zh_bezirksgericht_zuerich · FV170225-L · 2018-04-10 · de
Aberkennung


Bezirksgericht Zürich
3. Abteilung - Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: FV170225-L / U
Mitwirkend: Bezirksrichterin lic. iur. C. Semadeni
Gerichtsschreiberin Dr. iur. S. Künzli
Urteil und Verfügung vom 10. April 2018
in Sachen
A.,
Aberkennungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.
gegen
B.,
Aberkennungsbeklagte
betreffend Aberkennung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 sowie act. 18)
Antrag in der Hauptsache:
" 1. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten mit Betreibung
Nr. 376234 des Betreibungsamts Zürich 11 (Zahlungsbefehl vom
13. Oktober 2016) geltend gemachten Forderungen von
CHF 2'926.40 plus CHF 385.00 Verzugsschaden plus CHF 72.50
Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten nicht zu Recht bestehen.
2. Die vom Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz am 26. Ok-
tober 2017 bewilligte provisorische Rechtsöffnung im Betrag von
CHF 2'926.40 sei deshalb aufzuheben und die Betreibung sei
einzustellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWST zu
Lasten der Beklagten."
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
Mit Einreichen der begründeten Aberkennungsklage vom 21. November 2017
(Datum Poststempel) samt Beilagen (act. 1-3/8) machte die Aberkennungskläge-
rin das Verfahren hierorts anhängig. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2017 wurde
der Aberkennungsbeklagten eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung angesetzt, um
die schriftliche Stellungnahme zur Klagebegründung im Doppel einzureichen
(act. 5), welche fristgerecht am 10. Januar 2018 beim Gericht einging (act. 7). Da
dem Handelsregistereintrag die Berechtigung zur Unterzeichnung nicht entnom-
men werden konnte, wurde die Aberkennungsbeklagte mit Verfügung vom
10. Januar 2018 aufgefordert, eine entsprechende Vollmacht nachzureichen. Eine
solche ging mit Schreiben vom 11. Januar 2018 beim Gericht ein (act. 11 und 12).
In der Folge wurden die Parteien für die Hauptverhandlung mit Parteivorträgen
und Vergleichsgesprächen sowie zur Verhandlung betreffend unentgeltliche
Rechtspflege auf den 21. März 2018 vorgeladen (act. 13/1-3). Zur Hauptverhand-
lung erschienen einerseits der Rechtsvertreter der Aberkennungsklägerin (RA Dr.

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iur. X.) in Begleitung derselben und deren Tochter C. sowie andererseits für die
Aberkennungsbeklagte die Prokuristen D. und E. (Kollektivprokura zu zweien) mit
je einer Prozessvollmacht (act. 17/1-2). Die Parteien erstatteten schriftlich resp.
mündlich eine (ergänzende) Klagebegründung, Klageantwort, Replik, Duplik so-
wie eine Stellungnahme zu den Noven (act. 1, 7, 18 und Prot. S. 6 f.).
II. Prozessuales
1. Zuständigkeit
Nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist auf Aberkennung einer Forderung, für die proviso-
rische Rechtsöffnung gewährt worden ist, am Gericht des Betreibungsortes zu
klagen. Betreibungsort der vorliegenden Forderung ist nach Art. 46 Abs. 1 SchKG
der Wohnsitz des Schuldners. Die Betreibungen gegen die Aberkennungsklägerin
wurden an deren Wohnsitz in Zürich eingeleitet (act. 3/2). Das Bezirksgericht Zü-
rich ist damit örtlich zuständig.
Der Streitwert beträgt vorliegend Fr. 2'926.40, womit das Einzelgericht über die
vorliegende Aberkennungsklage erstinstanzlich im vereinfachten Verfahren ent-
scheidet (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO und § 24 lit. a GOG). Die
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich ist dadurch
ebenfalls gegeben, ein Schlichtungsverfahren entfällt (Art. 198 lit. e Ziff. 1 ZPO).
2. Frist
Der Betriebene kann innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des
ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der
Forderung klagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Ob die Klage rechtzeitig angehoben
wurde, ist vom für den Aberkennungsprozess zuständigen Richter zu entschei-
den, wobei die Frist mit der Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids zu laufen
beginnt (OF-Kommentar, Art. 83 Rz. 19).
Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Oktober 2017, Einzelgericht
Audienz (EB171268) wurde der Klägerin am 2. November 2017 eröffnet, die Ab-

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erkennungsklage ging am 22. November 2017 hierorts ein (Datum Poststempel
21. November 2017). Die Erhebung der Aberkennungsklage erfolgte damit fristge-
recht.
3. Prozessvoraussetzungen der Aberkennungsklage
Die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage, mit der die Feststel-
lung der Nichtexistenz der betriebenen Forderung verlangt werden kann (BGE
128 III 44, E. 4a m.w.H.; Staehelin, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], BSK
SchKG I, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 83 N 14 m.w.H.). Aberkennungsklägerin im
Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG ist die betriebene Schuldnerin, Aberkennungsbe-
klagte ist die betreibende Gläubigerin. Der Aberkennungsprozess soll die Frage
nach Bestand und Fälligkeit der strittigen Forderung klären (BGE 128 III 44, E. 4,
VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl.,
Zürich 2018, S. 152)). Damit ist die Aberkennungsklage eine materiellrechtliche
Klage, die sich mit Ausnahme der Parteirollen und des Gerichtsstandes grund-
sätzlich nicht von einer ordentlichen Feststellungsklage unterscheidet
(AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl.,
Bern 2013, § 19 N 94, 101 und 103). Das für die negative Feststellungsklage not-
wendige Feststellungsinteresse wird durch die gegen die Aberkennungsklägerin
laufende Schuldbetreibung begründet (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 83 N 17,
(VOCK/MEISTER-MÜLLER, a.a.O., S. 152) und ist damit vorliegend vorhanden. Auch
die weiteren für die Aberkennungsklage spezifischen Voraussetzungen, wonach
die Betreibungsschuldner in den Betreibungsverfahren Rechtsvorschlag erhoben
und der Gläubiger provisorische Rechtsöffnung erhalten haben muss, sind in casu
gegeben (vgl. Entscheid über prov. Rechtsöffnung vom 26. Oktober 2017 [Ge-
schäfts-Nr. EB171268, act. 3/1]).
Schliesslich ist auch die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien vorhanden
(Art. 59 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 66 f. ZPO) und die Sache ist weder anderweitig
rechtshängig noch wurde darüber bereits rechtskräftig entschieden (Art. 59 Abs. 2
lit. d und e ZPO).

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Der vorliegende Prozess erweist sich überdies nach ordnungsgemäss durchge-
führter Hauptverhandlung (vgl. Prot. S. 5 ff.) als spruchreif.
III. Materielles
1. Vorbemerkungen
Gegenstand des vorliegenden Rechtstreits ist die Bezahlung einer Schuld von
CHF 2'926.40, für welche das Bezirksgericht Zürich der Aberkennungsbeklagten
mit Entscheid vom 26. Oktober 2017 provisorische Rechtsöffnung in der Betrei-
bung Nr. 376234 (Betreibungsamt Zürich 11, Zahlungsbefehl vom 13. Oktober
2016) gewährte. Die bestrittene Forderung wird dabei auf eine Pfändungsurkunde
vom 12. Dezember 1990 in der Betreibung Nr. 71325 des Betreibungsamt Zürich
11 gestützt, wobei als Forderungsgrund "Forderung laut Vereinbarung vom
28.09.1987 gemäss Schreiben der M. vom 04.04.1990" aufgeführt wird. Der bis-
herige Verlauf des Verfahrens und die Existenz der Pfändungsurkunde (Verlust-
schein) ist von beiden Parteien unbestritten. Bestritten hingegen wird Bestand und
Höhe der Forderung, welche der Pfändungsurkunde zugrunde liegen soll.
2. Parteistandpunkte
2.1 Substantiierunglast und Verlustschein als einziges Beweismittel für das Be-
stehen der Forderung
2.1.1 Standpunkt der Aberkennungsklägerin
Die Aberkennungsklägerin bestreitet die Forderung von Fr. 2'926.40 in Bestand
und Höhe und macht geltend, die Aberkennungsbeklagte habe es im bisherigen
Verlauf des Verfahrens unterlassen, die besagte Forderung zu substantiieren. Die
Aberkennungsklägerin wisse daher nicht, worum es sich bei der Forderung laut
Vereinbarung handle. Mangels Substantiierung sei die Forderung daher auch
nicht bewiesen. Es obliege jedoch klarerweise der Aberkennungsbeklagten, den
Bestand der dem Verlustschein zugrunde liegenden Forderung zu beweisen. Das
einzige Beweisstück, namentlich der in den Akten befindliche Verlustschein

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(act. 3/3) genüge hierfür nicht. Wenn weder die Gläubigerin den Bestand noch die
Schuldnerin den Nichtbestand der Forderung beweisen könne, so müsse die Ab-
erkennungsklage gutgeheissen werden (act. 1, 18).
2.1.2 Standpunkt der Aberkennungsbeklagten
Die Aberkennungsbeklagte beantragt, es sei die Aberkennungsklage abzuweisen
und macht geltend, im Rechtsöffnungsverfahren wäre die Rechtsöffnung verwei-
gert worden, wenn eine Forderung gefehlt hätte. Da dies nicht geschehen sei und
Rechtsöffnung erteilt wurde, habe die Aberkennungsklägerin (bereits) in jenem
Verfahren den Bestand der Forderung nicht ausreichend substantiiert bestritten.
Bis zum heutigen Tage habe die Klägerin die Forderung nie bestritten und könne
nicht glaubhaft machen, weshalb gegen sie ein Verlustschein ausgestellt worden
sei. Auch habe sie im ursprünglichen Verfahren keinen Rechtsvorschlag erhoben.
Ein solcher hätte die ursprüngliche Gläubigerin (zumindest) in Kenntnis gesetzt,
dass die Forderung bestritten werde, worauf die Gläubigerin die entsprechenden
Unterlagen hätte vorlegen können. Nun seien aber 30 Jahre vergangen und es
könne nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht erwartet werden, dass ein
Gläubiger die dem Verlustschein zugrundeliegende Forderung aus dem Jahr
1987 noch greifbar habe, zumal Geschäftsunterlagen nach Art. 958 f. OR bloss
zehn Jahre aufzubewahren seien. Die jetzige Bestreitung der Forderung erweise
sich daher als rechtsmissbräuchlich.
2.2 Übrige Vorbringen
Anlässlich der Hauptverhandlung wurde seitens der Aberkennungsbeklagten wei-
tere allgemeine Ausführungen gemacht hinsichtlich des damals gängigen internen
als auch externen Verfahrensablaufs bis zur Ausstellung eines Verlustscheins
(Prot. S. 6) unter Beilage der Mahnschreiben im konkreten Fall (act. 19/1-9), zur
Problematik der Aufbewahrung von Unterlagen (Prot. S. 7) sowie zum Schreiben
des Fürsorgeamts (act. 8/3), wonach nach Ansicht der Aberkennungsbeklagten
die Aberkennungsklägerin den Anschein erweckt habe, dass lediglich ihre Bedürf-
tigkeit Grund dafür sei, dass die Forderung bis heute nicht beglichen worden sei.
Sie statuiert jedoch klar, dass sie nebst dem Verlustschein keine weiteren Urkun-

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den betreffend die Forderung vorweisen könne (Prot. S. 6 und 9) und offeriert
auch keine weiteren Beweise hierzu.
Seitens der Aberkennungsklägerin wurden die genannten Vorbringen bestritten
(act. 18 S. 3 f.) und replicando weitere inhaltliche Ausführungen gemacht, wes-
halb die Forderung nicht bestehen könne. So müsste es eine Forderung aus Ben-
zin, Heizöl oder dergleichen sein, da es sich bei der ursprünglichen Gläubigerin
um U. gehandelt habe, welche mit Mineralöl- und sonstigen Produkten handle. Da
die Klägerin jedoch nie Wohnungs- oder Hauseigentümerin gewesen sei und nie
ein Auto besessen habe, sei eine solche Forderung unerklärlich.
Hinsichtlich dieses Einwands mutmasst die Aberkennungsbeklagte, dass mög-
licherweise dem Ehemann eine Benzinkarte zur Verfügung gestellt worden sei
(Prot. S. 9) und die Forderung aus Solidarhaftung entstanden sein könnte
(Prot. S. 13).
2.3 Zwischenfazit
Im vorliegenden Verfahren werden seitens der Aberkennungsbeklagten abgese-
hen vom Verlustschein keine weiteren Beweismittel offeriert. Die genannten wei-
teren Vorbringen sind allgemeiner Natur und wurden überdies weder substantiiert
noch glaubhaft gemacht. Der Hinweis auf das Rechtsöffnungsverfahren ist über-
dies unbehelflich, da der Aberkennungsprozess durch den Rechtsöffnungsent-
scheid nicht präjudiziert wird (VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der
Schweizerischen ZPO, 2. Aufl., Zürich 2018, S. 152), da in letzterem Verfahren al-
lein über die Vollstreckbarkeit der Forderung, nicht aber über deren Bestand und
Höhe entschieden wird. Hinsichtlich des Schreibens des Fürsorgeamts lässt sich
ebenfalls nichts hinsichtlich des Bestands der Forderung entnehmen, da dieses
lediglich statuiert, dass die Aberkennungsklägerin wirtschaftliche Hilfe vom Für-
sorgeamt beziehe und keine Zahlungen leisten werde, da dies ansonsten eine
Schuldanerkennung darstellen würde (act. 8/3). Im Folgenden kann daher die
Frage darauf beschränkt werden, ob ein Verlustschein als einziges Beweismittel
reicht, um Bestand und Höhe der Forderung zu substantiieren.

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3. Subsumption
3.1 Substantiierungs- und Beweislast
Im Bereich des SchKG gilt die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB direkt,
soweit das Bundeszivilrecht die Entscheidgrundlage bildet (BSK ZGB I - Lardelli,
Art. 8 N 26). Nach Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu
beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Mit der Beweislast geht auch die Behaup-
tungslast sowie die Substantiierungspflicht einher. Substantiieren heisst Tatsa-
chenbehauptungen so konkret formulieren, dass substantiierte Bestreitung mög-
lich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b).
Von der Anerkennungsklage nach SchKG 79 unterscheidet sich die Aberken-
nungsklage nur durch den Wechsel der Parteirollen, die Beweislast wird dagegen
nicht anders verteilt (bereits BGE 26 II 485 ff., BGE 95 II 617 E. 2, OF-
Kommentar, Art. 83 N 11). Folglich obliegt es der Anerkennungsbeklagten, den
Bestand der Forderung zu beweisen (BSK SchKG I - Staehelin, Art. 83 N 55,
AMONN/WALTHER, a.a.O, § 19 Rz. 103). Dies muss überdies so konkret formuliert
sein, dass eine substantiierte Bestreitung möglich ist oder der Gegenbeweis an-
getreten werden kann. Glaubhaftmachung alleine genügt nicht, es muss der volle
Beweis erbracht werden (VOCK/MEISTER-MÜLLER, a.a.O., S. 152; KREN KOSTKIE-
WICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018
N 604). Der Schuldner auf der anderen Seite muss vorerst bloss den Nichtbe-
stand der in Betreibung gesetzten Forderung behaupten (BK-Kummer, Art. 8 ZGB
N 216). Kann weder der Gläubiger den Bestand, noch der Schuldner den Nicht-
bestand der Forderung beweisen, so muss die (Aberkennungs-)Klage gutgeheis-
sen werden (BSK SchKG I - Staehelin, Art. 83 N 55).
3.2 Verlustschein als Beweismittel für das Bestehen der Forderung
Grundsätzlich wurde bereits in BGE 26 II 485 ff. E.3 festgehalten, dass der Ver-
lustschein lediglich die amtliche Bescheinigung darüber sei, dass im Zwangsvoll-
streckungsverfahren bei dem Schuldner keine oder nicht vollständige Deckung für
die betreffende Forderung erzielt werden konnte. Der Verlustschein bewirke über-

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dies weder eine Novation noch begründe er einen neuen Schuldgrund, der neben
den ursprünglichen trete und als selbständiger Klagegrund angerufen werden
könne (BGE 26 II 486). Diese Rechtsprechung blieb unverändert (BGE 81 III 23,
86 III 80, 98 Ia 355) und wurde auch fortlaufend in der Lehre bestätigt (KREN
KOSTKIEWICZ, OF-Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2016, Art. 149 N 2, HUNKELER,
SchKG KuKo, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 149 N 7, BSK SchKG I-Huber, Art. 149 N
41 f., KREN KOSTKIEWICZ/VOCK [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2017, Art. 149 N 25).
Weiter wurde auch in neuerer Lehre und Rechtsprechung verdeutlicht, dass ein
Verlustschein keine Schuldanerkennung im eigentlichen Sinne darstelle, da sich
der Schuldner nicht an seiner Ausstellung beteilige. Art. 149 Abs. 2 SchKG be-
zeichne den Verlustschein zwar als Schuldanerkennung, jedoch mit der Ein-
schränkung "i.S.v. Art. 82 SchKG", mithin also nur als Titel zur Erlangung der pro-
visorischen Rechtsöffnung (BGer Urteil v. 2.11.2015, 5A_768/2014, E. 1.2.2;
BGer Urteil v. 11.08.2001, 5P.196/2004, E. 1.1; KREN KOSTKIEWICZ/VOCK, a.a.O.,
Art. 149 N 25). Zusammenfassend wird daher der Verlustschein seit jeher zwar
als amtliche Bestätigung über die Nichtdeckung einer Forderung behandelt, eine
Wertpapierfunktion wird ihm jedoch aberkannt. Damit bleibt die Forderung unab-
hängig vom Verlustschein neben diesem bestehen und wird nicht etwa durch die-
sen ersetzt. Daraus ergibt sich, dass die Forderung als solche selbständig bewie-
sen werden muss.
Was indes der Verlustschein über die Forderung aussagt, wurde im Laufe der Zeit
unterschiedlich gehandhabt, namentlich die Beweiskraft des Verlustscheins hat
eine entscheidende Veränderung erfahren: In BGE 26 II 485 ff. wurde dem Ver-
lustschein noch eine qualifizierte Beweiskraft beigemessen. Namentlich verschaf-
fe er dem Inhaber des Scheins eine bevorzugte Beweisstellung und wirke pro-
zessual wie eine eigentliche Schuldanerkennung. Es sei daher fachgemäss, wenn
sich der Gläubiger damit begnügen dürfe, zum Beweise des Bestehens seiner
Forderung (lediglich) den Verlustschein anzurufen und es daher dem Schuldner
obliege, den Verlustschein zu entkräften und die durch den Verlustschein ge-
schaffene Vermutung zu beseitigen.

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Mit BGE 69 III 91 f. trat das Bundesgericht indes einen ersten Richtungswechsel
an, welcher in nachfolgenden Urteilen bestätigt wurde: Da es sich eben um keine
Schuldanerkennung handle, sei es "schwer verständlich", wenn einer Urkunde
wie dem Pfändungsverlustschein, der selber kein Rechtstitel ist und auch keine
Erklärung des Schuldners über die Existenz der Forderung enthalte, qualifizierte
Beweiskraft beilegt würde (BGE 69 III 91 f. E. 1a). Gleichzeitig führt das Bundes-
gericht aber auch aus, dass dem Verlustschein nicht keine Beweiskraft zukomme.
Er verurkunde (immerhin), dass der Schuldner in einer früheren Betreibung kei-
nen Rechtsvorschlag erhoben habe, oder dass dieser durch Rechtsöffnung oder
Urteil beseitigt worden sei. In diesem Sinne sei der Verlustschein ein Indiz für den
Bestand der Forderung, dem der Richter dann entscheidende Bedeutung beimes-
sen werde, wenn sich der Gläubiger infolge eines langen Zeitablaufes oder ähnli-
cher Gründe in die Unmöglichkeit versetzt sieht, von anderen Beweismitteln Ge-
brauch zu machen. In solchen Fällen habe der Schuldner, der keinen Rechtsvor-
schlag erhoben oder keine Aberkennungsklage angestrengt habe, selbst die Fol-
gen dessen zu tragen, dass er nicht rechtzeitig einen gerichtlichen Entscheid über
die streitige Forderung erwirkt habe (BGE 69 III 91 f. E. 1b). Dies treffe im konkre-
ten Fall jedoch nicht zu, da der Gläubiger seiner Behauptungspflicht nicht nach-
gekommen sei. Diesem müsse zugemutet werden, seine Forderung so zu sub-
stantiieren, dass der Schuldner erfahre, auf welchen konkreten Sachverhalt sich
diese stütze. Aus dem Verlustschein seien jedoch nicht einmal der Forderungstitel
und das Datum jener Forderung ersichtlich (E. 2).
In BGE 98 Ia 355 wich das Bundesgericht für das Verfahren der definitiven
Rechtsöffnung sogar von seiner vorherigen Qualifikation als Indiz ab und kam
zum Schluss, dass ein vom Betreibungsschuldner vorgelegter, gegen den Betrei-
bungsgläubiger ausgestellter Pfändungsverlustschein für sich allein keinen ur-
kundlichen Beweis für den Bestand einer Gegenforderung bilde, die dem Begeh-
ren um definitive Rechtsöffnung verrechnungsweise entgegengehalten oder mit
der die Aufhebung einer Betreibung erwirkt werden könne.
In BGE 102 Ia 363 wird wiederum die Frage diskutiert, ob im konkreten Falle trotz
der bisherigen Praxis in einem Verfahren nach Art. 85 SchKG auf einen Verlust-

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schein als einziges Beweismittel abgestellt werden dürfe und insbesondere unter
aussergewöhnlichen Umständen, so bei weit zurückliegenden Ausstellungsdaten,
der Verlustschein als Beweismittel für die Tilgung der Schuld anerkannt werden
könne. Das Bundesgericht kam in diesem Urteil zum Schluss, dass einerseits
aufgrund der Natur des Verfahrens nach Art. 85 SchKG, wonach nur völlig ein-
deutige Urkunden die zugunsten des Gläubigers sprechende Vermutung widerle-
gen können, aber auch aufgrund der dargestellten Rechtsnatur des Verlustschei-
nes der Verlustschein nicht als zum Beweis für den Bestand einer Gegenforde-
rung taugliche Urkunde anerkannt werden könne (E. 2c, bestätigt auch in BGE
116 III 66 E. 4b f für Konkursverlustscheine).
Gesamthaft zeigt die Entwicklung in der Rechtsprechung, dass dem Verlustschein
die Bedeutung als Vermutung für das Bestehen einer Forderung klar abgespro-
chen und dessen Beweiskraft stark eingeschränkt wurde (KREN KOSTKIE-
WICZ/VOCK, a.a.O., Art. 149 N 25). In der Lehre wird die aktuelle Rechtslage sinn-
gemäss so ausgelegt, dass die Geltung als Indiz für den Bestand der Forderung
lediglich im Verfahren mit weniger strikten Beweisanforderungen tragbar sei (z.B.
im Verfahren auf prov. Rechtsöffnung) und wenn zudem zufolge langen Zeitab-
laufs ein Beweisnotstand herrsche, da in jenen Fällen die Vorlage des Verlust-
scheins als glaubhaft gemachte Einrede i.S.v. Art. 82 Abs. 2 ausreichend wäre.
Weil der Verlustschein nichts über den materiellen Bestand der Forderung aussa-
ge, helfe dem Gläubiger dieses Dokument jedoch in dem einem Rechtsöffnungs-
verfahren folgenden Prozess (An- oder Aberkennungsklage) nicht mehr weiter.
Der Gläubiger habe nach wie vor die Anspruchsgrundlagen der Forderung selbst
darzutun. Insbesondere könne der Gläubiger im Aberkennungsprozess seiner
Beweislast nicht dadurch nachkommen, dass er lediglich den Verlustschein vorle-
ge (BRÜGGER, SchKG Gerichtspraxis 1946-2005, Zürich 2006, Art. 149 N 25).
Dies würde dem Verlustschein die Wirkungen einer Vermutung zugunsten des
Bestandes der Forderung geben und zu einer Beweislastumkehr führen. Der Ver-
lustschein habe jedoch eben keine derartigen Wirkungen (BSK SchKG I - Huber,
Art. 149 N 42, BGer v. 25.08.2003, 4P.126/2003 E. 2.3).

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Vorliegend muss die Aberkennungsbeklagte demnach als Trägerin der Beweislast
mehr als nur den Verlustschein vorlegen, um die Forderung rechtsgenügend zu
substantiieren. Denn der Verlustschein begründet keine Vermutung mehr zuguns-
ten der Gläubigerin, weshalb ihr dadurch keine bevorzugte Prozessposition ver-
schafft werden kann. Sie muss vielmehr wie in einem regulären Forderungspro-
zess die Grundlagen der Forderung darlegen, was sie vorliegend mangels ande-
rer Beweismittel nicht darzutun vermag. Selbst unter alter Rechtsprechung, wo-
nach der Verlustschein dann als Indiz für den Bestand der Forderung angesehen
werden konnte, wenn ein Beweisnotstand vorhanden war, musste die Forderung
substantiiert werden und ein klarer Forderungstitel erkennbar sein. Wenn im vor-
liegenden Verlustschein lediglich "Forderung laut Vereinbarung vom 29.09.1987
gemäss Schreiben der M. vom 04.04.1990" steht und die Aberkennungsbeklagte
nichts Konkretes vorbringen kann und gemäss eigenen Aussagen lediglich mut-
masst, um welche Vereinbarung es sich dabei handelt resp. welches konkrete
Schreiben gemeint ist, so ist sie auch unter diesem Aspekt ihrer Substantiie-
rungspflicht nicht nachgekommen. Die Aberkennungsklägerin kann daraus nicht
erkennen, von welchem Sachverhalt gesprochen wird, was eine substantiierte
Bestreitung oder die Erbringung des Gegenbeweises gänzlich verunmöglicht.
3.3 Fazit
Die Aberkennungsbeklagte kann die Grundlagen der Forderung nicht rechtsgenü-
gend substantiieren, weshalb sie als Trägerin der Beweislast die Folgen der Be-
weislosigkeit zu tragen hat. Die Aberkennungsklage ist daher gutzuheissen und
es wird festgestellt, dass die Forderung von Fr. 2'926.40, für welche mit Entscheid
des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 26. Oktober 2017 proviso-
rische Rechtsöffnung erteilt wurde (Geschäfts-Nr. EB171268), nicht besteht.
Überdies wird das Betreibungsamt Zürich 11 angewiesen die Betreibung Nr.
376234 (Zahlungsbefehl vom 13. Oktober 2016) nach Eintritt der Rechtskraft die-
ses Urteils zu löschen.

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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind ausgangsgemäss der Aberken-
nungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Weiter ist die Aberken-
nungsbeklagte zu verpflichten, der Aberkennungsklägerin eine angemessen Par-
teientschädigung zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Infol-
gedessen erübrigt sich das Gesuch der Aberkennungsklägerin um unentgeltliche
Rechtspflege sowie um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Das
Gesuch ist daher als gegenstandslos abzuschreiben.
Bei einem Streitwert von Fr. 2'926.40 erscheint in Anwendung von § 4 Abs. 1 und
Abs. 2 GebV OG eine Entscheidgebühr von Fr. 850.– als angemessen. Die Par-
teientschädigung errechnet sich unter Berücksichtigung der eingereichten Hono-
rarnote von RA Dr. iur. X. (act. 20, der Aberkennungsbeklagten zugestellt am 29.
März 2018 [act. 21]) sowie in Anlehnung an § 2 lit. a, § 4 Abs. 1 und 2 und § 11
Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 4'334.80 inkl. Mehrwertsteuer. Diese Entschädigung ist
dem Vertreter der Aberkennungsklägerin direkt zuzusprechen (HUBER, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 122 N 17).
Es wird vorab verfügt:
1. Das Gesuch der Aberkennungsklägerin um unentgeltliche Prozessführung
und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird als gegen-
standslos abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Aberkennungsklage wird gutgeheissen.
Es wird festgestellt, dass die Forderung von Fr. 2'926.40, für welche mit Ent-
scheid des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 26. Oktober

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2017 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (Geschäfts-Nr. EB171268),
nicht besteht.
Das Betreibungsamt Zürich 11 wird angewiesen die Betreibung Nr. 376234
(Zahlungsbefehl vom 13. Oktober 2016) nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils zu löschen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 850.– festgesetzt. Allfällige weitere Ausla-
gen des Gerichts bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Aberkennungsbeklagten auferlegt.
4. Die Aberkennungsbeklagte wird verpflichtet, RA Dr. iur. X. als Vertreter der
Aberkennungsklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'334.80 (inkl.
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
das Betreibungsamt Zürich 11 im Dispositivauszug gemäss Ziffer 1.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der
Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Zürich, 10. April 2018
BEZIRKSGERICHT ZÜRICH
3. Abteilung - Einzelgericht
Die Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Semadeni Dr. iur. S. Künzli