zh_bezirksgericht_zuerich · MJ220007-L · 2023-03-15 · de
ZMP 2023 Nr. 4: Anfechtung des Anfangsmietzinses. Nettorendite. Orts- und quartierübliche Vergleichsmiete. Vermutung der Missbräuchlichkeit.


ZMP 2023 Nr. 4
Art. 270 OR; Art. 269 OR; Art. 269a lit. a OR. Anfechtung des Anfangsmietzin-
ses. Nettorendite. Orts- und quartierübliche Vergleichsmiete. Vermutung der
Missbräuchlichkeit.
Für die tatsächlichen Elemente eines missbräuchlichen Anfangsmietzinses ist der
Mieter beweisbelastet. Eine Berufung auf die Nettorendite steht ihm gegen den Wil-
len des Vermieters bei älteren Bauten nicht zu. Zu dieser Kategorie gehören Lie-
genschaften, die vor mehr als 30 Jahren erworben wurden. Auch wenn eine Miet-
wohnung im Gebäude von Grund auf neu gebaut wurde, ist nach wie vor von einer
Altbaute auszugehen, soweit die Liegenschaft als solche sich länger als 30 Jahre
im Eigentum des Vermieters befindet, denn insbesondere für den Landwert existiert
in einem solchen Fall kein zuverlässiger Kaufpreis, auf den sich eine Nettorendi-
teberechnung stützen liesse. Es widerspricht ständiger Gerichtspraxis, für die feh-
lenden Berechnungselemente auf Buchwerte abzustellen, die im Rahmen einer
Umwandlung der Rechtsform oder bei einem Vorgang im Sinne des Fusionsgeset-
zes verwendet wurden. Bei der orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete kommt
dem Mieter eine natürliche Vermutung der Missbräuchlichkeit nur zustatten, wenn
der Vermieter den Mietzins gegenüber dem im Vormietverhältnis zuletzt bezahlten
um erheblich mehr als 10% erhöht hat. Es reicht nicht, dass der Mietzins aus-
serhalb des 95%-Vertrauensintervalles einer Statistik liegt, die zum Nachweis der
Vergleichsmiete nicht taugt.
Aus dem Beschluss und Urteil des Mietgerichts Zürich MJ220007-L vom 15. März
2023 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber, Gasche, Bauert; Gerichtsschreibe-
rin Nabholz):
«(…)
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
1.1. Mit unbefristetem Mietvertrag vom 25. Januar bzw. 3. Februar 2021 mieteten
die Kläger von der Beklagten eine 3½-Zimmerwohnung im 2. Obergeschoss der Lie-
genschaft N.-strasse 46 in Zürich mit Mietbeginn am 1. September 2021. Die Parteien

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vereinbarten einen monatlichen Nettomietzins von Fr. 2'640.– zuzüglich Fr. 310.–
Nebenkosten akonto, beruhend auf einem Referenzzinssatz von 1.25% und einem
Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise per 1. Dezember 2020 von 100.9
Punkten sowie ausgeglichenen Kostensteigerungen bis 31. Dezember 2020. Die
Wohnungsübergabe fand am 1. September 2021 statt.
1.2. Mit amtlichem Formular zur Mitteilung des Anfangsmietzinses vom 18. Januar
2021 teilte die Beklagte den Klägern den vereinbarten Anfangsmietzins mit. Diese
quittierten den Empfang am 6. Februar 2021. Die Beklagte führte dabei weder einen
früheren Mietzins noch entsprechende Nebenkosten im Formular auf, wobei sie als
Begründung "Erstbezug nach Totalsanierung" angab. Die Kläger erachten diesen
Mietzins im Gegensatz zur Beklagten als missbräuchlich.
2. Prozessgeschichte
Mit Eingabe vom 21. September 2021 (Datum des Poststempels) machten die Kläger
ein Schlichtungsverfahren betreffend Anfechtung des Anfangsmietzinses bei der
Schlichtungsbehörde Zürich anhängig. Den anlässlich der Schlichtungsverhandlung
vom 2. Dezember 2021 geschlossenen Vergleich widerriefen die Kläger innert vor-
gesehener Frist, woraufhin ihnen mit Beschluss vom 16. Dezember 2021 die Klage-
bewilligung erteilt wurde.
Die Kläger reichten am 1. Februar 2022 (Datum des Poststempels) die vorliegende
Klage sowie die Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde Zürich unter Berücksich-
tigung des Fristenstillstands gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO fristgerecht ein. Mit
Beschluss vom 3. Februar 2022 wurden der Beklagten die Doppel der Klage und der
dazugehörigen Beilagen zugestellt, der prozessuale Antrag der Kläger [auf Heraus-
gabe von Unterlagen für eine Ertragsberechnung] einstweilen abgewiesen sowie die
Prozessleitung an den Mietgerichtspräsidenten delegiert. Der mit demselben Be-
schluss verlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'230.– ging fristgerecht ein.
Sodann wurde der Beklagten mit Verfügung vom 10. Februar 2022 Frist zur Stellung-
nahme zur Klagebegründung gesetzt, welche die Beklagte mit Eingabe vom 28. März
2022 innert erstreckter Frist einreichte. Die Stellungnahme wurde den Klägern mit
Verfügung vom 30. März 2022 zugestellt.

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Daraufhin wurden die Parteien am 12. April 2022 zur Hauptverhandlung auf den
8. Juni 2022 vorgeladen. Auf entsprechendes Gesuch wurde der Beklagten das per-
sönliche Erscheinen erlassen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 8. Juni 2022
erstatteten die Parteien ihre ersten Parteivorträge und vereinbarten, dem Gericht bis
am 24. Juni 2022 mitzuteilen, ob das Verfahren weitergeführt werden solle. Die Klä-
ger ersuchten mit Eingabe vom 24. Juni 2022 um Vorladung zur Fortsetzung der
Hauptverhandlung, welche auf den 10. November 2022 angesetzt wurde.
Mit Verfügung vom 25. Oktober 2022 wurden die am 19. Oktober 2022 von den Klä-
gern erneut gestellten Editionsbegehren abgewiesen. Auf entsprechendes Gesuch
hin wurde dem Kläger 1 das persönliche Erscheinen an der Fortsetzung der Haupt-
verhandlung erlassen. Anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung erstatteten
die Parteien ihre weiteren Parteivorträge und das Gericht erklärte das Verfahren für
spruchreif.
II. Prozessuales
1. Zuständigkeit, Streitwert und Bezifferung der Klage
1.1 Für Klagen aus Miete und Pacht von Wohnräumen ist das Gericht am Ort der
gelegenen Sache zuständig (Art. 33 und 35 ZPO). Das Mietobjekt befindet sich in
Zürich, weshalb das hiesige Mietgericht örtlich zuständig ist.
1.2 In sachlicher Hinsicht ist das Mietgericht als Kollegialgericht zuständig für Strei-
tigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen, wenn der Streitwert
Fr. 30'000.– übersteigt (§ 21 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 26 GOG).
1.3 Wird mit der Klage eine Geldleistung verlangt, ist diese im Betrag stets zu be-
ziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Als Ausnahme von diesem Grundsatz lässt die ZPO aber
immerhin dann unbezifferte Begehren zu, sofern bzw. solange es der klagenden Par-
tei unmöglich oder unzumutbar ist, ein bestimmtes Rechtsbegehren zu stellen (vgl.
Art. 85 Abs. 1 ZPO). Die Bezifferung des Rechtsbegehrens ist nachzuholen, sobald
die Partei (nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Auskunftserteilung
durch die Gegenpartei) dazu in der Lage ist. Bei Erhebung einer unbezifferten For-
derungsklage ist zudem ein Mindeststreitwert anzugeben, der als vorläufiger Streit-
wert gilt (Art. 85 ZPO). Unmöglich ist die Bezifferung, wenn dem Kläger die Höhe
seines Anspruchs unbekannt ist und diese Unkenntnis auf Tatsachen beruht, die in

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der Sphäre des Beklagten liegen. Unzumutbar ist die Bezifferung, wenn sich die Höhe
des Anspruchs nur mithilfe einer vorsorglichen Beweisaufnahme, eines vorsorglichen
Expertiseverfahrens oder eines selbständigen Verfahrens auf Rechnungslegung o-
der Auskunft ermitteln liesse (ZK ZPO-BOPP/BESSENICH, 3. Aufl., Art. 85 N 12 f.).
Da sich die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses zufolge einer überhöhten Net-
torendite nur anhand von Unterlagen in der Sphäre der Vermieterin ermitteln lässt,
steht hier die Variante der Unmöglichkeit der Bezifferung des Rechtsbegehrens im
Vordergrund. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung obliegt es demjenigen,
der die Unmöglichkeit der Bezifferung des Rechtsbegehrens geltend macht, den
Nachweis dafür zu erbringen. Nur soweit ein Beweisverfahren schon für schlüssige
Behauptungen unabdingbar ist, fehlt es an der Möglichkeit der Bezifferung (vgl. BGE
148 III 322; BGE 140 III 409 E. 4.3.2).
Die Kläger argumentieren, für eine Renditeberechnung die Edition verschiedener Un-
terlagen der Beklagten zu benötigen, weswegen es ihnen unmöglich sei, einen ge-
nauen Streitwert festzulegen. Aus diesem Grund sei ein Mindeststreitwert angegeben
worden). Die Kläger machen eine Herabsetzung des Anfangsmietzinses auf monat-
lich maximal Fr. 2'312.25 geltend.
Bei einer Mietzinsherabsetzung entspricht der Streitwert praxisgemäss der Differenz
zwischen dem vereinbarten und dem beantragten herabgesetzten Mietzins, wobei
bei einer ungewissen Dauer, d.h. bei einem unbefristeten Mietverhältnis, als Kapital-
wert der 20-fache Betrag der einjährigen Leistung gilt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Wie
bereits im Beschluss vom 3. Februar 2022 festgehalten, überzeugt die Argumentation
der Kläger nicht, es handle sich nicht um eine ungewisse Mietvertragsdauer, sondern
um eine gewisse Dauer von zehn Jahren, da die Kläger dann voraussichtlich eine
eigene Familie gründen würden. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich die
Beklagte dieser Berechnung nicht widersetzte. Somit ist von einem Streitwert von
Fr. 78'660.– auszugehen (Fr. 327.75 x 12 x 20), womit die Grenze von Fr. 30'000.–
überschritten ist und entsprechend das Kollegialgericht sachlich zuständig ist.
Die strengen Voraussetzungen der unbezifferten Klage gemäss der aktuellen Recht-
sprechung des Bundesgerichts sind im vorliegenden Fall an sich nicht erfüllt (BGE

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148 III 322). Selbst wenn die Beklagte eine Obliegenheit zur Offenlegung von Unter-
lagen für eine Renditeberechnung treffen würde (was wie noch zu zeigen ist nicht der
Fall ist), wäre eine Herausgabe der Unterlagen nicht erzwingbar. Einzige Folge einer
pflichtwidrig unterbliebenen Edition wäre nach Art. 164 ZPO die Berücksichtigung
dieses Verhaltens bei der Beweiswürdigung. Damit besteht von Anfang an eine
Pflicht zur Bezifferung der Klage, denn diesfalls käme es sofort zu einer gerichtlichen
Ermessensentscheidung über den Anfangsmietzins ohne Berücksichtigung der un-
bekannten Daten. Mit anderen Worten wären die Schwierigkeiten bei der Bezifferung
der Klage nicht nur vorübergehender Natur. Einzig auf diesen Fall zielt die gesetzli-
che Ausnahmeregelung von Art. 85 ZPO (CR CPC-BOHNET, Art. 85 N 14; zum Gan-
zen ZMP 2023 Nr. 3).
Wie es sich damit genau verhält, kann indessen offenbleiben, denn wenn die vorlie-
gende Klage zulässig wäre, wäre sie abzuweisen, wie nachfolgend zu zeigen ist.
2. Verfahrensart, Verfahrensgrundsätze und Novenschranke
Für Prozesse betreffend Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen gilt ohne Rücksicht
auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Das Gericht
stellt dabei den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m.
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Es beschränkt sich allerdings darauf, bei der Feststellung
des Sachverhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grundsätzlich ist es Sache
der Parteien, das Tatsächliche vorzutragen und die Beweismittel zu nennen, doch
hat das Gericht durch Belehrungen und Befragungen der Parteien darauf hinzuwir-
ken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569
E. 2.3.1 [= Pra 2016 Nr. 99 sowie MRA 2/16, S. 61 ff.]; BGE 139 III 13 E. 3.2 [= Pra
2013 Nr. 105]; BGE 125 III 231 E. 4a; BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl., Art. 247 N 4 und 16
ff.). Dabei ist für das Ausmass der richterlichen Hilfe unter anderem ausschlagge-
bend, wie kompliziert die Materie ist, wie weit die intellektuellen Fähigkeiten der be-
troffenen Partei reichen, ob diese anwaltlich vertreten oder rechtskundig ist und ob
ein Machtgefälle zwischen den Parteien besteht (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 [= Pra
2016 Nr. 99 sowie MRA 2/16, S. 61 ff.]). Neue Tatsachen und Beweismittel berück-
sichtigt das Gericht bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO), wobei das Gericht
diese Phase mit einem formellen Entscheid einleiten kann, wie es im vorliegenden
Fall mit der Spruchreiferklärung anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung am

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10. November 2022 geschah (…; vgl. BGE 143 III 272 E. 2.3.2; BGE 142 III 413
E. 2.2.5; BGE 138 III 788 E. 4.2).
III. Parteistandpunkte
1. Standpunkt der Kläger
Die Kläger behaupten im Wesentlichen zunächst sinngemäss die Nichtigkeit des An-
fangsmietzinses infolge Verletzung der Formularpflicht. Sie argumentieren, dass das
amtliche Formular nicht korrekt ausgefüllt worden sei. Handle es sich umgekehrt beim
Mietobjekt um einen Neubau, sei eine Renditeberechnung möglich und die Beklagte
habe die entsprechenden Unterlagen herauszugeben. Die Beklagte könne sich nicht
gleichzeitig auf die für Altbauten konzipierte orts- und quartierübliche Vergleichsmiete
berufen und die Bekanntgabe des Vormietzinses sowie eine Renditeberechnung mit
dem Argument unterlaufen, es liege ein Neubau vor. Das Gericht habe infolge des
nicht korrekt ausgefüllten Formulars oder aufgrund der Verweigerung der Offenle-
gung der Rendite den Mietzins festzulegen.
(…) [Die Liegenschaft] sei im Zeitraum vom 9. März 2020 bis Ende August 2021 einer
Auskernung unterzogen worden, und im Mietobjekt seien eine Küche und ein Bad
eingebaut worden. Es wäre stossend, wenn die Beklagte von einer Altbaute ausge-
hen könne, obwohl «95% der Liegenschaft einen Neubau» darstellten, denn mit einer
solchen Argumentation könnten «die Vermieter den Schutz der Mieter umgehen».
Die Beklagte hätte die bei der Sanierung angefallenen wertvermehrenden Investitio-
nen sowie den früheren – für Geschäftsräume erzielten – Mietzins ohne Weiteres
angeben und die Differenz zum Anfangsmietzins auch gehörig begründen können.
Im Jahr 2013 habe eine für die Renditeberechnung massgebende Eigentumsüber-
tragung auf die Beklagte stattgefunden.
Im Rahmen der Hauptverhandlung und deren Fortsetzung wichen die Kläger in ihrer
schwer verständlichen Argumentation teils von dieser Schiene ab und machten u.a.
auch geltend, dass der für die Mietzinsberechnung relevante Vorgang der Erwerb
eines Stockwerkeigentumsanteils durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten von
der B. AG vom 16. Dezember 2010 zu einem Preis von Fr. 8,62 Mio. bzw. die Aus-
gliederung der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus der Bundesverwaltung im Jahr
1997 gewesen sei. Gestützt darauf versuchten sich die Kläger sowohl während der

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Hauptverhandlung als auch an deren Fortsetzung an verschiedenen Renditerech-
nungen und werteten dazu auch verschiedene Geschäftsberichte der Beklagten und
der an den Eigentumsübertragungen beteiligten Personen und Unternehmen aus.
Dabei errechneten sie im ersten Teil der Hauptverhandlung eine Bruttorendite von
7,77% und in der Fortsetzung eine Nettorendite von 6,8%, welche sie als missbräuch-
lich bezeichnen. Die Kläger räumten ein, dass ihnen eine vollständige Berechnung
nicht möglich sei. Dies sei aber einzig darauf zurückzuführen, dass die Beklagte die
entsprechenden Unterlagen nicht ediert habe.
Die Beklagte verweigere die Angabe des Vormietzinses und die Herausgabe der Da-
ten für eine Renditeberechnung einzig deswegen, weil sie die Anfangsmiete um weit
mehr als 10% erhöht habe. Dies habe eine Vermutung der Missbräuchlichkeit zur
Folge, umso mehr als «die Zweifel an der Missbräuchlichkeit der Anfangsmiete […]
bisher in keiner Weise dargetan» worden seien. Im Gegenteil berufe sich die Beklagte
einzig auf die Orts- und Quartierüblichkeit, wofür sie auch beweispflichtig sei. Weiter
nahmen die Kläger Berechnungen mit Hilfe der Mietpreisstrukturerhebung 2006 der
Stadt Zürich vor. Sie errechneten eine «Mietzinserhöhung» (gemeint wohl eine Ab-
weichung des vereinbarten Anfangsmietzinses vom statistischen Mietzins) von rund
Fr. 327.75, was einer «Erhöhung» von mehr als 14.17% entspreche. Dies (…) könne
nicht durch die konjunkturelle Entwicklung erklärt werden könne. Ein angemessener
Mietzins habe rund Fr. 2'312.25 zu betragen.
2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte wandte dagegen hauptsächlich ein, das amtliche Formular sei in jeder
Hinsicht korrekt ausgefüllt worden. Sie habe (…) entsprechend der Rechtsprechung
darauf hingewiesen, dass es sich um eine Erstvermietung nach erfolgter Totalsanie-
rung handle). Dies treffe vorliegend im doppelten Sinn zu, da einerseits eine Total-
sanierung bzw. eine Auskernung der Liegenschaft mit Aufstockung und andererseits
eine Zweckänderung von einer Geschäfts- zu einer Wohnraummiete vorgenommen
worden sei. Im Zuge der Sanierung seien aus ehemaligen Büro-/Praxisräumlichkei-
ten zwei neue Wohnungen, darunter auch diejenige der Kläger, realisiert worden. Aus
diesen Gründen habe die Beklagte auch «Erstbezug nach Totalsanierung» im amtli-
chen Formular zur Mitteilung des Anfangsmietzinses vermerkt. Eine Begründung ei-

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ner Mietzinserhöhung sei zudem im vorliegenden Fall weder erforderlich noch mög-
lich, da es keinen zu kommunizierenden Vormietzins gebe. Das Formular sei folglich
nicht zum Zweck der Umgehung des Mieterschutzes «geschickt», sondern schlicht
korrekt ausgefüllt worden.
Eine Renditeberechnung sei im vorliegenden Fall nicht angezeigt, weil es sich bei der
Mietliegenschaft um eine Altbaute handle. Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänge-
rin habe den Teil der Liegenschaft, in welcher sich heute die Wohnung der Kläger
befinde, im Jahr 1925 erworben. Nachdem im Jahr 1968 am Grundstück Stockwerk-
eigentum begründet worden sei, habe die Beklagte bis ins Jahr 1982 sämtliche Stock-
werkeigentumsanteile den damaligen Eigentümern der Liegenschaften an der N.-
strasse 42/46 abgekauft. Im Jahr 2010 sei der letzte Stockwerkeigentumsanteil des
Liegenschaftskomplexes (im Trakt O.-strasse) erworben worden. Im Verlauf der letz-
ten 30 Jahre seien zudem verschiedene gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen
durchgeführt worden, wie die Überführung in die öffentlich-rechtliche Anstalt «C.»,
deren Umwandlung in die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft «C. AG»" sowie die
Vermögensübertragung gemäss Fusionsgesetz auf die Beklagte. Entgegen der Ar-
gumentation der Kläger könnten diese Vorgänge jedoch nicht Ausgangspunkt für
eine Renditeberechnung bilden, da es sich um konzerninterne Vorgänge gehandelt
habe, aus welchen keine Aussagen über die effektiven Verkehrswerte der einzelnen
Liegenschaften abgeleitet werden könnten. Eine Fusion sei einem Verkauf der Lie-
genschaft nicht gleichgestellt. Es handle sich vielmehr um eine Universalsukzession,
bei der im Sinne eines rein bilanztechnischen Vorgangs die übernehmende Person
lediglich in die Position der abtretenden Person eintrete. Dies treffe auf sämtliche
vorgebrachten Vorgänge im Zusammenhang mit der Beklagten und ihren Rechtsvor-
gängerinnen zu. Folglich habe es in den letzten 30 Jahren weder Handänderungen
noch sonstige Vorgänge gegeben, welche einen Ausgangs- oder Anknüpfungspunkt
für eine Nettorenditeberechnung darstellen könnten.
Selbst wenn es sich um einen Neubau handeln sollte und – wie anfänglich von den
Klägern argumentiert – die Bruttorendite zu berechnen sei, wäre die Orts- und Quar-
tierüblichkeit massgebend, da Bruttorendite und Orts- und Quartierüblichkeit im glei-
chen Gesetzesartikel vermerkt seien und somit hierarchisch auf gleicher Stufe lägen.

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Die Kläger trügen im Übrigen die Beweislast zur Orts- und Quartierüblichkeit. Sie
hätten jedoch weder Vergleichsobjekte substantiiert noch zum Beweis offeriert.
Hinsichtlich der getätigten Berechnungen der Kläger brachte die Beklagte an, dass
für eine Renditerechnung keine Zahlen aus Geschäftsberichten, Finanzberichten,
keine Steuerwerte oder sonstigen Schätzwerte verwendet werden könnten, da einzig
die mietrechtlichen Grundsätze relevant seien). Zudem beträfen die Renditeberech-
nungen der Kläger jeweils sämtliche Immobilien der Beklagten. Angezeigt wäre je-
doch eine Renditeberechnung einzig für das Objekt der Kläger. Weiter seien nicht
nur allfällige Investitionskosten, sondern auch andere Kosten, wie bspw. Unterhalts-
und Landerwerbskosten, für die Berechnung miteinzubeziehen. Die Kläger würden
zudem bei all ihren Berechnungen den Landwert völlig ausser Acht lassen. Schluss-
endlich seien die von den Klägern angeführten Statistiken nicht anwendbar, da sie
kein genügend differenziertes Zahlenmaterial bezüglich sämtlicher relevanten Krite-
rien aufweisen würden.
Die Kläger hätten weder den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit angetreten,
noch auf andere Weise den Anscheinsbeweis der Missbräuchlichkeit erbracht, wes-
wegen nicht von einer tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit ausgegangen
werden könne.
Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit eingegangen, wie
dies für den Entscheid erforderlich ist. Dies gilt besonders für Punkte, die in der vor-
stehenden Zusammenfassung nicht enthalten sind.
IV. Materielles
1. Keine Nichtigkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses
1.1. Grundlagen
Gestützt auf Art. 270 Abs. 2 OR können die Kantone im Falle von Wohnungsmangel
für ihr Gebiet oder einen Teil davon die Verwendung des Formulars gemäss Art. 269d
OR beim Abschluss eines neuen Mietvertrages obligatorisch erklären. Der Kanton
Zürich hat von dieser Möglichkeit seit dem 1. November 2013 Gebrauch gemacht
(§ 229b EG ZGB/ZH). Das amtliche Formular muss der mietenden Partei bei Ver-

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tragsabschluss, spätestens aber bei der Übergabe der Mietsache ausgehändigt wer-
den (BGE 140 III 583 E. 3.1 = Pra 2015 Nr. 102; BGE 121 III 56 E. 2c). Fehlt das
Formular, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des ganzen Mietvertrages, aber die
Nichtigkeit des Mietzinses nach sich (BGE 140 III 583 E. 3.2.1; BGE 120 II 341 E. 5;
BGer 4A_451/2019 vom 21. April 2020 E. 6; BGer 4A_495/2019 vom 28. Februar
2020 E. 3.3). Im Streitfall obliegt es gemäss Art. 8 ZGB grundsätzlich dem Vermieter,
den Nachweis zu erbringen, dass dem Mieter das amtliche Formular ausgehändigt
wurde (BGE 142 III 369 E. 4.1. = Pra 2019 Nr. 18). Der Anfangsmietzins ist grund-
sätzlich nichtig, wenn in der obligatorischen Formularanzeige Angaben zum bisheri-
gen oder eine Begründung des neuen Mietzinses fehlen. Wird eine Wohnung zum
ersten Mal vermietet, insbesondere bei einem Neubau, entfallen die Angaben zum
bisherigen Mietzins zwar, jedoch muss aus dem Formular hervorgehen, dass es sich
um eine Erstvermietung handelt. Ähnlich verhält es sich, wenn es sich nicht mehr um
das gleiche Mietobjekt handelt, weil vor dem Mieterwechsel Umbauten erfolgten, die
insbesondere eine Veränderung der Zimmerzahl oder eine erhebliche Abweichung
der Wohnungsfläche zur Folge hatten. Reine Unterhaltsarbeiten, aber auch eine um-
fassende Renovation entbinden den Vermieter allerdings nicht von der Pflicht, den
bisherigen Mietzins mitzuteilen (BGer 4A_451/2019 vom 21. April 2020, in Pra 110
(2021) Nr. 17 E. 8). Sodann setzt Art. 270 Abs. 2 OR bei einer Erstvermietung keine
Begründung des Anfangsmietzinses auf dem amtlichen Formular voraus. Hierbei er-
weist sich die Formularanzeige auch ohne Begründung als gültig (a.a.O. E. 9). Eine
zeitliche Begrenzung für die Geltendmachung der Formnichtigkeit sieht der Gesetz-
geber nicht vor. Einzig das Rechtsmissbrauchsverbot kann einem Antrag auf richter-
liche Festsetzung des Mietzinses und/oder dem entsprechenden Rückforderungsan-
spruch entgegenstehen (BGE 148 III 63 E. 5 und 6.2.3; BGE 140 III 583 E. 3.2.3,
a.a.O.; BGer 4A_83/2022 vom 22. August 2022, E. 5.3.2; BGer 4A_495/2019 vom
28. Februar 2020 E. 3.5).
1.2. Würdigung
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass umfassende Sanierungsarbeiten an der
Liegenschaft vorgenommen wurden. Auf dem von der Beklagten eingereichten
Grundrissplan des 2. Obergeschosses der Liegenschaft, in der sich die Wohnung der
Kläger befindet, ist ersichtlich, dass die Liegenschaft einer Totalsanierung unterzo-
gen wurde. Es wurden umfassende Erneuerungen geplant und auch durchgeführt

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(insb. neue Wände, Fenster, Sanitäranlagen, Türen, Wintergärten und Küchen). Es
scheint zwischen den Parteien weiter unbestritten, dass sich vor diesen umfassenden
Umbauten Geschäftsräume in der Liegenschaft befanden. Dies geht auch aus dem
Mietvertrag mit der ehemaligen Mieterin von Therapieräumen im 2. Obergeschoss
der Liegenschaft hervor. Bei der Sanierung bzw. dem Umbau wurde der Grundriss
umfassend verändert. Wenn das Bundesgericht bereits bei einem Umbau mit Verän-
derung der Zimmerzahl vorsieht, dass einzig erwähnt werden müsse, es handle sich
um eine Erstvermietung, dann hat dies umso mehr für eine Liegenschaft zu gelten,
die nicht bloss umfassend saniert wurde, sondern bei der ein grosser Geschäftsraum
in zwei Wohnungen umgebaut wurde.
Entsprechend war die Beklagte nicht verpflichtet, den ehemaligen Mietzins auf dem
Formular zur Mitteilung des Anfangsmietzinses anzugeben. Auf dem Formular
musste lediglich erkennbar sein, dass es sich um eine Erstvermietung handelt. Wie
dies auf dem Formular konkret kenntlich zu machen ist, liess das Bundesgericht bis-
her offen. Indem die Beklagte auf dem Formular vermerkte, dass es sich um einen
"Erstbezug nach Totalsanierung" handle, machte sie deutlich, dass es sich bei der
Wohnung um eine Erstvermietung handelte. Der auf dem amtlichen Formular mitge-
teilte Anfangsmietzins erweist sich aus den ausgeführten Gründen als formgültig.
2. Anfechtung des Anfangsmietzinses
2.1. Grundlagen
2.1.1. Nach Art. 270 Abs. 1 OR kann der Mieter den Anfangsmietzins innert 30 Tagen
nach Übernahme der Sache als missbräuchlich im Sinne der Art. 269 und 269a OR
anfechten und dessen Herabsetzung verlangen, wenn er sich aufgrund einer persön-
lichen oder familiären Notlage oder wegen der Verhältnisse auf dem örtlichen Woh-
nungsmarkt zum Vertragsabschluss gezwungen war oder wenn der Vermieter den
Anfangsmietzins gegenüber dem früheren Mietzins für dieselbe Sache erheblich er-
höht hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die drei Voraussetzun-
gen alternativ, d.h. es genügt, dass eine von ihnen erfüllt ist, damit die Anfechtung
des Anfangsmietzinses als zulässig erachtet wird (BGE 142 III 442 E. 2.2; BGE 136
III 82 E. 2.). Es obliegt dem Mieter, den Beweis zu erbringen, dass eine der drei Vo-
raussetzungen erfüllt ist (BGer 4C.169/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 2.1 und
4C.367/2001 vom 12. März 2002 E. 3a, je mit Hinweisen).

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Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen. Ausgangspunkt ist
dabei der Wortlaut. Zu berücksichtigen sind aber auch andere Elemente, in erster
Linie der Zweck einer Regelung. Die verschiedenen Möglichkeiten zur Anfechtung
des Anfangsmietzinses bezwecken den Schutz derjenigen Mieter, die bei den Ver-
tragsverhandlungen strukturell benachteiligt sind, weil sie mit dem Mietverhältnis ein
Grundbedürfnis befriedigen und deshalb über weniger Verhandlungsmacht als die
Vermieterschaft verfügen (Mietrecht für die Praxis/OESCHGER/ZAHRADNIK, 9. Aufl.,
S. 394). Genau betrachtet unterscheidet das Gesetz bei den formalen (der Sache
nach aber als materielle Anspruchsvoraussetzungen zu betrachtenden) Anfech-
tungsvoraussetzungen zwei unterschiedliche (Haupt-)Konstellationen, nämlich einer-
seits einen qualifizierten Missbrauchsverdacht aufgrund einer erheblichen Erhöhung
des Anfangsmietzinses gegenüber dem vorausgegangenen Mietverhältnis nach Art.
270 Abs. 1 lit. b OR und andererseits die in zwei Unterkonstellationen aufgeteilte
Situation, dass der Mieter sich aufgrund einer persönlichen oder familiären Notlage
oder der örtlichen Marktverhältnisse zum Vertragsabschluss gezwungen sah (Art.
270 Abs. 1 lit. a OR). Zweck der Voraussetzungen ist in erster Linie, dem materiellen
Missbrauchsrecht der Art. 269 f. OR zum Durchbruch zu verhelfen (ZK-HIGI/BÜHL-
MANN, Art. 270 N 14). Die Frage, ob ein Anfangsmietzins missbräuchlich ist, beurteilt
sich dagegen einzig nach Art. 269 f. OR (MPra-OESCHGER/ZAHRADNIK, a.a.O.,
S. 453).
2.1.2. Bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss der zweiten Alternative
von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR genügt der Nachweis, dass zum Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses auf dem örtlichen Markt Wohnungsnot herrschte (BGE 142 III 442 E.
3.1), wobei bei einer ausgewiesenen Wohnungsnot ein Zusammenhang mit den
Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche vermutet wird (MPra-OESCHGER/ZAHRAD-
NIK, a.a.O., S. 400). Dabei ist in Kantonen, die das Verwenden des amtlich geneh-
migten Formulars für die Mitteilung des Anfangsmietzinses vorschreiben, grundsätz-
lich ohne Weiteres von einer herrschenden Wohnungsnot auszugehen, sofern die
dahinterstehenden Statistiken aktuell und genügend detailliert sind (BGE 136 III 82
E. 2; BGer 4C.367/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/dd). Die Knappheit des Angebots
verschafft den Anbietern auf dem Wohnungsmarkt eine Stellung, die derjenigen
marktmächtiger Unternehmen nahekommt, was ein Marktungleichgewicht zu Un-
gunsten der Mieter zur Folge hat. Die zweite Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR

- 13 -
dient insoweit der gleichen Zielsetzung wie die Preisüberwachung oder die Kartellge-
setzgebung, indem einzig das besagte Marktungleichgewicht beim Vertragsschluss
eine Prüfung des Mietzinses auf Missbräuchlichkeit und damit einen Eingriff in den
freien Wohnungsmarkt ermöglicht (BGE 142 III 442 E. 3.1.4). Mit anderen Worten
soll die mietende Partei geschützt werden, welcher durch die prekären Verhältnisse
auf dem öffentlichen Wohnungsmarkt die Entscheidungsfreiheit entzogen wird.
Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 142 III 442 zwar klargestellt, dass es an-
gesichts des Wortlauts von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR für die Anfechtung des Anfangs-
mietzinses wegen der Verhältnisse auf dem öffentlichen Markt für Wohnungen und
Geschäftsräume keiner Notlage des Mieters bedarf. Es hat in ständiger Rechtspre-
chung aber auch festgehalten, dass dem Wortlaut von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR ent-
sprechend die persönliche oder familiäre Notlage des Mieters oder die Verhältnisse
auf dem lokalen Wohnungsmarkt dergestalt sein müssen, dass sich der Mieter ge-
zwungen sieht, einen Vertrag mit dem Vermieter abzuschliessen. Dies ist der Fall,
wenn der Mieter gute Gründe für einen Wohnungswechsel hat und man nicht von ihm
erwarten kann, dass er auf eine sich bietende Gelegenheit verzichtet, da dies an-
sonsten wegen der persönlichen oder familiären Notlage oder den Verhältnissen auf
dem örtlichen Markt unvernünftig erschiene (BGE 142 III 442 E. 2.2.1; BGE 136 III
82 E. 2 = Pra 2010 Nr. 98; BGE 120 II 341 E. 5a = Pra 1995 Nr. 252 [zur Entste-
hungsgeschichte der Norm]; BGE 114 II 74 = Pra 1988 Nr. 254).
2.1.3. Bei der dritten Anfechtungsvoraussetzung muss der Mietzins gegenüber dem
Vormieter erheblich erhöht worden sein. Eine erhebliche Erhöhung liegt dann vor,
wenn der Anfangsmietzins gegenüber dem vorherigen Mietzins um mindestens 10%
erhöht worden ist (BGE 147 III 431 E. 3.3.2; BGE 136 III 82 E. 3.4; BGE 139 III 13
E. 3.1.1 = Pra 2013 Nr. 105; MPra-OESCHGER/ZAHRADNIK, a.a.O., S. 401; SVIT-
Komm.-ROHRER, 4. Aufl., Art. 270 N 21). Dabei sind sowohl nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung als auch nach herrschender Lehre die beiden Bruttomietzinse mit-
einander zu vergleichen. Entscheidend ist mithin einzig die betragsmässige Differenz
(BGE 136 III 82 E. 3.3; SVIT-Komm.-ROHRER, a.a.O., Art. 270 N 21 ff.; MPra-OESCH-
GER/ZAHRADNIK, a.a.O., S. 401). Die im Gesetzestext verwendeten Wörter «dieselbe
Sache» («la même chose», «la stessa cosa») bestätigen, dass das Mietobjekt die

- 14 -
gleichen Merkmale wie früher aufweisen muss, um einen echten Vergleich vorneh-
men zu können, insbesondere die gleiche Nutzfläche und die gleiche Anzahl Zimmer
(BGer 4C.169/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 3 = Pra 2003 Nr. 124; ZK-HIGI/BÜHL-
MANN, Art. 270 N 49 und 56). Zu beachten ist, dass allein die erhebliche Erhöhung
des Mietzinses noch keine Missbräuchlichkeit bedeutet, sondern zunächst bloss eine
Anfechtungs- bzw. Klagevoraussetzung schafft.
2.2. Würdigung
2.2.1. Die Kläger berufen sich vorliegend auf alle drei Anfechtungsvoraussetzungen.
Sie berechnen anhand der Mietpreisstrukturerhebung von 2006 eine «Mietzinserhö-
hung» von 14.17% (…; gemeint ist wohl die Abweichung vom statistischen Mietzins).
Sie verkennen dabei, dass es sich verglichen mit dem Vormietverhältnis bei ihrer
Wohnung nicht mehr um dieselbe Sache im Sinne der Rechtsprechung handelt. Wie
oben ausgeführt wurden durch die an der Liegenschaft vorgenommenen Sanierungs-
und Umbauarbeiten Geschäftsräume in Wohnungen umgewandelt, wodurch der
Grundriss, die Nutzungsfläche und die Anzahl Zimmer wesentlich verändert wurden
(vgl. oben Ziff. 1.2). Daher kann die Anfechtungsvoraussetzung der erheblichen Er-
höhung des Anfangsmietzinses aufgrund des Fehlens eines zum direkten Vergleich
tauglichen Mietzinses nicht gegeben sein. Die Kläger argumentieren selbst, dass vor-
liegend das Gebäude ausgekernt sowie im Mietobjekt Küche und Bad eingebaut wur-
den. Damit scheinen auch die Kläger nicht mehr von derselben Sache auszugehen.
2.2.2. Für die alternative Anfechtungsvoraussetzung der Wohnungsnot haben die
Kläger grundsätzlich den Nachweis zu erbringen, dass zum Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses auf dem örtlichen Markt Wohnungsnot herrschte und sie gute Gründe
hatten, die Wohnung zu wechseln (BGE 142 III 442 E. 3.1). Dabei wird bei einer aus-
gewiesenen Wohnungsnot ein Zusammenhang mit den Schwierigkeiten bei der Woh-
nungssuche vermutet (MPra-OESCHGER/ZAHRADNIK, a.a.O., S. 400). In Kantonen, die
das Verwenden des amtlich genehmigten Formulars für die Mitteilung des Anfangs-
mietzinses vorschreiben, ist grundsätzlich ohne Weiteres von einer herrschenden
Wohnungsnot auszugehen, sofern die dahinterstehenden Statistiken aktuell und ge-
nügend detailliert sind (BGE 136 III 82 E. 2; BGer 4C.367/2001 vom 12. März 2002
E. 3b/dd).

- 15 -
2.2.3. Gemäss Art. 270 Abs. 2 OR i.V.m. § 229b EG ZGB ZH ist im Kanton Zürich –
aufgrund des ausgewiesenen Wohnungsmangels – beim Abschluss eines neuen
Mietvertrages die Verwendung eines amtlich genehmigten Formulars gemäss
Art. 269d OR vorgeschrieben. Hierfür hat das kantonale statistische Amt jährlich den
Leerwohnungsbestand zu ermitteln (§ 229b Abs. 2 EG ZGB ZH).
Die Beklagte bestreitet nicht, dass im Kanton Zürich der Leerwohnungsstand unter
1.5% liegt und entsprechend die Formularpflicht gemäss Art. 270 Abs. 2 OR besteht.
Hingegen führt sie an, dass eine nähere auf den Einzelfall bezogene Überprüfung
vorzunehmen sei. Die – allgemein bekannten (Art. 151 ZPO) – amtlichen Erhebungen
der Stadt und des Kantons Zürich über den Leerwohnungsbestand zeigen jedoch
entgegen der Beklagten detailliert die Anzahl der leerstehenden Wohnungen, aufge-
schlüsselt nach Zimmerzahl und Gemeinde oder Quartier. Sie sind daher durchaus
geeignet, eine Wohnungsnot darzutun. Den offiziellen Statistiken lässt sich entneh-
men, dass in der Stadt Zürich im Jahr 2021 0.17% der Wohnungen leer standen. Den
Klägern ist denn auch beizustimmen, wenn sie zum Beweis der Wohnungsnot auf
diese Statistik verweisen und argumentieren, dass im Jahr 2021 in der Stadt Zürich
je nach Quartier zwischen 0.1% bis 0.49% (gemäss Statistik bis 0.43%) der Wohnun-
gen leer standen. Eine Wohnungsknappheit in der Stadt Zürich im Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses ist somit gegeben.
Unbeachtlich ist sodann der weitere Einwand der Beklagten, wonach zusätzlich auf
die finanziellen Verhältnisse oder konkreten Suchbemühungen der Mieter einzuge-
hen sei. Zwar spricht das Gesetz auch in der Variante der Anfechtung wegen eines
qualifiziert unausgeglichenen Marktes für Mietobjekte davon, dass die Marktverhält-
nisse den Mieter zum Vertragsschluss gezwungen haben müssen. Diesen Zusam-
menhang nimmt das Bundesgericht aber zu recht nicht erst bei einer persönlichen
Notlage an, sondern schon, wenn der Mieter gute Gründe hatte für den Wohnungs-
wechsel und man von ihm deshalb nicht erwarten konnte, auf die sich bietende Ge-
legenheit zu verzichten (BGE 142 III 442 E. 3.1.3.2-3 und E. 3.1.4; BGE 136 III 82
E. 2; BGE 120 II 341 E. 5a; BGE 114 II 74 E. 3d).
Vorliegend geben die Kläger an, aufgrund ihrer Arbeitsstellen auf eine Wohnung in
Zürich angewiesen zu sein. Sie argumentieren, dass sie ansonsten einen sehr langen
Arbeitsweg hätten und nach abendlichen beruflichen Veranstaltungen nicht mehr

- 16 -
nach Hause kommen würden. Dies stellen grundsätzlich gute Gründe für einen Woh-
nungswechsel dar, welche auch von der Beklagten nicht infrage gestellt wurden. Fra-
gen könnte sich höchstens, ob die Angaben der Kläger nicht zumindest teilweise ak-
tenwidrig sind. So wohnten sie vor dem Umzug offenbar nicht wie vorgebracht in
Bern, sondern – wie sich aus dem Mietvertrag zwischen den Parteien ergibt – in Zü-
rich bzw. in Y./SO. Zumindest beim ehedem in Y. wohnhaften Kläger 2 scheint der
angegebene Grund aber damit zuzutreffen. In einem gemeinsamen Mietverhältnis
genügt das für den genannten formalen Anfechtungsgrund, denn ein Mitmieter kann
eine Mietzinsanfechtung auch ohne Mitwirkung des anderen vor Gericht bringen
(BGE 146 III 346 E. 2.3).
Die Voraussetzung des Zwangs zum Vertragsabschluss zufolge Wohnungsmangels
gemäss Art. 270 Abs. 1 lit. a OR ist demnach erfüllt und die 30-tägige Anfechtungs-
frist wurde eingehalten.
3. Kriterien zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit
3.1. Grundlagen
3.1.1. Mietzinse sind insbesondere dann missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter
Ertrag aus der Mietsache erzielt wird (Art. 269 OR und Art. 269a lit. c OR e contrario)
bzw. wenn sie den Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse verlassen
(Art. 269a lit. a OR). Die Kontrolle der Zulässigkeit des Anfangsmietzinses kann nur
mithilfe der absoluten Methode vorgenommen werden; mit dieser kann konkret über-
prüft werden, ob der Mietzins der Vermieterin mit Blick auf die von ihr zu tragenden
Kosten oder die Marktpreise einen übersetzten Ertrag verschafft.
3.1.2. Grundsätzlich hat das Kriterium des übermässigen Nettoertrags (Art. 269 OR;
Kostenmiete) Vorrang gegenüber dem Kriterium der orts- und quartierüblichen Miet-
zinse (Art. 269a lit. a OR; Vergleichsmiete; BGE 144 III 514 E. 2.1 [= Pra 2019
Nr. 77]). Bei Altliegenschaften – darunter sind Liegenschaften zu verstehen, die min-
destens 30 Jahre vor Beginn des Mietverhältnisses erstellt bzw. erworben worden
sind (BGE 144 III 514 E. 3 [=Pra 2019 Nr. 77]) – wird diese (vom Wortlaut des Ge-
setzes an sich vorgezeichnete) Hierarchie zwischen den absoluten Kriterien indessen
durchbrochen. Weil bei solchen Liegenschaften die zur Renditeberechnung erforder-

- 17 -
lichen Belege regelmässig fehlen bzw. eine Ertragsrechnung den wirtschaftlichen Re-
alitäten unter Umständen nicht (mehr) gerecht würde, wird eine Angleichung von Alt-
mietzinsen an die Vergleichsmiete zugelassen, selbst wenn damit letztlich (im Sinne
des Kostenkriteriums) ein «übersetzter» Ertrag resultiert. Der Gesetzgeber wollte
nämlich langjährige Eigentümer von Altbauten gegenüber Neuerwerbern nicht be-
nachteiligen. Bei Altliegenschaften kann sich der Vermieter somit auf den Vorrang
des Kriteriums der orts- und quartierüblichen Mietzinse berufen, und es ist dem Mieter
der Einwand verwehrt, es würde damit ein übersetzter Ertrag erzielt. Umgekehrt steht
dem Vermieter einer Altbaute aber der Nachweis offen, dass die vermietete Liegen-
schaft nach Massgabe des Kriteriums des Nettoertrags keine übermässige Rendite
abwirft (BGE 139 III 13 E. 3.1.2 [= Pra 2013 Nr. 105]; 140 III 433 E. 3.1; BGer
4A_400/2017 vom 13. September 2018 E. 2.1 und E. 2.2 m.w.H. [=Pra 2019 Nr. 77;
Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]; vgl. auch BGE 124 III 310 E. 2b).
Für die Berechnung der Nettorendite werden die Kosten der Liegenschaft in einer
Momentaufnahme ermittelt, wobei einzig die Nettorendite des betreffenden Mietob-
jekts und nicht die Nettorendite der gesamten Liegenschaft oder gar einer Überbau-
ung mit mehreren Häusern massgeblich ist (BGE 125 III 471 E. 2d; BGer
4A_554/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 7). Dabei sind unter anderem die Anlagekos-
ten zu ermitteln, d.h. alle im Zusammenhang mit dem Erwerb oder − bei Neubauten
− der Erstellung der Liegenschaft entstehenden notwendigen Kosten (BGE 125 III
421 E 2b; 123 III 171 E 6a = Pra 1997, Nr. 123). Darunter fallen unter anderem der
Kaufpreis, die Bau- und Landerwerbskosten oder die Handänderungskosten (CHK-
HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl., Art. 269-269a OR N 14). Für die Ermittlung des Anlage-
werts ist auf die tatsächlichen Kosten abzustellen. Das Bundesgericht hat es wieder-
holt abgelehnt, objektivierte Schätzwerte wie etwa den Verkehrs-, Steuer-, Versiche-
rungs- oder den Buchwert zuzulassen (BGE 142 III 568 E. 2.1.; BGE 122 III 257
E. 3b/bb). Die Nettorendite beruht nämlich auf einer konkreten und individuellen Kos-
tenberechnung, weswegen der Mietzins nicht mit einem objektivierten Wert der Lie-
genschaft kombiniert werden darf (BGE 139 III 13 E. 3.1.2; BGE 120 II 240 E. 2).
3.1.3. Gemäss Art. 269a lit. c OR sind Mietzinse neuerer Bauten nicht missbräuch-
lich, wenn sie im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen. Darunter ver-

- 18 -
stehen Lehre und Rechtsprechung das in Prozenten ausgedrückte Verhältnis zwi-
schen den Nettomietzinseinnahmen und den Anlagekosten (SVIT-Kommentar-ROH-
RER, a.a.O., Art. 269a OR N 88 m. w. Hinw.). Es handelt sich ebenfalls um ein abso-
lutes Mietzinsgestaltungskriterium (SVIT-Kommentar-ROHRER, a.a.O., Art. 269a OR
N 88; Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, 9. Aufl., S. 611). In der Lehre werden unter
neueren Bauten Gebäude zwischen ihrer Fertigstellung bis etwa 10 Jahre danach
verstanden (ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 269a OR N 146 ff.; LACHAT/STASTNY, Le bail à lo-
yer, Kap. 21 Rz. 6.4; MPra-BRUTSCHIN, a.a.O., S. 612 f.).
3.2. Würdigung
3.2.1. Zwischen den Parteien blieb umstritten, ob es sich vorliegend um eine Neu-
oder Altbaute handelt und dementsprechend auch, ob das Kriterium der Nettorendi-
teberechnung oder das der Orts- und Quartierüblichkeit massgebend ist. Wie von
den Klägern vorgebracht, haben diverse Übertragungsvorgänge stattgefunden, wes-
halb zu prüfen ist, ob einer dieser Vorgänge eine Eigentumsübertragung darstellte,
welche auf einem verlässlichen Kaufpreis im Sinne von Art. 269 OR und Art. 10
VMWG beruhte und damit – wie von den Klägern behauptet – als Grundlage für eine
Renditeberechnung in Frage kommen könnte. Die Beklagte stellt sich diesbezüglich
auf den Standpunkt, dass die von den Klägern aufgeworfenen Vorgänge auf einer
blossen Veränderung ihrer Rechtsform oder der Konzernstruktur beruhen und nicht
als Anknüpfungspunkt für eine Renditeberechnung taugen und somit keinen Einfluss
auf die Qualifizierung der Liegenschaft als Altbaute haben.
3.2.2. Es kann den Klägern nicht gefolgt werden, wenn sie in der Vermögensüber-
tragung gemäss Art. 69 ff. i.V.m. Art. 100 Abs. 2 FusG vom 26. Juni 2013, bei der die
Liegenschaft von der C. AG auf die Beklagte übertragen wurde, eine für die Rendi-
teberechnung taugliche Handänderung sehen. Es handelt sich dabei – wie von der
Beklagten ausgeführt – um eine konzerninterne Umstrukturierung, bei der gemäss
Art. 73 Abs. 2 FusG sämtliche im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven von
Gesetzes wegen per partielle Universalsukzession an die übernehmende Gesell-
schaft übergehen. Im vorliegenden Fall sieht der Vermögensübertragungsvertrag un-
ter anderem die Liegenschaft an der N.-strasse 46 als ein solches Aktivum vor. Des
weiteren wird der Wert der Aktiven und Passiven als Ganzes ermittelt, da es nach
Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG nicht notwendig ist, dass der Wert jeder einzelnen Aktiv-

- 19 -
und Passivposition angegeben wird. Der Wert der Liegenschaft wird folglich nicht ei-
genständig angegeben. In diesem Zusammenhang sieht der abgeschlossene Ver-
mögensvertrag ausdrücklich vor, dass sämtliche Positionen aufgrund der Buchwerte
berechnet wurden. Das Bundesgericht hat in einem früheren Entscheid festgehalten,
dass eine Universalsukzession infolge einer Fusion keine Handänderung darstellt,
auf die sich die Mieter für eine Reduktion des Mietzinses gestützt auf die absolute
Methode berufen können (BGer 4C.291/2001 vom 9. Juli 2002 E. 3b [= MRA 3/19
S. 121 ff.]). Die im Zusammenhang mit der Vermögensübertragung angegebenen Bi-
lanzwerte entsprechen nicht den tatsächlichen Anlagekosten und geben auch nicht
die effektiv vom Vermieter in die Liegenschaft investierten Mittel an (MPra-BRUT-
SCHIN, a.a.O., S. 535). Von einem Kaufpreis im Sinne von Art. 269 OR kann keine
Rede sein. Die Vermögensübertragung vom 26. Juni 2013 ist somit nicht geeignet,
den Wert und die Anlagekosten der Liegenschaft anzugeben.
Die Ausgliederung (…) in die öffentlich-rechtliche Anstalt C. kann entgegen der Auf-
fassung der Kläger ebenfalls nicht als Anknüpfungspunkt verwendet werden. Die Klä-
ger argumentieren pauschal, dass bei der Ausgliederung die damals realen Werte in
der Bilanz verbucht worden seien und somit die Höhe des investierten Eigenkapitals
aufgrund dieser effektiven Werte der Liegenschaft in der Eröffnungsbilanz des Jahres
1998 ermittelt werden könne. Die Regeln der Erbteilung seien analog anwendbar. Bei
den Buchwerten handelt es indessen grundsätzlich um historische Anlagewerte, ver-
mindert um die inzwischen allenfalls vorgenommenen Abschreibungen (vgl. z.B.
BGer 2C_814 und 2C_815/2016 v. 26. Oktober 2017, Sachverhalt B. sowie E. 3.3
und 3.4), die aus Gründen der vorsichtigen Buchführung verwendet werden (vgl. Art.
958c Abs. 1 Ziff. 5 OR) und nicht im Ansatz mit einem aktuellen Kaufpreis zu verglei-
chen sind. Sie dürfen gemäss ständiger Bundesgerichtspraxis einer Ertragsberech-
nung nicht zugrunde gelegt werden (BGE 142 III 568 E. 2.1. S. 575; BGE 122 III 257
E. 3b/bb). Die Kläger legten nicht dar, weswegen die Regeln der Erbteilung anwend-
bar sein sollen. Ein Anrechnungswert bei einer Erbteilung kommt einem Kaufpreis
sehr nahe, auch wenn einzuräumen ist, dass bei einer Erbteilung aufgrund der be-
sonderen Interessenlage der Erben auch sachunabhängige Überlegungen den An-
rechnungswert beeinflussen können.

- 20 -
Schliesslich führen die Kläger den Stockwerkanteilserwerb der Beklagten vom
16. Dezember 2010 als Anknüpfungspunkt an. Die Beklagte weist darauf hin, dass
es sich beim entsprechenden Vertragsobjekt nicht um Stockwerkeigentum an der N.-
strasse 46, sondern um einen Liegenschaftsteil «im Trakt» O.-strasse handle. Dabei
handle es sich um einen Gebäudeteil mit reiner Gewerbenutzung und ohne jeden
Wohnanteil. Die Aussagen der Beklagten stimmen mit den Angaben gemäss der öf-
fentlichen Beurkundung des Stockwerkeigentums und des Kaufvertrages überein. In
beiden Dokumenten wird der betroffene Stockwerkeigentumsanteil von 20/100 mit
dem Eigentumsanteil an den Räumen im 1., 2. und 3. Untergeschoss, im Erdge-
schoss und im 1. und 2. Obergeschoss aufgeführt. Während im Kaufvertrag nur vom
Geschäftshaus "X." und von der Adresse an der N.-strasse 42 und 44 (nicht aber 46)
die Rede ist, wird bei der Begründung des Stockwerkeigentums ausdrücklich die O.-
strasse angegeben. Damit ist erstellt, dass sich die Wohnung nicht im Gebäudeteil
befindet, welcher im Rahmen des Liegenschaftserwerbs vom 16. Dezember 2010
von der Beklagten erworben wurde.
Auch kann nichts aus dem von den Klägern angeführten Entscheid des Kantonsge-
richts Freiburg abgeleitet werden. Die Kläger verkennen, dass dort das Thema die
steuerrechtliche Qualifikation von umfassenden Arbeiten – wie bspw. einer Ausker-
nung – an einem Gebäude war (vgl. Kantonsgericht Freiburg, Steuergerichtshof, Ur-
teil 604 2021 79 vom 24. Januar 2022 E. 3.3 und 4.3). Mit einem massgeblichen An-
lagewert, sprich: einem Kaufpreis im Sinne von Art. 269 OR, hat das nichts zu tun.
Gleich verhält es sich mit der Berufung der Kläger auf das Energiegesetz. Mit ihrer
Argumentation schlagen die Kläger die konstante Bundesgerichtspraxis zum für eine
Renditeberechnung massgeblichen Anlagewert in den Wind (vgl. oben Ziff. 3.1).
3.2.3. Die von den Klägern basierend auf verschiedenen Geschäftsberichten der
Beklagten oder ihr nahen Entitäten aufgestellten Renditeberechnungen erfüllen die
mietrechtlichen Voraussetzungen zur Ermittlung der Anlagekosten ebenfalls nicht, da
es sich auch dabei um reine Buchwerte – d.h. objektivierte Schätzungswerte – han-
delt (BGE 142 III 568 E. 2.1.; BGE 122 II 257 E. 3b/bb). Auch kann den Klägern –
mangels konkreter und individueller Kostenberechnung – nicht gefolgt werden, wenn
sie von den Kosten der Aufstockung auf den Anlagewert des Mietobjekts zu schlies-
sen versuchen, zumal – wie die Beklagte richtig feststellte – auch ein entsprechender

- 21 -
Anteil der Bodenpreise einzurechnen wäre. Diese können aber unbestrittenermassen
nicht auf einen Kaufpreis oder eine ähnliche von Gesetz und Rechtsprechung aner-
kannte Grösse gestützt werden mangels eines entsprechenden Übertragungsvor-
gangs in den letzten 30 Jahren (dazu BGE 148 III 209 E. 3.1; BGE 147 III 14 E. 4.2
= Pra 2021 Nr. 16; BGE 141 III 569 E. 2.1.2 = Pra 2016 Nr. 99; BGE 139 III 13 E. 3.1.2
= Pra 2013 Nr. 105).
Damit hat die Beklagte zu recht die Edition von Unterlagen für die Nettorenditebe-
rechnung verweigert, denn es steht fest, dass aus den Daten etwa zu den Bau- und
Unterhaltskosten keine taugliche Renditeberechnung erstellt werden kann. Somit
kann das Verweigern der Edition – entgegen der Ansicht der Kläger – nicht die Ver-
mutung der Missbräuchlichkeit zur Folge haben. Auch die weiteren seitens der Kläger
verlangten Editionen – insbesondere durch das Grundbuchamt und das Amt für Bau-
bewilligungen – würden nichts daran ändern, dass es vorliegend an einem relevanten
Anknüpfungsvorgang mangelt, der als Grundlage für eine Renditeberechnung in
Frage käme, weshalb auch die diesbezüglichen Begehren abzuweisen sind.
In Anbetracht des Gesagten hat das Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit in casu
Vorrang vor dem des übersetzten Netto- bzw. Bruttoertrages.
4. Orts- und Quartierüblichkeit
4.1. Bedeutung
4.1.1. Die Orts- und Quartierüblichkeit stellt auf Mietzinse ab, die für vergleichbare
Objekte im Beurteilungszeitpunkt tatsächlich bezahlt werden. Bedeutungslos ist,
wann die entsprechenden Mietverträge geschlossen wurden (statt vieler SVIT-
Komm.-ROHRER, a.a.O., Art. 269a OR N 4). Ob ein Mietzins orts- oder quartierüblich
im Sinne von Art. 269a lit. a OR ist, bemisst sich nach den Mietzinsen bestehender
Mietverhältnisse, die für Wohnungen geschuldet sind, welche hinsichtlich Lage,
Grösse, Bauperiode, Ausstattung und Zustand mit dem Mietobjekt vergleichbar sind
(Art. 11 Abs. 1 VMWG). Ausgeschlossen sind Mietzinse, die auf einer Marktbeherr-
schung beruhen (Art. 11 Abs. 3 VMWG). Damit ein Mietzins als quartier- und ortsüb-
lich qualifiziert werden kann, bedarf es nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
mindestens fünf vergleichbarer Mietobjekte (BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16,
S. 61 ff.; BGE 123 III 317 E. 4a = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGE 147 III 431 E. 4.3.3). Die

- 22 -
offerierten Objekte müssen im Sinne der Kriterien von Art. 11 VMWG vergleichbar
sein; ein Gesamteindruck bezüglich aller Kriterien mit Vornahme von Zu- und Ab-
schlägen anhand unterschiedlicher Vergleichskriterien genügt dabei nicht (BGE 123
III 317 E. 4a und b = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16,
S. 61 ff.; a.M. ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 269a N 64 f; SVIT-Komm.-ROHRER, a.a.O.,
Art. 270 OR N 24 f.).
4.1.2. Taugliche Vergleichsobjekte i.S.v. Art. 11 VWMG können nur solche sein, wel-
che auf gültigen Mietverträgen über genau bezeichnete Objekte beruhen, d.h. auf
tatsächlich bestehenden Mietverhältnissen. Werden keine Vergleichsmieten vorge-
legt, ist das Gericht nicht in der Lage, den ortsüblichen Mietzins im Sinne der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung festzulegen. Die soziale Untersuchungsmaxime
ändert daran nichts (BGE 141 III 569 E. 3.1).
Für einen Nachweis der Quartierüblichkeit durch Statistiken müssen diese den An-
forderungen von Art. 11 Abs. 1 VMWG entsprechen. Der Gebrauch einer amtlichen
Statistik kommt demnach grundsätzlich nur in Frage, wenn diese Lage, Grösse, Aus-
stattung, Zustand und Bauperiode der erfassten Objekte gebührend berücksichtigt.
Liegen grundsätzlich taugliche Vergleichsobjekte vor, ist zudem die jüngste Entwick-
lung mit Blick auf den Referenzzinssatz und den Landesindex der Konsumenten-
preise zu berücksichtigen (BGer 4A_183/2020 vom 6. Mai 2021 E. 3.1.2, nicht publ.
in: BGE 147 III 431).
Soweit die Kläger geltend machen, die Rechtsprechung erlaube es, auch auf Statis-
tiken zurückzugreifen, welche mangels hinreichenden Detaillierungsgrades nicht als
Statistiken im Sinne von Art. 11 Abs. 4 VMWG zur Bestimmung der Vergleichsmiete
tauglich sind, ist das zwar nicht ganz falsch. Ausgangspunkt ist aber ein anderer: Seit
BGE 139 III 13 kann der Vermieter gezwungen sein, das orts- und quartierübliche
Vergleichsniveau selber aktiv darzulegen. Dies gilt indessen nur dann, wenn er den
Mietzins gegenüber dem zuletzt gültigen Vormietzins erheblich erhöht hat, ohne dass
dies in der allgemeinen Entwicklung der Kapitalkosten oder des Liegenschaftsauf-
wands irgendeine Stütze findet. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass dafür eine
Erhöhung gegenüber dem Vormietzins um «erheblich mehr» («beaucoup plus que»)
10% erforderlich ist (BGE 148 III 209 E. 3.2.1; BGE 147 III 431 E. 3.3.2). Alsdann hilft

- 23 -
dem Mieter bei der Beweisführung unter bestimmten Voraussetzungen eine natürli-
che Vermutung der Missbräuchlichkeit (BGE 148 III 209 E. 3.2.1; BGer, 6.5.2021,
4A_183/2020, insbes. E. 3.1.1 [n. publ. in BGE 147 III 431]; JEANNIN, Kommentar zu
BGE 147 III 431, Newsletter Bail.ch, Juli 2021). Nur in dieser Konstellation kann es
vorkommen, das nicht der Mieter als beweisbelastete Partei die Folgen der Beweis-
losigkeit zu tragen hat. Vielmehr wir hier im Grundsatz von einem gelungenen Beweis
der Missbräuchlichkeit ausgegangen, so dass die drohende Vertragslücke mit allen
verfügbaren Hilfsmitteln zu schliessen ist, auch mit Statistiken, die zum direkten Be-
weis der Vergleichsmiete an sich nicht tauglich sind. Die Gerichte haben entgegen
der Auffassung der Kläger nie entschieden, dass schon eine Abweichung des verein-
barten Mietzinses vom Niveau einer den Kriterien von Art. 11 VMWG nicht entspre-
chenden Statistik eine Missbrauchsvermutung zu schaffen vermag. In ZMP 2021 Nr.
11 (inkl. BGE 147 III 431) bzw. ZMP 2020 Nr. 5 wurde nur klargestellt, dass allein das
massive Ausmass einer Anpassung gegenüber dem früheren Mietzins keine Grund-
lage für eine Missbrauchsvermutung bilden kann. Im konkreten Fall ging es um eine
Mietzinserhöhung von Fr. 738.– auf Fr. 1'060.– netto für eine 2-Zimmerwohnung, die
sich prozentual zwar stolz ausnahm, aber wegen des tiefen Ausgangspunktes für
sich genommen noch keinen Anschein für einen Missbrauch zu begründen ver-
mochte. Die Statistik diente somit lediglich einer Überprüfung und Bestätigung der
aufgrund des Ausmasses der Anpassung im Raume stehenden Vermutung (vgl. ZMP
2020 Nr. 5, Regeste sowie den MG-Entscheid E. 3.2.2, insbes. S. 12).
4.2. Würdigung
Beide Parteien haben keine tauglichen Vergleichsobjekte offeriert, anhand derer sich
eine orts- und quartierübliche Vergleichsmiete für das Mietobjekt ableiten liesse. Die
Kläger haben es entgegen ihrer Ankündigung gänzlich unterlassen, Vergleichsob-
jekte vorzubringen, zumal die in Aussicht gestellten drei Vergleichsobjekte allein oh-
nehin für einen Beweis nicht ausreichend gewesen wären. Die Beklagte macht dies-
bezüglich zurecht geltend, es läge an den Klägern, Vergleichsobjekte einzureichen).
Auf eine natürliche Vermutung der Missbräuchlichkeit können sich die Kläger offen-
sichtlich nicht berufen, denn wie schon erwähnt existiert im vorliegenden Fall kein
früheres Mietverhältnis über die gleiche Sache und mit dem gleichen Zweck, dessen
zuletzt gültigen Mietzins man dem Anfangsmietzins gegenüberstellen könnte.

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Immerhin haben das angerufene Gericht und das Obergericht des Kantons Zürich
Plausibilitätsüberlegungen auch schon für einen Anfangsmietzins angestellt, obwohl
nach einer Totalsanierung ebenfalls nicht mehr die gleiche Sache im strengen Sinne
vorlag: Der letzte Mietvertrag im Altbau betraf eine 4-Zimmerwohnung. Bei der Sa-
nierung war diese in eine 3½-Zimmerwohnung mit gleicher Grundfläche umgestaltet
worden. Bekannt waren überdies die Gesamtkosten der Sanierung. Die Zürcher Ge-
richte bejahten eine Missbrauchsvermutung, weil der indexbereinigte statistische
Mietzins für die Altbauwohnung, der erheblich höher lag als der zuletzt effektiv be-
zahlte Mietzins, vermehrt um den wertvermehrenden Anteil der Baukosten den ver-
langten Mietzins bei weitem nicht zu erklären vermochte (ZMP 2022 Nr. 5). Letztlich
lag darin aber nur eine Bestätigung und Verfeinerung der bisherigen Rechtspre-
chung. Von einer vergleichbaren Situation kann im vorliegenden Fall keine Rede sein,
denn es fehlt an einer tauglichen Vergleichsgrösse aus einem Vormietverhältnis.
Aber selbst wenn man ungeachtet dieser Hindernisse dennoch einen statistischen
Vergleich zulassen wollte, könnte der vorliegenden Klage kein Erfolg beschieden
sein: Gemäss der repräsentativen, den Kriterien von Art. 11 VMWG allerdings nicht
genügenden Mietpreisstrukturerhebung 2006 für die Stadt Zürich (zu deren Charak-
ter und grundsätzlichen Verwertbarkeit vgl. ZMP 2020 Nr. 5 = ZR 2020 Nr. 13). betrug
der im Jahr 2006 errechnete Mittelwert gemäss Mietpreisstrukturerhebung für 3-Zim-
merwohnungen im Quartier Oerlikon Fr. 17.40/m2, bei einer Obergrenze des sog.
95%-Vertrauensintervalls von Fr. 18.–/m2 und einer Untergrenze von Fr. 16.80/m2
(Strukturerhebung S. 38). Was die Lage angeht, ergibt sich aus der Karte Strassen-
lärm des GIS-Browsers (https://maps.zh.ch), dass die Wohnung der Kläger rund
45 m von der O.-strasse und rund 65 bzw. 84 m von der P.- bzw. der Q.-strasse
entfernt liegt. Weiter befinden sich die R.-strasse mit der Tramlinie und die Zuggleise
rund 80 bzw. 110 m entfernt. Damit fehlt es an Lärmquellen in unmittelbarer Nähe.
Das Mietobjekt befindet sich mithin innerhalb des Quartieres an einer eher ruhigen
und dennoch an einer zentralen Lage, da sich der gut angebundene Bahnhof Oerli-
kon weniger als 350 m entfernt befindet.
Es ist im vorliegenden Fall ebenfalls zu beachten, dass es sich bei der Wohnung um
eine neu gebaute 3½-Zimmerwohnung mit sehr grosszügiger Wohnfläche handelt.
Laut Mietvertrag beträgt die Wohnfläche von 132.75 m2. Was die Kläger dagegen

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vorbringen, ist unbehelflich (Säule), irrelevant (Behandlung von Wintergärten in Ar-
chitektenkreisen) und unsubstantiiert (Bestreitung des Grundrisses der Wohnung).
Infolge der Totalsanierung handelt es sich um eine moderne Wohnung mit Neu-
baustandard, welche über einen Balkon sowie eine neue Küche verfügt. Der hohe
Baustandard scheint vorliegend unbestritten. Aus diesen Gründen rechtfertigt es
sich, von der Obergrenze des statistischen 95%-Vertrauensintervalls für eine 3-Zim-
merwohnung für das Quartier Oerlikon auszugehen, mithin von Fr. 18.–/m2. Berück-
sichtigt man den Anstieg des allgemeinen Mietzinsniveaus unter Zuhilfenahme der
Veränderung des Mietpreisindexes der Stadt Zürich [https://www.stadt-zu-
erich.ch/prd/de/index/statistik/themen/bauen-wohnen/mietpreise/mietpreisin-
dex/mietpreisindex.html, 21. Februar 2023] in der Zeit zwischen der Strukturerhe-
bung 2006 und des Beginns des Mietverhältnisses am 1. September 2021 um rund
12% (Stand Dezember 2006 = 100.9 Punkte; Stand September 2021 = 113 Punkte),
so resultiert ein statistischer Nettomietzins von Fr. 20.16/m2 bzw. für eine Wohnfläche
von 132.75 m2 ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 2'676.25. Selbst wenn vom Mit-
telwert ausgegangen würde, wäre für eine Wohnfläche von 132.75 m2 der monatliche
Nettomietzins auf Fr. 2'587.30 zu veranschlagen.
Weil die für die Mietpreisstrukturerhebung erhobenen Mietzinse als Nettomietzinse
unter der Annahme definiert sind, die Nebenkosten bestünden einzig aus den Heiz-
und Warmwasserkosten (Strukturerhebung S. 4), müssten die im konkreten Fall als
zusätzliche Nebenkosten vereinbarten Betriebskosten dem Nettomietzins zugeschla-
gen werden, um einen Vergleich mit dem statistischen Mietzins zu ermöglichen. Ge-
mäss Mietvertrag werden die Heiz- und Warmwasserkosten zusammen mit den Be-
triebskosten mit Fr. 310.– beziffert. Wie sich dieser Betrag genau zusammensetzt
und insbesondere wie das Verhältnis zwischen den Kategorien ist, ist mangels nähe-
rer Angaben nicht bekannt. Die Betriebskosten dürften aber ca. 2/3 der Nebenkosten
ausmachen. In der Terminologie der Strukturerhebung läge der vereinbarte Anfangs-
mietzins daher bei ca. Fr. 2'840.– netto pro Monat oder 6.1% höher als die Ober-
grenze des statistischen Vertrauensintervalls bzw. 9.8% oberhalb des Mittelwerts.
Dabei ist klar, dass eine völlig neue Wohnung mit grosser Wahrscheinlichkeit preis-
lich oberhalb des 95%-Vertrauensintervalls liegen würde, wenn sie in die Statistik
einbezogen worden wäre.

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Noch klarer wird das Ergebnis, wenn man auch die Mietpreisstrukturerhebung von
2022 einbezieht, die Statistik Stadt Zürich publiziert hat und die wie die Erhebung
2006 zwischen dem gemeinnützigen und dem nicht gemeinnützigen Angebot unter-
scheidet. Es geht zwar nicht an, sie tel quel auf Mietverhältnisse anzuwenden, die
vor der Erhebung begonnen haben. Zudem würde eine Verwertung auch die Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs voraussetzen. Mehr als eine Klammerbemerkung kann
das Folgende also nicht sein. Basierend auf dieser neueren Mietpreisstrukturerhe-
bung beläuft sich der Nettomietzins für eine 3-Zimmerwohnung im Quartier Oerlikon
auf Fr. 22.2/m2 (Median) bzw. auf Fr. 23.5/m2 (Obergrenze). Bei einer Wohnfläche
von 132.75 m2 ergäbe dies einen monatlichen statistischen Nettomietzins von min-
destens Fr. 2'947.05 und maximal Fr. 3'119.65. Dies zeigt, dass das Quartier Oerli-
kon seit der letzten Strukturerhebung im Quervergleich stärker an Attraktivität gewon-
nen hat als die übrigen Quartiere. Die Abweichung der neueren Statistik von den
indexierten Zahlen der Strukturerhebung 2006 dürfte allerdings auch technische
Gründe haben, denn der Mietpreisindex der Stadt Zürich wird über sämtliche Miet-
verhältnisse berechnet, auch diejenigen der gemeinnützigen Träger, deren Mietver-
hältnisse einerseits dauerhafter sind und andererseits zu wesentlich günstigeren
Konditionen abgeschlossen werden.
Man kann es drehen und wenden, wie man will: Beim zwischen den Parteien verein-
barten Anfangsmietzins handelt es sich keineswegs um einen missbräuchlichen Miet-
zins. Die Klage ist abzuweisen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzu-
erlegen. Die Kläger haben daher die Gerichtskosten zu tragen und sind zur Leis-
tung einer Parteientschädigung an die Beklagte zu verpflichten. Die ordentliche Ge-
bühr ist sowohl für die Gerichtsgebühr als auch für die Parteientschädigung wegen
der Streitwertberechnung aufgrund einer periodischen Leistung gestützt auf § 4
Abs. 3 GebV OG bzw. § 4 Abs. 3 AnwGebV OG um einen Drittel zu reduzieren. Bei
der Bemessung der Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung ist überdies zu
berücksichtigen, dass für die Hauptverhandlung zwei Termine erforderlich waren.
Bei der Gerichtsgebühr ist dem mit einer Erhöhung der um einen Drittel reduzierten
ordentlichen Gebühr um 10% gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV auf Fr. 5'750.–, bei der

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vorab um einen Drittel reduzierten ordentlichen Parteientschädigung ebenfalls mit
einem Zuschlag von 10% gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 7'565.– (inkl.
MwSt.) Rechnung zu tragen.
VI. Mutwillige Prozessführung
Bös- oder mutwillige Prozessführung einer Partei kann nach Art. 128 Abs. 3 ZPO die
Bestrafung mit einer Ordnungsbusse bis Fr. 2'000.–, im Wiederholungsfall bis
Fr. 5'000.– bestraft werden. Mutwilliges Prozessieren wird definiert als wissentliche
Führung eines ungerechten Prozesses (BGE 115 III 18). Wegen des Verbots der
Rechtsverweigerung ist mit einer entsprechenden Annahme zwar Zurückhaltung ge-
boten (vgl. BGer 1C_5/2008 E. 4; 4A_45/2008 E. 10). Wie schon erwähnt, foutierten
sich die von ihrer Rechtsvertreterin unterstützten Kläger während des gesamten Ver-
fahrens um die massgeblichen Beurteilungsgrundlagen und schreckten auch nicht
davor zurück, mit unsinnigen Berechnungen zu einem ihnen genehmen Resultat zu
gelangen. Die Kläger und ihre Rechtsvertreterin wurden schon bei der Fortsetzung
der Hauptverhandlung auf ihr unstatthaftes Prozessieren aufmerksam gemacht. Auf
die Verhängung einer Ordnungsbusse im vorliegenden Verfahren kann noch knapp
verzichtet werden, zumal den Klägern bereits die Kostenfolgen genügend vor Augen
führen dürften, dass ihr Tun mit Treu und Glauben im Zivilprozess nicht zu vereinba-
ren ist. Die Kläger und ihre Rechtsvertreterin sind aber darauf hinzuweisen, dass
weitere Klagen dieser Art die Verhängung einer Ordnungsbusse gestützt auf Art. 128
ZPO zur Folge haben können. Bezüglich der Rechtsvertreterin käme auch eine Mel-
dung an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte in Betracht.
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehörde
des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2023, 33. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw M. Meienberg, Leitender Gerichtsschreiber;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident