zh_bezirksgericht_zuerich · MJ240057-L · 2025-02-03 · de
ZMP 2025 Nr. 1: Kombination der Anfechtung einer einseitigen Vertragsänderung (Ausscheidung von Nebenkosten) mit einem Begehren um (weitergehende) Mietzinssenkung. Sperrfrist. Nichtigkeit von Klauseln, die bei kündbaren Mietverträgen eine Unterschreitung des Anfangsmietzinses ausschliessen. Überwälzung allgemeiner Kostensteigerungen.


ZMP 2025 Nr. 1
Art. 269a OR; Art. 269d Abs. 3 OR; Art. 270a OR; Art. 270b OR; Art. 257a f.
OR; Art. 271a Abs. 1 lit. e OR. Kombination der Anfechtung einer einseitigen
Vertragsänderung (Ausscheidung von Nebenkosten) mit einem Begehren
um (weitergehende) Mietzinssenkung. Sperrfrist. Nichtigkeit von Klauseln,
die bei kündbaren Mietverträgen eine Unterschreitung des Anfangsmietzin-
ses ausschliessen. Überwälzung allgemeiner Kostensteigerungen.
Möchte der Vermieter neu Nebenkosten separat abrechnen, die zuvor im Mietzins
enthalten waren, hat er die Änderung nicht nur auf dem Formular nach Art. 269d
OR mitzuteilen. Vielmehr muss er in der Begründung auch angeben, welchen Be-
trag die auszuscheidenden Kosten in der Vergangenheit ausmachten, und er muss
den Nettomietzins um den gleichen Betrag senken. Gibt er gleichzeitig eine Miet-
zinssenkung wegen veränderter Kostenfaktoren weiter, so kann der Mieter ge-
stützt auf Art. 270a Abs. 3 OR gleichzeitig mit der Anfechtung der einseitigen Ver-
tragsänderung eine weitergehende Senkung verlangen, wenn er der Meinung ist,
die angebotene Senkung sei unzureichend.
Ob durch das Urteil in einem solchen Verfahren eine Sperrfrist ausgelöst wird oder
nicht, ist erst in Zusammenhang mit der Anfechtung einer Kündigung zu entschei-
den. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, ob der Vermieter den berechtigten
Forderungen des Mieters bezüglich Senkung nachgegeben hat, sobald ihm eine
Prüfung aufgrund der besonderen Umstände wegen des weggefallenen Vorver-
fahrens zumutbar war.
Allgemeine Kostensteigerungen können im Gerichtsverfahren unter Vorbehalt be-
sonderer Umstände nicht aufgrund von Pauschalen überwälzt werden, sondern
sind anhand zweier Vergleichsperioden konkret zu substantiieren und nachzuwei-
sen.

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Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ240057-L vom 3. Februar 2025 (Be-
setzung: Weber, Ebnöther, Bauert; Gerichtsschreiberin Moshir Omer; während
des obergerichtlichen Verfahrens einigten sich die Parteien auf den vom Mietge-
richt festgesetzten Mietzins, stritten sich aber weiterhin um eine mögliche Sperr-
frist, s. dazu den Beschluss des OG v. 5. September 2025 im Anschluss):
«(…)
Das Mietgericht zieht in Betracht:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Der Kläger und sein damaliger Partner X. schlossen am 22. Juni 2004 mit
dem Beklagten per 1. Oktober 2004 einen Mietvertrag für das Restaurant «Z.» an
der N.-strasse y in Zürich ab. Der Mietzins wurde auf Fr. 4'500.– festgelegt. Die
Kündigungsbestimmungen sahen vor, dass der Vertrag im Anschluss an die an-
fängliche 5-jährige Mindestdauer bis 30. September 2009 alle zwei Jahre auf Ende
September gekündigt werden konnte, unter Einhaltung einer Frist von sechs Mo-
naten. Das Vertragsdokument enthält auch eine Zusatzvereinbarung mit dem glei-
chen Datum wie der Mietvertrag.
Mit Vereinbarung vom 10. August 2009 einigten sich die ursprünglichen Vertrags-
parteien darauf, dass ab 1. Oktober 2009 nur noch die heutigen Prozessbeteiligten
den Vertrag mit allen Rechten und Pflichten weiterführen. Der Mietzins wurde neu
auf Fr. 4'650.– pro Monat festgesetzt.
Die Liegenschaft wird für den Beklagten durch seine Tochter verwaltet. Diese teilte
dem Kläger mit amtlichem Formular vom 16. September 2023 eine einseitige Ver-
tragsänderung per 1. April 2024 mit. Damit sollten gegen eine Mietzinssenkung
um Fr. 274.– neu Nebenkosten aus dem bisherigen Mietzins ausgegliedert wer-
den. Zudem sollte der Nettomietzins wegen des gesunkenen Referenzzinses und
unter Verrechnung mit dem Teuerungsausgleich auf dem risikotragenden Kapital
und mit den seit 2009 eingetretenen allgemeinen Kostensteigerungen zusätzlich
um Fr. 264.– reduziert werden.

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1.2 Mit Eingabe vom 10. August 2023 focht der Kläger diese Anpassungen bei
der Schlichtungsbehörde an und machte geltend, die Ausscheidung von Neben-
kosten erfolge missbräuchlich und die angekündigte Mietzinssenkung sei ungenü-
gend. Bei der Schlichtungsverhandlung vom 28. August 2024 anerkannte er den
Betrag der vom Beklagten ausgeschiedenen Nebenkosten und errechnete bei Ne-
benkostenakontozahlungen von Fr. 364.– einen neuen Nettomietzins von
Fr. 3'742.40, laut Protokoll der Schlichtungsbehörde per 1. April 2004. Weiter ver-
langte er, die Vertragsänderung vom 20. August 2009 sei für nichtig zu erklären.
Am 2. Oktober 2024 (Poststempel) reichte der Kläger die vorliegende Klage sowie
die ihm am 9. September 2024 zugestellte Klagebewilligung der Schlichtungsbe-
hörde Zürich vom 28. August 2024 ein. Mit Beschluss vom 9. Oktober 2024 wurde
die Klage dem Beklagten zugestellt, dem Kläger Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 5'560.– angesetzt und die weitere Prozessleitung dem Vor-
sitzenden delegiert. Nach Eingang des Vorschusses wurden die Parteien auf den
16. Januar 2025 zur Hauptverhandlung vorgeladen. An deren Ende wurde das
Verfahren für spruchreif erklärt.
2. Parteistandpunkte
2.1 Der Kläger macht – anders als noch im Schlichtungsverfahren – nicht mehr
geltend, die Vertragsänderung vom 10. August 2009 hätte mit amtlichem Formular
mitgeteilt werden müssen. Weiter akzeptiert er die Ausscheidung von Nebenkos-
ten, wie sie vom Beklagten vorgenommen wurde. Die angebotene Senkung des
Nettomietzinses erachtet er als ungenügend, denn zur Zeit der Vertragsänderung
sei der Referenzzins bei 3.25% gelegen und nicht bei 3%. Weiter sei die verrech-
nete Pauschale für die allgemeinen Kostensteigerung von 0.5% pro Jahr zu hoch;
der Kläger akzeptiert nur 0.25%. Zwar erachtet er die Nebenkostenanalyse des
Beklagten bezüglich der Hauswart- und Reinigungskosten nicht als stimmig, leitet
daraus aber lediglich ab, dass der neue Mietzins anhand des bisherigen Zinses
gestützt auf die relativen Kostenfaktoren zu errechnen und hernach um die vorge-
sehene Akontozahlung von Fr. 364.– pro Monat zu senken sei, welche alle neuen
Nebenkosten inkl. Hauswart- und Reinigungsarbeiten abdecke. Dies führe zu ei-
nem neuen Nettomietzins von Fr. 3'742.40. Im Laufe der Hauptverhandlung aner-

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kannte der Kläger, dass der Beklagte ihm nach den vertraglichen Kündigungsbe-
stimmungen, die nur alle zwei Jahre einen Termin vorsehen, eine Senkung frühes-
tens per 1. Oktober 2025 zu gewähren hat.
2.2 Der Beklagte liess dagegen hauptsächlich einwenden, dem Kläger stehe
eine Senkung nicht zu, da er das Vorverfahren nicht beachtet habe, das Art. 270a
OR dafür vorsehe. In der vorliegenden Form habe der Kläger das Senkungsbe-
gehren erstmals mit der Klage ans Gericht gestellt, während er zuvor nur von der
Festlegung eines neuen Nettomietzinses gesprochen habe. Er könne nicht die
vom Beklagten von sich aus gewährte Senkung zum Anlass nehmen, um im wei-
teren Verfahren ohne vorherige Anfrage eine weitere Senkung durchzusetzen. Da-
ran ändere nichts, dass der Kläger die tiefere Ansetzung des Nettomietzinses zu-
sammen mit der Anfechtung der Ausscheidung neuer Nebenkosten verlangt habe.
Abgesehen davon, dass er den Systemwechsel seither vorbehaltlos anerkannt
habe, sei die Ausscheidung der neuen Nebenkosten zwar mit amtlichem Formular
als einseitige Vertragsänderung mitgeteilt worden; eine Erhöhung des Mietzinses
sei damit aber nicht verbunden gewesen oder mitgeteilt worden. Bei einer als un-
genügend erachteten Senkung wäre der Kläger aber verpflichtet gewesen, vor ei-
ner Klage den Beklagten um eine weitergehende Senkung anzufragen. Hätte er
dies getan, wäre der Beklagte ohne weiteres bereit gewesen, ihm die weiterge-
hende Senkung zu gewähren. Heute sei dem Beklagten ein solches Entgegen-
kommen ohne negative Konsequenzen nicht mehr möglich, denn er müsse das
Ansinnen des Klägers zur Vermeidung einer Kündigungssperrfrist bekämpfen, ob-
wohl er im Grunde genommen gegen die beantragte zusätzliche Senkung nichts
habe.
Zudem könne die beantragte Senkung – anders als die vom Beklagten freiwillig
angebotene – gegen den Willen des Beklagten nicht auf den 1. April 2024 durch-
gesetzt werden, denn dafür stehe dem Kläger vertraglich nur alle zwei Jahre ein
Kündigungstermin zur Verfügung. Der Beklagte bezeichnete dabei zunächst einen
Termin vom 1. April 2025 als massgeblich, korrigierte dies in der Duplik aber auf
1. Oktober 2025. Weiter sehe Ziff. 31 der Zusatzvereinbarung des ursprünglichen
Mietvertrags vom 22. Juni 2004 vor, dass ein Absinken des Mietzinses unter den
Anfangsmietzins ausgeschlossen sei. Diese Klausel sei auch in den neuen Vertrag
vom 10. August 2009 übernommen worden und stehe der beantragten Senkung

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entgegen. Weiter hielt der Beklagte zunächst daran fest, dass der massgebliche
Referenzzins am 10. August 2009 bei 3% gelegen habe, anerkannte aber in der
Duplik auf Vorhalt der entsprechenden Tabelle des Bundes die Darstellung des
Klägers. Was schliesslich die geltend gemachten allgemeine Kostensteigerung an-
geht, verzichtete der Beklagte bewusst auf eine Substantiierung dieser Kosten an-
hand zweier fünfjähriger Referenzperioden.
2.3 Auf die Ausführungen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen,
als sie für den Entscheid von Belang sind. Dies gilt insbesondere für Darlegungen,
die in der vorstehenden Zusammenfassung nicht enthalten sind.
3. Prozessuales
3.1 Unbestrittenermassen ist das Mietgericht beim vorliegenden Streitwert von
Fr. 88'704.– als Kollegialbehörde zur Behandlung der vorliegenden Klage örtlich
und sachlich zuständig (Art. 33 und 35 Abs. 1 lit. b ZPO; § 21 Abs. 1 lit. a GOG).
3.2 Das Verfahren betrifft eine Mietstreitigkeit nach Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und
ist im vereinfachten Verfahren zu behandeln.
Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln
(eingeschränkte Untersuchungsmaxime aus sozialen Gründen). Als Folge der Mit-
wirkungslast liegt die Verantwortung für die Schilderung des Sachverhalts und die
Nennung von Beweismitteln zwar weiterhin primär bei den Parteien, zumal im vor-
liegenden Fall beide anwaltlich vertreten sind (BGE 141 III 569 E. 3.2.1 ff.; BSK
ZPO-MAZAN, a.a.O., Art. 247 N 11; KUKO ZPO-FRAEFEL, a.a.O., Art. 247 N 8). Bei
Unklarheiten hat das Gericht jedoch durch Befragung darauf hinzuwirken, dass der
relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569 E. 2.3.1;
BGE 139 III 13 E. 3.2; BGE 125 III 231 E. 4a; BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl., Art. 247
N 4; KUKO ZPO-FRAEFEL, 3. Aufl., Art. 247 N 6 f.; Botschaft zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung vom 28. Juli 2006, BBl 2006 7221 ff., S. 7348; Urteile des
Bundesgerichts 4A_674/2016 vom 20. April 2017 E. 2.1; 4A_387/2016 vom 26.
August 2016 E. 4.1; 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016 E. 7.1.2; 5A_2/2013 vom 6.
März 2013 E. 4.2, je m.w.H.).
Die soziale Untersuchungsmaxime hat auch ein erweitertes Novenrecht zur Folge.
Neue Tatsachen können bis zum Beginn der Urteilsberatung vorgetragen werden

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(Art. 229 Abs. 3 ZPO). Dies gilt erst dann nicht mehr, wenn das Gericht – wie dies
hier geschehen ist – die Phase der Urteilsberatung einleitet, indem es das Verfah-
ren für spruchreif erklärt («garder la cause à juger», vgl. BGE 144 III 394 E. 4.3;
BGE 143 III 272 E. 2.3.2 = Pra 2018 Nr. 5; BGE 142 III 413 E. 2.2.5; BGE 138 III
788 E. 5 = Pra 2013 Nr. 53).
4. Materielle Behandlung der Klage
4.1 Mietzinserhöhungen, andere einseitige Vertragsänderungen und Mietzins-
senkungen im Kontext
4.1.1 Gemäss Art. 269d Abs. 1 OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf
den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dies dem Mieter auf
einem amtlich genehmigten Formular mindestens 10 Tage vor Beginn der Kündi-
gungsfrist mitteilen und begründen. Nach Abs. 3 der genannten Bestimmung muss
er in gleicher Weise vorgehen, wenn er den Vertrag in anderer Weise einseitig zu
Lasten des Mieters ändern will, etwa durch Verminderung der bisherigen Leistun-
gen oder durch Einführung neuer Nebenkosten. Nach Art. 270b OR kann der Mie-
ter die Mitteilung innert 30 Tagen bei der Schlichtungsbehörde als missbräuchlich
anfechten. Auch hier sind Mietzinserhöhungen den anderen einseitigen Vertrags-
änderungen gleichgestellt, wie der Vergleich der beiden Absätze von Art. 270b OR
zeigt.
4.1.2 Möchte der Mieter eine Senkung des Mietzinses erreichen, so muss er nach
Art. 270a Abs. 1 OR zunächst an den Vermieter gelangen, eine Herabsetzung auf
den nächsten Kündigungstermin verlangen und dabei geltend machen, er habe
Grund zur Annahme, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Veränderung
der Berechnungsgrundlagen, etwa einer Kostensenkung, einen übersetzten Ertrag
aus der Vermietung erzielt. Der Vermieter muss gemäss Abs. 2 innert 30 Tagen
Stellung nehmen. Tut er dies nicht oder lehnt er eine Senkung ab, so kann der
Mieter innert 30 Tagen die Schlichtungsbehörde anrufen. Nach Abs. 3 OR der ge-
nannten Norm findet das Vorverfahren nach Abs. 2 keine Anwendung, wenn der
Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Senkungsbe-
gehren stellt.

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4.1.3 Ursprünglich, d.h. unter der Herrschaft der vergleichbaren Regelung im
Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen BMM, be-
trachtete das Bundesgericht sowohl die einseitige Vertragsänderung als auch ein
Senkungsbegehren als Anwendungsfälle von Vertragsänderungen, die nach all-
gemeinen Regeln nur einvernehmlich erfolgen können. Bei der Mietzinserhöhung
(und anderen einseitigen Änderungswünschen des Vermieters) komme die Ver-
tragsänderung durch ein Angebot des Vermieters auf dem amtlichen Formular und
das Schweigen des Mieters bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist zustande (BGE
106 II 356 E. 3c: «L’acceptation de la hausse par le locataire entraîne une modifi-
cation du contrat liant les parties sur la base des motifs invoqués par le bailleur»).
Eine Anfechtung durch den Mieter schloss daher einen Konsens der Parteien aus,
was auch die Weitergeltung des Vertrages während des Verfahrens (heute Art.
270e OR) sowie die Last des Vermieters zur Weiterverfolgung seines Ansinnens
und damit den Umstand erklären kann, dass immer er es ist, dem bei einer An-
fechtung die Klagebewilligung auszustellen ist (Art. 209 Abs. 1 lit. a ZPO). Ent-
sprechend wäre das die Anpassung bestätigende Gerichtsurteil als Gestaltungs-
urteil zu werten, denn erst dieses würde (rückwirkend auf den Kündigungstermin)
die Vertragsanpassung bewirken.
Diesen Pfad hat das Bundesgericht nach 1990 allerdings verlassen und spricht
seither von einem Gestaltungsrecht des Vermieters. Die Anfechtung durch den
Mieter vor Schlichtungsbehörde hemmt dieses nach dieser Theorie, und die Klage
des Vermieters vor Gericht auf Bestätigung der Änderung hat nur noch die Bedeu-
tung einer Feststellungsklage (BGer 4A_616/2019 v. 6. Mai 2021 E. 4.3; vgl. BGE
124 III 67 E. 3; BGE 128 III 419 = Pra 2003 Nr. 7; ZK-HIGI/WILDISEN, Vor Art. 269–
270e N 126 f., Art. 269d N 42 und 58, Art. 270b N 30, unter Berufung auf BGE 121
III 6, 10).
Erhalten geblieben ist das Konzept der einvernehmlichen Vertragsänderung beim
Senkungsbegehren des Mieters. Dies zeigt sich insbesondere am Vorverfahren,
das auf eine Einigung zielt, während das anschliessende Schlichtungs- und Ge-
richtsverfahren, welches vom Mieter anzustrengen ist, auf eine Umgestaltung des
Vertrags zielt und nicht auf eine blosse Feststellung (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 270a
OR N 15, 18 und 101).

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Teilt der Vermieter von sich aus eine Mietzinssenkung auf dem amtlichen Formular
nach Art. 269d OR mit, so hat das nicht die mit einer Mietzinserhöhung verbunde-
nen Wirkungen. Vielmehr bleibt insbesondere der Mieter frei, eine weitergehende
Senkung zu verlangen. Referenzpunkt bleibt die letzte massgebliche Mietzinsfest-
setzung, sei es beim Abschluss des Mietvertrags, eines Vergleichs über den Miet-
zins oder im Rahmen einer unangefochten gebliebenen Mietzinserhöhung, nicht
aber eine frühere, mit amtlichem Formular mitgeteilte Senkung (BGE 124 III 67;
126 III 124 E. 2a = Pra 2000 Nr. 186; s.a. BGE 132 III 702 E. 4.2 a.E.; CPra-BOH-
NET/BROQUET, Art. 269a OR N 42; ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 269d OR N 104 ff.,
Art. 270a OR N 61; CHK-HULLIGER, Art. 270a OR N 7; SVIT-K-ROHRER B. Art. 270a
N 39 f.).
4.1.4 Wegen der unterschiedlichen gesetzlichen Regelung kommt Art. 270a
Abs. 3 OR eine Koordinationsfunktion zu. Das Vorverfahren mit der Anfrage des
Mieters nach einer Senkung hat offensichtlich wenig Sinn, wenn der Vermieter mit
seiner Erhöhungsmitteilung bereits klar gemacht hat, dass eine Senkung für ihn
nicht infrage kommt (BGE 122 III 20 E. 4; 132 III 702 E. 4.1; SVIT-K-ROHRER B.,
Art. 270a OR N 33). Wo dies nicht der Fall ist, kann auf ein Vorverfahren nicht
einfach verzichtet werden (BGE 132 III 702 E. 4.2-3).
Schon aus der parallelen Regelung von Mietzinserhöhungen und anderen einsei-
tigen Vertragsänderungen in Art. 269d Abs. 1 und 3 sowie Art. 270b Abs. 1 und 2
OR folgt ohne weiteres, dass Art. 270a Abs. 3 OR auch anwendbar sein muss,
wenn der Mieter parallel zur Anfechtung einer ihn belastenden Vertragsänderung
eine Senkung des Mietzinses beantragen möchte. Die Literatur äussert sich zwar
meist nicht explizit dazu (z.B. SVIT-K-ROHRER B., Art. 270a OR N 33 ff.; Mietrecht
für die Praxis-OESCHGER/ZAHRADNIK, 10. A., Zürich 2022, S. 517 f.; ZK-HIGI/BÜHL-
MANN, Art. 270a OR N 7 ff., 18 ff., 76 und 94 [In N 55 stellen die genannten Autoren
aber klar, dass unter den Begriff des Mietzinses gemäss Art. 270a OR auch die
Nebenkosten nach Art. 257a f. OR fallen, «was auch mit Blick auf Art. 269d Abs.
3 einleuchtet»; die Prozessvoraussetzung nach Art. 270a Abs. 2 sei damit nur
dann nicht erfüllt, wenn der Mieter eine Klage ohne erkennbaren Mietzinsbezug
erhebe.]; CHK-HULLIGER, Art. 270a OR N 10; befürwortend – nach dem soeben
Gesagten wenig überraschend – BSK-OR I-WEBER, Art. 270a N 6a). Die Lehre ist

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sich jedoch durchaus einig, dass Art. 270a als Ganzes auch auf ein Senkungsbe-
gehren wegen dauerhaft gesunkener Nebenkosten anwendbar ist, jedenfalls so-
weit nicht Akontozahlungen vereinbart sind (SVIT-K-ROHRER B., Art. 270a N 11;
CPra-Bail-MONTINI/WAHLEN, Art. 270a N 7; ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 270a N 55;
Mietrecht für die Praxis-OESCHGER/ZAHRADNIK, a.a.O., S. 508 f. sowie -BÉ-
GUIN/MARSTON, S. 384).
4.1.5 Der vorliegende Fall eines Senkungsbegehrens parallel zu einer Anfech-
tung der Ausscheidung von bisher im Nettomietzins enthaltenen Nebenkosten
zeigt exemplarisch, dass im Rahmen der Anfechtung der Vertragsänderung auch
ein Senkungsbegehren nach Art. 270a Abs. 3 OR möglich sein muss, denn das
Bundesgericht stellt hohe formelle und materielle Anforderungen an eine solche
Ausscheidung: Wie der Kläger richtig vortragen lässt, bedarf eine gültige Ausschei-
dung nicht nur einer klaren Begründung. Vielmehr muss der Vermieter im Streitfall
nicht nur nachweisen, welche Kosten die auszuscheidenden Leistungen in der
Vergangenheit verursacht haben, sondern er muss den (künftigen) Nettomietzins
auch im entsprechenden Umfang senken (BGE 137 III 362 E. 3.2.1 = Pra 2012
Nr. 5; BGE 121 III 460 E. 4 = Pra 1996 Nr. 152; vgl. auch BGE 126 III 124 E. 2
= Pra 2000 Nr. 186; BGer 4A_153/2023 v. 3. Juli 2023, E. 5; BGer 4A_374/2020
v. 8. Februar 2021, E. 7.4.2-4). Die gleichen Regeln gelten, wenn ein Kanton für
die Festsetzung des Anfangsmietzinses gestützt auf Art. 270 Abs. 2 OR die Ver-
wendung des amtlichen Formulars vorgeschrieben hat und der Vermieter beim
Mieterwechsel neue Nebenkosten ausscheiden möchte (BGer 4A_571/2017 v. 10.
Juli 2018, E. 4.1.1 und 4.1.2). Gibt der Vermieter eine unzureichende Anpassung
des Nettomietzinses bekannt, so läuft seine einseitige Vertragsänderung auf eine
verkappte Mietzinserhöhung hinaus. Dann ist entgegen der Meinung des Beklag-
ten nicht einzusehen, weshalb der Mieter nicht aus den gleichen prozessökonomi-
schen Überlegungen wie bei einer gewöhnlichen Erhöhung im gleichen Verfahren
weitere Senkungsgründe gestützt auf Art. 270a Abs. 3 OR soll geltend machen
können (vgl. BGE 132 III 702 E. 4.1).
Zwar sprach auch das Bundesgericht die vom Beklagten gehegte Befürchtung an,
bei einem zu weit gefassten Verzicht auf das Vorverfahren werde dem Vermieter
die Möglichkeit genommen, durch ein Entgegenkommen vor einem Prozess die
Auslösung einer Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu verhindern (BGE 132

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III 702 E. 4.2). Abgesehen davon, dass die Auslösung einer Sperrfrist erst zu prü-
fen ist, wenn eine Kündigung des Vermieters erfolgt, ist die Sorge unbegründet,
denn die Praxis schliesst eine Sperrfrist nach Abschluss eines Vergleichs aus,
wenn zwischen den Parteien gar kein massgeblicher Streit bestanden, sondern
der Vermieter – vielleicht im Anschluss an initiale Diskussionen – den Forderungen
des Mieters nachgegeben hat (BGE 130 III 563 E. 2.1 und 2.2; BGer 4A_473/2024
v. 29. Oktober 2024, E. 3.5; zur analogen Praxis des angerufenen Gerichts s. ZMP
2020 Nr. 4). Tut er dies im Rahmen eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens,
ohne dass er vorher die Chance hatte, auf den Mieter zuzugehen, hat er trotz auf
dem Papier verlorenem Prozess bzw. trotz Vergleichs keine Sperrfrist zu befürch-
ten. Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, braucht nicht heute geprüft zu
werden. Sicher ist, dass der Beklagte seit der Schlichtungsverhandlung (in welcher
der Kläger entgegen der Darstellung des Beklagten sowohl die einseitige Vertrags-
änderung in Form einer Nebenkostenausscheidung als auch die Senkung des
Mietzinses zum Thema gemacht hat, s. [das Schlichtungsbegehren]) ausreichend
Zeit hatte, auf die betragsmässig für ihn offenbar unproblematischen Anliegen des
Klägers einzugehen. Zum Problem könnte für ihn folglich höchstens seine bis
heute fortbestehende Ablehnung einer Senkung werden.
4.2 Ausscheidung von Nebenkosten
Beide Seiten sind sich im Ergebnis einig, dass aus dem bisherigen einheitlichen
Mietzins monatliche Nebenkosten in Höhe von Fr. 364.– ausgeschieden werden
sollen und dass mit einer entsprechenden Akontozahlung die dafür entstehenden
Kosten inkl. Hauswartung und Reinigung auch gedeckt werden können. Der Klä-
ger wendet zwar ein, die Änderungsmitteilung des Beklagten vom 16. September
2023 sehe nur potentielle Nebenkosten von Fr. 274.– pro Monat vor, in welchen
keine Reinigungs- und Hauswartarbeiten enthalten seien. Deshalb seien die Ne-
benkosten mit Fr. 364.– einzusetzen. Der Beklagte bestätigt dies explizit und be-
tont überdies, wenn der Kläger dies nicht ohne Vorverfahren schon zum Thema
einer Klage gemacht hätte, wäre er bereit gewesen, auf das Ansinnen einzugehen.
Damit sind die Nebenkosten in der beantragten Höhe von Fr. 364.– einzusetzen
und ist der Mietzins um die künftigen Akontozahlungen im gleichen Betrag zu sen-
ken.

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4.3 Senkung des Referenzzinses
Nicht mehr strittig ist zwischen den Parteien auch, dass die Vereinbarung vom
10. August 2009 gültig ist, obwohl der Beklagte dafür nicht das amtlich bewilligte
Formular verwendet hat. Zwar enthält die Vereinbarung gegenüber dem ursprüng-
lichen Mietvertrag eine Mietzinserhöhung. Eine weitere Modifikation bestand je-
doch im Ausscheiden des ehemaligen Mitmieters des Klägers, so dass trotz ge-
wisser Hinweise auf eine beabsichtigte Vertragskontinuität davon ausgegangen
werden kann, dass es bei der Änderung nicht allein um den Mietzins ging, sondern
auch um die Reduktion des Kreises der Mieter und damit zwangsläufig auch um
die Verminderung der dem Vermieter gebotenen Sicherheit für die Vertragserfül-
lung. In solchen Situationen lässt die Praxis bei Geschäftsräumen den Abschluss
eines neuen Vertrages auch ohne Erhöhungsformular zu (BGE 147 III 32 E. 3.4-
3.7; BGE 137 III 580 E. 2; BGE 124 III 57 E. 3c; BGE 121 III 397 E. 2.b/bb; BGer
4A_455/2017 v. 27. November 2017, E. 2.2; BGer 4A_576/2008 v. 19. Februar
2009, E. 2.2; ZMP 2019 Nr. 8; Jürg P. Müller [Hrsg.], Handbücher für die Anwalts-
praxis, Wohn- und Geschäftsraummiete HAP-BÄTTIG, Zürich 2015, S. 54 ff.;
LACHAT/STASTNY, Le bail à loyer, 5. A., Lausanne 2019, S. 477; CHK-HULLIGER,
Art. 270 OR N 1; CPra Bail-DIETSCHY, Art. 270 OR N 13).
Eine Differenz besteht zwischen den Parteien bezüglich des massgeblichen Refe-
renzzinses. Während der Kläger auf eine Veränderung des Referenzzinses von
3.25% auf 1.5% schliesst, lehnt der Beklagte die Weitergabe einer Senkung ab,
denn einerseits habe der Kläger das Vorverfahren nach Art. 270a Abs. 2 OR nicht
eingehalten und andererseits hätten die Parteien eine Senkung des Mietzinses
unter den Anfangsmietzins vertraglich ausgeschlossen. Zudem habe für die Ver-
einbarung vom 10. August 2009 der massgebliche Referenzzins bei 3% gelegen.
Der Ausschluss eines Senkungsbegehrens unter den Anfangsmietzins verstösst
gegen zwingendes Recht. Es trifft zwar zu, dass die Parteien ein solches Ergebnis
indirekt erzielen können, indem sie sich auf eine feste Vertragsdauer verständigen,
denn dann verfügt der Mieter nicht über einen Termin, auf welchen er eine Sen-
kung verlangen könnte. Umgekehrt kann in einer solchen Phase der Vermieter
(unter Vorbehalt ungleicher Kündigungsklauseln) den Mietzins aber ungeachtet
der Kostensituation auch nicht erhöhen. Gibt es aber einen Kündigungstermin, so
kann eine Senkung vertraglich nicht ausgeschlossen werden (vgl. BGE 133 III 61

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E. 3.2.2.2; BGE 125 III 358 E. 1; BGer 4C.281/2006 v. 17. November 2006, E. 2.2;
MPra-OESCHGER/ZAHRADNIK, a.a.O., S. 512; CPRA-MONTINI/WAHLEN, Art. 270a N
4; auf den ersten Blick anders SVIT-Komm.-ROHRER B., Art. 270a N 2 sowie ZK-
HIGI/BÜHLMANN, Art. 270a N 42, die allerdings offen lassen, ob für den gültigen
Ausschluss einer Senkung der Vertrag dann nicht auch für eine bestimmte Zeit
unkündbar sein muss; in diesem Sinne CHK-HULLIGER, Art. 270a OR N 1).
Im vorliegenden Fall sind die Kündigungsmöglichkeiten für die Parteien parallel
zueinander ausgestaltet. Damit kann der Kläger sich ungeachtet von Ziff. 31 der
Zusatzvereinbarung zum ursprünglichen Mietvertrag, die in der Vereinbarung vom
10. August 2009 explizit bestätigt wurde, auf den gesunkenen Referenzzins beru-
fen.
Was den massgeblichen Referenzzins angeht, ist unbestritten, dass zur Zeit des
Senkungsbegehrens bei der Schlichtungsbehörde ein Referenzzins von 1.5% galt.
Bei Abschluss der Vereinbarung vom 10. August 2009 lag Referenzzins bei 3.25%.
In der Duplik der ersten Parteivorträge hat der Beklagte auf Frage explizit einge-
räumt, dass er versehentlich die rechte Spalte in der Referenzzinstabelle des Bun-
des mit dem Bekanntgabedatum der Änderung gleichgesetzt hat, während die Ta-
bellenüberschrift klarstellt, dass der am 2. September 2009 publizierte Referenz-
zins von 3% auf dem Stichtag der Erhebung vom 30. Juni 2009 beruhte und dass
zuvor seit dem 2. Juni 2009 gestützt auf den Stichtag vom 31. März 2009 ein Satz
von 3.25% galt, wie der Kläger zutreffend ausführte (Prot. S. 14; vgl.
https://www.bwo.admin.ch/bwo/de/home/mietrecht/referenzzinssatz/entwicklung-referenzzins-
satz-und-durchschnittszinssatz.html [16. Januar 2025]).
4.4 Verrechnung des Teuerungsausgleichs auf dem risikotragenden Kapital
Keine Differenz besteht zwischen den Parteien mehr über die massgeblichen
Stichtage für den zu verrechnenden Teuerungsausgleich auf dem Eigenkapital.
Bei der Vereinbarung vom 10. August 2009 waren der Landesindex der Konsum-
entenpreise und der Kostenstand von Ende Juli 2009 bekannt, beim Senkungsbe-
gehren vor Schlichtungsbehörde vom 10. August 2023 die jeweiligen Zahlen von
Ende Juli 2023. Der Landesindex (Basis 2000) im ersten Referenzzeitpunkt bei
108.4, im zweiten bei 114.2 Punkten, wobei nach Art. 269 lit. e OR und Art. 16
VMWG 40% der eingetretenen Teuerung auf den Mietzins überwälzt werden dür-
fen.

- 13 -
4.5 Verrechnung von allgemeinen Kostensteigerungen
Während der Beklagte für die übrigen Kosten im Sinne von Art. 269a lit. b OR eine
Kostensteigerungspauschale von 0.5% pro Jahr geltend macht (act. 15 S. 7 f.),
erklärt sich der Kläger nur mit einem Satz von 0.25% einverstanden. Unbestritten
ist, dass nach der Gerichtspraxis Pauschalen im Gerichtsverfahren nur in Ausnah-
mefällen zur Anwendung kommen und dass hier keine solche Ausnahme vorliegt.
Soweit der Beklagte dafürhält, dem Gericht stehe es frei, eine überzeugende Pau-
schale zur Anwendung zu bringen, ist ihm nicht zu folgen. Eine solche – an sich
zu begrüssende – Standardisierung bedürfte zumindest einer Anpassung der
VMWG. Dabei müsste berücksichtigt werden, dass schon der Teuerungsausgleich
auf dem risikotragenden Kapital im Umfang von 40% nicht dem Modell entspricht,
auf dem die VMWG beruht, sondern noch auf dem Modell, welches dem alten
BMM und der Verordnung dazu zugrunde lag: Das alte Modell beruhte auf der
Annahme, dass 60% des Mietzinses der Fremd- und 40% der Eigenkapitalfinan-
zierung diene. Bei der Schaffung der VMWG gab der Bundesrat zu bedenken,
dass der Mietzins zu ca. 30% die allgemeinen Unkosten decke. Damit entfielen
nur 42% auf die Fremdkapitalfinanzierung (60% von 70%), so dass die anwend-
baren Überwälzungssätze in Art. 13 VMWG gegenüber den Sätzen der alten VMM
um 1% zu senken seien. Bei der eiligen Schaffung der VMWG wurde 1990 über-
sehen, dass die gleiche Überlegung auch zu einer Reduktion des Teuerungsaus-
gleichs auf dem Eigenkapital hätte führen müssen, der dann nur noch zu 28% auf
den Mietzins überwälzt werden dürfte (40% von 70%). Stattdessen entspricht Art.
16 VMWG nach wie vor dem alten Modell unter der Herrschaft der VMM. Das Bun-
desgericht liess im Kontext einer Renditeberechnung die Ausschöpfung von 40%
statt nur 28% nur unter der Prämisse zu, dass im Umfang der Differenz eine pau-
schalisierte Anpassung an gestiegene Allgemeinkosten angenommen werden
könne (vgl. BGE 120 II 100 E. 5a; was den Teuerungsausgleich auf dem investier-
ten Eigenkapital im Rahmen einer Renditeüberprüfung angeht, ist der Entscheid
mittlerweile überholt, BGE 147 III 14 E. 8.3 = Pra 2021 Nr. 16).
Auf eine Substantiierung der Kostenveränderungen zwischen 2009 und 2023 auf-
grund des Vergleichs zweier fünfjähriger Perioden (Art. 20 VMWG; BGE 140 III
433 E. 3.5.1; BGE 117 II 77 E. 3c/bb; BGE 111 II 378 E. 2; BGE 106 II 356 E. 5
= Pra 1981 Nr. 102; BGer in mp 1996, 140 ff.; CPra-BOHNET/BROQUET, Art. 269a

- 14 -
OR N 51) hat der Beklagte bewusst verzichtet (…) – wohl auch wegen des enor-
men Aufwands und des mit Blick auf die Teilanerkennung des Klägers und die
vorstehenden Überlegungen eher begrenzten möglichen Nutzens, wie die nach-
folgende Berechnung deutlich macht (Ziff. 4.7). Damit ist über die Kostensteige-
rungen auch nicht Beweis zu führen, ganz abgesehen davon, dass der Beklagte
die entsprechenden Unterlagen auch nicht als Beweis offeriert hat. Die allgemeine
Kostensteigerung ist daher ohne Weiterungen mit 0.25% pro Jahr in die Rechnung
einzusetzen.
4.6 Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderungen
Was den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderungen betrifft, hat der Beklagte der
Klägerin zwar eine Senkung schon per 1. April 2024 angeboten, wobei dem Be-
klagten aufgrund der gesamten Umstände nur die Wahl offen stand, entweder das
Angebot so anzunehmen, wie es gemacht wurde, oder dann eine weitergehende
Senkung zu verlangen, die dann aber frühestens auf den nächsten Kündigungs-
termin erfolgen konnte. In Replik und Duplik waren sich die Parteien diesbezüglich
einig, ebenso darüber, dass der Vertrag sich bei Ablauf jeweils um zwei Jahre
verlängert, wenn er nicht spätestens 6 Monate vorher auf den 30. September ge-
kündigt wird. Die Erneuerung des Vertrages vom 10. August 2009 bewirkte folg-
lich, dass beide Seiten in den darauf folgenden ungeraden Jahren über eine Kün-
digungsmöglichkeit verfügten. Sowohl unter dem Blickwinkel der Mitteilung des
Beklagten vom 16. September 2023, als auch unter demjenigen des Schlichtungs-
begehrens des Klägers vom 10. August 2023 sowie unter demjenigen des Sen-
kungsbegehrens am Gericht vom 28. August 2024 fällt der nächste mögliche An-
passungstermin damit auf den 1. Oktober 2025.
4.7 Ergebnis
Die oben erwähnten Parameter führen gemäss dem Mietzinsrechner der Zürcher
Gerichte (https://www.gerichte-zh.ch/themen/miete/mietzinsgestaltung/mietzinsrechner.html [16.
Januar 2025]) zum folgenden Ergebnis, welches praxisgemäss auf ganze Franken
zu runden ist:

- 15 -
Der Unterschied zur Rechnung des Klägers beruht einzig auf der Reihenfolge der
Anpassung: Während der Kläger die Ausscheidung der Nebenkosten nach Be-
rechnung des Senkungsanspruches aufgrund des alten Einheitsmietzinses vorge-
nommen hat, scheint es überzeugender, die neuen Nebenkosten bei der Berech-
nung des Senkungsanspruchs ausser Acht zu lassen, denn sonst ergäbe sich für
die zukünftige Mietzinsgestaltung ein Hebeleffekt aufgrund der Nebenkosten, ob-
wohl diese ab dem 1. Oktober 2025 gar nicht mehr Teil des Nettomietzinses sind,
sondern separat abgerechnet werden. Dass der Beklagte dies nicht bemängelt
hat, spielt keine Rolle, denn wie die beiden umstrittenen Vertragsanpassungen zu
koordinieren sind, ist eine Rechtsfrage, und das Gericht hat das Recht von Amtes
wegen anzuwenden («iura novit curia», Art. 57 ZPO), so dass es Anspruchsgrund-
lagen und -hindernisse unter allen Titeln zu prüfen hat, wie das Bundesgericht erst
kürzlich wieder bestätigt hat (BGer 4A_158/2024 v. 5. November 2024 E. 6).
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt der Kläger mehrheitlich. Statt der verlang-
ten Senkung des Nettomietzinses auf Fr. 3'742.– erhält er eine solche auf
Fr. 3'784.–. Der Beklagte hat an sich nicht selber auf Bestätigung der Nebenkos-
tenausscheidung mit Akontozahlungen von Fr. 364.– pro Monat geklagt; allerdings
ist diese zwischen den Parteien nicht mehr umstritten, und es gibt keinen Grund,

- 16 -
den gemeinsamen Willen der Parteien nicht zu respektieren, auch wenn der Be-
klagte formell die Abweisung der Klage beantragt hat. Dabei hat er gleichwohl zu
verstehen gegeben, dass er mit einem Nettomietzins von Fr. 4'286.– (Fr. 4'650.–
minus Fr. 364.–) einverstanden ist. Was den Termin angeht, visierten beide Seiten
zunächst den 1. April 2024 an. In der Klageantwort schloss der Beklagte auf den
1. April 2025. Beide Seiten räumten dann aber in Replik und Duplik übereinstim-
mend ein, dass die Anpassungen bei der vertraglichen Ausgangslage frühestens
auf den 1. Oktober 2025 in Kraft treten können. Da der Punkt nicht mehr umstritten
ist, hat er für die Kosten- und Entschädigungsfolgen ohnehin keine erhebliche Be-
deutung, so dass allein auf den Umfang abzustellen ist, in welchem das Ergebnis
vom Standpunkt jeder Seite abweicht. Der Kläger obsiegt mit seinen Anträgen zu
knapp 93% (Fr. 502.– : Fr. 544.–). In diesem Umfang hat der Beklagte die Ge-
richtskosten zu tragen. Zudem hat er dem Kläger 86% der Parteikosten zu erset-
zen (93% minus 7%).
Es besteht kein Grund, bei der Festsetzung von Gerichtsgebühr und Parteient-
schädigung von den ordentlichen Ansätzen abzuweichen, mit einer Reduktion auf
je 2/3 der ordentlichen Gebühr wegen der Streitwertberechnung aufgrund von pe-
riodischen Leistungen (je § 4 Abs. 3 der Verordnungen des Obergerichts über die
Gerichts- und Anwaltsgebühren). Wie erwähnt (Ziff. 3.1) beträgt der Streitwert
88'704.–.
Der Kostenvorschuss des Klägers unterliegt noch der Zivilprozessordnung in der
Fassung vor dem 1. Januar 2025 (Art. 407f revZPO), kann also auch zur Deckung
von Kosten verwendet werden, die dem Beklagten auferlegt werden. Soweit der
Kläger dadurch mehr bezahlt, als er schuldet, ist ihm der Regress auf den Beklag-
ten einzuräumen.
(…)»
* * * * * * *

- 17 -
Aus dem Beschluss des Obergerichts NG250007-O vom 5. September 2025
(Weiterzug ans Bundesgericht offen; Besetzung: Lichti Aschwanden, Bantli Keller,
Pahud; Gerichtsschreiberin Jauch):
«(…)
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers:
1. Es sei in Gutheissung der Berufung das angefochtene vorinstanzliche Urteil
vom 3. Februar 2024 (recte 2025) (MJ240057) aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
2. Eventualiter sei der Mietzins per 1. Oktober 2025 auf Fr. 3'855.– plus
Fr. 364.– (Nebenkosten akonto) herabzusetzen.
3. Subeventualiter sei das angefochtene vorinstanzliche Urteil vom 3. Februar
2024 (recte 2025) (MJ240057) aufzuheben und die Klage (des Berufungsbe-
klagten und Klägers im erstinstanzlich gutgeheissenen und noch nicht rechts-
kräftigen Umfang) für gegenstandslos zu erklären und das Verfahren dem-
entsprechend abzuschreiben.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.1% Mehrwert-
steuer) für beide Instanzen zulasten des Klägers und Berufungsbeklagten.
des Berufungsbeklagten (act. 12 S. 2):
1. Die Berufung sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
2. Eventualiter sei sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Subeventualiter sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Nettomietzins ab
1. Oktober 2025 Fr. 3'784.– beträgt.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.1% Mehrwertsteuer)
für beide Instanzen zulasten des Beklagten und Berufungsklägers.
Erwägungen:
1.
1.1. Zwischen den Parteien besteht ein Mietvertrag betreffend das Restaurant
«Z.» an der N.-strasse y in Zürich. Mit amtlichem Formular vom 16. September
2023 samt separater Begründung zeigte der Beklagte und Berufungskläger
(fortan: Berufungskläger oder Vermieter) dem Kläger und Berufungsbeklagten
(fortan: Berufungsbeklagter oder Mieter) eine Mietzinsanpassung von bisher

- 18 -
Fr. 4'650.– (pauschal) auf neu ab 1. April 2024 Fr. 4'112.– (Nettomietzins) zuzüg-
lich Fr. 364.– an Nebenkosten akonto (= Fr. 4'476.– Bruttomietzins) an.
1.2. Gegen diese Mietzinsanpassung machte der Mieter zunächst das Schlich-
tungsgesuch vom 10. Oktober 2023 (…) bei der Schlichtungsbehörde Zürich und
sodann die Klage vom 2. Oktober 2024 (…) beim Mietgericht des Bezirksgerichts
Zürich (fortan: Vorinstanz) anhängig.
1.3. In teilweiser Gutheissung der Klage setzte die Vorinstanz den monatlichen
Mietzins mit Urteil vom 3. Februar 2024 (recte: 3. Februar 2025) ab 1. Oktober
2025 auf Fr. 3'784.– (Nettomietzins) zuzüglich Fr. 364.– an Nebenkosten akonto
(= Fr. 4'148.– Bruttomietzins) fest.
1.4. Dagegen erhob der Vermieter mit Eingabe vom 5. März 2025 innerhalb der
30-tägigen Frist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO die vorliegende Berufung mit den
obgenannten Anträgen.
1.5. Mit Verfügung vom 14. März 2025 wurde dem Vermieter Frist angesetzt,
um einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'500.– zu leisten, welcher recht-
zeitig eingegangen ist.
1.6. Mit Eingabe vom 23. April 2025 reichte der Mieter innerhalb der ihm mit
Verfügung vom 2. April 2025 angesetzten 30-tägigen Frist die Berufungsantwort
ein.
1.7. Mit Verfügung vom 6. Mai 2025 wurde dem Vermieter Frist zur Ausübung
des Replikrechts angesetzt, woraufhin er mit Eingabe vom 19. Mai 2025 rechtzeitig
eine Stellungnahme einreichte.
1.8. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen. Weitere
prozessleitende Anordnungen erübrigen sich. Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Die materielle Beurteilung eines Rechtsmittels setzt ein schutzwürdiges In-
teresse an der Prozessführung voraus (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Fällt das
Rechtsschutzinteresse nach der Rechtshängigkeit dahin, ist das Verfahren zufolge

- 19 -
Gegenstandslosigkeit nach Art. 242 ZPO abzuschreiben (vgl. BGer 4A_249/2018
vom 12. Juli 2018 E. 2.2). Ein aussergerichtlicher Vergleich in der Sache führt in
der Regel dazu, dass das schutzwürdige Interesse an einem gerichtlichen Ent-
scheid wegfällt (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND, Art. 242 N 12). Die Folgen eines aus-
sergerichtlichen Vergleichs sind jedoch im Einzelfall zu klären (vgl.
BGer 4A_249/2018 vom 12. Juli 2018 E. 2.2, E. 2.4).
2.2. Die Parteien haben sich mit Schreiben des Mieters vom 24. Februar 2025
sowie mit Antwortschreiben des Vermieters vom 21. März 2025 aussergerichtlich
darüber verständigt, dass der monatliche Nettomietzins ab 1. Oktober 2025
Fr. 3'784.– beträgt. Zwischen den Parteien ist strittig, ob diese Einigung die Ge-
genstandslosigkeit des vorliegenden Berufungsverfahrens nach sich zieht. Dies ist
nachfolgend zu prüfen, wobei zum besseren Verständnis der Streitigkeit zunächst
die erstinstanzlichen Parteistandpunkte sowie die Umstände der aussergerichtli-
chen Einigung zusammenzufassen sind.
2.3.
2.3.1. Anlass für das erstinstanzliche Verfahren gab die vom Vermieter mit amtli-
chem Formular vom 16. September 2023 angezeigte Mietzinsanpassung per
1. April 2024 von bisher Fr. 4'650.– (pauschal) auf neu ab 1. April 2024 Fr. 4'112.–
(Nettomietzins) zuzüglich Fr. 364.– an Nebenkosten akonto
(= Fr. 4'476.– Bruttomietzins). Aus der Begründung zu dieser Mietzinsanpassung
geht hervor, dass der Vermieter aus der bisherigen Pauschalmiete zunächst «kos-
tenneutral» Nebenkostenpositionen im Umfang von Fr. 274.– ausgliederte. Den so
errechneten Nettomietzins von Fr. 4'376.– passte er in einem zweiten Berech-
nungsschritt den veränderten Kostenfaktoren an: Unter Bezugnahme auf den ge-
sunkenen Referenzzinssatz reduzierte er den Nettomietzins um Fr. 667.55 pro
Monat. Gleichzeitig erhöhte er den Nettomietzins um Fr. 308.15 pro Monat unter
Berufung auf eine Kostensteigerung von 0.5% p.a. sowie um Fr. 95.20 pro Monat
aufgrund der Teuerung. Dadurch reduzierte der Vermieter den Nettomietzins ins-
gesamt um Fr. 264.– pro Monat (= Fr. 308.15 + Fr. 95.20 – Fr. 667.55) auf
Fr. 4'112.–. Die Akontobeträge für die Nebenkosten erhöhte er auf insgesamt
Fr. 364.– pro Monat, was einen Bruttomietzins von Fr. 4'476.– ergab.

- 20 -
2.3.2. Mit Klage vom 2. Oktober 2024 wehrte sich der Mieter gegen die aus seiner
Sicht ungenügende Mietzinsreduktion aufgrund des veränderten Referenzzinssat-
zes sowie gegen die Kostensteigerungspauschale. Im Ergebnis verlangte er eine
(weitere) Mietzinsreduktion per 1. Oktober 2025 auf Fr. 3'742.40 (Nettomietzins)
zuzüglich Fr. 364.– an Nebenkosten akonto (= Fr. 4'106.40 Bruttomietzins).
2.3.3. Der Vermieter machte erstinstanzlich geltend, dem Mietzinsherabsetzungs-
begehren des Mieters grundsätzlich entsprechen zu wollen. Da der Mieter jedoch
das parteiinterne Vorverfahren gemäss Art. 270a Abs. 2 OR nicht eingehalten und
stattdessen direkt geklagt habe, sehe er sich gezwungen, das Herabsetzungsbe-
gehren zu bekämpfen, um keine Kündigungssperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1
lit. e OR zu riskieren.
2.3.4. Die Vorinstanz erachtete das Herabsetzungsbegehren des Mieters als zu-
lässig (Vi. E. 4.1.5) und setzte den monatlichen Mietzins in teilweiser Gutheissung
der Klage mit Urteil vom 3. Februar 2025 per 1. Oktober 2025 auf Fr. 3'784.– (Net-
tomietzins) zuzüglich Fr. 364.– an Nebenkosten akonto (= Fr. 4'148.– Bruttomiet-
zins) fest.
2.3.5. Mit Schreiben vom 24. Februar 2025 richtete der Mieter ein aussergerichtli-
ches Senkungsbegehren an den Vermieter für den Fall, dass dieser im weiteren
Verfahren mit der Ansicht durchdringen könnte, das klageweise erfolgte Mietzins-
herabsetzungsbegehren sei unzulässig gewesen. Er verlangte die Reduktion des
Nettomietzinses per 1. Oktober 2025 auf Fr. 3'784.–. Nach Erhalt dieses Schrei-
bens, mit Eingabe vom 5. März 2025, erhob der Vermieter die vorliegende Beru-
fung. Mit Schreiben vom 21. März 2025 akzeptierte der Vermieter das Mietzins-
herabsetzungsbegehren und erklärte sich mit einer Reduktion des Nettomietzinses
per 1. Oktober 2025 auf Fr. 3'784.– einverstanden.
2.4.
2.4.1. Der Mieter ist der Auffassung, infolge der Einigung der Parteien auf einen
Nettomietzins von Fr. 3'784.– per 1. Oktober 2025 sei die Berufung gegenstands-
los geworden.
2.4.2. Der Vermieter macht hingegen geltend, er sei durch das angefochtene Urteil
nach wie vor beschwert. Er argumentiert, dass eine Kündigungssperrfrist nach

- 21 -
Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu seinen Lasten ausgelöst würde, sollte auf die Beru-
fung nicht eingetreten werden (bzw. das Verfahren als gegenstandslos abge-
schrieben werden) und das vorinstanzliche Urteil dadurch in Rechtskraft erwach-
sen.
2.4.3. Dem Vermieter ist entgegenzuhalten, dass es in der Sache nichts mehr zu
entscheiden gibt. Streitgegenstand im erstinstanzlichen Verfahren bzw. Gegen-
stand des angefochtenen Urteils war die Mietzinsfestsetzung ab 1. Oktober 2025.
Darüber haben sich die Parteien zwischenzeitlich aussergerichtlich geeinigt (vgl.
E. 2.3). Die Frage, ob das angefochtene Urteil (und/oder die aussergerichtliche
Einigung der Parteien) eine Kündigungssperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR
auslöst, wäre – sofern darüber ein Streit entsteht – in einem separaten Verfahren
zu klären. Gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR ist die Kündigung durch den
Vermieter insbesondere anfechtbar, wenn sie ausgesprochen wird vor Ablauf von
drei Jahren nach Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden
Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens, in dem der Vermieter zu einem erhebli-
chen Teil unterlegen ist. Diese Bestimmung ist im Übrigen auch anwendbar, wenn
der Mieter durch Schriftstücke nachweisen kann, dass er sich mit dem Vermieter
ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens über eine Forderung aus
dem Mietverhältnis geeinigt hat (Art. 271a Abs. 2 ZPO). Entgegen dem Vermieter
kann er aus Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR keine hinreichende Beschwer mit Be-
zug auf das vorinstanzliche Urteil ableiten. Es steht weder fest, ob sich der Mieter
gegen eine allfällige Kündigung des Mietvertrags überhaupt wehren würde, noch,
ob das diesfalls zuständige Gericht eine durch das vorinstanzliche Urteil ausge-
löste Sperrfrist bejahen würde. Denn das Zweitgericht hätte im Streitfall nach
pflichtgemässem Ermessen zu prüfen, ob der Vermieter im vorinstanzlichen Ver-
fahren «zu einem erheblichen Teil» unterlegen ist. Ob – zusätzlich oder alternativ
zum vorinstanzlichen Urteil – die aussergerichtliche Einigung der Parteien eine
Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 2 ZPO auslöst, sei ebenfalls dahingestellt. Vor
diesem Hintergrund rechtfertigt es sich nicht, den angefochtenen Entscheid im
Hinblick auf die vom Vermieter erhobenen Rügen – insbesondere hinsichtlich der
Zulässigkeit des Mietzinsherabsetzungsbegehrens – zu prüfen, obschon sich die
Parteien über den Streitgegenstand aussergerichtlich geeinigt haben.

- 22 -
2.5. Als Eventualstandpunkt führt der Vermieter aus, wenn überhaupt sei nicht
seine Berufung, sondern die Herabsetzungsklage des Mieters gegenstandslos ge-
worden. Dabei verkennt er, dass über die Herabsetzungsklage mit dem angefoch-
tenen Urteil bereits ein Endentscheid ergangen ist, womit die Herabsetzungsklage
nicht mehr gegenstandslos werden kann. Die spätere aussergerichtliche Einigung
über den Mietzins führt vielmehr dazu, dass das vorinstanzliche Urteil teilweise
überholt ist.
2.6. Im Ergebnis ist das Berufungsverfahren als gegenstandslos geworden ab-
zuschreiben.
3.
3.1. In vermögensrechtlichen Streitigkeiten bemisst sich die Entscheidgebühr in
erster Linie nach dem Streitwert (§ 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG). Dabei
ist im Rechtsmittelverfahren massgeblich, was zweitinstanzlich noch im Streit liegt
(§ 12 Abs. 2 GebV OG). Vorliegend beantragte der Berufungskläger die Aufhe-
bung des vorinstanzlichen Urteils und die Abweisung der mieterseitigen Klage,
womit die mit amtlichem Formular vom 16. September 2023 angezeigte Anpas-
sung des Nettomietzinses auf Fr. 4'112.– per 1. April 2024 wirksam geworden
wäre. Ausgangspunkt für die Streitwertberechnung bildet daher die Differenz zwi-
schen dem angezeigten Nettomietzins von Fr. 4'112.– und dem vorinstanzlich fest-
gesetzten Nettomietzins von Fr. 3'784.– (Vi. Dispositiv-Ziffer 1), d.h. Fr. 328.– (=
Fr. 4'112.– – Fr. 3'784.–). Da es sich um ein unbefristetes Mietverhältnis handelt,
ist dieser Differenzbetrag in Anwendung von Art. 92 Abs. 2 ZPO auf zwanzig Jahre
hochzurechnen, was einen Streitwert von Fr. 78'720.– (= Fr. 328.– 12 20) ergibt
* *
(vgl. zur Streitwertberechnung bei Mietzinsanfechtung BGE 137 III 580 E. 1.1; OG
ZH NG230007 vom 16. November 2023 E. 2.1). Die ordentliche Entscheidgebühr
beträgt somit Fr. 7'848.– (vgl. § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG). Unter Be-
rücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts, der Schwierigkeit des Falls, des
Umstands, dass es sich bei der vorliegenden Streitigkeit um eine solche über Leis-
tungen nach Art. 92 ZPO handelt sowie aufgrund der Abschreibung des Verfah-
rens ohne Anspruchsprüfung ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr auf
Fr. 2'500.– festzusetzen (vgl. § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 und Abs. 3 sowie § 10
Abs. 1 GebV OG).

- 23 -
3.2.
3.2.1. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann das Gericht die Prozesskosten nach
Ermessen verteilen, wenn das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit abge-
schrieben wird und das Gesetz (wie hier) nichts anderes vorsieht. Dabei ist etwa
zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mut-
massliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe einge-
treten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt haben, und wel-
che Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat. Das Gericht darf sich grundsätz-
lich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen, sondern hat alle Kriterien zu
berücksichtigen. Jedoch hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, es sei je
nach Sachlage anerkannt, dass vorab auf einzelne Kriterien abgestellt werden
könne (vgl. zum Ganzen BGer 5A_598/2024 vom 29. Oktober 2024 E. 3.1; BGE
142 V 551 E. 8.2).
3.3. Vorliegend machte der Berufungskläger das Berufungsverfahren anhängig,
nachdem der Berufungsbeklagte ihn aussergerichtlich um eine Mietzinsreduktion
ersucht hatte. In der Folge erklärte er sich während des laufenden Berufungsver-
fahrens mit dieser Mietzinsreduktion einverstanden (vgl. E. 2.3.5). Demnach war
es für den Berufungskläger bereits vor Einreichung seiner Berufung absehbar,
dass er sich mit dem Berufungsbeklagten aussergerichtlich über den Mietzins ei-
nigen würde. Insofern hat er die Kosten des Berufungsverfahrens unnötigerweise
verursacht und die Gründe für die Gegenstandslosigkeit selber gesetzt.
3.4. Soweit der Berufungskläger argumentiert, er habe sich trotz der sich anbah-
nenden aussergerichtlichen Einigung zur zweitinstanzlichen Prozessführung ge-
zwungen gesehen, ist auf die Erwägungen zur fehlenden Beschwer zu verweisen
(vgl. E. 2.4.3).
3.5. Entgegen dem Berufungskläger kann er aus dem mutmasslichen Prozess-
ausgang nichts zu seinen Gunsten ableiten. Da der Berufungsbeklagte vorinstanz-
lich nicht nur eine ungenügende Mietzinsreduktion, sondern auch eine (verkappte)
Mietzinserhöhung angefochten hat, nämlich die Kostensteigerungspauschale von
0.5% p.a. (vgl. E. 2.3.2), ist jedenfalls (im Sinne einer summarischen Beurteilung)
nicht auszuschliessen, dass es gestützt auf Art. 270a Abs. 3 OR zulässig war, sein

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Herabsetzungsbegehren gleichzeitig mit seiner Anfechtungsklage bei der Vo-
rinstanz anhängig zu machen.
3.6. Insgesamt rechtfertigt es sich, die Entscheidgebühr in Anwendung von
Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO dem Berufungskläger aufzuerlegen.
3.7. Ebenfalls gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO ist dem Berufungsbeklagten
antragsgemäss eine Parteientschädigung zuzusprechen. Unter Berücksichtigung
des Streitwerts von Fr. 78'720.– (vgl. E. 3.1) sowie des Umstands, dass es sich
bei der vorliegenden Streitigkeit um eine solche über Leistungen nach Art. 92 ZPO
handelt, ist der Berufungskläger zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von Fr. 4'262.– zuzüglich 8.1% Mehrwertsteuer, d.h.
Fr. 4'607.– zu bezahlen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 3
i.V.m. § 13 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV).
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2025, 35. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw A.I. Altieri und MLaw C. Schenk, Leitende
Gerichtsschreiberinnen; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident