zh_bezirksgericht_zuerich · MJ240003-L · 2024-10-09 · de
ZMP 2024 Nr. 12: Gemeinsamer Mietvertrag. Anfangsmietzins. Formularpflicht. Abgrenzung von Vertragsänderungen. Klage des Vermieters und eines Mitmieters gegen die Mitmieterin, die das Schlichtungsverfahren angestrengt hat. Kein Interessenkonflikt des gemeinsamen Rechtsvertreters.


ZMP 2024 Nr. 12
Art. 270 OR; Art. 72 ZPO; Art. 12 lit. c BGFA. Gemeinsamer Mietvertrag. An-
fangsmietzins. Formularpflicht. Abgrenzung von Vertragsänderungen. Klage
des Vermieters und eines Mitmieters gegen die Mitmieterin, die das Schlich-
tungsverfahren angestrengt hat. Kein Interessenkonflikt des gemeinsamen
Rechtsvertreters.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Anfangsmietzinsfestset-
zung nicht vor, wenn die Vereinbarung der Parteien «marque plutôt la continuité
qu'une césure». Ob dies der Fall war, beurteilt sich aufgrund der gesamten Um-
stände. Ging dem nicht von einem Formular zur Festsetzung des Anfangsmietzin-
ses begleiteten «Vertragsschluss» ein zunächst befristeter Mietvertrag mit den
gleichen Parteien über das gleiche Objekt voraus und sah der neue Vertrag im
Wesentlichen die gleichen Konditionen und einen Mietzins vor, der gegenüber der
vorausgegangenen Phase einzig gestützt auf eine Kostensenkung zugunsten der
Mieterseite angepasst wurde, so hat man es beim zweiten Vertrag mit einer blos-
sen Vertragsänderung zu tun. Es erweist sich als widersprüchlich, die Befristung
des ersten Vertrages als Gesetzesumgehung zu bezeichnen und für die zweite
Phase dennoch auf die Formularpflicht für einen Anfangsmietzins zu pochen.
Selbst wenn für die zweite Phase von einem Anfangsmietzins auszugehen wäre,
wäre dieser unter den gegebenen Umständen auf der Basis des Mietvertrages für
die vorausgegangene Phase festzusetzen, denn nach der Rechtsprechung ist das
Ziel einer Lückenfüllung ein angemessener Mietzins und nicht eine Missbrauchs-
prüfung. Die Mieterin, die den ersten Mietzins kannte und innert Frist nicht anfocht,
erweist sich nicht als schutzwürdig.
Hat eine Mitmieterin den Anfangsmietzins infrage gestellt und bei der Schlich-
tungsbehörde eine Klage gegen den Vermieter und ihren Mitmieter eingereicht, so
können letztere vor Gericht als Streitgenossen auftreten. Einer gemeinsamen Ver-
tretung durch denselben Rechtsanwalt steht grundsätzlich kein Interessenkonflikt
im Weg.

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Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ240003-L vom 9. Oktober 2024
(rechtskräftig; Besetzung: Weber, Trepp, Bauert; Gerichtsschreiberin Boumedien):
«(…)
Anträge der Kläger 1 [Vermieter] und 2 [Mitmieter 2]:
' 1. Es sei festzustellen, dass der 'Anfangsmietzins' gemäss Mietver-
trag vom 18. Juli bzw. 28. Juli 2014 für die 4.5-Zimmerwohnung,
2. Stock an der N.-str. x in nicht nichtig ist, und es sei der 'An-
fangsmietzins' nicht zu reduzieren;
2. Die von der Beklagten gestellten Rechtsbegehren seien abzu-
weisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8,1%
Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten und zugunsten des Klä-
gers 1.'
Anträge der Beklagten [Mitmieterin 1]:
' 1. Auf die Klage des Klägers 2 sei nicht einzutreten.
2. Die Klage des Klägers 1 sei vollumfänglich abzuweisen.
3. Es sei festzustellen, dass der Anfangsmietzins gemäss Mietver-
trag vom 18. Juli bzw. 28. Juli 2014 für die 4.5-Zimmerwohnung,
2. Stock an der N.-str. x in Zürich nichtig ist, und es sei der An-
fangsmietzins auf CHF 2'819.00 pro Monat (netto) festzulegen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt), unter so-
lidarischer Haftung, zu Lasten der Kläger.'
Das Mietgericht zieht in Betracht:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Am 18. bzw. 28. Juli 2014 unterzeichneten die Parteien auf einem Vertrags-
formular des Schweizerischen Mieterinnen- und Mietverbands einen Mietvertrag
über die 4½ - Zimmerwohnung im 2. OG an der N.-strasse x in Zürich. Als Vermie-
ter wurde der Kläger 1 aufgeführt, als Mieter die Beklagte (nachfolgend auch Mie-
terin 1) und der Kläger 2 (nachfolgend auch Mieter 2). Den Mietzins legten die
Parteien monatlich auf Fr. 3'107.– netto zuzüglich Nebenkosten von Fr. 245.– fest.
Unbestrittenermassen wurde zur Festsetzung des Mietzinses kein amtliches For-
mular verwendet. Der Kanton Zürich hatte bereits per 1. November 2013 die zwi-

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schenzeitlich aufgehobene Formularpflicht für die Festsetzung eines Anfangsmiet-
zinses im Sinne von Art. 270 Abs. 2 OR wieder eingeführt (Art. 229b EG ZGB/ZH;
[…]).
Bereits vor Unterzeichnung der genannten Vereinbarung existierten über das glei-
che Mietobjekt Vertragsbeziehungen zwischen dem Vermieter und der Mieterin 1,
teils auch mit dem Mieter 2: Erstmals mietete die Mieterin 1 die Wohnung mit Ver-
trag vom 9. Februar 2010. Der Mietzins betrug zunächst Fr. 2'960.– netto und
wurde in der Folge nach Referenzzinssenkungen zweimal reduziert, und zwar auf
Fr. 2'890.– per 1. April 2011 und sodann auf Fr. 2'819.– per 1. April 2012. Am 24.
Juni 2011 kündigte der Vermieter dieses Mietverhältnis per 30. November 2011.
Auf dem entsprechenden amtlichen Formular begründete er diesen Schritt damit,
dass es der Wunsch der Beklagten sei, die Wohnung nicht mehr zu mieten. Sie
sei nach ihren Angaben zu gross und zu teuer, und ein Untermieter für das unge-
brauchte Zimmer habe sich nicht mehr finden lassen. Ihr vorgeschlagener Nach-
mieter sei für den Vermieter nicht akzeptierbar. Dieser sei aber bereit, selber einen
Nachmieter zu suchen und die Mieterin von der weiteren Suche zu befreien. Die
Kündigung erfolge, da die Mieterin keine verbindliche Angabe zu ihrem Auszug
machen wolle und der Vermieter bei der Suche eines Nachfolgers darauf ange-
wiesen sei, eine verbindliche Angabe zum Mietbeginn machen zu können. Die
Mieterin 1 focht diese Kündigung an. Vor Schlichtungsbehörde einigten sich die
Parteien auf eine Erstreckung des Mietverhältnisses bis 30. September 2013 und
räumten der Mieterin 1 ein vorzeitiges Auszugsrecht ein.
Zum vereinbarten Auszug kam es jedoch nicht. Stattdessen einigten sich die heu-
tigen Prozessparteien am 27. Juni 2013 auf einen bis zum 30. September 2014
befristeten Mietvertrag mit der Beklagten und dem Kläger 2 als Mieter. Der Miet-
zins wurde auf Fr. 3'200.– netto zuzüglich Fr. 245.– Nebenkosten pro Monat fest-
gesetzt, als Berechnungsbasis nannten die Parteien einen Referenzzins von
2.25% sowie den Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise per Ende Mai
2013 von 99.2 Punkten.
Auf das Ende dieses befristeten Vertrages schlossen die Parteien dann den ein-
leitend erwähnten Mietvertrag, um welchen sich die vorliegende Auseinanderset-
zung dreht. Am 23. Juni 2015, 20. Dezember 2016 und 8. Juni 2017 teilte der

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Vermieter den Mietern auf dem kantonalen Formular Vertragsänderungen mit. Am
1. Mai 2022 kündigte der Vermieter das Mietverhältnis per 30. September 2022.
Vor Schlichtungsbehörde schlossen die Parteien einen Vergleich, in welchem sie
u.a. die Gültigkeit der Kündigung festhielten, explizit bestätigten, dass der Kläger
2 trotz seines Auszugs aus der Wohnung am 15. Oktober 2014 weiterhin Mitmieter
sei, und eine Erstreckung bis Ende September 2025 vereinbarten. Der Beklagten
wurde sodann die Weiterführung eines Untermietverhältnisses gestattet. Das Miet-
verhältnis der Parteien ist seit Januar 2024 beendet.
Das Eigentum am Mietobjekt war vom Vermieter zusammen mit seiner damaligen
Ehefrau gestützt auf einen Kaufvertrag vom 8. Dezember 1997 erworben worden
und gemäss Scheidungsurteil vom 13. Juni 2008 in dessen alleiniges Eigentum
übergegangen.
1.2 Eine erste bei der Schlichtungsbehörde eingeleitete und mit Eingabe vom
8. Dezember 2022 ans angerufene Gericht getragene, unbezifferte Klage auf Nich-
tigerklärung des Anfangsmietzinses war gemäss Verfügung MJ220098-L vom
28. Februar 2023 daran gescheitert, dass das Gericht eine Bezifferung der Klage
nicht als unzumutbar erachtet hatte und auf letztere nicht eingetreten war (ZMP
2023 Nr. 3; vgl. zu diesem Thema mittlerweile auch BGer 4A_24/2024 v. 23. Mai
2024 E. 3.3).
Mit Eingabe vom 19. April 2023 klagte die heutige Beklagte bei der Schlichtungs-
behörde gegen die Kläger auf Feststellung der Nichtigkeit des Anfangsmietzinses
gemäss Vertrag vom 18./28. Juli 2024, Festsetzung des Mietzinses auf Fr. 2'819.–
pro Monat und Rückzahlung von Fr. 20'430.– plus 5% Zins seit mittlerem Verfall.
Nachdem die Einigungsbemühungen gescheitert waren, unterbreitete die Schlich-
tungsbehörde den Parteien am 7. November 2023 einen Urteilsvorschlag, welchen
beide Kläger – die damals noch durch verschiedene Anwälte vertreten waren –
fristgerecht ablehnten. Darauf erteilte die Behörde den Klägern am 19. Dezember
2023 die Klagebewilligungen.
Gestützt auf dieselben gelangten die Kläger am 25. Januar 2024 mit den eingangs
erwähnten Begehren ans Mietgericht, wobei sie sich neu beide durch den Rechts-
anwalt des Vermieters vertreten liessen. Mit Beschluss vom 15. Februar 2024

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wurde die Klage der Beklagten zugestellt und die Kläger wurden aufgefordert, ei-
nen Kostenvorschuss von Fr. 4'720.– zu leisten. Nach Eingang desselben wurde
der Beklagten mit Verfügung vom 22. Februar 2024 Frist zur schriftlichen Stellung-
nahme zur Klage angesetzt. Die entsprechende Eingabe erfolgte innert erstreckter
Frist mit Eingabe vom 22. April 2024. Sie wurde den Klägern zugestellt; parallel
dazu wurde die Hauptverhandlung auf den 5. September 2024 angesetzt. Nach
Durchführung derselben und gescheiterten Vergleichsbemühungen erklärte das
Gericht das Verfahren für spruchreif. Die Urteilsberatung erfolgte am 9. Oktober
2024. [Die Gerichtsminderheit gab ihre abweichende Meinung am 16. Oktober
2024 zu Protokoll.]
2. Standpunkte der Parteien
2.1 Die Kläger machen hauptsächlich geltend, auch wenn die Parteien am
18./28. Juli 2014 einen neuen Mietvertrag unterzeichnet hätten, bedeute das nicht,
dass sie ein neues Mietverhältnis mit einem Anfangsmietzins eingegangen seien,
mit welchem die Pflicht zur Verwendung des Formulars im Sinne von Art. 270
Abs. 2 OR einhergegangen wäre. Eine solche Konstellation setze nach Lehre und
Rechtsprechung voraus, dass die nicht den Mietzins betreffenden Konditionen ei-
nes vorausgegangen Vertrages wie Umfang des Mietobjekts, Gebrauchszweck,
Mietparteien oder dergleichen wesentlich geändert worden seien. Dies sei hier
nicht der Fall. Der Kläger 2 sei bereits mit dem Vertrag vom 27. Juni 2013 ins
Mietverhältnis aufgenommen worden. Der Nettomietzins sei lediglich aufgrund der
zwischenzeitlich eingetretenen Senkung des Referenzzinses von 2.25 auf 2% ab
3. September 2013 um Fr. 93.– gesenkt worden. Der im Vertrag vorgesehene
Mietzins beruhe daher auf dem Zins des Vertrags vom 27. Juni 2013 von Fr.
3'200.– netto und sei auf den Beginn des neuen Vertrags gerade nicht neu festge-
setzt worden. Auch in anderen Punkten seien nur marginale Anpassungen gegen-
über dem Vertrag vom 27. Juni 2013 getroffen worden. Einzig beim zuletzt ge-
nannten Vertrag habe es sich um einen neuen Mietvertrag mit Anfangsmietzins
gehandelt, da dort der Kläger 2 ins Vertragsverhältnis aufgenommen und der Net-
tomietzins neu festgelegt worden sei. Dieser sei durch die beiden Mieter nicht an-
gefochten worden.

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Selbst wenn beim hier interessierenden Vertrag von einem Anfangsmietzins aus-
zugehen wäre, würde die Geltendmachung der Nichtigkeit sich wegen des fehlen-
den Interesses der Beklagten als offensichtlich rechtsmissbräuchlich erweisen.
Der verlangte Mietzins sei der Beklagten bestens bekannt gewesen, habe sie das
Mietobjekt doch bereits seit 2010 bewohnt und ab dem 1. Oktober 2013 den mit
dem Vertrag vom 27. Juni 2013 festgelegten Anfangsmietzins von Fr. 3'200.– netto
pro Monat bezahlt. Aufgrund des Vertrages vom 18./28. Juli 2014 habe sie per
1. Oktober 2014 von einer Mietzinssenkung um Fr. 93.– pro Monat profitiert. Es
gebe daher keinen Grund, den «Anfangs»-mietzins zu reduzieren.
Zwar habe sich der Nettomietzins im Mietverhältnis zwischen dem Kläger 1 und
der Beklagten per 1. März 2010 mit Fr. 2'960.– auf einem tieferen Niveau bewegt
als gemäss dem zunächst befristeten Vertrag vom 27. Juni 2013 und sei in der
Folge zweimal gesenkt worden. Schon der genannte Zins sei für die Beklagte al-
lein aber finanziell nicht tragbar gewesen, denn ursprünglich habe sie sich für die
Wohnung mit ihrem damaligen Lebenspartner R. beworben. Kurz vor Abschluss
eines Vertrages unter Einbezug des Lebenspartners habe sich dieser indessen
zurückgezogen. Obwohl die Beklagte in ihrer bisherigen Wohnung nicht weiter
habe bleiben können, habe sie den Kläger 1 um Nachsicht gebeten, und dieser
habe den Vertrag auf die Beklagte allein ausgestellt, obwohl deren mittel- bis lang-
fristige Leistungsfähigkeit zweifelhaft gewesen sei. Ursprünglich habe der Kläger
1 damals schon die Absicht gehabt, die Wohnung für Fr. 3'175.– netto auszu-
schreiben. Die angedachte Untervermietung habe sich zunächst nicht verwirkli-
chen lassen und auch einen Ersatzmieter habe die Beklagte nicht gefunden, so
dass der Kläger 1 den Vertrag gekündigt habe. Während laufender Mieterstre-
ckung habe die Beklagte in der Person des Klägers 2 doch noch einen zuverlässi-
gen Untermieter gefunden, der sich an den Mietkosten beteiligt habe. Der Kläger
2 habe darauf ein gemeinsam mit der Beklagten abzuschliessendes Mietverhältnis
vorgeschlagen, wobei er zunächst lieber Untermieter hätte bleiben wollen. Weil er
allerdings mit beruflichen Aktivitäten im Ausland gerechnet habe, sei man überein-
gekommen, den Vertrag zunächst auf ein Jahr zu befristen, und zwar obwohl der
Kläger 1 ursprünglich einen unbefristeten Vertrag mit einer Mindestdauer von ei-
nem Jahr angestrebt habe. Von einem hinterhältigen Testlauf könne keine Rede

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sein. Der Kläger 1 habe dann zwar den befristeten Vertrag vorgeschlagen, aber
sein Interesse daran sei durch die gesamte Konstellation bedingt gewesen.
Dass der Anfangsmietzins im Vertrag vom 27. Juni 2013 im Vergleich zu den zuvor
geltenden Konditionen erhöht worden sei, sei im Umstand begründet gewesen,
dass der Kläger 1 zuvor bezüglich des Vertrags vom 9. Februar 2010 irrtümlich
zweimal Mietzinssenkungen wegen eines von 3% auf 2.75% und dann auf 2.5%
gesunkenen Referenzzinses angezeigt habe, obwohl schon der Mietvertrag selber
auf einem Referenzzins von 2.5% beruht habe. Per 1. Oktober 2013 habe er dann
den Irrtum korrigiert und überdies die inzwischen eingetretene Teuerung und all-
gemeine Kostensteigerung miteinberechnet. Dieser Mietzins sei im Übrigen auch
nicht angefochten worden. Noch vor Ablauf der festen Vertragsdauer habe sich
herausgestellt, dass der Kläger 2 definitiv in der Schweiz bleiben werde. Die Be-
klagte habe sich ebenfalls nicht nach Ersatz umgesehen und das Mietverhältnis
habe sich in der neuen Konstellation bewährt, weshalb die Parteien übereinge-
kommen seien, das Mietverhältnis unbefristet fortzusetzen. Da seit Vertrags-
schluss Mitte Juli 2014 der Referenzzins auf 2.25% gesunken sei, habe man auf
Ersuchen der Beklagten eine Mietzinssenkung um 2.91% per 1. Oktober 2014 vor-
genommen, wie sich aus der entsprechenden Mail-Korrespondenz ergebe. Es
wäre den Parteien nie in den Sinn gekommen, einen neuen Vertrag zu schliessen,
geschweige denn eine missbräuchliche Kette von befristeten Verträgen zu bilden.
Dafür habe es keinen Grund gegeben, sei es doch im Sommer 2014 nur darum
gegangen, das bisherige Mietverhältnis fortzusetzen und dies in geeigneter Form
zu verurkunden. Die auf das genannte Datum gewährte Mietzinsreduktion bestä-
tige diese Sicht, denn der Kläger 1 hätte bei einem neuen Mietvertrag einen höhe-
ren Zins diktieren können. Auch der Kläger 2 empfinde die Haltung der Beklagten
nicht als rechtens. Die Argumente der Beklagten seien verfehlt. Was die Kündi-
gungsfristen- und -termine angehe, habe man einfach die gesetzliche Regelung
übernommen, die auch gegolten hätte, wenn die Mieter einfach ohne explizite Ver-
einbarung im Objekt geblieben wären. Die Klausel zu den möglicherweise zusätz-
lich anfallenden Reinigungsarbeiten allgemeiner Räume nach einem allfälligen
Verzicht der Stockwerkeigentümergemeinschaft auf einen externen Reinigungs-
service habe sich mangels eines solchen Entscheids nie ausgewirkt. Die Kündi-
gungsmöglichkeit für den [Kabel-TV]-Anschluss habe sich aus der Änderung der

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gesetzlichen Grundlagen im Kommunikationsbereich ergeben: Schon damals
habe die Tendenz bestanden, den Anschluss über den Mieter statt über den Ver-
mieter abzuwickeln. Die Beklagte kritisiere den Zustand des Objekts zu Unrecht.
Andernfalls wäre sie wohl nicht so lange darin wohnen geblieben. Das vorliegende
Verfahren habe sie wohl nur eingeleitet, um dem Beklagten die Kündigung heim-
zuzahlen. Die Rendite sei nicht übersetzt. Darauf komme es auch nicht an, denn
das Objekt stamme aus dem Jahr 1907 und sei daher eine Altbaute. Falls es den-
noch auf den letzten Erwerb ankäme, sei man bereit, die erforderlichen Unterlagen
einzureichen.
Selbst wenn es sich beim hier interessierenden Mietzins um einen Anfangsmiet-
zins handeln würde, wäre der Mietzins aufgrund der gesamten Umstände aufgrund
desjenigen im vorausgegangenen befristeten Vertrag festzulegen, denn dieser
Mietzins sei nicht angefochten worden.
Die Kläger seien im Übrigen der Auffassung, dass die Beklagte nicht aktivlegiti-
miert gewesen sei, im Prozess um den Anfangsmietzins ohne Mitwirkung des Klä-
gers 2 aufzutreten. Die Rechtsprechung zu Kündigungsschutz und Anfechtung ei-
ner Mietzinserhöhung sei nicht anwendbar, da alle beteiligten Mieter dem Anfangs-
mietzins zugestimmt hätten. Ein Mieter allein könne einen allfälligen Rückforde-
rungsanspruch auch gar nicht durchsetzen, da dieser einer Gesamthandschaft zu-
stehe.
Es treffe nicht zu, dass sich der klägerische Rechtsvertreter bei der Einreichung
der Klage in einem Interessenkonflikt befunden habe. Noch im Schlichtungsver-
fahren sei der längst aus dem Mietobjekt ausgezogene Kläger 2 von einem ande-
ren Rechtsanwalt vertreten worden, obwohl beide Kläger schon damals die glei-
chen Argumente vorgetragen hätten. Dies sei ökonomisch wenig sinnvoll gewe-
sen, so dass die Kläger sich dazu entschlossen hätten, die Kräfte zu bündeln, zu-
mal ohnehin eine inhaltliche und zeitliche Koordination im Hinblick auf das Ge-
richtsverfahren erforderlich gewesen sei. Nur aus pragmatischen Gründen habe
man sich nach dem Einwand der Beklagten entschlossen, an der Hauptverhand-
lung nicht mehr gemeinsam durch den Rechtsvertreter des Klägers 1 aufzutreten,
wobei der Kläger 2 sich nach wie vor den Argumenten des Klägers 1 anschliesse.
Schon der Erstreckungsvergleich vom 30. Juni 2022 schliesse einen Konflikt aus,

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denn die Beklagte (damals Klägerin) habe sich in Ziff. 5 verpflichtet, den heutigen
Kläger 2 für jegliche Ansprüche des Klägers 1 schadlos zu halten. Die Kläger hät-
ten sich für ihr gemeinsames Auftreten auch auf Richtlinien verständigt, welche für
die Beklagte irrelevant seien.
2.2 Die Beklagte berief sich zunächst auf einen Interessenkonflikt bei den Klä-
gern, welcher dadurch entstanden sei, dass sie sich im Gerichtsverfahren durch
den gleichen Anwalt vertreten liessen, so dass diesem die Postulationsfähigkeit
abzusprechen sei. Mit der Beendigung des Mandates mit dem Kläger 2 zu Beginn
der Hauptverhandlung sei der Interessenkonflikt fast schon eingestanden worden.
Ein solcher liege auf der Hand, da die Mieter nur zu gesamter Hand über einen
Rückforderungsanspruch wegen des nichtigen Mietzinses verfügen könnten. Ver-
zichte der Kläger 2 einseitig auf die Forderung, so werde er gegenüber der Be-
klagten schadenersatzpflichtig. Auch in Zusammenhang mit einem Streit über of-
fene Nebenkostenposten bestehe ein analoger Interessenkonflikt, zumal schon ein
potentieller Konflikt genüge. Die mit dem Konflikt einhergehende fehlende Postu-
lationsfähigkeit des Rechtsanwalts der Kläger habe zur Folge, dass die Klage nicht
rechtzeitig eingereicht worden sei, so dass der Urteilsvorschlag der Schlichtungs-
behörde Bestand habe.
Bei der Anfechtungsklage vor Schlichtungsbehörde sei die heutige Beklagte allein
aktivlegitimiert gewesen und habe den heutigen Kläger 2 als Beklagten 2 ins Recht
gefasst, als dieser sich geweigert habe, sich an der Klage zu beteiligen.
Es treffe zwar zu, dass die Beklagte die Wohnung im Jahr 2010 zunächst mit ihrem
damaligen Lebenspartner R. habe mieten wollen. Schon damals habe der Kläger
1 aber den Mietzins um satte Fr. 210.– auf Fr. 2'960.– netto angehoben, nachdem
nur noch die Beklagte einen Mietvertrag habe eingehen wollen. Die Beklagte habe
dem bis zum 30. September 2014 befristeten Mietvertrag vom 27. Juni 2013 zu
einem deutlich höheren als dem zuvor gültigen Mietzins nur zugestimmt, weil es
ihr zufolge der Wohnungsknappheit im Sommer 2013 an Alternativen gemangelt
habe und da der Kläger 2 den überhöhten Nettomietzins habe mittragen können.
Es sei der Kläger 1 gewesen, der auf der Befristung bestanden habe. Der Kläger 2
habe sich zunächst lediglich an der sechsmonatigen Kündigungsfrist und mögli-
cherweise an der Mindestvertragsdauer gestört. Es treffe nicht zu, dass der Kläger

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1 bei der Bestimmung des Mietzinses einen früheren Irrtum korrigiert habe. Beim
Abschluss des hier interessierenden Vertrages vom 18./28. Juli 2014 habe die
Wohnungsknappheit weiter zugenommen, und die Beklagte sei in einer Notlage
und damit dringend auf das Mietobjekt angewiesen gewesen. Im Vertrag seien die
Grundlagen für den Mietzins neu berechnet worden. Zudem sei das Abonnement
für den Internet-Anschluss auf drei Monate kündbar erklärt worden. Weiter hätten
sich die Mieter bereit erklärt, diverse Reinigungsarbeiten vorzunehmen, soweit sei-
tens des Vermieters auf den Beizug eines externen Reinigungsservices für Trep-
penhaus, Vorplatz und Briefkästen verzichtet werde. Es sei also nicht der bisherige
Mietvertrag fortgesetzt, sondern ein neuer vereinbart worden, mit neuen Rechten
und Pflichten. Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, dass der vorausgegan-
gene Vertrag vom 27. Juni 2013 bis Ende September 2014 befristet gewesen sei.
Aus BGer 4A_455/2017 vom 27. November 2017 könnten die Kläger nichts für
sich ableiten. Der Kläger 1 habe mit dem befristeten Mietvertrag vom 17. Juni 2013
einen rechtsmissbräuchlichen Testlauf unternommen, um zu schauen, ob die Mie-
ter den Anfangsmietzins anfechten würden oder nicht und dann bei Wohlverhalten
einen unbefristeten Vertrag mit ihnen abzuschliessen. Dass es dem Beklagten da-
rum gegangen sei, Druck auszuüben, gehe auch aus seinem früheren Verhalten
hervor: So habe er von Ersatzmietern, welche die Beklagte damals habe stellen
wollen, einen rund Fr. 400.– höheren Mietzins verlangt. Das Formular hätte beim
Vertrag vom 18./28. Juli 2014 nur schon wegen der Einführung der Kündigungs-
möglichkeit, der neuen Klausel über den auf drei Monate kündbaren Internet-An-
schluss, der Aktualisierung der Mietzinsbasis und der möglichen Übernahme von
Reinigungsarbeiten im gemeinschaftlichen Bereich des Hauses verwendet werden
müssen, in welchem sich das Mietobjekt befinde. Es liege kein Fall der Vertrags-
kontinuität vor, wie das Bundesgericht dies umschreibe. Aus dem Ausdruck «Er-
neuerung des Mietvertrages» lasse sich nichts ableiten.
Erst im Kündigungsschutzverfahren 2022 habe sich die Beklagte rechtlich beraten
lassen und dabei erfahren, dass die Formularpflicht verletzt worden sei. Dass sie
den Vormietzins gekannt habe, ändere nichts an der Nichtigkeit des Anfangsmiet-
zinses; ihre Unkenntnis der Formularpflicht sei nach der Rechtsprechung zu ver-
muten. Zufolge Nichtigkeit der Anfangsmietzinsfestsetzung sei der Mietzins ge-
richtlich zu bestimmen. Der Kläger 1 habe für das zu Beginn des 20. Jahrhunderts

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erbaute Objekt mit seinen 4 ½ Zimmern von 90 m2 in einem eher einfachen, ver-
nachlässigten Ausbaustandard bei einem Nettomietzins von Fr. 3'107.– eine deut-
lich übersetzte Rendite erzielt, auch wenn es zutreffe, dass dieser Mietzins auf der
Grundlage des im vorausgegangenen befristeten Vertrag gültigen Nettomietzinses
berechnet worden sei. Der Kläger 1 habe alle für eine Renditeberechnung mass-
geblichen Unterlagen zu edieren. Auch im Vergleich zum orts- und quartierübli-
chen Mietzins sei der verlangte Nettomietzins deutlich übersetzt gewesen, wie die
Mietpreiserhebungen der Stadt Zürich 2006 und 2022 zeigten.
Die Nettorenditeberechnung sei bei der Ergänzung des Vertrages bei nichtigem
Anfangsmietzins vorrangig. Subsidiär sei bei Altbauten auf die orts- und quartier-
übliche Vergleichsmiete abzustellen. Scheitere der Beweis, habe das Gericht
sämtliche Umstände zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall sei eine Nettorendi-
teberechnung durchzuführen; hilfsweise sei auf den zuletzt im ersten Mietverhält-
nis zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 ohne Druck zustande gekommenen
Nettomietzins von Fr. 2'819.– abzustellen, wie dies die Beklagte vorerst beantragt
habe. Hier sei eine Nettorenditeberechnung möglich, denn der Kläger 1 habe das
Mietobjekt weniger als 30 Jahre vor dem Mietbeginn erworben.
2.3 Auf diese und die weiteren Ausführungen der Parteien ist nachfolgend nur
soweit einzugehen, als sie für den Entscheid von Bedeutung sind. Fehlende Er-
wägungen bedeuten fehlende Relevanz.
3. Prozessuales
3.1 Zuständigkeit und Verfahrensart
Unbestrittenermassen ist das Kollegialgericht des Mietgerichts für das vorlie-
gende Verfahren örtlich und sachlich zuständig, und es gelangt das vereinfachte
Verfahren zur Anwendung (§ 21 GOG, Art. 33 ZPO; Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO).
Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO hat das Gericht in Prozessen gemäss Art. 243
Abs. 2 ZPO den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Prinzip der einge-
schränkten / sozialen / gemässigten Untersuchungsmaxime). Besonders bei Be-
teiligung von nicht anwaltlich vertretenen Parteien hat das Gericht durch Fragen
und Hinweise bei der Sammlung des Prozessstoffes mitzuwirken und die Betroffe-

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nen dazu zu bringen, dass sie auch als Laien den relevanten Sachverhalt vortra-
gen können. Sind Anwälte im Spiel, auferlegt sich das Gericht hingegen eine ge-
wisse Zurückhaltung (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGE 139 III 13 E. 3.2; BSK ZPO-
MAZAN, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 247 N 4).
3.2 Interessenkonflikt
Die Beklagte behauptet einen Interessenkonflikt, soweit der Rechtsvertreter des
Klägers 1 auch den Kläger 2 vertreten hat, und leitet daraus verschiedene Rechts-
folgen ab. Zur Stützung ihrer These beruft sie sich auf Art. 12 lit. c BGFA (Bundes-
gesetz über die Freizügigkeit der Rechtsanwälte) sowie auf BGE 147 III 351. Der
genannte Entscheid befasst sich nicht mit Interessenkonflikten als solchen, son-
dern nur mit der Abgrenzung der Zuständigkeit des mit dem Streit befassten Ge-
richts und einer kantonalen Aufsichtskommission zur Ahndung von Verstössen ge-
gen die zitierte Berufspflicht und gibt für den vorliegenden Fall nur her, dass das
angerufene Gericht über die Postulationsfähigkeit zu entscheiden hat.
Das Verbot der Vertretung mehrerer Parteien geht indessen nicht so weit, wie dies
die Beklagte annimmt. Zu verhindern gilt es einzig, dass ein Rechtsvertreter nicht
in die Situation gelangt, dass er Kenntnisse aus dem Mandat mit einem Klienten
gegen einen anderen zu verwenden gezwungen ist (vgl. KUKO ZPO-DOMEJ,
Art. 72 N 3; BGE 125 III 138 E. 2d). Dass bei Nebenpunkten wie etwa Kostenfra-
gen eine Uneinigkeit entstehen kann oder dass den Betroffenen möglicherweise
weitere Verfahren drohen, in denen sich ein Interessengegensatz ergeben könnte,
macht eine Vertretung mehrerer Parteien nicht unzulässig. Eine solche Konstella-
tion könnte höchstens zur Folge haben, dass der Vertreter beide Mandate nieder-
zulegen hat, wenn sich ein Konflikt konkretisiert. Ein Beispiel ist etwa die Über-
nahme eines gemeinsamen Mandates für eine Mediation im Hinblick auf eine
Scheidung auf gemeinsames Begehren. Scheitert diese, darf sich die Anwältin
oder der Anwalt bei der nachfolgenden Streitscheidung nicht auf eine Seite schla-
gen. Im zitierten Bundesgerichtsentscheid wurde die gemeinsame Vertretung
mehrerer Verwaltungsräte im Rahmen einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeits-
klage implizit als zulässig bezeichnet, solange die Mandanten einander nicht be-
lasten (BGE 125 III 138 E. 2d).

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Im vorliegenden Fall widersetzen sich beide Kläger in ihrer Rolle als Vermieter und
Mitmieter der ursprünglich von der Beklagten initiierten Klage auf Feststellung der
Nichtigkeit eines angeblichen Anfangsmietzinses. Dass möglicherweise offene
Fragen aus dem vorliegenden Mietverhältnis bestehen, die nicht Gegenstand des
vorliegenden Prozesses sind (Nebenkosten), ändert nichts an der Postulationsfä-
higkeit des gemeinsamen Vertreters, auch nicht der Umstand, dass das Innenver-
hältnis zwischen den Klägern einen Einfluss haben kann auf die Prozesskosten.
Dies gilt umso mehr, als die Prozessparteien in Ziff. 5 des Kündigungsschutzver-
gleichs vom 30. Juni 2022 explizit vorgesehen haben, dass die heutige Beklagte
den Kläger 2 für jegliche Ansprüche aus dem Mietverhältnis schadlos zu halten
hat. Aufgrund der konkreten Umstände – der Kläger 2 ist schon vor Jahren aus
dem Mietobjekt ausgezogen und stellt weder gegen die Beklagte noch den Kläger
1 irgendwelche Ansprüche – ist ohne weiteres zu folgern, dass eine allfällige Rück-
zahlung nicht gültig vereinbarter Mietzinse aus seiner Sicht nur an die Beklagte zu
erfolgen hätte (vgl. dazu auch die Ausführungen zur Legitimation, Ziff. 4.1).
Die Kläger machen zudem unwidersprochen geltend, dass sie sich bezüglich der
Führung des vorliegenden Prozesses auf Richtlinien verständigt hätten, welche für
die Beklagte irrelevant seien. Für das Gericht und die Gegenpartei ist der genaue
Inhalt dieser Absprachen ohne Belang. Selbst im Falle echter Interessenkonflikte
wie dem Selbstkontrahieren oder der Doppelvertretung erachtet die Rechtspre-
chung die Vertretung überdies als zulässig, wenn sie auf einer expliziten Zustim-
mung der betroffenen Parteien beruht. Das Bundesgericht hat diese Überlegungen
auch auf die Organvertretung angewandt (vgl. etwa BGer 4A_611/2023 v. 22. Mai
2024 E. 6.1), und es ist nicht einzusehen, weshalb sich dies bei der Postulations-
fähigkeit eines Vertreters anders verhalten sollte, wenn dieser die Parteien nicht
gegeneinander, sondern zur gemeinsamen Wahrung ihrer Interessen gegen eine
Dritte vertritt. Im vorliegenden Fall hat der Kläger 2 die bis zum Beginn der Haupt-
verhandlung für ihn getroffenen Vorkehrungen des Rechtsvertreters des Klägers
1 explizit bestätigt und sich im Übrigen auch danach dem Standpunkt des Klägers
1 vorbehaltlos angeschlossen. Die Postulationsfähigkeit des klägerischen Rechts-
vertreters zu verneinen würde bedeuten, künftig auch gemeinsame Vertretungen
bei Mietzinsanfechtungen oder Kündigungsschutzklagen mehrerer Mieter im glei-
chen Haus nicht mehr zuzulassen. Dies würde auch das Institut der einfachen

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Streitgenossenschaft als solches unterminieren, was im Widerspruch zu Art. 72
ZPO stünde, wo eine gemeinsame Vertretung explizit als erlaubt erklärt wird.
Erweist sich die gemeinsame Vertretung als zulässig, so entfaltete sie ihre vollen
Wirkungen, solange sie bestand, d.h. bis zum Beginn der Hauptverhandlung. Es
kann daher entgegen der Beklagten offensichtlich keine Rede davon sein, dass
die Klage des einen oder anderen Klägers nicht gültig eingereicht worden wäre.
4. Materielle Behandlung der Klage
4.1 Legitimation
Gemäss Rechtsprechung besteht zwar sowohl bei einer Klage auf Kündigungs-
schutz als auch bei einer Mietzinsanfechtung eine notwendige Streitgenossen-
schaft, da über die fraglichen Gestaltungs- und Gestaltungsklagerechte nur ein-
heitlich entschieden werden kann. Das ändert aber nichts daran, dass die entspre-
chenden Klagen auch bei Verträgen mit mehreren Mietern von diesen einzeln er-
hoben werden können, denn es geht um die Wahrung von Sozialrechten, die letzt-
lich in der Persönlichkeit der Berechtigten wurzeln und daher nicht von der Mitwir-
kung anderer Personen abhängig gemacht werden sollen (BGE 140 III 598; BGE
146 III 346; vgl. BK-MEIER-HAYOZ, Vor Art. 646 ZGB N 27).
Die Kritik in der Lehre bezieht sich meist auf praktische Probleme, die jedoch auch
in anderen Teilen des Zivilrechts bestehen. Es kann etwa in der Tat sein, dass die
Parteirollen sich im Anschluss an ein Schlichtungsverfahren oder im Rahmen ei-
nes Rechtsmittelverfahrens verändern. Dies verhält sich aber auch bei anderen
Konstellationen mit notwendigen Streitgenossenschaften so, soweit es um Einzel-
rechte geht: So ist die Klage des Ehemannes auf Anfechtung der Vaterschaft zwar
laut Art. 256 Abs. 2 ZGB gegen die Mutter und das Kind zu richten. Das ändert
aber nichts daran, dass die Beklagten jeweils allein zur Ergreifung eines Rechts-
mittels legitimiert sind, wobei das Kind auf Seiten der Berufungsbeklagten einzu-
beziehen ist, soweit es sich nicht ebenfalls zur Berufung entschliesst (BGE 138 III
737).
Soweit die Kläger, insbesondere der Kläger 1, die Übertragbarkeit der zit. Recht-
sprechung auf die Anfangsmietzinsanfechtung infrage stellen, argumentieren sie
einzig damit, dass alle Mieter dem Anfangsmietzins zugestimmt hätten. Die Kritik

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erschöpft sich damit letztlich in einer solchen an der Anfechtung des Anfangsmiet-
zinses als solche, welche teils als Einbruch in das Prinzip der Vertragstreue be-
zeichnet wird. Wenn das Gesetz das Institut aber trotz der Kritik unzweifelhaft wei-
terhin vorsieht, ist nicht einzusehen, inwieweit die Tatsache, dass die Mieter dem
Mietzins beim Vertragsschluss zugestimmt haben, für die Legitimationsfrage ent-
scheidend sein könnte. Mehr noch: Geht es um einen mutmasslich nichtigen An-
fangsmietzins und damit im Ergebnis um einen gerichtlich zu modifizierenden teil-
nichtigen Mietvertrag, so beschlägt der Rechtsmangel auch die Grundlage der
Rechtsgemeinschaft als solche (jedenfalls soweit nicht eine zuvor schon beste-
hende Rechtsgemeinschaft den Vertrag geschlossen hat). Eine entsprechende
Klage kann daher so oder anders nur eine Einzelbefugnis bilden. Die gegenteilige
Lösung würde bedeuten, die von Amtes wegen zu beachtende Nichtigkeit zum
Nachteil einer betroffenen Partei unberücksichtigt zu lassen, nur weil weitere Per-
sonen am (teil-) nichtigen Vertrag beteiligt sind (dazu DILLIER, Konkubinatspartner
als gemeinsame Mieter von Wohnräumen, mp 2017, S. 239 ff, 241 f.; WEBER, Der
gemeinsame Mietvertrag, Zürich 1993, S. 35).
Richtig ist immerhin, dass die Umsetzung der Rechte und Pflichten in einem ge-
meinsamen Vertrag im Rahmen eines Zivilprozesses gelegentlich nicht einfach ist.
Das kann jedoch nicht zur Folge haben, dass den Betroffenen die genannten So-
zialrechte allein deshalb vorenthalten werden, weil auf der gleichen Seite des Ver-
trages weitere Personen beteiligt sind, zumal das Gesetz solche Pattsituationen
auch im traditionellen Privatrecht zu vermeiden versucht (Art. 70 OR). Hätte etwa
der Kläger 1 in Unkenntnis des Standpunktes des Klägers 2 diesen auf Beklagten-
seite einbezogen und hätte sich später herausgestellt, dass derselbe nach wie vor
den gleichen Standpunkt einnimmt wie jener, so wäre dem durch eine Korrektur
des Rubrums Rechnung zu tragen gewesen. Eine Diskussion erübrigt sich, da die
Kläger ihr Vorgehen unbestrittenermassen aufeinander abzustimmen vermochten.
Soweit die Kläger infrage stellen, dass die Beklagte im Falle einer Nichtigkeit des
Anfangsmietzinses den an sich der (ehemaligen) einfachen Gesellschaft zwischen
ihr und dem Kläger 2 gesamthandschaftlich zustehenden Anspruch auf Rücker-
stattung ohne dessen Zustimmung geltend machen könne, bedeutet die Teil-
nahme des Klägers 2 auf Klägerseite wie schon erwähnt (Ziff. 3.2) auch eine sinn-
gemässe Zustimmung dazu, dass die Beklagte das zu viel Bezahlte auf eigene

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Faust zurückfordern kann. Wie später mit dem Erstrittenen zu verfahren wäre, ist
nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses. Allenfalls wäre eine Ergänzung
der Liquidation der Gesellschaft möglich. Denkbar wäre aber auch ein (Eventual-)
Antrag des Klägers 2 auf Aufteilung im vorliegenden Prozess. Die Frage erübrigt
sich, denn ein solcher Antrag wurde nicht gestellt und die Klage ist ohnehin gutzu-
heissen, wie sogleich zu zeigen ist.
4.2 Abgrenzung des Anfangsmietzinses von einer Mietzinsanpassung
4.2.1 Gemäss Art. 270 Abs. 1 OR kann der Mieter den Anfangsmietzins innert
30 Tagen nach Übernahme der Mietsache als missbräuchlich im Sinne der
Art. 269 und 269a OR anfechten, wenn er sich entweder wegen einer persönlichen
oder familiären Notlage bzw. der Lage auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Ge-
schäftsräume zum Vertragsschluss gezwungen sah oder der Vermieter den An-
fangsmietzins gegenüber dem früheren Mietzins für dieselbe Sache erheblich er-
höht hat. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung können die Kantone für ihr Ge-
biet im Falle von Wohnungsmangel die Verwendung des Formulars im Sinne von
Art. 269d OR für ihr Gebiet obligatorisch erklären.
Das genannte Formular ist auch zu verwenden, wenn der Vermieter während des
Mietverhältnisses den Mietzins erhöhen oder den Vertrag auf andere Weise zum
Nachteil des Mieters einseitig anpassen möchte (zu den Ausnahmen später). An-
dere Vertragsänderungen sind ohne Formular durch blossen Konsens der Par-
teien möglich.
Die Berufung auf die Formularpflicht kann rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn
der Mieter die Rechtslage genau kennt und sich nicht innert tunlicher Frist auf den
Mangel beruft. Im Zweifel ist aber schon wegen der im Formular festgehaltenen
Rechtsbelehrung das Unwissen des Mieters um die gesetzliche Regelung zu ver-
muten (BGE 140 III 583, BGE 146 III 82; BGE 148 III 63 E. 6).
Die Abgrenzung einer Anfangsmietzinsfestsetzung durch Abschluss eines neuen
Vertrages von einer blossen Vertragsmodifikation ist von erheblicher Bedeutung.
So können beide Seiten im Rahmen eines Senkungsbegehrens oder einer Miet-
zinserhöhung aufgrund der sog. relativen Methode nur unter qualifizierten Voraus-
setzungen eine grundlegend neue Mietzinsberechnung erreichen (BGE 142 III 568
E. 1.2= Pra 2017 Nr. 93; BGE 141 III 569 E. 2.1.1 = Pra 2016 Nr. 99; BGE 133 III

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61 E. 3.2.2.2 = Pra 2008 Nr. 4; BGE 126 III 124 E. 2a = Pra 2000 Nr. 186; BGE
124 III 67 E. 3; BGE 122 III 257; BGE 121 III 163 E. 2c und d; BGE 120 II 100 E. 2;
BGE 120 II 302 E. 6b; BGE 118 II 124; BGE 118 II 130; BGE 117 II 161; BGE 117
II 452 E. 4 und 5; BGE 117 II 458; BGE 106 II 166 E. 4; BGE 106 II 356 E. 3).
Umgekehrt sind die Parteien bei der Festsetzung der Höhe des Anfangsmietzinses
freier: Der Mietzins kann – jedenfalls soweit er nicht anhand des vorausgegange-
nen Mietverhältnisses festgelegt wird – nach absoluter Methode bestimmt werden
(Netto- oder Bruttorendite, orts- und quartierübliche Vergleichsmiete). Eine Bin-
dung an die frühere Mietzinsgestaltung besteht daher nicht. Andererseits sind die
Bestimmungen für die Anfangsmietzinsfestsetzung teils aber auch strenger als
diejenigen für Mietzinsanpassungen: Wo das kantonale Recht für die Festsetzung
eine Formularpflicht gestützt auf Art. 270 Abs. 2 OR vorsieht, erweist sich jeder
Anfangsmietzins als nichtig, der ohne das Formular festgesetzt wurde.
Für die Abgrenzung ist u.a. massgeblich, ob die Parteien mit der vereinbarten Ver-
tragsmodifikation nur den Mietzins anpassen wollen oder auch andere wesentliche
Vertragsbestandteile. Ist etwa die Mietsache als Folge von Grundrissveränderun-
gen nicht mehr die gleiche, so ist es ohne weiteres möglich und daher im Zweifel
auch davon auszugehen, dass die Parteien einen neuen Mietvertrag abschliessen.
Dem Vermieter kann diesfalls nicht vorgeworfen werden, er habe das für Vertrags-
änderungen gemäss Art. 269d OR erforderliche Formular nicht verwendet
(ZMP 2022 Nr. 5). Eine etwaige Formularpflicht richtet sich einzig nach Art. 270
Abs. 2 OR und dem entsprechenden kantonalen Recht (BGer 4A_455/2017 vom
27. November 2017 E. 2.2; BGer 4A_576/2008 vom 19. Februar 2009, E. 2.2).
Geht es umgekehrt nur um die Anpassung des Mietzinses, so genügt es grund-
sätzlich nicht, einen neuen Mietvertrag abzuschliessen. Vielmehr ist die Formular-
pflicht nach Art. 269d OR zu beachten, jedenfalls soweit eine Änderung den Mieter
belastet (HAP-BÄTTIG, a.a.O., Rz. 1.123). Dies gilt etwa auch, wenn im Rahmen
einer Vertragsänderung typfremde Nebenabreden der Miete einverständlich auf-
gehoben werden wie beim Wegfall der Hauswartsverpflichtung des Mieters (BGE
131 III 566 E. 3.1 = Pra 2006 Nr. 54). In gewissen Konstellationen können aller-
dings auch Vertragsanpassungen ohne amtlich bewilligtes Formular erfolgen.
Selbst belastende Änderungen können auf diese Weise vorgenommen werden,

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aber nur sofern der Mieter bei der Anpassung nicht unter Druck stand und über
sein Anfechtungsrecht informiert war (BGE 128 III 419 = Pra 2003 Nr. 7 E. 2.4.1-
2. Schon damals betonte das Bundesgericht indessen wie später auch in BGE 139
III 145, Vereinbarungen zwischen den Parteien dürften nicht dazu führen, dass die
Schutzbestimmungen des Mietrechts umgangen würden (E. 2.4.2: «Les dispositi-
ons impératives de la loi ne doivent cependant pas être éludées.»; vgl. auch BGer
4A_198/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; BGE 123 III 70 E. 3b).
4.2.2 In der Rechtsprechung wird nicht strikt zwischen dem Abschluss eines
neuen Vertrags und einer Vertragsmodifikation im Kontext eines bestehenden Ver-
trages unterschieden. Letztlich trifft auch das Gesetz keine starre Unterscheidung,
lässt es doch gleichermassen befristete und unbefristete Verträge zu (Art. 255 und
266 OR). Art. 266 Abs. 2 OR enthält sodann einen Hinweis darauf, dass selbst
befristete Verträge fortgeführt werden können, ohne dass es dazu eines neuen
Mietvertrags bedarf. Genügt für eine solche Vertragsänderung schon eine blosse
beidseitige Fortsetzung der Vertragserfüllung, muss auch eine explizite Fortset-
zung als Änderung des bisherigen Vertrags betrachtet werden, soweit die Parteien
im Ergebnis nicht doch etwas anderes vereinbart haben. Hier und auch bei einem
unecht befristeten Mietvertrag (frz. «bail de durée déterminée improprement dit»,
vgl. BGE 121 III 397 E. 2b/bb) greift die Formularpflicht nach Art. 269d OR wieder
(HAP-BÄTTIG, a.a.O., Rz. 1.123; BGE 123 III 76, E. 4c, S. 76, sowie BGE 121 III
397 E. 2b/bb, S. 403:
«A l'expiration de la durée convenue pour le bail à loyers échelonnés, s'il s'agit d'un bail à
terme fixe, le bailleur pourra négocier un nouveau contrat avec le locataire en place ou avec
un tiers et, à cette occasion, augmenter le précédent loyer au cas où celui-ci ne lui permettrait
plus d'obtenir un rendement suffisant de la chose louée parce que les prévisions faites lors de
la conclusion du bail échelonné, quant à l'évolution des facteurs de hausse, ne se seraient
pas vérifiées par hypothèse. De son côté, le locataire aura toujours la possibilité de refuser
l'offre du bailleur et de rechercher un logement meilleur marché. Si, toutefois, il ne souhaite
pas quitter les lieux, bien qu'il juge excessif le nouveau loyer que lui propose le bailleur, il
pourra contester ce loyer "initial", aux conditions de l'art. 270 CO. Il lui sera enfin loisible, le
cas échéant, de demander une diminution du dernier échelon de loyer dans le cadre d'une
procédure tendant à la prolongation du bail (art. 272c al. 1 CO). Dans le cas d'un bail de du-
rée déterminée improprement dit [Hervorhebung durch das Mietgericht] (sur cette notion,
cf. l' ATF 114 II 165 consid. 2b et les références, ainsi que LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 280, qui
parlent de baux "congéables"), soit d'un bail reconductible tacitement après la durée minimum
de trois ans imposée par l'art. 269c let. a CO, le bailleur pourra solliciter une majoration du
dernier échelon de loyer pour le terme de résiliation, sur la base de l'art. 269d CO, et le loca-
taire invoquer l'art. 270a CO à l'appui d'une demande de diminution de son loyer.»)
Umgekehrt ist es grundsätzlich auch erlaubt, kettenartig aneinandergereihte Ver-
träge abzuschliessen, deren Mietzinse jeweils als Anfangsmieten zu behandeln

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sind (BGE 139 III 145 E. 4.2.4; ebenso schon BGer 4C.155/2003 vom 3. November
2003, E. 3.3). Von einer solchen Konstellation ist im Zweifel auszugehen, soweit
ein bisheriges Vertragsverhältnis gültig zu Ende gegangen ist. Darunter fällt etwa
der echt befristete Mietvertrag mit Index- oder Staffelungsklausel (BGE 121 III 397
E. 2b/bb). Gleiches gilt, wenn der Vermieter dem Mieter nach Ablauf eines gültig
wegen Zahlungsverzugs gekündigten Mietverhältnisses eine weitere Chance ge-
ben will und deshalb mit ihm einen weiteren Vertrag schliesst (BGer 4A_455/2017
vom 27. November 2017, E. 2.2, wo allerdings zusätzlich eine Partei auf Mieter-
seite ausschied, mithin die Änderungen mehr umfassten als nur den Mietzins) oder
wenn die Parteien nach abgelaufener Erstreckung des Mietverhältnisses nach
Art. 272 ff. OR einen neuen Vertrag schliessen.
Die Aneinanderreihung mehrerer Mietverträge ist jedoch nicht schrankenlos zuläs-
sig: Wegen des unterschiedlichen Schutzniveaus insbesondere im Bereich der
Mietzinsanfechtung hat das Bundesgericht in BGE 139 III 145 E. 4.2.4 klargestellt,
dass solche Konstruktionen keine Gesetzesumgehung bezwecken dürfen (zur De-
batte in der Lehre, ob die Umgehung eher unter Art. 2 Abs. 1 oder wie vom Bun-
desgericht eher befürwortet unter Art. 2 Abs. 2 ZGB zu subsumieren ist vgl. HÜRLI-
MANN-KAUP, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Einleitungstitel des
ZGB in den Jahren 2014-2017, ZBJV 2019, S. 121, Ziff. 2.3.6.2). Die Beweislast
für eine Umgehungsabsicht liegt dabei beim Mieter. Eine solche ist zu bejahen,
wenn die gewählte Konstruktion vernünftigerweise keinen anderen Zweck haben
kann, als den Mechanismus für Vertragsänderungen auszuhebeln, wie er für un-
befristete Mietverträge vorgesehen ist. Gleiches gilt, soweit sich der vereinbarte
Mechanismus zur Mietzinsanpassung innerhalb eines mehrphasigen Mietvertrags
mit bestimmbarem Mietzins für alle Phasen überhaupt nicht an den Kriterien von
Art. 269 ff. OR orientiert, denn die Missbrauchsgesetzgebung will gerade verhin-
dern, dass die Mieterseite gegenüber einer Mietzinsfestsetzung nach reinen
Marktkriterien (nicht zu verwechseln mit der Vergleichsmiete nach Art. 269a lit. a
OR) im Voraus auf eine Anfechtung verzichten kann (dazu ZMP 2019 Nr. 8 E. 4).

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4.3 Vertragsauslegung
4.3.1 Ob ein konkreter Mietvertrag einheitlich über mehrere Perioden hinweg gel-
ten soll oder ob eine Aneinanderreihung voneinander unabhängiger Mietverträge
vorliegt, ist primär eine Auslegungsfrage.
4.3.2 Nach Art. 1 und 18 OR gilt bei Fragen des Konsenses oder der Auslegung
der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem ob-
jektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im
Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher zu prüfen, ob die Parteien sich tat-
sächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis ge-
einigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein
tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Vertragsverhandlungen
zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dis-
sens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert,
aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Ver-
tragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ih-
rem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die
andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist.
Bleibt ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR
unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen
der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie aus der Sicht
vernünftiger und redlicher Vertragspartner gemäss ihrem Wortlaut und den gesam-
ten Umständen verstanden werden durften und mussten. Führt diese objektivierte
Betrachtungsweise zur Annahme übereinstimmender Willensäusserungen, liegt
ein normativer Konsens vor (BGE 123 III 35 E. 2b). Bei der Bewertung des Verhal-
tens der Parteien hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil
nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt o-
der gar nur mit Floskeln operiert haben (BGE 132 III 24 E. 4; BGE 131 III 606 E.
4.1 = Pra 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420 E. 3a). Nach der sogenannten Unklarheits-
regel sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im
Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, welche sie verfasst hat (BGE 124 III
155 E. 1.b m.w.H.).

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Sowohl bei der Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien als auch bei der
Frage nach einem normativen Konsens sind die Umstände mitzuberücksichtigen,
die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Massgeblich
ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, also der historische Konsens zwischen
den Parteien, weshalb nachträgliches Parteiverhalten grundsätzlich nicht von Be-
deutung ist. Immerhin lassen später eintretende Umstände besonders bei Dauer-
schuldverhältnissen bisweilen erkennen, wie die Parteien den Vertrag seinerzeit
gemeint bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden haben. Das gibt aber den
wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen wieder und ist deshalb eine tat-
sächliche Feststellung (BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675 E. 2.3). Mit entspre-
chenden Schlüssen ist jedenfalls Zurückhaltung geboten, denn wenn schon eine
Vertragsänderung durch blosses Vertragsgebaren nicht leichthin angenommen
werden darf, verbietet es sich umso mehr, für den historischen Konsens zwischen
den Parteien allzu viel aus diesem Gebaren abzuleiten. Dies gilt ganz besonders,
wenn schon Streit über eine bestimmte Frage besteht.
Auch bei der Vertragsauslegung hat das Gericht vom Wortlaut der Parteierklärun-
gen auszugehen, aber die Umstände in seine Überlegungen einzubeziehen.
Selbst auf den (vermeintlich) klaren Wortlaut eines Vertrages darf nicht unbesehen
abgestellt werden. Aus Art. 18 OR folgt, dass der Wortlaut für die Auslegung nicht
unbedingt entscheidend und eine reine Wortauslegung verboten ist. Selbst wenn
eine Vertragsbestimmung auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den
anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und
aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung
nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt. Bei der
Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der
allgemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Auch das sys-
tematische Element ist zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zusam-
menhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen; sein Sinn wird häu-
fig bestimmt durch die Stellung, die er in diesem Ganzen einnimmt. Auch wenn der
Wortlaut für sich allein nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im
Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln Vorrang zu: Immer wenn die übrigen Aus-
legungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen

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Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bundesgerichts
5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.).
4.3.3 Hält bei mehreren möglichen Interpretationen nur eine davon vor dem zwin-
genden Gesetzesrecht stand, so haben die Gerichte analog Art. 20 Abs. 2 OR
nicht von der Rechtswidrigkeit und damit Nutzlosigkeit des Vereinbarten auszuge-
hen, sondern jene Variante zu bevorzugen, welche eine Aufrechterhaltung des von
den Parteien Vereinbarten ermöglicht (BGer 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009
E. 5.2; sog. Prinzip des «favor negotii»).
4.3.4 In BGE 137 III 580 E. 2 hat das Bundesgericht das entscheidende Kriterium
vorgegeben, anhand dessen ein einheitlicher Vertrag mit mehreren Teilphasen
von der kettenartigen Aneinanderreihung mehrerer Verträge zu unterscheiden ist:
Ein einheitlicher Vertrag über mehrere Phasen liegt immer dann vor, wenn die Ver-
längerung über mehrere Phasen schon im ursprünglichen Vertrag angelegt ist
(a.a.O.: «La reconduction tacite [gemeint war in concreto die explizite Vereinba-
rung einer festen Mindestdauer mit anschliessender unbefristeter Fortsetzung des
Vertrages] marque donc davantage la continuité dans la relation contractuelle
plutôt qu'une césure.»). Entscheidend ist mithin, ob der ursprüngliche Vertrag die
Kontinuität vorsieht oder eine Zäsur.
4.4 Gesetzesumgehung
Mit BGE 139 III 13 hat das Bundesgericht der bis dahin wenig bedeutsamen An-
fechtung des Anfangsmietzinses durch eine natürliche Vermutung der Missbräuch-
lichkeit Leben eingehaucht: Hat der Vermieter den Mietzins gegenüber dem Vor-
mietverhältnis erheblich erhöht (deutlich mehr als 10%), ohne dass Umstände wie
die Entwicklung des Referenzzinses, die Teuerung oder wertvermehrende Inves-
titionen dies zu plausibilisieren vermögen, so besteht eine natürliche Vermutung
der Missbräuchlichkeit (BGE 147 III 431 E. 3.3.1; BGE 148 III 209 E. 3.2.1). Der
Vermieter hat dann zur Beweisführung beizutragen und die Vermutung zu erschüt-
tern, etwa durch Beibringung von Vergleichsobjekten, die zwar nicht den strengen
Kriterien von Art. 269a lit. a OR und Art. 11 VMWG zu genügen brauchen, aber
dennoch aufzeigen müssen, dass sich die Vergleichsmiete seit der letzten Anpas-
sung des Vormietzinses zugunsten des Vermieters verändert hat (BGE 150 III
123).

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BGE 139 III 13 erging am 6. Dezember 2012 und verursachte namentlich bei den
Verbänden einige Aufregung. Der drohenden Anfangsmietzinsanfechtung nach er-
heblicher Erhöhung des Mietzinses versuchten einige Vermieter dadurch zu ent-
gehen, dass sie zunächst befristete Mietverhältnisse eingingen und der Umwand-
lung in einen unbefristeten Vertrag bei gleichem Mietzins erst zustimmten, wenn
feststand, dass der Anfangsmietzins des befristeten Vertrages unangefochten ge-
blieben war. Es ist anerkannt, dass ein solches Vorgehen als Gesetzesumgehung
zu werten und unbeachtlich ist, wenn es dem Vermieter einzig darum geht, eine
Anfangsmietzinsanfechtung zu umgehen (BGE 139 III 145; CPra-bail-BOH-
NET/DIETSCHY, Art. 255 CO N 9; RUBLI, Jurisprudence choisie en droit du bail,
plaidoyer 5/19, 28 ff., 33; TH. KOLLER, Wertungswidersprüche in der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung zum Mietrecht, ZBJV 2020, S. 1 ff., 6; WEBER, Geset-
zesumgehung im Mietrecht, Zürich 2020, abrufbar unter
https://www.zjurv.ch/event/view/id/85, S. 6). Eine Umgehungsabsicht ist vom Mie-
ter zu beweisen. Sie liegt nicht vor, wenn es für den Abschluss eines befristeten
Vertrages (auch) gute Gründe gab, etwa weil die Mieter selber es wegen ihres auf
eine bestimmte Dauer angelegten Aufenthalts in der Schweiz auf einen befristeten
Vertrag angelegt haben (BGE 139 III 145 E. 4.3.3). Ist eine Umgehungsabsicht zu
bejahen, so kann der Mieter schon während des befristeten Vertrags mittels Klage
im vereinfachten Verfahren feststellen lassen, dass der Vertrag als unbefristet zu
betrachten ist (BGer 4A_48/2018 v. 18.5.2018, E. 6; WEBER, Gesetzesumgehung,
S. 6).
4.5 Beurteilung des vorliegenden Falles
4.5.1 Die Parteien sind sich einig, dass jedenfalls mit dem befristeten Vertrag vom
27. Juni 2013 zwischen ihnen ein neuer Mietvertrag abgeschlossen und damit ein
Anfangsmietzins festgelegt wurde. Der vorausgegangene Vertrag zwischen dem
Kläger 1 und der Beklagten war durch den Ablauf der vereinbarten Mieterstre-
ckung im Anschluss an eine Kündigung zu Ende gegangen. Wie aus der Kündi-
gung vom 24. Juni 2011 hervorgeht, war die Tragbarkeit des Mietzinses schon in
jenem Mietverhältnis ein Thema. Namentlich ist unbestritten, dass die Beklagte die
Wohnung eigentlich mit ihrem damaligem Lebenspartner hätte mieten wollen,
wozu es zufolge Beendigung der Beziehung aber nicht kam. Sie versuchte das

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Problem durch die Suche nach Ersatz- und Untermietern zu lösen. Dies gelang
aber nicht, so dass der Kläger 1 zur Klärung der Situation zur Kündigung griff.
4.5.2 Im befristeten Vertrag vom 27. Juni 2013 trat auch der Kläger 2 als Mieter
auf. Alle drei Parteien betrachteten das auch als Massnahme, den Mietzins für die
Mieterseite tragbar zu machen. Dass der Vertrag befristet geschlossen wurde,
mag verschiedene Gründe gehabt haben. Alle Parteien sind sich einig, dass beim
Kläger 2 die Situation insofern unklar war, als er sich nicht im Klaren darüber war,
ob er sich allenfalls beruflich für längere Zeit im Ausland aufhalten würde. Er
schrieb dazu im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit E-Mail vom 20. Mai 2013,
eigentlich würde er lieber nur als Untermieter im Mietobjekt wohnen; er könne je-
denfalls keinen Vertrag mit einer Mindestdauer von einem Jahr und einer sechs-
monatigen Kündigungsfrist unterschreiben. Darauf kam es auf Vorschlag des Klä-
gers 1 zum befristeten Vertrag, wobei der Kläger 1 den Kläger 2 nicht nur fragte,
wie lange die befristete Dauer sein solle, sondern ihm sogar eine auf zwei Monate
befristete vorzeitige Auszugsmöglichkeit offerierte ([…], E-Mail vom 20. Juni 2013,
09:40 Uhr). Darauf vollzog der Kläger 2 eine Kehrtwende und fragte, ob man auf
den Vorschlag des Klägers 1 auf einen gemeinsamen Mietvertrag zurückgehen
könne, «idealerweise unbefristet und nach regulärem Mietrecht kündbar ([…], E-
Mail vom 25. Juni 2013, 13:36 Uhr). Der Kläger 1 blieb dann beim Vorschlag eines
befristeten Vertrages, jetzt mit einer konkretisierten Laufzeit von einem Jahr, fügte
aber damals schon bei, der Vertrag könne später je nach den Umständen immer
noch verlängert oder in einen unbefristeten umgewandelt werden ([…], E-Mail vom
26. Juni 2013, 09:51 Uhr). Später stellte der Kläger 1 gar auf entsprechenden Hin-
weis der Beklagten eine Anpassung an eine Referenzzinssenkung für den Fall ei-
ner Vertragsverlängerung in Aussicht ([…], Mails vom 10. September 2013, 13:11
Uhr bzw. 09:27 Uhr). Allen drei Parteien war dabei klar, dass im befristeten Vertrag
der Nettomietzins gegenüber dem zuletzt gültigen Mietzins im Vormietverhältnis
(allein mit der Beklagten) von Fr. 2'819.– auf Fr. 3'200.– netto erhöht worden war.
Diese Debatte zeigt, dass eine Vertragsfortsetzung schon in den Verhandlungen
über den schliesslich befristet abgeschlossenen Vertrag angelegt war. Weiter las-
sen sich aus den Äusserungen der Parteien auch Rückschlüsse auf ihre mietrecht-
lichen Kenntnisse ziehen: Es ist durchaus anzunehmen, dass alle drei Parteien
wesentlich besser über die rechtliche Ausgangslage informiert waren, als sie heute

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glauben machen wollen: Die Idee der Untermiete könnte einen Versuch der Mieter
gebildet haben, die Fortsetzung des alten Vertrages zum günstigeren Mietzins zu
favorisieren.
Nicht überzeugend sind im Übrigen die Ausführungen des Klägers 1, wie er den
neuen Nettomietzins im befristeten Vertrag bestimmt haben will. Der von ihm gel-
tend gemachte Irrtum bei der Weitergabe von Referenzzinssenkungen bestand
offensichtlich nicht. Zwar trifft es zu, dass der Vertrag vom 9. Februar 2010 als
Basis einen Referenzzins von 2.5% angab. Woher der Kläger 1 diese Zahl gehabt
haben will, erläutert er indessen nicht. In Wahrheit lag der Referenzzins schon seit
dem 2. September 2009 bei 3% (https://www.bwo.admin.ch/bwo/de/home/miet-
recht/referenzzinssatz/entwicklung-referenzzinssatz-und-durchschnittszins-
satz.html). Zuvor hatte er durchwegs noch höher gelegen, und auch die zuvor gül-
tigen Sätze der Zürcher Kantonalbank für erste Althypotheken lagen weit höher.
Andererseits ist unbestritten, dass schon der Mietzins gemäss Vertrag vom 9. Feb-
ruar 2010 um rund Fr. 200.– höher lag als zuletzt im Mietverhältnis davor. Dies legt
den Schluss nahe, dass sich der Kläger 1 mit dem falsch angegebenen Referenz-
zins im Vertrag vom 9. Februar 2010 eine Grundlage für eine (missbräuchliche)
Mietzinserhöhung oder für die Abwehr eines Senkungsbegehrens verschaffen
wollte. Auch die weitere Erklärung, für den befristeten Vertrag vom 27. Juni 2013
habe er den «Irrtum» korrigiert und zudem die Teuerung und die allgemeine Kos-
tensteigerung aufgerechnet, um auf einen Nettomietzins von Fr. 3'200.– zu kom-
men, entspricht offenkundig nicht den Tatsachen, denn bei den Senkungsmittei-
lungen im Rahmen des Vertrages vom 9. Februar 2010 rechnete er diese Faktoren
jeweils auf.
Dass er der Beklagten aber trotz der falschen Angabe des Referenzzinses im Ver-
trag vom 9. Februar 2010 am 3. Dezember 2010 und 15. Dezember 2011 die Re-
ferenzzinssenkungen von 3 auf 2.75% und hernach auf 2.5% weitergab, deutet
darauf hin, dass nicht nur der Kläger 1 sich über die Rechtslage im Klaren war,
sondern wohl auch die Beklagte, denn ansonsten wäre es dem Kläger 1 ein Leich-
tes gewesen, eine Senkung unter den in den Formularen angegebenen Titeln zu
verweigern.

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Daraus und aus der schon zitierten Korrespondenz ist zu folgern, dass der gemäss
Vertrag vom 27. Juni 2013 ohne plausiblen Grund um fast Fr. 400.– erhöhte Net-
tomietzins zumindest mit ein Thema der Vertragsverhandlungen war.
4.5.3 Dennoch gab es für die Befristung des Vertrages jedenfalls auch gute
Gründe. Das vorausgegangene Mietverhältnis war von den Zweifeln über die Bo-
nität der Beklagten geprägt gewesen. Das erklärt, weshalb der Kläger 1 auf den
Einbezug des Klägers 2 in den neuen Betrag pochte, wobei dieser mit seinen be-
ruflichen Plänen beim Kläger 1 Zweifel an der Beständigkeit der angestrebten Lö-
sung weckte. Beides bildete einen legitimen Grund für ein Mietverhältnis auf
Probe, auch wenn die Furcht vor einer Anfangsmietzinsanfechtung im Lichte der
verschärften Gerichtspraxis auch eine Rolle gespielt haben mag.
4.5.4 Was den vereinbarten Anfangsmietzins von Fr. 3'200.– im befristeten Ver-
trag angeht, stellt auch die Beklagte diesen trotz des Gesagten mit Recht nicht
infrage, auch wenn sie bezüglich des Vertrags vom 18./28. Juli 2014 die Nichtigkeit
des Anfangsmietzinses geltend macht und für die Festlegung des Mietzinses ne-
ben einer Renditeberechnung den Rückgriff auf den bis 30. September 2013 gül-
tigen Nettomietzins ihres vorausgegangenen Vertrages vorschlägt. Die Formular-
pflicht gemäss Art. 270 Abs. 2 OR wurde im Kanton Zürich (nota bene nach einer
Volksabstimmung, die ähnlich hohe Wellen geworfen hatte wie BGE 139 III 13)
erst per 1. November 2013 wieder eingeführt und bestand demzufolge weder beim
Vertragsschluss am 27. Juni noch beim Mietbeginn am 1. Oktober 2013. Mit Ablauf
der Frist von Art. 270 Abs. 1 OR spätestens am 30. Oktober 2013 verwirkte daher
auch das Recht der Mieter, den Anfangsmietzins noch infrage zu stellen, und zwar
unabhängig davon, ob der Anfangsmietzins unter Beachtung der Missbrauchsge-
setzgebung zustande gekommen war oder nicht und ob die Mieter unter einem
gewissen Druck standen, weil der Vermieter sonst das Objekt einem Dritten ange-
boten hätte.
4.5.5 Daraus wird zugleich ein gewisser Widerspruch in der Argumentation der
Beklagten deutlich: Hätte die Befristung des Vertrages vom 27. Juni 2013 der Um-
gehung der kurz zuvor vom Bundesgericht verschärften Praxis zur Anfangsmiet-
zinsanfechtung gedient, so hätte die Beklagte auf Feststellung klagen können,
dass der Vertrag als unbefristet zu gelten habe. Wäre der befristete Vertrag aber

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ein widerrechtlicher Testlauf gewesen, wie sie vortragen lässt, dann hätte die Un-
terzeichnung des Dokuments vom 18./28. Juli 2014 nichts an der Identität dieses
Mietverhältnisses mit demjenigen vom 27. Juni 2013 zu ändern vermocht und da-
mit auch keine Anfangsmietzinsfestsetzung zur Folge haben können. Denn dies-
falls wäre der Vertrag vom 27. Juni 2013 einzig in Bezug auf die Befristung als
(teil-) nichtig zu erachten, nicht aber punkto Anfangsmietzinsfestsetzung.
4.5.6 Aber auch unabhängig von dieser Überlegung markiert die Vereinbarung
vom 18./28. Juli 2014 in Würdigung aller Umstände eher die Kontinuität als eine
Zäsur in der Vertragsbeziehung zwischen den heutigen Prozessparteien. Zwar
wurde formell ein zu Ende gegangenes befristetes Mietverhältnis durch einen wei-
teren Vertrag erneuert. Wie aber schon die Korrespondenz der Parteien zeigt,
wurde eine Verlängerung schon im vorausgegangenen Vertrag vom Vermieter in
Aussicht genommen. Die Mietsache blieb unverändert, ebenso die personelle Zu-
sammensetzung auf Mieterseite. Bei der Festlegung des Mietzinses ging man vom
Mietzins des befristeten Vertrages aus und senkte diesen gestützt auf eine Anpas-
sung an die relativen Kostenfaktoren, namentlich an die inzwischen eingetretene
Referenzzinssenkung von 2.25 auf 2% per 3. September 2013 auf den 1. Oktober
2014 um Fr. 93.– auf Fr. 3'107.– netto. Die gesamten Umstände sprechen daher
dafür, dass die Parteien nicht einen neuen Vertrag schlossen, sondern nur die
Gültigkeitsdauer des bisherigen verlängerten.
Für diesen Schritt war bei Annahme eines laufenden Mietverhältnisses die Ver-
wendung des amtlichen Formulars nicht nötig, denn die Mietzinsänderung belas-
tete die Mieter nicht. Die Argumentation der Beklagten, es seien ausser dem Miet-
zins weitere Punkte angepasst worden, ändert daran nichts. Abgesehen davon,
dass diese Punkte nie Anlass zu Diskussionen gaben, erweisen sie sich als abso-
lut nebensächlich und hatten keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Mietzinssen-
kung oder der Vertragsverlängerung: Wer einen befristeten Vertrag unbefristet
fortsetzen möchte, kommt um die Festlegung von Kündigungsfristen und –termi-
nen nicht herum (vgl. Art. 266 Abs. 2 OR). Die Neuregelung der Kommunikations-
kosten war eine blosse Folge der veränderten Gesetzgebung zur Telekommuni-
kation. Und die Einführung von Reinigungspflichten in den allgemeinen Räumen
des Hauses blieb theoretisch, weil die Stockwerkeigentümergemeinschaft diese
Arbeiten bis zum Schluss des Mietverhältnisses extern vergab.

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4.5.7 Zudem: Wollte man trotz all dieser dagegen sprechenden Gründe die Ver-
einbarung vom 18./28. Juli 2014 als neuen Mietvertrag und den darin festgelegten
Mietzins als Anfangsmietzins verstehen, so bestünde für eine Renditeüberprüfung
oder eine Festsetzung des Mietzinses aufgrund des letzten Zinses im Vor-Vormiet-
verhältnis dennoch keine Handhabe:
Entgegen der Beklagten hat das Bundesgericht bei unterlassener Verwendung
des Formulars im Sinne von Art. 270 Abs. 2 OR die Kriterien für die Lückenfüllung
beim teilnichtigen Vertrag keineswegs in einer absoluten Weise fixiert. Im Gegen-
teil betont es in ständiger Rechtsprechung, dass es im Unterschied zur Situation
bei einer vermuteten Missbräuchlichkeit nach einer (formgültigen) erheblichen Er-
höhung des bisherigen Mietzinses bei der Vertragsergänzung wegen Formnichtig-
keit der Mietzinsabrede nicht nur um eine Missbrauchskontrolle geht, sondern um
die Festlegung eines angemessenen Mietzinses. Die Nettorendite bildet dabei
zwar einen Anhaltspunkt, ebenso die orts- und quartierübliche Vergleichsmiete,
sodann auch (im Lichte von Art. 11 VMWG nicht taugliche) amtliche Statistiken
und der zuletzt gültige Mietzins im vorausgegangenen Mietverhältnis. Einzige
Obergrenze ist der konkret zwischen den Parteien vereinbarte Mietzins (BGE 120
II 341 E. 6c: «…le juge n'a pas à restreindre son examen au caractère abusif ou
non du loyer convenu par les parties. Au demeurant, ce dernier constitue la limite
supérieure du loyer à fixer par le juge»; vgl. auch BGE 140 III 583 E. 3.2.1; BGE
148 IV 288 E. 4.4.3). Das Gericht verfügt damit bei der Bestimmung des Mietzinses
über ein breites Ermessen, welches pflichtgemäss auszuüben ist (BGer
4A_623/2013 v. 11.4. 2014, E. 2.2.3).
Im vorliegenden Fall stünde der im Vertrag vom 27. Juni 2013 gültig festgelegte
und unangefochten gebliebene Anfangsmietzins als Kriterium für die Festsetzung
des als Anfangsmietzins erachteten Zinses gemäss Vertrag vom 18./28. Juli 2014
ganz im Vordergrund, denn diese Lösung träte selbst dann ein, wenn schon der
befristete Vertrag vom 27. Juni 2013 wegen einer Umgehungsabsicht des Klä-
gers 1 in einen unbefristeten hätte umgedeutet werden müssen, kombiniert mit ei-
nem Senkungsanspruch der Mieter per 1. Oktober 2014 um Fr. 93.– gestützt auf
die seit Beginn des befristeten Vertrages eingetretenen Kostenveränderungen.

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Das Prozessergebnis könnte folglich kein anderes sein, wenn eine Umgehungs-
absicht zu verneinen und von zwei separat festgelegten Anfangsmietzinsen aus-
zugehen wäre.
4.5.8 Damit braucht auch der Grundsatz des «favor negotii» nicht bemüht zu wer-
den (Ziff. 4.3.3), gemäss welchem eine zulässige Vertragsänderung einem nichti-
gen Anfangsmietzins ohnehin vorzuziehen wäre. Die Klage ist so oder anders gut-
zuheissen und der von den Parteien festgelegte Nettomietzins per 1. Oktober 2014
für rechtens zu erklären. Ein Rückforderungsanspruch besteht nicht.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Beim vorliegenden Verfahrensausgang hat die Beklagte die Gerichtskosten zu tra-
gen und den Klägern eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Die
ordentlichen Ansätze der Gerichts- und der Anwaltsgebührenverordnung sind ge-
stützt auf den jeweiligen § 4 Abs. 3 um einen Drittel zu senken, da die Streitwert-
berechnung auf periodischen Leistungen beruht.
Zwar hatte der Rechtsvertreter der Kläger bis zur Mandatsbeendigung zu Beginn
der Hauptverhandlung zwei Klienten zu betreuen. Einen nennenswerten Mehrauf-
wand hat dies aber nicht verursacht. Umgekehrt ist in Zusammenhang mit der
Mandatsbeendigung mit dem Kläger 2 auch keine Reduktion angezeigt, denn der
Rechtsvertreter hatte auch keinen Minderaufwand gegenüber der Situation, wenn
er lediglich von Anfang bis Schluss für den Kläger 1 aufgetreten wäre.
Die Kläger haben keinen Antrag auf interne Aufteilung der Parteientschädigung
gestellt.
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2024, 34. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw C. Schenk und S. Ursprung, Leitende Ge-
richtsschreiberinnen; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident