zh_bezirksgericht_zuerich · MJ200025-L · 2020-12-16 · de
ZMP 2021 Nr. 6: Anfechtung des Anfangsmietzinses. Bezifferung der Klage. Bestimmung der Nettorendite. Verweigerung der Mitwirkung.


ZMP 2021 Nr. 6
Art. 270 OR; Art. 2 ZGB; Art. 55 ZPO; Art. 85 ZPO; Art. 160 ZPO. Anfechtung
des Anfangsmietzinses. Bezifferung der Klage. Bestimmung der Nettorendite.
Verweigerung der Mitwirkung.
Legt der Vermieter im Rahmen einer Anfechtung des Anfangsmietzinses die
Grundlagen für die vom Mieter berechtigterweise verlangte Überprüfung des Miet-
zinses auf eine übersetzte Nettorendite nicht vor, ist grundsätzlich eine unbezif-
ferte Anfechtungsklage möglich. Der Vermieter ist nicht nur gehalten, soweit vor-
handen die sachdienlichen Belege einzureichen. Aus dem Erfordernis einer sub-
stantiierten Bestreitung folgt auch seine Last, die Faktoren für die Berechnung ge-
hörig zu behaupten. Der Mieter hat die Klage spätestens dann zu beziffern, wenn
feststeht, dass der Vermieter keine gehörigen Behauptungen zur Renditesituation
aufstellt, oder wenn er seine Weigerung bekundet, die Unterlagen dafür zu prä-
sentieren. Bei der Bestimmung des Anfangsmietzinses steht den Gerichten ein
weites Ermessen zu.
Aus dem Beschluss und Urteil des Mietgerichts MJ200025-L vom 16. Dezember
2020 (OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, Reller, Schenk;
Gerichtsschreiber Meienberg):
«(…)
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
1.1. Mit Mietvertrag vom 28. Februar 2019 mietete der Kläger von der Beklagten
per 1. April 2019 eine 2-Zimmerwohnung im 1. Obergeschoss am N.-weg 20 in Zü-
rich. Vereinbart wurde ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 1'580.– zuzüglich Ne-
benkosten von Fr. 240.– pro Monat, beruhend auf einem Referenzzinssatz von
1.5% (Stand 2. Dezember 2018) und einer Teuerung von 101.3 Punkten (Stand
31. Januar 2019, Basisjahr 2015).

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1.2. Mit amtlich genehmigtem Formular zur Mitteilung des Anfangsmietzinses
vom 28. Februar 2019 informierte die Beklagte den Kläger über den früheren Miet-
zins für das Mietobjekt, der seit 1. Oktober 2017 gegolten hatte. Der frühere Mietzins
belief sich auf Fr. 1'555.– netto, zuzüglich gleichbleibender Nebenkosten von
Fr. 240.– für Heiz- und Betriebskosten akonto. Als Begründung für die Erhöhung
wurde "Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Verhältnisse" angegeben. Der
Kläger erachtet diesen Mietzins als missbräuchlich, während die Beklagte auf des-
sen Bestätigung schliesst.
2. Prozessgeschichte
2.1. Mit Eingabe vom 26. April 2019 (Poststempel) machte der Kläger das vorlie-
gende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhängig. Anläss-
lich der Schlichtungsverhandlung vom 14. Juni 2019 konnte zwischen den Parteien
keine Einigung erzielt werden, woraufhin dem Kläger die Klagebewilligung erteilt
wurde, welche ihm am 2. Juli 2019 zuging.
2.2. Mit Eingabe vom 3. September 2019 (Eingang) reichte der Kläger fristgerecht
die vorliegende, begründete Klage beim hiesigen Gericht ein. Den Streitwert bezif-
ferte er auf Fr. 6'000.– und liess dazu ausführen, die Schlichtungsbehörde habe den
Streitwert auf Fr. 53‘088.– festgelegt. Strittig sei vorliegend die Erhöhung des An-
fangsmietzinses gegenüber dem Vormietverhältnis von Fr. 1‘795.– auf Fr. 1‘820.–
brutto. Die 20-fache Jahresmietzinsdifferenz belaufe sich daher auf den angegebe-
nen Betrag von Fr. 6‘000.–. Im Rechtsbegehren verlangte der Kläger aber nicht
etwa eine Festsetzung des Anfangsmietzinses auf den genannten Betrag. Vielmehr
stellte er den Antrag, der Anfangsmietzins sei auf ein von ihm nach Durchführung
eines Beweisverfahrens zu bezifferndes Mass zu reduzieren. Mit Verfügung vom
16. September 2019 trat das angerufene Gericht mangels Nachweises der Unmög-
lichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Bezifferung der Gestaltungsklage und mangels
Bemühungen um vorprozessuale Beschaffung der entsprechenden Unterlagen auf
die vorliegende Klage nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger fristge-
recht Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich, welches diese mit Urteil
vom 18. März 2020 guthiess, den Entscheid aufhob und die Sache zur Durchfüh-
rung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an das angerufene Gericht zu-

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rückwies. Es erwog, ohne Vorlage von Unterlagen durch die Beklagte sei dem Klä-
ger die Bezifferung seiner Klage nicht möglich bzw. nicht zumutbar. Dieser habe im
Schlichtungsverfahren zumindest sinngemäss einen Antrag auf Herausgabe von
Unterlagen gestellt und damit den Anforderungen der Rechtsprechung an eine un-
bezifferte Klage genügt.
2.3. Mit Verfügung vom 30. März 2020 wurde der Kläger zur Leistung eines Kos-
tenvorschusses von einstweilen Fr. 790.– verpflichtet und der Prozess in Anwen-
dung von § 26 GOG dem Kollegialgericht zur Beurteilung vorgelegt. Nachdem der
Kostenvorschuss innert Frist geleistet worden war, wurde der Beklagten mit Be-
schluss vom 9. April 2020 Frist angesetzt, um eine schriftliche Stellungnahme zur
Klage einzureichen. Dies geschah innert Frist mit Eingabe vom 11. Mai 2020. Die
Stellungnahme wurde dem Kläger mit Verfügung vom 12. Mai 2020 zugestellt. Am
29. Mai 2020 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 21. Oktober 2020
vorgeladen. Anlässlich derselben unterliess es die Beklagte, substantiierte Angaben
zu den Parametern einer Nettorenditerechnung zu machen oder die Belege dazu
offenzulegen, namentlich was den genauen Zeitpunkt des Erwerbs der Liegen-
schaft, den Kaufpreis und die durchschnittlichen allgemeinen Kosten betrifft. Das
Gericht wies den Kläger darauf hin, dass es trotz des gestellten Editionsantrags
keinen direkten Zwang auf die Beklagte ausüben könne (Art. 164 ZPO), so dass
aufgrund der Weigerung der Beklagten der Zeitpunkt zur Bezifferung der Klage ge-
kommen sei, zumindest für den Fall, dass die Beklagte die Daten zur Renditebe-
rechnung nicht doch noch substantiiere bzw. offenlege. Der Kläger kam hierauf der
entsprechenden Aufforderung nach. Eine Einigung kam nicht zustande. Auf Wunsch
der Parteien wurde ihnen jedoch Frist bis zum 10. November 2020 eingeräumt, um
aussergerichtliche Vergleichsgespräche zu führen, weshalb das Verfahren bis zu
diesem Zeitpunkt informell sistiert wurde. Parallel dazu wurde das Verfahren für den
Fall der Fortsetzung des Prozesses für spruchreif erklärt. Da in der Folge zwischen
den Parteien keine Einigung zustande kam, hat das Gericht nun den Entscheid zu
fällen. Auf die Korrespondenz seit dem 10. November 2020 ist zurückzukommen.

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II. Prozessuales
1. Zuständigkeit
1.1. Für Klagen aus Miete und Pacht von Wohnräumen ist das Gericht am Ort der
gelegenen Sache zuständig (Art. 33 ZPO). Das streitgegenständliche Mietobjekt
befindet sich in der Stadt Zürich, weshalb das angerufene Mietgericht örtlich zustän-
dig ist.
1.2. In sachlicher Hinsicht ist das Mietgericht als Kollegialgericht zuständig für
Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen, wenn der
Streitwert Fr. 30'000.– übersteigt (§ 21 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 26 GOG). Anlässlich der
Hauptverhandlung vom 21. Oktober 2020 bezifferte der Kläger die ursprünglich un-
bezifferte Gestaltungsklage, indem er eine Mietzinsreduktion auf monatlich
Fr. 1'200.– beantragte (Prot. S. 28). Bei einer Mietzinsherabsetzung entspricht der
Streitwert der Differenz zwischen dem vereinbarten und dem beantragten herabge-
setzten Mietzins, wobei bei einer ungewissen Dauer als Kapitalwert der 20-fache
Betrag der einjährigen Leistung gilt (vgl. Art. 92 ZPO). Somit resultiert ein Streitwert
von Fr. 91'200.– (Fr. 380.– x 12 x 20), womit dieser die Grenze von Fr. 30'000.–
übersteigt.
1.3. Somit ist das Mietgericht Zürich als Kollegialgericht zur Behandlung der vor-
liegenden Streitsache örtlich und sachlich zuständig. Die Überweisung des Verfah-
rens an das Kollegialgericht erfolgte wie bereits erwähnt schon im Vorfeld der
Hauptverhandlung vom 21. Oktober 2020.
2. Verfahrensart und Verfahrensgrundsätze
2.1. Für Prozesse betreffend Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen gilt ohne
Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO).
Das Gericht stellt dabei den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a
i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Es beschränkt sich allerdings darauf, bei der Fest-
stellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grundsätzlich ist
es Sache der Parteien, das Tatsächliche vorzutragen und die Beweismittel zu nen-
nen, doch hat das Gericht durch Belehrungen und Befragungen der Parteien darauf
hinzuwirken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird
(BGE 141 III 569, E. 2.3.1 [= Pra 2016 Nr. 99 sowie MRA 2/16, S. 61 ff.]; BGE 139

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III 13, E. 3.2 [= Pra 2013 Nr. 105]; BGE 125 III 231, E. 4a; BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl.,
Art. 247 N 4). Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, so kann und muss sich
das Gericht wie im ordentlichen Verfahren eine gewisse Zurückhaltung auferlegen
und darf nicht eine Partei zuungunsten der anderen beraten. Es ist insbesondere
nicht Sache des Richters, aus eigenem Antrieb zu ermitteln, die Akten zu durchfors-
ten oder auf andere Weise nach Beweismitteln zu suchen, um anstelle der Parteien
Behauptungen aufzustellen oder zu beweisen (BGE 141 III 569, E. 2.3 [= Pra 2016
Nr. 99]; 139 III 13, E. 3.2 [= Pra 2013 Nr. 105]; BGer 4D_87/2017 vom 20. März
2018, E. 3.3.1; 4A_703/2016 vom 24. Mai 2017, E. 7; 4A_701/2012 vom 19. April
2013, E. 1.2).
2.2. Das Gericht wendet bei sämtlichen Verfahrensarten das Recht von Amtes
wegen an (Art. 57 ZPO), wobei der dahinter stehende Sachverhalt im Sinne der
obigen Erwägungen von den Parteien zu behaupten und im Bestreitungsfall zu be-
weisen ist.
2.3. Wie bei sämtlichen Verfahren, in denen nicht der Offizialgrundsatz zur An-
wendung gelangt, findet auch bei Verfahren im vereinfachten Verfahren der Dispo-
sitionsgrundsatz Anwendung (Art. 58 ZPO). Danach darf das Gericht einer Partei
nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als
die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Ob ein Gericht mehr oder an-
deres zugesprochen hat, als eine Prozesspartei verlangt hat, misst sich in erster
Linie an den gestellten Rechtsbegehren.
3. Erhöhung des Kostenvorschusses
3.1. Gemäss Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden Partei einen Vor-
schuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen, wobei den Ge-
richten ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt und das Gericht auch gänz-
lich von der Erhebung eines Kostenvorschusses absehen kann (BGE 140 III 159,
E. 4.2).
3.2. Der Festsetzung des zu leistenden Kostenvorschusses kommt als prozesslei-
tende Verfügung von Gesetzes wegen keine materielle Rechtskraftwirkung zu und

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entsprechend kann die Verfügung aus sachlichen Gründen ohne Weiteres in Wie-
dererwägung gezogen werden (vgl. BGer 4A_516/2019 vom 27. April 2020, E. 4.1).
Dies ist insbesondere im Falle der nachträglichen Bezifferung einer unbezifferten
Klage oder bei einer Klageerweiterung der Fall (BGer 4A_226/2014 vom 6. August
2014, E. 2.1). Ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, liegt dabei im
Ermessen des zuständigen Gerichts, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, ob
die Erhöhung des Kostenvorschusses zweckmässig erscheint.
3.3. Im vorliegenden Verfahren bezifferte der Kläger, wie erwähnt auf Aufforderung
des Gerichts, die bislang unbezifferte Klage anlässlich der Hauptverhandlung vom
21. Oktober 2020 und verlangte eine Festsetzung des Anfangsnettomietzinses auf
Fr. 1'200.–. Dadurch änderte sich der vorläufig auf Fr. 6'000.– bezifferte Streitwert
(Fr. 25.– x 12 x 20) auf Fr. 91'200.– (Fr. 380.– x 12 x 20). Dies könnte grundsätzlich
eine Erhöhung des mit Verfügung vom 30. März 202 festgesetzten Kostenvorschus-
ses von Fr. 790.– auf Fr. 5'600.– nach sich ziehen (ordentliche Gebühr beim ge-
nannten Streitwert, gemäss § 4 Abs. 3 GebV um 1/3 ermässigt), wie dies die Be-
klagte beantragte.
3.4. Auch in Bezug auf prozessuale Anträge müssen die allgemeinen Prozessvo-
raussetzungen von Art. 59 ZPO erfüllt sein, wobei das Gericht deren Vorliegen von
Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 60 ZPO).
Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte – unabhängig vom Verfahren-
sausgang – überhaupt ein schutzwürdiges Interesse i.S.v. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
an einer entsprechenden Erhöhung des Kostenvorschusses haben kann, insbeson-
dere da die Beklagte nicht gleichzeitig eine Sicherstellung für eine allfällige Partei-
entschädigung verlangt hat (und bei der vorliegenden Verfahrensart auch nicht ver-
langen könnte, Art. 99 Abs. 3 lit. a ZPO). Obsiegt der Kläger, hat die Beklagte die
Gerichtskosten zu tragen. Im Falle der Klageabweisung wird der Kläger kosten-
pflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und entsprechend hätte das Gerichtsinkasso
mangels ausreichendem Kostenvorschuss die ausstehenden Kosten einzufordern.
Die Beklagte trifft aber in keinem Falle das Inkassorisiko. Daher ist mangels Recht-
schutzinteresses der Beklagten auf deren prozessualen Antrag nicht einzutreten.
Selbst wenn auf den besagten Antrag einzutreten wäre, wäre es gerechtfertigt, von

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einer Erhöhung des Vorschusses abzusehen, da, wie nachfolgend noch aufzuzei-
gen sein wird, der Kläger vollumfänglich obsiegt und bei ihm bei diesem Ausgang
des Verfahrens keine Gerichtskosten anfallen, so dass sich eine Erhöhung als un-
zweckmässig erweisen würde. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb man dem
Kläger so das Inkassorisiko für die anfallenden und die Beklagte treffenden Ge-
richtskosten (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO) überbinden sollte, obwohl in erster Instanz
schon feststeht, wer die Kosten zu tragen hat.
Aus den obgenannten Gründen ist der prozessuale Antrag der Beklagten abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten ist.
4. Eingabe der Beklagten vom 10. November 2020
Obschon, wie oben festgehalten wurde, das Verfahren anlässlich der Hauptver-
handlung vom 21. Oktober 2020 für spruchreif erklärt wurde, führte die Beklagte in
ihrer Eingabe vom 10. November 2020 aus, dass sie entgegen den Angaben des
Klägers aus der Liegenschaft keine Rendite zwischen 7.3% und 6% erwirtschafte
und dass die vom Kläger eingereichten Unterlagen nicht zu berücksichtigen seien,
da es sich bei der Beklagten um keine Pensionskasse handle. Im Weiteren reichte
die Beklagte Daten zu neun in ihrem Eigentum stehenden Vergleichsobjekten ein.
Dabei handelt es sich teilweise um neue Tatsachenbehauptungen und teilweise um
neue Beweismittel.
Im Anwendungsbereich des vereinfachten Verfahrens hat das Gericht den Sachver-
halt von Amtes wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c
ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind bis zur Urteilsberatung zu berück-
sichtigen (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Das Gericht kann diese Phase mit einem formellen
Entscheid einleiten, wie es im vorliegenden Verfahren mit der Spruchreiferklärung
des Falles im Anschluss an die Hauptverhandlung 21. Oktober 2020 geschah (Prot.
S. 32; BGE 142 III 413, E. 2.2.5). Mit diesem Schritt trat das Verfahren in die Phase
der Urteilsberatung ein; (selbst echte) Noven muss das Gericht daher nicht mehr
berücksichtigen, somit auch nicht diejenigen in der genannten Eingabe. Es besteht
kein Grund, das Verfahren ins Instruktionsstadium zurückzuversetzen, gewiss nicht
in Bezug auf das von der Beklagten neu Vorgetragene, das ohne weiteres schon in

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der Hauptverhandlung hätte thematisiert werden können, und auch nicht unter dem
Aspekt des Überraschungsverbots (dazu hinten Ziff. IV.5.5).
5. Rechtzeitige Anfechtung des Anfangsmietzinses
Die Beklagte hat anerkannt, dass der Kläger innert der 30-tägigen Frist gemäss Art.
270 Abs. 1 OR den vertraglich vereinbarten Anfangsmietzins bei der Schlichtungs-
behörde angefochten hat. Zu Recht: Im vorliegenden Fall wurde vertraglich als Miet-
beginn der 1. April 2019 vereinbart, wobei unbestrittenermassen der Kläger die
Wohnung am 26. März 2019 übernahm. In der Folge machte der Kläger mit Eingabe
vom 26. April 2019 (Poststempel) das Verfahren betreffend Anfechtung des An-
fangsmietzinses anhängig, womit die 30-tägige Anfechtungsfrist gewahrt ist.
III. Parteistandpunkte
1. Standpunkt des Klägers
Der Kläger macht geltend, dass der mit Mietvertrag vom 28. Februar 2019 verein-
barte Mietzins aufgrund fehlender Orts- und Quartiersüblichkeit sowie infolge Erzie-
lung eines übersetzten Ertrages missbräuchlich sei. Dabei beruft sich der Kläger in
erster Linie auf eine übersetzte Nettorendite und führt das Kriterium der Orts- und
Quartiersüblichkeit lediglich als Eventualbegründung auf, für den Fall, dass das Ge-
richt dem Antrag auf Überprüfung der Nettorendite nicht folgen sollte. Weiter führt
er aus, dass der Mieter zur Anfechtung gemäss Art. 270 Abs. 1 OR u.a. legitimiert
sei, wenn er sich wegen der Verhältnisse auf dem örtlichen Markt zum Vertrags-
schluss gezwungen gesehen habe. Dabei sei es notorisch, dass in der Stadt Zürich
Wohnungsknappheit herrsche, habe die Leerwohnungsziffer am 1. Juni 2019 doch
im Kanton Zürich nur 0.89% und in der Stadt Zürich lediglich 0.14%, im Kreis 3 gar
nur 0.08% betragen. Die Wohnungsnot sei zu bejahen, da im Kanton Zürich die
Formularpflicht gemäss Art. 270 Abs. 2 OR bestehe, womit der Kläger ohne Weite-
res zur Mietzinsanfechtung legitimiert sei. Dabei sei es irrelevant, dass die von der
Beklagten vorgenommene Mietzinserhöhung weniger als 10% ausmache.
Der Kläger bestreitet das Vorbringen der Beklagten, wonach es sich bei der betref-
fenden Liegenschaft um eine Altbauliegenschaft handle. Der Grundbuchauskunft

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sei zu entnehmen, dass die Liegenschaft per 1. Juni 1993 durch die Beklagte er-
worben worden sei. Demnach habe eine Überprüfung des Mietzinses aufgrund der
Nettorendite zu erfolgen, wobei der Kläger zur Ertragsberechnung auf weitrei-
chende Unterlagen und Informationen der Beklagten angewiesen sei, weshalb die
Beklagte zur Edition zu verpflichten sei. Der Zeitpunkt der Erbauung der Liegen-
schaft spiele entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rolle.
Im Weiteren machte der Kläger anlässlich der Hauptverhandlung Ausführungen zur
Orts- und Quartierüblichkeit und nannte Beispiele vergleichbarer Mietobjekte. Dies
tat er jedoch nur für den Fall, dass das Gericht entgegen der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung von einer Altbauliegenschaft ausgehen sollte.
2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte bestreitet, dass die formellen Voraussetzungen von Art. 270 OR erfüllt
seien, zumal der Kläger aus seinem Elternhaus ausgezogen sei und dort auch län-
ger hätte bleiben können. Des Weiteren habe er im Anmeldeformular ein Einkom-
men von über Fr. 90'000.– deklariert. Gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts
4A_571/2017 vom 10. Juli 2018 müsse der Mieter dartun, dass und warum er sich
in einer Notlage befunden habe. Der Kläger hätte intensive, aber erfolglos geblie-
bene Suchbemühungen dartun müssen, was er jedoch unterlassen habe. Die Miet-
zinsanfechtung des Klägers sei nicht nachvollziehbar, habe die Beklagte doch den
Mietzins gegenüber dem vorausgegangenen Mietverhältnis lediglich um Fr. 25.–
pro Monat erhöht, was einer Erhöhung des Bruttomietzinses von 1.39% entspreche.
Weiter bestreitet die Beklagte, dass der Mietzins über dem orts- und quartierübli-
chen Niveau liege. Dies zeige sich darin, dass mehrere Interessenten das Mietob-
jekt hätten mieten wollen. Es seien keine Leerstände zu verzeichnen gewesen (…).
Weiter bringt die Beklagte vor, dass es sich bei der besagten Liegenschaft um eine
Altbauliegenschaft handle, wobei die Beklagte zugegebenermassen die Liegen-
schaft per 1. Juni 1993 erworben habe.
Anlässlich der Hauptverhandlung bestritt die Beklagte die Vergleichbarkeit der vom
Kläger offerierten Vergleichsobjekte mit dem Mietobjekt. Bezüglich der Nettorendi-
teberechnung erklärte die Beklagte mehrfach, dass sie keine prozessuale Mitwir-
kungspflicht treffe, da sie von einer Altbauliegenschaft ausgehe. Sie substantiierte

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die Parameter einer Nettorenditerechnung nicht und offerierte dazu auch keine Be-
weismittel, auch nicht auf Nachfrage des Gerichts. Auch im Nachgang zur Haupt-
verhandlung bekräftigte sie, dass sie dazu nicht bereit sei.
IV. Materielles
1. Grundlagen zur Anfechtung des Anfangsmietzinses
Nach Art. 270 Abs. 1 OR kann der Mieter den Anfangsmietzins innert 30 Tagen
nach Übernahme der Sache als missbräuchlich im Sinne der Art. 269 und Art. 269a
OR anfechten und dessen Herabsetzung verlangen, wenn er sich aufgrund einer
persönlichen oder familiären Notlage zum Vertragsabschluss gezwungen sah,
wenn er wegen der Verhältnisse auf dem örtlichen Wohnungsmarkt zum Vertrags-
abschluss gezwungen war oder wenn der Vermieter den Anfangsmietzins gegen-
über dem früheren Mietzins für dieselbe Sache erheblich erhöht hat.
2. Anfechtungsvoraussetzungen
2.1 Die Beklagte bestritt, dass die formalen Anfechtungsvoraussetzungen von
Art. 270 OR (welche aber letztlich das Klagefundament beschlagen und daher den-
noch materiell-rechtlicher Natur sind) gegeben seien, da sich der Kläger in keiner
Notlage befunden habe und ohne Weiteres länger bei seinen Eltern hätte wohnen
können. Dabei beruft sich die Beklagte auf den Bundesgerichtsentscheid
4A_571/2017 vom 10. Juli 2018. Aus diesem Entscheid kann die Beklagte jedoch
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insbesondere äusserte sich das Bundesgericht im
besagten Entscheid nicht zur Frage, ob neben der Wohnungsnot zusätzlich noch
eine Notlage auf Seiten des Mieters hätte vorliegen müssen (vgl. BGer
4A_571/2017 vom 10. Juli 2018, E. 4.1), da bei diesem Fall der vereinbarte An-
fangsmietzins nichtig war und sich das Bundesgericht lediglich mit der Frage be-
fasste, ob sich die Berufung auf die Nichtigkeit des vereinbarten Mietzinses bei einer
Erhöhung von 2.63% als rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB erweise. Das
Bundesgericht sowie die kantonalen Vorinstanzen äusserten sich nicht zur Frage,
ob die Mieter sich aufgrund einer Zwangslage zum Vertragsabschluss gezwungen
sahen. Wäre das Bundesgericht bei seinem Entscheid davon ausgegangen, dass
neben der Wohnungsknappheit entgegen dem Wortlaut von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR
zusätzlich beim Mieter noch eine persönliche Notlage vorliegen müsste, hätte es

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sich zu diesem Punkt geäussert, denn in diesem Fall hätte es erst gar nicht auf das
Rechtsmissbrauchsverbot zurückgreifen müssen, welches als korrektiver Notbehelf
nur als ultima ratio angewendet wird. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen
werden, dass das Bundesgericht mit diesem – wohlgemerkt nicht amtlich publizier-
ten – Entscheid, seine bisherige, explizite Rechtsprechung ändern wollte, wonach
die drei von Art. 270 Abs. 1 OR genannten Anfechtungsvoraussetzungen alternativ
zur Verfügung stehen (BGE 142 III 442, E. 2.2; BGE 136 III 82, E. 2; BGer
4C.367/2001 vom 12. März 2002, E. 3a). Das Bundesgericht hat insbesondere in
BGE 142 III 442 ausdrücklich klargestellt, dass es angesichts des klaren Wortlauts
von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR für die Anfechtung des Anfangsmietzinses wegen der
Verhältnisse auf dem öffentlichen Markt für Wohnungen und Geschäftsräume kei-
ner persönlichen Notlage des Mieters bedarf (BGE 142 III 442, E. 3.1.2).
2.2 Nichts anderes ergibt sich aus der Auslegung von Art. 270 OR. Gesetzesbe-
stimmungen sind in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen. Ausgangspunkt
ist dabei der Wortlaut, zu berücksichtigen sind aber auch andere Elemente, in erster
Linie der Zweck einer Regelung. Die verschiedenen Möglichkeiten zur Anfechtung
des Anfangsmietzinses bezwecken den Schutz derjenigen Mieter, die bei den Ver-
tragsverhandlungen strukturell benachteiligt sind, weil sie mit dem Mietverhältnis ein
Grundbedürfnis befriedigen und deshalb über weniger Verhandlungsmacht als die
Vermieter verfügen (Mietrecht für die Praxis-OESCHGER/ZAHRADNIK, 9. Aufl., Zürich
2016, S. 394). Genau betrachtet unterscheidet das Gesetz bei den formalen An-
fechtungsvoraussetzungen zwei unterschiedliche (Haupt-)Konstellationen, nämlich
einerseits den hier nicht vorliegenden qualifizierten Missbrauchsverdacht aufgrund
einer erheblichen Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vorausgegan-
genen Mietverhältnis nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR und andererseits die in zwei
Unterkonstellationen aufgeteilte Situation, dass der Mieter sich aufgrund einer per-
sönlichen oder familiären Notlage oder der örtlichen Marktverhältnisse "zum Ver-
tragsabschluss gezwungen sah".
Beim Anfechtungsgrund nach der zweiten Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR
genügt der Nachweis, dass im örtlichen Markt Wohnungsnot herrscht, ohne dass
darüber hinaus eine Notlage des Mieters dargetan werden muss (BGE 142 III 442,

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E. 3.1.6). Die Knappheit des Angebots verschafft den Anbietern auf dem Woh-
nungsmarkt eine Stellung, die derjenigen marktmächtiger Unternehmen nahe-
kommt, was ein Marktungleichgewicht zu Ungunsten der Mieter zur Folge hat. Die
zweite Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR dient insoweit der gleichen Zielset-
zung wie die Preisüberwachung oder die Kartellgesetzgebung, indem einzig das
besagte Marktungleichgewicht beim Vertragsschluss eine Prüfung des Mietzinses
auf Missbräuchlichkeit und damit einen Eingriff in die freie Gestaltung des Mietprei-
ses ermöglicht (BGE 142 III 442, E. 3.1.4). Mit anderen Worten soll der Mieter ge-
schützt werden, dem durch die prekären Verhältnisse auf dem öffentlichen Woh-
nungsmarkt die Entscheidungsfreiheit entzogen wird.
Zusammenfassend stehen aufgrund der Rechtsprechung die in Art. 270 Abs. 1 OR
festgehaltenen drei Anfechtungsvoraussetzungen alternativ zur Verfügung.
3. Wohnungsnot als Anfechtungsvoraussetzung
3.1 Bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss der zweiten Alternative
von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR genügt der Nachweis, dass zum Zeitpunkt des Ver-
tragsabschlusses auf dem örtlichen Markt Wohnungsnot herrschte (BGE 142 III
442, E. 3.1), wobei bei einer ausgewiesenen Wohnungsnot ein Zusammenhang mit
den Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche vermutet wird (Mietrecht für die Pra-
xis/OESCHGER/ZAHRADNIK, 9. Aufl., Zürich 2016, S. 400). Dabei ist in Kantonen, die
das Verwenden des amtlich genehmigten Formulars für die Mitteilung des Anfangs-
mietzinses vorschreiben, grundsätzlich ohne Weiteres von einer herrschenden
Wohnungsnot auszugehen, sofern die dahinterstehenden Statistiken aktuell und ge-
nügend detailliert sind (BGE 136 III 82, E. 2; BGer 4C.367/2001 vom 12. März 2002,
E. 3b/dd).
3.2 Gemäss Art. 270 Abs. 2 OR i.V.m. § 229b EG ZGB ZH ist im Kanton Zürich –
aufgrund des ausgewiesenen Wohnungsmangels – beim Abschluss eines neuen
Mietvertrages die Verwendung eines amtlich genehmigten Formulars gemäss
Art. 269d OR vorgeschrieben. Hierfür hat das kantonale statistische Amt jährlich
den Leerwohnungsbestand zu ermitteln (§ 229b Abs. 2 EG ZGB ZH).
3.3 Die Beklagte bestreitet nicht, dass im Kanton Zürich der Leerwohnungsstand
unter 1.5% liegt und entsprechend im Kantonsgebiet die Formularpflicht gemäss

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Art. 270 Abs. 2 OR besteht. Hingegen bestreitet sie in Bezug auf 2-Zimmerwohnun-
gen einen relevanten Leerwohnungsbestand.
3.4 Der Kläger offerierte zum Beweis der Wohnungsnot die – allgemein bekannte
– gemeinsame Medienmitteilung von Stadt und Kanton Zürich vom 21. August 2019,
welche auf die aktuelle Statistik gestützt auf § 229b EG ZGB ZH verweist. Gestützt
auf diese ist die Wohnungsnot im Kanton Zürich aufgrund der amtlichen Feststel-
lung gegeben, lag die Leerwohnungsziffer 2019 im Kanton Zürich doch bei 0.89%
und in der Stadt Zürich gar nur bei 0.14%. Dabei ist der Rückgang der Leerwoh-
nungsziffer besonders deutlich bei eher kleinen und mittleren Wohnungsgrössen,
insbesondere bei 2-Zimmerwohnungen. Somit verfängt der von der Beklagten vor-
gebrachte Einwand nicht, wonach keine Wohnungsnot in Bezug auf 2-Zimmerwoh-
nungen auf dem relevanten Markt vorliegen soll.
3.5 Unbeachtlich ist auch der weitere Einwand der Beklagten, wonach der Kläger
sich die Wohnung aufgrund seines Jahreseinkommens von über Fr. 90'000.– prob-
lemlos leisten könne. Dem Kläger ist die Anfechtung des Anfangsmietzinses nicht
schon deshalb verwehrt, weil er sich einen allenfalls missbräuchlichen Mietzins leis-
ten kann. Zwar spricht das Gesetz auch in der Variante der Anfechtung wegen eines
qualifiziert unausgeglichenen Marktes für Mietobjekte davon, dass die Marktverhält-
nisse den Mieter zum Vertragsschluss gezwungen haben müssen. Diesen Zusam-
menhang nimmt das Bundesgericht aber zu Recht nicht erst bei einer persönlichen
Notlage an, sondern schon, wenn der Mieter gute Gründe hatte für den Wohnungs-
wechsel und man von ihm deshalb nicht erwarten konnte, auf die sich bietende Ge-
legenheit zu verzichten (BGE 142 III 442, E. 3.1.3.2-3 und E. 3.1.4; BGE 136 III 82,
E. 2; BGE 120 II 341, E. 5a; BGE 114 II 74, E. 3d).
Diese Voraussetzung ist hier zweifellos erfüllt, attestiert doch auch die Beklagte wie
erwähnt dem Kläger, dass dieser die Wohnung gemietet habe wegen seines Wun-
sches, aus der elterlichen Wohnung auszuziehen. Ob er noch länger bei seinen
Eltern hätte wohnen können, wie die Beklagte vortragen lässt, ist irrelevant, denn
der Auszug aus dem Elternhaus ist jedenfalls ein legitimes Motiv im Sinne der er-
wähnten Rechtsprechung.

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3.6 Nicht zu hören ist auch der Einwand der Beklagten, dass die Anfechtung des
Anfangsmietzinses nicht nachvollziehbar sei, da der Bruttomietzins im Vergleich
zum vorherigen Mietzins lediglich um 1.39% erhöht worden sei. Liegt Wohnungsnot
vor, spielt es keine Rolle, in welchem Umfang der Mietzins im Vergleich zum bishe-
rigen erhöht wurde, solange sich nur am Ende auch die Missbräuchlichkeit des Miet-
zinses herausstellen sollte. Dies ergibt sich aus der Selbstständigkeit der Anfech-
tungsmöglichkeit bei Vorliegen einer Wohnungsknappheit. Ansonsten wäre eine
Anfechtung des Anfangsmietzinses stets ausgeschlossen, wenn der Vermieter sys-
tematisch bei jedem Mieterwechsel den Mietzins um weniger als 10% erhöhen
würde, was insbesondere bei kurzen Mietdauern über kurz oder lang zu miss-
bräuchlichen Mietzinsen führen würde. Die Anfechtungsklage kann daher nicht al-
lein wegen einer Erhöhung von lediglich brutto 1.39% als missbräuchlich bezeichnet
werden, wollte der Gesetzgeber doch mit der Alternativität der Anfechtungsvoraus-
setzungen gerade auch in solchen Fällen einen entsprechenden Rechtsschutz ge-
währleisten.
4. Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses
4.1 Mietzinse sind insbesondere dann missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter
Ertrag aus der Mietsache erzielt wird (Art. 269 OR und Art. 269a lit. c OR e contrario;
Kriterium der Kostenmiete) bzw. wenn sie den Rahmen der orts- oder quartierübli-
chen Mietzinse verlassen (Art. 269a lit. a OR; Kriterium der Vergleichs- bzw. Markt-
miete). Die Beurteilung der Zulässigkeit bzw. der Missbräuchlichkeit des Anfangs-
mietzinses hat nach der sog. absoluten Methode zu erfolgen, wobei sich die beiden
genannten absoluten Kriterien gegenseitig ausschliessen. Namentlich darf das Kos-
ten- bzw. Ertragskriterium nicht mit marktgebundenen Faktoren vermengt werden
(BGE 139 III 13, E. 3.1.2 [= Pra 2013 Nr. 105]; BGer 4A_400/2017 vom 13. Sep-
tember 2018, E. 2.1 [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]).
4.2 Grundsätzlich hat das Kriterium des übermässigen Nettoertrags (Art. 269 OR;
Kostenmiete) Vorrang gegenüber dem Kriterium der orts- und quartierüblichen Miet-
zinse (Art. 269a lit. a OR; Vergleichsmiete; BGE 144 III 514, E. 2.1 [=Pra 2019 Nr.
77]). Bei Altliegenschaften – darunter sind Liegenschaften zu verstehen, die min-
destens 30 Jahre vor Beginn des Mietverhältnisses erstellt bzw. erworben worden
sind (BGE 144 III 514, E. 3 [=Pra 2019 Nr. 77]) – wird diese (vom Wortlaut des

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Gesetzes an sich vorgezeichnete) Hierarchie zwischen den absoluten Kriterien in-
dessen durchbrochen. Weil bei solchen Liegenschaften die zur Renditeberechnung
erforderlichen Belege regelmässig fehlen bzw. eine Ertragsrechnung den wirtschaft-
lichen Realitäten unter Umständen nicht (mehr) gerecht würde, wird eine Anglei-
chung von "Altzinsen" an die Vergleichsmiete zugelassen, selbst wenn damit letzt-
lich (im Sinne des Kostenkriteriums) ein "übersetzter" Ertrag resultiert. Der Gesetz-
geber wollte nämlich langjährige Eigentümer von Altbauten gegenüber Neuerwer-
bern nicht benachteiligen. Bei Altliegenschaften kann sich der Vermieter somit auf
den Vorrang des Kriteriums der orts- und quartierüblichen Mietzinse berufen, und
es ist dem Mieter der Einwand verwehrt, es würde damit ein übersetzter Ertrag er-
zielt. Umgekehrt steht dem Vermieter einer Altbaute aber der Nachweis offen, dass
die vermietete Liegenschaft nach Massgabe des Kriteriums des Nettoertrags keine
übermässige Rendite abwirft (BGE 139 III 13, E. 3.1.2 [= Pra 2013 Nr. 105]; 140 III
433, E. 3.1; BGer 4A_400/2017 vom 13. September 2018, E. 2.1 und E. 2.2 m.w.H.
[=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]; vgl. auch BGE 124 III 310,
E. 2b).
4.3 Vorliegend wird von der Beklagten behauptet, dass es sich bei der streitbe-
troffenen Liegenschaft aufgrund der Erstellung im Jahr 1942 um eine Altbauliegen-
schaft handle. Weiter bringt sie vor, dass die bundesgerichtliche Praxis, wonach nur
dann eine Altbaute vorliegt, wenn diese mindestens 30 Jahre im Besitz des Vermie-
ters sei, nicht anzuwenden sei, da eine derartige Grenzziehung dem gesunden
Menschenverstand widerspreche und zu unsachgerechten Ergebnissen führen
würde. Der Kläger hingegen bestreitet, dass es sich bei der betreffenden Liegen-
schaft um eine Altbauliegenschaft handelt. Es spiele keine Rolle, zu welchem Zeit-
punkt die Liegenschaft erstellt worden sei.
4.4 Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Liegenschaften als Alt-
bauten, die vor mehr als 30 Jahren erstellt oder gekauft worden sind (BGE 144 III
514, E. 3.2 [=Pra 2019 Nr. 77]). In seiner jüngsten Praxis hat das Bundesgericht
dies bestätigt und im [zur Publ. best.] BGer 4A_554/2019 vom 26. Oktober 2020
[Anm. d. Red.: BGE 147 III 14] E. 4.2 festgehalten: "Est ancien un immeuble dont la cons-
truction ou la dernière acquisition remonte à trente ans au moins, au moment où débute le bail;
autrement dit, ce délai de trente ans commence à courir soit à la date de la construction de l'im-
meuble, soit à celle de sa dernière acquisition, et doit être échu au moment où débute le bail".

- 16 -
Grenzziehungen haben stets etwas Schematisches, was in Einzelfällen, wie die Be-
klagte zu Recht ausführte, mitunter zu unbillig erscheinenden Ergebnissen führen
kann. Dies ist aber im Interesse der Rechtssicherheit hinzunehmen; das Bundesge-
richt hat derartige Folgen mit seiner durchaus wohlbegründeten Rechtsprechung in
Kauf genommen. Dass ein einigermassen aktueller Kaufpreis eine Renditeberech-
nung ermöglicht, ergibt sich schon aus dem Wortlaut von Art. 269 OR. Wo immer
man die zeitliche Grenze ziehen will: Es verbietet sich jedenfalls, allein auf das Er-
stellungsjahr der Baute abzustellen, wie die Beklagte dies befürwortet. Gemäss der
von derselben eingereichten Grundbuchauskunft hat die Beklagte (bzw. ihre
Rechtsvorgängerin) unbestrittenermassen die Liegenschaft am 1. Juni 1993 erwor-
ben. Damit lag die letzte Handänderung zum Zeitpunkt des Mietbeginns weniger als
30 Jahre zurück, weshalb vorliegend keine sog. Altbaute im Sinne der obgenannten
Rechtsprechung vorliegt. Entsprechend ist der vereinbarte Mietzins in erster Linie
aufgrund einer Nettorenditeberechnung zu überprüfen und nicht, wie von der Be-
klagten behauptet, aufgrund der Orts- und Quartiersüblichkeit.
5. Nettorenditeberechnung
5.1. Gemäss Art. 8 ZGB muss unter Vorbehalt gesetzlicher Vermutungen (sog.
Rechtsvermutungen, lat. "praesumptiones iuris") jene Partei das Vorhandensein ei-
ner Tatsache beweisen, aus der sie Rechte ableitet. Nach der vorherrschenden
Normentheorie ergibt sich daraus grundsätzlich, dass für die Verteilung der Beweis-
last im Wesentlichen auf das Verhältnis zwischen den anwendbaren materiellen
Rechtsnormen abzustellen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, muss jene Tat-
sachen beweisen, von denen die Entstehung des Rechts abhängt (rechtsbegrün-
dende Tatsachen), während umgekehrt der Anspruchsgegner die Beweislast für
diejenigen Tatsachen trägt, die – im Sinne eines Ausnahmetatbestands – die
Rechtsentstehung von Anfang an verhindern (rechtshindernde Tatsachen) oder ein
bereits entstandenes Recht nachträglich verändern bzw. zum Untergang bringen
(rechtsvernichtende bzw. -verändernde Tatsachen). Mit Bezug auf die mietrechtli-
che Klage auf Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss Art. 270 Abs. 1 i.V.m.
Art. 269 f. OR steht ausser Frage, dass es sich bei denjenigen Tatsachen, die die
Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses begründen, um rechtshin-
dernde Tatsachen handelt, die gemäss Art. 8 ZGB im Grundsatz – unabhängig von

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der Parteirollenverteilung – vom Mieter zu beweisen sind, denn er leitet daraus das
Recht ab, den Anfangsmietzins gerichtlich senken zu lassen. Eine Rechtsvermu-
tung im Sinne einer abweichenden gesetzlichen Normierung der Beweislast existiert
nicht. Somit hat im vorliegenden Fall grundsätzlich der Kläger zu beweisen, dass
die Beklagte mit dem vereinbarten Mietzins eine übermässige Rendite erzielt.
5.2. Dieser Grundsatz erfährt indessen Einschränkungen. Zunächst ist klar, dass
die nicht beweisbelastete Partei (vorliegend die Beklagte) eine sich aus Art. 160 ff.
ZPO und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO; Art. 2 Abs. 1
ZGB) ergebende prozessuale Mitwirkungsobliegenheit trifft, die sie dazu anhält, bei
der Beweiserhebung loyal mitzuwirken und jene Angaben und Unterlagen zu liefern,
die sich (allein) in ihrem Machtbereich befinden ([BGE 147 III 14] E. 6). Die Mitwir-
kungslast wirkt sich bereits auf das Behauptungsstadium aus. Zwar ist die nicht be-
weisbelastete Partei nicht gehalten, Dokumente zu beschaffen oder Angaben zu
Unterlagen zu machen, über die sie nicht verfügt und bei Anwendung der gebotenen
Sorgfalt auch nicht verfügen kann. Sie muss aber loyal zur Beweisführung beitragen
und hat die Folgen zu tragen, wenn sie dies nicht tut. Die Verletzung der prozessu-
alen Mitwirkungsobliegenheit führt nicht zu einer Umkehr der Beweislast, sondern
sie ist im Beweisstadium als eine unberechtigte Verweigerung gemäss Art. 164 ZPO
im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Fehlt es schon an einer sub-
stantiierten Bestreitung der Behauptung eines übersetzten Ertrags, so braucht folg-
lich auch keine Editionsaufforderung zu erfolgen (zum Ganzen BGE 142 III 568, E.
2 [= Pra 2017 Nr. 93]; BGer 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.2 und 3.3;
vgl. auch BGE 139 III 13, E. 3.2 [= Pra 2013 Nr. 105]; BGer 4A_400/2017 vom 13.
September 2018, E. 2.2.2.2 [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]).
Obschon das Gericht im Anwendungsbereich der (sozialen) Untersuchungsmaxime
nicht an die Behauptungen und Bestreitungen der Parteien gebunden ist, führt eine
nicht hinreichend substantiiert vorgetragene Bestreitung in der Regel dazu, dass die
entsprechende Tatsache als erstellt zu betrachten ist.
5.3. Im vorliegenden Fall verfügt der Kläger unbestrittenermassen ohne die Un-
terstützung der Beklagten über keine Unterlagen, die es ihm ermöglichen würden,
eine Nettorenditeberechnung durchzuführen. Unbestritten blieb auch die Behaup-
tung, dass die Beklagte über die benötigten Unterlagen verfügt. Den Editionsantrag

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des Klägers erachtet die Beklagte mit dem Argument als unzulässig, eine Nettoren-
diteberechnung sei mangels der erforderlichen Altbaueigenschaft der Mietliegen-
schaft nicht angängig. Mit dieser auf einer unzutreffenden Einschätzung der Rechts-
lage beruhenden Haltung hat die Beklagte einen Nettorenditevergleich verunmög-
licht. Da sich die Beklagte weigerte, sachdienliche Unterlagen zur Renditeberech-
nung einzureichen, ist dieser Umstand im Rahmen der Beweiswürdigung zu berück-
sichtigen. Dabei kann das Gericht beim Fehlen jedes anderen Beweismittels aus
der verweigerten Mitwirkung auf die Richtigkeit der Behauptung der Gegenseite
schliessen (BGE 142 III 568, E. 2.1 [= Pra 2017 Nr. 93]). Somit kann vorliegend
davon ausgegangen werden, dass ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt
wird und somit ein missbräuchlicher Mietzins vorliegt. Daran ändert nichts, dass die
Beklagte erstmals mit Eingabe der Beklagten vom 10. November 2020 eine über-
setzte Rendite bestritt, denn zu jenem Zeitpunkt war die Novenschranke aufgrund
der Spruchreiferklärung des Falles am 21. Oktober 2020 bereits gefallen (vgl. E.
II.4). Nach der Eventual- oder Konzentrationsmaxime wäre die Beklagte gehalten
gewesen, sich bereits anlässlich der Hauptverhandlung zur erzielten Rendite we-
nigstens für den Fall zu äussern, dass das Gericht ihre rechtliche Einschätzung zur
Massgeblichkeit der orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete nicht teilen sollte.
Selbst wenn aber die Bestreitung rechtzeitig erfolgt wäre, würde sie den prozessu-
alen Anforderungen, wie schon erwähnt, nicht genügen, denn pauschale Bestrei-
tungen, wie vorliegend geschehen, genügen nicht (vgl. BSK ZPO-GUYAN, 3. Aufl.,
Art. 150 N 1). Insbesondere wäre die Beklagte gehalten gewesen, sich detailliert zu
den Parametern einer Renditeberechnung zu äussern und dazu die benötigten Un-
terlagen einzureichen. Dies hat sie aber auch noch in der Eingabe vom 10. Novem-
ber 2020 explizit abgelehnt.
5.4. Damit ist davon grundsätzlich auszugehen, dass mit dem vereinbarten An-
fangsmietzins von netto Fr. 1'580.– eine übersetzte Rendite erwirtschaftet wird.
5.5. Die mit [BGE 147 III 14] geänderte Rechtsprechung, wonach beim aktuellen
Referenzzinssatz von 1.25% neuerdings eine Rendite von 3.25% zulässig ist, hat
im vorliegenden Verfahren keinen Einfluss, da mangels eingereichter Unterlagen
der Beklagten die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nicht aufgrund einer

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Nettorenditeberechnung überprüft werden kann. Eine Wiedereröffnung des Instruk-
tionsstadiums ist auch unter dem Aspekt des aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden
Verbots von Überraschungsentscheiden nicht geboten, welches Teil des rechtlichen
Gehörs bildet. Zwar wurde die Begründung des genannten Bundesgerichtsent-
scheides erst über eine Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 16. November
2020 veröffentlicht ("https://www.bger.ch/index/press/press-inherit-template/press-mittei-
lungen.htm" [zuletzt besucht am 10. Dezember 2020]). Hätte es die Beklagte auf eine
Praxisänderung abgesehen gehabt, wäre sie indessen erst recht gehalten gewe-
sen, die Renditesituation offenzulegen. Auch seit der Medienmitteilung thematisier-
ten die Parteien den neuen Entscheid zudem nicht (…), so dass sich Weiterungen
erübrigen. Nur am Rande: Wie ein grober Vergleich des Resultates des eine 3-Zim-
merwohnung in Nyon betreffenden Bundesgerichtsentscheids mit dem nachfolgen-
den Resultat der Mietzinsfestsetzung für eine 2-Zimmerwohnung zeigt, vermöchte
eine Renditeberechnung nach den neuen Regeln am Prozessergebnis auch kaum
etwas zu ändern.
6. Gerichtliche Festsetzung des Anfangsmietzinses
6.1. Bei der Feststellung, dass der vorliegend vereinbarte Anfangsmietzins wegen
Erzielung einer übersetzten Rendite missbräuchlich ist, kann es nicht sein Bewen-
den haben, denn es ist – in einem zweiten Schritt – ein zulässiger Anfangsmietzins
richterlich festzusetzen. Mangels Alternativen hat sich das Gericht dabei am Krite-
rium des üblichen Mietzinses zu orientieren (vgl. BGE 139 III 13, E. 3.5 [= Pra 2013
Nr. 105]; BGer 4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.4) und dabei namentlich
die vorhandenen Statistiken zu Rate zu ziehen, soweit es sich die Daten für eine
Renditeberechnung nicht anderweitig zu beschaffen vermag ([BGE 147 III 14] E.
6.1.3b).
Damit der Mietvertrag nicht mangels Vereinbarung über eine essentiale negotii
(Mietzins) als Ganzes scheitert, räumt das Bundesgericht dem Gericht einen weiten
Ermessenspielraum ein und erlaubt insbesondere eine Lockerung der sonst strikte
geltenden Anforderungen an den Beweis der Vergleichsmiete (vgl. BGE 139 III 13,
E. 3.5 [= Pra 2013 Nr. 105]; BGer 4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.4;
4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.1.3 und E. 3.2-3.3). Während auf der
Stufe des (Gegen-)Beweises der Missbräuchlichkeit die Orts- und Quartierüblichkeit

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entweder mit Statistiken zu belegen ist, die den Voraussetzungen von Art. 11 Abs.
4 VMWG genügen, oder aber auf der Grundlage von fünf Vergleichsobjekten, die
hinsichtlich der Kriterien gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG als vergleichbar gelten, ist
bei der richterlichen Neufestsetzung des als missbräuchlich erkannten Anfangs-
mietzinses – weil eben eine positive Anordnung unausweichlich getroffen werden
muss – auf das letztlich vorhandene Vergleichsmaterial abzustellen, das eine An-
näherung an den (nicht bewiesenen) üblichen Mietzins bestmöglich erlaubt. Zu die-
sem Zweck lässt es das Bundesgericht zu, auf den zuvor geltenden Mietzins, die
Erfahrung des Gerichts oder auf Statistiken zurückzugreifen, die zwar den Anforde-
rungen von Art. 11 Abs. 4 VMWG nicht genügen – die also die Missbräuchlichkeit
des Mietzinses nicht nachzuweisen vermögen –, gestützt auf welche aber dennoch
gewisse Aussagen hinsichtlich der üblichen Mietzinse getroffen werden können und
die eine annäherungsweise Bestimmung der Vergleichsmiete zulassen (BGer
4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.4; 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E.
3.3.2; 4A_3/2011 vom 28. Februar 2011, E. 5.2).
Die genannte Technik favorisiert das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtspre-
chung auch für den Fall, dass die Vermieterin ihrer Mitwirkungsobliegenheit bei der
Bestimmung der Nettorendite nicht genügt ([BGE 147 III 14] E. 6.1.3b). Nicht infrage
kommt es dagegen, eine Vergleichsbasis von weniger als fünf konkreten Ver-
gleichsobjekten genügen zu lassen oder auf Objekte abzustellen, die gemäss
Art. 11 Abs. 1 VMWG als nicht miteinander bzw. mit der Mietsache vergleichbar
gelten können. Obschon auf der Stufe der richterlichen Neufestsetzung des als
missbräuchlich erkannten Anfangsmietzinses andere (wesentlich tiefere) Anforde-
rungen gelten, als dies im Rahmen des Nachweises der Missbräuchlichkeit der Fall
ist, ist ein solches Vorgehen abzulehnen (OGer ZH NG190019 vom 2. März 2020,
E. 9.7 [= ZMP 2020 Nr. 5 = ZR 2020 Nr. 13]). Der sich auf fünf konkrete Vergleichs-
objekte stützende Vergleich steht ohnehin bereits auf einer sehr dünnen (statistisch
nicht relevanten) Vergleichsbasis; würde diese noch weiter geschmälert, so wären
die Ergebnisse ein Produkt des Zufalls. Jedenfalls dann, wenn brauchbare statisti-
sche Daten vorhanden sind, sind diese einem konkreten Vergleich mit weniger als
fünf (bzw. mit nicht den strengen Kriterien für einen Vergleich genügenden) Ver-
gleichsobjekten vorzuziehen. Daher kann hier offen gelassen werden, ob die vom
Kläger eingereichten Vergleichsobjekte in Bezug auf Lage, Grösse, Ausstattung,

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Zustand und Bauperiode als vergleichbar zu qualifizieren wären. Dass sie jedenfalls
den strengen Vergleichskriterien von Gesetz und Verordnung nicht genügen, ist un-
strittig.
6.2. Für Zürich existiert eine Mietpreisstrukturerhebung aus dem Jahr 2006. Die
Parteien haben sich beide zwar nicht darauf berufen. Auch wenn es aber grund-
sätzlich deren Sache ist, das Tatsächliche vorzutragen und die Beweismittel zu nen-
nen, gibt es sowohl bei der eingeschränkten Untersuchungsmaxime als auch bei
der Verhandlungsmaxime hiervon Ausnahmen. Hierzu zählen insbesondere offen-
kundige oder notorische Tatsachen (Art. 151 ZPO), die weder zu behaupten noch
zu beweisen sind. Darunter sind allgemein, jedenfalls aber am Ort des Gerichts ver-
breitet bekannte Tatsachen zu verstehen. Nicht erforderlich ist, dass die Allgemein-
heit bzw. das Gericht eine offenkundige Tatsache unmittelbar kennt, solange sie
sich aus allgemein zugänglichen Quellen erschliessen lässt (BGE 135 III 88, E. 4;
143 IV 380, E. 1.1.1; BGer 5A_719/2018 vom 12. April 2019, E. 3.2.1; 5A_774/2017
vom 12. Februar 2018, E. 4.1.1; 4A_509/2014 vom 4. Februar 2015, E. 2.1-2.2).
Der Umstand allein, dass eine Tatsache in allgemein zugänglichen Quellen (insbe-
sondere im Internet) enthalten ist, genügt für sich zwar nicht, um die Tatsache als
offenkundig bzw. allgemein bekannt zu qualifizieren (BGE 143 IV 380, E. 1.1-1.2;
BGer 5A_639/2014 vom 8. September 2015, E. 7.4; 4A_486/2017 vom 23. März
2018, E. 3.2.2). Zusätzlich erforderlich ist erstens, dass sich die Information leicht
auffinden lässt, d.h. eine Nachforschung einfach und schnell möglich ist, und zwei-
tens, dass sie aus einer vertrauenswürdigen Quelle stammt (vgl. BGE 143 IV 380,
E. 1.2 und E. 1.3.2; BGer 4A_582/2016 vom 6. Juli 2017, E. 4.5-4.6). Als in diesem
Sinne offenkundige Tatsachen gelten etwa Geschehnisse der Weltgeschichte, Na-
turgesetze oder -ereignisse, Wechselkurse (BGE 135 III 88, E. 4), Handelsregis-
tereinträge (BGer 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012, E. 2.2), offizielle inländische Sta-
tistiken (BGE 128 III 4, E. 4b/bb; BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018, E. 3.3) so-
wie amtliche Geodaten (BGer 1C_582/2018 vom 23. Dezember 2019, E. 2.4; ZMP
2020 Nr. 5; OG-Entscheid auch in ZR 2020 Nr. 13), nicht aber beispielsweise öf-
fentlich zugängliche Presseartikel (BGer 5A_639/2014 vom 8. September 2015,
E. 7.4), Bücher (BGer 4A_486/2017 vom 23. März 2018, E. 3.2.2), oder der LIBOR-
Zinssatz (BGE 143 III 404, E. 5.3.3).

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6.3. Bei der Mietpreisstrukturerhebung 2006 der Stadt Zürich handelt es sich um
eine offizielle inländische Statistik, weshalb darauf auch ohne Beweisofferte abge-
stellt werden darf (so etwa explizit OGer ZH NG190020 vom 30. November 2020,
E. 3.2 [= ZMP 2020 Nr. 5 = ZR 2020 Nr. 13]). Die Erhebung ist zwar anerkannter-
massen nicht detailliert genug, dass man damit die Vergleichsmiete direkt bestim-
men könnte, zumal nicht sämtliche zum Vergleich notwendigen Kriterien dafür er-
hoben wurden (vgl. dazu BGE 142 III 568, E. 2.1 [= Pra 2017 Nr. 93]; BGer
4A_291/2017 vom 11.6.2018, E. 4.3 f.; 4A_461/2015 vom 15.2.2016, E. 4.2;
4A_623/2013 vom 11.4.2014, E. 2.2.3; 4A_669/2010 vom 28.4.2011, E. 5.3 und 6;
4A_472/2007 vom 11.3.2008, E. 2.2 ff.; 4C.176/2003 vom 13.1.2004, E. 3.1 ff.;
act. 19 S. 17; STASTNY, in: Bohnet/Carron [Hrsg.], 20e Séminaire sur le droit du bail,
Neuchâtel/Basel 2018, La détermination du loyer initial en cas de nullité ou de con-
testation, S. 195 Rz. 18, S. 214 f.). Sie enthält aber immerhin auf S. 38 f. die erho-
benen Quadratmeterpreise für 1- bis 5-Zimmer-Wohnungen auf dem privaten Markt
des Jahres 2006. Die Zahlen sind nach Stadtquartieren geordnet, wobei die traditi-
onellen 22 Quartiere der Stadt Zürich zum Teil in Untereinheiten aufgeteilt sind. Was
das Alter der Strukturerhebung 2006 angeht, kann mittels Anpassung an den Miet-
preisindex der Stadt Zürich der Entwicklung zumindest annäherungsweise Rech-
nung getragen werden (vgl. auch STASTNY, a.a.O., S. 218 f., Rz. 92 ff.; so auch Miet-
gericht Zürich und Obergericht des Kantons Zürich in ZMP 2020 Nr. 5 und 13).
6.4. Die hier interessierende Liegenschaft befindet sich im Kreis 3, wobei die Struk-
turerhebung diesen Stadtkreis weiter in Alt-Wiedikon, Friesenberg und Sihlfeld un-
terteilt. Das Referenzobjekt befindet sich im Unterquartier Friesenberg. Der im Jahr
2006 errechnete Mittelwert für 2-Zimmer-Wohnungen in diesem Unterquartier be-
trägt Fr. 20.60/m2, die obere Grenze des 95%-Vertrauensintervalls liegt bei
Fr. 23.60/m2. Ob aufgrund des von der Beklagten behaupteten sehr guten Aus-
baustandards und der im Jahr 2006 erfolgten Renovation die obere Grenze für die
Mietzinsberechnung zu berücksichtigen ist, spielt, wie noch zu zeigen sein wird,
letztlich keine Rolle.
Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die besagte Wohnung, wie dies vom Kläger
behauptet wird, lediglich eine Fläche von 41.7 m2 aufweist, oder aber eine von der
Beklagten behauptete Fläche von 48 m2.

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Dem Mietpreisindex der Stadt Zürich (Basis Dezember 2005) ist für die Zeit zwi-
schen der Mietpreisstrukturerhebung 2006 und dem Mietbeginn am 1. April 2019
ein Anstieg des allgemeinen Mietniveaus um 11.9 Punkte, entsprechend 11,79%
(100.9 Punkte = 100%; 112.8 Punkte = 111.79%) zu entnehmen (https://www.stadt-
zuerich.ch/prd/de/index/statistik/themen/bauen-wohnen/mietpreise/mietpreisindex/miet-
preisindex.html; besucht am 9. Dezember 2020). Wird der durchschnittliche Quadrat-
meterpreis gemäss Mietpreisstrukturerhebung von Fr. 20.60 entsprechend dem An-
stieg des Mietpreisindexes um 11,79% (auf Fr. 23.03) erhöht, ergäbe sich selbst bei
einer Wohnungsgrösse von 48 m2 ein statistischer Nettomietzins von Fr. 1'105.45
pro Monat. Selbst wenn der obere Grenzwert von Fr. 23.60 verwendet würde,
ergäbe dies aufgrund des Anstiegs des Mietpreisindexes einen Quadratmeterpreis
von Fr. 26.38 und bei Annahme einer Wohnfläche von 48 m2 einen statistischen
Nettomietzins von monatlich Fr. 1'266.25.
6.5. Weil die für die Mietpreisstrukturerhebung erhobenen Mietzinse als Nettomiet-
zinse unter der Annahme definiert sind, die Nebenkosten bestünden einzig aus den
Heiz- und Warmwasserkosten (Strukturerhebung S. 4), müssen die im konkreten
Fall als zusätzliche Nebenkosten vereinbarten Betriebskosten dem Nettomietzins
zugeschlagen werden, um einen Vergleich mit dem statistischen Mietzins zu ermög-
lichen. Im vorliegenden Fall sind daher vom statistischen Nettomietzins von
Fr. 1'105.45 (beim Mittelwert) bzw. von Fr. 1'266.25 (oberer Wert) die Betriebskos-
ten abzuziehen. Gemäss Mietvertrag werden die Heizkosten zusammen mit den
Betriebskosten mit Fr. 240.– beziffert. Wie sich dieser Betrag genau zusammen-
setzt, ist zwar mangels näherer Angaben nicht bekannt. Es kann aber ausgeschlos-
sen werden, dass die Betriebskosten weniger als Fr. 66.25 ausmachen, denn es ist
gerichtsnotorisch, dass die Betriebskosten bei einer umfassenden Ausscheidung,
wie im vorliegenden Fall, einen grösseren Betrag ausmachen als die Heiz- und
Warmwasserkosten. Daraus ergibt sich, dass der vom Kläger beantragte Nettomiet-
zins von Fr. 1'200.– pro Monat so oder anders mit den aktualisierten Daten der
Mietpreisstrukturerhebung 2006 in Einklang steht. Auch aufgrund der Dispositions-
maxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) ist der Mietzins daher auf das genannte Mass festzu-
setzen.

- 24 -
6.6. Eine verlässlichere Methode zur Festsetzung des Anfangsmietzinses be-
steht nicht. Insbesondere kann nicht auf die Mietpreiserhebung aus den Jahren
2013 bis 2017 abgestellt werden, da diese statistisch nicht verlässlich ist und in
Bezug auf die Quadratmeterzahlen pro Quartier keine ausreichende Detailierung
aufweist (dazu Mietgericht Zürich und Obergericht des Kantons Zürich in ZMP 2020
Nr. 13, insbesondere OGer ZH, E. IV.1, S. 65 f. und E. IV.3.6). Somit liegt der ver-
einbarte Anfangsmietzins von netto Fr. 1'580.– letztlich um Fr. 380.– über dem teu-
erungsbereinigten statistischen Mittel. Dass dabei die Mietpreisstrukturerhebung
die Marktverhältnisse per Mietbeginn nicht akkurat abbildet und der Mietpreisindex
der Stadt Zürich die aktuellen Marktverhältnisse nicht exakt wiedergibt, ist im Rah-
men der richterlichen Neufestsetzung des Anfangsmietzinses in Kauf zu nehmen
(OGer ZH NG190019 vom 2. März 2020, E. 9.8 [= ZMP 2020 Nr. 5 = ZR 2020 Nr.
13]).
6.7. Die Einwendungen der Beklagten sind nicht zu hören. Soweit sie bestreitet,
dass der vereinbarte Anfangsmietzins über dem orts- und quartierüblichen Niveau
liege, was sich daran zeige, dass sich mehrere Interessenten für das Mietobjekt
beworben hätten und dass die Beklagte auch bei ihren anderen Liegenschaften,
welche zu ähnlichen Konditionen vermietet würden, keine Leerstände habe, lässt
sich aus den erwähnten Umständen gerade ein Marktungleichgewicht ableiten,
ganz abgesehen davon, dass ein Vergleich mit der früheren Mietzinsgestaltung im
gleichen Objekt oder mit anderen der Vermieterin gehörenden Objekten im Rahmen
der Bestimmung einer Vergleichsmiete gerade nicht statthaft ist. Ähnlich verhält es
sich mit dem Einwand der Beklagten, dass sie aufgrund ihrer Machtposition im
Quartier selber beurteilen könne, dass der vereinbarte Mietzins nicht über dem orts-
und quartiersüblichen Niveau liege, denn auch hier beruft sie sich für die Ermittlung
der orts- und quartierüblichen Mietzinse auf Mietzinse, welche auf einer Marktbe-
herrschung (durch sie selber) beruhen (Art. 11 Abs. 3 VMWG). Die Machtposition,
deren sich die Beklagte rühmt, bildet im Übrigen gerade ein zusätzliches Indiz für
den bereits durch den Vergleich mit der Strukturerhebung 2006 einerseits und mit
dem prozessualen Verhalten der Beklagten andererseits erkennbaren Missbrauch
bei der vorliegenden Mietpreisgestaltung.

- 25 -
6.8. Eine von der vorliegenden Bestimmung des Mietzinses abweichende Methode
kommt zumindest für den vorliegenden Fall nicht in Betracht. Insbesondere scheint
es ausgeschlossen, dass das Gericht gestützt auf eine Beweisführung von Amtes
wegen eine Renditeberechnung vornehmen könnte, wie dies die Waadtländer Ge-
richte im Falle des schon mehrfach zitierten [BGE 147 III 14] mit Billigung des Bun-
desgerichts getan haben. Wie es scheint, zogen dort die kantonalen Gerichte die
Belege des Grundbuchamtes bei, um den Kaufpreis in Erfahrung zu bringen. Die
unbekannten Allgemeinkosten der Liegenschaft schätzten sie auf 15% der gesam-
ten Nettomietzinseinnahmen. Es war bekannt, dass die Liegenschaft vollständig ei-
genfinanziert war, so dass sich die Frage des konkreten Fremdkapitalanteils und
-zinssatzes nicht stellte. Ein solches Vorgehen würde hier allerdings den einleitend
beschriebenen Rahmen sprengen, den die Rechtsprechung – wie im prozessualen
Teil beschrieben (vorn Ziff. II.2.1) – auch unter der Geltung der sozialen Untersu-
chungsmaxime für eine eigenständige gerichtliche Beweisführung gesteckt hat.
Eine vollständige Renditerechnung nach der beschriebenen Art würde neben der
Kenntnis des Kaufpreises und des vollständigen Mieterspiegels zumindest auch die-
jenige des Eigenfinanzierungsgrades voraussetzen. Das Bundesgericht hat im Üb-
rigen im genannten Präjudiz nicht etwa festgehalten, dass eine Pflicht der Gerichte
zu einem Vorgehen in der Art und Weise der Waadtländer Vorinstanzen bestehe,
sondern es hat das Vorgehen derselben im Rahmen der sozialen Untersuchungs-
maxime lediglich gebilligt. Anwaltlich vertretenen Parteien Beweismassnahmen auf-
zudrängen, verbietet sich. Deshalb ist von Weiterungen der genannten Art abzuse-
hen, zumal ihnen etwas Spekulatives anhaftet.
6.9. In Gutheissung der Klage ist der Anfangsnettomietzins auf Fr. 1'200.– pro Mo-
nat festzusetzen und die Nebenkosten sind auf dem vereinbarten Niveau zu belas-
sen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden nach Obsiegen und Unterliegen der
Parteien im Prozess verteilt (Art. 106 ZPO) und bemessen sich anhand des Streit-
werts der Klage (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV OG; Art. 96
ZPO). Bei Streitigkeiten über wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen gemäss

- 26 -
Art. 92 ZPO werden sowohl die Gerichts- als auch die Anwaltsgebühren in der Re-
gel ermässigt (§ 4 Abs. 3 GebV OG; § 4 Abs. 3 AnwGebV OG). Sie können jedoch
unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des
Falls um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht wer-
den. Vorliegend erweist es sich als angemessen, sowohl die Gerichtskosten als
auch die Parteientschädigung jeweils um 1/3 zu ermässigen. Ansonsten besteht
wegen des durchschnittlichen Aufwandes des vorliegenden Verfahrens kein Grund,
von den ordentlichen Ansätzen der Verordnungen des Obergerichts abzuweichen.
Aufgrund des auf Fr. 91'200.– bezifferten Streitwerts fallen reduzierte Gerichtskos-
ten von Fr. 5'600.– an. Die Beklagte unterliegt vollumfänglich, weshalb ihr die Ge-
richtskosten aufzuerlegen sind und sie dem Kläger eine Parteientschädigung im
Umfang von Fr. 7'450.– (inkl. MwSt.) zu leisten hat.
(…).»
* * * * *
Aus dem Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
NG210001-O vom 30. April 2021 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Lichti
Aschwanden, Diggelmann, Engler; Gerichtsschreiber Zogg):
«(…)
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
(…)
1.3. Mit Eingabe vom 2. September 2019 erhob der Kläger Klage beim Einzel-
gericht des Mietgerichts Zürich mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren.
Ohne Durchführung des Verfahrens trat das Mietgericht auf die Klage nicht ein,
mit der Begründung, die Klage sei nicht beziffert und es sei eine Unmöglichkeit o-
der Unzumutbarkeit der Bezifferung i.S.v. Art. 85 ZPO nicht dargetan (Verfügung
vom 16. September 2019). Diesen Entscheid hob die Kammer auf Beschwerde

- 27 -
des Klägers auf und wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens und zur
neuen Entscheidung an das Mietgericht zurück (Geschäfts-Nr. PD190018-O; Urteil
vom 18. März 2020).
1.4. Der Präsident des Mietgerichts Zürich unterbreitete die Streitigkeit in der
Folge gestützt auf § 26 Satz 2 GOG dem Kollegialgericht des Mietgerichts Zürich
(nachfolgend Vorinstanz; Verfügung vom 30. März 2020). Nachdem die Beklagte
mit Eingabe vom 11. Mai 2020 eine schriftliche Stellungnahme eingereicht hatte,
nahmen an der Hauptverhandlung vom 21. Oktober 2020 beide Parteien mehrfach
Stellung. Auf entsprechende Aufforderung der Vorinstanz bezifferte der Kläger die
Klage und beantragte eine Festsetzung des Anfangsmietzinses auf monatlich
netto Fr. 1'200.–. Mit Urteil vom 16. Dezember 2020 hiess die Vorinstanz die
Klage gut, erklärte den vereinbarten Nettomietzins von monatlich Fr. 1'580.– als
missbräuchlich und setzte diesen rückwirkend per Mietbeginn auf monatlich netto
Fr. 1'200.– fest (zuzüglich Fr. 240.– "HK/BK-Akonto gemäss Mietvertrag").
1.5. Dagegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 1. Februar 2021 Berufung
und stellte die eingangs erwähnten Anträge. Mit Verfügung vom 9. Februar 2021
wurde von ihr ein Kostenvorschuss verlangt und die Prozessleitung delegiert. Der
Kostenvorschuss ging innert Frist ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo-
gen. Von der Einholung einer Berufungsantwort ist abzusehen (Art. 312 Abs. 1
ZPO). Dem Kläger ist lediglich mit dem vorliegenden Entscheid ein Doppel der Be-
rufungsschrift zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrechtli-
chen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
ZPO). Bei der Klage auf Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss Art. 270 OR
handelt es sich um eine Gestaltungsklage, deren Streitwert sich in der Regel – bei
einem unbefristeten Mietverhältnis – anhand der über zwanzig Jahre aufgerechne-
ten Differenz zwischen dem angefochtenen Anfangsmietzins und dem vom Mieter
im gerichtlichen Verfahren beantragten neuen Mietzins berechnet (vgl. Art. 91
Abs. 1 und Art. 92 Abs. 2 ZPO).

- 28 -
Mit seiner ursprünglichen Klage verlangte der Kläger vor Vorinstanz, es sei
der Anfangsmietzins "auf ein noch zu bezifferndes Mass zu reduzieren", womit er
sinngemäss eine unbezifferte Klage i.S.v. Art. 85 ZPO erhob, und bezifferte den
Mindeststreitwert anfänglich auf Fr. 6'000.– (… ; vgl. dazu das Urteil der Kammer
vom 18. März 2020, PD190018-O, S. 8 ff.). Nachdem sich im Rahmen der Haupt-
verhandlung herausgestellt hatte, dass die Beklagte die geforderten Unterlagen
nicht edieren wird, bezifferte der Kläger sein Rechtsbegehren auf Aufforderung der
Vorinstanz und beantragte eine Herabsetzung des Anfangsmietzinses auf monat-
lich netto Fr. 1'200.–.
Im Rahmen einer unbezifferten Klage gemäss Art. 85 ZPO gilt der von der
klagenden Partei anfänglich bezifferte Mindestwert als vorläufiger Streitwert. Die
sachliche Zuständigkeit des Gerichts und die anwendbare Verfahrensart werden
bereits zu Beginn des Verfahrens anhand dieses vorläufigen Streitwerts definitiv
festgelegt, d.h. sie bleiben auch dann erhalten, wenn sich bei der späteren Bezif-
ferung des Begehrens ein Betrag ergeben sollte, der eigentlich eine andere Zu-
ständigkeit oder Verfahrensart verlangen würde (vgl. Art. 85 Abs. 2 ZPO). Demge-
genüber bemessen sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen – und ebenso al-
lenfalls zusätzlich einzufordernde Kostenvorschüsse und Sicherheiten – sowie das
mögliche Rechtsmittel nach Massgabe des Streitwerts gemäss der endgültigen
Bezifferung der Rechtsbegehren (zum Ganzen BGer, 4A_502/2019 vom 15. Juni
2020, E. 5).
Der gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO für die Bestimmung des zulässigen
Rechtsmittels massgebliche Streitwert beläuft sich somit auf Fr. 91'200.– (Diffe-
renz zwischen dem vereinbarten Anfangsmietzins von monatlich netto Fr. 1'580.–
und dem letztlich beantragten Nettomietzins von Fr. 1'200.– aufgerechnet auf
20 Jahre). Damit ist die Berufung grundsätzlich zulässig.
Daran ändert nach dem Gesagten nichts, dass der im vorinstanzlichen Ver-
fahren ergangene (aufgehobene) Nichteintretensentscheid des Einzelgerichts des
Mietgerichts Zürich (Verfügung vom 16. September 2019) noch mit Beschwerde
anzufechten war (vgl. das Urteil der Kammer vom 18. März 2020, PD190018-O),
denn eine endgültige Bezifferung, die den Betrag von Fr. 10'000.– erreichen
würde, war zu jenem Zeitpunkt noch nicht erfolgt.

- 29 -
2.2. Die Berufung wurde rechtzeitig (…; Art. 311 Abs. 1 ZPO), schriftlich, mit An-
trägen versehen und begründet im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bei der Kam-
mer als zuständiger Berufungsinstanz eingereicht. Auf die Berufung ist daher ein-
zutreten.
2.3. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über
volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies be-
deutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie
ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fra-
gen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr aufwer-
fen; vielmehr hat sie sich grundsätzlich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln
– auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung bzw. in der Berufungsant-
wort erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413, E. 2.2.4;
BGer, 5A_434/2020 vom 17. November 2020, E. 4.2.1 [zur Publ. vorgesehen];
4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Innerhalb des so definierten Prüfpro-
gramms ist die Berufungsinstanz freilich weder an die Argumente, welche die Par-
teien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen
der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57
ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch
mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Ar-
gumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen kann (BGer,
5A_434/2020 vom 17. November 2020, E. 4.2.1 [zur Publ. vorgesehen];
4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1).
3. Sistierungsantrag
3.1. Die Beklagte beantragt, es sei das Berufungsverfahren bis zu einem Ent-
scheid des Bundesgerichts über die gegen das Urteil der Kammer vom 2. März
2020 im Verfahren NG190019-O erhobene Beschwerde (Geschäfts-Nr.
4A_183/2020) zu sistieren. In diesem – noch nicht rechtskräftigen – Urteil habe die
Kammer u.a. entschieden, dass die Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich
aus dem Jahre 2006 geeignet sein könne, um anstelle des als missbräuchlich er-
kannten Mietzinses einen neuen Anfangsmietzins festzusetzen. Weil diese

- 30 -
(Rechts-)Frage auch im vorliegenden Verfahren entscheidend sei, rechtfertige sich
eine Sistierung bis zu einem entsprechenden Bundesgerichtsentscheid.
3.2. Gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren,
wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt, wobei das Gesetz als Sistierungsgrund
beispielhaft die Abhängigkeit des Entscheids vom Ausgang eines anderen Verfah-
rens nennt. Erforderlich ist stets eine Interessenabwägung, zumal eine Sistierung
in einem Spannungsverhältnis zum Beschleunigungsgebot bzw. zum Verbot der
Rechtsverzögerung steht.
Es trifft zu, dass die Kammer im von der Beklagten erwähnten Entscheid
vom 2. März 2020 (Geschäfts-Nr. NG190019-O; publ. in ZR 119/2020 Nr. 13) ver-
schiedene Rechtsfragen beantwortet hat, die auch im vorliegenden Verfahren auf-
geworfen wurden, und dass eine dagegen erhobene Beschwerde – soweit der
Kammer bekannt – beim Bundesgericht hängig ist. Eine Sistierung des vorliegen-
den Berufungsverfahrens bis zu einem Endentscheid des Bundesgerichts in jener
Sache rechtfertigt sich indessen nicht. Abgesehen davon, dass die beiden Verfah-
ren unterschiedliche Parteien betreffen und ein Entscheid des Bundesgerichts die
Kammer ohnehin nicht formell binden würde, betreffen die Gemeinsamkeiten der
Verfahren ausschliesslich abstrakte Rechtsfragen, während sich die zugrunde lie-
genden Sachverhalte erheblich voneinander unterscheiden, was eine präjudizielle
Wirkung eines entsprechenden Bundesgerichtsentscheids von vornherein relati-
vieren würde. Im Unterschied zum vorliegenden Verfahren hat die Vermieterin im
beim Bundesgericht hängigen Verfahren insbesondere ihre Mitwirkung nicht ver-
weigert, sondern im Rahmen des Zumutbaren redlich zur Beibringung der notwen-
digen Tatsachengrundlagen beigetragen. Bereits deshalb sind die beiden Fälle
nicht ohne Weiteres miteinander vergleichbar. Hinzu kommt, dass in keiner Weise
feststeht, dass das Bundesgericht die hier relevanten Fragen im Zusammenhang
mit der richterlichen Festsetzung des Anfangsmietzinses überhaupt materiell beur-
teilen wird, da dies – nebst anderem – von den konkreten Rügen der Parteien so-
wie vom Ausgang vorgelagerter Streitpunkte abhängen wird.
3.3. Der Antrag der Beklagten auf Sistierung des Verfahrens ist deshalb abzu-
weisen. Auf das Einholen einer Stellungnahme des Klägers zu dieser Frage kann
verzichtet werden.

- 31 -
4. Entscheid der Vorinstanz und Beanstandungen der Beklagten
4.1. Die Vorinstanz hält zunächst fest, die 30-tägige Anfechtungsfrist sowie die
weiteren formalen Anfechtungsvoraussetzungen gemäss Art. 270 Abs. 1 OR seien
erfüllt. Im Kanton Zürich sowie in der Stadt Zürich herrsche Wohnungsnot i.S.v. lit.
a dieser Bestimmung, und es sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht er-
forderlich, dass aufseiten des Mieters zusätzlich eine Notlage bestanden habe o-
der der Mietzins erheblich erhöht worden sei ([MG], E. II.5 und IV.1-3).
Dem Kriterium der Nettorenditeberechnung komme vorliegend gegenüber
jenem der Orts- und Quartierüblichkeit Vorrang zu, so die Vorinstanz weiter, weil
es sich bei der fraglichen Liegenschaft nicht um eine sog. Altbaute im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle. Eine Altbaute liege nur vor, wenn die
Liegenschaft vor mehr als 30 Jahren gekauft oder erstellt wurde, was hier nicht
der Fall sei. Die Beklagte habe das Objekt nämlich am 1. Juni 1993 – und damit
nur knapp 26 Jahre vor dem Mietbeginn – erworben ([MG], E. IV.4).
Weiter zieht die Vorinstanz in Erwägung, der Mieter trage die Beweislast
dafür, dass die Vermieterin eine übersetzte Rendite aus der Mietsache erziele,
wobei die Vermieterin umgekehrt aber eine sich aus Art. 160 ff. ZPO und Art. 2
ZGB ergebende prozessuale Mitwirkungsobliegenheit treffe, die sie dazu anhalte,
bei der Beweiserhebung – und bereits im Behauptungsstadium – loyal mitzuwirken
und insbesondere jene Unterlagen einzureichen, die sich allein in ihrem Machtbe-
reich befinden. Der Kläger verfüge vorliegend unbestrittenermassen nicht über die
Unterlagen, die für eine Durchführung der Nettorenditeberechnung erforderlich
seien, und es sei umgekehrt die Behauptung unbestritten geblieben, dass die Be-
klagte solche Dokumente ohne Weiteres einreichen könnte. Die Beklagte habe
sich einem entsprechenden Editionsantrag des Klägers nur mit dem – unzutreffen-
den – Argument widersetzt, dass eine Nettorenditeberechnung aufgrund einer
Qualifikation der Mietliegenschaft als Altbaute nicht angängig sei. Dadurch habe
sie eine Nettorenditeberechnung verunmöglicht, weshalb diesbezüglich auf die
entsprechenden Behauptungen des Klägers abzustellen sei. Folglich sei davon
auszugehen, dass die Beklagte aus der Mietsache einen übersetzten Ertrag er-
ziele und der vereinbarte Anfangsmietzins deshalb missbräuchlich sei ([MG],
E. IV.5).

- 32 -
Ausgehend von der Erkenntnis, der vereinbarte Anfangsmietzins sei miss-
bräuchlich, setzte die Vorinstanz den neuen Mietzins richterlich fest, indem sie –
mangels geeigneterer Alternativen – auf die Mietpreisstrukturerhebung der Stadt
Zürich aus dem Jahre 2006 abstellte und den entsprechenden statistischen Netto-
mietzins gestützt auf den Mietpreisindex der Stadt Zürich an die seitherigen Ent-
wicklungen des allgemeinen Mietniveaus bis zum Mietbeginn am 1. April 2019 an-
passte. Gemäss der genannten Mietpreisstrukturerhebung habe der Mittelwert für
2-Zimmerwohnungen im Unterquartier Friesenberg im Jahre 2006 Fr. 20.60/m2 be-
tragen, wobei die obere Grenze des 95%-Vertrauensintervalls bei Fr. 23.60/m2 ge-
legen habe. Bei einem Anstieg des allgemeinen Mietniveaus zwischen dem Jahre
2006 und dem 1. April 2019 um 11.9 Punkte, entsprechend 11.79%, ergebe sich
ein durchschnittlicher Quadratmeterpreis von Fr. 23.03/m2 bzw. Fr. 26.38/m2.
Selbst wenn aufgrund eines von der Beklagten behaupteten sehr guten Ausbau-
standards auf den höheren Wert und auf eine von der Beklagten behauptete Flä-
che der Mietwohnung von 48m2 abgestellt werde, ergebe sich ein statistischer
Nettomietzins von Fr. 1'266.25. Weil die für die Mietpreisstrukturerhebung ermittel-
ten Nettomietzinse indessen so definiert seien, dass nur Heiz- und Warmwasser-
kosten als Nebenkosten separat ausgeschieden seien, müssten vorliegend die
Betriebskosten herausgerechnet werden. Von den zwischen den Parteien verein-
barten Fr. 240.– für Nebenkosten würden mindestens Fr. 66.25 auf die Betriebs-
kosten entfallen, so dass ohne Weiteres auf den vom Kläger beantragten Betrag
von monatlich netto Fr. 1'200.– abzustellen sei.
4.2. Die Beklagte anerkennt in der Berufung, dass die formalen Anfechtungsvo-
raussetzungen gemäss Art. 270 Abs. 1 OR erfüllt sind. Ferner stellt sie nicht mehr
in Abrede – jedenfalls nicht in hinreichend begründeter Weise (Art. 311 Abs. 1
ZPO) –, dass dem absoluten Kriterium der Nettorenditeberechnung vorliegend
Vorrang zukommt und dass es sich bei der Mietliegenschaft nicht um eine sog.
Altbaute im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt (vgl. aber …,
wo die Beklagte ohne jede Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwä-
gungen in offensichtlich unrichtiger Weise behauptet, es sei "unbestritten", dass
eine Altbaute vorliege).

- 33 -
Im Hauptstandpunkt macht die Beklagte geltend, dass sie selbst nicht –
ebenso wenig wie der Kläger – über die für eine Nettorenditeberechnung notwen-
digen Unterlagen verfüge und dass sie eine gegenteilige Behauptung des Klägers
vor Vorinstanz sehr wohl bestritten habe. Ebenfalls substantiiert bestritten habe
sie die klägerische Behauptung, sie erziele eine übersetzte Rendite aus dem
Mietobjekt. Ihrer Mitwirkungsobliegenheit zur Feststellung der erforderlichen Tat-
sachen sei sie nachgekommen, und es habe der diesbezüglich beweisbelastete
Kläger den Beweis einer übersetzten Rendite und damit der Missbräuchlichkeit
des Anfangsmietzinses nicht erbracht.
Eventualiter beanstandet die Beklagte die vorinstanzliche Festsetzung des
als missbräuchlich erkannten Anfangsmietzinses, u.a. mit dem Argument, die von
der Vorinstanz herangezogene Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich aus
dem Jahre 2006 und der Mietpreisindex der Stadt Zürich seien in diesem Zusam-
menhang unter diversen Gesichtspunkten unzulänglich. Nach Auffassung der Be-
klagten hätte die Vorinstanz vielmehr den Vormietzins als Referenz heranziehen
und diesen um 10 % erhöhen müssen. Eventualiter sei auf den vom Kläger vor
Vorinstanz genannten Betrag von monatlich netto Fr. 1'370.– abzustellen, den die-
ser als der Orts- und Quartierüblichkeit entsprechend anerkannt habe. Subeventu-
aliter sei der Anfangsmietzins gestützt auf ein gerichtliches Gutachten bzw. ge-
stützt auf die Fachkenntnisse und Erfahrungen des Gerichts sowie einen Augen-
schein festzusetzen.
5. Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses
5.3. Die Vorinstanz hat die Grundlagen zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit
des vereinbarten Anfangsmietzinses zutreffend dargestellt, weshalb zur Vermei-
dung von Wiederholungen darauf verwiesen werden kann ([MG], E. IV.4). Die Be-
klagte bestreitet nicht mehr, dass der vereinbarte Mietzins vorliegend in erster Li-
nie aufgrund einer Nettorenditeberechnung zu überprüfen ist und nicht, wie von ihr
ursprünglich geltend gemacht, anhand des Kriteriums der Orts- und Quartierüb-
lichkeit.
5.4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind zur Berechnung der zu-
lässigen Nettorendite zunächst alle tatsächlichen Investitionskosten der gesamten

- 34 -
Liegenschaft zu ermitteln (insbesondere die Kosten für den Grundstückserwerb
und gegebenenfalls die Kosten für die Gebäudeerstellung sowie für wertvermeh-
rende Investitionen) und davon die investierten Fremdmittel (Hypothekardarlehen
etc.) abzuziehen. Das so ermittelte, in die Liegenschaft investierte Eigenkapital ist
alsdann an die Teuerung anzupassen (neuerdings zu 100 %), und es ist darauf
die zulässige Eigenkapitalverzinsung von neuerdings 2 % aufzurechnen (BGer,
4A_554/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 8 [zur Publ. vorgesehen]). Hinzuzurech-
nen sind ferner die tatsächlich anfallenden Liegenschaftskosten (Betriebs-, Unter-
halts- und Verwaltungskosten, werterhaltende Investitionen sowie Kapitalkosten).
Der so resultierende, auf der gesamten Liegenschaft in zulässiger Weise erziel-
bare Mietertrag ist alsdann nach einem bestimmten Verteilschlüssel ermessens-
weise auf die einzelnen Wohnungen aufzuteilen, was letztlich eine Überprüfung
des konkret vereinbarten Anfangsmietzinses für das fragliche Mietobjekt erlaubt
(zum Ganzen ausführlich [BGE 147 III 14] E. 7 m.Nw.).
5.5. Für sämtliche dieser Tatsachen, aus denen sich letztlich – gemäss den Be-
hauptungen des anfechtenden Mieters – ergeben soll, dass die Vermieterin eine
übersetzte Nettorendite aus dem Mietobjekt erzielt und dass der vereinbarte An-
fangsmietzins entsprechend missbräuchlich ist, trägt im Grundsatz der Mieter die
Behauptungs- und Beweislast ([BGE 147 III 14] E. 6.1 m.Nw.; OGer ZH,
NG190019 vom 2. März 2020, ZR 119/2020 Nr. 13, E. 5.4). Wie die Vorinstanz zu-
treffend ausführt ([MG], E. IV.5.2), erfährt dieser Grundsatz jedoch erhebliche Ein-
schränkungen (vgl. zum Ganzen ausführlich OGer ZH, NG190019 vom 2. März
2020, ZR 119/2020 Nr. 13, E. 5.5-5.9).
Eine sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergebende tatsächliche
Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses, die im Ergebnis zu ei-
ner Umkehr der Beweislast führen würde, greift vorliegend nicht, weil der Anfangs-
mietzins gegenüber dem Vormietzins nur moderat – um wesentlich weniger als
10 % – erhöht wurde (vgl. dazu OGer ZH, NG190019 vom 2. März 2020,
ZR 119/2020 Nr. 13, E. 5.6-5.9).
Die Vermieterin trifft aber eine sich aus Art. 160 ff. ZPO und aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergebende prozessuale Mitwirkungsobliegen-

- 35 -
heit, die sie dazu anhält, bei der Beweiserhebung loyal mitzuwirken und jene An-
gaben und Unterlagen zu liefern, die sich (allein) in ihrem Machtbereich befinden.
Eine Verletzung dieser Mitwirkungsobliegenheit führt nicht zu einer Umkehr der
Beweislast, ist aber als eine unberechtigte Verweigerung gemäss Art. 164 ZPO im
Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Darüber hinaus trifft die Be-
klagte eine allgemeine, ebenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben sowie
aus Art. 8 ZGB und Art. 150 Abs. 1 ZPO abgeleitete Obliegenheit, Bestreitungen
so substantiiert und detailliert vorzutragen, als es ihr möglich und zumutbar ist.
Obschon das Gericht im Anwendungsbereich der (sozialen) Untersuchungsma-
xime nicht strikt an die Behauptungen und Bestreitungen der Parteien gebunden
ist, führt eine nicht hinreichend substantiiert vorgetragene Bestreitung in der Regel
dazu, dass die entsprechende behauptete Tatsache als erstellt zu betrachten ist
(OGer ZH, NG190019 vom 2. März 2020, ZR 119/2020 Nr. 13, E. 5.5 m.w.Nw.;
vgl. zudem [BGE 147 III 14] E. 6.1).
5.6. Wie in einem Fall wie dem vorliegenden konkret vorzugehen ist, hat das
Bundesgericht im [BGE 147 III 14] E. 6 detailliert dargelegt (vgl. bereits BGer,
4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.3-3.3): In einem ersten Schritt stellt sich
die Frage, ob die von den Parteien gemachten Angaben und die eingereichten Un-
terlagen ausreichen, um eine Nettorenditeberechnung gemäss den soeben darge-
legten Grundsätzen aufzustellen. Ist dies der Fall, so ist ausschliesslich auf dieser
Grundlage zu prüfen, ob der vereinbarte Anfangsmietzins missbräuchlich im Sinne
von Art. 269 OR ist oder nicht. Ist dies nicht der Fall, weil dem Gericht entweder
gar keine oder nicht alle benötigten Unterlagen eingereicht wurden, so ist in einem
zweiten Schritt danach zu unterscheiden, ob dieser Mangel der Vermieterin zuzu-
rechnen ist oder nicht. Hat die Vermieterin sämtliche ihr zur Verfügung stehenden
Unterlagen eingereicht, so kann ihr der Umstand der fehlenden Dokumentation
nicht angelastet werden. Hat sie demgegenüber die benötigten Unterlagen in un-
gerechtfertigter Weise nicht eingereicht und damit ihre Mitwirkungsobliegenheit
verletzt, so ist in einem dritten Schritt danach zu unterscheiden, ob dem Gericht
andere Beweismittel zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit vorliegen oder nicht.
Ist dies nicht der Fall, hat die Mitwirkungsverweigerung in der Regel zur Folge,
dass unmittelbar auf die (unbelegten) Angaben des Mieters abgestellt wird. Sind

- 36 -
demgegenüber gewisse andere Beweismittel vorhanden, so sind diese bei der Be-
urteilung der Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses im Rahmen
einer Gesamtwürdigung mitzuberücksichtigen (s. dazu im Einzelnen [BGE 147 III
14] E. 6.1.1-6.1.3).
5.7. Zur Durchführung einer Nettorenditeberechnung sind insbesondere Anga-
ben bzw. Unterlagen zu folgenden Punkten erforderlich (vgl. oben, E. 5.2):
– Tatsächliche Anschaffungskosten (z.B. durch Vorlage des Grundstückkauf-
vertrages oder sonstigen Erwerbstitels, gegebenenfalls mit einer Zusammen-
stellung über die Kosten für die Gebäudeerstellung sowie für wertvermeh-
rende Investitionen);
– investiertes Fremdkapital (z.B. durch Vorlage von Hypothekarverträgen so-
wie einer Zusammenstellung bisher erfolgter Amortisationen);
– tatsächlich anfallende laufende Liegenschaftskosten (Betriebs-, Unterhalts-
und Verwaltungskosten, werterhaltende Investitionen sowie Kapitalkosten);
– Aufschlüsselung des zulässigen Gesamtmietertrags auf die einzelnen Woh-
nungen (z.B. durch Vorlage von Grundriss- oder Wohnungsplänen oder des
Nebenkostenverteilschlüssels).
5.8. Es ist unbestritten, dass weder der Kläger noch die Beklagte irgendwelche
Angaben zu diesen Berechnungselementen gemacht oder Unterlagen dazu einge-
reicht haben. Ebenfalls unbestritten ist, dass der Kläger über die hierfür notwendi-
gen Informationen und Unterlagen nicht verfügt. Umgekehrt erwog die Vorinstanz,
die Behauptung des Klägers, wonach die Beklagte über die entsprechenden Un-
terlagen verfüge und diese auch einreichen könne, sei unbestritten geblieben,
weshalb darauf abzustellen sei ([MG], E. IV.5.3). Die Beklagte beanstandet diese
Erwägung.
5.9. Der Beklagten ist insoweit zuzustimmen, als sie in ihrer Stellungnahme vom
11. Mai 2020 vor Vorinstanz in der Tat ausführen liess, sie verfüge "über keine
sachdienlichen Unterlagen zur Berechnung einer Nettorendite". Eine derart pau-
schale Bestreitung kann hier aber nicht ausreichen. Zum einen ist es schlicht un-

- 37 -
glaubhaft und lebensfremd, dass die Beklagte – eine grosse schweizerische Versi-
cherungsgesellschaft – über keinerlei Unterlagen (mehr) verfügen und keinerlei
Angaben machen können soll, die für eine Nettorenditeberechnung relevant sein
könnten. Nicht ohne Weiteres nachvollziehbar scheint zunächst, dass die Beklagte
nicht (mehr) über den Grundstückkaufvertrag vom 1. Juni 1993 verfügen soll, und
dass sie diesen auch nicht vom Grundbuchamt erhältlich machen könnte. Jeden-
falls hätte sie aber substantiierte und nachvollziehbare Ausführungen dazu ma-
chen müssen, dass und weshalb ihr die Vorlage des Grundstückerwerbstitels nicht
möglich sein soll und inwiefern sie auch keinerlei Angaben über den seinerzeit be-
zahlten Kaufpreis machen können soll. Mit ihrer pauschalen Behauptung, über
"keine sachdienlichen Unterlagen" zu verfügen, kam die Beklagte ihrer Mitwir-
kungsobliegenheit jedenfalls nicht hinreichend nach (vgl. hierzu nur die von ihr ein-
gereichte Eigentümerauskunft […], aus der hervorgeht, dass sie das fragliche
Grundstück am 1. Juni 1993 gekauft hat). Dasselbe gilt für allenfalls noch beste-
hende Hypothekarkreditverträge oder auf andere Weise beschafftes Fremdkapital,
das in die Liegenschaft investiert ist, und erst recht für die laufenden Liegen-
schaftskosten (Betriebs-, Unterhalts- und Verwaltungskosten, werterhaltende In-
vestitionen sowie Kapitalkosten), über die die Beklagte sehr wohl Auskunft hätte
erteilen können.
5.10. Zum anderen hat die Beklagte in der Hauptverhandlung vor Vorinstanz aus-
geführt, dass sie (nur) deshalb keine Angaben zur Nettorenditeberechnung mache
und (nur) deshalb keine entsprechenden Unterlagen einreiche, weil sie davon aus-
gehe, die formalen Anfechtungsvoraussetzungen seien nicht erfüllt, weil sie mit
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Qualifikation einer Liegenschaft als
"Altbaute" nicht einverstanden sei und weil sie zudem den Standpunkt vertrete,
vorliegend eine Nettorenditeberechnung nicht durchzuführen. Daraus geht wenigs-
tens sinngemäss hervor, dass die Beklagte sehr wohl über Angaben und Unterla-
gen verfügen würde, die sie machen bzw. einreichen könnte, dass sie dies jedoch
(einzig) aufgrund ihrer – unrichtigen – Rechtsauffassung nicht tun wollte. Wie die
Vorinstanz zutreffend festhält, wäre die anwaltlich vertretene Beklagte im Rahmen
der Eventualmaxime gehalten gewesen, Tatsachenbehauptungen aufzustellen
und Beweismittel einzureichen für den Fall, dass sich ihre primäre Rechtsauffas-
sung als unzutreffend erweist.

- 38 -
5.11. Die Beklagte hat folglich ihre Mitwirkungsobliegenheit verletzt, indem sie
das Einreichen der relevanten Unterlagen ohne sachlichen Grund verweigerte.
Spätestens mit der expliziten Aufforderung der Gegenseite zur Vorlage dieser Do-
kumente bzw. auf entsprechende – wenigstens implizite – Hinweise der Vo-
rinstanz hin (vgl. …) wäre es an der Beklagten gewesen, substantiierte Angaben
zu machen und die verfügbaren Unterlagen einzureichen oder wenigstens detail-
liert und im Einzelnen darzulegen, dass und inwiefern dies nicht möglich sein soll.
Nach Treu und Glauben konnte sie sich jedenfalls nicht einfach darauf beschrän-
ken, in undifferenzierter Weise geltend zu machen, über keinerlei sachdienlichen
Unterlagen zu verfügen, und die Behauptung des Klägers, die Beklagte erziele
eine übersetzte Nettorendite, bloss pauschal zu bestreiten.
5.12. Diese ungerechtfertigte Mitwirkungsverweigerung der Beklagten – i.e. die
fehlende Substantiierung der Bestreitung der Missbräuchlichkeit sowie die unter-
lassene Vorlage relevanter Unterlagen – führt im Ergebnis dazu, dass auf die klä-
gerische Behauptung abgestellt werden muss, die Beklagte erziele eine über-
setzte Nettorendite und der vereinbarte Anfangsmietzins sei missbräuchlich i.S.v.
Art. 269 f. OR (vgl. dazu oben, E. 5.3-5.4, und [BGE 147 III 14] E. 6.1.3). Wie noch
zu zeigen sein wird, sind nämlich keine anderen (tauglichen) Beweismittel vorhan-
den, die eine Überprüfung der klägerischen Behauptungen zulassen bzw. diese
widerlegen würden (dazu im Einzelnen unten, E. 6.3-6.7).
6. Richterliche Festsetzung des Anfangsmietzinses
6.3. In einem zweiten Schritt setzte die Vorinstanz den als missbräuchlich er-
kannten Anfangsmietzins richterlich fest, indem sie auf die Mietpreisstrukturerhe-
bung der Stadt Zürich aus dem Jahre 2006 zurückgriff und den entsprechenden
statistischen Nettomietzins gestützt auf den Mietpreisindex der Stadt Zürich an die
seitherigen Entwicklungen des allgemeinen Mietniveaus bis zum Mietbeginn an-
passte (vgl. oben, E. 4.1 Abs. 4).
6.4. Diese richterliche Mietzinsfestsetzung beanstandet die Beklagte in ihrer Be-
rufung. Zunächst wendet sie ein, keine der Parteien habe sich auf die Mietpreis-
strukturerhebung bzw. den Mietpreisindex der Stadt Zürich berufen und die Vo-

- 39 -
rinstanz hätte nicht von sich aus darauf abstellen dürfen. Ferner sei ihr (der Be-
klagten) keine Gelegenheit eingeräumt worden, sich vorab zu diesen Statistiken
zu äussern, was eine Gehörsverletzung darstelle. Sodann macht die Beklagte gel-
tend, es hätten verlässlichere Methoden bestanden, um den Anfangsmietzins fest-
zusetzen. So hätte die Vorinstanz nach Auffassung der Beklagten auf den Vor-
mietzins zurückgreifen und diesen um 10 % erhöhen müssen; eventualiter sei ein
gerichtliches Gutachten über die Mietzinshöhe einzuholen oder der Mietzins ge-
stützt auf die Erfahrungen und Fachkenntnisse des Gerichts sowie einen Augen-
schein festzulegen. Ferner habe der Kläger einen den orts- und quartierüblichen
Verhältnissen entsprechenden Mietzins von monatlich netto Fr. 1'370.– anerkannt,
so dass wenigstens darauf hätte abgestellt werden müssen. Schliesslich macht
die Beklagte geltend, die von der Vorinstanz verwendeten Statistiken seien in ver-
schiedener Hinsicht ungeeignet, um den Anfangsmietzins festzulegen. Erstens
seien die der Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich zugrunde liegenden Da-
ten auf der Grundlage statistisch nicht relevanter Angaben erhoben worden, wobei
teilweise auch gemeinnützige Wohnungen berücksichtigt worden seien. Zweitens
unterscheide die Mietpreisstrukturerhebung nur ungenügend nach den relevanten
Kriterien von Lage, Bauperiode, Zustand und Ausstattung der jeweiligen Wohnun-
gen, was hier insbesondere deshalb relevant sei, weil sich die fragliche Mietwoh-
nung in sehr gutem Zustand befinde (letztmals saniert im Jahre 2006) und über
eine sehr gute Ausstattung verfüge. Drittens sei die aus dem Jahre 2006 stam-
mende Mietpreisstrukturerhebung veraltet, und es decke der Mietpreisindex bloss
die Kosten-, nicht aber die Marktentwicklung ab; ferner würde damit das absolute
Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit in unzulässiger Weise mit Kostenfakto-
ren vermischt. Viertens gehe es nicht an, zur Herstellung der Vergleichbarkeit der
statistischen Nettomietzinse und des vorliegend vereinbarten Mietzinses auf den
für Betriebskosten vereinbarten Akontobetrag abzustellen, weil dieser Betrag nicht
ohne Weiteres den effektiven Kosten entspreche.
6.5.
6.5.1. Erweist sich der vereinbarte Anfangsmietzins als missbräuchlich i.S.v.
Art. 269 f. OR, so ist es am Gericht, einen neuen Anfangsmietzins festzulegen.

- 40 -
Kommt, wie vorliegend, dem absoluten Kriterium der Nettorendite (sog. Kosten-
miete) Vorrang zu, weil sich das Mietobjekt nicht in einer sog. "Altbaute" i.S.d. bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung befindet und weil sich der Mieter darauf beruft,
die Vermieterin erziele einen übersetzten Nettoertrag aus dem Mietobjekt (vgl.
insb. [BGE 147 III 14] E. 4.2; BGE 124 III 310, E. 2b; 140 III 433, E. 3.1, je
m.w.Nw.), so ist nicht nur die Frage der Missbräuchlichkeit als solche anhand ei-
ner Nettorenditeberechnung zu beurteilen, sondern es hat sich gegebenenfalls
auch eine richterliche Neufestsetzung des als missbräuchlich erkannten Mietzin-
ses an diesem Kriterium zu orientieren (vgl. BGer, 4A_250/2012 vom 28. August
2012, E. 2.4).
6.5.2. Reichen die von den Parteien gemachten Angaben und die eingereichten
Unterlagen nicht aus, um die erzielte bzw. in zulässiger Weise erzielbare Netto-
rendite zu ermitteln – oder diese auch nur annäherungsweise zu schätzen –, so
muss der Anfangsmietzins zwangsläufig auf andere Weise festgesetzt werden,
denn sonst würde mangels Bestimmbarkeit des Mietzinses ein gänzliches Schei-
tern des Mietvertrages drohen. Das Bundesgericht räumt dem erkennenden Ge-
richt dabei einen sehr weiten Ermessenspielraum ein (vgl. BGE 139 III 13, E. 3.5;
BGer, 4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.4; 4A_461/2015 vom 15. Februar
2016, E. 3.1.3 und E. 3.2-3.3).
6.5.3. Ist die fehlende Bestimmbarkeit der Nettorendite, wie hier, auf eine unge-
rechtfertigte Mitwirkungsverweigerung der Vermieterin zurückzuführen, so ist ge-
mäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts danach zu unterscheiden, ob dem
Gericht weitere Beweismittel bzw. Anhaltspunkte zur richterlichen Mietzinsfestset-
zung zur Verfügung stehen. Ist dies nicht der Fall, so ist grundsätzlich – als Folge
der unberechtigten Mitwirkungsverweigerung der Vermieterin – unmittelbar auf die
unbelegten Angaben des Mieters abzustellen, d.h. diese sind als wahr zu unter-
stellen. Sind demgegenüber kantonale oder kommunale Statistiken vorhanden, die
zwar den Anforderungen von Art. 11 Abs. 4 VMWG nicht genügen (die also eine
Missbräuchlichkeit des Mietzinses als solche nicht nachzuweisen vermöchten),
gestützt auf welche sich aber dennoch gewisse Aussagen hinsichtlich der orts-
und quartierüblichen Mietzinse machen lassen, so sollen diese, so das Bundesge-
richt, im Rahmen einer Gesamtbetrachtung mitberücksichtigt werden, wobei die

- 41 -
entsprechenden statistischen Angaben gegebenenfalls aufgrund von Besonder-
heiten der fraglichen Wohnung im Einzelfall ermessensweise anzupassen sind
([BGE 147 III 14] E. 6.1.3; 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.3.1; vgl. auch
BGer, 4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.4; 4A_3/2011 vom 28. Februar
2011, E. 5.2).
6.5.4. Diese Rechtsprechung ist nach Auffassung der Kammer in (nur) einem
Punkt zu präzisieren bzw. zu relativieren. Verweigert die Vermieterin die ihr oblie-
gende Mitwirkung an der Sachverhaltsfeststellung und kann eine Nettorenditebe-
rechnung aus diesem Grund nicht durchgeführt – und ein sich an der zulässigen
Nettorendite orientierender Anfangsmietzins auch nicht annäherungsweise ge-
schätzt – werden, so darf nicht stattdessen auf das absolute Kriterium des orts-
und quartierüblichen Mietzinses abgestellt werden. Bei Liegenschaften, die weni-
ger als 30 Jahre vor Beginn des Mietverhältnisses erstellt bzw. erworben worden
sind (sog. "Neuliegenschaften"; vgl. BGE 144 III 514, E. 3), kommt dem Kriterium
der Kostenmiete (Art. 269 OR) gegenüber jenem der Vergleichsmiete (Art. 269a
lit. a OR) Vorrang zu, und es hat der Mieter grundsätzlich Anspruch darauf, dass
der Anfangsmietzins anhand einer Nettorenditeberechnung überprüft und gegebe-
nenfalls anhand dieses Kriteriums neu festgesetzt wird. Beruft sich der Mieter da-
rauf, die Vermieterin erziele eine übersetzte Nettorendite, so ist nur dann aus-
nahmsweise auf das Kriterium der Vergleichsmiete auszuweichen, wenn sich die
zulässige Nettorendite wegen objektiver Beweislosigkeit nicht feststellen lässt (vgl.
insb. [BGE 147 III 14] E. 4.2; BGE 124 III 310, E. 2b; 140 III 433, E. 3.1, je
m.w.Nw.). Gründet die Beweislosigkeit jedoch einzig in der Verweigerung der Ver-
mieterin, die notwendigen Angaben zu machen bzw. die relevanten Unterlagen
einzureichen, so kann dies nicht zur Folge haben, dass anstelle einer Kostenmiete
auf den üblichen Mietzins abgestellt wird. Der Vermieterin darf nämlich nicht ge-
stattet werden, sich durch ihre Verweigerungshaltung letztlich dem Einwand des
Mieters zu entziehen, sie erziele aus der Mietsache einen übersetzten Ertrag, und
dadurch seinen Anspruch auf Festsetzung des Mietzinses auf Grundlage einer
Nettorenditeberechnung zu unterlaufen.

- 42 -
6.5.5. Wenn das Bundesgericht dafürhält, es seien verfügbare kantonale oder
kommunale Statistiken – die naturgemäss nur Aussagen über den orts- und quar-
tierüblichen Mietzins zulassen (Art. 269 lit. a OR) – im Rahmen der richterlichen
Mietzinsfestsetzung auch dann mitzuberücksichtigen, wenn dem Kriterium der
Kostenmiete (Art. 269 OR) Vorrang zukommt und wenn dem Mieter, der sich auf
dieses Kriterium beruft, ein Nachweis der zulässigen Nettorendite einzig aufgrund
einer ungerechtfertigten Mitwirkungsverweigerung der Vermieterin misslingt ([BGE
147 III 14] E. 6.1.3/b; BGer 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.3.1/b), so
kann damit nicht gemeint sein, dass die Festsetzung des Anfangsmietzinses in ei-
nem solchen Fall auf der Grundlage des Kriteriums der Vergleichsmiete zu erfol-
gen hat. Vielmehr muss es grundsätzlich, wenn die zulässige Nettorendite nicht
aufgrund anderer Beweismittel wenigstens annäherungsweise geschätzt werden
kann, bei den Behauptungen des Mieters bleiben, die dieser zur Kostenmiete auf-
gestellt hat. Andernfalls würde der Vermieterin erlaubt, durch ihre ungerechtfer-
tigte Mitwirkungsverweigerung eine – für sie unter Umständen günstige – Aus-
wechslung des massgeblichen materiell-rechtlichen Beurteilungskriteriums herbei-
zuführen.
6.5.6. Eine Ausnahme ist höchstens dann zu machen, wenn sich die Behauptun-
gen des Mieters zur zulässigen Nettorendite, die dieser im Falle einer vollständi-
gen Mitwirkungsverweigerung der Vermieterin regelmässig "ins Blaue hinaus" ma-
chen muss, als geradezu absurd und offensichtlich unhaltbar erweisen, i.e. wenn
der Mieter eine Kostenmiete behauptet, die in schlechterdings stossender Weise
als offenkundig zu tief erscheint. Ob dies der Fall ist – und nur dies –, ist gegebe-
nenfalls anhand eines Vergleichs mit den orts- und quartierüblichen Mietzinsen zu
überprüfen. Diese reine Plausibilitätsprüfung der unbelegten Behauptungen des
Mieters anhand der Vergleichsmiete darf freilich nicht darüber hinwegtäuschen,
dass letztlich das Kriterium der Kostenmiete – und entsprechend die Behauptun-
gen des Mieters dazu – relevant bleibt. Davon ist nur abzurücken, wenn die be-
hauptete Kostenmiete ohne plausiblen Grund in keinem vernünftigen Verhältnis
zur Vergleichsmiete steht und deshalb als offensichtlich abwegig erscheint.
6.6. Vorliegend kann eine Nettorenditeberechnung nicht aufgestellt und der auf
einer zulässigen Nettorendite basierende Mietzins auch nicht annäherungsweise

- 43 -
geschätzt werden, weil es an jeglichen Angaben und Unterlagen zu den hierfür re-
levanten Elementen fehlt. Dieser Mangel ist, wie bereits ausgeführt, der Beklagten
anzulasten, die die ihr obliegende Mitwirkung in ungerechtfertigter Weise verwei-
gert hat. Andere Beweismittel, die eine grobe Schätzung der Kostenmiete ermögli-
chen würden, sind nicht vorhanden. Nach dem Gesagten verbietet es sich vor die-
sem Hintergrund, anstelle des vorrangigen Kriteriums der Kostenmiete auf jenes
der Vergleichsmiete abzustellen und den Anfangsmietzins nach Massgabe des
orts- und quartierüblichen Mietzinses festzusetzen.
Diese Grundsätze verkennt die Beklagte, wenn sie geltend macht, der Klä-
ger habe einen orts- und quartierüblichen Nettomietzins von monatlich Fr. 1'370.–
anerkannt und es sei wenigstens darauf abzustellen. Es trifft zu, dass der Kläger
vor Vorinstanz eine Vergleichsmiete in dieser Höhe zugestanden – und hierfür ei-
nige Vergleichsobjekte beigebracht (…) – hat und dass ein solches Zugeständnis
grundsätzlich auch im Rahmen der hier geltenden sozialen Untersuchungsmaxime
(Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO) Beachtung finden muss (vgl.
BGer, 4A_360/2015 vom 12. November 2015, E. 4.2). Entscheidend ist aber, dass
sich der Kläger in seinem Hauptstandpunkt stets auf die vorrangige Nettorendi-
teberechnung berufen und einen orts- und quartierüblichen Mietzins von monatlich
Fr. 1'370.– nur eventualiter für den Fall eingestanden hat, dass seiner Rechtsauf-
fassung nicht gefolgt und die Vergleichsmiete als vorrangig erachtet wird. Wie dar-
gelegt, erweist sich die Auffassung des Klägers aber als zutreffend, d.h. es ist dem
Kriterium der Kostenmiete Vorrang einzuräumen, und diesbezüglich hat er letztlich
einen Betrag von monatlich Fr. 1'200.– behauptet. Darauf ist nach dem Gesagten
im Grundsatz abzustellen, sofern sich diese Behauptung – gemessen an einer
Vergleichsmiete – nicht als geradezu absurd und abwegig erweist. Wie noch aus-
zuführen sein wird, ist dies nicht der Fall (unten, E. 6.6-6.7).
6.7. Ebenfalls zum Scheitern verurteilt ist das Vorbringen der Beklagten, es sei
zur Festsetzung des Anfangsmietzinses auf den Vormietzins abzustellen und die-
ser um 10% zu erhöhen bzw. sei eventualiter ein gerichtliches Gutachten über die
Mietzinshöhe einzuholen oder der Mietzins gestützt auf die Erfahrungen und Fach-
kenntnisse des Gerichts sowie einen Augenschein festzusetzen.

- 44 -
6.7.1. Eine richterliche Mietzinsfestsetzung auf der Grundlage des (unter Umstän-
den pauschal zu erhöhenden) Vormietzinses verbietet sich in einem Fall wie dem
vorliegenden. Ist eine Berechnung der zulässigen Nettorendite, wie hier, nur des-
halb nicht möglich, weil die Vermieterin die ihr obliegende Mitwirkung verweigert,
so geht es nicht an, stattdessen auf den Vormietzins zurückzugreifen und der Ver-
mieterin dadurch zu erlauben, sich durch ihre Verweigerung letztlich dem Einwand
des Mieters zu entziehen, sie erziele – gegebenenfalls bereits mit dem Vormiet-
zins – einen übersetzten Ertrag. In diesem Punkt unterscheidet sich der vorlie-
gende Fall massgeblich von jenem, der dem Entscheid NG190019 der Kammer
vom 2. März 2020, ZR 119/2020 Nr. 13, E. 9.6, zugrunde lag. In letzterem Fall
ergab sich die Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses letztlich aus
einer natürlichen Vermutung und es war der Vermieterin eine Mitwirkungsverwei-
gerung nicht vorzuwerfen. Anders als in der hier zu beurteilenden Konstellation
mag ein Rückgriff auf den Vormietzins – und gegebenenfalls eine pauschale Erhö-
hung – dann in Betracht kommen (vgl. auch BGE 139 III 13, E. 3.5).
6.7.2. Ein von der Beklagten verlangtes gerichtliches Gutachten i.S.v. Art. 183 ff.
ZPO erweist sich von vornherein als untaugliches Instrument zur Festlegung des
Anfangsmietzinses. Dies trifft nicht nur mit Bezug auf den (hier nicht relevanten)
orts- und quartierüblichen Mietzins zu, wie die Kammer bereits im Entscheid
NG190019 vom 2. März 2020, ZR 119/2020 Nr. 13, E. 9.11-9.13, ausführlich dar-
gelegt hat, sondern auch hinsichtlich der hier massgeblichen Kostenmiete. Wür-
den die hierfür erforderlichen Angaben und Unterlagen vorliegen, könnte eine ent-
sprechende Berechnung der zulässigen Nettorendite ohne Weiteres durch das
Gericht selber vorgenommen werden, denn besonderes Fachwissen wäre hierfür
nicht erforderlich. Sind demgegenüber die notwendigen tatsächlichen Grundlagen
nicht bekannt (etwa der seinerzeit bezahlte Kaufpreis für die vermietete Liegen-
schaft, allfällige Gebäudeerstellungskosten oder das investierte Fremdkapital; vgl.
oben, E. 5.2 und 5.5), so wäre es verfehlt, zu verlangen, dass ein gerichtlich be-
stellter Gutachter diese Tatsachen selber in Erfahrung bringen soll. Das Beweis-
mittel des Gutachtens i.S.v. Art. 183 ff. ZPO dient dazu, konkrete – bereits sub-
stantiiert behauptete – Tatsachen zu beweisen, und ist grundsätzlich nicht ein In-
strument dafür, den nicht behaupteten bzw. nicht bekannten Sachverhalt erst noch
zu ermitteln (eine beschränkte Sachverhaltsermittlung durch den Gutachter ist

- 45 -
zwar möglich [vgl. Art. 186 ZPO; BGer, 4A_85/2017 vom 4. September 2017,
E. 2.2.1], diese kann aber nicht die von den Parteien aufzustellenden und zu sub-
stantiierenden Tatsachenbehauptungen ersetzen und verbietet sich von vornhe-
rein in Bereichen, in denen Fachwissen nicht erforderlich ist).
6.7.3. Nichts anderes gilt mit Bezug auf den Antrag der Beklagten, das Gericht
solle den Anfangsmietzins gestützt auf seine Erfahrungen und Fachkenntnisse so-
wie einen Augenschein festlegen. Die für eine Nettorenditeberechnung erforderli-
chen Tatsachen sind dem Gericht nicht bekannt und es kann eine Schätzung der
zulässigen Nettorendite ohne gewisse Grundparameter auch nicht annäherungs-
weise vorgenommen werden. Daran würden weder besondere Fachkenntnisse
bzw. Erfahrungswerte des Gerichts noch ein Augenschein etwas ändern. Die rele-
vanten Kenngrössen liessen sich damit offenkundig nicht ermitteln.
6.8. Die Vorinstanz hat im Rahmen der richterlichen Neufestsetzung des An-
fangsmietzinses unmittelbar auf die Mietpreisstrukturerhebung 2006 und den Miet-
preisindex der Stadt Zürich – also auf verfügbare amtliche Statistiken und damit
letztlich auf das Kriterium des üblichen Mietzinses – abgestellt. Dieses Vorgehen
erweist sich in der vorliegenden Konstellation nach dem Gesagten als unrichtig.
Aufgrund des Vorrangs des Kriteriums der Kostenmiete und der diesbezüglichen,
von der Beklagten verursachten Beweislosigkeit ist vielmehr auf die unbelegten
Behauptungen des Klägers zur zulässigen Nettorendite der Beklagten abzustellen,
sofern sich diese nicht als offensichtlich unrichtig erweisen. Nur (aber immerhin)
zu diesem Zweck, i.e. der Plausibilisierung der klägerischen Behauptungen, kann
der orts- und quartierübliche Mietzins – und entsprechend verfügbare amtliche
Statistiken – herangezogen werden. Die vorinstanzlichen Erwägungen betreffend
den üblichen Mietzins, die sich entscheidend auf die Mietpreisstrukturerhebung
2006 und den Mietpreisindex der Stadt Zürich stützen, erweisen sich folglich von
vornherein nur unter diesem Gesichtspunkt als relevant.
6.9. Die Beklagte macht in ihrer Berufung in diesem Zusammenhang geltend,
die von der Vorinstanz herangezogene Mietpreisstrukturerhebung 2006 und der
Mietpreisindex der Stadt Zürich seien als solche in mehrfacher Hinsicht ungeeig-
net, den üblichen Mietzins zu bestimmen, bzw. habe die Vorinstanz darauf nicht

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abstellen dürfen, weil sich keine der Parteien darauf berufen habe. Diese Bean-
standungen sind nicht zielführend. Selbst wenn sie zutreffen sollten, was offen
bleiben kann, würde dies nicht zur Gutheissung der Berufung führen. Die Beklagte
hat selbst keine anderen Statistiken oder Vergleichsobjekte beigebracht, anhand
welcher der übliche Mietzins bestimmt und die Plausibilität der andernfalls mass-
geblichen klägerischen Behauptungen zur Kostenmiete überprüft werden könnten.
Kann aber auf die Mietpreisstrukturerhebung bzw. den Mietpreisindex der Stadt
Zürich nicht abgestellt werden, wie die Beklagte im Ergebnis geltend macht, so ist
nicht dargetan, inwiefern sich die Behauptung des Klägers, die zulässige Kosten-
miete betrage monatlich Fr. 1'200.–, als offensichtlich unrichtig erweisen sollte. Auf
die Beanstandungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Mietpreisstruk-
turerhebung 2006 und dem Mietpreisindex der Stadt Zürich braucht deshalb nicht
eingegangen zu werden.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass der Kläger einen
orts- und quartierüblichen Mietzins von monatlich Fr. 1'370.– anerkannt hat. Eine
Differenz von Fr. 170.– bzw. etwas mehr als 10% zwischen der behaupteten Kos-
ten- und der Vergleichsmiete lässt die klägerischen Behauptungen zur zulässigen
Nettorendite jedenfalls nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen, so dass es da-
bei sein Bewenden haben muss.
6.10. Die vorinstanzliche Mietzinsfestsetzung auf monatlich netto Fr. 1'200.– er-
weist sich damit im Ergebnis als zutreffend, denn der von der Vorinstanz gestützt
auf die Mietpreisstrukturerhebung 2006 und den Mietpreisindex der Stadt Zürich
ermittelte übliche Mietzins entspricht der vom Kläger behaupteten Kostenmiete,
auf die hier abzustellen ist. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und
ist abzuweisen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die erst- und die zweitinstanzli-
chen Prozesskosten der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Be-
messung der Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurde nicht bean-
standet. Es bleibt daher beim erstinstanzlichen Kostendispositiv.

- 47 -
7.4. Bei einem Streitwert von Fr. 91'200.– (vgl. § 12 Abs. 2 GebV OG und oben,
E. 2.1) ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren gestützt auf § 12
Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1–3 GebV OG auf Fr. 5'600.– festzusetzen und mit dem von
der Beklagten geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Für das Berufungsverfahren
sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Beklagten zufolge ihres Un-
terliegens, dem Kläger mangels Umtrieben, die zu entschädigen wären.
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2021, 31. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident