zh_bezirksgericht_zuerich · ET190017-L · 2019-09-30 · de
ZMP 2020 Nr. 3: Vorsorgliche Massnahmen vor Rechtshängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache. Anweisung an den Vermieter zur Wiederherstellung der Sache nach einem Brand und Wiedereinweisung der Mieterin.


ZMP 2020 Nr. 3
Art. 259a Abs. 1 lit. a OR; Art. 261 ff. ZPO. Vorsorgliche Massnahmen vor
Rechtshängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache. Anweisung an den
Vermieter zur Wiederherstellung der Sache nach einem Brand und Wieder-
einweisung der Mieterin.
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt neben einer glaubhaften Verletzung
oder Gefährdung eines Anspruchs einen drohenden nicht leicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil und Dringlichkeit voraus. Die Massnahmen müssen überdies
verhältnismässig sein (E. 4.1 und 4.3-4.8). Auch Leistungsmassnahmen sind
grundsätzlich zulässig. Sie dürfen aber kein Definitivum schaffen, die Rechtslage
mithin nicht präjudizieren. Sie setzen einen glaubhaft gemachten, besonders soli-
den Hauptsacheanspruch sowie eine sorgfältige Interessenabwägung voraus (E.
4.2.2). Geht es um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands, schliesst die
Massnahme die vorläufige Vollstreckung des Anspruchs mit ein. Hier ist auch eine
Verpflichtung zu einem Tun möglich (E. 4.2.3).
Ein Brand im Mietobjekt macht die von den Vermietern geschuldete Hauptleistung
nicht unmöglich, solange die Folgen des Feuers behebbar sind. Vielmehr liegt ein
schwerwiegender Mangel an der Sache vor (E. 4.3.5). Kümmern sich die Vermie-
ter nicht um die Behebung und geben sie keine hinreichenden Gründe für künftige
Verzögerungen an, so verletzen sie ihre vertragliche Wiederherstellungspflicht (E.
4.3.6). Unter diesen Umständen ist eine Leistungsmassnahme die einzige Mög-
lichkeit zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Eine Präjudizierung
des Hauptsacheanspruchs droht jedenfalls dann nicht, wenn die Vermieter ihre
Wiederherstellungspflicht und die Gebäudeversicherung den Schaden bereits an-
erkannt haben (E. 4.5.2). Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht
der Mieterin insbesondere, wenn sie im Mietlokal zuvor ihr gesamtes Einkommen
generiert hat, zumal jede Verzögerung der Wiederherstellung den drohenden
Schaden vergrössert und dieser im Nachhinein nur schwer ermittelt werden kann
(E. 4.6.4). Daraus ergibt sich auch die Dringlichkeit des Gesuchs (E. 4.7.2). Bei
längerer Untätigkeit der Vermieter ist auch die Verhältnismässigkeit der Mass-
nahme gewahrt (E. 4.8.3-5). Die den Vermietern anzusetzende Frist hängt von

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den Umständen ab, namentlich vom Umfang der erforderlichen Arbeiten (E. 4.8.6-
10).
Aus dem Urteil des Einzelgerichts Audienz ET190017-L vom 17. Juli 2019 (rechts-
kräftig; die Gesuchsgegner haben ihre Verpflichtung zur Instandstellung des Miet-
objekts kurz nach Erhalt des Massnahmeentscheides definitiv anerkannt, worauf
das Gericht der Gesuchstellerin die Prosequierungsfrist abnahm; Gerichtsbeset-
zung: Thaler, Gerichtsschreiberin Glavonjic):
"(…)
Rechtsbegehren Gesuchstellerin:
Es sei eine superprovisorische Verfügung ohne Anhörung der Gegen-
partei zu erlassen, dass die Gesuchsgegner das von der Gesuchstelle-
rin gemietete Ladenlokal an der N.-strasse Y in Zürich innert 10 Tagen
an die Gesuchstellerin zurückgibt.
Rechtsbegehren Gesuchsgegner:
Das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist – unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin.
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
Mit Eingabe vom 18. Juni 2019 stellte die Gesuchstellerin das genannte Rechts-
begehren. Das Mietgericht Zürich, an welches die Gesuchstellerin ihr Gesuch
adressiert hatte, überwies das Gesuch am 24. Juni 2019 zuständigkeitshalber
dem Einzelgericht Audienz. Dieses gab dem Ersuchen um Erlass einer superpro-
visorischen Massnahme mit Schreiben vom 24. Juni 2019 nicht statt. Zugleich
wurde die Gesuchstellerin aufgefordert, die Gegenseite rechtsgenüglich zu be-
zeichnen. Nach entsprechender Verbesserung der Parteibezeichnung durch die
Gesuchstellerin lud das Gericht die Parteien unverzüglich zur heutigen Verhand-
lung vor.

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2. Sachverhalt
2.1. Die Gesuchstellerin hat von den Gesuchsgegnern ein Ladenlokal im Erdge-
schoss an der N.-strasse Y in Zürich, gemietet. Am 9. März 2019 brannte das La-
denlokal aus, weshalb es von der Gesuchstellerin bis auf Weiteres nicht mehr ge-
nutzt werden kann.
2.2. In der Folge hat die Liegenschaftenverwaltung der Gesuchsgegner die
Schlösser am Mietobjekt ausgewechselt; dies offenbar vorübergehend für die
Dauer der Instandsetzungsarbeiten, damit allen beteiligten Handwerkern ein
Schlüssel abgegeben werden könne. Die Gesuchsgegner hätten unmittelbar nach
Brandausbruch die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich kontaktiert und ers-
te Offerten für die Sanierungs- und Instandsetzungsarbeiten eingeholt sowie im
Sinne einer Sofortmassnahme die Brandreinigung des Mietobjekts durchgeführt.
Da die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich die Anerkennung des Gebäude-
schadens aufgrund des Brandvorfalls erst mit Verfügung vom 17. Juni 2019 zuge-
sichert habe, hätten die Gesuchsgegner erst unmittelbar danach die Instandset-
zungsarbeiten einleiten können. Das Mietobjekt sei auch gegenwärtig noch nicht
bezugsbereit, wie Fotos vom 16. Juli 2019 zeigen würden.
2.3. Die Gesuchstellerin liess an der heutigen Verhandlung vortragen, die Ge-
suchsteller hätten seit dem Brandereignis mit Blick auf die notwendige Instand-
stellung bisher nichts unternommen. Die Gesuchsgegner bestritten dies; ihnen
seien bis zur Verfügung der Gebäudeversicherung vom 17. Juni 2019 die Hände
gebunden gewesen. Im Übrigen werde eine weitere Verzögerung mit der Sommer-
ferienzeit einhergehen, da viele Handwerker ferienabwesend seien. Deshalb sei
nicht mit einem baldigen Wiederbezug zu rechnen. Die Gesuchstellerin bezahle in
dieser Phase jedoch auch keine Miete.
3. Verfahrensgegenstand
3.1. Die Gesuchsgegner liessen an der heutigen Verhandlung in prozessualer
Hinsicht vortragen, dass mietrechtliche Beseitigungsansprüche nicht von der Ge-
suchstellerin beantragt und daher nicht Verfahrensgegenstand seien.

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3.2. Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, wobei nicht nur
auf den Wortlaut, sondern auch auf die Gesuchsbegründung abzustellen ist (siehe
ZR 116 [2017] Nr. 3 Erw. 6.1 m.w.H.). Der eingereichte Mietvertrag verschafft der
Gesuchstellerin Anspruch auf Überlassung der im Rechtsbegehren genannten
Räumlichkeiten zum Betrieb eines Ladenlokals. Die Gesuchstellerin hat in ihrem
Gesuch beantragt, es sei ihr das Ladenlokal zurückzugeben. Es ist offenkundig
und lebensnah, dass die Gesuchstellerin mit ihrem Gesuch nicht die Rückgabe
einer Brandruine beantragt, sondern die Rückgabe eines zum Zweck des Ge-
schäftsbetriebs instand gestellten Ladenlokals, was sich auch im Rahmen ihrer
Stellungnahme an der Verhandlung gezeigt hat. Deshalb bilden auch mietrechtli-
che Beseitigungsansprüche Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
4. Würdigung
4.1. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
4.1.1. Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme setzt gemäss Art. 261
Abs. 1 ZPO voraus, dass die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass
• ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten
ist, und
• ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.
Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt sodann Dringlichkeit voraus und
unterliegt dem Verhältnismässigkeitsprinzip (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 10).
Die ausgesprochen knappe gesetzliche Regelung soll dem Massnahmegericht
erhebliches Ermessen einräumen, um Einzelfallgerechtigkeit herzustellen (BSK
ZPO-SPRECHER, Vor Art. 261-269 N 7 und Art. 261 N 1).
4.1.2. Die (drohende) Verletzung des Anspruchs, der nicht leicht wieder gutzuma-
chende Nachteil und die Dringlichkeit müssen von der gesuchstellenden Partei
glaubhaft gemacht werden (ZK ZPO-HUBER, Art. 261 N 25). Glaubhaftmachen ist
allgemein mehr als behaupten, weniger aber als ein strikter Beweis (BGE 132 III
83 Erw. 3.2). Behauptungen müssen in einer Art und Weise vorgebracht und un-
termauert werden, die das Gericht aufgrund summarischer Kognition zum Schluss

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kommen lassen, es halte sie für überwiegend wahr, obwohl nicht alle Zweifel be-
seitigt sind (BGE 132 III 140 Erw. 4.1.2). Die gesuchstellende Partei hat die an-
spruchsbegründenden Tatsachenbehauptungen glaubhaft zu machen, die Gegen-
seite die anspruchshindernden (vgl. Art. 8 ZGB; BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261
N 58 m.w.H.).
4.2. Zulässigkeit von Leistungsmassnahmen
4.2.1. Zivilrechtliche Ansprüche sind grundsätzlich in einem Hauptsachenprozess
durchzusetzen, sei dies im ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO), im verein-
fachten Verfahren (Art. 243 ff. ZPO) oder im Verfahren des Rechtsschutzes in kla-
ren Fällen (Art. 257 ff. ZPO).
4.2.2. Ein Massnahmegesuch dient der wirksamen Durchsetzung eines Anspruchs
im Hauptsachenverfahren und ist definitionsgemäss vorübergehender Natur. Art.
263 ZPO verlangt deshalb die Ansetzung einer Prosequierungsfrist und zwingt die
Gesuchstellerin, den Hauptprozess einzuleiten (OGer ZH, II. ZK, LF150071,
26.01.2016, Erw. 5.3; BK ZPO-GÜNGERICH, Art. 261 N 1 ff., Art. 262 N 4 und
Art. 263 N 1; DIKE ZPO-ZÜRCHER, Art. 262 N 7). Dennoch kann grundsätzlich jede
gerichtliche Anordnung, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden,
Inhalt einer vorsorglichen Massnahme sein (Art. 262 ZPO). Da die Massnahme
ihrer Bestimmung gemäss eine vorsorgliche sein soll, sind Anordnungen, welche
ein Definitivum schaffen können, grundsätzlich zu vermeiden. Die Abgrenzung
eines Definitivums von einer (grundsätzlich zulässigen) Leistungsmassnahme fällt
jedoch nicht leicht. Die Rechtsprechung auferlegt sich bei der vorsorglichen An-
ordnung von Leistungsmassnahmen besondere Zurückhaltung und stellt erhöhte
Anforderungen an die von der gesuchstellenden Partei glaubhaft zu machenden
Voraussetzungen (BGE 138 III 728 Erw. 2.7; OGer ZH, II. ZK, LF160052,
24.10.2016, Erw. 2.2; so bereits das Zürcher Kassationsgericht in ZR 83 [1984]
Nr. 53 Erw. 3b; ausdrücklich auch für mietrechtliche Ansprüche: ZMP 2019 Nr. 4
Erw. 5.1). Namentlich bedarf es eines besonders soliden Hauptsacheanspruchs
der gesuchstellenden Partei. Hinzu kommt, dass das Massnahmegericht gehalten
ist, die Interessen der Parteien besonders sorgfältig gegeneinander abzuwägen
(DIKE ZPO-ZÜRCHER, Art. 261 N 33 m.w.H.).

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4.2.3. Lautet der geltend gemachte Hauptsacheanspruch auf Beseitigung eines
rechtswidrigen Zustands, schliesst die vorsorgliche Massnahme dessen vorläufige
Vollstreckung mit ein (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 262 N 4). Deshalb ist namentlich
auch eine Anordnung möglich, welche die Gegenseite zu einem Tun verpflichtet,
insbesondere zur Erbringung vertraglicher Leistungen (DIKE ZPO-ZÜRCHER,
Art. 261 N 15, 22 f.). Läuft die vorsorgliche Massnahme auf eine vorläufige Voll-
streckung hinaus, so ist namentlich der Rechtstitel besonders zu prüfen (BSK
ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 65, 7. Spiegelstrich).
4.3. Hauptsacheanspruch
4.3.1. Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt zunächst einen materiell-
rechtlichen Anspruch der gesuchstellenden Partei gegenüber der gesuchsgegne-
rischen Partei voraus (KUKO ZPO-KOFMEL EHRENZELLER, Art. 261 N 5). Die ge-
suchstellende Partei hat zu diesem Zweck die Tatsachen glaubhaft zu machen,
aus denen sie ihren Anspruch ableitet. Dabei ist das Gericht gehalten, wenigstens
summarisch zu prüfen, ob sich ein Anspruch aus den von der gesuchstellenden
Partei dargelegten Tatsachen ergibt (ZK ZPO-HUBER, Art. 261 N 25).
4.3.2. Nach Art. 253 OR ist der Vermieter durch den Mietvertrag verpflichtet, dem
Mieter die Sache zum Gebrauch zu überlassen. Der Vermieter ist verpflichtet, die
Sache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch taug-
lichen Zustand zu übergeben und in demselben zu erhalten (Art. 256 Abs. 1 OR).
Wird die Mietsache während der Mietzeit mangelhaft, so hat der Mieter Anspruch
auf Beseitigung des Mangels und Wiederherstellung des vertragsgemässen Zu-
stands (SVIT Komm.-TSCHUDI, Art. 259b OR N 4). Die Pflicht des Vermieters zur
Wiederherstellung des vertragsgemässen Zustandes entsteht mit Kenntnis des
Mangels, ohne dass es hierzu einer besonderen Aufforderung seitens des Mieters
bedarf (BGer, 4A_476/2015, 11.01.2016, Erw. 4.3.3 m.w.H.; BSK OR I-WEBER,
Art. 259b N 2). Der Vermieter hat sich dabei das Wissen seiner Hilfspersonen,
namentlich der Liegenschaftsverwaltung, anrechnen zu lassen (Art. 101 OR; CHK
OR-HULLIGER/HEINRICH, Art. 259b N 4). Der Mieter kann verlangen, dass die In-
standsetzungsarbeiten schnellstmöglich abgeschlossen werden und ihm das Mie-

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tobjekt wieder vertragsgemäss zur Verfügung gestellt wird (FRESE/KOBEL, Vorsorg-
liche Massnahmen im Mietrecht, in: mp 2016, S. 97 f.).
4.3.3. Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch um Wiedereinweisung auf den Miet-
vertrag vom 18. März 2008 (act. 2) und beantragt die Rückgabe des Mietobjekts
innert zehn Tagen.
4.3.4. Die Gesuchsgegner haben den Anspruch bzw. ihre Verpflichtung aus dem
Mietvertag grundsätzlich anerkannt. Sie sind jedoch der Auffassung, aufgrund des
Brandvorfalls sei die Erfüllung ihrer Pflicht zur Überlassung des Ladenlokals vo-
rübergehend unverschuldet unmöglich geworden. Das Mietobjekt sei seither zum
vorausgesetzten Gebrauch nicht mehr tauglich. Während dieser vorübergehenden
Unmöglichkeit sei der Realerfüllungsanspruch der Gesuchstellerin aufgeschoben,
die Leistungspflicht für diesen Zeitraum suspendiert.
4.3.5. Der Brandvorfall hat das Mietobjekt glaubhafterweise in einem Zustand hin-
terlassen, welcher die Tauglichkeit zum Gebrauch aktuell aufhebt. Diesbezüglich
sind sich die Parteien einig. Damit liegt ein schwerwiegender Mangel vor. Wie
ausgeführt, richtet sich der mieterseitige Anspruch in einem solchen Fall auf Be-
seitigung des Mangels und damit Wiederherstellung des vertragsgemässen Zu-
stands. Es handelt sich nicht um eine Unmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR, da
die Behebung des Mangels noch möglich ist. Die Gesuchstellerin kann auch nicht
nach Art. 259 lit. b OR vorgehen und den Mangel selber beseitigen lassen, da es
sich um eine erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit zum Gebrauch handelt.
4.3.6. Den Gesuchsgegnern ist der Mangel seit Längerem bekannt, haben sie
doch unmittelbar nach Ausbruch des Brandes am 9. März 2019 die kantonale Ge-
bäudeversicherung kontaktiert. Sie haben ihre Pflicht nicht in Abrede gestellt, den
vertragsgemässen Zustand des Mietobjekts wiederherzustellen, und sie erachten
dies auch nicht als unzumutbar. Die von der Gesuchstellerin beanstandete Verlet-
zungshandlung besteht in einer fortwährenden Untätigkeit seitens der Vermieter-
schaft in Bezug auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Das
Brandereignis ist vor rund vier Monaten eingetreten. Die Gesuchsgegner legen
nicht dar, wann sie welche konkreten Bemühungen seither unternommen haben,
um das Mietobjekt instand zu stellen. Ferner fehlen Behauptungen und objektive

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Anhaltspunkte, die abschätzen liessen, wie viel Zeit die Instandstellung voraus-
sichtlich noch in Anspruch nehmen werde, bzw., weshalb es zu weiteren Verzöge-
rungen kommen solle.
4.3.7. Dass den Gesuchsgegnern die Wiederherstellung des vertragsgemässen
Zustands unzumutbar wäre oder sie der Gesuchstellerin vollwertigen Ersatz im
Sinne von Art. 259c OR angeboten hätten, machen sie nicht geltend. Auch dies
steht folglich der Anordnung einer Massnahme nicht entgegen.
4.3.8. Soweit die Gesuchsgegner bemerken, die Gesuchstellerin habe ihre Miet-
zinszahlungen eingestellt, führt dies ebenfalls nicht zum Untergang des mietersei-
tigen Anspruchs aus Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Wel-
che Partei wofür die Kosten zu tragen hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens. Den Gesuchsgegnern stünde es frei, hinsichtlich allfälliger Mietzins-
ausstände gegen die Gesuchstellerin vorzugehen.
4.4. Zwischenfazit
Der Hauptsacheanspruch der Gesuchstellerin auf die Überlassung des Mietob-
jekts und damit verbunden auf Wiederherstellung des vertragsgemässen Zustands
des Mietobjekts zwecks Betriebs eines Ladenlokals ist glaubhaft gemacht.
4.5. Anordnung einer Leistungsmassnahme
4.5.1. Die Gesuchsgegner lassen vortragen, die Anordnung vorsorglicher Mass-
nahmen betreffend Wiedereinweisung der Gesuchstellerin in das Mietobjekt würde
den anstehenden Hauptsacheprozess präjudizieren. Vorsorgliche Massnahmen
dürften den Hauptsacheentscheid jedoch nicht vorwegnehmen, weshalb das Mas-
snahmegesuch abzuweisen sei.
4.5.2. Zur Beseitigung des vertragswidrigen Zustands kommt einzig die Anord-
nung einer Leistungsmassnahme samt Ansetzung einer Frist zur Instandstellung
des Mietobjekts in Betracht. Dem Vorbringen der Gesuchsgegner, wonach
dadurch der Hauptsacheentscheid präjudiziert würde, ist entgegenzuhalten, dass
der Hauptsacheanspruch der Gesuchstellerin auf Wiederherstellung des ord-
nungsgemässen Zustands unbestritten geblieben und durch den Mietvertrag aus-

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gewiesen ist. Die Gesuchsgegner beabsichtigen auch nach eigener Darstellung
ohnehin, das Mietobjekt wieder instand zu stellen. Zu diesem Zweck hat auch die
Gebäudeversicherung des Kantons Zürich einen Schaden im Umfang von
Fr. 107'000.– anerkannt. Inwiefern unter diesen Umständen ein Hauptprozess un-
günstig präjudiziert würde, ist nicht ersichtlich.
4.5.3. Vorbehältlich der übrigen Voraussetzungen (Erw. 4.6 ff.) ist aus den ge-
nannten Gründen eine Leistungsmassnahme zur Beseitigung des vertragswidri-
gen Zustands anzuordnen. Dabei sind die Gesuchsgegner zu verpflichten, das
Mietobjekt innert einer angemessenen Frist insoweit wieder instand zu stellen, als
dass der Gesuchstellerin die Wiederaufnahme des Betriebs ihres Ladenlokals er-
möglicht wird.
4.6. Nachteilsprognose
4.6.1. Als Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ist jede tatsächliche o-
der rechtliche Beeinträchtigung der gesuchstellenden Partei zu verstehen. In Be-
tracht kommen materielle oder immaterielle Nachteile (BSK ZPO-SPRECHER,
Art. 261 N 28). Mit dem drohenden Nachteil ist aber nicht schon die Verletzung
des Rechtsanspruchs gemeint, sondern eine besondere Beeinträchtigung der
Rechte der gesuchstellenden Partei (SHK ZPO-TREIS, Art. 261 N 7; siehe auch
ZR 113 [2014] Nr. 36 Erw. 5.2).
4.6.2. Ob der Eintritt eines Nachteils tatsächlich droht, hängt nicht von der sub-
jektiven Vorstellungen der gesuchstellenden Partei ab, sondern von objektiven
Massstäben (ZK ZPO-HUBER, Art. 261 N 20; BK ZPO-GÜNGERICH, Art. 261 N 28).
Die Botschaft zur ZPO hält hierzu fest, dass der befürchtete Nachteil aufgrund ob-
jektiver Anhaltspunkte wahrscheinlich sein müsse, ohne dass eine Fehleinschät-
zung völlig auszuschliessen wäre (BBl 2006 S. 7354).
4.6.3. Erst, wenn feststeht, dass ein Nachteil droht, ist zu prüfen, ob er nicht leicht
wieder gutzumachen ist. Dies trifft namentlich zu, wenn er im Nachhinein nicht
mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann (BSK ZPO-SPRECHER,
Art. 261 N 34). Mit guten Argumenten wird in diesem Zusammenhang vertreten,
das Vertrösten der gesuchstellenden Partei auf Schadenersatzansprüche erweise

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sich regelmässig als verkappte Rechtsverweigerung (DIKE ZPO-ZÜRCHER,
Art. 261 N 30).
4.6.4. Die Gesuchstellerin legt dar, dass ihr aus der Vorenthaltung der Benutzung
des Mietobjekts der Betrieb ihres Ladenlokals verunmöglicht werde, woraus sie
fast ihr ganzes Einkommen generiere. Dies blieb seitens der Gesuchsgegner un-
bestritten. Die daraus resultierende Ertragseinbusse ist im Nachhinein nur schwer
ermittelbar. Auch steht nicht fest, wie hoch und von wem Ersatzleistungen einge-
bracht werden können. Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegner ist der Schaden
überdies nicht bereits vollständig eingetreten. Je länger die Gesuchstellerin das
Mietobjekt nicht benutzen kann, umso mehr vergrössert sich ihr Schaden. Der
drohende Nachteil ist damit glaubhaft gemacht und nicht leicht wieder gutzuma-
chen.
4.7. Dringlichkeit
4.7.1. Vorsorgliche Massnahmen dürfen nur bei Dringlichkeit angeordnet werden.
Diese Voraussetzung wird in Art. 261 ZPO zwar nicht explizit genannt, doch ist sie
gemäss der Botschaft zur ZPO implizit im Kriterium des drohenden, nicht leicht
wieder gutzumachenden Nachteils enthalten (BBl 2006 S. 7354; siehe auch BSK
ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 39, der die Voraussetzung der Dringlichkeit aus
Art. 265 ZPO ableitet). Bei der Frage der Dringlichkeit im Rechtssinn geht es um
die mögliche Gefährdung eines materiellen Rechtsanspruchs durch Zeitablauf. Sie
wird grundsätzlich bejaht, wenn ein Zuwarten bis zu einem rechtskräftigen Haupt-
sacheentscheid unzumutbar erscheint (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilpro-
zessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 22 N 11). Die Ersetzbarkeit des Nachteils durch
Geld ändert nichts an der Dringlichkeit, wenn der Anspruch der gesuchstellenden
Partei auf Realerfüllung gerichtet ist (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 28c, 39).
4.7.2. Wie bereits bei der Nachteilsprognose dargelegt, handelt es sich beim Be-
trieb des Ladenlokals um die einzige Einkommensquelle der Gesuchstellerin. Jede
weitere Verzögerung der Instandsetzung wirkt sich für sie somit schädigend und
gar existenzgefährdend aus. Da sich die Dauer eines ordentlichen Verfahrens auf
mehrere Monate erstrecken kann, erscheint ein Zuwarten für die Gesuchstellerin
als unzumutbar. Die Dringlichkeit ist damit besonders hoch und vermag auch die

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Anordnung einer Leistungsmassnahme im Sinne einer vorsorglichen Vollstreckung
zu stützen.
4.8. Verhältnismässigkeit
4.8.1. Ebenfalls nicht ausdrücklich in Art. 261 ZPO genannt, aber dennoch durch-
wegs zu beachten ist das Verhältnismässigkeitsprinzip. Unter diesem Titel ist zu-
nächst zu prüfen, ob eine vorsorgliche Massnahme zur Abwehr des Nachteils
notwendig ist (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 262 N 49 und Art. 261 N 112).
4.8.2. Vorab zu prüfen ist, ob die Anordnung einer Massnahme erforderlich ist, da
die Gesuchsgegner vortragen, sie hätten bereits unmittelbar nach Brandausbruch
die kantonale Gebäudeversicherung informiert, erste Offerten eingeholt, und die
Brandreinigung veranlasst. Nach Abwarten des Eingangs der Verfügung der kan-
tonalen Gebäudeversicherung vom 17. Juni 2019 hätten sie die Instandsetzungs-
arbeiten unmittelbar eingeleitet. Zwar lassen die Gesuchsgegner im Folgenden
offen, wie weit diese bereits fortgeschritten sind, jedoch sei aufgrund der anste-
henden Sommerferien mit weiteren Verzögerungen zu rechnen.
4.8.3. Das Mietrecht sieht vor, dass dem Vermieter eine angemessene Frist zur
Behebung des Mangels einzuräumen ist. Die Dauer der Frist hängt vom Charakter
des Mangels und der Schwere seiner Auswirkungen sowie dem Umfang der zur
Mängelbeseitigung notwendigen Arbeiten ab (SVIT Komm.-TSCHUDI, Art. 259b OR
N 12 m.w.H.). Zwar ist in der Lehre anerkannt, dass bei der Bemessung der Be-
seitigungsfrist den Umständen, die nicht vom Vermieter zu vertreten sind, Rech-
nung zu tragen ist. Dies setze jedoch voraus, dass die Vermieterschaft unmittelbar
nach Bekanntwerden des Mangels mehrere Handwerker anfragt, diese jedoch
allesamt nicht bereit erklären, die Arbeiten rasch auszuführen (SVIT Komm.-
TSCHUDI, Art. 259b OR N 14).
4.8.4. Zur Glaubhaftmachung ihrer Vorbringen haben die Gesuchsgegner einzig
Fotos vom Ladenlokal eingereicht, die dessen Zustand am 16. Juli 2019 zeigen.
Diese lassen darauf schliessen, dass bisher einzig die Brandreinigung durchge-
führt wurde. Andere Behauptungen und Beweismittel, welche glaubhaft erschei-

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nen liessen, dass die Gesuchsgegner die Instandstellung vorantreiben, liegen hin-
gegen nicht vor. Die Anordnung der Massnahme ist daher erforderlich.
4.8.5. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn sind sodann die
Nachteile gegeneinander abzuwägen, die sich bei den Varianten Anordnung oder
Nichtanordnung der vorsorglichen Massnahme für die jeweils betroffene Partei
ergeben (BGer, 4A_367/2008, 14.11.2008, Erw. 4.2; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLI-
MUND, a.a.O., § 22 N 12). Stehen Leistungsmassnahmen zur Verfügung, so ist die
Abwägung besonders sorgfältig vorzunehmen (vgl. Erw. 4.2).
4.8.6. Die Gesuchstellerin beantragt die Rückgabe des Mietobjekts innert zehn
Tagen.
4.8.7. Je grösser das objektive Interesse des Mieters an der Beseitigung des
Mangels und je leichter der Mangel objektiv beseitigt werden kann, desto kürzer
darf die Beseitigungsfrist bemessen werden (ZK OR-HIGI/WILDISEN, Art. 259b
N 24). Zur Bestimmung der Angemessenheit der Frist sind ferner die Art des Miet-
objekts und der vertragliche Verwendungszweck heranzuziehen (zum Ganzen
auch SVIT Komm.-TSCHUDI, Art. 259b OR N 14 f.).
4.8.8. Die Gesuchsgegner haben das Mietobjekt der Gesuchstellerin zum Betrieb
eines Geschäftes überlassen. Wie bereits ausgeführt, kann die Gesuchstellerin
während der Mangelbehebung jedoch ihr Ladenlokal nicht betreiben und erleidet
dadurch einen Einkommensausfall. Je länger die Gesuchstellerin zuwarten muss,
umso mehr vergrössert sich ihr Schaden. Damit liegt ein objektiv gerechtfertigtes
Interesse an einer kurzen Beseitigungsfrist vor.
4.8.9. Bei Anordnung der vorsorglichen Massnahme würde das Gericht die Ge-
suchsgegner verpflichten, das ihnen gehörende Mietobjekt instand zu stellen und
es der Gesuchstellerin vertragsgemäss als Ladenlokal zu überlassen. Zwar wäre
diese Verpflichtung zu einem Tun mit erheblichen Kosten verbunden. Zu berück-
sichtigen ist allerdings, dass die Gesuchsgegner ohnehin beabsichtigen, das La-
denlokal wieder instand zu stellen. Hinzu kommt, dass Kosten im Umfang von
Fr. 107'000.– durch die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich anerkannt wor-

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den sind. Den Gesuchsgegnern entstünde daher bei Anordnung der Massnahme
kein weiter reichender Nachteil.
4.8.10. Aufgrund des aktuellen Zustands des Mietobjekts (vgl. Fotos vom 16. Juli
2019 …) ist lebensnah davon auszugehen, dass der vertragsgemässe Zustand
nicht leicht wiederhergestellt werden kann: Eine Frist von zehn Tagen ist jedenfalls
zu kurz und damit unzumutbar für die Gesuchsgegner. Die Gesuchsgegner haben
indes auch keine objektiven Anhaltspunkte vorgebracht, welche eine ausseror-
dentlich lange Frist zur Instandstellung rechtfertigen würden. Sie haben überdies
auch nicht vorgetragen, welche Schäden konkret zu beheben wären und wie viel
Zeit dafür zu veranschlagen ist, wodurch sie dem Gericht eine vertieftere Verhält-
nismässigkeitsprüfung verunmöglichen. Der Gesuchstellerin ihrerseits war solches
nicht zuzumuten, nachdem die Gesuchsgegner ihr durch die Auswechslung der
Schlösser den Zugang zum Mietobjekt vorenthalten haben. Aufgrund des Gesag-
ten ist den Gesuchsgegnern eine Frist zur Mängelbehebung bis spätestens
30. September 2019 anzusetzen.
4.9. Fazit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen
Es sind die Gesuchsgegner vorsorglich zu verpflichten, das Mietobjekt bis spätes-
tens 30. September 2019 insoweit wieder instand zu stellen, als dass der Gesuch-
stellerin die Wiederaufnahme des Betriebs ihres Ladenlokals ermöglicht wird.
5. Vollstreckungsmassnahme
5.1. Die Gesuchstellerin hat keinen Antrag auf Anordnung einer bestimmten
Vollstreckungsmassnahme gestellt.
5.2. Nach Art. 267 ZPO hat das Gericht, das eine vorsorgliche Massnahme an-
ordnet, auch die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen zu treffen. Gestützt
auf die Botschaft zur ZPO hat das Massnahmegericht diese von Amtes wegen
anzuordnen, ohne dass es eines Vollstreckungsgesuches bedürfe (BBl 2006
7357; sich anschliessend BSK ZPO-SPRECHER, Art. 267 N 4). In der Lehre stösst
dies im Anwendungsbereich der Dispositionsmaxime mehrheitlich auf Kritik
(STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 22 N 33; BK ZPO-GÜNGERICH,
Art. 267 N 2; KUKO ZPO-KOFMEL EHRENZELLER, Art. 267 N 2). Im Einzelfall soll die

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Angabe des angestrebten Rechtsschutzziels jedoch genügen (BSK ZPO-
SPRECHER, Art. 261 N 8 m.w.H.)
5.3. Nicht nur ist die Gesuchstellerin nicht anwaltlich vertreten und damit unbe-
holfen; sie sucht gerichtlichen Schutz, um Mittel in die Hand gelegt zu bekommen,
welche sie weiter bringen, als bloss von der Vermieterschaft auf einen zukünftigen
Termin vertröstet zu werden. Daher rechtfertigt ihr Rechtsschutzziel (Wiederein-
weisung) die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme von Amtes wegen.
5.4. Die Bestimmung des Vollstreckungsmittels gemäss Art. 343 ZPO liegt im
Ermessen des Gerichts. Bei der Anordnung ist das wirksamste Mittel zu wählen,
wobei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist (ZK ZPO-STAEHE-
LIN, Art. 343 N 14). Vorliegend erscheint die Anordnung der Bestrafung nach Art.
292 StGB für den Unterlassungsfall zweckmässig und angemessen. Dazu ist an-
zumerken, dass es sich dabei um eine Ordnungsbusse handelt, die vorerst ange-
droht wird, den Gesuchsgegnern mithin eine letzte Möglichkeit zur Erfüllung ihrer
Verpflichtung gegeben wird, bevor sie – im Unterlassungsfall – nach Art. 292 StGB
mit einer Bestrafung zu rechnen hätten.
6. Kostenfolgen und Rechtsmittel
Im vorliegenden Verfahren sind die Gerichtskosten einstweilen von der Gesuch-
stellerin zu beziehen. Vorbehalten bleibt die endgültige Verteilung der Gerichts-
kosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung durch das ordentliche Ge-
richt. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin die ordentliche Klage nicht fristgerecht
anhängig macht, sind ihr die Gerichtskosten endgültig aufzuerlegen und sie ist
antragsgemäss zu verpflichten, den Gesuchsgegnern eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Die Parteientschädigung enthält keine Mehrwertsteuer.
Der Rechtsmittelstreitwert liegt über Fr. 10'000.–. Daher ist gegen diesen Ent-
scheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2
ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Die Gesuchsgegner werden im Sinne einer vorsorglichen Massnahme mit
sofortiger Wirkung verpflichtet, das von der Gesuchstellerin gemietete Laden-
lokal an der N.-strasse Y in Zürich unverzüglich instand zustellen und der
Gesuchstellerin bis spätestens Montag, 30. September 2019, in einem zum
Betrieb eines Ladenlokals tauglichen Zustand zu übergeben.
Missachten die Gesuchsgegner die Verpflichtung, so können die Gesuchs-
gegner 1–4 sowie die Organe der Gesuchsgegnerin 5 wegen Ungehorsams
gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis
Fr. 10'000.– bestraft werden.
Im Übrigen wird das Massnahmegesuch abgewiesen.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Ent-
scheids angesetzt, um den Hauptsacheprozess direkt beim zuständigen Ge-
richt anzuheben, unter der Androhung, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist
die vorsorgliche Massnahme ohne Weiteres dahinfallen würde.
(…)“
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2020, 30. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; lic.
iur. F. Saluz, Leitender Gerichtsschreiber; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident