zh_bezirksgericht_zuerich · BGer 4A_82/2024 · 2024-08-19 · de
ZMP 2024 Nr. 9: Einführung von Belegungsvorschriften, Beschränkungen der Untermiete und Einkommensgrenzen sowie Erlangung einer Zustimmung zur Datenbearbeitung auf dem Weg der einseitigen Vertragsänderung.


ZMP 2024 Nr. 9
Art. 262 Abs. 3 OR; Art. 269 f. OR; Art. 269d Abs. 3 OR; Art. 271 ff. OR; Art.
273c OR; Art. 31 Abs. 2 lit. a DSG. Einführung von Belegungsvorschriften,
Beschränkungen der Untermiete und Einkommensgrenzen sowie Erlangung
einer Zustimmung zur Datenbearbeitung auf dem Weg der einseitigen Ver-
tragsänderung.
Das Bundesgericht beurteilt die Einführung eines Vermietungsreglements durch
die Stadt Zürich auf dem Wege einer einseitigen Vertragsänderung als zulässig,
insbesondere die Beschränkung des Rechts zur vollständigen Untervermietung
der Sache (E. 3.3.1), die Belegungsvorschriften (E. 3.3.2), die Einführung wirt-
schaftlicher Kriterien als Anlass zur Kündigung (E. 3.3.3) und die einseitige Erlan-
gung einer Bewilligung zur Datenbearbeitung (E. 3.3.4). Die Stadt Zürich habe ein
legitimes Interesse an diesen Beschränkungen und folglich auch an der vorgese-
henen Datenerhebung, da es «sich um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohnein-
heiten der öffentlichen Hand» handle.
Zur Frage, ob sich der Prozess um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinhei-
ten s. die redaktionellen Anmerkungen zum bundesgerichtlichen Urteil im An-
schluss. Zum besseren Verständnis werden auch die kantonalen Entscheide aus
ZMP 2023 Nr. 8 nochmals wiedergegeben.
Aus dem Urteil des Bundesgerichts 4A_82/2024 vom 19. August 2024 (Ge-
richtsbesetzung: Jametti, Kiss, Rüedi; Gerichtsschreiber Matt):
«(…)
1.
Die Beschwerde betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG) und richtet sich gegen den
Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmit-
telinstanz entschieden hat (Art. 75 BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren An-
trägen unterlegen (Art. 76 BGG), der Streitwert ist nach den unbestrittenen und
nachvollziehbaren Angaben der Vorinstanz erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) und
die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist eingehalten. Auf die Beschwerde ist
- unter Vorbehalt der genügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2
BGG) - einzutreten.

- 2 -
Dies gilt aber nicht, soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei festzustellen,
dass die einseitige Vertragsänderung vom 21. August 2020 gültig sei. Die Be-
schwerdeführerin begründet im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen nicht,
dass sie über die Klageabweisung hinaus ein gesondertes Feststellungsinteresse
hätte (BGE 135 III 378 E. 2.2; 119 II 368 E. 2a; Urteil 4A_255/2021 vom 22. März
2022 E. 1.2.1). Die Rechtmässigkeit der Klausel betreffend den persönlichen Ge-
brauch der Sache durch die Mieterin ist zudem gemäss Feststellungen der Erstin-
stanz, worauf die Vorinstanz verwiesen hat, seitens der Beschwerdegegnerin an-
erkannt.
2.
2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1
und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen,
sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls
nicht gehalten, wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen
werden (BGE 140 III 86 E. 2 mit Hinweisen).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vo-
rinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststel-
lungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den
Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den
Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht
kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen,
wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne
von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). «Offensichtlich unrichtig» bedeutet
dabei «willkürlich» (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1). Überdies muss die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs.
1 BGG).
Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip nach Art.
106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Partei, welche die

- 3 -
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanzi-
iert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen. Wenn sie den
Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen,
dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel be-
reits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2).
Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf
einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksich-
tigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die mit Formular vom 21. August 2020 mitgeteilten
einseitigen Mietvertragsänderungen gültig sind (oben E. 1). Die Beschwerdefüh-
rerin rügt eine Verletzung von Art. 269d Abs. 3 OR sowie der Datenschutzgesetz-
gebung.
3.1.
3.1.1. Gemäss Art. 269d Abs. 2 OR sind Mietzinserhöhungen nichtig, wenn der
Vermieter sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt, sie nicht begrün-
det oder mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht. Dies gilt
nach Art. 269d Abs. 3 OR auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, «sonstwie den
Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen
Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen». Nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts werden von Art. 269d Abs. 3 OR grundsätzlich
sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, die eine einseitige Verschlech-
terung der Situation des Mieters nach sich ziehen (BGE 125 III 62 E. 2b; Urteil
4A_74/2021 vom 30. April 2021 E. 2.2.1). Der Geltungsbereich von Art. 269d
OR ist nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen beschränkt, welche das
bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters verändern. Ob sich
die Änderung zu Lasten des Mieters auswirkt, ist vielmehr Ergebnis der Beurtei-
lung im Anfechtungsverfahren und gehört zur materiellen Missbrauchsprüfung
(BGE 125 III 231 E. 3b).

- 4 -
3.1.2. Genügt der Vermieter den Begründungsanforderungen von Art. 269d OR -
ist mithin die Mietzinserhöhung oder die anderweitige einseitige, zu Lasten des
Mieters ausfallende, Mietvertragsänderung nicht nichtig -, steht dem Mieter trotz-
dem die Möglichkeit offen, gegen diese vorzugehen, sofern sie missbräuchlich im
Sinne von Art. 269 f. OR sind (Art. 270b OR).
Weder Art. 269d Abs. 3 OR noch Art. 270b Abs. 2 OR enthalten einen Massstab
für die Missbräuchlichkeit einseitiger Vertragsänderungen. Dennoch unterliegen
auch sie der gerichtlichen Missbrauchsprüfung. Diese hat mangels direkter Rege-
lung im Mietrecht dem allgemeinen Missbrauchsverbot gemäss Art. 2 ZGB zu fol-
gen (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 175 zu Art. 269d OR sowie
N. 22-25 zu Art. 270b OR (Urteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 E. 2.3.1).
Nach Art. 2 Abs. 1 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der
Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Ob Rechtsmiss-
brauch vorliegt, ist einzelfallweise in Würdigung der gesamten Umstände zu be-
stimmen (BGE 140 III 583 E. 3.2.4; 138 III 401 E. 2.2), wobei Rechtsmissbrauch
restriktiv anzunehmen ist (BGE 143 III 666 E. 4.2; 139 III 24 E. 3.3). Ein typischer
Fall von Rechtsmissbrauch ist die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes In-
teresse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen füh-
ren würde (BGE 138 III 401 E. 2.2; 137 III 625 E. 4.3; je mit Hinweis). Die Geltend-
machung eines Rechts ist ferner missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu ei-
nem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen ent-
täuscht (BGE 143 III 666 E. 4.2; 140 III 481 E. 2.3.2). Widersprüchliches Verhalten
und damit Rechtsmissbrauch kann sodann auch ohne Enttäuschung berechtigter
Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum wi-
dersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden (BGE 143 III 55 E. 3.4; 138 III
401 E. 2.2).
In der Lehre ist umstritten, ob für die inhaltliche Zulässigkeit einer einseitigen Ver-
tragsänderung an die Zumutbarkeit der Änderung anzuknüpfen ist und daher auch
bei Vorliegen sachlicher Gründe nur untergeordnete Leistungsschmälerungen
möglich sein sollen oder ob Missbrauch ausgeschlossen ist, wenn objektiv be-
trachtet «räsonable Gründe» für die Änderung vorliegen (vgl. Urteil 4A_74/2021

- 5 -
vom 30. April 2021 E. 2.3.1; ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, 7. Aufl. 2020, N. 11 zu Art. 269d OR; PETER HIGI, a.a.O., N. 175 zu Art.
269d OR).
3.2.
3.2.1. In der vorliegenden Streitigkeit geht es um folgende Mietvertragsänderun-
gen:
«Wohnsitz, Wohnungsbelegung
Die Mietpartei verpflichtet sich, den zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in der Stadt
A.________ anzumelden und diesen während der ganzen Vertragsdauer beizubehalten.
Die Wohnung darf nicht als Zweitwohnung verwendet werden. Davon ausgenommen sind
Personen in Ausbildung. Die Missachtung dieser Vorschriften berechtigt die Vermieterin
den Mietvertrag zu kündigen.
Die Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner des Mietobjekts darf die Zahl der Zimmer um
höchstens eins unterschreiten. Bei höherer Unterschreitung gilt das Mietobjekt als unter-
belegt. Bei der Berechnung der minimal erforderlichen Personenzahl werden nur Perso-
nen berücksichtigt, welche die Wohnsitzvorschriften erfüllen.
Die Einhaltung der Belegungsvorschriften ist für die Vermieterin eine unabdingbare Vo-
raussetzung für die Erfüllung des Mietvertrags. Bei deren Verletzung ist ein Wohnungs-
wechsel erforderlich, falls der vertragsgemässe Zustand nicht anderweitig hergestellt wer-
den kann. Die Vermieterin macht der Mietpartei bei einer Unterbelegung nach Möglichkeit
zwei zumutbare Ersatzangebote. Lehnt die Mietpartei die Ersatzangebote ab oder kann
die Vermieterin keine Ersatzangebote unterbreiten, die den Vorgaben der VGV entspre-
chen, ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen.
Wirtschaftliche Verhältnisse, Einkommensentwicklung
Der Mietzins und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mietpartei müssen in einem ange-
messenen Verhältnis zueinander stehen. Massgebend sind der Bruttomietzins und das
steuerrechtlich massgebende Einkommen des gesamten Haushalts. Ein Zehntel des steu-
erbaren Haushaltsvermögens, das 200'000 Franken übersteigt, wird dem massgebenden
Einkommen zugerechnet.
Das angemessene Verhältnis gilt im laufenden Mietverhältnis als verletzt, wenn das mas-
sgebende Einkommen gemäss Absatz 1 über 70'000 Franken liegt und gleichzeitig das
Sechsfache des Bruttomietzinses übersteigt. Bei Verletzung des angemessenen Verhält-
nisses kann die Vermieterin von der Mietpartei einen Wohnungswechsel verlangen.

- 6 -
Wird ein Wohnungswechsel verlangt, macht die Vermieterin nach Möglichkeit zwei zumut-
bare Ersatzangebote. Lehnt die Mietpartei diese ab oder kann die Vermieterin keine Er-
satzangebote unterbreiten, die den Vorgaben der VGV entsprechen, ist die Vermieterin
berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen. Bei einem massgebenden Haushaltseinkommen
über 230'000 Franken kann das Mietverhältnis von der Vermieterin ohne Ersatzangebot
gekündigt werden.
Die Mietpartei ist sich bewusst und anerkennt, dass sich die vorgenannten Verhältniszah-
len, Anteile und Frankenwerte im Zuge einer allfälligen Anpassung der VGV ändern kön-
nen und ab Inkraftsetzung der Änderungen auch für diesen Mietvertrag Gültigkeit haben.
Die Mietpartei wird über solche Änderungen gegebenenfalls schriftlich informiert.
Persönlicher Gebrauch, Untervermietung
Die Mietpartei verpflichtet sich, die gemietete Wohnung während der gesamten Vertrags-
dauer selber zu bewohnen. Die Missachtung dieser Vorschrift berechtigt die Vermieterin,
den Mietvertrag zu kündigen. Vorbehalten bleibt die zulässige Untervermietung gemäss
nachfolgenden Absätzen 2 und 3.
Die Untervermietung ist nur mit vorgängiger Zustimmung der Vermieterin gestattet. Dabei
gilt Folgendes: Die Untervermietung eines Teils der Wohnung ist zulässig. Ab Einzug der
Untermietpartei gelten die Bestimmungen betreffend Wohnsitz, Belegung und wirtschaft-
liche Verhältnisse für den Haushalt der Mietpartei als Ganzes. Die Untervermietung der
ganzen Wohnung ist zulässig, wenn sie maximal ein Jahr andauert und einmaligen Cha-
rakter hat. Sie hat keine Belegungs-, Wohnsitz- und Einkommensvorgaben zu erfüllen.
Untervermietungen, welche die im vorstehenden Absatz erwähnten Voraussetzungen für
eine teilweise oder vollständige Untervermietung nicht erfüllen sowie kurzzeitige Vermie-
tungen eines Teils oder der ganzen Wohnung über Vermietungsplattformen oder andere
Organisationsformen gelten für die Vermieterin als wesentlicher Nachteil im Sinne von Art.
262 Abs. 2 lit. c OR und berechtigen sie, die entsprechende Zustimmung zur Unterver-
mietung zu verweigern. Bei wiederholter Missachtung des Zustimmungserfordernisses ist
die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen.
Informations- und Auskunftspflicht/Auskunftsbevollmächtigung
Die Mietpartei ist verpflichtet, der Vermieterin die zur Kontrolle der Vermietungsbedingun-
gen gemäss diesem Mietvertrag sowie die zum Vollzug der VGV notwendigen Auskünfte
zu erteilen und auf Verlangen entsprechende Nachweise vorzulegen. Bei Verletzung die-
ser Pflichten oder bei Täuschung ist die Vermieterin berechtigt, das Mietverhältnis zu kün-
digen.

- 7 -
Die Mietpartei ermächtigt die Vermieterin überdies zu diesem Zweck beim Personenmel-
deamt, beim Steueramt und bei anderen zuständigen Stellen, welche für die Mietvertrags-
umsetzung erforderliche Daten bearbeiten, die erforderlichen Auskünfte und Daten, ins-
besondere über den Zivilstand, die Personenzahl, den Wohnsitz sowie die Einkommens-
und Vermögensverhältnisse einzuholen. Der Mietvertrag mit seinen nachträglichen Ände-
rungen gilt als Ausweis über die vorerwähnten Ermächtigungen.»
3.2.2. Hinsichtlich der Klausel zur Wohnsitzpflicht der Mieterin während der Ver-
tragsdauer und der Verpflichtung, das Mietobjekt selbst zu bewohnen, erwog die
Vorinstanz, diese Fragen seien nicht Bestandteil der Klage. Darauf sei nicht ein-
zugehen. Die Klausel betreffend Untervermietung sei im Übrigen nichtig. Art. 262
OR gestatte dem Mieter grundsätzlich die Untervermietung eines Teils oder des
ganzen Mietobjekts. Da die Norm relativ zwingend sei, könnten die Parteien des
Hauptmietvertrages das Recht zur Untervermietung nicht zulasten des Mieters be-
schränken.
3.2.3. Mit Bezug auf die Klausel zur Wohnungsbelegung erwog die Vorinstanz un-
ter Verweis auf das erstinstanzliche Gericht, die Beschwerdeführerin dürfe der Be-
schwerdegegnerin keine Vorgaben dergestalt machen, dass die Zahl der Bewoh-
nerinnen und Bewohner des Mietobjektes die Zahl der Zimmer um höchstens ei-
nes unterschreiten dürfe. Wenn im Mietvertrag, wie vorliegend, eine ausdrückliche
Vereinbarung zu Umgang und Modalitäten des Gebrauchs der Mietsache fehle,
sei der «übliche Gebrauch» anhand objektiver Kriterien zu bestimmen. Mangels
Vereinbarung treffe die Mieterin keine Pflicht, das Mietobjekt effektiv zu nutzen.
Die Nicht- oder reduzierte Nutzung sei aufgrund der geringeren Abnutzung viel-
mehr objektiv im Interesse des Vermieters. Zudem könne die Beschwerdegegnerin
nicht verpflichtet werden, das Einfamilienhaus zusammen mit mindestens vier wei-
teren Personen zu bewohnen. Nach unbestritten gebliebener Darstellung der Be-
schwerdegegnerin verfüge das Einfamilienhaus über ein einziges Badezimmer.
Das Mietobjekt eigne sich daher ohnehin nur sehr eingeschränkt für die Aufnahme
weiterer Erwachsener. Das Zusammenleben mit fremden Personen könne der Be-
schwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden.

- 8 -
3.2.4. Die Klausel betreffend wirtschaftliche Verhältnisse und Einkommensent-
wicklung beurteilte die Vorinstanz als unzulässig, wobei sie grundsätzlich auf die
Erwägungen der Erstinstanz verwies. Bei Einführung einer Maximalverdienstklau-
sel müsse die Beschwerdegegnerin über kurz oder lang mit der Kündigung rech-
nen. Diese Vorgabe schränke die wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten der
Mietpartei unzulässig ein. Eine Maximalverdienstklausel sei zudem vor dem Hin-
tergrund, dass Vermieter im Normalfall an möglichst finanzkräftigen Mietern inte-
ressiert seien, ungewöhnlich, sodass Mietende nicht mit deren nachträglichen ein-
seitigen Einführung zu rechnen bräuchten. Mietende müssten aber bereits bei Ver-
tragsschluss wissen, wie sie eine Vertragsbeendigung abwenden könnten. Dies
sei bei einer Maximalverdienstklausel kaum möglich. Es hänge oft von langfristi-
gen Weichenstellungen ab, wie sich das Einkommen und Vermögen einer Einzel-
person entwickle. Die Höhe des Einkommens und Vermögens käme bei Einfüh-
rung der Klausel als einziges oder doch vorrangiges Kriterium für die Kündigung
zur Anwendung, was wohl eine Kündigung aus geringfügigem Anlass darstellen
würde. Es wäre geradezu willkürlich und mit Treu und Glauben nicht zu vereinba-
ren, für eine Kündigung allein auf das steuerbare Einkommen abzustellen. Zudem
sei es missbräuchlich, dass die Beschwerdeführerin wesentliche Fragen der Um-
setzung der VGV dem Stadtrat überlasse, zumal dieser die Regeln nach Belieben
ändern könne. Damit verletze die Beschwerdeführerin nicht nur Art. 269d Abs. 3
OR, sondern grundlegende Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit.
Eine Kündigung nach dem strittigen Kriterium bleibe auch dann missbräuchlich,
wenn der Beschwerdegegnerin unabhängig von einem Härtefall Zeit gewährt
würde, sich eine neue Wohnung zu suchen. Auf die Länge der Übergangs- und
Kündigungsfristen komme es nicht an.
3.2.5. Sodann beurteilte die Vorinstanz als unzulässig, die Beschwerdegegnerin
zu verpflichten, der Beschwerdeführerin alle notwendigen Auskünfte zu erteilen
und entsprechende Nachweise vorzulegen, die zur Kontrolle der in E. 3.2.4 vor-
stehend umschriebenen neuen Vermietungsbedingungen nötig sind. Die Be-
schwerdeführerin wäre überdies zu ermächtigen, beim Personenmeldeamt, dem
Steueramt und bei anderen Stellen die erforderlichen Auskünfte und Daten einzu-

- 9 -
holen. Im Privatrecht bestehe indes keine allgemeine Informationspflicht der Ver-
tragsparteien. Eine Aufklärungspflicht über die eigenen Vermögensverhältnisse
bestehe nur, wenn sie gesetzlich vorgesehen sei, die Parteien eine solche aus-
drücklich vereinbarten oder wenn sonst besondere Umstände vorlägen. Es sei Sa-
che jeder Vertragspartei, der anderen Partei vor Vertragsschluss die aus ihrer
Sicht zentralen Fragen, etwa zur Lebenssituation des Vertragspartners, zu stellen.
Versäume sie diese vorvertraglichen Abklärungen, könne sie sie nicht über eine
einseitige Vertragsänderung nachholen, um sich gestützt darauf eines unliebsa-
men Vertrages zu entledigen.
Das Mietverhältnis unterstehe zudem der Datenschutzgesetzgebung des Bundes,
nicht des Kantons Zürich, da die Beschwerdeführerin privatrechtlich handle und
mit der Vermietung am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnehme. Das Einholen von
Auskünften beim Personenmeldeamt, dem Steueramt und weiteren Behörden
stelle eine Datenbeschaffung und -bearbeitung im Sinne des eidgenössischen Da-
tenschutzgesetzes (DSG; SR 235.1) dar. Diese sei widerrechtlich, da sich die Be-
schwerdegegnerin explizit der geplanten Datenbearbeitung widersetze, und die
Beschwerdeführerin kein überwiegendes eigenes Interesse daran geltend machen
könne. Nach dem zur Klausel betreffend die wirtschaftlichen Verhältnisse Gesag-
ten dürfe sie an die Einkommens- und Vermögenshöhe der Beschwerdegegnerin
keine mietvertragliche Kündigungsfolge knüpfen, sodass die Datenbearbeitung
nicht erforderlich sei. Der Beschwerdeführerin fehle daher das nötige schützens-
werte Interesse, um die entsprechenden Auskünfte bei den zuständigen amtlichen
Stellen einzuholen.
3.3. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerde ist begründet.
3.3.1. Es ist unbestritten, dass Art. 262 Abs. 1 und 2 OR, welcher dem Mieter mit
Zustimmung des Vermieters die ganze oder teilweise Untervermietung der Sache
gestattet, zwingenden Charakter hat. Wie die Beschwerdeführerin aber zutreffend
rügt, steht das Recht zur Untervermietung (wie jedes Recht) unter dem Vorbehalt
des Rechtsmissbrauchs. Das Bundesgericht erachtet die Untermiete, abwei-
chende Abmachung vorbehalten, in ständiger Rechtsprechung nur dann als zuläs-
sig, «wenn der Mieter beabsichtigt, das Mietobjekt in absehbarer Zeit wieder selber

- 10 -
zu nutzen. Hierbei ist ein relativ strenger Massstab anzusetzen, soll das Institut
der Untermiete nicht zweckentfremdet werden. Die Untervermietung ist an sich
gedacht für Fälle, in denen der Mieter die Mietsache, beispielsweise wegen eines
beruflich bedingten, zeitlich begrenzten Auslandsaufenthalts, vorübergehend nicht
nutzen kann und für die Zeit seiner Abwesenheit aus finanziellen Gründen einem
Dritten überlässt, oder für Fälle, in denen eine Wohnung infolge Wegzugs oder
Todes von Familienangehörigen zu gross geworden ist und deshalb teilweise Drit-
ten überlassen wird» (BGE 138 III 59 E. 2.2.1). Entsprechend unterscheidet das
Bundesgericht zwischen ganzer und teilweiser Untervermietung und lässt somit
Einschränkungen des Rechts zur Untervermietung durch den Vermieter zu.
Die hier strittige Klausel gestattet die Untervermietung eines Teils der Wohnung
zeitlich uneingeschränkt, diejenige der ganzen Wohnung während eines Jahres
(oben E. 3.2.1). Die Regelung entspricht dem Sinn und Zweck von Art. 262
OR bzw. dessen Kerngehalt gemäss der oben zitierten Rechtsprechung ohne Wei-
teres und liegt im nachvollziehbaren Interesse der Beschwerdegegnerin, soll doch
damit eine Umgehung der Belegungsvorschriften und Wohnsitzpflicht verhindert
werden. Die genannte Einschränkung des Rechts zur Untervermietung ist recht-
mässig.
3.3.2. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz auch, wenn sie erwog, die einsei-
tige Einführung von Vorgaben zur Wohnungsbelegung sei missbräuchlich. Es ist
unbestritten, dass eine entsprechende Regelung kein zwingendes Recht verletzen
würde. Zudem begründet die Beschwerdeführerin diese Klausel überzeugend da-
mit, dass sie das seit Jahren von der Beschwerdegegnerin alleine bewohnte 6-
Zimmer-Einfamilienhaus an eine Familie mit Kindern vermieten wolle. Die Klausel
bezweckt somit eine optimale Auslastung der städtischen Liegenschaften. Ihr liegt
offensichtlich ein legitimes Interesse der Beschwerdeführerin und der Allgemein-
heit bzw. der Wohnungssuchenden zugrunde, zumal Wohnraum in A.________
notorisch knapp ist. Insofern verfängt auch das Argument der Vorinstanz, wonach
die Beschwerdeführerin als Vermieterin aufgrund der geringeren Abnutzung der
Wohneinheit durch nur eine Bewohnerin objektiv ein Interesse an der Nicht- oder
reduzierten Nutzung der Liegenschaft habe, nicht, jedenfalls nicht in demselben
Masse, wie dies bei einem privaten Vermieter der Fall wäre. Das Gesagte gilt umso

- 11 -
mehr, als es sich um eine mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheit der öf-
fentlichen Hand handelt und die Beschwerdeführerin insofern eine soziale Verant-
wortung wahrnimmt. Von einer ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes
Interesse erfolgten und damit missbräuchlichen Vertragsanpassung (oben E.
3.1.2) kann keine Rede sein.
Die Vorinstanz begründet auch nicht und es ist nicht ersichtlich, dass die beab-
sichtigte Vertragsänderung in einem krassen Missverhältnis zu den berechtigten
Interessen der Beschwerdegegnerin stehen würde (vgl. oben E. 3.1.2). Sie und
ihre Familie konnten fast dreissig Jahre lang von einem vergünstigten Einfamilien-
haus in der Stadt A.________ profitieren, obwohl die Beschwerdeführerin dieses
nach dem Auszug der Kinder «nur» mit ihrem Ehemann und seit 2016 alleine be-
wohnte. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin das
Objekt nun wieder an eine Familie vermieten möchte. Sie wendet denn auch zu
Recht ein, dass es ihr während all der Jahre freigestanden hätte, den Mietvertrag
zu kündigen. Stattdessen soll die nun einzuführende Klausel die Beschwerdefüh-
rerin verpflichten, der Beschwerdegegnerin nach festgestellter Unterbelegung
nach Möglichkeit zwei zumutbare Ersatzobjekte zu unterbreiten. Nur wenn die Be-
schwerdegegnerin diese ablehnt, kommt es zur Kündigung. Wie die Beschwerde-
führerin zu Recht vorbringt, übt sie mit diesem Vorgehen ihr Recht schonend, je-
denfalls aber nicht missbräuchlich aus. Entgegen der Auffassung der kantonalen
Instanzen kann insbesondere nicht gesagt werden, dass eine Kündigung we-
gen der Änderung in der familiären Situation der Beschwerdegegnerin erfolgen
würde, sodass sie als missbräuchlich im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. f OR ein-
zustufen wäre (vgl. dazu BGE 133 III 33 E. 3.2). Die Beschwerdegegnerin be-
wohnt die fragliche Liegenschaft bereits seit 8 Jahren alleine. Der Kündigungs-
schutz nach Art. 271a Abs. 1 lit. f OR kann vernünftigerweise nicht auf unbe-
stimmte Zeit gelten. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass eine
nachträgliche Vertragsanpassung kaum je möglich wäre. Dies entspricht aber we-
der dem Sinn des Gesetzes oder dem Grundsatz der Privatautonomie bzw. Ver-
tragsfreiheit im Zivilrecht noch wäre es letztlich im Interesse der Mietenden und
Mietinteressenten.
Auch bei Dauerschuldverhältnissen besteht zudem kein Anspruch auf quasi «für
immer» unveränderte, günstige Vertragsbedingungen. Eine Vertragsanpassung

- 12 -
ist nicht nur bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände im Sinne der von der
Vorinstanz zitierten «clausula rebus sic stantibus» zulässig. Die Zulässigkeit ein-
seitiger Vertragsänderungen steht vielmehr - wie auch diejenige einer Kündigung
- einzig unter dem Vorbehalt der Nicht-Missbräuchlichkeit, was nach den konkre-
ten Umständen zu beurteilen ist (oben E. 3.1.2). Es ist allgemein anerkannt, dass
die Regelungen gemäss Art. 269d OR und Art. 271a OR sachlich zusammenhän-
gen (vgl. dazu BGE 125 III 231 E. 3b). Die beiden Normen sind daher aufeinander
abgestimmt anzuwenden. Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen liegt
auch keine verpönte Teilkündigung im Sinne der in BGE 125 III 231 E. 3a statu-
ierten Kriterien vor. Weder bestehen zwei Mietverträge über eine Haupt- und eine
Nebensache, von denen nur die Nebensache gekündigt werden soll, noch werden
der Beschwerdegegnerin mit der Belegungsvorschrift wesentliche Teile des Miet-
objekts entzogen.
Die ergänzenden Erwägungen der Vorinstanz gehen weitgehend an der Sache
vorbei. Mit Blick auf die Zulässigkeit der Einführung einer Klausel zur Wohnungs-
belegung ist es ohne Belang, dass der bisherige Mietvertrag keine entsprechende
Klausel enthielt und die Beschwerdegegnerin daher zu keiner bestimmten Nutzung
verpflichtet war. Zwar kann in der Tat kaum von ihr verlangt werden, mit mehreren,
fremden erwachsenen Personen zusammenzuleben, zumal das Haus nur über ein
Badezimmer verfügt. Hingegen sind der Beschwerdegegnerin ein Wohnungs-
wechsel oder eine Kündigung unter den gegebenen Umständen nicht grundsätz-
lich unzumutbar. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nichts Anderes. Insbe-
sondere ändert daran nichts, dass das Mietverhältnis bis dato fast dreissig Jahre
gedauert hat. Es besteht im Gegenteil ein substanzielles Interesse der Beschwer-
deführerin, das Objekt jemandem zugänglich zu machen, der eine optimalere Be-
legung des sechs Zimmer grossen Hauses gewährleistet, etwa einer Familie. Dies
gilt umso mehr, als es für Familien, gerade in einer Stadt wie A.________, noto-
risch sehr schwierig ist, ein Objekt wie das streitgegenständliche zu finden. Auch
die finanziellen Nachteile einer Kündigung für die Beschwerdegegnerin bzw. ein
Mehraufwand bei der Suche und dem Bezug einer neuen Wohnung begründen
kein offensichtlich überwiegendes Interesse der Beschwerdegegnerin.

- 13 -
Es kann grundsätzlich offen bleiben, ob die Vorinstanz das Kriterium der Zumut-
barkeit zu Recht zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Vertragsänderung her-
anzog. Denn hier wäre Zumutbarkeit anzunehmen. Die von der Beschwerdeführe-
rin vorgesehene Einführung einer Klausel zur Wohnungsbelegung ist - da es um
mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten der öffentlichen Hand geht - rech-
tens. Es versteht sich von selbst, dass bei einer allfälligen Kündigung zwingendes
Gesetzesrecht zu wahren ist, etwa die Vorschriften über die Erstreckung oder die
Sperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d und e bzw. Abs. 2 OR. Diese Fragen
bilden aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, zumal eine Kündigung
unstreitig noch nicht ausgesprochen wurde.
3.3.3. Ebenfalls begründet ist die Beschwerde, soweit es um die Einführung des
Kriteriums der wirtschaftlichen Verhältnisse geht. Es ist unbestritten, dass die Be-
schwerdeführerin damit bezweckt, Wohnobjekte der öffentlichen Hand zu einem
deutlich unter dem Marktniveau liegenden Mietzins zu vermieten und sie so Per-
sonen zugänglich zu machen, die als Folge ihrer weniger günstigen wirtschaftli-
chen Verhältnisse - gerade angesichts des auch in der Stadt A.________ notori-
schen Wohnungsmangels - darauf angewiesen sind. Für die Einführung der von
der Beschwerdeführerin formulierten wirtschaftlichen Kriterien zur Vermietung ih-
rer Wohnobjekte besteht daher offensichtlich ein sachlicher und nachvollziehbarer
Grund. Da es sich um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten der öffent-
lichen Hand handelt, nimmt die Beschwerdeführerin insofern eine soziale Verant-
wortung wahr. Von einer ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Inte-
resse erfolgten und damit missbräuchlichen Vertragsanpassung (oben E. 3.1.2)
kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
Die beabsichtigte Vertragsänderung steht auch in keinem krassen Missverhältnis
zu den berechtigten Interessen der Beschwerdegegnerin (vgl. oben E. 3.1.2). Die
Vorinstanz begründet solches nicht. Im Gegenteil: Es genügt nicht, dass die Be-
schwerdegegnerin bei einer Kündigung wahrscheinlich mehr für eine neue Unter-
kunft zahlen muss oder nicht mehr in einem 6-Zimmer-Haus wohnen kann. Viel-
mehr stünde in diesem Fall fest, dass sie nicht auf eine zu Bedingungen unter dem
Marktpreis vermietete Wohngelegenheit angewiesen wäre. Andernfalls müsste sie

- 14 -
bei Einführung der strittigen Kriterien nicht mit einer Kündigung rechnen. Abgese-
hen davon steht dies noch nicht fest. Gemäss den Feststellungen der Erstinstanz
will die Beschwerdeführerin nur dann Massnahmen ergreifen, wenn 15% der
Wohneinheiten das «angemessene Verhältnis» zwischen Einkommen und Miet-
zins verletzen. Betroffen wären zunächst die Mieter mit den höchsten Einkommen.
Zudem würde der Beschwerdegegnerin nach Möglichkeit ein Ersatzobjekt ange-
boten. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, übt sie damit ihr Recht
schonend, jedenfalls nicht missbräuchlich aus.
Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz auch, wenn sie erwog, die Beschwerde-
gegnerin habe nicht mit der Einführung einer Maximalverdienstklausel rechnen
müssen. Wie bereits gesagt, handelt es sich hier um staatlich verbilligte, von der
Öffentlichkeit finanzierte Wohneinheiten zugunsten weniger bemittelten Mieten-
den. Insofern überzeugt auch die in diesem Zusammenhang angeführte Begrün-
dung der Vorinstanz nicht, dass Vermieter im Normalfall an möglichst finanzkräfti-
gen Mietern interessiert seien. Ebenso wenig muss für die Mietenden bereits bei
Vertragsschluss ein für alle Mal vorhersehbar und klar sein, wie sie eine Vertrags-
beendigung abwenden können. Die Parteien haben im Gegenteil grundsätzlich
das Recht, das Vertragsverhältnis jederzeit unter Einhaltung der gesetzlichen und
vertraglichen Fristen aufzulösen. Dies gilt - wiederum unter Vorbehalt des Miss-
brauchs - auch im Mietrecht. Erst recht muss eine einseitige Vertragsänderung,
analog zur Erhöhung des Mietzinses nach Art. 269d Abs. 1 OR, zulässig sein, geht
diese doch in der Regel weniger weit als eine Kündigung. Sodann leuchtet nicht
ein, inwiefern es missbräuchlich sein soll, dass die Beschwerdeführerin wesentli-
che Fragen der Umsetzung der VGV dem Stadtrat überlassen will. Der in diesem
Zusammenhang vorgebrachte erstinstanzliche Verweis auf Prinzipien der Rechts-
staatlichkeit geht an der Sache vorbei, wenn und soweit die Beschwerdeführerin
als Subjekt des Zivilrechts auftritt, wovon die Vorinstanz ausging. Geradezu uner-
findlich ist, weshalb es betreffend mit öffentlichen Mitteln vergünstigte Wohnein-
heiten willkürlich und mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein soll, für eine
Kündigung allein auf das steuerbare Einkommen abzustellen. Im Übrigen trifft dies
nach dem Gesagten in dieser Absolutheit nicht zu, will doch die Beschwerdefüh-
rerin die persönlichen Umstände der Mietenden berücksichtigen.

- 15 -
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind der Beschwerdegegnerin ein Woh-
nungswechsel oder eine Kündigung unter den gegebenen Umständen somit auch
nicht grundsätzlich unzumutbar. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nichts
Abweichendes.
3.3.4. Nach dem in der vorstehenden Erwägung Gesagten ist auch die Klausel
betreffend Informations- und Auskunftspflicht sowie Auskunftsbevollmächtigung
unter dem Aspekt von Art. 269d Abs. 3 OR nicht zu beanstanden. Es versteht sich
von selbst, dass die Beschwerdeführerin die Klausel betreffend wirtschaftliche Ver-
hältnisse und Einkommensentwicklung nur umsetzen kann, wenn sie über die ent-
sprechenden Informationen seitens der Mietenden verfügt. Der Einführung der
strittigen Auskunftsklausel liegt daher ein legitimes und sachliches Interesse der
Beschwerdeführerin zugrunde. Dieses steht in keinem, geschweige denn offen-
sichtlichen Missverhältnis zu den berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Mie-
tenden. Vielmehr haben diese die Überprüfung ihrer Einkommens- und Vermö-
genssituation durch die Beschwerdeführerin zur Durchsetzung der einschlägigen
Kriterien hinzunehmen, wenn sie von den unter dem üblichen Marktpreis angebo-
tenen Wohnungen der Beschwerdeführerin profitieren wollen. Dies ist den Mieten-
den auch zumutbar. Im Übrigen steht es ihnen frei, sich eine Wohnung zu Markt-
preisen zu suchen, wenn sie ihre Geheimhaltungsinteressen höher gewichten als
das Interesse an einer günstigen Wohnung.
Die Datenbeschaffung und -bearbeitung ist auch nach den Bestimmungen des eid-
genössischen Datenschutzrechts rechtens. Es liegt ein Rechtfertigungsgrund ge-
mäss Art. 31 Abs. 2 lit. a DSG vor. Die Datenbearbeitung ist im unmittelbaren Zu-
sammenhang mit der Vertragsabwicklung erforderlich und liegt daher im überwie-
genden Interesse der Beschwerdeführerin (vgl. STEINER/LAUX, in: Kommentar zum
Schweizerischen Datenschutzgesetz [Bieri/Powell, Hrsg.], Ausgabe 2023, Rz. 22
ff. zu Art. 31 DSG). Die Argumentation der Vorinstanz verfängt nicht. Es ist ohne
Belang, ob im Privatrecht eine allgemeine Informationspflicht unter Vertragspar-
teien besteht. Zudem anerkennt auch die Vorinstanz, dass die wirtschaftlichen
Verhältnisse einer Partei kein statischer Zustand sind (oben E. 3.2.4). Ihr kann
daher nicht gefolgt werden, wenn sie argumentierte, es sei Sache jeder Vertrags-

- 16 -
partei, der anderen Partei vor Vertragsschluss die aus ihrer Sicht zentralen Fra-
gen, etwa zur Lebenssituation des Vertragspartners, zu stellen. Auch geht es nicht
darum, Versäumnisse nachzuholen oder sich gestützt auf eine einseitige Vertrags-
änderung eines unliebsamen Vertrages zu entledigen. Schliesslich gilt die Ver-
tragserfüllung selbst dann als solider Rechtfertigungsgrund, wenn es um die Be-
arbeitung von Daten trotz Widerspruchs geht (STEINER/LAUX, a.a.O., Rz. 25 zu Art.
31 DSG).
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Vorinstanz kantonales Daten-
schutzrecht hätte anwenden müssen, wie die Beschwerdeführerin rügt.
4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das angefochtene
Urteil ist aufzuheben und die Klage ist abzuweisen. Die Sache ist zur Neuregelung
der kantonalen Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfah-
ren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2
BGG).
(…)»
* * * * * * * *
Anm. d. Redaktion
Für gewöhnlich kann man dem höchsten Gericht des Landes ohne weiteres attes-
tieren, dass es seine Sache unter schwierigen Bedingungen sehr gut macht. Wie
schon in der Regeste erwähnt, unterliegt es im vorliegenden Fall indessen einem
Irrtum, soweit es seinen Entscheid auf die aktenwidrige Überlegung stützt, der
Mietzins im vorliegenden Mietverhältnis sei mit Mitteln der Öffentlichen Hand ver-
billigt. Keine Partei hat solches behauptet und aus den Entscheiden der ersten und
zweiten Instanz geht das Gegenteil hervor (vgl. MG-Entscheid Ziff. 2.1-2 und Ziff.

- 17 -
4.3.1 und 4.3.2 a.E. sowie OG-Entscheid Ziff. 3.5 und 6.3). Schon die eigene Sach-
verhaltsdarstellung (A.) hätte das Bundesgericht stutzig machen müssen. Der An-
fangsmietzins für das gemietete Haus betrug schon 1995 Fr. 2'860.– pro Monat;
von einem mit öffentlichen Mitteln verbilligten Mietzins für Bedürftige konnte und
kann daher nicht gesprochen werden, auch wenn der Mietzins vielleicht aus heu-
tiger Sicht – wie viele Mieten in älteren Verträgen – als verhältnismässig günstig
erscheinen mag.
Bedauerlich ist sodann, dass sich das Bundesgericht nicht mit seiner eigenen
Rechtsprechung zu ähnlichen Reglementen in der Westschweiz auseinanderge-
setzt hat. So trat es im Entscheid 4A_425/2019 vom 11. November 2019 auf eine
Beschwerde in Zivilsachen gegen ein Genfer Urteil nicht ein, mit welchem eine mit
der vorliegenden vergleichbare Vertragsänderung von der Vorinstanz materiell be-
urteilt worden war. Zur Begründung führte es aus, die «Vertragsänderung» wirke
sich auf das konkrete Vertragsverhältnis nur indirekt und erst dann aus, wenn kon-
krete Konditionen mittels Vertragsänderung angepasst würden oder aber wenn ein
Verstoss gegen die Vermietungsrichtlinien auch zu einer Kündigung führe (E. 8).
Diesfalls könne eine städtische oder kantonale Regelung nichts am Vorrang des
Bundesrechts nach Art. 49 BV ändern. Für eine abstrakte Kontrolle solcher Reg-
lemente fehle es daher an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse bzw. an der Be-
schwer.
Das Versehen bezüglich des vermeintlich mit öffentlichen Geldern verbilligten
Mietzinses ändert für die Prozessparteien unter Vorbehalt der Bestimmungen über
die Revision (insbes. Art. 121 lit. d BGG) nichts an der Rechtskraft des bundesge-
richtlichen Urteils. Kommt es aber gestützt auf das Vermietungsreglement zu einer
Kündigung, wird sich die Frage der präjudiziellen Tragweite möglicherweise erneut
stellen, was nach über drei Jahren Prozessdauer bedauerlich ist. Vielleicht bietet
aber die von der Stadt Zürich in Aussicht gestellte Umsetzung mit Augenmass eine
Chance auf eine Gesprächslösung? Im Übrigen: Dass das Anliegen der Vermiete-
rin legitim ist, nicht auf Jahre hinaus eine Unternutzung der Mietsache hinzuneh-
men, haben alle drei Instanzen gleichermassen festgestellt.

- 18 -
Paradoxerweise hat der Irrtum auch sein Gutes: Eine der grössten Sorgen des
Mietgerichts war die Gefahr, dass private Anbieter zu ähnlichen Reglementen grei-
fen und damit die mietrechtlichen Schutzbestimmungen durch Schaffung von Kün-
digungsautomatismen aushebeln könnten (vgl. MG-Entscheid, E. 4.3.2 a.E.). So
weit ist das Bundesgericht nicht gegangen, jedenfalls nicht explizit, denn es hat
seine Überlegungen in den Kontext verbilligter Mietzinse gestellt. Wenn die Schaf-
fung von Reglementen wie dem vorliegenden in erster Linie Vermietern offensteht,
welche sich die Vermietung zu Vorzugskonditionen auf die Fahnen geschrieben
haben, scheinen die genannten Befürchtungen weitgehend theoretischer Natur.
Dies gilt auch in Bezug auf die Datenerhebung gestützt auf eine einseitige Ver-
tragsänderungen, denn auch diese Erwägung hat das Bundesgericht mit dem Seg-
ment verbilligter Vermietungen verknüpft.
Dr. Roger Weber, Ko-Redaktor der ZMP
* * * * * * *
Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ230011-L vom 19. Juli 2023 (OG-Ent-
scheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, González del Campo, Meier; Ge-
richtsschreiberin Schaub):
«(…)
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Die Klägerin, ihr verstorbener Ehemann und die Beklagte schlossen mit Wir-
kung ab dem 1. November 1995 einen Mietvertrag über ein 6-Zimmer-Einfamilien-
haus an der N.-strasse x in Zürich. Nach dem Hinschied des Ehemannes wurde
der Vertrag im Jahre 2016 auf die Klägerin überschrieben. Mit amtlichem Formular
vom 21. August 2020 teilte die Beklagte der Klägerin auf dem Formular für Miet-

- 19 -
zinserhöhungen und andere einseitige Mietvertragsänderungen mit, dass ab 1. Ja-
nuar 2024 die «Zusatzpflichten auf Basis VGV» gelten würden, mithin die Vor-
schriften der von der Beklagten erlassenen Verordnung über die Grundsätze der
Vermietung von städtischen Wohnungen. In einem Begleitschreiben wies die Be-
klagte darauf hin, dass mit Inkrafttreten der besagten Verordnung Vorschriften hin-
sichtlich des Wohnsitzes, der wirtschaftlichen Verhältnisse, der Untervermietung
sowie der minimalen Wohnungsbelegung zur Anwendung kämen und dass zur
Überprüfung der Einhaltung dieser Vorschriften die Mieter fortan damit einherge-
hende Informations- und Auskunftspflichten treffen würden.
Mit Eingabe vom 17. September 2020 (Datum Poststempel) focht die Klägerin die
Vertragsänderung an und machte das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungs-
behörde des Bezirkes Dielsdorf anhängig. Mangels örtlicher Zuständigkeit trat
diese mit Beschluss vom 18. September 2020 auf die Klage nicht ein. In der Folge
reichte die Klägerin in Anwendung von Art. 63 ZPO ihre Eingabe am 26. Septem-
ber 2020 (Datum Poststempel) bei der zuständigen Schlichtungsbehörde in Miet-
und Pachtsachen des Bezirkes Zürich innert Monatsfrist ein. Anlässlich der
Schlichtungsverhandlung vom 2. Juni 2021 konnte zwischen den Parteien keine
Einigung erzielt werden, weshalb mit Beschluss des gleichen Datums die Schlich-
tungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitete, welcher von der
Klägerin innert Frist abgelehnt wurde. Daraufhin wurde der Klägerin mit Beschluss
vom 30. Juni 2021 die Klagebewilligung erteilt, welche ihr am 5. Juli 2021 zuge-
stellt wurde.
1.2 Die Klägerin reichte darauf am 2. September 2021 (Poststempel) beim ange-
rufenen Gericht die vorliegende, damals unter der Geschäftsnummer MJ210056-
L geführte Klage sowie die ihr am 5. Juli 2021 zugestellte Klagebewilligung der
Schlichtungsbehörde Zürich vom 30. Juni 2021 ein.
Mit Beschluss vom 9. September 2021 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses von Fr. 2'640.– angesetzt. Dieser wurde fristgerecht bezahlt.
Die Prozessleitung wurde im genannten Beschluss dem Mietgerichtspräsidenten
delegiert. Da ein Parallelverfahren zwischen einer anderen Mietpartei und der Be-
klagten hängig war, in welchem sich die Frage des Rechtsschutzinteresses stellte,

- 20 -
wurde der Prozess im Einvernehmen mit den Parteien sistiert. Nachdem in einem
Parallelverfahren unangefochten entschieden worden war, dass ein Rechtsschutz-
interesse nicht bestehe (MJ210028-L, publ. in ZMP 2021 Nr. 13), wurde den Par-
teien ein Vergleichsvorschlag unterbreitet. Nachdem die Beklagte eine solche Lö-
sung mit Schreiben vom 23. und 25. November 2021 abgelehnt hatte, wurde das
Verfahren mit Verfügung vom 25. November 2021 wieder aufgenommen und den
Parteien anschliessend das rechtliche Gehör zur Frage des Rechtsschutzinteres-
ses gewährt. Daraufhin trat das Gericht mit Beschluss vom 6. April 2022 auf die
Klage nicht ein.
Die Beklagte legte dagegen Berufung ein. Mit Urteil vom 6. Dezember 2022 hob
das Obergericht den zitierten Beschluss des Mietgerichts auf, bejahte das Rechts-
schutzinteresse und wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens und zu
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Nach-
dem die Rechtsmittelfrist unbenützt verstrichen war, wurde das erstinstanzliche
Verfahren mit Beschluss vom 7. Februar 2023 fortgesetzt und der Beklagten Frist
zu einer uneingeschränkten Stellungnahme zur Klage angesetzt. Mit Eingabe vom
8. Februar 2023 informierte die Klägerin das Gericht über einen Anwaltswechsel.
Die Stellungnahme der Beklagten ging innert erstreckter Frist mit Datum vom 17.
März 2023 ein. Mit Verfügung vom 21. März 2023 wurde die Stellungnahme der
Klägerin zugestellt und die Hauptverhandlung angesetzt, welche schliesslich auf
den 15. Juni 2023 – gleichzeitig wie im (weiteren) Parallelprozess MJ230012-L –
terminiert werden konnte. Nach deren Durchführung erweist sich der Prozess als
spruchreif.
2. Parteistandpunkte
2.1 Klägerin
In der Sache macht die Klägerin in erster Linie geltend, sie stehe mit der Beklagten
seit 1. November 1995 in einem privatrechtlichen Mietverhältnis zu einem quartier-
üblichen Mietzins, der schon zu Beginn der Vertragsbeziehung um nicht weniger
als Fr. 1'009.– auf Fr. 2'860.– angehoben worden sei. Für dieses privatrechtliche

- 21 -
Verhältnis könnten verwaltungsrechtliche Bestimmungen wie die städtische Ver-
ordnung über die Vermietungsgrundsätze VGV von vornherein keine Anwendung
finden.
Die Vertragsänderungsanzeige vom 21. August 2020 habe für die Klägerin
schwerwiegende Eingriffe in den jahrzehntelangen Vertrag zur Folge und disqua-
lifiziere sie ab 1. Januar 2024 als Mieterin, ohne dass das bislang tadellose Ver-
mieter-Mieter-Verhältnis zwischen den Parteien berücksichtigt werde. Die Be-
klagte verlange von ihr u.a., dass in ihrem 6-Zimmer-Einfamilienhaus mindestens
fünf Personen leben müssten, eine Person weniger als das Haus Zimmer habe.
Dazu sei das Haus nicht eingerichtet, eine solche Belegung stelle einen unzumut-
baren Eingriff in ihre Privatsphäre dar und wirke diskriminierend, denn die Klägerin
wäre so beispielsweise gezwungen, das einzige kleine Badezimmer mit vier frem-
den Personen zu teilen. Auf den Antrag der Klägerin, die Ausnahmeregelung ge-
mäss Art. 14 und 36 des [gestützt auf die VGV ergangenen] Mietreglements des
Stadtrats auf sie anzuwenden, wonach 15% der Mieterinnen und Mieter die Anfor-
derungen der VGV nicht zu erfüllen bräuchten, sei die Beklagte nicht eingegangen,
mit dem Argument, VGV und Reglement enthielten verwaltungsinterne Dienstan-
weisungen, die keine direkten Ansprüche der Mietparteien zu begründen vermöch-
ten. Die Beklagte sei folglich nicht gesprächsbereit und es sei klar, dass sie nach
Inkrafttreten der Vertragsänderung am 1. Januar 2024 der Klägerin kündigen
werde.
Die einseitige Vertragsänderung sei unzulässig, denn Art. 269d Abs. 3 OR erlaube
dem Vermieter keine Vertragsänderungen, mit welchen der Mieter nicht habe rech-
nen müssen oder welche Bestimmungen des Mietvertrages veränderten, die für
den Mieter für den Abschlusses des Vertrages entscheidend gewesen seien. Sol-
che Änderungen seien dem Mieter nicht zumutbar. Sowohl die Belegungsvor-
schriften als auch die Vorschriften zu den wirtschaftlichen Verhältnissen, die Pflicht
zum persönlichen Gebrauch der Sache und auch die Einführung von Informations-
und Auskunftsrechten der Vermieterin gehörten in diese Kategorie, so dass die
Klägerin damit nicht habe rechnen müssen. Sie könne und müsse ihre Disqualifi-
kation als Mieterin anfechten, so dass gerichtlich festzustellen sei, dass die neuen

- 22 -
Vorschriften nichtig respektive missbräuchlich seien. Der Wortlaut der zitierten Be-
stimmung beziehe sich insbesondere auf Fälle, die eine einseitige Veränderung
des finanziellen Austauschverhältnisses zum Gegenstand hätten, die mithin un-
mittelbar oder mittelbar mietzinsrelevant seien, wie etwa die Einführung neuer Ne-
benkosten oder der Entzug einer allgemein zugänglichen Fläche. Die vorliegenden
Änderungen sprengten den bislang von der Praxis akzeptierten Rahmen bei wei-
tem und verlangten von der Klägerin nicht weniger als dass sie akzeptiere, nach
26 Jahren trotz Erfüllung aller vertraglichen Pflichten ihr angestammtes Heim auf-
zugeben und planwirtschaftlich zwangsweise umquartiert zu werden. Die Beklagte
versuche mit öffentlich-rechtlichen Bestimmungen grundlegende Eingriffe in das
privatrechtliche Synallagma vorzunehmen, die von Art. 269d Abs. 3 OR nicht er-
fasst würden. Werde das geschützt, stünde es künftig Vermietern offen, Mietver-
träge nachträglich komplett neu auszugestalten.
Die Beklagte habe aber auch die Begründungspflicht nach Art. 269d Abs. 3 OR
i.V.m. Abs. 2 der genannten Norm verletzt. Eine Begründung im Formular fehle
gänzlich. Der Ausdruck «Zusatzpflichten gemäss VGV» sei unverständlich und
darüber hinaus irreführend, denn er suggeriere, dass bereits zuvor «Pflichten ge-
mäss VGV» bestanden hätten. Die Mitteilung mache nicht deutlich, dass es sich
nicht um harmlose Zusatzpflichten handle, sondern um eine Disqualifizierung der
Klägerin als Mieterin und ihre Umsiedlung. Der Begründung mangle es an Klarheit
und Wahrheit.
Überdies sei die Vertragsänderung klar mit einer Kündigungsandrohung verbun-
den. Dies zeige sich am Beispiel der Unterbelegung, die in Art. 3 Abs. 3 VGV de-
finiert sei. Als Sanktion sehe Art. 5 Abs. 2 VGV nach einem abgelehnten Umsied-
lungsangebot die Kündigung vor.
Noch einen Schritt weiter gehe die Beklagte, soweit sie sich das Recht heraus-
nehme, die massgeblichen Grössen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen durch
eine blosse Änderung der VGV einseitig zu verändern. Dies widerspreche der
Pflicht zur Mitteilung und Begründung jeglicher Vertragsänderung gemäss Art.
269d Abs. 2 lit. a OR.

- 23 -
Eventuell seien die angestrebten Anpassungen unzumutbar und damit als miss-
bräuchlich zu erklären. Unter dem Titel «Zusatzpflichten auf Basis VGV» vertusche
die Beklagte insbesondere, dass mit der Umsiedlungspflicht gemäss Art. 5 VGV
ein fundamentaler Eingriff in das Gebrauchsrecht und die Privatsphäre erfolge,
weil die Klägerin nicht mehr als Witwe und Einzelperson das Objekt mieten könne,
und zwar obwohl ihr nicht zugemutet werden könne, das Mietobjekt mit fremden
Mitbewohnern zu teilen, ein Objekt, das dafür wie schon erwähnt auch gar nicht
geeignet sei. Im ursprünglichen Vertrag seien keine Belegungsvorschriften vor-
handen gewesen. Bei der Vertragsumschreibung nach dem Tode des Ehemanns
der Klägerin sei die Unterbelegung zwar in einem Begleitschreiben vom 14. No-
vember 2016 erwähnt worden, aber nur als Hinweis, nicht als Verpflichtung. Dass
sich die Beklagte nun abweichend verhalte und sich bei der Zusicherung, dass die
Klägerin im Einfamilienhaus verbleibe, nicht mehr behaften lassen wolle, sei wi-
dersprüchlich und missachte den Umstand, dass Änderungen in den familiären
Verhältnissen nicht zu einer Kündigung führen dürften, soweit in der Unterbele-
gung kein wesentlicher Nachteil liege. Der gleiche Gedanke liege BGE 101 II 125
zugrunde, der vor einem genossenschaftlichen Hintergrund ergangen sei, und wo
das Bundesgericht festgehalten habe, die sachliche Rechtfertigung des Anliegens
der Beklagten und die Wünschbarkeit seiner Durchsetzung machten dieses noch
nicht zum statutarischen Zweck. Selbst bei Genossenschaften müsse also für die
Mieter spätestens beim Vertragsabschluss ersichtlich sein, dass eine Unterbele-
gung zur Kündigung führen könne. Vorliegend fehle es daran. Eine Umsiedlungs-
pflicht rechtfertige sich allenfalls bei einer subventionierten Familienwohnung,
nicht aber im freitragenden Wohnbau. Die Stadt Zürich widerspreche mit ihrem
Verhalten der bisherigen Erwartung und dem Verständnis gemäss dem bisherigen
Bleibeversprechen ihrer Liegenschaftenverwaltung, und sie strafe Menschen ab,
die tüchtig gearbeitet, sparsam gelebt, auf das Alter und für die Familie vorgesorgt
und den Lebenspartner verloren hätten. Sie verletze damit auch in krasser Weise
die verfassungsrechtlich garantierte Menschenwürde, das Diskriminierungs- und
Willkürverbot, den Grundsatz von Treu und Glauben und den Schutz der Pri-
vatsphäre im Sinne von Art. 7-9 und 14 BV.

- 24 -
Sodann wolle die Beklagte gestützt auf Art. 4 VGV aus den zu guten wirtschaftli-
chen Verhältnissen der betroffenen Mietenden ein Kündigungsrecht ableiten. Ob-
wohl Art. 6 VGV eine Quote von 15% der Mietverhältnisse vorsehe, die diese Vor-
gabe nicht zu erfüllen bräuchten, sei unklar, wie die Quote bestimmt werden solle
und welche Mieterinnen und Mieter darunter fielen. Wie erwähnt sei die Beklagte
auf eine Anfrage der Klägerin in diesem Zusammenhang nicht eingegangen und
habe behauptet, die VGV und das Mietreglement stellten nur interne Dienstanwei-
sungen dar, aus welchen die Mietenden keine Rechte ableiten könnten, und zwar
obwohl die dem Reglement übergeordnete VGV nach der Änderungsmitteilung
Bestandteil des Mietvertrages werden solle. Hinzu komme, dass die Klägerin we-
gen der Einkommensgrenze von Fr. 230'000.– in Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 2
VGV nicht einmal ein Ersatzangebot erwarten könne. Dadurch würden Menschen
bestraft, die wie vom Staat gewünscht Vermögen geäufnet hätten, um sich im Falle
einer Pflegebedürftigkeit selber erhalten zu können.
Gegen die Pflicht zum persönlichen Gebrauch gemäss Seite 2 des Begleitschrei-
bens zur Vertragsänderung sowie Art. 7 VGV habe die Klägerin nichts einzuwen-
den. Sie erwarte aber, dass die Beklagte auf die Einführung verzichte, soweit die
Bestimmung aufgrund anderer Verfahren als missbräuchlich bezeichnet werde.
Was die Informations- und Auskunftspflichten nach Art. 8 VGV und die in diesem
Zusammenhang stehenden Ermächtigungen an die Beklagte angehe, sich Aus-
künfte selber zu verschaffen, habe die Klägerin keine Einwände, soweit die Daten-
beschaffung notwendig und verhältnismässig sei. Bei Unzulässigkeit der Bestim-
mungen betreffend Unterbelegung und wirtschaftliche Verhältnisse werde das
Auskunftsrecht ohnehin hinfällig, soweit die Beklagte keine anderen Rechtferti-
gungsgründe vorbringen könne. Abgesehen davon sei die Blankovollmacht gegen-
über Steueramt, Personenmeldeamt und «anderen zuständigen Stellen» gemäss
Art. 8 Abs. 3 VGV unverhältnismässig. Es seien durchwegs weniger einschnei-
dende Massnahmen denkbar für eine sinnvolle Kontrolle, etwa individuelle und
spezifische Anfragen an die Mieterin. Angezweifelt werde auch die Konformität mit
Art. 4 Abs. 5 DSG, welche vor einer Datenbearbeitung eine angemessene Infor-
mation verlange. Steueramt, Personenmeldeamt und die in keiner Weise näher

- 25 -
bezeichneten weiteren Behörden könnten bei der vorgesehenen Regelung gar
nicht prüfen, welche Daten sie der Beklagten preisgeben dürften. Abzulehnen sei
das postulierte Kündigungsrecht im Falle einer Weigerung.
Soweit die Beklagte sich im vorliegenden Verfahren auf ihre Sozialpolitik berufe,
habe dies in die Änderungsmitteilung gerade keinen Eingang gefunden. Die Be-
klagte habe nur behauptet, es gehe um einheitliche Vermietungsgrundsätze. Auch
insofern sei die Begründung der Vertragsänderung unzureichend, und die Be-
klagte könne sich wegen Verletzung der Begründungspflicht bzw. der Bindung an
die Begründung auch materiell nicht auf sozialpolitische Anliegen berufen. Im Üb-
rigen habe das Bundesgericht zwar im Urteil 4A_414/2009 v. 9. Dezember 2009
in E. 3.2 festgehalten, dass ein soziales statt eigennütziges Ziel eine Kündigung
nicht zur missbräuchlichen mache. Der vorliegende Fall lasse sich mit dem Präju-
diz aber nicht vergleichen, denn die Klägerin verwende das Mietobjekt als Haupt-
wohnung und Lebensmittelpunkt für sich und als Ort des Zusammenseins mit Fa-
milie und Freunden, besonders mit ihrer Tochter und ihren Enkeln, aber auch mit
ihrem geistig behinderten Bruder, der dem Haus seelisch verbunden sei und sich
grösste Sorgen mache, weil seine Schwester ihr Heim verlieren könnte. In der
Lehre werde der zitierte Entscheid überdies unterschiedlich aufgefasst. Den Auto-
ren, die dem Urteil die Ermöglichung einer sozialpolitisch sinnvollen Umschichtung
zuschrieben, sei zu widersprechen, denn dies widerspiegle eine utilitaristische An-
schauung und erweise sich insbesondere für ältere Menschen, Witwer und Witwen
als kaltherzig, materialistisch und menschenverachtend. Solche Personen verlies-
sen sich bei der Bewältigung ihres Alltags auf ihre langjährige Nachbarschaft. Der
Tod des Ehegatten sei ein grosser Schicksalsschlag. Es sei verfehlt, Witwen und
Witwer aus angeblich sozialpolitischen Gründen aus ihrem Umfeld zu reissen, nur
damit der Staat seine statistischen Ziele bezüglich Belegungsdichte einhalten
könne, mit den damit einhergehenden psychischen Folgen.
Mit der Vertragsänderung würden auch die Bestimmungen über die Mieterstre-
ckung ausgehebelt, denn wenn die Beklagte sich im Rahmen einer späteren Kün-

- 26 -
digung auf die von ihr diktierten und unangefochten gebliebenen Änderungen we-
sentlicher Vertragsteile berufen könnte, hätte die Klägerin anders als heute keine
ernstzunehmenden Chancen auf eine Erstreckung mehr.
2.2 Beklagte
Die Beklagte trug zur Hauptsache vor, es sei zwar richtig, dass die Klägerin das
Mietobjekt soweit bekannt seit dem Tode ihres Ehemannes alleine bewohne, es
treffe aber nicht zu, dass das 6-Zimmer-Einfamilienhaus nicht für fünf Personen
als Mietobjekt geeignet sei.
Die Liegenschaft gehöre zum Segment der nach dem Prinzip der Kostenmiete ver-
mieteten Wohnungen im Sinne von Art. 1 VKW (Verordnung der Stadt Zürich über
die Kostenmiete stadteigener Wohnungen, LS Stadt Zürich 846.300). Dazu gehör-
ten alle Liegenschaften, welche die Beklagte i.S.v. Art. 2septies ihrer Gemeindeord-
nung (GO, LS 101.100) in der bis 31. Dezember 2021 gültigen bzw. i.S.v. Art. 21
der aktuellen GO ohne Beanspruchung von Steuergeldern und ohne Gewinnab-
sicht nach dem Prinzip der Kostenmiete zu bewirtschaften habe, die also nicht
subventioniert seien. Diese Liegenschaften seien auch vom Geltungsbereich der
VGV erfasst.
Schon am 18. März 2019 habe die Beklagte die Betroffenen darüber vorinformiert,
dass der Gemeinderat der Beklagten am 18. Januar 2018 eine neue Verordnung
über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen beschlossen
und per 1. Januar 2019 in Kraft gesetzt habe, welche die VGV aus dem Jahre 1995
ersetze. Die Einführung in die bestehenden Verträge sei dann mit insgesamt rund
6'200 Formularanzeigen vom 21. August 2020 erfolgt.
Die Beklagte stütze sich bei der Vermietung schon seit 1926 auf schriftliche Ver-
mietungsgrundsätze. Schon in der alten VGV von 1995 seien ein Verbot des Zweit-
wohnsitzes, die Personenbelegung und das Verhältnis von Einkommen und Höhe
des Mietzinses als Kriterien erwähnt worden, die im Zeitpunkt des Vertragsschlus-
ses zu beachten gewesen seien. Die ausserordentlich grosse Nachfrage nach den
auch im nicht subventionierten Bereich günstigen Wohnungen der Beklagten ver-
lange nach einer Bewirtschaftung und nach Verteilungskriterien, welchem Zweck
die VGV diene. Ziele seien u.a. eine gute soziale Durchmischung der städtischen

- 27 -
Bevölkerung und die Sorge für die natürlichen Lebensgrundlagen, was bedinge,
dass die vermietbare Fläche haushälterisch genutzt werde. Die Vorlage geniesse
breite Akzeptanz, wie sich aus dem Resultat der Schlussabstimmung im Gemein-
derat vom 18. Januar 2018 von 115:0 ergebe. Ergänzend habe der Stadtrat der
Beklagten ein Mietreglement erlassen, welches die Einzelheiten regle, welches
eine verwaltungsinterne Dienstanweisung bilde und per 1. Januar 2019 in Kraft
getreten sei (LS 846.101).
Was die neu eingeführten Vertragsbestandteile angehe, treffe es nicht zu, dass
die betroffene Person bei einem Verstoss gleich mit einer Kündigung rechnen
müsse, wie die Klägerin dies fälschlicherweise ausführen lasse. Vielmehr habe die
Beklagte schrittweise und mit Augenmass vorzugehen. So seien bei der Durchset-
zung der Belegungsvorschriften und damit auch bei einer allenfalls erforderlichen
Kündigung angemessene Fristen vorzusehen. Das Mietreglement sehe in Art. 6 in
einem ersten Schritt eine ordentliche Duldungsfrist von einem Jahr, bei einem To-
desfall gar von zwei Jahren vor. Könne die Unterbelegung innert der Duldungsfrist
nicht beseitigt werden, seien nach Art. 7 Abs. 2 des Mietreglements zwei zumut-
bare Ersatzangebote der Beklagten erforderlich. Nur wenn die Mietpartei diese
ohne wichtige Gründe ablehne, habe sie mit einer Kündigung zu rechnen, wobei
nach Art. 8 Abs. 1 Mietreglement eine Frist von 12 Monaten zu beachten sei, das
Vierfache der Frist für eine ordentliche Kündigung gemäss Vertrag. Bei Härtefällen
wie etwa gesundheitlichen Problemen oder hohem Alter könnten der Wohnungs-
wechsel oder die Kündigung nach Art. 9 Mietreglement aufgeschoben werden.
Auch in Bezug auf die Vorgaben betreffend wirtschaftliche Verhältnisse sehe das
Mietreglement ein gut abgestimmtes System vor, welches eine möglichst scho-
nende Umsetzung vorsehe. So dürften nach Art. 6 Abs. 1 VGV 15% der Wohnun-
gen das als angemessen erachtete Verhältnis zwischen massgebendem Einkom-
men und Mietzins verletzen. Solange diese Marke nicht erreicht sei, hätten die
betroffenen Mietenden keine Sanktionen zu befürchten. Nach Art. 15 Mietregle-
ment werde die Einhaltung der 15%-Grenze mittels automatischer anonymisierter
Auswertung überprüft und könne erstmals frühestens im Verlaufe des Jahres 2024
stattfinden. Eine individuelle Überprüfung der Daten erfolge nach Art. 39 Abs. 2

- 28 -
Mietreglement erst, wenn die Grenze verletzt sei, und auch dann sei die Reihen-
folge der angegangenen Mietverhältnisse in Art. 16 Mietreglement genau festge-
legt. Eine Kündigung erfolge nur als ultima ratio. Auch die Einführung der Vermie-
tungsgrundsätze sei mit einer Übergangsfrist von rund 3½ Jahren erfolgt.
Was das Schreiben der Klägerin vom 14. Juli 2021 angehe, mit welchem diese
einen Verzicht auf die Einführung der Zusatzpflichten ihr gegenüber verlangt habe,
habe die Beklagte dies im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass das
öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Vermietungsgrundsätze im nicht
subventionierten Wohnbau höher zu gewichten sei und dass das Reglement als
verwaltungsinterne Dienstanweisung den Mietenden keine Rechtsansprüche ver-
mittle.
Es treffe nicht zu, dass das Mietverhältnis der Klägerin bei der Begründung 1995
nicht von städtischen Vermietungsgrundsätzen betroffen gewesen sei, auch wenn
dies im Vertragstext nicht explizit zum Ausdruck komme. Art. 17 lit. b der Allgemei-
nen Bestimmungen zum Mietvertrag enthalte den Passus, dass der Mieter sich
bereit erkläre, bei Unterbesetzung in ein kleineres Mietobjekt umzuziehen. Es
könne keine Rede davon sein, dass die Klägerin als Mieterin disqualifiziert werde.
Die Vertragsänderung sei für sie bei objektiver Beurteilung auch nicht unzumutbar,
und die Beklagte habe sich auch bei der Einführung der Vermietungsgrundsätze
nicht rechtsmissbräuchlich verhalten. Die Tragweite der Anzeige sei bei aufmerk-
samem Studium und unter Berücksichtigung der Voranzeige vom 18. März 2019
klar und gut verständlich gewesen, wie sich schon aus dem Umstand ergebe, dass
die Klägerin ihre Rechte problemlos habe wahren und die einseitige Vertragsän-
derung rechtzeitig habe anfechten können.
Das Mietgericht sei an die Erwägungen des Obergerichts gebunden, wonach es
sich bei der Änderungsanzeige um eine verbindliche Willenserklärung der Beklag-
ten und nicht nur um eine Absichtserklärung handle.
Von Art. 269d Abs. 3 OR würden laut Bundesgericht grundsätzlich sämtliche Än-
derungen des Mietvertrags erfasst, welche die Situation des Mieters einseitig ver-
schlechterten. Für das Gestaltungsrecht genüge ein plausibler Grund; die Zumut-
barkeit für den Mieter sei nicht erforderlich, ebenso wenig die Voraussehbarkeit

- 29 -
beim Vertragsabschluss. Ob sich die Änderung zum Nachteil des Mieters aus-
wirke, gehöre zur materiellen Missbrauchsprüfung. Nicht erforderlich sei, wie das
Obergericht richtig ausgeführt habe, dass die Änderung unmittelbar wirke und
nicht erst auf einen späteren Zeitpunkt. Sie müsse auch nicht mietzinsrelevant
sein, wie die Klägerin dies fälschlicherweise behaupte. Insbesondere die einge-
führten Belegungsvorschriften und die Regeln über das Verhältnis zwischen Ein-
kommen/anrechenbarem Vermögen und Mietzins wirkten sich zulasten der Kläge-
rin aus. Sie seien nach dem Gesagten zulässig, aber auch notwendig und zudem
verhältnismässig, weil die Beklagte andernfalls das Mietverhältnis hätte kündigen
müssen.
Eine Nichtigkeit liege nicht vor. Die Begründung sei wahr und klar. Nach Vertrau-
ensprinzip ergebe sich aus der Mitteilung deutlich, was Gegenstand der Änderung
sei und dass diese zur Umsetzung der Vorgaben der VGV erfolge, die das Ziel
habe, die städtischen Wohnungen nach einheitlichen Grundsätzen zu vermieten
und zu bewirtschaften. Von einer irreführenden Mitteilung könne keine Rede sein.
Schon 1995 hätten die damaligen Mieter Kenntnis von den Belegungsvorschriften
gehabt, welche auch bei der Vermietung ihrer Wohnung zu beachten gewesen
seien. Unbegründet, um nicht zu sagen an den Haaren herbeigezogen sei das
Argument, die Anpassung sei nichtig, weil mit ihr eine Kündigung angedroht wor-
den sei. Mitgeteilt worden sei nur, dass eine Kündigung möglich werden könnte,
falls die Grundsätze der Vermietung verletzt wären bzw. nicht erfüllt werden könn-
ten. Dies stelle keine verpönte Drohung im Sinne von Art. 269d Abs. 2 lit. c OR
dar.
Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte mit der Änderung implizit die Formular-
pflicht für künftige Vertragsanpassungen habe abschaffen wollen. Selbstverständ-
lich werde eine Anpassung der VGV der Klägerin wiederum mit amtlichem Formu-
lar mitgeteilt, soweit die Änderung sich zu ihrem Nachteil auswirke. Auch die Best-
immungen über die Erstreckung würden nicht ausgehöhlt, denn für eine Kündi-
gung bleibe die Verwendung des amtlichen Formulars erforderlich, so dass die
Klägerin in jedem Fall ihre Rechte aus Art. 271 und 272 OR geltend machen
könne, die nach Art. 273c OR zwingender Natur seien.

- 30 -
Die Vertragsänderung sei auch nicht missbräuchlich. Auf das subjektive Empfin-
den der Klägerin komme es nicht an.
Mit der Einführung der Wohnsitzpflicht und den Belegungsvorschriften wolle die
Beklagte sicherstellen, dass die von der VGV erfassten Objekte ausschliesslich
von Personen genutzt würden, die ihren zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in
der Stadt Zürich hätten. Der Hintergrund sei so einfach wie einleuchtend: Die Be-
klagte wolle den knappen Wohnraum Personen zur Verfügung stellen, die in der
Stadt lebten und arbeiteten. Die Nutzung als Zweitwohnung oder «pied-à-terre»
solle ausgeschlossen werden. Ein Verstoss berechtige die Beklagte zur Kündi-
gung ohne weiteres und allein aus diesem Grund. Dass die Beklagte ihre Woh-
nungen an Personen vermieten wolle, welche in der Stadt ihren Lebensmittelpunkt
hätten, sei plausibel, nachvollziehbar und sachgerecht. Wer vom günstigen Wohn-
raum profitieren wolle, solle auch in der Stadt Zürich leben und zum Leben in der
Stadt beitragen und z.B. das lokale Gewerbe im Sinne von Art. 15 der Gemeinde-
ordnung (GO) nutzen, die angebotenen Dienstleistungen beanspruchen und nicht
zuletzt auch die Steuern bezahlen, welche die Finanzierung des städtischen An-
gebots ermöglichten, wie dies die Art. 9 ff. GO vorschreiben würden, insbesondere
das Gebot zum schonenden Umgang mit den Ressourcen und das Nachhaltig-
keitsgebot nach Art. 10 GO. Es gehe entgegen der Klägerin nicht um einen sozia-
len Rechtfertigungsgrund. Die von der Klägerin nicht kritisierte Pflicht zur persön-
lichen Benützung der Wohnung sei bloss die logische Konsequenz der Wohnsitz-
pflicht.
Dass ein angemessenes Verhältnis zwischen der Höhe des Mietzinses und der
wirtschaftlichen Leistungskraft der Mietpartei bestehen müsse, sei mit Blick auf die
grosse Nachfrage nach preiswertem Wohnraum nicht missbräuchlich. Auf die Zu-
mutbarkeit für die betroffenen Vertragsparteien komme es nicht an. Die Klägerin
kritisiere zu recht die massgeblichen Verhältniszahlen nicht.
Was die Informationspflichten und die Auskunftsermächtigung angehe, räume die
Klägerin das Bedürfnis der Beklagten nach Informationen über die persönlichen
und wirtschaftlichen Verhältnisse ein, soweit diese mietrechtlich notwendig und
verhältnismässig seien. Letzteres treffe zu, denn die Beklagte benötige die ent-
sprechenden Angaben zur Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse ihrer

- 31 -
Mieterinnen und Mieter. Diese liessen sich am einfachsten und zuverlässigsten
beim Personenmelde- und Steueramt einholen. Die entsprechende Ermächtigung
sei notwendig, da die Mitarbeitenden der Liegenschaftenverwaltung der Beklagten
keinen Zugriff auf die Daten der genannten Behörden hätten. Inwieweit dies das
Datenschutzgesetz verletzen solle, sei der Klageschrift nicht zu entnehmen. Klar
sei, dass die Beklagte das Recht zur Einholung solcher Daten nicht auf das Da-
tenschutzgesetz stützen könne, sofern sie für die stadtinterne Beschaffung einer
besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfe. Sicher sei, dass die Beklagte mit der
Einführung dieser Pflichten klare Verhältnisse schaffe, was im Sinne beider Par-
teien sei. Ohne die Daten wäre die Klägerin nicht verpflichtet, Auskunft über ihr
Einkommen und Vermögen oder ihren Lebensmittelpunkt oder über die entspre-
chenden Angaben für Personen zu erteilen, die mit ihr im selben Haushalt lebten.
Diese Angaben seien aber für die vorgesehene Prüfung gemäss VGV nötig. Die
Ermächtigung sei der Auskunftspflicht gleichgesetzt. Es könne nicht missbräuch-
lich sein, wenn die Beklagte Informationen von der Klägerin verlange, um die
Pflichten derselben gegenüber durchsetzen zu können. Welche weniger ein-
schneidenden Massnahmen tauglich wären, benenne die Klägerin nicht, und sol-
che seien auch nicht erkennbar.
Entschieden bestritten werde, dass sich die Beklagte als Rechtfertigung für die
Vertragsänderung auf eine neue Sozialpolitik berufe, was immer darunter zu ver-
stehen sei. Im Vordergrund gestanden seien immer die Gleichbehandlung sämtli-
cher Mieterinnen und Mieter von städtischen Wohnungen und die gerechte Vertei-
lung des knappen Wohnraums und damit Anliegen, die im öffentlichen Interesse
lägen.
Es treffe auch nicht zu, dass die Klägerin und ihr Ehemann beim Abschluss des
Mietvertrages im Jahre 1995 davon hätten ausgehen könne, dass sie im Haus ihre
Kinder grossziehen und ihren Lebensabend verbringen könnten. Dies sei ihnen
nie zugesichert worden.
2.3 Auf diese und die weiteren Argumente der Parteien wird im Rahmen der
rechtlichen Erörterungen näher einzugehen sein (hinten Ziff. 4), jedoch nur soweit
jene für den Entscheid von Bedeutung sind.

- 32 -
3. Prozessuales
3.1 Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist
gegeben und im Übrigen unbestritten.
3.2 Wie schon im Beschluss vom 7. Februar 2023 festgestellt wurde, hat das
angerufene Gericht im Erstverfahren, wie bei einseitigen Vertragsänderungen
sonst üblich, eine Reduktion der Gerichtsgebühr um einen Drittel gestützt auf § 4
Abs. 3 GebV in die Berechnung einbezogen (Streitwertberechnung aufgrund peri-
odischer Leistungen). Dabei hat es allerdings übersehen, dass die übereinstim-
menden Streitwertangaben der Parteien nicht auf einer konkreten periodischen
Kostengegenüberstellung beruhten, sondern auf einer fiktiven Annahme, die auch
in den Parallelverfahren unabhängig von der Höhe des Mietzinses und von den
übrigen Vertragskonditionen getroffen und mit einem Wert von Fr. 30'100.– gleich-
gesetzt wurde. Damit beruht die Streitwertberechnung aber gerade nicht auf peri-
odischen Leistungen, sondern stellt eine Art Pauschale dar. Auf die Konsequenzen
bezüglich Prozesskosten wurden die Parteien ebenfalls schon im genannten Be-
schluss hingewiesen (näher dazu hinten Ziff. 5).
3.3 Mit der Rückweisung wird das Verfahren in den Stand versetzt, in welchem
es sich vor dem Beschluss des Mietgerichts vom 6. April 2022 befand. Dies gilt
auch für das Novenrecht, denn wenn die vorliegende Klage materiell zu behandeln
ist, tritt ein Novenschluss wegen der Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime
frühestens bei der (neuerlichen) Spruchreiferklärung der Sache durch die erste
Instanz ein (Art. 229 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a und Art. 243 Abs. 2 lit.
c ZPO).
Das Obergericht nahm zwar eine Rückweisung «zu neuer Entscheidung im Sinne
der Erwägungen» vor, hielt im Dispositiv aber auch fest, dass die Sache «zur
Durchführung des Verfahrens» an die Erstinstanz zurückgehe, also zu einer erst-
maligen Entscheidung in der Sache. Ausdrücklich offen liess es die Gültigkeit der
von der Beklagten angestrebten Vertragsänderung. Dies bedeutet, dass bei der
materiellen Behandlung der Klage keine Bindung an die rechtlichen Überlegungen
der Rechtsmittelinstanz besteht, insbesondere nicht bezüglich der Ausführungen
zur Zulässigkeit von einseitigen Vertragsänderungen im Sinne von Art. 269d Abs.

- 33 -
3 OR, welchen beide Instanzen bislang nur im Sinne einer Vorfrage bei der Prü-
fung des Rechtsschutzinteresses getätigt haben. Damit hat diesbezüglich eine um-
fassende Würdigung zu erfolgen. Auf kantonaler Ebene entschieden ist dagegen
die Frage des Rechtsschutzinteresses, welche von der Zweitinstanz in verbindli-
cher Weise bejaht wurde (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO und dazu BSK ZPO-
SPÜHLER, Art. 318 N 4 f.; DIKE-Komm. ZPO-STEININGER, Art. 318 N 9 f.; REETZ/HIL-
BER in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 318 N 33 f. und N 40 f.).
Dazu hat das Obergericht festgehalten, bei der Änderungsmitteilung vom 21. Au-
gust 2020 könne «von einer blossen Absichtserklärung der Vermieterin keine
Rede sein». Zwar hat es dabei fälschlicherweise ausgeführt, auch die Klägerin sei
von einer verbindlichen Vertragsänderung ausgegangen (a.a.O.; vgl. demgegen-
über die Eingabe der Klägerin vom 14. Dezember 2021, …). Der Tenor der Zweit-
instanz ist dennoch klar, so dass über diese Frage nicht mehr entschieden zu wer-
den braucht: Das Obergericht begründete das bestehende Rechtsschutzinteresse
gerade damit, dass die Mitteilung vom 21. August 2020 mehr sei als eine blosse
Absichtserklärung, wie dies letztlich auch die Beklagte sieht. Das Obergericht hat
dies bei seiner Zusammenfassung explizit festgehalten und das Rechtsschutzin-
teresse der Klägerin nur für die Eventualbegehren gemäss Eingabe vom 14. De-
zember 2021 bejaht.
Was den Antrag der Beklagten betrifft, das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1
der klägerischen Eingabe vom 14. Dezember 2021 abzuweisen, ist darauf daher
nicht einzutreten. Ein vernünftiger Zweck eines solchen Vorgehens ist nicht er-
sichtlich, ganz abgesehen davon, dass die Beklagte am genannten Begehren an-
lässlich der Hauptverhandlung nicht festgehalten hat.
4. Materielle Behandlung der Klage
4.1 Einseitige Vertragsänderung
4.1.1 Grundlagen
Nach Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmög-
lichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Erhöhung mindestens
zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten

- 34 -
Formular mitteilen und begründen (Abs. 1). Die Erhöhung ist nichtig, wenn sie nicht
mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt, nicht begründet oder wenn mit der
Mitteilung die Kündigung angedroht oder ausgesprochen wird (Abs. 2). Die Ab-
sätze 1 und 2 dieser Bestimmung gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt,
sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich
seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen
(Abs. 3).
Klar ist, dass Art. 269d Abs. 3 OR zugunsten des Mieters zwingendes Recht bildet
(s. z.B. ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 269d OR N 6), im Kontext der Missbrauchsgesetz-
gebung steht und daher die Überprüfung des durch die Änderung geschaffenen
Austauschverhältnisses der Leistungen unter dem Aspekt der Missbräuchlichkeit
ermöglicht. Lehre und Rechtsprechung stimmen aber auch darin überein, dass das
Gesetz die Kriterien für die Zulässigkeit einer einseitigen Vertragsänderung nicht
nennt, insbesondere soweit eine Änderung nicht mietzinsrelevant ist (statt vieler
BGE 125 III 231 E. 2b).
Nach Art. 1 Abs. 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für
die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Soweit dem Ge-
setz keine Vorschrift entnommen werden kann, entscheidet das Gericht gestützt
auf Abs. 2 und 3 der genannten Norm nach – hier nicht vorhandenem – Gewohn-
heitsrecht und formuliert ansonsten eine Regel, die es als Gesetzgeber aufstellen
würde. Dabei hat es «bewährter Lehre und Überlieferung» zu folgen, mithin der
Literatur und der Rechtsprechung, soweit sich diese als überzeugend erweisen.
Nachfolgend soll daher zunächst die Lehre zum Thema dargestellt werden, an-
schliessend die Rechtsprechung.
4.1.2 Lehrmeinungen
In der Lehre wird den einseitigen Vertragsänderungen nach Art. 269d Abs. 3 OR
fast durchs Band eine beschränkte Bedeutung zuerkannt.
B. ROHRER kritisiert sie als Verstoss gegen das Konsensualprinzip nach den allge-
meinen Regeln für Vertragsänderungen und beruft sich auf ein nicht in der amtli-
chen Sammlung publiziertes Bundesgerichtsurteil vom 28. März 1995 (MRA 5/95,
S. 256 ff., E. 2b). Sie zuzulassen rechtfertige sich einzig vor dem Hintergrund der

- 35 -
Änderungskündigung, die nach dem klassischen System die einzige Alternative
zur konsensualen Änderung bilde, dem Vermieter jedoch als Folge von Art. 271a
Abs. 1 lit. b OR untersagt sei (SVIT-Komm. ROHRER B., 4. A., Zürich 2018, Art.
269d N 66). Unzulässig sei vor diesem Hintergrund der Entzug wesentlicher Be-
fugnisse oder Benutzungsrechte innerhalb eines einheitlichen Mietvertrages. Von
solchen sei auszugehen, wenn solche Befugnisse für den Entschluss des Mieters
zum Vertragsabschluss entscheidend gewesen seien wie etwa beim Entzug we-
sentlicher Flächenanteile wie eines Zimmers einer Wohnung oder einer Archivflä-
che bei einem Büro. Hier bleibe dem Vermieter nichts anderes übrig, als das ge-
samte Mietverhältnis zu kündigen (a.a.O., N 68). Zulässig seien auf der anderen
Seite etwa der Entzug allgemein zugänglicher Flächen wie einer Waschküche, ei-
nes Kellers, Estrichabteils oder Garagenplatzes (a.a.O., N 69). Ein Missbrauch
könne sich ergeben aus dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, wobei
erhebliche Schmälerungen zu einer Reduktion des Nettomietzinses führen müss-
ten, soweit die Beschränkung nicht auf ein Fehlverhalten des Mieters zurückzu-
führen sei. Unzulässig sei die Einführung neuer Allgemeiner Vertragsbedingun-
gen, die nicht mit dem zwingenden Gesetzesrecht übereinstimmten (a.a.O. N 76).
Wie bei einer Mietzinserhöhung bestehe eine Begründungspflicht. Die Begrün-
dung müsse zum Ausdruck bringen, warum die Anpassung nicht missbräuchlich
sei, auch wenn sie sich nicht unbedingt an die Mietzinsgestaltungskriterien anzu-
lehnen brauche. Zu begründen seien namentlich die Auswirkungen der anderen
einseitigen Vertragsänderung auf die Leistungspflichten des Mieters, also die all-
fällige Kompensation zur Erhaltung des Leistungsgleichgewichtes innerhalb des
Vertragsgefüges (a.a.O., N 75).
Ähnlich äussern sich HIGI, WILDISEN und BÜHLMANN, die im Grunde nach wie vor
der Auffassung sind, die beispielhafte Aufzählung in Art. 269d Abs. 3 OR stecke
vor dem Hintergrund des Konsensprinzips auch mehr oder weniger den Rahmen
ab für die vom Gesetz zugelassenen einseitige Anpassungen. Abzulehnen seien
an sich nicht nur Verstösse gegen zwingendes Recht, sondern entgegen der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung alle nicht mietzins- oder nebenkostenrelevanten
Änderungen. Art. 269d Abs. 3 OR stehe zwar in Zusammenhang mit dem Verbot
von Änderungskündigungen nach Art. 271a Abs. 1 lit. b OR. Diese Bestimmung

- 36 -
erfasse indessen letztlich jede Pression zur inhaltlichen Änderung des Vertragsre-
gimes durch den Vermieter zulasten des Mieters, weil dieser als sozial schwäche-
rer Vertragspartner u.U. kaum ausreichend in der Lage sei, an den Bindungswir-
kungen des Vertrages festzuhalten. Aus Art. 271a Abs. 1 lit. b OR auf den Gehalt
von Art. 269d Abs. 3 OR zu schliessen heisse auch, den weiter gehenden Schutz-
gedanken der ersten Bestimmung sowie das Prinzip der Unveränderbarkeit der
Vertragsbeziehungen zu verkennen. Dieser Auffassung seien das Bundesgericht
und die Mehrzahl der Autoren allerdings nicht gefolgt (ZK-HIGI/WILDISEN, vor Art.
269-270e OR N 155 f.). Materiell genüge daher nach der Rechtsprechung die Be-
achtung des Leistungsgleichgewichts gemäss Art. 269a lit. b und 269 OR und des
allgemeinen Missbrauchsrechts nach Art. 2 ZGB. Erforderlich sei ein plausibler
bzw. räsonabler Grund für die Vertragsänderung wie etwa der Anstieg von Leis-
tungsabgeltungen des Gemeinwesens oder die Neuorganisation auf Vermieter-
seite, namentlich der Wunsch nach Vereinfachungen z.B. bei Kabelfernsehan-
schlüssen oder beim Gartenunterhalt. Anlass könnten auch die Wünsche anderer
Mieter sein, die sich der Vermieter zu eigen mache, wie z.B. das Anliegen, die
Treppenhausreinigung nicht mehr selber besorgen zu müssen (ZK-HIGI/BÜHL-
MANN, Art. 269d N 173 und 175). Soweit WEBER [zu dessen Thesen ganz am
Schluss der Darstellung der Lehrmeinungen, Anm. d. Ger.] an die Zumutbarkeit
der Änderung anknüpfen wolle, finde das keine Stütze im materiellen Missbrauchs-
recht. Richtig an dieser Ansicht sei aber wohl, dass ein Missbrauch unzumutbar
sei. Daraus folge aber nicht zwingend die Richtigkeit des Umkehrschlusses. Die
a.A. knüpfe im Übrigen vor allem an die Unzumutbarkeit von Teilkündigungen an;
solche seien aber nicht unzumutbar, sondern ungültig (DIES., Art. 269d OR N 175).
Generell seien Vertragsänderungsmitteilungen, die unter das Rechtsmissbrauchs-
verbot fielen, per se nichtig. Eine Anfechtung nach Art. 270b OR entfalle daher
offensichtlich (a.a.O., N 176). Zur Begründungsobliegenheit bemerken die ge-
nannten Autoren, die Begründung könne nach Art. 19 Abs. 1bis VMWG auch in
einem Begleitschreiben erfolgen, auf welches das Formular verweise (a.a.O., N
211). Inhaltlich sei darunter die einzelfallbezogene Konkretisierung des dem Ver-
mieter zustehenden Anpassungsrechts zu verstehen, und die Verletzung ziehe die
Nichtigkeitsfolge nach sich (a.a.O., N 213 und 215 ff. i.V.m. N 117 ff.).

- 37 -
Nach OESCHGER/ZAHRADNIK kompensiert die Regelung in Art. 269d Abs. 3 OR aus
Sicht des Vermieters das Verbot der Änderungskündigung und ist weit zu verste-
hen, denn sonst könnte der Vermieter versucht sein, das gesamte Mietverhältnis
zu kündigen statt nur eine Vertragsänderung anzuzeigen, wie dies im Interesse
des Mieters liege. Dieser sei dadurch in seinen Rechten nicht beschnitten, sondern
könne die Änderung anfechten. Die Einführung neuer Nebenkosten oder die Ver-
minderung bisheriger Leistungen seien nur Beispiele. Erfasst seien auch Anpas-
sungen, die das Austauschverhältnis nur indirekt beeinflussten, wie etwa der Wi-
derruf einer Zustimmung zur Untermiete. Von Art. 269d Abs. 3 OR angesprochen
seien alle Änderungen des Austauschverhältnisses der Leistungen. Ob sich eine
solche zulasten des Mieters auswirke, bedürfe einer materiellen Prüfung (OESCH-
GER/ZAHRADNIK, Mietrecht für die Praxis, 10. A., Zürich 2022, S. 498 f.). Als weitere
Beispiele nennen die genannten Autoren die Einführung neuer oder Erhöhung bis-
heriger Nebenkosten, die Änderung der Nebenkostenverteilung, die Einführung o-
der Erhöhung einer Sicherheitsleistung, die Unterstellung einer Geschäftsmiete
unter die Mehrwertsteuer, die Einführung einer Index- oder Staffelungsklausel, die
Einführung neuer Kündigungstermine, den Entzug von Nebenräumen wie Keller-,
Estrichabteil oder Gartenanteil, die Aufhebung von Hauswarts- oder Gärtnerleis-
tungen, die Einführung neuer AGB, die Änderung der Zahlungsbedingungen beim
Mietzins und pauschal den Entzug «eines nicht wesentlichen Teils der Mietsache»
(a.a.O., S. 499 ff.). Den Entzug wesentlicher Teile des Mietobjekts subsumieren
sie dagegen nicht unter die einseitigen Vertragsänderungen, sondern unter die
unzulässigen Teilkündigungen. Als Beispiele nennen sie insbesondere den end-
gültigen Entzug eines erheblichen Teils der Mietfläche oder eines für den Mieter
objektiv oder subjektiv wesentlichen Teils der Wohnung oder des Geschäftsob-
jekts. Hier bleibe dem Vermieter keine andere Wahl als eine Kündigung (a.a.O.,
S. 501 f.). Bezüglich Begründungsobliegenheit wird auf die Erläuterungen zur Miet-
zinserhöhung verwiesen und betont, die Begründung müsse präzise sein (a.a.O.,
S. 502). Die Missbrauchsüberprüfung habe «ausgedehnt» und nach gerichtlichem
Ermessen aufgrund einer Interessenabwägung zu erfolgen, soweit sich die Krite-
rien von Art. 269 und 269a OR nicht eigneten (a.a.O., S. 503 f.). Anschliessend
verweisen die genannten Autoren auch auf einen Entscheid des Mietgerichts Zü-

- 38 -
rich, der für die Zulässigkeit einer Änderung als solche die Kriterien des Kündi-
gungsschutzes nach Art. 271 f. OR für massgeblich erklärte (a.a.O., S. 503 und
Fn. 318; mp 2018, S. 64 = ZMP 2017 Nr. 8), sowie auf WEBERS Zumutbarkeits-
überlegungen [dazu wie erwähnt ganz am Ende des vorliegenden Abschnitts]. Im
Zweifel sei eine Änderung gestützt auf den Grundsatz der Vertragstreue abzu-
lehnen (a.a.O., S. 504).
BLUMER äussert sich zum Thema der einseitigen Vertragsänderung nur im Kontext
der Kündigung und erläutert, eine Teilkündigung sei nur in ganz seltenen Ausnah-
mefällen denkbar, wenn das Mietverhältnis mehrere Sachen beschlage, für die
separate, aber zusammenhängende Mietverträge bestünden, oder wenn die Par-
teien hierüber eine besondere Abrede getroffen hätten. Eine Form von Teilkündi-
gung könne im Recht des Vermieters gesehen werden, in engen Grenzen eine
einseitige Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR und 270b Abs. 2 OR durch-
zusetzen, etwa indem er die Nutzung von nicht wesentlichen Teilen des Mietob-
jekts wie eines Estrichs oder Kellerabteils beschränke. Im Übrigen bilde das Miet-
verhältnis ein unveränderliches Ganzes, welches nicht durch eine Teilkündigung
einseitig modifiziert werden könne (BLUMER, Schweizerisches Privatrecht, Bd.
VII/3, Gebrauchsüberlassungsverträge (Miete/Pacht), Basel 2012, S. 240, Rz. 793
f.).
ZIHLMANN weist auf die rudimentäre gesetzliche Regelung der anderen einseitigen
Vertragsänderung hin, welche nur die Formular- und Begründungspflicht zum Ge-
genstand habe. Materielles Beurteilungskriterium seien die Art. 269 und 269a OR,
soweit die Vertragsänderung wirtschaftlich wie eine Mietzinserhöhung wirke, was
zutreffe für den Fall, dass der Mieter einen Nebenraum wie einen Keller- oder Est-
richraum oder eine Mansarde abzugeben habe oder dass neue Nebenkosten ein-
geführt werden sollten. Im Falle eines Eingriffs in die Benützbarkeit des Mietobjek-
tes in Form einer Verkleinerung oder einer Benützungsbeschränkung sei unab-
hängig von der Frage der Angemessenheit des Mietzinses auch jene der Zumut-
barkeit i.S.v. Art. 260 OR zu prüfen. Bei anderen Schmälerungen der Rechtsstel-
lung des Mieters wie z.B. der Herabsetzung einer festen dreijährigen Mietdauer
auf ein Jahr oder einer Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit werde es nicht
möglich sein, sie nach den Kriterien des zulässigen Mietzinses zu beurteilen. Hier

- 39 -
werde grundsätzlich davon auszugehen sein, dass die Änderung, falls sie nicht
gegen zwingendes Recht verstosse, zulässig sei, soweit dem nicht Art. 2 oder 27
f. ZGB Schranken setzten. Wegen der Vielzahl der zwingenden Bestimmungen im
Mietrecht sei es möglich, dass durch nachträgliche Vertragsänderungen entste-
hende Gesetzesverstösse auf dem Weg über die Anfechtung im Sinne von
Art. 270b OR einer richterlichen Beurteilung unterzogen würden, obwohl genau
genommen nicht Fälle der Anfechtbarkeit, sondern infolge Verstosses gegen zwin-
gendes Recht solche der Nichtigkeit vorliegen würden (ZIHLMANN, Das Mietrecht,
2. A., Zürich 1995, S. 142 f.).
MARCHAND zählt zunächst als Anwendungsfälle von Art. 269d Abs. 3 OR neben
den im Gesetz genannten die Anpassung der Zahlungstermine, eine Neuvertei-
lung der Nebenkosten, die Veränderung der Vertragsdauer oder der Kündigungs-
bestimmungen und den Widerruf einer Zustimmung zur Untermiete auf und ver-
weist dann auf die Ansicht des Bundesgerichts in BGE 125 III 231, dass jede Än-
derung der Austauschbeziehung zwischen Vermieter und Mieter als Anpassung
im Sinne der zit. Bestimmung zu erachten sei. Eine neutrale Modifikation, welche
nicht «spécialement dans l'interêt du bailleur ni au détriment du locataire» liege,
falle im Prinzip nicht unter die Norm. Es müsse aber von einer starken Vermutung
ausgegangen werden, dass de facto eine Begünstigung des Vermieters und Be-
nachteiligung des Mieters vorliege, so dass Art. 269d OR im Zweifel Anwendung
finde, zumal das Anfechtungsverfahren es just erlaube herauszufinden, ob dem so
sei (CPra Bail-MARCHAND, 2. A., Basel 2017, Art. 269d CO N 11 ff.). Nehme der
Vermieter einseitig einen objektiv wesentlichen Teil der gemieteten Sache zurück,
liege keine Vertragsänderung zuungunsten des Mieter vor; vielmehr sei eine Kün-
digung unumgänglich, die den entsprechenden Formerfordernissen und Anfech-
tungsmöglichkeiten unterliege. Der Entzug einer Nebensache (objet accessoire),
z.B. eines gestützt auf einen separaten Vertrag hinzugemieteten Parkplatzes i.S.v.
Art. 253a OR, könne als Vertragsanpassung gesehen werden, die Art. 269d Abs.
3 OR unterliege. Das Bundesgericht lasse hier aber auch eine Kündigung betref-
fend Nebensache unabhängig vom Vertrag über die Hauptsache zu (a.a.O., N 13
und 15). Bei Änderungen an der Sache durch den Vermieter nach Art. 260 OR
kämen die Regeln von Art. 269d Abs. 3 OR zur Anwendung, wenn die baulichen

- 40 -
Massnahmen zum dauerhaften Entzug eines nicht wesentlichen Teils der Sache
führten. Bei einem wesentlichen Teil sei dagegen eine Kündigung erforderlich
(a.a.O. N 14). Zur Begründungsobliegenheit führt der zit. Autor aus, ein Begleit-
schreiben genüge grundsätzlich und es sei nach Vertrauensprinzip zu entschei-
den, was der Mieter unter den angegebenen Gründen aufgrund der gesamten Um-
stände habe verstehen können. Ein übertriebener Formalismus sei abzulehnen
(a.a.O., N 23, 25 und 37).
Im gleichen Werk äussert sich auch AUBERT zum Thema, und zwar im Kontext der
baulichen Veränderungen durch den Vermieter nach Art. 260 OR: Hätten diese
eine untergeordnete Schmälerung der Mietsache oder des Gebrauchsrechts zur
Folge, sei eine Mitteilung nach Art. 269d Abs. 3 OR erforderlich. Solle dem Mieter
hingegen ein essentieller Teil der Sache oder der Gebrauchsbefugnis entzogen
werden, bleibe dem Vermieter wegen des Verbots von Teilkündigungen nur die
Kündigung des gesamten Vertrages, gegen welche der Mieter nach Art. 271 f. OR
vorgehen könne (CPra Bail-AUBERT, Art. 260 N 11 und 18 ff.).
VISCHER bezeichnet Art. 269d Abs. 3 OR in seiner Besprechung zum Bundesge-
richtsurteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 als «seltsames Tier im Zoo des Obli-
gationenrechts». Die Bestimmung stelle ein einseitiges Vertragsänderungsrecht
des Vermieters dar, obwohl dieser allgemein als stärkere und weniger schutzwür-
dige Partei im Mietvertragsrecht angesehen werde (AJP 2021, S. 1044 ff., 1045
f.). Daher sei es nicht verwunderlich, dass sich die Lehre mit der Auslegung vor
dem Hintergrund des Konsensprinzips gemäss Allgemeinem Teil des Obligatio-
nenrechts schwer tue. Die Norm mildere allerdings den mit dem Ausschluss des
Änderungskündigungsrechts verbundenen schweren Eingriff in die Vertragsfrei-
heit des Vermieters etwas ab. Sie erfasse nur einseitige Änderungen zulasten des
Mieters, ob sich die betroffene Klausel nun im Vertrag selber, in Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen oder in einer Hausordnung finde. Die Änderung zulasten des
Mieters sei Tatbestandsmerkmal. Ob dies der Fall sei, sei daher entgegen der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erst im Rahmen der Missbrauchsprü-
fung relevant (a.a.O., S. 1043 u.). Was als Änderung zulasten des Mieters zu be-
trachten sei, sei offen und im Einzelfall auch schwierig zu klären. Dabei sei eine

- 41 -
Gegenüberstellung und Bewertung der Änderungen notwendig und auch eine all-
fällige Kompensation etwa durch eine Mietzinsreduktion zu berücksichtigen. Er-
gebe sich unter dem Strich eine Verschlechterung, greife Art. 269d Abs. 3 OR. Die
im Gesetz erwähnte Einführung neuer Nebenkosten oder die Verminderung der
bisherigen Leistungen seien daher nur Beispiele. Der Begriff der Änderung sei weit
auszulegen. Keine Rolle spiele, ob ein Teil des Mietgegenstandes mit ausschliess-
lichem Benutzungsrecht des Mieters betroffen sei, etwa ein ausschliesslich dem
Mieter dienender Gartenteil zur Anlegung eines Gemüsebeets oder ein Parkplatz
unter einem Vordach, oder ob die Änderung allgemein benutzte Einrichtungen be-
schlage wie ein Garten, Vorplatz, Treppenhaus, eine Waschküche oder ein Tro-
ckenraum. Ebenso irrelevant sei, ob die Änderung geringfügig sei oder einen
Punkt betreffe, der für den Vertragsschluss wesentlich gewesen sei (a.a.O., S.
1047). Wie die Missbrauchsprüfung zu erfolgen habe, sage das Gesetz nicht. Das
Bundesgericht verweise auf das Missbrauchsverbot nach Art. 2 ZGB. Zu präzisie-
ren sei, dass die Missbrauchsprüfung nur nach Art. 2 Abs. 2 ZGB zu erfolgen habe,
nicht nach Abs. 1. Das Gericht habe regelbildend vorzugehen i.S. von Art. 1 Abs.
2 und Art. 4 ZGB. Dabei spiele eine Rolle, wie schwer die Änderung sei bzw. wie
schwer sie den Mieter treffe und ob dieser den Grund für die Anpassung gesetzt
habe, etwa durch eine Pflichtverletzung nach Art. 257f Abs. 3 und 4 OR. Relevant
sei auch, ob sich die Verhältnisse seit dem Vertragsschluss verändert hätten, wo-
bei die Veränderung nicht das für die Anwendung der clausula rebus sic stantibus
erforderliche Ausmass erreichen müsse. Ein Missbrauch liege auch vor, wenn aus
der Änderung ein missbräuchlicher Mietzins nach Art. 269 f. OR resultiere. Zu be-
achten seien auch die Schranken des zwingenden Rechts. Was die Parteien auf-
grund von Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR nicht gültig vereinbaren könnten,
sei missbräuchlich, also etwa ein totales Verbot des Musizierens, abgesehen viel-
leicht von Instrumenten wie Schlagzeug oder Trompete, nicht aber eine vernünf-
tige Einschränkung des Musizierens (a.a.O., S. 1048). Das besprochene Urteil rufe
auch in Erinnerung, dass die Vertragsparteien im Mietrecht den Vertragsgegen-
stand, hier die Mietwohnung und deren Gebrauch, vertraglich frei bestimmen
könnten, so dass es keinen vom Parteiwillen unabhängig bestimmten Gebrauch
einer Wohnung gebe. Diesen zu bestimmen, sei Sache der Parteien, im Falle einer
Änderung nach Art. 269d Abs. 3 OR daher des Vermieters (a.a.O., S. 1049). Bei

- 42 -
seinen einleitenden Ausführungen weist der zit. Autor auch auf BGer 4A_425/2019
vom 11. November 2019 hin, wo das Bundesgericht die Änderungen aufgrund der
Einführung eines neuen Vermietungsreglements der Stadt Genf materiell als Än-
derungskündigung und daher den Art. 271 und 271a OR unterstehend betrachtet
habe (a.a.O., S. 1046, Fn. 14)
LACHAT/BOHNET zufolge ist der Anwendungskreis von Art. 269d Abs. 3 OR eben-
falls weit zu ziehen, allerdings unter dem Vorbehalt, dass die Modifikation des Ver-
trages nicht auf eine Teilkündigung hinauslaufen dürfe (CR CO I-LACHAT/BOHNET,
3. A., Basel 2021, Art. 269d N 5a, sowie Art. 260 N 2). Sei dies nicht der Fall,
überprüfe das Gericht im Falle einer Anfechtung gestützt auf Art. 269 f. OR das
Leistungsgleichgewicht. Wo die Änderung nicht in Geld quantifiziert werden könne,
sei nach Billigkeit und unter Abwägung der Interessen sowie Beachtung des
Grundsatzes von Treu und Glauben sowie unter Wahrung der im Wesentlichen
zwingenden Regelung des Achten Titels des OR zu fragen, ob die Änderung dem
Mieter vernünftigerweise auferlegt werden könne (a.a.O., Art. 269d N 5b). Als Bei-
spiele nennen die zit. Autoren neben den im Gesetz erwähnten Fällen den Entzug
eines Nebenraums wie eines Kellers, Parkplatzes, Estrichs oder des Mitbenüt-
zungsrechts an einem gemeinschaftlichen Raum, die Einführung einer Index- oder
Staffelungsklausel beim Mietzins, den Entzug einer Untermietbewilligung, die Än-
derungsklausel, mit welcher der Vermieter nachträglich versucht, sich die Rechte
an der Marke für die von den Mietern im Mietobjekt betriebene Bar anzueignen
(mit Verweis auf BGer 4A_36/2018 vom 1. März 2018), die Einführung oder Erhö-
hung von Sicherheiten und, unter Bezug auf einen Genfer Entscheid, die Einfüh-
rung eines neuen Gemeindereglements betreffend Vermietung von Wohnungen
mit Sozialcharakter (CdB 2020, S. 138 [Anm. d. Ger.: Dabei handelt es sich um
den gleichen Fall, der später zum von VISCHER referenzierten Bundesgerichtsurteil
4A_425/2019 vom 11. November 2019 führte, wo das Bundesgericht auf eine Be-
schwerde in Zivilsachen gegen das von LACHAT/BOHNET angesprochene Urteil der
Chambre des baux et loyers de la Cour de justice vom 1. Juli 2019 nicht eintrat,
da es dieser mangels einer echten Vertragsänderung oder einer bereits ausge-
sprochenen Kündigung an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlte. Darauf

- 43 -
ist zurückzukommen.]). Die Begründung des Vermieters auf dem amtlichen For-
mular oder in einem Begleitschreiben muss laut LACHAT/BOHNET wie bei den Miet-
zinserhöhungen so klar sein, dass der Mieter die Tragweite und Rechtfertigung der
Änderung leicht verstehen und von seinem Anfechtungsrecht wirksam Gebrauch
machen kann. Floskelhafte Angaben («l'usage de motivations 'passe-partout'»)
genügten nicht, wobei eine Haupt- und Eventualbegründung zu akzeptieren sei
(a.a.O., N 10).
LACHAT/GROBET THORENS betrachten die Möglichkeit der einseitigen Vertragsän-
derung ebenfalls als Korrelat zum Verbot der Änderungskündigung durch den Ver-
mieter (LACHAT/GROBET THORENS, Le bail à loyer, Lausanne 2019, S. 707). Art.
269d Abs. 3 OR sei von der Ausnahmebestimmung für den subventionierten
Wohnbau (Art. 253b Abs. 3 OR) nicht erfasst und daher auch in diesem Bereich
anwendbar, wie Art. 2 Abs. 2 VMWG präzisiere (a.a.O., S. 708). Weder das Gesetz
noch die VMWG definierten jedoch die andere einseitige Vertragsänderung. Das
Bundesgericht gehe weiter als HIGI und verstehe darunter jede Veränderung der
Beziehung zwischen Vermieter und Mieter. Dies dränge sich auch auf, denn sonst
schaffe man für den Vermieter einen Anreiz zur Kündigung des Mietvertrages. Der
Mieter habe daraus keinen Nachteil, denn er könne die Änderung anfechten. Dass
im Gesetz von einer Änderung zu Lasten des Mieters die Rede sei, sei nicht un-
bedingt als Teil der Definition zu verstehen, sondern als relative Bedingung, die
bei der gerichtlichen Beurteilung der Anfechtung zu würdigen sei (a.a.O., S. 709).
Es seien drei Kategorien von Änderungen zu unterscheiden: Zunächst könnten
dem Mieter Mehrleistungen abverlangt werden wie bei der Einführung oder Erhö-
hung von Nebenkosten oder Sicherheiten oder aber bei der Einführung einer In-
dex- oder Staffelungsklausel. Sodann könne es um Minderleistungen des Vermie-
ters gehen wie etwa die Beschränkung der Nutzung von Gemeinschafts- oder Ne-
benräumen oder eines Gartenanteils, die Beendigung von Hauswartungs- oder
Gärtnerleistungen oder den Entzug eines nicht essentiellen Teils der Mietsache.
Gehe es um einen essentiellen Teil, liege dagegen eine nichtige Teilkündigung vor
(a.a.O., S. 710 und Fn. 19). Endlich seien auch nicht in Geld zu schätzende dau-
erhafte Anpassungen denkbar wie die Änderung der Kündigungsfristen und -ter-

- 44 -
mine oder der Vertragsdauer oder die Einführung neuer Allgemeiner Geschäfts-
bedingungen, der Entzug einer Untermietbewilligung, die Änderung der Zahlungs-
termine oder die Aneignung einer Marke des Mieters. Nicht unter die Bestimmung
fielen vom Vermieter angestrebte Anpassungen (prétentions), welche für den Mie-
ter Auswirkungen analog einer Kündigung hätten wie beim Entzug eines wesentli-
chen Teils der Mietfläche oder wichtiger Räume (pièces vitales) der Sache. Hier
sei der Vermieter zur Kündigung gezwungen, ebenso bei baulichen Veränderun-
gen nach Art. 260 OR, die eine entsprechende Wirkung hätten (a.a.O., S. 710 ff.).
Die Begründung der Änderungen genüge den gesetzlichen Anforderungen nur,
wenn sie dem Mieter die Tragweite und Gründe der Änderung klar mache (a.a.O.,
S. 712 ff.). Beim Prüfungsmassstab verfolgen die genannten Autoren den gleichen
Ansatz wie schon LACHAT/BOHNET im Commentaire Romand (a.a.O., S. 714 ff.;
s.o.), wobei sie mit dem Zitat in Fn. 36 klar machen, dass sie keinen Unterschied
sehen zwischen der nach ihnen entscheidenden Frage, ob dem Mieter die Ände-
rung «peut être raisonnablement imposée» einerseits und dem Kriterium der rä-
sonablen Gründe bei HIGI sowie demjenigen der Zumutbarkeit bei WEBER ande-
rerseits. Zu wahren seien in jedem Fall die zwingenden Gesetzesbestimmungen
und der Grundsatz von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB. Ein Entzug
eines Kellers oder Gartenteils sei etwa zulässig, wenn dies für die Zwecke des
Vermieters nötig oder nützlich sei oder wenn dem Mieter ein Ersatz oder eine
Mietzinsreduktion angeboten werde. Beim Entzug einer Bewilligung der Unter-
miete müsse nachträglich ein Verweigerungsgrund nach Art. 262 Abs. 2 OR auf-
getreten sein. Umgekehrt könne etwa die Einführung zusätzlicher Kündigungster-
mine nicht als schmerzhaft taxiert werden und sei auch ohne Verwendung des
amtlichen Formulars konsensual möglich (a.a.O., S. 714 ff.). Die Änderung sei
nichtig, wenn sie den formellen Anforderungen nicht genüge oder wenn sie ein
Element des Vertrages betreffe, welches nicht einseitig verändert werden könne,
etwa beim Entzug eines wesentlichen Teils des Mietobjekts (a.a.O., S. 716).
Nach HULLIGER/HEINRICH ermöglicht Art. 269d Abs. 3 OR dem Vermieter, Vertrags-
änderungen anzuzeigen, ohne dass er zu einer verpönten Änderungskündigung
schreiten muss. Diesem Zweck entsprechend sei der Begriff weit zu fassen und

- 45 -
auf jede Änderung zu beziehen, welche die Gebrauchsrechte des Mieters in ir-
gendeiner Weise schmälere, wie etwa beim Entzug der Bewilligung zur Unter-
miete, oder durch welche das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen ver-
ändert werden könne. Die Norm stehe auch für mittelbar mietzinsrelevante Ände-
rungen zur Verfügung. Aufgrund des Normzwecks sei im Falle einer Anfechtung
des Mieters eine ausgedehnte Missbrauchsüberprüfung vorzunehmen, die sich
nicht nur auf einen missbräuchlichen Ertrag beschränken könne, sondern sich bei
einem Entzug eines unwesentlichen Teils der Mietsache auch auf Art. 271 ff. OR
zu stützen habe. Gehe es nicht um einen teilweisen Entzug der Sache, habe der
Vermieter einen plausiblen Grund anzugeben oder ein schützenswertes Interesse
darzutun. Bei einer Erhöhung der Sicherheitsleistung müsse er beispielweise dar-
legen, dass dies aufgrund einer schleppenden Zahlungsweise oder anderer nach-
vollziehbarer Umstände gerechtfertigt sei. Die einseitige Vertragsänderung sei ab-
zugrenzen von der Teilkündigung, mithin vom Entzug objektiv oder subjektiv we-
sentlicher Teile der Sache wie etwa beim Entzug eines Zimmers einer Vierzimmer-
wohnung, beim Entzug von Kundenparkplätzen, auf die ein Geschäftsmieter an-
gewiesen sei, oder beim Entzug der Rasenfläche einer Gartenwohnung. Das Bun-
desgericht teile diese Auffassung allerdings nur bezüglich objektiv wesentlicher
Teile der Sache. Art. 269d Abs. 3 OR beziehe sich damit nur auf den Entzug un-
wesentlicher Teile, insbesondere von Nebenräumen, etwa eines Kellerabteils, Ve-
loraums oder einer Waschküche. Eine Teilkündigung sei dagegen unwirksam, so
dass der Vermieter das Mietverhältnis als Ganzes kündigen müsse und der Mieter
die Rechte nach Art. 271 ff. OR wahrnehmen könne (CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3.
A., Zürich 2016, Art. 269d OR N 8).
Gemäss WEBER schliesslich sind einseitige Vertragsänderungen des Vermieters
zulasten des Mieters den Regeln für Mietzinserhöhungen unterstellt, um eine Än-
derungskündigung zu verhindern (BSK OR I-WEBER, 7. A., Basel 2020, Art. 269d
N 10). Ermöglicht werden sollten nach Art. 269d Abs. 3 OR namentlich die Einfüh-
rung neuer Nebenkosten und die Verminderung bisheriger Leistungen, die sich
wie eine Mietzinserhöhung auswirkten und daher analog zu diesen überprüft wer-
den könnten. Ansonsten sei unklar, welche Änderungen materiell zulässig seien.

- 46 -
Mittlerweile zu recht aufgegeben worden sei die im SVIT-Kommentar in der 1. Auf-
lage und bei LACHAT/STOLL (Mietrecht für die Praxis) in der 3. Auflage unmittelbar
nach der Schaffung des geltenden Mietrechts 1990 noch übereinstimmend vertre-
tene Auffassung, jegliche Leistungsverminderung sei auf dem Wege von Art. 269d
Abs. 3 OR voraussetzungslos möglich und nur die Angemessenheit des Mietzin-
ses nach der Änderung sei gerichtlich überprüfbar. HIGI werde oft insoweit miss-
verstanden, als auch er nicht einfach jede Anpassung für möglich halte, sondern
seit je her die Auffassung vertreten habe, die Bestimmung sei restriktiv auszulegen
und erlaube insbesondere keine Vertragsänderungen, die im Ergebnis auf eine
Teilkündigung hinausliefen (a.a.O., N 11). Analog zu Art. 260 OR sei auf die Zu-
mutbarkeit einer Änderung abzustellen; entsprechend seien nur untergeordnete
Leistungsschmälerungen möglich. Das Mietverhältnis dürfe nicht gekündigt sein
und die Änderung müsse sich auf sachliche Gründe stützen können. Zu fragen sei,
ob die Mietsache ohne den entzogenen Teil noch vernünftig genutzt werden
könne, wie dies das Bundesgericht in BGE 137 III 123 E. 2.2 und 2.3 explizit ent-
schieden habe (als es um die Frage ging, ob der Vermieter auch den Vertrag über
die Hauptsache kündigen kann, wenn der Mieter nur mit dem Mietzins für eine im
Sinne von Art. 253a Abs. 2 OR mitvermietete Sache in Zahlungsrückstand gerät).
Da Art. 269d Abs. 3 OR an die Stelle des ordentlichen und unteilbaren Kündi-
gungsrechts trete, dürfe eine Änderung nach inzwischen einhelliger Lehre nicht zu
einer unzulässigen Teilkündigung führen. Könne der Vermieter auf die Nutzung
eines wesentlichen Teils der Sache nicht verzichten, habe er das ganze Mietver-
hältnis zu kündigen unter Wahrung des Kündigungsschutzes des Mieters (a.a.O.,
N 11). Bei einer zulässigen Änderung habe der Mieter grundsätzlich Anspruch auf
eine angemessene Mietzinssenkung, soweit er nicht für die Leistungsschmälerung
verantwortlich sei. Zur Begründungspflicht gelte das Gleiche wie bei Mietzinserhö-
hungen, wobei es das Bundesgericht mit dem Erfordernis einer klaren Begründung
streng nehme (a.a.O., N 12). Bei den allgemeinen Hinweisen zur Begründungs-
pflicht fordert WEBER eine Anwendung mit Augenmass, was etwa Eventualbegrün-
dungen angeht (a.a.O., N 3) und wendet sich im Zweifel gegen die bisweilen sehr
weit reichende Nichtigkeitsfolge, und zwar durch Auslegung und Berücksichtigung
der Kenntnisse der Parteien (a.a.O., N 7b).

- 47 -
4.1.3 Rechtsprechung
a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den «anderen einseitigen Ver-
tragsänderungen» ist nicht mehr so spärlich wie noch vor wenigen Jahren. In BGE
125 III 231 nahm das Bundesgericht erstmals näher dazu Stellung. Im Kern ging
es allerdings dort nicht, zumindest nicht direkt, um die Anwendung der Norm, denn
strittig war die Kündigung von Parkplätzen in einer Einstellgarage, die separat ver-
mietet worden waren, wenn auch im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR in Zusammen-
hang mit Wohnungsmietverträgen. Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid
der Vorinstanzen, wonach solche Mietverträge trotz der Erstreckung des Geltungs-
bereichs der Normen für Wohn- oder Geschäftsräumen auf solche Nebensachen
ein eigenständiges rechtliches Schicksal haben können, so dass die Verträge dar-
über unabhängig von denjenigen über die Hauptsache gekündigt werden könnten.
Es stellte dabei einen Bezug zu Art. 269d Abs. 3 OR her und erwog, dem Zusam-
menhang zwischen Haupt- und Nebensache könne dadurch Rechnung getragen
werden, dass im Kündigungsschutzverfahren betr. Nebensache neben der Miss-
bräuchlichkeit der Kündigung im gleichen Verfahren auch überprüft werden könne,
ob das durch die Kündigung resultierende Austauschverhältnis bei den nicht ge-
kündigten übrigen Verträgen zu einem missbräuchlichen Mietzins führe oder nicht
(a.a.O., E. 3c). Schon damals wurde festgehalten, dass Art. 269d Abs. 3 OR die
Kriterien nicht nennt, nach denen die Zulässigkeit anderer einseitiger Vertragsän-
derungen zu prüfen seien. In der Literatur würden zu diesen Änderungen der Ent-
zug der Benützungsrechte für allgemein zugängliche Räume wie Waschküche o-
der Velokeller, aber auch der Entzug der Benützung von individuell gemieteten
Nebenräumen wie Estrich- oder Kellerabteil und Garage gerechnet. Als unstatthaft
werde dagegen bisweilen der Entzug objektiv wesentlicher Teile des Mietobjekts
ohne Kündigung des Vertrages betrachtet, weil die Vertragsänderung nicht zu ei-
ner unzumutbaren Teilkündigung führen dürfe und durch Art. 269d Abs. 3 OR eine
Änderungskündigung gerade verhindert werden solle (a.a.O., E. 3a, mit Verweis
auf BSK OR I-WEBER/ZIHLMANN, 2. A., Basel 1996, Art. 269d N 11; SVIT-Kommen-
tar [damals noch ohne Autorenangabe bez. der kommentierten Bestimmung], 2.
A., Zürich 1998, Art. 269d OR N 60). Aus dem gleichen Grund werde weitergehend
die Auffassung vertreten, die einseitige Vertragsänderung gemäss Art. 269d

- 48 -
OR erlaube nicht den Entzug eines Teils des Mietgegenstandes, weil es sich dabei
um eine Vertragsanpassung handle, die auf eine unzulässige Teilkündigung hin-
auslaufe (mit Verweis auf ZK-HIGI, 4. A., Zürich 1998, Art. 269d OR N 60 und
DERS., 4. A., Zürich 1995, N 96 vor Art. 266-266o OR). Art. 269d OR gehöre indes-
sen in systematischer Hinsicht zum Abschnitt über den «Schutz vor missbräuchli-
chen Mietzinsen und andern missbräuchlichen Forderungen des Vermieters bei
der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen» (Art. 269 bis Art. 270e OR). Das dort
für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter vorgesehene formelle Vor-
gehen eröffne dem Mieter die Möglichkeit, im Anfechtungsverfahren prüfen zu las-
sen, ob der Mietzins infolge der Änderung missbräuchlich sei. Wie es sich damit
verhalte, ergebe sich jedoch erst nach erfolgter Überprüfung im Verfahren. Der
Geltungsbereich von Art. 269d OR könne deshalb entgegen HIGI (a.a.O., Art. 269d
OR N 49 ff.) nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen eingeschränkt wer-
den, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters
veränderten. Ob sich die Änderung zu Lasten des Mieters auswirke, sei vielmehr
Ergebnis der Beurteilung im Anfechtungsverfahren und gehöre zur Missbrauchs-
prüfung. In BGE 125 III 62 E. 2b sei Art. 269d Abs. 3 OR auch auf den Entzug
einer Bewilligung zur Untervermietung angewendet worden, obwohl eine solche
das Austauschverhältnis nur indirekt zu beeinflussen vermöge. Der Anwendungs-
bereich von Art. 269d und 270b Abs. 2 OR sei demnach weit zu fassen. Grund-
sätzlich seien sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, durch welche das
bisherige Austauschverhältnis der Leistungen von Vermieter und Mieter verändert
werden könne. Dafür spreche schon der sachliche Zusammenhang von Art. 269d
OR mit Art. 271a Abs. 1 lit. b OR. Die zuletzt genannte Bestimmung verbiete die
Änderungskündigung ebenso wie Art. 269d Abs. 2 lit. c OR die Kündigungsdro-
hung, damit der Mieter nicht vor die Alternative gestellt werde, entweder eine Ver-
tragsänderung zu seinen Lasten zu akzeptieren oder die Kündigung zu riskieren.
Sei aber davon auszugehen, dass das in Art. 269d OR vorgeschriebene Vorgehen
die – im allgemeinen Vertragsrecht zulässige – Änderungskündigung durch den
Vermieter nicht nur für unmittelbar, sondern ebenfalls für mittelbar mietzinsrele-
vante Änderungen des Vertrages ersetze, so müsse es für derartige Änderungen
auch zur Verfügung stehen. Dem könne nicht mit dem Argument begegnet wer-
den, dass Art. 269d OR dem Vermieter nicht mehr Rechte einräumen wolle, als

- 49 -
ihm nach allgemeinem Vertragsrecht zuständen, denn dies träfe auch für einsei-
tige, direkt mietzinsbestimmende Änderungen zu (BGE 125 III 231 E. 3b).
b) Aus der Zusammenfassung dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass das
Bundesgericht mit seinem Hinweis, Art. 269d Abs. 3 OR könne nicht von vornhe-
rein auf vertragliche Änderungen bezogen werden, welche das bisherige Gleich-
gewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters veränderten, nicht die sehr wohl
erforderliche Verschiebung der vertraglichen Pflichten zulasten des Mieters um-
schrieb: Damit befasst sich das Gesetz ja gerade, wie VISCHER zu Recht bemerkt
(AJP 2021, S. 1043 u.). Vielmehr begegnete es mit seinen Ausführungen der Auf-
fassung, die zulässigen Verschlechterungen seien eng auszulegen und umfassten
zwar nicht abschliessend, aber doch im Wesentlichen nur die Einführung neuer
Nebenkosten oder die Verminderung bisher durch den Mietzins abgegoltener Leis-
tungen (vgl. ZK-HIGI, 4. A., Art. 269d OR N 48; eine Auffassung, die der genannte
Autor und seine neuen Ko-Autoren im Übrigen wie schon erwähnt mit durchaus
beachtlichen Gründen noch immer vertreten, vgl. ZK-HIGI/WILDISEN, 5. A., Zürich
2022, vor Art. 269 - 270e N 111 f. und N 156). Bewirkt eine Änderung dagegen gar
keine Verschlechterung der Mieterposition, so kommt Art. 269d Abs. 3 OR gar
nicht zur Anwendung, und eine Anfechtung bzw. Missbrauchsprüfung ist weder
nötig noch möglich (zutreffend BGE 126 III 124 E. 2a = Pra 2000 Nr. 186: «Seules
des augmentations de loyer ou des modifications du contrat au détriment du locataire peuvent être
contestées devant l'autorité de conciliation»).
Wenn das Bundesgericht in BGE 125 III 231 weiter ausführte, soweit die einseitige
Vertragsänderung an die Stelle einer verpönten Kündigung des bisherigen Vertra-
ges durch den Vermieter und einer Offerte zum Neuabschluss eines Vertrages mit
geänderten Bedingungen trete, wie sie nach allgemeinen schuldvertraglichen
Grundsätzen möglich wären (a.a.O., E. 3b, Hervorhebung des Mietgerichts), stellte
es Art. 269d Abs. 3 OR auch in den Kontext von Art. 19 f. OR: Das zwingende
Gesetzesrecht setzt den möglichen Vertragsänderungen (selbstverständlich)
Schranken. Richtig betrachtet sind Änderungsmitteilungen, die zwingendem Recht
widersprechen, nicht nur missbräuchlich und anfechtbar, sondern wirkungslos. Es
verhält sich analog zum Kündigungsschutz, wo Art. 271 und 273 OR zwar bei

- 50 -
Verstössen gegen Treu und Glauben grundsätzlich das Prinzip der Missbrauchs-
prüfung auf Anfechtung hin verankern, und wo dennoch gewisse vertragliche oder
gesetzliche Kündigungsmängel die (Teil-)Nichtigkeit der Kündigung nach sich zie-
hen, wie bei der fehlenden Verwendung des amtlichen Formulars, der Nichteinhal-
tung vereinbarter oder gesetzlicher Zeitbestimmungen oder der Missachtung der
gesetzlichen Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung (BGE 121 III
156 E. 1c; BGE 122 III 92 E. 2d; BGE 133 III 175 E. 3.3 [keine Nichtigkeit der
offensichtlich missbräuchlichen Kündigung als Spezialfall]).
Die Konkretisierung von Art. 269d Abs. 3 OR war indirekt auch Thema in BGE 137
III 123, wo die Gültigkeit einer ausserordentlichen Kündigung zufolge Zahlungs-
verzugs nach Art. 257d OR zur Debatte stand, die der Vermieter nicht nur auf die
vom Zahlungsverzug betroffenen hinzugemieteten Parkplätze, sondern auch auf
die Wohnung bezogen hatte, bei der kein Zahlungsverzug der Mieterin bestand. In
erster Linie ging es zwar darum, ob sämtliche separat abgeschlossenen Verträge
über funktional zusammengehörende Mietobjekte einheitlicher Behandlung be-
dürften oder ob sie sinnvollerweise einem isolierten Schicksal unterstellt werden
müssten. Das Bundesgericht erwog, dies könne nicht losgelöst von der Interes-
senlage der Parteien beurteilt werden. Hätten letztere für Haupt- und Nebensa-
chen je eigene, voneinander unabhängige Verträge abgeschlossen und werde der
Mieter lediglich mit der Bezahlung des Mietzinses für eine Nebensache säumig,
sei zu prüfen, «ob die einzelnen Teile sinnvollerweise auch für sich selbst Bestand
haben können, d.h. ob unter den gegebenen Umständen die betreffenden Mietob-
jekte auch unabhängig voneinander genutzt bzw. vermietet werden können»
(a.a.O., E. 2.2). Handle es sich beim Hauptmietvertrag um eine Wohn- oder Ge-
schäftsmiete, dürfe nicht ausser Acht bleiben, dass der Mieter erhöhten Schutzes
bedürfe. Eine isolierte Betrachtung sei umso eher gerechtfertigt, wenn der Vermie-
ter seinerseits grundsätzlich in der Lage sei, die Nebensache selbständig ander-
weitig zu vermieten, nachdem er das Mietverhältnis zufolge diesbezüglichen Zah-
lungsverzugs aufgelöst habe. Unter derartigen Umständen erscheine es nicht
sinnvoll, losgelöst von der Interessenlage der Parteien zu entscheiden und einzig
auf die funktionelle Beziehung zwischen den einzelnen Vertragsgegenständen ab-
zustellen. Richtig sei zwar, dass gemäss bundesrätlicher Botschaft zur Revision

- 51 -
des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1421 f. Ziff. 421.101
zu Art. 253a OR) die Bestimmungen über die Wohn- und Geschäftsräume auch
für diejenigen Sachen gälten, die zusammen mit solchen Räumen vermietet wür-
den und dass nach der Botschaft nicht massgebend sein soll, ob ein besonderer
Vertrag abgeschlossen werde oder nicht und ob dies gegebenenfalls gleichzeitig
oder zu verschiedenen Zeitpunkten geschehen sei, sondern vielmehr, dass die
Sachen vom Vermieter demselben Mieter überlassen würden und dass ihr Ge-
brauch mit dem des Hauptmietobjektes zusammenhänge. Es wäre in solchen Fäl-
len wenig sinnvoll, wenn für die hinzugemietete Mansarde oder Garage andere
Auflösungsbestimmungen gälten als für die Wohnung oder die Geschäftslokalität.
Auch nach der Botschaft sei mithin entscheidend, ob «eine die diversen Mietob-
jekte zusammenfassende rechtliche Beurteilung sinnvoll sei oder nicht» (a.a.O.).
Dies wiederum könne einzig mit Blick auf die Interessen der beteiligten Parteien
entschieden werden, in welchem Lichte die formalen Kriterien zu prüfen seien. An-
schliessend erklärte das Bundesgericht die Kündigung des Wohnungsmietvertra-
ges in Würdigung der konkreten Umstände für nichtig (E. 2.3). Aus diesem Ent-
scheid folgt ohne weiteres, dass der Vermieter auch im Rahmen von Art. 269d
Abs. 3 OR den Vertrag nicht derart umgestalten kann, dass der übrig bleibende
Rest zentrale Interessen des Mieters bezüglich des Umfangs des Mietobjekts oder
des Gebrauchsrechtes daran verletzt.
Im neuesten, nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Entscheid des Bundes-
gerichts erhielten die Kriterien, anhand derer die Zulässigkeit einer einseitigen Ver-
tragsänderung zu prüfen ist, kaum weitere Konturen. Wie schon das Obergericht
zutreffend ausführte, ging es beim Entscheid um eine Änderung der Hausordnung
dergestalt, dass das Musizieren zeitlich eingeschränkt werden sollte (BGer
4A_74/2021 vom 30. April 2021). Das Gericht hatte vor dem Hintergrund der be-
schränkten Tragweite der angestrebten Änderung die Grenzen der Zulässigkeit
einseitiger Vertragsänderungen im Lichte der Lehrmeinungen nicht auszuloten,
sondern konnte sich mit der Feststellung begnügen, dass die Vermeidung von Stö-
rungen der Hausgemeinschaft ein legitimes Anliegen darstelle. Massstab müsse
das allgemeine Missbrauchsverbot sein, und dieses sei im konkreten Fall einge-
halten, einerlei ob man nun die Erfordernisse der Zumutbarkeit, der sachlichen

- 52 -
Gründe und der Beschränkung auf nur untergeordnete Leistungsschmälerungen
ins Zentrum stelle (wie WEBER im BSK, 7. A., Basel 2020, Art. 269d N 11) oder
aber vernünftige Gründe für die Änderung verlange (wie HIGI in der 4. A. des ZK,
Art. 269d OR N 175 [gleich heute auch ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. A., Zürich 2022, Art.
269d N 175]; vgl. BGer, a.a.O., E. 2.3.1).
Soweit der Vermieter mehr als nur untergeordnete Leistungsschmälerungen an-
strebt, besteht zwischen den beiden Lehrmeinungen wie schon erwähnt im Ergeb-
nis auch gar keine Differenz, denn soweit es um den Entzug eines wesentlichen
Teils der Sache oder um eine wesentliche Schmälerung des Gebrauchsrechts
geht, erachten HIGI/BÜHLMANN dies wie schon ausgeführt nicht als Vertragsände-
rung nach Art. 269d Abs. 3 OR, sondern schlicht als verbotene und damit nich-
tige/unwirksame Teilkündigung (DIES., Art. 269d OR N 175 i.V.m. N 172).
In zwei wichtigen Nuancen ist das Bundesgerichtsurteil 4A_74/2021 vom 30. April
2021 immerhin differenzierter formuliert als das Leiturteil BGE 125 III 231: Das
Gericht hat einerseits den anwendbaren Prüfungsmassstab offen gelassen, was
einschliesst, dass auch beide der vom Gericht zit. Lehrmeinungen im Einzelfall von
Belang sein können. Andererseits erklärte das Bundesgericht, die vom Vermieter
angestrebte Neuregelung der Zeiten zum Musizieren sei von den Vorinstanzen zu
recht für verhältnismässig erklärt worden, denn sie schaffe einen Interessenaus-
gleich für ein geregeltes und friedliches Zusammenleben (a.a.O., E. 2.3.4 und
2.3.5). Damit widersprach es der Vorstellung, die Anpassung dürfe sich nur nicht,
wie etwa von VISCHER gefordert, als offensichtlich rechtsmissbräuchlich im Sinne
von Art. 2 Abs. 2 ZGB erweisen.
c) Gemäss den Urteilen des Bundesgerichts 4A_530/2019 vom 4. Februar 2020
und 4A_425/2019 vom 11. November 2019 ist das gesamte zwingende Mietrecht
des Bundes auch dann einzuhalten, wenn das Gemeinwesen sich öffentlich-recht-
liche Beschränkungen etwa bei der Mietzinsgestaltung auferlegt oder wenn es
Grundsätze für Abschluss und Kündigung solcher Verträge aufstellt, handle es
sich nun um subventionierten Wohnbau oder nicht: Stets habe es wegen des Vor-
rangs des Bundesrechts gemäss Art. 49 Abs. 1 BV (zusätzlich) die Regelung des

- 53 -
OR integral zu beachten. Laufe eine Vertragsänderung materiell auf eine Ände-
rungskündigung hinaus, so erweise sie sich als unzulässig, soweit auch eine echte
Änderungskündigung missbräuchlich wäre (so das zweite genannte Urteil, E. 7a.;
vgl. auch die Interpretation bei VISCHER, AJP 2021, S. 1046 Fn. 14). Bewirke in
einem solchen Fall aber umgekehrt die Änderung keine unmittelbare Umgestal-
tung des Vertrages, sprich: keine im fraglichen Reglement zur Durchsetzung der
neuen Vermietungspolitik als einzige Sanktion vorgesehene Kündigung, so fehle
es an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse für eine Beschwerde in Zivilsachen,
denn ein solches könne diesfalls erst nach der Kündigung entstehen (a.a.O., E. 8).
Deshalb trat das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein.
d) Im Rückweisungsurteil vom 6. Dezember 2022 stellte das Obergericht zu Art.
269d Abs. 3 OR ein Konzept in den Raum, das wesentlich weiter geht als dasje-
nige des Bundesgerichts und sämtlicher der vorne zitierten Literaturstellen (vgl.
Ziff. 4.1.2): Soweit es – gewiss, nur in Zusammenhang mit dem Rechtsschutzinte-
resse, aber eben doch – nicht nur eine (vermeintliche) Auffassung der Beklagten
wiedergeben wollte, scheint es jegliche einseitige Vertragsänderung nicht als von
vornherein für ausgeschlossen zu erachten, die mit einer ernst gemeinten und
nicht angefochtenen Formularerklärung mitgeteilt wird. Es führte aus, es treffe
zwar zu, dass die Klägerin im vorliegenden Fall eine künftige Kündigung bei einer
Gültigkeit der Änderung weiterhin anfechten könne. Mit der Definition von zusätz-
lichen Kündigungsgründen werde die Anfechtung aber chancenlos. Mehr noch:
Die neuen Gründe könnte die Beklagte diesfalls womöglich zum Anlass für eine
ausserordentliche Kündigung nehmen (Obergericht, Urteil NG220008-O vom 6.
Dezember 2022, E. 2.5.6, S. 23). Interessant ist, dass das Obergericht die Erwä-
gungen des Mietgerichts zu diesem Thema mit keinem Wort gewürdigt hat. Dieses
hatte ausgeführt, Art. 273c OR verbiete jegliche Einschränkung des Kündigungs-
schutzes auf dem Wege der Vertrags(um)gestaltung. Der Vertrag zwischen den
Parteien des vorliegenden Falles habe aber schon vor der Änderungsanzeige das
Kündigungsrecht der Beklagten thematisch nicht beschränkt, so dass sich die
Ziele, welche die Beklagte mit den Grundsätzen gemäss ihrer VGV neu anzustre-
ben gedenke, auch ohne die Vertragsanpassung erreichen liessen, soweit dies

- 54 -
denn in mit dem zwingenden Mietrecht und den Regeln des Kündigungsschutzes
gemäss Art. 271 f. OR vereinbarer Weise geschehe ([a.a.O.] S. 14 f.).
Worauf das Obergericht seine anscheinend gegenteilige Auffassung stützt, erläu-
terte es nicht. Offenbar bezieht es Art. 273c OR einzig auf die Bestimmungen über
die Anfechtung der Kündigung (Art. 273 ff. OR). Wie aber schon der Wortlaut von
Art. 273c Abs. 1 OR klarstellt, bezieht sich das Verzichtsverbot auf die Rechte
«nach diesem Abschnitt», mithin auf die Art. 271 bis 273b OR (vgl. den Randtitel
vor Art. 271 OR: «Dritter Abschnitt: Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn-
und Geschäftsräumen»). Zumindest nicht in Abrede gestellt hat die zweite Instanz
die Darlegung der ersten, wonach schon der Mietvertrag zwischen den Parteien
das Kündigungsrecht der Beklagten in sachlicher Hinsicht nicht einschränke (vgl.
dazu act. … und … [Mietvertrag bzw. Vertragsüberschreibung auf die Klägerin,
Anm. d. Red.]), so wenig wie die Überlegung, wonach die Ausgangslage bei einer
künftigen Kündigungsanfechtung sehr unterschiedlich sein könne, so dass eine
abschliessende Beurteilung nicht schon vor einer Kündigung möglich sei. Die VGV
könne damit vielleicht als Vermietungskonzept Bedeutung erlangen, aber der Be-
klagten keinesfalls einen Anspruch auf den voraussetzungslosen Schutz einer
Kündigung nur deshalb verschaffen, weil die VGV-Richtlinien erfüllt seien ([Ober-
gerichtsentscheid] S. 22 ff.; vgl. [das aufgehobene Urteil] S. 11 ff.).
Anschliessend hat das Obergericht den Entscheid über den Umfang der Zulässig-
keit der vorliegenden Vertragsänderungen explizit offen gelassen, so dass diesbe-
züglich keine für das weitere erstinstanzliche Verfahren bindenden Anordnungen
bestehen.
Das Obergericht unterstellte dem Mietgericht, es habe das Rechtsschutzinteresse
an der Klage verneint, obwohl beide Seiten die einseitige Vertragsänderung als
verbindlich aufgefasst hätten. Zunächst sind Prozessvoraussetzungen von Amtes
wegen zu prüfen, so dass es auf die Haltung der Parteien dazu vor oder während
des Prozesses nicht ankommt. Aus diesem Grund ist das Bundesgericht denn
auch im vom Obergericht im Rückweisungsbeschluss nicht erwähnten Entscheid
4A_425/2019 vom 11. November 2019 auf eine Beschwerde gegen ein Genfer
Urteil mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten, mit welchem

- 55 -
eine mit der vorliegenden vergleichbare Vertragsänderung ohne Widerstand einer
Partei materiell beurteilt worden war. Sodann findet sich die Behauptung, beide
Parteien hätten das Rechtsschutzinteresse übereinstimmend bejaht, zwar auch in
der Berufungsschrift der Beklagten, dort aber mit dem korrekten Hinweis, dass die
Klägerin ihren Standpunkt im Laufe des Verfahrens geändert habe. Die erste In-
stanz hat auf S. 2 f. des Beschlusses vom 6. April 2022 das im Laufe des Verfah-
rens angepasste Rechtsbegehren der Klägerin erwähnt.
Weiter hält die Rechtsmittelinstanz dem Mietgericht vor, es habe das Rechts-
schutzinteresse bezüglich der Beurteilung der neuen Informationspflichten mit der
Begründung verneint, die angezeigte Vertragsänderung solle erst am 1. Januar
2024 in Kraft treten. Das trifft nicht zu. Das Mietgericht hat einzig festgehalten,
auch nach dem 1. Januar 2024 bilde das Datenschutzgesetz zwingendes Recht,
welches die Beklagte nicht durch eine einseitige Vertragsänderung aushebeln
könne; zu klären sei ein Anspruch auf Herausgabe von Daten indessen erst, wenn
konkret im Kontext einer von der Beklagten in Erwägung gezogenen Kündigung
eine Datenbeschaffung im Raum stehe und die Klägerin um Zustimmung ersucht
werde. In der Berufungsbegründung wurden diese Überlegungen des Mietgerichts
richtig wiedergegeben und aus ganz anderen Gründen kritisiert, als es das Ober-
gericht darstellt.
4.2 Kündigungsschutz
4.2.1 Im Allgemeinen
Unbefristete Mietverträge können von beiden Parteien unter Wahrung der vertrag-
lichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen und Kündigungstermine gekündigt
werden (Art. 266a Abs. 1 OR). Für eine gültige Kündigung bedarf es dabei auch
im Lichte von Art. 271 OR keines spezifischen Grundes (BGE 142 III 91 E. 3.2.1).
In formeller Hinsicht ist der Vermieter verpflichtet, das Mietverhältnis mit amtlich
genehmigtem Formular zu kündigen, welches den Mieter u.a. über seine Anfech-
tungsrechte aufklärt (Art. 266l Abs. 2 OR).
Die Kündigungsfreiheit wird einzig durch den Grundsatz von Treu und Glauben
eingeschränkt (Art. 271 Abs. 1 OR). Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt

- 56 -
vor, wenn die Kündigung ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Inte-
resse erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem erheblichen Miss-
verhältnis zueinander stehen. Zu beachten sind zunächst die aus dem allgemeinen
Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben entwickelten Kriterien. Es ist zu fra-
gen, ob auch ein vernünftiger und korrekter Vertragspartner in der gleichen Situa-
tion zur Kündigung gegriffen hätte (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Ein ernsthafter und aktuel-
ler Grund setzt für gewöhnlich auch voraus, dass die kündigende Partei die bis
dahin nötigen ersten Umsetzungsschritte getroffen hat, denn eine Kündigung auf
Vorrat ist mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren (so für die Sanierungskündi-
gung BGE 143 III 344 E. 5.3.3).
Art. 271a OR konkretisiert und erweitert die Grundnorm von Art. 271 OR. So darf
die Kündigung nicht als Repressalie dafür eingesetzt werden, dass der Mieter nach
Treu und Glauben Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend macht – ob die An-
sprüche nun auf dem Vertrag oder auf zwingendem Recht beruhen (lit. a), oder
dazu, um eine einseitige Vertragsänderung oder Mietzinsanpassung durchzuset-
zen (lit. b), oder allein um den Mieter zum Erwerb der Mietwohnung zu veranlassen
(lit. c). Im Laufe der parlamentarischen Beratung 1989 wurde die Liste trotz Kritik
ergänzt durch ein Verbot einer Kündigung wegen einer Änderung in den familiären
Verhältnissen, aus welcher dem Vermieter keine wesentlichen Nachteile entste-
hen (lit. f; dazu ZIHLMANN, a.a.O., S. 214 f. und Fn. 42 mit dem Votum DORMANN in
AB NR 1989, S. 537, wonach verwitwete und geschiedene Partner nicht durch ihr
Schicksal zu unwürdigen Mietern degradiert werden dürften). Besonders dieser
letzte Punkt im Katalog anfechtbarer Kündigungen in Art. 271a OR bestätigt, dass
das Gesetz eher von positiven Loyalitätskriterien i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB und vom
Sozialschutzgedanken ausgeht denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff
nach Art. 2 Abs. 2 ZGB (BGE 131 III 33 E. 3.2; ähnlich z.B. ZIHLMANN, a.a.O., S.
207). Das muss entgegen VISCHER gerade auch bei einseitigen Vertragsänderun-
gen nach Art. 269d Abs. 3 OR gelten, so dass der Prüfungsmassstab nicht allein
derjenige nach Art. 2 Abs. 2 ZGB sein kann (vgl. DERS., AJP 2021, S. 1048). Mass-
geblich sind zwar selbstverständlich auch die Kriterien, die von Rechtsprechung
und Lehre in Zusammenhang mit dem Verbot (offensichtlichen) Rechtsmiss-

- 57 -
brauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entwickelt worden sind, wobei aber Offensichtlich-
keit des Missbrauchs im Rahmen von Art. 271 OR nach der klaren Intention des
Gesetzgebers gerade nicht vorausgesetzt wird (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271 OR
N 56). Anfechtbar sind daher neben nutzlosen oder gar schikanösen Kündigungen
auch solche, die Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens oder schonungsloser
Rechtsausübung sind.
Bisweilen wird die Ansicht vertreten, beim Kündigungsschutz im engeren Sinne
habe keine Interessenabwägung stattzufinden; eine solche erfolge erst bei der
Prüfung einer Erstreckung. Das Bundesgericht ist dieser Ansicht in ihrer absoluten
Form allerdings so wenig gefolgt wie die Lehre (vgl. etwa ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art.
271 OR N 78 ff.; SVIT-Komm.-FUTTERLIEB, Art. 271 OR N 46). Richtig daran ist,
dass nicht jedes Interessenungleichgewicht zum Nachteil insbesondere des Mie-
ters für eine Ungültigerklärung einer (Vermieter-)Kündigung ausreicht: Es ist
grundsätzlich legitim, dass der Vermieter seine Interessen über diejenigen des
Mieters stellt, auch wenn diese schwerer wiegen als seine eigenen. Wenn aber bei
einem krassen Missverhältnis schon offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt
und Offensichtlichkeit gerade nicht erforderlich ist für eine Aufhebung der Kündi-
gung nach Art. 271 OR, kann ohne Verletzung klaren Bundesrechts auf eine Ge-
genüberstellung der Interessen dennoch nicht einfach verzichtet werden. Wann
ein Interessenungleichgewicht zur Aufhebung der Kündigung führt, ist im Einzelfall
zu entscheiden. Die Interessenabwägung beim Kündigungsschutz im engeren
Sinn hat dabei eine andere Qualität als jene bei der Erstreckung. In letzterem Fall
führt eine durch die Kündigung ausgelöste Härte des Mieters stets zu einer Erstre-
ckung des Mietverhältnisses, soweit das Interesse des Vermieters an der Auflö-
sung die Härte nicht überwiegt. Beim Kündigungsschutz im engeren Sinn genügt
dagegen nur ein erhebliches Interessengefälle zum Nachteil des Mieters für eine
Aufhebung der Kündigung wie etwa im Falle der schonungslosen Rechtsausübung
(vgl. BGE 125 III 231 E. 4b; BGE 135 III 112 E. 4; BGE 140 III 496 E. 4.1; BGer
4A_703/2016 vom 24. Mai 2017 E. 4.1 und 4.2 [nur im Internet publ. Teil von BGE
143 III 344]; BGer 4A_131/2008 vom 25. Juni 2008; BGer 4A 518/2010 vom 6. De-
zember 2010 E. 2.4.2). Selbstverständlich sind nur Interessen des Vermieters re-
levant, die auch tatsächlich bestehen. Ist dies nicht der Fall und kann der wahre

- 58 -
Grund für die Kündigung nicht ermittelt werden, so ist diese aufzuheben (BGE 143
III 344 E. 5.3.1; CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl., Art. 271-271a OR N 3 f.; Miet-
recht für die Praxis (MPra)-THANEI, a.a.O., S. 886).
Dabei ist nicht erforderlich, dass der Vermieter mit der Kündigung ausschliesslich
eigene Interessen wahrt. Auch die Geltendmachung schutzwürdiger Drittinteres-
sen kann genügen. So ist es etwa zulässig, wenn der Vermieter der Mietpartei
kündigt, um die Wohnung Bekannten oder einem Freund zu überlassen (CHK-
HULLIGER/HEINRICH, a.a.O., Art. 271-271a OR N 3). Das angerufene Gericht und
die Rechtsmittelinstanzen haben die Legitimität einer Vermietung an eine Person,
die dem Vermieter aus irgendeinem Grund näher steht als die aktuelle Mietpartei,
schon verschiedentlich bejaht, so bei einer Kündigung mit dem Zweck, dem Er-
werber der Sache, der noch nicht deren Eigentümer geworden ist, möglichst rasch
die Eigennutzung zu ermöglichen, bei der Kündigung eines Mietvertrages in der
Absicht, künftig die Sache einer Konzern-Schwestergesellschaft der Vermieterin
zur Benützung zu überlassen, oder bei derjenigen an die mittlerweile im Ausland
wohnhaften Hauptmieter mit dem Zweck, die vollständig untervermietete Sache
künftig direkt den Untermietern zu vermieten (ZMP 2018 Nr. 11 [vor Bundesgericht
behandelt mit Urteil 4A_552/2019 v. 21. April 2020], ZMP 2019 Nr. 9 [vor Bundes-
gericht behandelt mit Urteil 4A_315/2019 v. 9. September 2019] und ZMP 2022
Nr. 10 [der Entscheid des Mietgerichts wurde vom Obergericht des Kantons Zürich
mit Urteil NG230001 v. 16. Mai 2023 bestätigt, s. a.a.O., der Weiterzug ans Bun-
desgericht ist zur Zeit offen] [Anm. d. Red.: Mittlerweile steht fest, dass kein Wei-
terzug erfolgt ist, vgl. ZMP 2022 Nr. 10 in der Fassung vom 22. August 2023]).
Die Parteien des vorliegenden Verfahrens beziehen sich in diesem Zusammen-
hang auch auf das Urteil 4A_414/2009 vom 9. Dezember 2009, wo das Bundes-
gericht eine Kündigung für die Renovation einer in Lausanne gelegenen 5-Zim-
merwohnung zwar insofern als unnötig erachtete, als klar war, dass der Mieter in
Bern arbeitete und in der dortigen Umgebung über eine weitere Wohnung verfügte,
die ihm als Hauptwohnsitz diente und in welche er während der Umbauzeit auch
an den Wochenenden ausweichen konnte, die er sonst in Lausanne verbrachte.
Das Bundesgericht schützte am Ende die Kündigung dennoch, weil der Vermieter
diese nicht nur mit dem Sanierungsvorhaben, sondern auch damit begründet

- 59 -
hatte, dass er die unterbelegte Wohnung nicht mehr wie bisher einer Einzelperson
überlassen, sondern an eine Familie vermieten wolle. Es erwog, der Mieter habe
das Mietobjekt im Rahmen einer Erbschaft erworben. Gewiss habe er nicht aus-
geschlossen, eine Familie gründen zu wollen. Dies könne zwar auch bei einem
ledigen 50-Jährigen nicht von der Hand gewiesen werden, es gebe aber für eine
solche Entwicklung in naher Zukunft nicht das geringste Indiz. Der Mieter habe
auch nicht behauptet, er wolle das Mietobjekt in absehbarer Zeit anstelle der Woh-
nung im Kanton Bern zur Hauptwohnung machen. Der Wunsch der Vermieterin
nach einer Vermietung an eine Familie sei zwar noch nicht über das Stadium einer
blossen Absicht hinausgelangt. An der Ernsthaftigkeit könne es aber mit Blick auf
die Unterbelegung der Wohnung und den chronischen Mangel an Wohnungen für
Menschen mit Lebensmittelpunkt in Lausanne keinen Zweifel geben. Es gehe zwar
um einen sozialen Aspekt, aber das mache die Kündigung noch nicht zur miss-
bräuchlichen, auch wenn die Vermieterin auf den ersten Blick kein Interesse daran
habe, einen Einzelmieter, der die Sache nur am Wochenende belege, durch meh-
rere Mieter zu ersetzen (a.a.O., E. 3.2).
Aus welchen Gründen der Vermieter Drittinteressen über die Interessen des aktu-
ellen Mieters stellt, ist damit irrelevant, solange die Gründe nicht nur vorgeschoben
oder an sich schon missbräuchlich sind. Anders kann es sich verhalten, wenn die
Beziehung zum Dritten nur lose ist. Das Bundesgericht hat gerade im Urteil
4A_414/2009 durchaus differenziert argumentiert und bei seinem Entscheid auch
berücksichtigt, dass dem aktuellen Mieter ein Interesse an der weiteren Benützung
der Wohnung in Lausanne weitgehend fehlte. Dabei deutete es an, dass die Be-
rufung auf den sozialen Kündigungsgrund der Vermietung an eine noch in keiner
Weise näher bestimmte Familie wohl für die Kündigung nicht ausgereicht hätte,
wenn nicht die zunächst anstehende Renovation eine Konkretisierung verunmög-
licht hätte oder wenn der Mieter selber die Wohnung als Hauptwohnsitz benützt
oder die Gründung einer Familie in Lausanne konkret geplant hätte.
Daraus ergibt sich indirekt durchaus eine gewisse Beschränkung der Partnerwahl-
freiheit aufgrund des Kündigungsschutzes, denn wie bei den Sanierungskündigun-
gen wäre auch eine Kündigung an einen sich tadellos verhaltenden Mieter, der das
Mietobjekt als Hauptwohnung nutzt und damit unmittelbar auf dieses angewiesen

- 60 -
ist, als Kündigung auf Vorrat missbräuchlich, wenn sie lediglich mit einer in den
Sternen stehenden Absicht der Vermietung an eine Familie begründet würde. So
gesehen kann durchaus gesagt werden, dass dem angestammten Mieter gegen-
über einem beliebigen Dritten im Lichte von Art. 271 f. OR ein gewisser Vorsprung
zukommt.
Massgeblich für die Beurteilung der Ungültigkeit sind die Verhältnisse im Zeitpunkt
der Kündigung (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; BGer 4A_435/2021 vom 14. Februar 2022
E. 3.1.3; KUKO OR-BLUMER, Art. 271/271a N 16). Laut Bundesgericht obliegt es
grundsätzlich dem Empfänger der Kündigung zu beweisen, dass die tatsächlichen
Voraussetzungen für einen Verstoss gegen Treu und Glauben gegeben sind, mit-
hin darzutun, dass die Kündigung ohne schützenswerten oder gar aus einem ver-
pönten Grund erfolgte; der Kündigende hat jedoch redlich zur Wahrheitsfindung
beizutragen und die Kündigung auf Ersuchen hin zu begründen (vgl. Art. 271
Abs. 2 OR und Art. 8 ZGB; BGE 138 III 59 E. 2.1). Da es sich beim Grundsatz von
Treu und Glauben um einen Rechtsbegriff handelt, sind diejenigen Tatsachen zu
beweisen, die auf einen Verstoss gegen diesen Grundsatz schliessen lassen
(BGer 4A_345/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2.4.3). Die kündigende Partei ist an
die von ihr gegebene Begründung der Kündigung grundsätzlich gebunden (BGer
4A_342/2007 vom 2. November 2007 E. 2.2.1) und muss den Kündigungsgrund
zumindest glaubhaft machen (BGer 4A_518/2010 vom 16. Dezember 2010
E. 2.4.1).
4.2.2 Im Falle einer Sperrfrist
Eine Kündigung durch den Vermieter ist anfechtbar, wenn sie vor Ablauf von drei
Jahren nach Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden
Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird, in dem der Vermie-
ter mit dem Mieter einen Vergleich geschlossen oder sich sonst wie geeinigt hat
(Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR). Der Vergleich kann während eines hängigen
Verfahrens auch aussergerichtlich erzielt werden und bewirkt den Schutz grund-
sätzlich bereits, wenn der Vermieter lediglich geringe Konzessionen macht (BGE
130 III 563 E. 2.1; Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und
Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., S. 1460; Mietrecht für die Praxis/THANEI, 9. Aufl.,

- 61 -
S. 808; ZK-HIGI, Art. 271a OR N 294; CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung
der Miete von Wohnräumen, Diss. St. Gallen, Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 259).
In BGE 141 III 101 entschied das Bundesgericht, dass der zeitliche Kündigungs-
schutz nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR von der Klageanhebung bis zur rechtskräf-
tigen Erledigung des Verfahrens unabhängig davon greift, ob der Vermieter über
das Verfahren orientiert wurde oder davon nach Treu und Glauben wissen
konnte (BGE 141 III 101 E. 2). Das Bundesgericht betont den weiten Anwen-
dungsbereich der Sperrfrist. Auch wenn ihr Zweck darin liegt, im Anschluss an ei-
nen Konflikt die Beendigung eines missliebigen Verfahrens mittels Kündigung
durch den Vermieter zu verhindern sowie dem Mieter die Durchsetzung seiner
mietrechtlichen Ansprüche zu ermöglichen, ohne eine Kündigung des Vermieters
befürchten zu müssen, kann der Vermieter die Sperrfrist nicht durch den Nach-
weis beseitigen, dass seiner Kündigung ein legitimes Motiv zugrunde gelegen hat
(BGE 141 III 101 E. 2.2 und 2.7; ebenso schon BGE 131 III 33 E. 3). Daher ist es
nicht ganz korrekt, von einer Vermutung der Missbräuchlichkeit einer Kündigung
während einer Sperrfrist zu sprechen, denn ein Beweis des Gegenteils steht dem
Vermieter grundsätzlich nicht offen, also z.B. auch nicht nach einer für unzulässig
erklärten einseitigen Vertragsänderung.
Die dreijährige Sperrfrist entfällt allerdings ungeachtet der Durchbrechungs-
gründe von Art. 271a Abs. 3 OR unter besonderen Umständen. Lehre und Recht-
sprechung haben dazu einen Katalog entwickelt, der gleichermassen für alle
Sperrfristen von Art. 271a Abs. 1 lit. d und e sowie Abs. 2 gilt. Ausgangspunkt ist
die Bestätigung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots in Art. 271a Abs. 1
lit. d OR, wonach die Sperrfrist während eines Verfahrens nicht gilt, wenn der
Mieter dieses missbräuchlich eingeleitet hat (Mietrecht für die Praxis/THANEI,
a.a.O., S. 808; SVIT-Komm.-FUTTERLIEB, Art. 271a OR N 49; BSK OR I-WEBER,
Art. 271/271a N 27). LACHAT bringt diesen Vorbehalt zu recht auch bei der Sperr-
frist während der drei Jahre nach Abschluss des Verfahrens gemäss Art. 271a
Abs. 1 lit. e OR an und postuliert hier eine analoge Anwendung von Art. 271a
Abs. 1 lit. d OR (LACHAT, a.a.O., S. 981 und Fn. 200). Weitere Fälle sind Verfah-
ren über Bagatellen sowie gerichtliche oder aussergerichtliche Einigungen nach

- 62 -
Bagatellstreitigkeiten und erst recht Fälle, in denen es gar nicht erst zu einem re-
levanten Streit gekommen ist, weil der Vermieter einem Ansinnen des Mieters
sofort nachgegeben hat. Auch wenn Lehre und Rechtsprechung in diesen Fällen
von echten Ausnahmen der Sperrfrist ausgehen, lassen sich sämtliche Fallkate-
gorien auch als Ausfluss des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 Abs. 2 ZGB
verstehen: Zwar hat die Sperrfrist auch gegenüber an sich legitimen Kündigungs-
gründen Bestand. Anders verhält es sich, wenn sie angerufen wird, obwohl die
vorausgegangenen Ereignisse von vornherein nicht die Qualität haben, eine Kün-
digung des Vermieters zu provozieren. In solchen Fällen wird entweder das Insti-
tut zweckwidrig verwendet oder seine Anrufung bewirkt ein krasses Interessen-
missverhältnis (dazu BSK ZGB I-HONSELL, 6. Aufl., Art. 2 N 4; Bsp.: Verfahren
bzw. Einigung über eine Bagatellstreitigkeit [Urteil des Bundesgerichts
4A_38/2010 vom 1. April 2010 E. 6.2] oder bei gänzlichem Fehlen eines relevan-
ten Streits [BGE 130 III 563 E. 2.1]; sofortiges Nachgeben des Vermieters [Urteil
des Bundesgerichts 4A_46/2010 vom 27. April 2010 E. 4.2]; Verfahren, das we-
gen eines unbewussten Formfehlers des Vermieters eingeleitet wurde; Unterlie-
gen des Vermieters im Verfahren zu einem unerheblichen Teil).
Was die Qualität der vor die Schlichtungsbehörde oder das Gericht getragenen
Auseinandersetzung angeht, lässt sich nicht allein aufgrund des Diskussionsthe-
mas der Parteien bestimmen, ob durch das Verfahren oder die Einigung im Rah-
men desselben eine Sperrfrist ausgelöst wird oder nicht. Nach höchstgerichtli-
cher Praxis kann insbesondere die Sperrfrist im Anschluss an eine Einigung aus-
serhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens nach Art. 271a Abs. 2 OR
nicht geltend gemacht werden, wenn zwischen den Parteien keine Streitigkeit be-
stand, weil eine Partei den Ansinnen ihres Vertragspartners unmittelbar entspro-
chen hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_46/2010 vom 27. April 2010 E. 4.2).
Selbst nach einem Schlichtungs- oder Gerichtsverfahren läuft keine Sperrfrist,
sofern unter den Parteien über Forderungen aus dem Mietverhältnis keine Unei-
nigkeit geherrscht hat (vgl. BGE 130 III 563 E. 2.1 sowie das obiter dictum in E.
2.3). Auch Bagatellstreitigkeiten sind vom Anwendungsbereich der verfahrensin-
duzierten Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR ausgeschlossen – genau
gleich wie vom Anwendungsbereich von Art. 271a Abs. 2 OR (BGer 4A_38/2010

- 63 -
vom 1. April 2010 E. 6.2; BSK OR I-WEBER, a.a.O., Art. 271/271a N 27; SVIT-
Komm-FUTTERLIEB, Art. 271a OR N 9 und N 46; ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271a OR
N 294). Sie sind jedoch nicht leichthin anzunehmen (BSK OR I-WEBER,
Art. 271/271a N 27).
Ein Streit über ein Kellerabteil kann während des damit zusammenhängenden
Verfahrens oder nach einem gerichtlichen oder aussergerichtlichen Vergleich
durchaus eine Sperrfrist auslösen. Das angerufene Gericht hat entschieden,
dass eine Streitigkeit über den Abtausch eines Kellerabteils, welcher eine irrtüm-
liche Doppelvermietung des fraglichen Abteils sowie eine eigenmächtige Räu-
mung des bislang von der Klägerin benutzten Abteils durch eine konkurrierende
Mieterin vorausgegangen waren, die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR
auszulösen vermag (ZMP 2017 Nr. 8 E. IV. 2.2.1 und E. IV. 2.3.3).
4.3 Anwendung auf den vorliegenden Fall
4.3.1 Prüfprogramm
Aufgrund des Urteils des Bundesgerichts 4A_425/2019 vom 11. November 2019
besteht zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass das Bundesgericht im Falle
eines Weiterzugs durch alle Instanzen auf eine Beschwerde in Zivilsachen man-
gels Rechtsschutzinteresses nicht eintreten wird. Ähnlich wie dort die Stadt Genf
versucht im vorliegenden Fall die Beklagte, über eine Vertragsänderung Vermie-
tungsgrundsätze zum Vertragsgegenstand zu machen, deren einzige Sanktion
im Falle einer Verletzung eine Kündigung des Mietverhältnisses wäre. Eine sol-
che Kündigung ist aber hier wie dort noch gar nicht Prozessthema, und auch
sonst erfährt der Vertrag durch die Änderungsanzeige keine unmittelbaren Ände-
rungen. Das Obergericht hat jedoch wie erwähnt in für die erste Instanz verbindli-
cher Weise das Rechtsschutzinteresse für die Klage bejaht. Es hat daher eine
materielle Prüfung zu erfolgen.
Soweit die Klägerin einwendet, die VGV könne auf das privatrechtliche Verhältnis
der Parteien schon wegen ihres verwaltungsrechtlichen Charakters keine Anwen-
dung finden (act. Rz. 13 ff. und 27 f.), kann ihr nicht gefolgt werden. Die VGV
mag zwar auch oder in erster Linie in einem öffentlich-rechtlichen Kontext ste-

- 64 -
hen. Die Beklagte anerkennt den privatrechtlichen Charakter der Beziehung zwi-
schen den Parteien aber gerade auch dadurch, dass sie die Verordnung auf dem
Wege der Vertragsänderung in die vertragliche Beziehung einzuführen sucht.
Dies ist grundsätzlich nicht anders zu bewerten als die Schaffung von Allgemei-
nen Mietbedingungen, die grundsätzlich durchaus auch auf dem Weg einer ein-
seitigen Vertragsänderung zum Vertragsinhalt gemacht werden können (vgl.
SVIT-Komm.-B- ROHRER, Art. 269d OR N 76, auch zu den Grenzen eines sol-
chen Vorgehens). Im Falle der VGV erhalten die vielleicht einmal für den öffent-
lich-rechtlichen Bereich geschaffenen Bestimmungen durch die beabsichtigte In-
tegration in die Vertragsbeziehung der Parteien via Art. 269d Abs. 3 OR ohne
weiteres auch einen privatrechtlichen Charakter.
Das Gericht kann nachfolgend selbstverständlich nicht auf alle denkbaren Kons-
tellationen eingehen, die sich bei künftigen Kündigungen ergeben können. Mög-
lich ist immerhin eine Art Vorprüfung anhand der von den Parteien aufgeworfe-
nen Fragen.
4.3.2 Tragweite von Art. 269d Abs. 3 OR
Soweit VISCHER als einziger Vertreter der Lehre die Auffassung vertritt, gestützt
auf Art. 269d Abs. 3 OR könnten dem Mieter auch essentielle Teile der Sache
bzw. seines Gebrauchsrechts entzogen werden, ist ihm zuzugestehen, dass aus
dem Kontext der Erwägungen 3a und 3b von BGE 125 III 231 nicht ganz klar ist,
ob das Bundesgericht damals nicht tatsächlich so weit gehen wollte wie der zit.
Autor. Die Frage scheint jedoch seit BGE 137 III 123 E. 2.2 und 2.3 geklärt:
Wenn selbst beim Vorliegen separater Verträge für Haupt- und Nebensache als
Folge von Art. 253a Abs. 1 OR zu prüfen ist, «ob die einzelnen Teile sinnvoller-
weise auch für sich selbst Bestand haben können, d.h. ob unter den gegebenen
Umständen die betreffenden Mietobjekte auch unabhängig voneinander genutzt
bzw. vermietet werden können», folgt daraus ohne weiteres, dass Art. 269d Abs.
3 OR kraft zwingenden Rechts nicht dazu verwendet werden darf, dem Mieter
wesentliche Teile der Sache oder seines Gebrauchsrechts zu entziehen. Zu be-
achten ist auch, dass sich das Bundesgericht bis jetzt durchs Band immer nur zu
untergeordneten Vertragsanpassungen zu äussern hatte, auch im Urteil

- 65 -
4A_74/2021 vom 30. April 2021 (betr. Hausordnung/Musizieren). Selbst wenn
das Bundesgericht einen anderen als den hier vertretenen Standpunkt einneh-
men sollte, hatte es bislang keinen Anlass zu einer näheren Prüfung der Frage.
Gleich verhält es sich mit den vorn zitierten Beispielen aus der Lehre: Niemand
führt Beispiele an, bei denen in zulässiger Weise wesentliche Teile des Vertrags
verändert werden sollen, und zwar unabhängig von der Couleur der Autoren.
Auch VISCHER erwähnt kein solches Beispiel, auch wenn er einen abweichenden
Grundsatz vertritt.
Hinzu kommt ein Argument, welches in Lehre und Rechtsprechung bislang nir-
gends zur Sprache kam: Dass dem Mieter mit einer einseitigen Vertragsände-
rung keine wesentlichen Teile der Sache oder des Gebrauchsrechts entzogen
werden können, folgt schon aus der Technik, die Art. 269d OR anwendet: Der
Mieter hat nur die Wahl, die Vertragsanpassung analog wie eine Mietzinserhö-
hung anzufechten oder aber den Vertrag seinerseits zu kündigen: Ihm diese
zweite Möglichkeit einzuräumen, ist letztlich der Zweck der Verpflichtung des
Vermieters, die Änderung mindestens 10 Tage vor Beginn der Kündigungsfrist
mitzuteilen. Unterlässt der Mieter aber eine Kündigung und erweist sich die Än-
derung im Falle einer Anfechtung im Nachhinein dennoch als zulässig, wirkt die
Anpassung auf den Kündigungstermin zurück, auf welchen der Vermieter sie an-
gekündigt hat. Anders als beim Kündigungsschutz steht dem Mieter daher kein
mit der Erstreckung des Mietverhältnisses vergleichbares Instrument zur Verfü-
gung, mit dem er die Wirksamkeit der Vertragsänderung hinauszögern könnte,
soweit er durch den Entzug essentieller Teile der Sache oder des Gebrauchs-
rechts von einer Härte betroffen wäre, die durch die Vermieterinteressen nicht
gerechtfertigt ist. Selbst wenn man die Erstreckungsregelung auf einen solchen
Fall analog anwenden wollte, bestünde das Problem der fehlenden Rechtsbeleh-
rung im Formular gemäss Art. 269d OR, welches eine Erstreckungsmöglichkeit
(logischerweise) nicht enthält. Wollte man also VISCHERS Meinung den Vorzug
geben, so könnte es geschehen, dass der Vermieter dem mietenden Ehepaar ei-
ner Wohnung mit vier Zimmern via eine Vertragsänderung die beiden Zimmer
entziehen könnte, in welchen die Kinder der Familie untergebracht sind. Dass

- 66 -
solches nicht in der Absicht des Gesetzgebers lag, sollte keiner weiteren Erklä-
rung bedürfen.
In der Lehre unbestritten und wie erwähnt (vorn Ziff. 4.1.3b) auch vom Bundes-
gericht schon in BGE 125 III 231 bestätigt ist, dass eine Vertragsänderung nach
Art. 269d Abs. 3 OR keine Elemente enthalten darf, die gegen zwingendes
(Miet-)Recht verstossen. Das Bundesgericht führte wörtlich aus (a.a.O., E. 3c):
«Ersetzt aber die einseitige Vertragsänderung durch den Vermieter die Kündigung des bisherigen
Vertrages und die Offerte zum Neuabschluss eines Vertrages mit geänderten Bedingungen, wie
sie nach allgemeinen schuldvertraglichen Grundsätzen möglich wären, so kommt eine
Überprüfung der Änderung als solcher - abgesehen vom Mietzins - insoweit in Betracht, als für
den bisherigen Vertrag Kündigungsschutz im Sinne der Art. 271 ff. OR besteht [Hervorhebung
durch das Mietgericht].»
Anpassungen, die zwingendes Recht verletzen, sind nach richtiger Auffassung
nicht nur anfechtbar im Sinne von Art. 270b OR, sondern als Folge von Art. 19
und 20 OR nichtig, wobei die Nichtigkeit von allen Behörden und Gerichten jeder-
zeit und von Amtes wegen zu beachten ist. Vorbehalten bleibt einzig das Rechts-
missbrauchsverbot.
Wie es sich damit genau verhält, kann im vorliegenden Verfahren im Übrigen of-
fenbleiben, denn unbestrittenermassen hat die Klägerin die Vertragsänderungs-
anzeige der Beklagten rechtzeitig bei der Schlichtungsbehörde angefochten, so
dass Verstösse gegen zwingendes Recht für missbräuchlich zu erklären sind, so-
weit sie sich nicht ohnehin als nichtig (Synonym: unwirksam) erweisen sollten.
Es kann entgegen den Andeutungen des Obergerichts im Rückweisungsbe-
schluss also keine Rede davon sein, dass der Vermieter dem Mieter den Mietver-
trag gestützt auf Art. 269d Abs. 3 OR etwa durch Einführung ansonsten verpön-
ter Kündigungsgründe oder durch Entzug ganzer Haupt- oder essentieller Ne-
benräume sozusagen auf Raten kündigen kann, noch dazu ohne jede Erstre-
ckungsmöglichkeit. Darauf wird zurückzukommen sein.
Dass der Einführung der VGV im Gemeinderat der Stadt Zürich kein Widerstand
erwachsen ist, kann für den Entscheid im vorliegenden Fall entgegen der Auffas-
sung der Beklagten keine Rolle spielen. Von einer Gemeinde-Legislative verab-
schiedete oder dem Referendum unterstellte Gemeindeerlasse sind Gesetzen im

- 67 -
formellen Sinn nur dann gleichgestellt, wenn dafür eine Ermächtigung im kanto-
nalen Recht besteht (BGE 98 Ia 50 E. 4; BGE 127 I 60 E. 2e und f). An einer sol-
chen fehlt es hier. Vor allem aber gilt, wie dies das Bundesgericht im Urteil
4A_425/2019 vom 11. November 2019 festgehalten hat, der Grundsatz des Vor-
rangs des Bundesrechts nach Art. 49 BV (a.a.O., E. 8): Die Beklagte kann auch
auf dem Wege der einseitigen Vertragsänderung nicht als Gesetzgeberin tätig
werden und das zwingende Bundeszivilrecht aushebeln, und zwar ungeachtet
der Ziele, die sie mit ihrem Vorgehen verfolgt.
Für den Entscheid ebenfalls bedeutungslos ist, welchem Segment des Liegen-
schaftsparks der Beklagten die hier interessierende Wohnung angehört. Es mag
sein, dass die Liegenschaft intern dem Verwaltungsvermögen der Stadt Zürich
zugeordnet ist, wie die Beklagte geltend macht, und dass die Grundsätze der
«Kostenmiete» zur Anwendung gelangen. Abgesehen davon, dass die Kosten-
miete im Verständnis der Beklagten nichts zu tun hat mit der Kostenmiete nach
Art. 269 und 269a lit. b-e OR sowie Art. 13 Abs. 3 VMWG – Art. 21 Abs. 2 der
Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 13. Juni 2021 verweist hinsichtlich der
Investitions- und Kapitalkosten auf anerkannte Grundsätze der Wohnbauförde-
rung für gemeinnützige Bauträger, also gerade nicht auf Werte, wie sie der Bun-
desgerichtspraxis zu den Bestimmungen des OR zugrunde liegen – ist im vorlie-
genden Fall unbestritten, dass es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit han-
delt. Nur dafür sind die Zivilgerichte überhaupt zuständig. Zudem folgt aus Art. 2
Abs. 2 VMWG und Art. 253b Abs. 3 OR, dass andere einseitige Vertragsände-
rungen selbst im Rahmen des subventionierten Wohnbaus anhand von Art. 269d
Abs. 3 OR durch die Zivilgerichte zu überprüfen sind. Das schon mehrfach zi-
tierte Präjudiz des Bundesgerichts im Genfer Fall (4A_425/2019) befasste sich
gerade mit subventionierten Wohnungen, wenn auch nicht mit solchen im Sinne
von Art. 253b Abs. 3 OR.
Bei all dem kann der Beklagten durchaus attestiert werden, dass sie sich bei der
Vermietung ihrer Objekte bislang durchwegs Zurückhaltung auferlegte und auch
die Interessen der Mieterinnen und Mieter sowie das übergeordnete Recht im
Auge hatte. So sieht etwa Art. 3 der Verordnung über die Kostenmiete stadteige-
ner Wohnungen VKW vom 14. Juni 2017 (AS Stadt Zürich 846.300) explizit vor,

- 68 -
dass zusätzlich zu den Bewertungsregeln nach Art. 2 VKW die Bestimmungen
des OR anwendbar sind, wobei der entsprechende Rahmen insofern nicht aus-
zuschöpfen sei, als dass die Mietzinse nicht höher liegen dürften als nach den
Ansätzen der Stadt Zürich. Ob die Beklagte aber nun mit der angefochtenen Än-
derung ein schützenswertes Ziel verfolgt oder nicht: Die Gerichte müssen ihre
Rechtsprechung auch auf forschere Parteien ausrichten, unabhängig von deren
Rolle im Rahmen eines Mietvertrags. Es steht mithin nicht zur Debatte, zwingen-
des Bundesrecht zur Verwirklichung der städtischen Wohnungspolitik preiszuge-
ben.
4.3.3 Keine Verletzung der Begründungsobliegenheit
Soweit die Klägerin gegen die Vertragsänderung vom 21. August 2020 ein-
wandte, die Beklagte habe ihre Begründungspflicht verletzt, kann ihr nicht gefolgt
werden. Auch wenn die Beklagte sozialpolitische Absichten negiert und zunächst
geltend machte, es gehe ihr um die einheitliche Bewirtschaftung ihres Immobili-
enparks, erscheint das zwar als nicht stichhaltig, denn die Schaffung einheitlicher
Grundsätze für die Vermietung von städtischen Wohnungen ist kein Selbstzweck.
Dass die Beklagte diese anstrebt, hat aber auch nach ihrer Darstellung vorab da-
mit zu tun, dass sie den ihr zur Verfügung stehenden Wohnraum aus ihrer Sicht
gerechter verteilen will als bisher. Anlässlich der Replik in der Hauptverhandlung
hat sie dies auch präzisiert. Dies kommt im Übrigen auch in der Änderungsan-
zeige und im Begleitschreiben dazu auch hinreichend deutlich zum Ausdruck.
4.3.4 Belegungsvorschriften
Wie in der Lehre richtig ausgeführt wird, sind die Parteien des Mietvertrags in der
Ausgestaltung des Gebrauchsrechts grundsätzlich frei. Immerhin kann der Mieter
nach Art. 256 Abs. 2 lit. b OR nicht gültig ohne entsprechende Kompensation
sein Recht preisgeben, auf der Instandhaltung der Sache in einem zum voraus-
gesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu bestehen. Dass das Gesetz vom vor-
ausgesetzten und nicht vom vereinbarten Gebrauch spricht, ist zwar nur eine Nu-
ance; dies soll aber nach den Intentionen des Gesetzgebers betonen, dass es ei-
nen zwingenden Mindeststandard gibt, unter den die Parteien bei der Vertrags-
gestaltung nicht gehen dürfen: Die Sache muss zwingend zum Zweck taugen, für

- 69 -
den sie gemietet wurde (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Miet- und
Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1422 f., zu E Art. 255 OR; a.M. wohl
VISCHER, AJP 2021 S. 1049, der ohne Belege annimmt, es gebe keinen unab-
hängig vom Parteiwillen bestimmten Gebrauch einer Mietwohnung). Dies hat zur
Folge, dass Mietende etwa gesundheitsgefährdende oder sonst ein Sicherheitsri-
siko bildende Mängel nicht zu akzeptieren brauchen, auch wenn sie sich vertrag-
lich zu etwas anderem verpflichtet haben (vgl. BGer 4A_208/2015 v. 12. Februar
2016 E. 3.2; BGer 4A_628/2010 v. 23. Februar 2011 E. 3.1.1; ZK-HIGI/BÜHL-
MANN, Art. 256 OR N 33, 2. Absatz).
Die gesetzliche Umschreibung des Wohnraums ist gewollt unbestimmt (ZK-
HIGI/BÜHLMANN, Art. 253a/253b OR N 7, mit Verweis auf BBl 1985 I 1421). Nach
allgemeinem Sprachgebrauch bedeutet «Wohnen» einen ständigen Aufenthalt in
einem Raum, dort Unterkunft zu haben, untergebracht zu sein. Neben einer ge-
wissen Dauerhaftigkeit setzt dies die Erfüllung von Grundfunktionen voraus, wie
die Ermöglichung des Schlafens, Kochens, Essens, der Körperpflege, der Aufbe-
wahrung von Effekten, der individuellen Raumgestaltung und des Empfangs von
Gästen (ZK-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O. N 13 ff.). Im Einzelnen sind die Parteien in
den genannten Schranken frei zu regeln, welche Wohnbedürfnisse genau erfüllt
werden sollen, namentlich auch, wie weit die Privatsphäre der Mietenden reichen
soll. Es ist nicht ausgeschlossen, eine Wohnung zur Benützung im Rahmen einer
Wohngemeinschaft zu vermieten, allenfalls sogar über mehrere separate Ver-
träge über die gleiche Sache (sog. Parallelmiete, bei der die Nutzenden gestützt
auf voneinander unabhängige Verträge über die gleiche Sache andere Personen
neben sich zu dulden haben, ohne dass sie auf deren Auswahl Einfluss nehmen
können). Entsprechend ist es auch möglich, die Zahl der Benützenden vertraglich
festzulegen, unter Vorbehalt des als Folge von Art. 262 Abs. 2 OR als zwingend
ausgestalteten Rechts auf Untervermietung und – weitergehend – auf Beherber-
gung von Familienangehörigen oder auf die Aufnahme von Gästen, solange eine
Wohnung dafür gross genug ist (vgl. dazu die BGE 136 III 186 E. 3.2.1 präzisie-
renden Urteile 4A_521/2021 vom 3. Januar 2023 E. 3.2.3 [Überlassung der nicht
mehr vom Mieter genutzten Wohnung an die getrennt lebende Ehefrau],

- 70 -
4A_596/2019 vom 30. Juni 2020 E. 4 [jur. Person, die ein Objekt zu Wohnzwe-
cken mietete] sowie 4A_39/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4; dazu RUBLI, Newsletter
bail.ch Februar 2023; GANDOY, Newsletter bail.ch September 2020; vgl. auch
LACHAT/GROBET THORENS, a.a.O., S. 59 f. und 721).
Ist der Umfang der durch die Wohnung vertraglich vermittelten Privatsphäre aber
einmal durch die Parteien festgelegt, hat dies grundsätzlich auch einen objektiv
wesentlichen Charakter: Ist es der Mieter, der bestimmt, ob und inwieweit er Un-
termieter, Familienangehörige oder Gäste aufzunehmen gewillt ist, folgt daraus
auch, dass der Vermieter ihm eine solche Verpflichtung nicht gültig auferlegen
kann, auch nicht auf dem Weg einer Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3
OR, denn dies liefe, wie im theoretischen Teil angeführt, auf eine verpönte Teil-
kündigung eines zentralen Aspekts des vertraglichen Gebrauchsrechts hinaus.
Will der Vermieter einer solch weitreichenden Nutzungsänderung zum Durch-
bruch verhelfen, hat er das ganze Mietverhältnis zu kündigen. Unter dem Aspekt
von Treu und Glauben nach Art. 271 f. OR ergäben sich hier aber erhebliche
Schwierigkeiten. So erschiene es mit Blick auf den Parteiwillen als widersprüch-
lich, bei im Übrigen unveränderter Ausgangslage den vorliegenden Wohnungs-
mietvertrag zu kündigen, weil der Vermieterin der Zweck nicht mehr gefällt, für
welchen der Vertrag ursprünglich eingegangen wurde. Für eine gültige Kündi-
gung müssten daher sachliche Motive hinzutreten, die mit der vereinbarten Nut-
zung allein nichts zu tun haben. Ob soziale Motive dafür ausreichen, ist fraglich,
wie aus der obigen Diskussion von BGer 4A_414/2009 vom 9. Dezember 2009
hervorgeht: Der angestammte Mieter hatte wie dort aufgeführt an sich durchaus
gegenüber beliebigen Dritten, die das Mietobjekt zu mieten wünschten, einen ge-
wissen Vorsprung und zog im Verfahren nur deshalb den Kürzeren, weil er selber
wegen seiner Hauptwohnung im Raum Bern auf die in Lausanne gelegene Miet-
wohnung in keiner Weise angewiesen war und auf absehbare Zeit auch keine
Nutzung des Mietobjekts durch ihn als Familienwohnung konkret im Raum stand.
Im vorliegenden Fall fällt auf, dass die Regelung der VGV für den Fall einer Un-
terbelegung als einzige Sanktion für die Verletzung der «Pflicht» zur Einhaltung
von Belegungsvorschriften oder zu einem Wohnungswechsel bei Unterbelegung

- 71 -
eine Kündigung des Mietvertrages vorsieht. Selbst wenn die Beklagte von einer
direkt erzwingbaren Pflicht zu einem Umzug oder zur Aufnahme weiterer Perso-
nen ins Mietobjekt ausgehen sollte, lässt sich eine solche aus der angezeigten
Vertragsänderung jedenfalls nicht herauslesen. Da nicht ausgeschlossen werden
kann, dass das Obergericht dies anders sieht, soll nachfolgend dennoch die
Klage auch unter dem Aspekt geprüft werden, dass die einer Kündigung vorge-
schalteten Mechanismen erzwingbare Rechtspflichten darstellen.
Eine direkte Durchsetzung der Belegungsvorschriften kommt schon deshalb nicht
infrage, weil ein solcher Schritt einer verpönten Teilkündigung gleichkäme, die
mit einer Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR nicht gültig bewirkt werden
kann. Eine Kündigung an die Klägerin allein wegen einer Unterbelegung trotz
fortbestehenden Bedürfnisses an der Benützung der Sache würde sich als eine
solche auf Vorrat herausstellen, soweit die Beklagte nicht schon konkrete Inte-
ressenten nennen könnte, deren Interessen mit denjenigen der Klägerin vergli-
chen werden könnten. Dies wäre in einem Kündigungsschutzverfahren aber wohl
unerlässlich, um sicherzustellen, dass kein krasses oder erhebliches Missverhält-
nis besteht. Zweifelhaft ist auch der im (von der Vertragsänderungsanzeige nicht
erfassten und daher eigentlich nicht Prozessgegenstand bildenden) Mietregle-
ment der Stadt Zürich vom 6. März 2019 (AS 846.101) in Art. 16 vorgesehene
Automatismus zur Wahrung der Belegungsvorschriften sowie der 15%-Quote bei
den wirtschaftlichen Verhältnissen, gemäss welchem durch ein Computerpro-
gramm anhand der von den Mietenden erhältlich gemachten Daten «beginnend
mit den höchsten Einkommen» zunächst ein Wohnungswechsel angestrebt und
hernach der Mietvertrag gekündigt werden soll, und zwar ungeachtet dessen, ob
der betroffene Mieter sich offen für einen Wechsel gezeigt hat oder nicht (vgl. Art.
16 Abs. 4 Mietreglement). Eine Kündigung einzig nach einem solchen Kriterium
wäre wohl eine solche aus geringfügigem Anlass und hätte in einem Anfech-
tungsverfahren geringe Chancen. Dass die Klägerin sich dagegen verwahrt, ihre
vertraglich verbriefte und ihr gegen ihren Willen nicht entziehbare Privatsphäre
aufzugeben, ist legitim. Ein solcher Schritt würde dem Entzug eines objektiv und
subjektiv entscheidenden Elements des vertraglichen Gebrauchsrechts gleich-
kommen und mindestens so schwer wiegen wie der Entzug mehrerer Zimmer.

- 72 -
Im Falle der Klägerin kommen weitere Elemente hinzu: Es ist unbestritten, dass
die Beklagte ihr den jetzt in Kraft stehenden Mietvertrag 2016 angeboten hat,
nach dem ihr Ehemann als ursprünglicher Mitmieter verstorben war. Auslöser der
Unterbelegung war also nach dem Auszug der Kinder der ursprünglichen Mieten-
den eine (weitere) Änderung in den familiären Verhältnissen. Eine Kündigung un-
ter Berufung auf dieselbe wäre mit Art. 271a Abs. 1 lit. f OR nicht zu vereinbaren,
soweit die Beklagte nicht wesentliche Nachteile aus der aktuellen Situation dar-
zulegen vermöchte, denn die Klägerin befindet sich zweifellos in der Zielgruppe,
die damalige Nationalrätin ROSMARIE DORMANN bei den parlamentarischen Bera-
tungen zur Schaffung des geltenden Mietrechts angesprochen hat (vorn Ziff.
4.2.1). Dass die Stadt Zürich ihre Liegenschaften so gemeinverträglich wie mög-
lich nutzen möchte, ist nachvollziehbar. Dieses Anliegen dürfte vor Gericht aber
keinen Schutz finden, soweit damit Interessen negiert werden sollen, die der zu-
ständige Bundesgesetzgeber explizit als schützenswert bezeichnet hat. Wie
lange die Übergangs- und Kündigungsfristen sind, welche die Beklagte den Be-
troffenen einräumt, und welche Ausnahme- und Härtefallregelungen sie auch
vorsieht: Am zwingenden Bundesgesetzesrecht wird sie nicht vorbeikommen.
Zu beachten ist auch, dass je nach dem künftigen Verhalten der Parteien im Zeit-
punkt einer Kündigung eine Sperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d und e
bzw. Art. 271a Abs. 2 OR laufen könnte, z.B. aufgrund des Ergebnisses des vor-
liegenden Prozesses. In einer solchen Phase wäre eine Kündigung so oder an-
ders nach zwingendem Recht (Art. 273c OR) anfechtbar, wenn nicht ein Grund
nach Art. 271a Abs. 3 OR vorläge. Von einem solchen könnte bei einer Kündi-
gung wegen Unterbelegung klarerweise nicht gesprochen werden, auch wenn
die Beklagte in der Änderungsmitteilung ohne weitere Begründung angab, (künf-
tig) sei die Einhaltung der Belegungsvorschriften für sie «unabdingbare Voraus-
setzung für die Erfüllung des Mietvertrags»: Diese Behauptung allein macht die
Unterbelegung noch nicht zum wesentlichen Nachteil gemäss Bundesrecht.
Es kann zwar nicht abschliessend gesagt werden, wie ein künftiges Kündigungs-
schutzverfahren der Parteien wegen Unterbelegung ausgehen wird. Um aber
klarzumachen, dass der Beklagten keine bessere Rechtsposition zusteht, als sie

- 73 -
sie ohne die «Vertragsänderung» vom 21. August 2020 hätte, sind die Bele-
gungsvorschriften für missbräuchlich zu erklären, soweit sie nicht geradezu auf
die Einführung eines voraussetzungslosen und damit unzulässigen Teilkündi-
gungsrechtes zielen und daher ohnehin nichtig/unwirksam sind.
Am einfachsten wäre es aus Sicht der Beklagten, die VRV als das zu handha-
ben, wozu auch ihre Vorgängererlasse gedacht waren: Als Richtschnur für die
Vermietungspolitik, wobei die Härtefallklauseln so interpretiert werden müssten,
dass die Zielgrössen nur im Rahmen von Neuvermietungen oder mittels freiwilli-
gen Lösungen mit den bestehenden Mieterinnen und Mietern angestrebt werden
sollen. Alles andere dürfte ganz besonders im Falle der Klägerin auf Kollisions-
kurs mit dem Bundesrecht liegen.
4.3.5 Wirtschaftliche Verhältnisse
Ähnliches gilt für die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Mie-
tenden. Die Beklagte vermag nicht aufzuzeigen, wie die Klägerin mit Blick auf
ihre wirtschaftlichen Verhältnisse einer Kündigung über kurz oder lang entgehen
könnte, wenn die Vorschriften der VRV tel quel auf sie angewendet werden. Da-
her ist der Vorwurf der Klägerin berechtigt, die Änderungsmitteilung ziele darauf
ab, sie als Mieterin zu disqualifizieren, und zwar wegen ihrer wirtschaftlichen Ver-
hältnisse und obwohl die Beklagte zum Zwecke der «sozialen Durchmischung»
eine Quote von 15% solcher Mieterinnen und Mieter zu tolerieren bereit und nach
Art. 6 VGV auch verpflichtet ist. Eine entsprechende Anfrage der Klägerin hat die
Beklagte entgegen deren Darstellung damit beantwortet, dass sie der VGV und
dem Mietreglement, welches sie gestützt auf die VGV erlassen hat, nur den Cha-
rakter von Dienstanweisungen beimesse, aus der die Betroffenen keine Rechte
ableiten könnten. Abgesehen davon, dass die Beklagte damit schon selber den
beiden Erlassen eine unmittelbar rechtsändernde Wirkung abgesprochen hat,
läuft dies unter der Annahme, dass die Behauptung der Beklagten im genannten
Schreiben falsch war, darauf hinaus, dass die Beklagte sich nicht auf den Rech-
ten behaften lassen will, die die VGV den Mietenden einräumt (vgl. Art. 6 Abs. 2
VGV). Die Vertragsänderung ist damit aber auch nicht bestimmt genug, um vor
dem Gesetz Bestand zu haben. Es erweist sich insbesondere als missbräuchlich,

- 74 -
dass die Beklagte sich das Recht herausnimmt, über ein Mietreglement wesentli-
che Fragen der Umsetzung der VGV dem Stadtrat zu überlassen, der diese Re-
geln auch noch fast nach Belieben ändern kann. Damit verletzt die Beklagte nicht
nur Art. 269d Abs. 3 OR, sondern grundlegende Prinzipien der Rechtsstaatlich-
keit (insbes. Art. 5, 9 und 29 BV).
Eine Kündigung an die Klägerin wegen ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse liefe im
Ergebnis darauf hinaus, eine Mieterin loszuwerden, welche die Sache nicht so
stark abnützt, wie sie es bei einer Vollbelegung tun würde und die ohne weiteres
gewillt und in der Lage ist, den Mietzins zu bezahlen. Unter dem Aspekt der Kün-
digung auf Vorrat stellt sich überdies die Frage, ob die Beklagte überhaupt Inte-
ressentinnen und Interessenten zu finden vermöchte, die einerseits bedürftig sind
und sich andererseits den Mietzins für das vorliegende Objekt leisten könnten.
Als einziges oder doch vorrangiges Kriterium käme die Höhe des Einkommens
zur Anwendung, wobei die Mieterinnen und Mieter ausgeblendet würden, die sich
weigern, der Beklagten die entsprechenden Daten für eine automatisierte Aus-
wertung zugänglich zu machen (Art. 15 Abs. 4 Mietreglement ; vgl. auch Art. 4-6
VGV, wo das genaue Kündigungsprozedere allerdings nicht festgelegt ist). Bei
der Kündigung einer Wohnung geht es um Menschen. Die Verantwortung dafür
auf ein mit nicht sachgerechten Kriterien wie dem steuerbaren Einkommen ver-
sehenes Computerprogramm zu übertragen, ist mit Treu und Glauben kaum in
Einklang zu bringen: Es wäre jedenfalls geradezu willkürlich, allein auf Daten wie
das steuerbare Einkommen abzustellen, denn die wirtschaftliche Leistungsfähig-
keit Selbständigerwerbender schlägt sich als Folge der steuerrechtlichen Verzer-
rungen nur sehr begrenzt im steuerbaren Einkommen nieder. Es stimmt zwar,
dass eine Kündigung nicht sofort erfolgen würde und dass die Beklagte die Fris-
ten so definiert hat, dass der Klägerin unabhängig von einer Härte im Sinne von
Art. 272 OR Zeit gelassen würde, sich nach einer neuen Bleibe umzusehen.
Dadurch würde eine missbräuchliche Kündigung aber nicht zu einer gültigen.
Auch hier müsste sich die Beklagte im Falle einer Kündigung überdies wider-
sprüchliches Verhalten und einen Verstoss gegen den Familienschutz vorwerfen
lassen, denn die Verhältnisse bei der Überschreibung des Vertrages im Jahr

- 75 -
2016 waren nicht anders als heute. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann
mutatis mutandis auf den Abschnitt 4.3.4 verwiesen werden.
4.3.6 Persönliche Benützung der Sache, Wohnsitzpflicht, Untervermietung
Nichts einzuwenden hat die Klägerin gegen ihre Verpflichtung zum persönlichen
Gebrauch der Sache nach Art. 7 VGV; sie erwartet aber, dass die Beklagte auf
die Einführung verzichtet, soweit die Bestimmung «aufgrund anderer Verfahren
als missbräuchlich bezeichnet werde». Damit ist der Punkt letztlich nicht Gegen-
stand des Rechtsstreits, so dass darüber auch nicht zu befinden ist. Nur am
Rande sei daher erwähnt, dass Art. 7 VGV in wesentlichen Teilen nicht im Ein-
klang steht mit der zwingenden Regelung des OR. Weshalb eine vollständige
Untervermietung der Sache «für die Vermieterin als wesentlicher Nachteil im
Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c OR» gelten soll, wird in der Änderungsanzeige
nicht weiter erläutert und findet vor allem in der Rechtsprechung zur genannten
Bestimmung keine Stütze. Soweit es der Änderungsanzeige nicht ohnehin an ei-
ner zureichenden Begründung fehlt, ist sie als Verstoss gegen zwingendes Recht
nichtig. Auch das Bundesgericht betrachtet die vollständige Untervermietung der
Sache zwar als missbräuchlich, soweit der Mieter keine Absicht hat, wieder in die
gemieteten Räume zurückzukehren. In BGE 138 III 59 entschied es, die Unter-
vermietung sei «gedacht für Fälle, in denen der Mieter die Mietsache, beispiels-
weise wegen eines beruflich bedingten, zeitlich begrenzten Auslandaufenthalts,
vorübergehend nicht nutzen kann und für die Zeit seiner Abwesenheit aus finan-
ziellen Gründen einem Dritten überlässt, oder für Fälle, in denen eine Wohnung
infolge Wegzuges oder Todes von Familienangehörigen zu gross geworden ist
und deshalb teilweise Dritten überlassen wird» (a.a.O., E. 2.2.1; bestätigt in BGer
4A_430/2013 vom 14. Februar 2014 E. 4.3). Mit der Befristung der vollständigen
Untervermietung masst sich die Beklagte indessen Rechte an, die mit der Recht-
sprechung zum zwingenden Bundesrecht nicht in Einklang zu bringen sind, und
zwar ohne dass sie für den angeblichen wesentlichen Nachteil bei einem
Verstoss gegen die neue Regel einen vernünftigen Grund zu nennen vermag.

- 76 -
Ähnlich verhält es sich mit der Wohnsitzpflicht: Den Vermieter geht es grundsätz-
lich nichts an, ob der Mieter die Sache persönlich benützt oder nicht. Mietver-
träge haben für gewöhnlich auch keinen fiskalischen oder volkswirtschaftlichen
Zwecken wie der Förderung des lokalen Gewerbes oder des öffentlichen Ange-
bots zu dienen, welchen die Beklagte ihre Vermietungspolitik nun in Verletzung
der für sie auch bei ihrem privatrechtlichen Handeln einschlägigen Niederlas-
sungsfreiheit gemäss Art. 24 BV unterordnen möchte (generell zur Grundrechts-
bindung des Staates auch bei privatrechtlichem Auftreten vgl. BGer
1C_602/2018 v. 3. Juli 2019 E. 5.4; WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren, 2. A., Zürich 2019, Art. 25a VwVG N 17; HANGARTNER, Recht auf Rechts-
schutz, AJP 2002, S. 131 ff., 149 f.; DERS., Öffentlich-rechtliche Bindungen privat-
rechtlicher Tätigkeit des Gemeinwesens, in: Festschrift zum 65. Geburtstag von
Mario Pedrazzini, Bern 1990, S. 129 ff., 154 ff.; GRIFFEL, in: Griffel, [Hrsg.], Kom-
mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich
2014, § 19 VRG/ZH N 10; vgl. auch BGer 2C_966/2018 und 2C_967/2018 vom
29. Januar 2019 E. 3.6; vgl. im Übrigen auch Art. 35 Abs. 3 BV für die Verpflich-
tung der Behörden zur Wahrung der Grundrechte auch unter Privaten). Indem
die Beklagte eine bislang im Vertrag nicht enthaltene Wohnsitzpflicht einführen
möchte, versucht sie das bisherige Vertragsgefüge in grundlegender Weise um-
zugestalten, was wegen des Verbots von Teilkündigungen nicht angeht.
Wie schon erwähnt: Das geltende Mietrecht lässt durchaus Raum für Kündigun-
gen zwecks Vermietung der Sache an eine Person, die der Beklagten aus be-
stimmten sachlichen Gründen näher steht als die Klägerin. Eine Kündigung allein
aus fiskalischen Überlegungen oder wegen der Verletzung einer «Wohnsitz-
pflicht» liefe aber Gefahr, als solche aus geringfügigem Anlass aufgehoben zu
werden. Gleiches gilt für den Fall, dass eine solche Kündigung während einer
Sperrfrist ausgesprochen würde. Soweit die Änderungsanzeige nach den Inten-
tionen der Beklagten auf die Schaffung eines Kündigungsautomatismus hinaus-
laufen soll (bzw. auf die Schaffung «zusätzlicher Kündigungsgründe» in der Ter-
minologie des Obergerichts), ist die Vertragsänderung als Eingriff in zentrale Ele-
mente des Gebrauchsrechts als verbotene Teilkündigung zu erachten, die sich

- 77 -
zudem mit den zwingenden Bestimmungen von Art. 262 Abs. 2 OR sowie des
Dritten Abschnitts des Achten Titels des OR nicht verträgt (Art. 273c OR). Die
Änderung ist für missbräuchlich zu erklären, soweit sie nicht ohnehin nichtig ist.
4.3.7 Verpflichtung zur Datenlieferung bzw. Ermächtigung zu deren Beschaffung
Die Beklagte räumt ein, dass sie die Informationen, die sie gestützt auf die neu
einzuführende Informations- und Auskunftspflicht bzw. der Auskunftsbevollmäch-
tigung beschaffen möchte, ohne die Vertragsänderung aufgrund des geltenden
Datenschutzrechts nicht erhältlich machen könnte.
Der Datenschutz – erst recht derjenige, wie er aufgrund des revidierten Daten-
schutzgesetzes ab 1. September 2023 in Kraft stehen wird – gilt selbstredend
auch für Mieterinnen und Mieter. Art. 269d Abs. 3 OR ist der Sache nach keine
datenschutzrechtliche Bestimmung und darf auch nicht zur Umgehung daten-
schutzrechtlicher Mechanismen eingesetzt werden. Die Beklagte kann sich daher
eine von der Klägerin nicht erhältliche, aber erforderliche Zustimmung zur Daten-
beschaffung und -bearbeitung auf dem Weg einer mietrechtlichen Vertragsände-
rung nicht sozusagen selber erteilen, ohne dass dafür im Datenschutzrecht die
geringste Handhabe besteht: Art. 4 Abs. 5 DSG (Art. 6 Abs. 6 des künftigen
DSG) bestimmt explizit und zwingend, dass eine für die Datenbearbeitung erfor-
derliche Einwilligung der betroffenen Person erst gültig ist, wenn sie im Einzelfall,
nach angemessener Information und vor allem freiwillig erfolgt. Bei einer ange-
fochtenen einseitigen Vertragsänderung kann von Freiwilligkeit nicht die Rede
sein. Auch die Gerichte sind nicht berechtigt, einer solchen Änderung den Segen
zu erteilen, ungeachtet dessen, ob bei einer späteren Datenbearbeitung Recht-
fertigungsgründe nach Art. 4 Abs. 1-3 und 12 f. DSG bestehen. Die Vertragsän-
derung erweist sich in diesem Punkt offensichtlich als nichtig.
Soweit nach Art. 13 Abs. 2 lit. a DSG (zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs
von demjenigen von Normen des kantonalen öffentlichen Rechts vgl. Art. 2 Abs.
1 lit. a DSG, § 2c Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich über die Information
und den Datenschutz IDG vom 12. Februar 2007 sowie Art. 2 Abs. 2 lit. a der All-
gemeinen Datenschutzverordnung der Stadt Zürich ADSV vom 5. November
1997; s. a. act. 37 E. 4.1-2) die Abwicklung eines Vertrages einen genügenden

- 78 -
Anlass zu einer Datenbeschaffung und -bearbeitung bilden kann, ist mit der Klä-
gerin zu konstatieren, dass die Beklagte die Daten zumindest teilweise wider-
rechtlichen bzw. missbräuchlichen Zwecken dienlich macht. Soweit dies nicht der
Fall ist, etwa weil die Beklagte den Mietvertrag aus sachlichen Gründen kündigt,
etwa um das Mietobjekt jemandem zur Verfügung zu stellen, der dieses ihrer
Auffassung nach eher benötigt als die Klägerin, kann sie sich zur Beurteilung der
Kriterien um eine Zustimmung der Klägerin bemühen, falls denn der Kündigungs-
entscheid von solchen Daten abhängt. Bei einem zulässigen Ersuchen müsste
die Klägerin befürchten, dass die Kündigung in einem besseren Licht erscheinen
kann, wenn sie wegen fehlender Daten zustande kam, welche die Klägerin der
Beklagten zu liefern ohne genügende Gründe verwehrt hat.
Der Beklagten unabhängig von einer solchen Situation die Datenbearbeitung
über die Klägerin zuzugestehen, kommt nicht in Betracht: Art. 13 Abs. 2 lit. a
DSG sieht zwar vor, dass ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Per-
son an der Datenbearbeitung «insbesondere in Betracht» fällt, wenn die Daten-
bearbeitung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Ab-
wicklung eines Vertrages steht. Wie die Klägerin aber zutreffend geltend machte,
kann dies nicht unabhängig vom konkreten Anliegen beurteilt werden, für wel-
ches die Beklagte Daten bearbeiten möchte.
Umgekehrt kann der Beklagten im Einzelfall eine gesetzliche Grundlage die Da-
tenbeschaffung bei anderen Behörden ermöglichen. Auf kantonaler Ebene ist
dazu § 16 f. IDG einschlägig, soweit es um Gesuche um Bekanntgabe von Daten
geht, welche kantonale Stellen bearbeiten. Für die Bekanntgabe ist eine gesetzli-
che Grundlage erforderlich, die hier offensichtlich fehlt, oder eine Einwilligung der
Klägerin im Einzelfall, die also weder generell erteilt werden noch auf dem Wege
von Art. 269d Abs. 3 OR erzwungen sein darf. Die Voraussetzungen im Einzelfall
zu prüfen, ist der zuständigen Behörde ohne Kenntnis des konkreten Hinter-
grunds der Beschaffung aber ebenfalls nicht möglich, wie die Klägerin zutreffend
vorträgt. Was die Beklagte dagegen vorbringt, ändert nichts an diesem Ergebnis.
Insgesamt erhellt jedenfalls, dass die von der Beklagten beabsichtigte eigen-
mächtige Datenbeschaffung so oder anders unzulässig ist: Soweit die Daten legi-
timen Zwecken dienen, kann die Beklagte sie sich nach dem dafür vorgesehenen

- 79 -
Prozedere beschaffen, sie benötigt mithin die genannte generelle Berechtigung
nicht. In allen anderen Fällen wird sie den Zugriff so oder anders nicht erhalten,
weil sie darauf keinen Anspruch hat. Die Selbstermächtigung via Änderungsmit-
teilung nach Art. 269d Abs. 3 OR erfüllt die Anforderungen an eine informierte
und freiwillige Zustimmung der Klägerin gemäss den einschlägigen Normen des
Datenschutzes jedenfalls nicht.
4.3.8 Fazit
Zusammenfassend kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sich in gewis-
sen Konstellationen eine künftige Kündigung als gültig erweisen kann, welche die
Beklagte letztlich zur Umsetzung ihrer Vermietungsrichtlinien als ultima ratio ein-
zusetzen gedenkt. Soweit sie aber mit ihrer Vertragsänderungsanzeige der VGV
unmittelbare Wirkungen verleihen oder gar die Überprüfung der Kündigungen
nach den Massstäben von Art. 271 und 271a OR ausschliessen möchte, ist die
angezeigte Vertragsänderung für missbräuchlich zu erklären, soweit sie nicht oh-
nehin nichtig ist. Soweit das Obergericht und die Beklagte davon auszugehen
scheinen, es sei möglich, in einer Vertragsbeziehung mit einer schon zuvor sach-
lich nicht beschränkten Kündigungsfreiheit der Vermieterin zusätzliche, sozusa-
gen unanfechtbare Kündigungsgründe zu verschaffen, missachten sie Art. 273c
OR. Dies lässt sich auf eine einfache Formel bringen: Fügt man zu allen im
Lichte von Art. 271 und 271a OR mit Treu und Glauben vereinbaren Kündigun-
gen weitere hinzu, gehören diese definitionsgemäss zur Teilmenge der miss-
bräuchlichen Kündigungen. In jedem Fall bleibt die umfassende Prüfung der Gül-
tigkeit künftiger Kündigungen vom vorliegenden Entscheid unberührt.
Gleich verhält es sich mit dem Bestreben der Beklagten, für ihren Immobilienpark
durch Datenbeschaffung auf Vorrat zu gläsernen Mieterinnen und Mietern zu
kommen. Dafür besteht keine gesetzliche Grundlage, denn die Datenbeschaf-
fung ist nur im Einzelfall möglich, eine erzwungene Zustimmung der Klägerin zur
Datenbearbeitung oder -beschaffung ist datenschutzrechtlich unbeachtlich und
die Beklagte kann sich eine solche auch nicht durch Vertragsgestaltung im Vo-
raus, unter Androhung einer Kündigung oder durch eine einseitige Vertragsände-
rung nach Art. 269d Abs. 3 OR gültig verschaffen.

- 80 -
Hinzu kommt schliesslich, dass die weitreichenden Einschränkungen des Ge-
brauchsrechts, welche die Beklagte anstrebt, zweifellos auch das Gleichgewicht
der vertraglichen Leistungen stark zu Gunsten der Beklagten verändern würden.
Wären sie nicht schon aus anderen Gründen unzulässig, so würde sich die Än-
derung schon deshalb als missbräuchlich erweisen, weil damit keine Mietzins-
senkung einhergehen soll.
Die Klage ist daher vollumfänglich gutzuheissen, auch wenn fraglich ist, ob ihre
materielle Behandlung im Falle eines Rechtsmittelverfahrens vor Bundesgericht
zu einem Entscheid in der Sache führen wird.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beklagte sämtliche Kosten zu tra-
gen, auch diejenigen, die vom Obergericht noch nicht verlegt wurden. Die erstin-
stanzliche Gerichtsgebühr ist wegen des mittlerweile auch unter Berücksichti-
gung des gleichzeitig zu entscheidenden Verfahrens MJ230012-L beträchtlichen
Aufwands auf 5/4 der ordentlichen Gebühr festzulegen. Da kein Fall von Kündi-
gungsschutz nach § 7 GebV vorliegt und wie einleitend erwähnt die Streitwertan-
gaben auch nicht auf periodischen Leistungen beruhen, kommen die entspre-
chenden Reduktionsgründe nicht zur Anwendung.
Bei der Parteientschädigung, welche die Beklagte der Klägerin zu entrichten hat,
ist wegen der separaten schriftlichen Eingabe im Erstverfahren ein Zuschlag zu
berechnen im Umfang von 15%. Dies führt zu einem Betrag von Fr. 6'207.–.
Hinzu kommt die Entschädigung für das Rechtsmittelverfahren, die bereits auf Fr.
3'300.– zuzüglich MWSt festgelegt ist, mithin auf Fr. 3'554.–.
(…)»
* * * * * * *
Aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NG230011-O vom 19.

- 81 -
Dezember 2023 (Weiterzug ans BGer offen; Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwan-
den, Glur, Pahud; Gerichtsschreiber Tanner):
«(…)
I.
1.
Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) schloss am
1. November 1995 mit der Klägerin und Berufungsbeklagten (fortan Berufungs-
beklagte) sowie ihrem Ehemann B. einen Mietvertrag über ein 6-Zimmer-Einfami-
lienhaus an der N.-strasse x in Zürich ab. Die Mietvertragsparteien vereinbarten
einen Mietzins von Fr. 2'860.–. B. starb am 7. Mai 2016. Aufgrund dieses Todes-
falles überschrieben die Berufungsklägerin und die Berufungsbeklagte am
21. November 2016 den Mietvertrag auf die Berufungsbeklagte allein. Mit Formu-
lar vom 21. August 2020 teilte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten mit,
dass ab dem 1. Januar 2024 «Zusatzpflichten auf Basis VGV [gemeint der Ver-
ordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen vom
10. Januar 2018; {AS 846.100}] (vgl. Begleitschreiben)» gelten würden. In die-
sem Begleitschreiben hielt die Berufungsklägerin fest, dass der Stadtrat von Zü-
rich per 1. Januar 2019 die neue Verordnung über die Grundsätze der Vermie-
tung von städtischen Wohnungen vom 10. Januar 2018 in Kraft gesetzt habe.
Diese Verordnung sehe Bestimmungen zum Wohnsitz, zur Wohnungsbelegung,
zu den wirtschaftlichen Verhältnissen, zur Einkommensentwicklung, zum persön-
lichen Gebrauch, zur Untervermietung sowie zur Informations- und Auskunfts-
pflicht bzw. Auskunftsermächtigung vor. All diese Bestimmungen würden die al-
lenfalls bereits im bestehenden Mietvertrag enthaltenen Bestimmungen ersetzen
oder – soweit diese Themen im bestehenden Mietvertrag noch gar nicht behan-
delt worden seien – ergänzen. Dabei gehe es konkret um die folgenden neuen
Mietvertragsbestimmungen:
«Wohnsitz, Wohnungsbelegung
Die Mietpartei verpflichtet sich, den zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in der Stadt Zü-
rich anzumelden und diesen während der ganzen Vertragsdauer beizubehalten. Die Woh-
nung darf nicht als Zweitwohnung verwendet werden. Davon ausgenommen sind Personen

- 82 -
in Ausbildung. Die Missachtung dieser Vorschriften berechtigt die Vermieterin den Mietver-
trag zu kündigen.
Die Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner des Mietobjekts darf die Zahl der Zimmer um
höchstens eins unterschreiten. Bei höherer Unterschreitung gilt das Mietobjekt als unterbe-
legt. Bei der Berechnung der minimal erforderlichen Personenzahl werden nur Personen
berücksichtigt, welche die Wohnsitzvorschriften erfüllen.
Die Einhaltung der Belegungsvorschriften ist für die Vermieterin eine unabdingbare Vo-
raussetzung für die Erfüllung des Mietvertrags. Bei deren Verletzung ist ein Wohnungs-
wechsel erforderlich, falls der vertragsgemässe Zustand nicht anderweitig hergestellt wer-
den kann. Die Vermieterin macht der Mietpartei bei einer Unterbelegung nach Möglichkeit
zwei zumutbare Ersatzangebote. Lehnt die Mietpartei die Ersatzangebote ab oder kann die
Vermieterin keine Ersatzangebote unterbreiten, die den Vorgaben der VGV entsprechen,
ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen.
Wirtschaftliche Verhältnisse, Einkommensentwicklung
Der Mietzins und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mietpartei müssen in einem ange-
messenen Verhältnis zu einander stehen. Massgebend sind der Bruttomietzins und das
steuerrechtlich massgebende Einkommen des gesamten Haushalts. Ein Zehntel des steu-
erbaren Haushaltvermögens, das 200 000 Franken übersteigt, wird dem massgebenden
Einkommen zugerechnet.
Das angemessene Verhältnis gilt im laufenden Mietverhältnis als verletzt, wenn das mass-
gebende Einkommen gemäss Absatz 1 über 70 000 Franken liegt und gleichzeitig das
Sechsfache des Bruttomietzinses übersteigt. Bei Verletzung des angemessenen Verhält-
nisses kann die Vermieterin von der Mietpartei einen Wohnungswechsel verlangen.
Wird ein Wohnungswechsel verlangt, macht die Vermieterin nach Möglichkeit zwei zumut-
bare Ersatzangebote. Lehnt die Mietpartei diese ab oder kann die Vermieterin keine Er-
satzangebote unterbreiten, die den Vorgaben der VGV entsprechen, ist die Vermieterin be-
rechtigt, den Mietvertrag zu kündigen. Bei einem massgebenden Haushalteinkommen über
230 000 Franken kann das Mietverhältnis von der Vermieterin ohne Ersatzangebot gekün-
digt werden.
Die Mietpartei ist sich bewusst und anerkennt, dass sich die vorgenannten Verhältniszah-
len, Anteile und Frankenwerte im Zuge einer allfälligen Anpassung der VGV ändern kön-
nen und ab Inkraftsetzung der Änderungen auch für diesen Mietvertrag Gültigkeit haben.
Die Mietpartei wird über solche Änderungen gegebenenfalls schriftlich informiert.
Persönlicher Gebrauch, Untervermietung
Die Mietpartei verpflichtet sich, die gemietete Wohnung während der gesamten Vertrags-
dauer selber zu bewohnen. Die Missachtung dieser Vorschrift berechtigt die Vermieterin,
den Mietvertrag zu kündigen. Vorbehalten bleibt die zulässige Untervermietung gemäss
nachfolgenden Absätzen 2 und 3.
Die Untervermietung ist nur mit vorgängiger Zustimmung der Vermieterin gestattet. Dabei
gilt Folgendes: Die Untervermietung eines Teils der Wohnung ist zulässig. Ab Einzug der
Untermietpartei gelten die Bestimmungen betreffend Wohnsitz, Belegung und wirtschaftli-
che Verhältnisse für den Haushalt der Mietpartei als Ganzes. Die Untervermietung der

- 83 -
ganzen Wohnung ist zulässig, wenn sie maximal ein Jahr andauert und einmaligen Cha-
rakter hat. Sie hat keine Belegungs-, Wohnsitz- und Einkommensvorgaben zu erfüllen.
Untervermietungen, welche die im vorstehenden Absatz erwähnten Voraussetzungen für
eine teilweise oder vollständige Untervermietung nicht erfüllen sowie kurzzeitige Vermie-
tungen eines Teils oder der ganzen Wohnung über Vermietungsplattformen oder andere
Organisationsformen gelten für die Vermieterin als wesentlicher Nachteil im Sinne von
Art. 262 Abs. 2 lit. c OR und berechtigen sie, die entsprechende Zustimmung zur Untermie-
tung zu verweigern. Bei wiederholter Missachtung des Zustimmungserfordernisses ist die
Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen.
Informations- und Auskunftspflicht / Auskunftsbevollmächtigung
Die Mietpartei ist verpflichtet, der Vermieterin die zur Kontrolle der Vermietungsbedingun-
gen gemäss diesem Mietvertrag sowie die zum Vollzug der VGV notwendigen Auskünfte
zu erteilen und auf Verlangen entsprechende Nachweise vorzulegen. Bei Verletzung dieser
Pflichten oder bei Täuschung ist die Vermieterin berechtigt, das Mietverhältnis zu kündi-
gen.
Die Mietpartei ermächtigt die Vermieterin überdies zu diesem Zweck beim Personenmelde-
amt, beim Steueramt und bei anderen zuständigen Stellen, welche für die Mietvertrags-
umsetzung erforderliche Daten bearbeiten, die erforderlichen Auskünfte und Daten, insbe-
sondere über den Zivilstand, die Personenzahl, den Wohnsitz sowie die Einkommens- und
Vermögensverhältnisse einzuholen. Der Mietvertrag mit seinen nachträglichen Änderungen
gilt als Ausweis über die vorerwähnten Ermächtigungen.»
Weiter legte die Berufungsklägerin ihrem Mietvertragsanpassungsschreiben die
VGV bei.
2.
Mit Eingabe vom 26. September 2020 beantragte die Berufungsbeklagte bei der
Schlichtungsbehörde Zürich, die oben dargestellten einseitigen Mietvertragsän-
derungen für nichtig zu erklären. Die Schlichtungsbehörde unterbreitete den Par-
teien mit Beschluss vom 2. Juni 2021 einen Urteilsvorschlag, worin sie die Klage
abwies. Die Berufungsbeklagte lehnte diesen Urteilsvorschlag am 24. Juni 2021
ab. In der Folge erteilte die Schlichtungsbehörde der Berufungsbeklagten mit Be-
schluss vom 30. Juni 2021 die Klagebewilligung.
3.
Am 2. September 2021 (Datum Poststempel) machte die Berufungsbeklagte eine
Klage mit dem eingangs umschriebenen Rechtsbegehren beim Mietgericht Zü-
rich (fortan Vorinstanz) anhängig. Mit Zirkulationsbeschluss vom 6. April 2022 trat

- 84 -
die Vorinstanz auf diese Klage nicht ein. Dagegen erhob die Berufungsklägerin
am 23. Mai 2022 (Datum Poststempel) Berufung beim Obergericht des Kantons
Zürich (act. 42). Dieses hob mit Urteil vom 6. Dezember 2022 den vorinstanzli-
chen Zirkulationsbeschluss vom 6. April 2022 auf und wies die Sache zur Durch-
führung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Am 19. Juli 2023 erliess die Vorinstanz das vorstehende Urteil.
4.
Dagegen erhob die Berufungsklägerin am 12. September 2023 (Datum Post-
stempel) erneut Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit Verfügung
vom 15. September 2023 setzte die Vorsitzende der Kammer der Berufungsklä-
gerin eine Frist an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 3'900.– zu leisten. Dieser
Vorschuss ging mit Valutadatum vom 26. September 2023 bei der Obergerichts-
kasse ein. Von der Einholung einer Berufungsantwort bzw. einer vorinstanzlichen
Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO; Art. 324 ZPO
analog). Die Berufungsschrift ist der Berufungsbeklagten mit dem vorliegenden
Endentscheid zuzustellen.
II.
1.
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des
begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1
ZPO). Die Rechtsmittelschrift muss Anträge enthalten, aus welchen hervorgeht,
wie der angefochtene Entscheid abgeändert werden soll. Die Vorinstanz stellte
der Berufungsklägerin das angefochtene Urteil vom 19. Juli 2023 am 24. Juli
2023 zu. Die Berufungsklägerin übergab ihr Rechtsmittel am 12. September
2023 der Post. Die Sendung traf damit unter Berücksichtigung der Sommerge-
richtsferien rechtzeitig innert der 30-tägigen Berufungsfrist beim Obergericht ein
(Art. 143 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO; KUKO ZPO-HOFFMANN-
NOWOTNY/BRUNNER, 3. A., Art. 143 N 7). Das Rechtsmittel enthält eine Begrün-
dung und die vorstehenden Berufungsanträge. Mit Valutadatum vom 26. Septem-

- 85 -
ber 2023 überwies die Berufungsklägerin rechtzeitig den ihr auferlegten Kosten-
vorschuss von Fr. 3'900.– an die Kasse des Obergerichtes. Damit sind alle Beru-
fungsvoraussetzungen erfüllt, weshalb auf das Rechtsmittel einzutreten ist.
2.
2.1. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die mit Schreiben vom 21. August
2020 mitgeteilte einseitige Mietvertragsänderung rechtsgültig ist. Die
Vorinstanz erwog dazu zusammengefasst, im Mietrecht werde die Kündigungs-
freiheit einzig durch den Grundsatz von Treu und Glauben eingeschränkt
(Art. 271 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 271a OR dürfe eine Kündigung insbesondere
nicht dazu dienen, eine einseitige Vertragsänderung oder Mietzinsanpassung
durchzusetzen (lit. b). Bei der Beurteilung einer Kündigung sei von positiven Lo-
yalitätskriterien (Art. 2 Abs. 1 ZGB) sowie vom Sozialschutzgedanken auszuge-
hen und weniger vom Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Beim
Kündigungsschutz im engeren Sinn genüge nur ein erhebliches Interessengefälle
zum Nachteil des Mieters für eine Aufhebung der Kündigung.
2.2. Weiter führte die Vorinstanz aus, allgemeine Mietbedingungen könnten
auf dem Weg der einseitigen Vertragsänderung zum Inhalt eines Mietvertrages
gemacht werden. Die VGV stehe zwar in einem öffentlich-rechtlichen Kontext.
Durch ihre beabsichtigte Integration in den Mietvertrag der Berufungsbeklagten
erhalte die Verordnung indessen auch einen privatrechtlichen Charakter.
Art. 269d Abs. 3 OR dürfe nicht dazu verwendet werden, um dem Mieter wesent-
liche Teile der Sache oder seines Gebrauchsrechts zu entziehen. Anders als
beim Kündigungsschutz stehe dem Mieter kein Instrument zur Verfügung, das
mit der Erstreckung des Mietverhältnisses vergleichbar wäre. Der Mieter könne
daher nicht die Wirksamkeit der Vertragsänderung hinauszögern, wenn er durch
den Entzug essentieller Teile der Sache oder des Gebrauchsrechts von einer
übermässigen Härte betroffen wäre.
2.3. Die Parteien könnten im Einzelnen frei regeln, welche Wohnbedürfnisse
genau erfüllt werden sollen, namentlich auch, wie weit die Privatsphäre der Mie-

- 86 -
tenden reichen solle. Es sei möglich, die Zahl der Benützenden vertraglich fest-
zulegen, unter Vorbehalt des zwingenden Rechts auf Untervermietung (Art. 262
Abs. 2 OR) und auf Beherbergung von Familienangehörigen sowie auf die Auf-
nahme von Gästen. Wenn der Umfang der vertraglich vermittelten Privatsphäre
einmal durch die Parteien festgelegt sei, dann habe dies auch einen objektiv we-
sentlichen Charakter: Wenn nun aber der Mieter bestimme, ob er Untermieter,
Familienangehörige oder Gäste aufnehmen wolle, dann könne der Vermieter ihm
eine solche Verpflichtung nicht gültig mithilfe von Art. 269d Abs. 3 OR auferle-
gen. Eine solche Vertragsänderung liefe auf eine verpönte Teilkündigung hinaus.
Der Vermieter müsste vielmehr das ganze Mietverhältnis kündigen, was sich
aber kaum mit Art. 271 f. OR vereinbaren liesse. Es sei widersprüchlich, einen
Wohnungsmietvertrag zu kündigen, nur weil der Vermieterin der Zweck nicht
mehr gefalle, für welchen der Vertrag ursprünglich eingegangen worden sei. Die
VGV sehe im Falle einer Unterbelegung als einzige Sanktion eine Kündigung des
Mietvertrages vor. Demgegenüber begründe die VGV keine direkt erzwingbare
Pflicht zu einem Umzug oder zur Aufnahme weiterer Personen ins Mietobjekt.
Eine direkte Durchsetzung der Belegungsvorschriften komme schon deshalb
nicht infrage, weil ein solcher Schritt eine verpönte Teilkündigung bilde, die nicht
mit einer Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR gültig bewirkt werden
könne.
2.4. Die Berufungsklägerin habe der Berufungsbeklagten den jetzt geltenden
Mietvertrag angeboten, nachdem ihr Ehemann als ursprünglicher Mitmieter ver-
storben sei. Eine Kündigung infolge veränderter familiärer Verhältnisse sei mit
Art. 271a Abs. 1 lit. f OR nicht zu vereinbaren. Es sei zwar nachvollziehbar, dass
die Berufungsklägerin ihre Liegenschaften möglichst gemeinverträglich nutzen
wolle. Indessen dürfe sie sich dabei nicht über die bundesrechtlichen Vorgaben
hinwegsetzen.
2.5. Die Mietvertragsänderung sei auch aus weiteren Gründen missbräuchlich:
So nehme sich die Berufungsklägerin das Recht heraus, über ihr Mietreglement
wesentliche Fragen der Umsetzung der VGV dem Stadtrat zu überlassen, der

- 87 -
diese Regeln auch fast nach Belieben ändern könne. Damit verletze die Beru-
fungsklägerin nicht nur Art. 269d Abs. 3 OR, sondern grundlegende Prinzipien
der Rechtsstaatlichkeit. Es sei zudem geradezu willkürlich, bei der Kündigung ei-
ner Wohnung auf das steuerbare Einkommen abzustellen. Die wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit von selbständigerwerbenden Personen schlage sich nur sehr
begrenzt im steuerbaren Einkommen nieder. Den Vermieter gehe es nichts an,
ob der Mieter die Sache persönlich benütze oder nicht. In diesem Sinne verfolg-
ten Mietverträge für gewöhnlich auch keine fiskalischen oder volkswirtschaftli-
chen Zwecke, wie eine Förderung des lokalen Gewerbes. Indem die Berufungs-
klägerin eine Wohnsitzpflicht einführen wolle, verstosse sie gegen die Niederlas-
sungsfreiheit von Art. 24 BV. Der Staat sei auch bei seinem privatrechtlichen
Handeln an die Grundrechte gebunden. Mit der Einführung einer Wohnsitzpflicht
gestalte die Berufungsklägerin das Vertragsgefüge in grundlegender Weise um.
Dies verstosse gegen das Verbot der Teilkündigungen.
2.6. Art. 4 Abs. 5 aDSG (bzw. Art. 6 Abs. 6 DSG) bestimme ausdrücklich, dass
eine für die Datenbearbeitung erforderliche Einwilligung der betroffenen Person
erst gültig sei, wenn sie im Einzelfall, nach angemessener Information und vor al-
lem freiwillig erfolge. Bei einer angefochtenen einseitigen Vertragsänderung
könne von Freiwilligkeit indessen keine Rede sein. Die Vertragsänderung er-
weise sich in diesem Punkt als offensichtlich nichtig. Die von der Berufungskläge-
rin beabsichtigte eigenmächtige Datenbeschaffung über eine Änderungsmittei-
lung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR sei unzulässig. Schliesslich modifizierten
die weitreichenden Einschränkungen des Gebrauchsrechts das Gleichgewicht
der vertraglichen Leistungen stark zu Gunsten der Berufungsklägerin. Da mit die-
sen Änderungen keine Mietzinsanpassungen einhergingen, seien erstere auch
deshalb missbräuchlich.
3.
3.1. Die Berufungsklägerin hält dem entgegen, dank der einseitigen Vertrags-
änderung (Art. 269d Abs. 3 OR) könne eine Änderungskündigung vermieden
werden. Da weder Art. 269d OR noch Art. 270b Abs. 2 OR einen Massstab für
die Missbräuchlichkeit setze, sei gemäss Bundesgericht auf das allgemeine

- 88 -
Missbrauchsverbot von Art. 2 ZGB abzustellen. Es genüge daher, wenn der Ver-
mieter für die beabsichtigte Vertragsänderung einen «plausiblen Grund» geltend
machen könne. Nicht massgebend sei die Zumutbarkeit der Vertragsänderung
für den Mieter im konkreten Fall. Es treffe nicht zu, dass die Vermieterin ihrem
Mieter jeweils vertraglich eine Privatsphäre zusichere. Ginge man so weit, würde
dies das ganze System des Missbrauchsschutzes aus den Angeln heben. Weder
definiere der Mietvertrag noch sichere er der Mieterin eine irgendwie geartete Pri-
vatsphäre zu. Die Berufungsbeklagte könne sich mit anderen Worten nicht auf
ein zugesichertes Recht berufen, dass ihr die Wohnung trotz Unterbelegung zur
Verfügung stehe, solange sie dies wünsche. Würde man dieser Auffassung fol-
gen, könnte sich die Mietpartei gewissermassen auf ein ewiges Nutzungsrecht
berufen. Dies würde die verfassungsmässig geschützten Eigentumsrechte
(Art. 26 BV) der Vermieterin verletzen.
3.2. Entgegen der Vorinstanz bilde die Einführung von Belegungsvorschriften
keine unzulässige Teilkündigung. Im Falle einer Unterbelegung erfolge nicht au-
tomatisch eine Kündigung. Stattdessen unterbreite die Berufungsklägerin der
Mieterin nach Möglichkeit zwei zumutbare Ersatzobjekte. Erst wenn die Beru-
fungsbeklagte diese Ersatzobjekte ablehne, erfolge die Kündigung. Dieses
schrittweise Vorgehen vertrage sich sehr wohl mit dem Grundsatz von Treu und
Glauben. Auch wenn im Kündigungszeitpunkt noch kein konkreter Mietnachfolger
mit Namen bekannt sei, könne von einer verpönten Kündigung auf Vorrat gleich-
wohl keine Rede sein.
3.3. Eine Kündigung, die wegen Unterbelegung des 6-Zimmer-Einfamilienhau-
ses ausgesprochen werde, habe ihren Grund nicht in einer geänderten familiären
Situation. Diese habe nämlich im Zeitpunkt der Änderungsanzeige bereits rund
vier Jahre zurückgelegen. Einziges Motiv für eine allfällige Kündigung wäre die
Unterbelegung. Dieses Motiv sei indessen legitim. Es bestehe ein nachvollzieh-
bares Interesse, dass grosse Wohnungen oder Häuser auch einer entsprechen-
den Anzahl Nutzern zur Verfügung stünden. Auch das Bundesgericht habe die-
ses Motiv als legitim bezeichnet. So habe es einem Vermieter erlaubt, seine 5,5-
Zimmerwohnung an eine Familie anstatt an eine Einzelperson zu vermieten. Der

- 89 -
Vermieter habe in jenem Verfahren keine konkrete Familie als Mietnachfolgerin
bestimmt gehabt.
3.4. Die Vorinstanz übersehe zudem, dass die Berufungsklägerin nur dann
Massnahmen ergreife, wenn 15 % der Wohnungen das angemessene Verhältnis
zwischen Einkommen und Mietzins verletzten. Sobald dies der Fall sei, würden
nur die nötige Anzahl Mietverhältnisse angegangen. Dabei beginne die Beru-
fungsklägerin mit den höchsten Einkommen. Soweit das massgebliche Haus-
haltseinkommen unter Fr. 230'000.– liege, unterbreite die Berufungsklägerin den
Mietern Ersatzwohnungen. Die Kündigung bilde folglich bloss eine ultima ratio.
3.5. Es entspreche einem legitimen Interesse der Berufungsklägerin, ihre
günstigen Wohnungen an solche Mieter abzugeben, die finanziell darauf ange-
wiesen seien. Entgegen der Vorinstanz sei es keineswegs willkürlich, bei diesem
Entscheid auf die Steuerdaten abzustellen. Die Steuern würden in einem gere-
gelten Verfahren erhoben, wobei Falschdeklarationen strafrechtlich geahndet
würden. Eine zuverlässigere Quelle für die Beurteilung von Einkommen und Ver-
mögen der Mieter sei nicht ersichtlich und werde auch nicht von der Vorinstanz
genannt. Die Berufungsklägerin schränke die Niederlassungsfreiheit der Beru-
fungsbeklagten nicht ein. Art. 24 BV verschaffe einer Partei keinen Grundrechts-
anspruch, in einem bestimmten Quartier oder gar an einer bestimmten Strasse in
der Stadt Zürich wohnen zu können.
3.6. Die neuen Pflichten zur Auskunftserteilung über den Zivilstand, die Perso-
nenanzahl, den Wohnsitz sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse
der Mieterinnen und Mieter zählten zu den allgemeinen Daten im Sinne von § 3
Abs. 3 IDG. Sie seien keine besonderen Personendaten im Sinne von § 3 Abs. 4
IDG. Wenn die Ermächtigung zur Datenbearbeitung im Rahmen einer vertragli-
chen Absprache erteilt werden könne, dann müsse dies auch auf dem Weg einer
einseitigen Vertragsänderung möglich sein. Es wäre widersinnig, wenn die Beru-
fungsklägerin zuerst das Mietverhältnis mit der Berufungsbeklagten kündigen
müsste, um anschliessend mit dem Mietnachfolger die Pflichten zur Auskunftser-
teilung neu vertraglich zu vereinbaren. Der Datenschutzbeauftragte habe die vor-
gesehene Regelung betreffend Meldepflichten, Kontrollen und Einholung der für

- 90 -
den Vollzug der VGV erforderlichen Daten als datenschutzkonform beurteilt. Die
Mitteilung der Vertragsänderung mittels eines amtlichen Formulars stelle die Be-
kanntgabe zu einer Datenbearbeitung dar. Insoweit sei die Vertragsänderungs-
anzeige als Information im Sinne von § 12 IDG zu qualifizieren. Eine Einwilligung
für die Datenbearbeitung sei vorliegend nicht erforderlich. Gemäss Art. 8 Abs. 1
VGV dürfe die Berufungsklägerin die fraglichen Personendaten nur zur Kontrolle
der Vermietungsvorschriften verwenden. Es könne daher keine Rede von einer
widerrechtlichen oder gar missbräuchlichen Datenverwendung sein. Gemäss
Art. 13 Abs. 2 BV habe jede Person Anspruch auf Schutz ihrer persönlichen Da-
ten vor Missbrauch. Dieses Grundrecht dürfe indessen nach Massgabe von
Art. 36 BV eingeschränkt werden. Art. 8 Abs. 3 VGV bilde eine hinreichend be-
stimmte generell-abstrakte Norm für die Beschaffung allgemeiner Personendaten
durch die Berufungsklägerin.
4.
Am 10. Januar 2018 erliess der Gemeinderat der Stadt Zürich die Verordnung
über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen (VGV). Der
Stadtrat setzte diesen Erlass auf den 1. Januar 2019 in Kraft. Die Berufungsklä-
gerin versteht die VGV nicht als kommunales materielles Privatrecht, das direkt
alle bestehenden Mietverträge regelt. Vielmehr möchte sie den Inhalt der VGV
indirekt über einseitige Mietvertragsänderungen in die bestehenden einzelnen
städtischen Mietverträge überführen. Die Berufungsklägerin misst der VGV folg-
lich keine generell-abstrakte Wirkung bei. Entsprechend ist die VGV nicht im
Rahmen einer konkreten Normenkontrolle auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 122
Abs. 1 BV, Art. 5 Abs. 1 ZGB und Art. 6 Abs. 1 ZGB hin zu überprüfen (vgl. zur
inzidenten oder konkreten Normenkontrolle BGer, 2C_636/2020 vom 29. Dezem-
ber 2021, E. 2; BGer, 2C_425/2014 vom 18. Juli 2015, E. 2.3.2). Vielmehr kön-
nen sich die nachfolgenden Erwägungen auf die Frage beschränken, ob die Be-
rufungsklägerin den Inhalt der VGV gegen den Willen der Berufungsbeklagten zu
einem verbindlichen Bestandteil ihres Mietvertrages erheben konnte.

- 91 -
5.
5.1. Durch den Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sa-
che zum Gebrauch zu überlassen, und der Mieter, dem Vermieter dafür einen
Mietzins zu leisten (Art. 253 OR). Wie alle Verträge entsteht auch der Mietvertrag
nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts: Erforderlich ist gemäss
Art. 1 Abs. 1 OR der Austausch übereinstimmender Willenserklärungen
(SCHMID/STÖCKLI/KRAUSKOPF, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer
Teil, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2021, N 897). Dabei bilden die Gebrauchsüberlas-
sung, ihr Gegenstand sowie der Mietzins die objektiv wesentlichen Vertragsele-
mente. Haben sich die Parteien nicht über diese essentialia negotii geeinigt,
kommt kein Mietvertrag zustande (SVIT Mietrecht-ROHRER, 4. A., Vor Art. 253–
273c OR N 4 f.).
5.2. Die Berufungsklägerin überliess dem Ehepaar B. per 1. November 1995
ein 6-Zimmer-Einfamilienhaus zu Wohnzwecken. Im Gegenzug verpflichtete sich
die Mieterschaft dazu, der Berufungsklägerin einen Mietzins von Fr. 2'860.– pro
Monat zu bezahlen. Es liegt somit eine konsensuale entgeltliche Gebrauchsüber-
lassung und damit ein Mietvertrag im Sinne von Art. 253 ff. OR vor. B. starb am
7. Mai 2016. In der Folge einigten sich die Parteien darauf, das Mietverhältnis per
1. Dezember 2016 mit der Berufungsbeklagten als nunmehr alleiniger Mietpartei
fortzusetzen. Diese Ausgangslage ist zwischen den Parteien unbestritten.
6.
6.1. Die Berufungsklägerin teilte der Berufungsbeklagten mit Schreiben vom
21. August 2020 eine einseitige Mietvertragsänderung im Sinne von Art. 269d
Abs. 3 OR mit. Eine solche Mitteilung unterliegt der gerichtlichen Missbrauchs-
kontrolle. Der Mieter kann die entsprechende Mitteilung als missbräuchlich an-
fechten (Art. 270b OR).
6.2. Die Berufungsklägerin berief sich in ihrer Änderungsanzeige auf Art. 269d
OR und Art. 270b OR. Zu prüfen ist vorab, ob das vorliegende Mietverhältnis in
den Anwendungsbereich dieser Normen fällt. Die Bestimmungen über den
Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen (Art. 269 ff.) gelten nicht für die Miete

- 92 -
von luxuriösen Wohnungen und Einfamilienhäuser mit sechs oder mehr Wohn-
räumen (Art. 253b Abs. 2 OR). Die Mindestzahl an Wohnräumen und der luxuri-
öse Charakter bilden kumulative Voraussetzungen für den Ausschluss der ge-
nannten Bestimmung. Der Begriff "Luxus" ist dabei restriktiv auszulegen. Danach
muss das übliche Mass an Komfort deutlich überschritten werden; entscheidend
ist der Gesamteindruck (BGer, 4A_257/2015 vom 11. Januar 2016, E. 3.1; SVIT
Mietrecht-ROHRER, 4. A., Art. 253b OR N 10–16).
6.3. Das vorliegende Einfamilienhaus hat sechs Zimmer und erfüllt damit das
quantitative Element von Art. 253b Abs. 2 OR. Indessen bietet es seiner Bewoh-
nerin keinen derart gehobenen Ausbaustandard, dass es als Luxusimmobilie ein-
zustufen wäre. Die Immobilie wird weder durch die öffentliche Hand gefördert
noch wird ihr Mietzins staatlich kontrolliert (Art. 253b Abs. 3 OR). Auch dies ist
zwischen den Parteien unbestritten. Folglich sind die Art. 269 ff. OR auf das
streitbetroffene Mietverhältnis anwendbar.
7.
Im Folgenden ist zu prüfen, wie sich die strittigen Belegungs- und weiteren Vor-
schriften auf den bestehenden Mietvertrag auswirken. Art. 269d OR regelt die
Mietzinserhöhungen und anderen einseitigen Vertragsänderungen durch den
Vermieter wie folgt: Der Vermieter kann den Mietzins jederzeit auf den nächst-
möglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Mietzinserhö-
hung allerdings mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem
vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen (Art. 269d Abs. 1
OR). Die Mietzinserhöhung ist gemäss Art. 269d Abs. 2 OR nichtig, wenn der
Vermieter (a.) sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt; (b.) sie nicht
begründet; (c.) mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht. Dabei
gelten die Art. 269d Abs. 1 und 2 OR auch, wenn der Vermieter beabsichtigt,
sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich
seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen
(Art. 269d Abs. 3 OR).

- 93 -
8.
Art. 269d Abs. 3 OR steht systematisch im Abschnitt «Schutz vor missbräuchli-
chen Mietzinsen und anderen missbräuchlichen Forderungen des Vermieters bei
der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen». Folglich bildet diese Bestimmung
Teil des sozialen Privatrechts. Der Bundesgesetzgeber statuierte diesen Ab-
schnitt gestützt Art. 34septies aBV bzw. Art. 109 Abs. 1 BV, wonach er Vorschriften
gegen Missbräuche im Mietwesen erlässt. Der verfassungsrechtliche Schutz der
Mieterinnen und Mieter vor Missbräuchen ist offen gehalten und bedarf der Kon-
kretisierung (SGK BV-ALVAREZ, 4. A., Art. 109 N 14). Erfasst werden namentlich
Sachverhalte, bei denen eine Vertragspartei gegen Treu und Glauben verstösst
oder die Vermieterschaft ihre überlegene Position ausnutzt, um ein Missverhält-
nis zwischen Leistung und Gegenleistung zu schaffen (BSK BV-CARDINAUX,
Art. 109 N 12). Art. 109 Abs. 1 BV schützt in persönlicher Hinsicht ausschliesslich
den Mieter als die schwächere Partei im Mietverhältnis (BSK BV-CARDINAUX,
Art. 109 N 10; ähnlich OFK BV-BIAGGINI, 2. A., Art. 109 N 3; SGK BV-ALVAREZ,
4. A., Art. 109 N 10). Demgegenüber vermittelt diese Verfassungsbestimmung
der Vermieterschaft keinen Anpassungsanspruch. Folglich kann sich die Beru-
fungsklägerin nicht mit Erfolg auf Art. 109 BV berufen; ihre Ausführungen zur an-
geblich fehlerhaften Anwendung dieser Verfassungsbestimmung sind unbeacht-
lich.
9.
9.1. Art. 269d Abs. 3 OR führt nicht näher aus, wann genau eine einseitige
Vertragsänderung zu Lasten des Mieters vorliegt. Es handelt sich um einen aus-
legungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff. Der angefochtene Entscheid
fasst eingehend die verschiedenen Literaturmeinungen und die bundesgerichtli-
che Rechtsprechung zu Art. 269d Abs. 3 OR zusammen. Um Wiederholungen zu
vermeiden, kann darauf verwiesen werden. Bedeutungslos ist in diesem Zusam-
menhang, dass die Berufungsklägerin eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist.
Ebenso wenig ist massgeblich, nach welchen Modalitäten sie ihren Mietzins fest-
setzt. Aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts haben die mietver-

- 94 -
traglichen Bestimmungen des Obligationenrechts stets Vorrang vor abweichen-
dem kantonalem oder kommunalem Recht (Art. 49 Abs. 1 BV; BGer,
4A_425/2019 vom 11. November 2019, E. 8). Die Berufungsklägerin kann daher
nicht gestützt auf einen kommunalen Erlass Art. 269d Abs. 3 OR modifizieren.
9.2. Nicht unter Art. 269d Abs. 3 OR fallen Änderungen, die sich vorteilhaft auf
die Mieterschaft auswirken. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut dieser Bestim-
mung («zu Lasten des Mieters»).
9.3. Auch bagatellartige Einschränkungen der Nutzungsmöglichkeit wirken sich
nicht zu Lasten der Mieterschaft aus. Zu denken ist beispielsweise an unterge-
ordnete bauliche Massnahmen, die der Vermieter für den Erhalt des Mietobjekts
vornehmen muss (Art. 256 Abs. 1 OR) und die das Austauschverhältnis von Leis-
tung und Gegenleistung nicht beeinflussen. Ein Hauseigentümer darf beispiels-
weise unabhängig vom Mieter sein Treppenhaus weiss oder gelb anstreichen.
Vorbehalten bleibt allenfalls ein Corporate-Identity bedingtes Interesse der Mie-
terschaft an einer bestimmten Farbgebung. Ebenso wenig kann ein Mieter ver-
langen, dass sein Vermieter einen defekten Warmwasserboiler durch ein Modell
einer bestimmten Marke ersetzt. Solche Änderungen beeinflussen das mietver-
tragliche Synallagma bloss geringfügig, weshalb sie unbeachtlich sind (vgl. SVIT
Mietrecht-ROHRER, 4. A., Art. 269d OR N 68).
9.4. Vorliegend möchte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten unter
anderem vorschreiben, mit wie vielen Personen sie mindestens zusammen leben
muss, damit sie weiterhin im Mietobjekt bleiben kann (… Begleitschreiben S. 2).
Diese Vorgabe wirkt sich auf die Privatsphäre der Berufungsbeklagten aus, wes-
halb die Erheblichkeitsschwelle von Art. 269d Abs. 3 OR überschritten ist.
10.
10.1. Nachdem vorstehend die untere Schwelle für die Anwendbarkeit von
Art. 269d Abs. 3 OR dargestellt wurde, ist in einem nächsten Schritt die entspre-
chende obere Schwelle zu ermitteln. Zu prüfen ist, wie weitgehende Mietver-
tragsänderungen der Vermieter gestützt auf diese Bestimmung erwirken kann.

- 95 -
10.2. Von vornherein unzulässig sind alle Änderungsmitteilungen, die gegen
zwingendes Recht verstossen. Der Vermieter kann beispielsweise nicht den Mie-
ter dazu verpflichten, das Mietobjekt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch
tauglichen Zustand zu erhalten (Art. 256 OR). Ebenso wenig kann der Vermieter
auf diesem Weg einen Verrechnungsverzicht erwirken (Art. 265 OR) oder für den
Kündigungsfall die Formularpflicht aufheben (Art. 266l Abs. 2 OR). Solche Ver-
tragsänderungen sind von vornherein nichtig (Art. 20 Abs. 1 OR) und bedürfen
keiner Anfechtung.
10.3. Sind hingegen einseitige Mietvertragsanpassungen strittig, die nicht be-
reits gegen zwingendes Recht verstossen, dann stellen sich die folgenden zwei
Fragen (SVIT Mietrecht-ROHRER, 4. A., Art. 269d OR N 67):
 Welcher Grad von Veränderungen des ursprünglichen Vertragsinhalts
kann auf dem Weg der einseitigen Vertragsänderung dem Mieter zugemu-
tet werden? (Frage 1)
 Nach welchen Kriterien beurteilt sich die Missbräuchlichkeit? (Frage 2)
10.4. Verträge sorgen für Rechtssicherheit, indem sie die Zukunft planbar ma-
chen. Dieses Ziel erreichen sie nur, wenn sie einseitig weder in Frage gestellt
noch modifiziert werden können. Verträge sind kein «work in progress». Parteien
müssen deshalb grundsätzlich auch Verträge mit nachträglicher Äquivalenzstö-
rung befolgen (HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil,
3. A., Zürich/Basel/Genf 2019, N 320). Die versprochenen Leistungen sind daher
selbst dann zu erbringen, wenn der Erfüllungsaufwand grösser oder kleiner aus-
fällt als vorgesehen, die fraglichen Leistungen an Wert gewinnen oder verlieren
oder andere Gründe einer Partei die Vertragserfüllung erschweren (KOLLER,
Handbuch des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts, Bd. I, 5. A., Bern 2023,
N 29.02). Bloss ausnahmsweise weicht das Obligationenrecht vom Grundsatz
der Vertragstreue ab, indem es einer Partei eine nachträgliche einseitige Ver-
tragsanpassung ermöglicht. Dies zeigt sich bei der clausula rebus sic stantibus,
die aus Art. 2 Abs. 2 ZGB abgeleitet wird (vgl. BGE 97 II 390 E. 6). Diese Regel

- 96 -
ermöglicht nur in besonderen Ausnahmesituationen nachträgliche Vertragsan-
passungen. Erforderlich ist eine unvorhersehbare Veränderung der Verhältnisse,
die zu einer gravierenden Äquivalenzstörung führt (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 11. A., Zürich/Ba-
sel/Genf 2020, N 1297–1301).
10.5. Wie ausgeführt, entsteht der Mietvertrag durch den Austausch überein-
stimmender Willenserklärungen (Art. 1 Abs. 1 OR), wobei die Gebrauchsüberlas-
sung, das Mietobjekt und die Entgeltlichkeit seine objektiv wesentlichen Bestand-
teile bilden (vorne E. II/5.1). Der allgemeine Grundsatz der Vertragstreue gilt
auch im Mietrecht. Ein gültig zustande gekommener Mietvertrag bindet beide
Vertragsparteien. Einer Mietvertragspartei darf daher nur unter eingeschränkten
Voraussetzungen ein Recht auf einseitige Vertragsänderung zugebilligt werden.
10.6. Weiter ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass Mietverträge ein
einheitliches Ganzes bilden. Der Entzug wesentlicher Teile eines Mietobjektes ist
als Teilkündigung zu qualifizieren. Teilkündigungen sind nichtig und damit un-
wirksam (BSK OR I-WEBER, 7. A., Art. 266a N 1a; Mietrecht für die Praxis-THA-
NEI, 10. A., Kap. 25.12).
10.7. Art. 269d OR regelt neben den anderen einseitigen Vertragsänderungen
auch die Mietzinserhöhung. Der Vermieter darf den vereinbarten Mietzins nach
Vertragsschluss nicht nach eigenem Gutdünken erhöhen. Vielmehr muss er sich
auf einen zulässigen Erhöhungsgrund abstützen können. Dazu zählen nament-
lich die Veränderung des Referenzzinssatzes (Art. 269a lit. b OR i.V.m. Art. 12–
13 VMWG), der Teuerungsausgleich im Umfang von 40 % (Art. 269a lit. e OR
i.V.m. Art. 16 VMWG) oder Mehrleistungen des Vermieters (Art. 269a lit. b OR
i.V.m. Art. 14 VMWG). Mietzinserhöhungen sind somit nur in einem eng abge-
steckten Rahmen zulässig. Um Wertungswidersprüche zwischen dem ersten und
dritten Absatz von Art. 269d OR zu vermeiden, müssen ähnlich restriktive Vo-
raussetzungen auch dann gelten, wenn andere einseitige Vertragsänderungen
zu beurteilen sind.

- 97 -
10.8. Art. 269d Abs. 3 OR erlaubt zusammengefasst keine fundamentalen Ein-
griffe in das mietvertragliche Synallagma, die der Mieter im Zeitpunkt des Ver-
tragsabschlusses nicht voraussehen konnte. Der Vermieter darf daher den Miet-
vertrag nicht gestützt auf Art. 269d Abs. 3 OR in wesentlichen Punkten neu aus-
gestalten. Zulässig sind bloss untergeordnete nachträgliche Leistungsschmäle-
rungen, die dem Mieter objektiv betrachtet zugemutet werden können (BSK OR I-
WEBER, 7. A., 269d N 11).
10.9. Art. 269d Abs. 3 OR bezeichnet keine Kriterien, anhand derer sich die Zu-
lässigkeit anderer einseitiger Vertragsänderungen überprüfen liesse. Mangels ei-
nes mietrechtsspezifischen Kontrollmassstabes erfolgt diese Überprüfung nach
dem allgemeinen Missbrauchsverbot von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB;
BGer, 4A_74/2021 vom 30. April 2021, E. 2.3.1).
10.10. Die Mietvertragsparteien können bei Vertragsschluss oder während eines
laufenden Mietverhältnisses die Voraussetzungen für eine nachträgliche Ver-
tragsänderung konsensual festlegen. Es ist ihnen beispielsweise freigestellt, den
Fortbestand ihres Mietvertrages von einer auflösenden Bedingung (Art. 154 OR)
abhängig zu machen (vgl. BGE 121 III 260 E. 5). In diesen Fällen weiss der Mie-
ter bereits bei Vertragsschluss, worauf er sich einlässt. Solche Änderungen sind
daher unproblematisch. Ähnliches gilt im Genossenschaftsrecht: Eine Genossen-
schafterin muss nur dann in eine kleinere Wohnung umziehen, wenn eine statu-
tarische Vorschrift sie ausdrücklich dazu verpflichtet (BGE 101 II 125 E. 3). Die
Genossenschafterin kann so klar erkennen, welche äusseren Umstände sie zu
einem Verlassen der Wohnung zwingen werden. Für einseitig mitgeteilte und
konsensual vereinbarte Klauseln gelten unterschiedlich hohe Hürden. Erweist
sich im Folgenden eine einseitig mitgeteilte Vertragsklausel als unzulässig, darf
daraus nicht unbesehen auf ihre generelle Unzulässigkeit im Mietrecht geschlos-
sen werden.

- 98 -
11.
Im Folgenden ist zu prüfen, wie die mit Schreiben vom 21. August 2020 mitgeteil-
ten einzelnen Vertragsanpassungen im Lichte der obigen Erwägungen zu würdi-
gen sind.
12.
12.1. Die Berufungsklägerin möchte die Berufungsbeklagte zunächst dazu ver-
pflichten, ihren zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz während der ganzen Miet-
vertragsdauer in der Stadt Zürich beizubehalten (… Begleitschreiben S. 2).
12.2. Vorliegend hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass die persönliche Be-
nützung der Sache und die Wohnsitzpflicht nicht Gegenstand des Rechtsstreites
seien, weshalb darüber auch nicht zu befinden sei. Die Beklagte geht in der Be-
rufung davon aus, dass dieser Punkt zwar nicht Gegenstand des Antrages der
Klägerin gewesen sei, die Frage aber vom Antrag der Beklagten vor Vorinstanz
auf Feststellung der Gültigkeit der Vertragsänderung umfasst sei. Da – wie nach-
stehend zu zeigen ist – die Gültigkeit der Vertragsänderung indes bereits aus an-
dern Gründen zu verneinen ist, bleibt es bei der zutreffenden Feststellung der
Vorinstanz und es erübrigen sich Weiterungen zur persönlichen Benützung der
Sache und zur Wohnsitzpflicht.
13.
13.1. Weiter möchte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten Vorgaben
zur Wohnungsbelegung machen. Die Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner
des Mietobjektes soll die Zahl der Zimmer um höchstens eins unterschreiten dür-
fen. Bei einer Unterbelegung ist vorgesehen, dass die Berufungsklägerin der
Mieterin nach Möglichkeit zwei Ersatzangebote macht. Soweit die Mieterin diese
Ersatzangebote ablehnt oder wenn die Vermieterin keine Ersatzangebote unter-
breiten kann, soll die Vermieterin den Mietvertrag kündigen dürfen (… Begleit-
schreiben S. 2).

- 99 -
13.2. Betreffend Wohnungsbelegungsvorschriften kann vollumfänglich auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Ergänzend ist Fol-
gendes festzuhalten: Durch den Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem
Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen (Art. 253 OR). Das Gesetz führt
nicht näher aus, wie die Mieterschaft genau vom Mietobjekt Gebrauch machen
darf. Vielmehr obliegt es den Mietvertragsparteien, den Umfang und die Modali-
täten des Gebrauchs zu konkretisieren. Fehlt eine ausdrückliche Vereinbarung,
ist anhand objektiver Kriterien der «übliche Gebrauch» zu bestimmen (BSK OR I-
WEBER, 7. A., Art. 256 N 3). Eine Mieterin hat grundsätzlich bloss ein Gebrauchs-
recht. Demzufolge trifft sie keine Pflicht, das Mietobjekt effektiv zu nutzen. Eine
Gebrauchspflicht kann sich bloss aus einer individuellen Abmachung, einer Um-
satzbeteiligung, dem Vertrauensgrundsatz oder der Pflicht zur sorgfältigen Nut-
zung (Art. 257f OR) ergeben (KUKO OR-BLUMER, Art. 253 N 4; BSK OR I-WE-
BER, 7. A., Art. 256 N 11; SVIT Mietrecht-REUDT, 4. A., Art. 257f OR N 16). Durch
die Nichtnutzung eines Mietobjektes entsteht der Vermieterschaft im Normalfall
kein Nachteil. Die Nichtnutzung führt zu einer geringeren Abnutzung des Mietob-
jektes, was objektiv betrachtet im Interesse des Vermieters liegt. Vorbehalten
bleiben Spezialimmobilien wie ein Einkaufszentrum, dessen Wert vom Mietermix
abhängt.
13.3. Die Parteien haben den zulässigen Gebrauch nicht näher umschrieben.
Ihr Mietvertrag bezeichnet bloss das Mietobjekt (6-Zimmer-Einfamilienhaus) und
seine einzelnen Bestandteile (Erdgeschoss, 1. und 2. Obergeschoss, Keller, Est-
rich, Garage, Hausgarten). Der Mietvertrag begründet keine Gebrauchspflicht. Es
liegt auch keine Spezialimmobilie vor, die im Falle einer Nichtnutzung an Wert
verlöre. Da keine Gebrauchspflicht besteht, kann die Berufungsbeklagte die Be-
rufungsklägerin nicht dazu verpflichten, das Einfamilienhaus zusammen mit min-
destens vier weiteren Personen zu bewohnen. Nach unbestritten gebliebener
Darstellung der Privatklägerin verfügt das Einfamilienhaus bloss über ein einzi-
ges Badezimmer. Das Mietobjekt eignet sich daher ohnehin nur sehr einge-
schränkt für die Aufnahme weiterer erwachsener Personen. Das Zusammenle-
ben mit fremden Personen kann der Berufungsbeklagten nach Treu und Glauben
nicht zugemutet werden.

- 100 -
14.
14.1. Die Berufungsklägerin will die Berufungsbeklagte dazu verpflichten, das
Mietobjekt selbst zu bewohnen. Im Widerhandlungsfall soll die Berufungsklägerin
zur Kündigung berechtigt sein. Dabei soll eine zeitlich unbeschränkte Unterver-
mietung eines Teils der Wohnung zulässig sein, sofern die Untermietpartei die
Bestimmungen betreffend Wohnsitz, Belegung und wirtschaftliche Verhältnisse
erfüllt. Eine Untervermietung der ganzen Wohnung soll hingegen nur erlaubt
sein, wenn sie maximal ein Jahr andauert und einmaligen Charakter hat. Ein
Verstoss gegen diese Vorgaben sowie eine Vermietung der Wohnung über Ver-
mietungsplattformen qualifiziert die Berufungsklägerin als wesentlichen Nachteil
im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c OR, der sie berechtigt, die Zustimmung zur Un-
tervermietung zu verweigern. Eine wiederholte Missachtung des Zustimmungser-
fordernisses soll zur Kündigung des Hauptmietverhältnisses führen (… Begleit-
schreiben S. 2 f.).
14.2. Die Vorinstanz macht zutreffend Ausführungen zur Untervermietung, wes-
halb darauf verwiesen werden kann. Ergänzend ist Folgendes festzuhalten: Das
Obligationenrecht regelt die Untermiete in Art. 262 OR. Danach kann der Mieter
die Sache mit der Zustimmung des Vermieters ganz oder teilweise untervermie-
ten (Abs. 1). Der Vermieter kann die Zustimmung nur verweigern, wenn (a.) der
Mieter sich weigert, dem Vermieter die Bedingungen der Untermiete bekanntzu-
geben; (b.) die Bedingungen der Untermiete im Vergleich zu denjenigen des
Hauptmieters missbräuchlich sind; (c.) dem Vermieter aus der Untermiete we-
sentliche Nachteile entstehen. Art. 262 OR ist relativ zwingend zugunsten des
Mieters. Folglich können die Parteien des Hauptmietvertrages das Recht zur Un-
tervermietung nicht zulasten des Mieters beschränken (SVIT Mietrecht-ROHRER,
4. A., Art. 262 OR N 1; BSK OR I-WEBER, 7. A., Art. 262 N 2; CHK OR-HULLIGER,
4. A., Art. 262 N 1). Indem die Berufungsklägerin das Recht auf Untervermietung
mittels einseitiger Vertragsänderung teilweise entziehen möchte, verstösst sie
gegen Bundesrecht. Die entsprechende Klausel ist ohne weiteres nichtig (Art. 20
Abs. 1 OR).

- 101 -
15.
15.1. Die Berufungsklägerin möchte weiter erreichen, dass der Mietzins und die
wirtschaftlichen Verhältnisse der Mieterschaft in einem angemessenen Verhältnis
zueinander stehen. Um dieses Verhältnis zu ermitteln, rechnet sie einen Zehntel
des steuerbaren Haushaltsvermögens, das Fr. 200'000.– übersteigt, dem mass-
gebenden Einkommen der Mietpartei an. Das angemessene Verhältnis gilt als
verletzt, wenn das massgebende Einkommen über Fr. 70'000.– liegt und gleich-
zeitig das Sechsfache des Bruttomietzinses übersteigt (… Begleitschreiben S. 2).
15.2. Auch dazu kann vorab auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen
werden, wobei folgende Ergänzungen vorzunehmen sind: Vermieter sind im Nor-
malfall an möglichst finanzkräftigen Mietern interessiert, verursachen diese doch
weniger Zahlungsausfälle. Vor diesem Hintergrund bilden Maximalverdienstklau-
seln ungewöhnliche Vertragsbestandteile, mit deren nachträglichen Einführung
eine Mieterin nicht zu rechnen braucht. Eine Mieterin muss bereits bei Vertrags-
schluss wissen, wie sie die Vertragsbeendigung abwenden kann. Bei einer Maxi-
malverdienstklausel ist dies kaum möglich. In welche Richtung sich das Einkom-
men und Vermögen einer Einzelperson entwickelt, hängt häufig von langfristigen
Weichenstellungen im Leben ab, wie der Übernahme einer gut bezahlten Stelle
oder dem Ausschlagen einer Erbschaft. Die Berufungsklägerin kann daher nicht
nachträglich einseitig eine Maximalverdienstklausel in den bestehenden Mietver-
trag einführen.
16.
16.1. Schliesslich soll die Berufungsbeklagte verpflichtet werden, der Beru-
fungsklägerin alle notwendigen Auskünfte zu erteilen und entsprechenden Nach-
weise vorzulegen, die zur Kontrolle der vorstehend umschriebenen neuen Ver-
mietungsbedingungen nötig sind. Weiter soll die Berufungsbeklagte die Beru-
fungsklägerin ermächtigen, beim Personenmeldeamt, beim Steueramt und bei
anderen Stellen die erforderlichen Auskünfte und Daten einzuholen. Der Mietver-
trag mit seinen nachträglichen Änderungen soll diese Ermächtigung belegen (…
Begleitschreiben S. 3).

- 102 -
16.2. Das Privatrecht kennt keine allgemeine Informationspflicht. Die Vertrags-
partner müssen sich daher nicht von sich aus wechselseitig über Umstände ori-
entieren, die für die andere Seite bedeutsam sein könnten
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, All-
gemeiner Teil, Bd. I und II, 11. A., Zürich/Basel/Genf 2020, N 958 und 2645).
Eine Aufklärungspflicht über die eigenen Vermögensverhältnisse besteht grund-
sätzlich nur, wenn eine gesetzliche Vorschrift eine solche Pflicht begründet (etwa
Art. 170 ZGB), die Parteien sie ausdrücklich vereinbaren oder wenn sonst beson-
dere Umstände vorliegen (vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obli-
gationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. A., Bern 2020, N 38.06). Vielmehr ist es Sa-
che jeder einzelnen Partei, der anderen vor Vertragsschluss die aus ihrer Sicht
zentralen Fragen, etwa zur Lebenssituation des Vertragspartners und dem Ver-
tragsobjekt, zu stellen. Versäumt eine Vermieterin solche vorvertraglichen Abklä-
rungen, kann sie diese nicht über eine einseitige Vertragsänderung nachholen,
um sich gestützt darauf eines unliebsamen Vertrages zu entledigen.
16.3. Per 1. September 2023 ist das totalrevidierte Bundesgesetz über den Da-
tenschutz vom 25. September 2020 in Kraft getreten (Datenschutzgesetz [DSG]).
Laufende Gerichtsverfahren fallen nicht unter die Übergangsbestimmungen von
Art. 69–72a DSG. Entsprechend ist die vorliegende Angelegenheit nach dem
neuen Datenschutzgesetz zu beurteilen. Dieses Gesetz gilt für die Bearbeitung
von Daten natürlicher Personen durch private Personen (Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG).
Die Privatklägerin ist zwar eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, handelt vorlie-
gend aber als Privatrechtssubjekt (SHK DSG-RUDIN, 2. A., Art. 2 N 15; OFK
DSG-POWELL/SCHÖNBACHLER, Ausgabe 2023, Art. 2 N 10). Folglich ist sie dem
Datenschutzgesetz unterworfen. Art. 5 lit. d DSG versteht unter Bearbeiten von
Daten jeden Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mit-
teln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Speichern, Aufbewahren, Ver-
wenden, Verändern, Bekanntgeben, Archivieren, Löschen oder Vernichten von
Daten. Das Einholen von Auskünften beim Personenmeldeamt, dem Steueramt
und weiteren Behörden ist als Datenbeschaffung und damit -bearbeitung zu qua-
lifizieren. Wer Personendaten bearbeitet, darf die Persönlichkeit der betroffenen

- 103 -
Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 30 Abs. 1 DSG). Eine Persönlich-
keitsverletzung liegt unter anderem dann vor, wenn Personendaten entgegen der
ausdrücklichen Willenserklärung der betroffenen Person bearbeitet werden
(Art. 30 Abs. 2 lit. b DSG). Vorliegend widersetzt sich die Berufungsbeklagte ex-
plizit der geplanten Datenbearbeitung. Eine Persönlichkeitsverletzung ist wider-
rechtlich, wenn sie nicht durch eine Einwilligung der betroffenen Person, durch
ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz ge-
rechtfertigt ist (Art. 31 Abs. 1 DSG). Ein überwiegendes Interesse fällt insbeson-
dere dann in Betracht, wenn die Datenbearbeitung in unmittelbarem Zusammen-
hang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrages steht (Art. 31
Abs. 2 lit. a DSG). Dabei müssen die Bearbeitungshandlungen verhältnismässig,
insbesondere erforderlich sein (SHK DSG-PFAFFINGER, 2. A., Art. 31 N 54; OFK
DSG-STEINER/LAUX, Ausgabe 2023, Art. 31 N 23). Die Berufungsklägerin kann –
wie oben dargelegt – weder an die Wohnungsbelegung noch an den Wohnsitz
der Berufungsbeklagten und auch nicht an ihre Einkommenshöhe mietvertragli-
che Folgen knüpfen. Die entsprechenden Klauseln sind unzulässig. Die Beru-
fungsklägerin verfügt daher über kein schützenswertes Interesse, um die ent-
sprechenden Auskünfte bei den zuständigen amtlichen Stellen einzuholen. Die
Datenbearbeitung ist nicht erforderlich und damit widerrechtlich.
17.
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil
des Mietgerichts Zürich vom 19. Juli 2023 zu bestätigen.
III.
1.
1.1. Die Berufungsklägerin macht bezüglich der erstinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen geltend, die Vorinstanz habe ihr die Gerichtskosten des
ersten Berufungsverfahrens (Geschäfts-Nr. NG220008) im Umfang von
Fr. 2'000.– auferlegt. Zudem habe die Vorinstanz sie verpflichtet, der Berufungs-
beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3'554.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen. Die Berufungsklägerin habe im ersten Berufungsverfahren die Aufhebung

- 104 -
jenes erstinstanzlichen Entscheides und die Rückweisung zum materiellen Ent-
scheid beantragt. Die Berufungsklägerin sei in der Folge in jenem ersten Beru-
fungsverfahren durchgedrungen. Das Obergericht habe die Berufung gutgeheis-
sen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Zwar sehe Art. 104 Abs. 4 ZPO vor, dass die Rechtsmittelinstanz in einem Rück-
weisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens
der Vorinstanz überlassen könne. Diese Vorinstanz sei bei der Verteilung dieser
Prozesskosten aber nicht frei. Vielmehr habe sie sich dabei an die Verteilungs-
grundsätze von Art. 106 ZPO zu halten. Entsprechend hätte die Vorinstanz die
Prozesskosten für das erste Berufungsverfahren nach Obsiegen und Unterliegen
verteilen müssen. Folglich hätte die Vorinstanz diese ersten Berufungsprozess-
kosten nach dem Verursacherprinzip der Berufungsbeklagten auferlegen müs-
sen.
1.2. In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz die Verteilung
der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO). Diese Bestimmung relativiert das Unterliegerprinzip von
Art. 106 Abs. 1 ZPO. Es ist nicht mehr entscheidend, welche Partei mit ihren An-
trägen im Rechtsmittelverfahren obsiegt hat, sondern welche Partei später mit ih-
rem ursprünglichen Begehren in der Sache durchdringt (BGer, 4A_171/2020 vom
28. August 2020, E. 7.2; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 104 N 11). Bei die-
sem Entscheid verfügt das erstinstanzliche Gericht über ein erhebliches Ermes-
sen (BGer, 5A_517/2015 vom 7. Dezember 2015, E. 3). Vor diesem Hintergrund
ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung nicht zu beanstan-
den.
2.
2.1. Der Streitwert beträgt nach übereinstimmender Darstellung beider Par-
teien Fr. 30'100.–. Diese Streitwerthöhe erweist sich als nicht offensichtlich un-
richtig (vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO), weshalb sie auch im vorliegenden Verfahren gilt.
Dies führt zu einer Entscheidgebühr von Fr. 3'900.– (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 GebV
OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens der

- 105 -
Berufungsklägerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss von
Fr. 3'900.– zu verrechnen.
2.2. Die Berufungsklägerin unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren.
Sie hat daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Berufungsbe-
klagten ist mangels Einholens einer Berufungsantwort kein nennenswerter Auf-
wand entstanden, weshalb ihr auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2024, 34. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw C. Schenk und S. Ursprung, Leitende Ge-
richtsschreiberinnen; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident