an die Sozialbehörde der Gemeinde D._____ zu be-
zahlen. Beiden Gemeindebehörden ist zudem Kenntnis vom Urteil zu geben.
8. Entschädigungsfolgen
Bei einem Streitwert von insgesamt Fr. 14'054.80 brutto ist das Verfahren kosten-
los (Art. 343 Abs. 3 OR).
Die Entschädigungsfolgen richten sich nach Obsiegen und Unterliegen der Par-
teien (§ 68 ZPO i.V.m. § 64 ZPO). Als unterliegende Partei ist auch derjenige Klä-
ger zu behandeln, der seine Klage ganz oder teilweise zurückzieht
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage, Zürich 1997, N 18 zu § 64 ZPO)

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Somit obsiegt der Kläger mit rund Fr. 8'600.-- brutto und unterliegt im Übrigen
(rund Fr. 11'000.-- brutto Lohn, abzüglich rund Fr. 2'300.-- brutto EO-Taggelder),
weshalb die Beklagte zu verpflichten ist, dem Kläger eine reduzierte Umtriebsent-
schädigung zu bezahlen.
Der Einzelrichter verfügt:
1. Von der Klageanerkennung im Umfang von Fr. 39.80 brutto wird Vormerk
genommen und der Prozess als dadurch erledigt abgeschrieben.
2. Von der Klagereduktion im Betrag von Fr. 2'179.65 netto wird Vormerk ge-
nommen und der Prozess als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrie-
ben.
3. Vom Rückzug des Begehrens um Aus- und Zustellung einer Schlussabrech-
nung bzw. einer Austrittserklärung hinsichtlich der Pensionskasse wird Vor-
merk genommen und der Prozess als dadurch erledigt abgeschrieben.
4. Die Entschädigungsfolgen werden mit nachfolgendem Urteil geregelt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.
6. Ein Rekurs gegen diese Verfügung kann innert 10 Tagen von der Zustellung
an schriftlich, im Doppel und mit Beilage dieses Entscheides beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, eingereicht werden. In der Rekurs-
schrift sind die Rekursanträge zu stellen und zu begründen. Akten sind mit
einem zweifachen Verzeichnis beizulegen.
und erkennt sodann:
1. In teilweiser Gutheissung der Restforderungsklage wird die Beklagte ver-
pflichtet, dem Kläger Fr. 7'558.20 netto nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2006 zu
bezahlen.

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Im Mehrbetrag wird die Restforderungsklage abgewiesen.
2. Es wird Vormerk genommen, dass der Kläger sämtliche Einkünfte aus Loh-
nachzahlungen der Beklagten der Sozialbehörde der Gemeinde D._____
abgetreten hat und die Beklagte wird für berechtigt erklärt, den Forderungs-
betrag gemäss Ziff. 1 vorstehend befreiend der Sozialbehörde der Gemein-
de D._____ zu bezahlen.
3. Das Verfahren ist kostenlos.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Umtriebsentschädigung von
Fr. 100.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie im Dispositivauszug gemäss
den Ziffern 1 und 2 an die Sozialbehörden der Gemeinden D._____ und
E._____, je gegen Rückschein.
6. Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung
an schriftlich und im Doppel beim Arbeitsgericht erklärt werden.
Der Einzelrichter: Die juristische Sekretärin: