zh_bezirksgericht_horgen · CG190001 · 2020-11-03 · de
Negative Feststellungsklage


Bezirksgericht Horgen
III. Abteilung
Geschäfts-Nr.: CG190001-F / UB / LP
Mitwirkend: Bezirksrichter lic. iur. T. Walthert als Vorsitzender, Bezirksrichter
lic. iur. M. Suter, Bezirksrichterin lic. iur. D. Maag sowie Gerichts-
schreiberin MLaw L. Peter
Urteil vom 3. November 2020
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und/oder Dr. iur., LL.M. X2._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Negative Feststellungsklage

Bezirksgericht Horgen
III. Abteilung
Zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren der Klägerin:
(act. 30 S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass die Dienstbarkeit SP Art. 1, D._____ für
die Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3, D._____ der Beklagten alles
Interesse verloren hat;
2. eventualiter sei festzustellen, dass die Dienstbarkeit SP Art. 1,
D._____ für die Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3, D._____ der Be-
klagten bezüglich des klägerischen Grundstücks Kat.-Nr. 4 alles
Interesse verloren hat;
3. subeventualiter sei festzustellen, dass ein Interesse der Beklag-
ten an der Dienstbarkeit SP Art. 1, D._____ bezüglich des klägeri-
schen Grundstücks Kat.-Nr. 4 zwar noch vorhanden, aber im Ver-
gleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung
ist und es sei weiter festzustellen, dass die Klägerin gegen Leis-
tung einer gerichtlich festzusetzenden Ablösesumme, maximal
CHF 5'000.00, berechtigt sei, die Dienstbarkeit SP Art. 1 bezüg-
lich der Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3 der Beklagten abzulösen
und im Grundbuch löschen zu lassen;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert-
steuer zulasten der Beklagten."
Zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren der Beklagten:
(act. 34 S. 2)
"- Es sei auf die Klage nicht einzutreten.
- Eventualiter: Die Klage, auch die mit der Klageänderung vom
28. Januar 2020 eingereichten Eventualbegehren seien vollum-
fänglich abzuweisen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert-
steuer zulasten der Klägerin."

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Eingabe vom 5. Februar 2019, hier eingegangen am 7. Februar 2019,
reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Horgen eine Klage (act. 2) samt Klagebe-
willigung des Friedensrichteramts Horgen vom 31. Oktober 2018 (act. 1) sowie
weiteren Beilagen (act. 3; act. 4/3-33) ein.
2. Mit Beschluss vom 6. März 2019 wurde die Klägerin zur Bezahlung eines
Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 69'750.– aufgefordert und den Beklagten
Frist angesetzt, um die schriftliche Klageantwort zu erstatten (act. 6).
3. Der Kostenvorschuss wurde innert Frist von der Klägerin geleistet (act. 8).
Die Klageantwort vom 17. Mai 2019 (act. 16) ging innert mehrfach erstreckter
Frist am 20. Mai 2019 samt Beilagen (act. 17; act. 18/1-17) ein.
4. Mit Eingabe vom 19. Juni 2019 samt Beilagen (act. 20; act. 21/1-2; act. 22)
zeigte die Klägerin an, dass das mit der vorliegend zu beurteilenden Dienstbarkeit
belastete Grundstück Kat.-Nr. 4 von der bisherigen Klägerin E._____ mittels
Sacheinlagevertrag vom 15. Januar 2019 in die A._____ AG eingebracht worden
sei, welche in den vorliegenden Prozess eintrete und diesen anstelle von E._____
weiterführe. Das Rubrum wurde entsprechend angepasst.
5. Mit Verfügung vom 30. August 2019 (act. 26) wurden die Parteien zur
Instruktionsverhandlung zwecks freier Erörterung des Streitgegenstands und zur
Ergänzung des Sachverhalts auf den 8. November 2019 vorgeladen. Anlässlich
dieser konnte zwischen den Parteien keine Einigung herbeigeführt werden (Prot.
S. 6).
6. Mit Verfügung vom 11. November 2019 wurde ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet und der Klägerin Frist zur Erstattung der schriftlichen Replik angesetzt

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(act. 28). Innert Frist ging die Replik vom 28. Januar 2020 samt Beilagen (act. 30;
act. 31/1-6) am 29. Januar 2020 ein.
7. Mit Verfügung vom 3. Februar 2020 (act. 32) wurde das Doppel der Replik
samt Beilagen (act. 30; act. 31/1-6) den Beklagten zugestellt und ihnen Frist zur
Erstattung der schriftlichen Duplik angesetzt. Innert Frist ging die Duplik vom 27.
April 2020 samt Beilagen (act. 34; act. 35/18-25) am 28. April 2020 ein.
8. Mit Verfügung vom 28. Mai 2020 (act. 36) wurde der Klägerin Frist ange-
setzt, um sich zu allfälligen Noven in der Duplik der Beklagten zu äussern. So-
dann wurde den Parteien Frist angesetzt, um dem Gericht mitzuteilen, ob sie auf
die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichten wollten. Mit Eingabe vom
4. Juni 2020 (act. 38) erklärten die Beklagten den Verzicht auf die Durchführung
der Hauptverhandlung unter dem Vorbehalt, dass die Klägerin keine Stellung-
nahme zur Replik der Beklagten einreiche (act. 38 S. 2). Mit Eingabe vom
22. Juni 2020 samt Beilagen (act. 39 und act. 40/1-3) reichte die Klägerin innert
Frist eine Stellungnahme zu den Dupliknoven ein. Sodann erklärte die Klägerin
mit Eingabe vom 22. Juni 2020 (act. 41) fristgerecht, dass sie nicht auf die Durch-
führung einer Hauptverhandlung verzichte (act. 41 S. 2).
9. Mit Verfügung vom 12. August 2020 (act. 42) wurden die Parteien zur
Hauptverhandlung auf dem 3. November 2020 vorgeladen. An der Hauptverhand-
lung vom 3. November 2020 erhielten die Parteien die Gelegenheit zur Erstattung
der ersten und zweiten Parteivorträge (Prot. S. 11 ff.).
10. Das Urteil in unbegründeter Form erging am 3. November 2020 (act. 46). Mit
Schreiben vom 23. November 2020 verlangten die Beklagten die Begründung des
Urteils (act. 48). Mit Schreiben vom 26. November 2020 (act. 50) ersuchte die
Klägerin ebenfalls um Zustellung einer schriftlichen Begründung des Urteils vom
3. November 2020.

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II. Formelles
1. Prozessvoraussetzungen
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachlich Zuständigkeit des Kollegialgerichts des Bezirksgerichts
Horgen ist gegeben (Art. 29 ZPO; § 19 in Verbindung mit § 24 lit. a GOG in Ver-
bindung mit Art. 243 Abs. 1 ZPO) und im Übrigen unbestritten geblieben (act. 2
Rz. 3 und 7; act. 16 Rz. 2).
1.2. Rechtsschutzinteresse
1.2.1. Die Klägerin beantragt in ihrem Hauptbegehren die Feststellung, dass die
Dienstbarkeit SP Art. 1, D._____ für die Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3, D._____
der Beklagten alles Interesse verloren hat (act. 30 S. 2).
Es handelt sich dabei um eine Feststellungsklage nach Art. 88 ZPO. Eine solche
ist nur zulässig, wenn ein Feststellungsinteresse gegeben ist. Dies setzt voraus,
dass eine Unsicherheit bezüglich dem Bestand und Inhalt eines Rechts besteht,
wenn das Fortbestehen der Unsicherheit unzumutbar und eine Leistungs- oder
Gestaltungsklage nicht möglich ist (WEBER, in: Basler Kommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017, Art. 88 N 9, nachfolgend "BSK ZPO-BEAR-
BEITER/-IN").
1.2.2. Die Klägerin begründet ihr Feststellungsinteresse damit, dass ihr von Sei-
ten der Beklagten oder anderer Dienstbarkeitsberechtigter Klagen auf Unterlas-
sung oder Beseitigung drohten, solange die Auswirkungen der Dienstbarkeit SP
Art. 1 auf das klägerische Bauvorhaben nicht verbindlich geklärt seien. Zudem be-
stehe die Gefahr erheblicher Bauverzögerungen (act. 2 Rz. 22). Die Klägerin
stützt ihren Anspruch auf Art. 736 ZGB, wonach der Belastete die Löschung einer
Dienstbarkeit verlangen kann, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles In-
teresse verloren hat (Abs. 1). Es sei vom Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit
auszugehen, der besage, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem andern Zweck
aufrechterhalten werden dürfe, als zu jenem, zu dem sie errichtet worden sei. Es
sei daher zu prüfen, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein

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Interesse daran habe, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben
(act. 2 Rz. 23).
1.2.3. Die Beklagten wenden ein, dass die ehemalige Klägerin, E._____, vor dem
Zeitpunkt der Klageeinleitung am 5. Februar 2019 das streitgegenständliche
Grundstück bereits mit Vertrag vom 15. Januar 2019 als Sacheinlage in die
A._____ AG eingebracht habe. Zwar sei E._____ im Zeitpunkt der Klageeinleitung
noch formell Eigentümerin der Parzelle 4 gewesen, sie habe diese jedoch bereits
übertragen und die Eintragung der neuen Eigentümerin sei nur noch Formsache
gewesen, sodass unter diesen Umständen nicht von einer Unzumutbarkeit der
Fortdauer der Ungewissheit für E._____ gesprochen werden könne, womit ihr das
nötige Feststellungsinteresse fehle und sie die Klage nicht hätte einreichen dürfen
(act. 16 Rz. 81-83; act. 34 Rz. 3 f.; act. 45 Rz. 2 und 10 f.). Dieser Mangel könne
auch durch den später erfolgten Parteiwechsel nicht geheilt werden, da sämtliche
Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Klageeinleitung gegeben sein müssten
(act. 34 Rz. 4; act. 45 Rz. 3 und 10).
1.2.4. Weiter machen die Beklagten geltend, die Klägerin hätte sich der falschen
Klageart bedient; so sei die Klage auf Löschung einer Dienstbarkeit eine Gestal-
tungsklage. Wo eine Gestaltungsklage möglich sei, dürfe gemäss dem Subsidiari-
tätsprinzip keine Feststellungsklage erhoben werden (act. 16 Rz. 85-88; act. 45
Rz. 4 und 12 f.).
1.2.5. Die Klägerin bringt dagegen vor, dass sich trotz Eigentumsübertragung am
schutzwürdigen Interesse von E._____ nichts geändert habe, da sie als Hauptak-
tionärin der A._____ AG weiterhin ein eminentes Interesse an der Realisierung
des Projekts habe. Seit dem Übergang der Bauparzelle ins Eigentum der A._____
AG seien Bauherrin und Grundeigentümerin identisch und das schutzwürdige In-
teresse der Klägerin ohne Weiteres gegeben (act. 30 Rz. 3).
1.2.6. Auch der Einwand der Beklagten betreffend Klageart wird von der Klägerin
bestritten. Der Richter könne die Dienstbarkeit nicht selber löschen, sondern le-
diglich feststellen, dass die Dienstbarkeit alles Interesse für den Berechtigten im
Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB verloren habe bzw. den Tatbestand von Art. 736

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Abs. 2 feststellen. Folglich sei die Feststellungsklage die richtige Klageart (act. 30
Rz. 4).
1.2.7. Interesse der Klägerin
a) Laut Grundbucheintrag, datierend vom 22. Januar 2019 (act. 4/3), war
E._____ im Zeitpunkt der Einreichung der Klage beim hiesigen Gericht am 5. Feb-
ruar 2019 Alleineigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 4 (Grundbuchblatt 5, Lie-
genschaft, EGRID CH6, F._____). Mittels öffentlich beurkundetem Sacheinlage-
vertrag vom 15. Januar 2019 brachte E._____ das streitgegenständliche Grund-
stück in die A._____ AG ein, wobei der Besitzesantritt, beziehungsweise der
Übergang von Rechten und Pflichten, Nutzen und Gefahr, erst mit der Eigentums-
übertragung erfolgte (act. 21/1 Ziff. III.2). Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, ist
die Grundbuchanmeldung und damit die Eigentumsübertragung des Grundstücks
am 23. Mai 2019 erfolgt (act. 20 S. 2), was auch aus dem Grundbuchauszug vom
23. Mai 2019 hervorgeht (act. 21/2).
b) Gemäss Sacheinlagevertrag vom 15. Januar 2019 erhielt E._____ als Ge-
genleistung für die Einlage des streitgegenständlichen Grundstücks 21'000 voll
liberierte Namenakten der A._____ AG zu nominal je Fr. 1'000.– (act. 21/1 Ziff. II).
Ausgehend von einem Aktienkapital in Höhe von Fr. 32'820'000.– und 32'700 Na-
menaktien zu Fr. 1'000.– und 12 Namenaktien zu Fr. 10'000.– ("https://zh.chregis-
ter.ch/…"; Handelsregisterauszug zuletzt abgerufen am 21. Januar 2021) wurde
E._____ damit zur Mehrheitsaktionärin der A._____ AG. Den klägerischen Vor-
bringen, wonach E._____ als Hauptaktionärin der neuen Eigentümerin nach wie
vor ein eminentes Interesse an der Realisierung des Projekts gemäss Baubewilli-
gung habe (act. 30 Rz. 3), ist demnach zuzustimmen. Auch ist es naheliegend,
dass die A._____ AG als neue Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 4 ein eige-
nes Interesse an der Realisierung des Projekts gemäss Baubewilligung und damit
an der Führung des vorliegenden Prozesses hat.
1.2.8. Subsidiarität der Feststellungsklage

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a) In Lehre und Rechtsprechung wird die Klage nach Art. 736 Abs. 1 ZGB
grundsätzlich dahingehend ausgelegt, dass damit eine Grundbuchberichtigung
angestrebt und folglich nicht ein dingliches Recht zum Entstehen oder zum Unter-
gang gebracht wird. Es geht darum, die Existenz oder Nichtexistenz eines Rechts
zu bestätigen. Mit dem gerichtlichen Entscheid über eine solche Klage entsteht
weder ein dingliches Recht noch geht ein solches unter. Vielmehr wird der Be-
stand der wirklichen Rechtslage festgestellt (SCHMID, in: Basler Kommentar
Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 6. A., Basel 2019, Art. 975 N 34, nachfolgend
"BSK ZGB II-BEARBEITER/-IN"). Wie die Klägerin zutreffend ausgeführt hat, hat der
Richter mit einem Feststellungsentscheid lediglich zu beurteilen, ob die bestrittene
klägerische Behauptung, die Dienstbarkeitsberechtigten hätten alles Interesse an
der Dienstbarkeit verloren, richtig ist oder nicht. Er hält somit nur fest, ob sich der
gesetzliche Untergangsgrund verwirklicht hat oder nicht. Der Entscheid bildet in
der Folge den Rechtsgrundausweis für die anschliessende Berichtigung des
Grundbuchs (BSK ZGB II-SCHMID, Art. 975 N 34) und hat für sich alleine – entge-
gen der Ansicht der Beklagten (act. 45 Rz. 12) – keine konstitutive Wirkung. Unter
dieser Betrachtungsweise wird von der Lehre und Rechtsprechung ein Feststel-
lungsinteresse bejaht, weshalb die Erhebung einer Feststellungsklage zwecks
Klärung der ungewissen Rechtslage zulässig ist (Urteil Kantonsgericht St. Gallen
vom 23. April 2013, GVP 2013 Nr. 54, E. 3b) aa).
b) Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist damit vorliegend ohne Weiteres
zu bejahen, geht es doch um die Prüfung, ob die Eigentümer der berechtigten
Grundstücke – und damit unter anderen die Beklagten – noch ein Interesse an
der Ausübung der auf dem Grundstück Kat.-Nr. 4 lastenden Dienstbarkeit SP
Art. 1 zum ursprünglichen Zweck haben. Die Klärung der Frage, ob noch ein be-
rechtigtes Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit zum ursprünglichen
Zweck besteht, kann regelmässig nicht mit einer Leistungs- oder Gestaltungs-
klage erzielt werden. Die Feststellungsklage ist daher zulässig.
1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die weiteren Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 59 ZPO sind unbestritte-
nermassen erfüllt, weshalb auf die Klage einzutreten ist.

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2. Klageerweiterung
2.1. In der Replik ergänzte die Klägerin das mit der Klagebegründung gestellte
Rechtsbegehren um den eingangs erwähnten Eventual- und Subeventualantrag
(act. 30 S. 2) und führte diesbezüglich aus, diese Eventual- und Subeventualan-
träge seien als Erweiterung im Sinne von Art. 227 Abs. 1 ZPO insofern zulässig,
als die neuen Begehren in einem sachlichen Zusammenhang mit dem bisherigen
Anspruch stehen und dem gleichen Lebensvorgang entspringen würden (act. 30
Rz. 32 ff.).
2.2. Die Beklagten liessen sich nicht weiter dazu vernehmen und führten lediglich
an, der Entscheid über die Zulässigkeit der Klageänderung obliege dem Gericht
von Amtes wegen (act. 34 Rz. 5).
2.3. Da – wie nachfolgend noch darzulegen sein wird – das Hauptbegehren der
Klägerin gutzuheissen ist, erübrigen sich Ausführungen zur Zulässigkeit der Kla-
geerweiterung durch ein Eventual- und Subeventualbegehren, da sie ohnehin nur
zu prüfen wären, wenn das Hauptbegehren abgewiesen würde.
3. Allgemeines zur Beweisführung
3.1. In vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über
Fr. 30'000.– gilt das ordentliche Verfahren (Art. 243 Abs. 1 i.V.m. Art. 219 ff.
ZPO). Entsprechend haben die Parteien unter Anwendung des Verhandlungs-
grundsatzes dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzu-
legen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO).
3.2. Nach dem sogenannten Beibringungsgrundsatz ist das Gericht in einem von
der Verhandlungsmaxime beherrschten Verfahren grundsätzlich an die Tatsachen
gebunden, welche die Parteien vorbringen. Was nicht behauptet wird, ist für das
Gericht inexistent (SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: ZPO Kommentar, 3. A., Zürich
2016, Art. 55 N 12, nachfolgend "ZPO Komm.-BEARBEITER/-IN"). Daraus folgt,
dass das Gericht keine über die Parteibehauptungen hinausgehenden Ermittlun-
gen vornehmen darf und dass das Beweisverfahren nicht dazu dient, die notwen-

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digen schlüssigen Tatsachenbehauptungen zur Vervollständigung einer lücken-
haften Sachdarstellung zu gewinnen (HURNI, in: Berner Kommentar ZPO I, Band I,
Bern 2012, Art. 55 N 29, m.w.H.). Das Gericht hat somit von der sog. relativen
bzw. prozessualen Wahrheit auszugehen (statt vieler: STAEHELIN/STAEHE-
LIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 2019, § 10 Rz. 16).
3.3. Im Rahmen der Behauptungslast hat die klagende Partei die Tatsachen, auf
die sie ihre Rechtsbegehren stützt, vollständig und übersichtlich anzugeben und
die entsprechenden Beweismittel zu nennen (WILLISEGGER, in: Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017, Art. 221 N 27, nachfol-
gend "BSK ZPO-BEARBEITER/-IN"). Eine Tatsachenbehauptung muss, um der Sub-
stantiierungspflicht zu genügen, immer so konkret formuliert werden, dass eine
substantiierte Bestreitung möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden
kann (BSK ZPO-GEHRI, Art. 55 N 4). Die Bestreitungslast hat zur Folge, dass die
beklagte Partei ihrerseits im Einzelnen aufzuführen hat, welche Tatsachenbe-
hauptungen der klagenden Partei anerkannt oder bestritten werden (DIKE-Komm-
ZPO-GLASL, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 55 N 17). Sie hat ihre Beweismittel
für bestrittene Behauptungen selber vorzulegen oder zu bezeichnen (BSK ZPO-
GEHRI, Art. 55 N 4). Eine Tatsache, die von der einen Partei behauptet und von
der andern nicht bestritten wird, muss vom Gericht grundsätzlich als wahr akzep-
tiert werden (ZPO Komm.-HASENBÖHLER, Art. 153 N 3).
3.4. Gemäss der Beweisführungslast muss, wer eine Tatsache behauptet, den
Beweis durch Einreichung verfügbarer Beweismittel oder durch Beweisanträge
hierzu erbringen. Tatsachen, welche zwar von einer Partei behauptet, aber von ihr
nicht bewiesen werden, bleiben beweislos und werden in der Urteilsfindung des
Gerichts ebenso wenig berücksichtigt wie nicht behauptete Tatsachen (STAEHE-
LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., §10 Rz. 17). Für welche Partei sich dieser Um-
stand nachteilig auswirkt, regelt nicht das Zivilprozessrecht, sondern das materi-
elle Privatrecht. Massgeblich sind die Regeln über die Beweislast. Ausgangspunkt
ist die Beweislastregel von Art. 8 ZGB, wonach derjenige das Vorhandensein ei-
ner behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet, sofern
das Gesetz es nicht anders bestimmt (ZPO Komm.-SUTTER-SOMM/SCHRANK,

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Art. 55 N 13).
III. Materielles
1. Übersicht Parteistandpunkte
1.1. Die Klägerin plant die Realisierung der Arealüberbauung F._____ und damit
den Neubau von fünf Mehrfamilienhäusern mit 51 Wohnungen und einer Gesamt-
baumasse von 17'199 m3, wofür ihr unter Auflagen und Vorbehalten vom Gemein-
derat D._____ mit Beschluss Nr. 7 vom 17. Juli 2017 die baurechtliche Bewilli-
gung erteilt wurde (act. 2 Rz. 4 und 19; act. 4/7 S. 10 ff.). Unbestritten ist, dass
das Bauvorhaben der Klägerin nicht mit der jeweils zugunsten und zulasten der
Grundstücke Kat.-Nr. 4 (Klägerin) sowie Kat.-Nr. 2 und 3 (Beklagte) im Grund-
buch eingetragenen Personal-/Grunddienstbarkeit SP Art. 1, datierend vom 9. Ap-
ril 1981 (act. 4/3-5), vereinbar ist (act. 2 Rz. 20; act. 16 Rz. 24; act. 30 Rz. 7).
1.2. Die Klägerin ist jedoch der Ansicht, dass die Dienstbarkeit im Sinne von
Art. 736 Abs. 1 ZGB für die Grundstücke der Beklagten alles Interesse verloren
habe und dem Bauvorhaben der Klägerin nicht entgegengehalten werden könne
(act. 2 Rz. 23 ff.). Zur Begründung bringt sie zusammenfassend vor, dass die
Dienstbarkeit nur zum Zweck errichtet worden sei, die Zwischenphase zwischen
Planung und Aufgleisung sowie Inkraftsetzung der Bau- und Zonenordnung
(nachfolgend: BZO) der Gemeinde D._____ aus dem Jahre 1984 zu regeln und
damit die Realisierung von Bauvorhaben in dieser Phase zu ermöglichen. Mit In-
krafttreten BZO 1984 habe die Dienstbarkeit ihren Zweck erfüllt (act. 2 Rz. 26-29;
act. 30 Rz. 10 und 24; Prot. S. 13 und 15).
1.3. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Klage und bringen zusammen-
fassend vor, dass die Dienstbarkeit keiner Befristung unterliege und nicht be-
stimmt worden sei, dass diese nach einer Änderung der BZO der Gemeinde
D._____ wegfallen solle. Durch die Ausgestaltung als Grunddienstbarkeit hätten
sich die damaligen Grundeigentümer (auch) davor schützen wollen, dass der
Charakter des Quartiers unabhängig durch spätere Änderungen der BZO abgeän-

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dert werde. Somit bestehe nach wie vor ein Interesse der Beklagten an der Auf-
rechterhaltung der Dienstbarkeit (act. 16 Rz. 17, 43 f., 59 f., 89 f. und 101 f.; act.
34 Rz. 38 ff.; Prot. S. 15 f.).
2. Rechtliches
2.1. Gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienst-
barkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse ver-
loren hat. Es gilt dabei der Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit. Die Dienst-
barkeit darf nur zu dem Zweck aufrechterhalten werden, zu dem sie errichtet wor-
den ist. Zu prüfen ist in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grund-
stücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck
auszuüben, und wie sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der
Begründung der Dienstbarkeit bestand. Die Interessenlage des Eigentümers des
berechtigten Grundstücks bestimmt sich dabei nach objektiven Kriterien
(BGE 130 III 554 E. 2 m.w.H.).
2.2. Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738
ZGB eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit
sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den In-
halt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn sein Wortlaut
unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen
werden (Art. 738 Abs. 2 ZGB); das heisst auf den Begründungsakt, der als Beleg
beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil
des Grundbuchs bildet (Art. 942 Abs. 2 ZGB).
2.3. Die Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags richtet sich nach denselben
Grundsätzen wie diejenige anderer Willenserklärungen (vgl. Art. 18 OR). Demzu-
folge ist grundsätzlich auf den übereinstimmenden wirklichen Willen abzustellen.
Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der
Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjek-
tive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den
Vorrang.

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2.4. Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ur-
sprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Ein-
schränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973
ZGB) ergibt, zu dem auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Ausle-
gung können gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht be-
teiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben
haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden,
die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren,
aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbe-
teiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. Im gezeigten Umfang
wird der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung einge-
schränkt (BGE 130 III 554, E. 3.1 m.w.H.). Aufgrund der objektiven Auslegung ist
in diesem Fall somit der hypothetischen Zweck der Servitut und der Wortsinn
nach dem lokalen Sprachgebrauch zur Zeit der Dienstbarkeitserrichtung zu ermit-
teln. Eine reine Buchstabenauslegung ist dabei nicht statthaft (PELLASCIO, in: Orell
Füssli Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. A., Basel 2016, Art. 738
N 13 m.w.H., nachfolgend "OFK ZGB-BEARBEITERIN"). Massgebend ist derjenige
Zweck, den die Parteien mit der Errichtung der Dienstbarkeit verfolgten, der sich
aufgrund der damaligen Verhältnisse aus den Bedürfnissen des herrschenden
Grundstücks vernünftigerweise ergab (BGE 107 II 331, E. 3b; OFK ZGB-PEL-
LASCIO, Art. 738 N 20 m.w.H.).
2.5. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich gemäss Art. 738 Abs. 2
ZGB der Inhalt der Dienstbarkeit – im Rahmen des Eintrags – aus der Art erge-
ben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausge-
übt worden ist (BGE 130 III 554, E. 3.1 m.w.H.). Die Ausübung der Dienstbarkeit
ist folglich erst zuletzt massgebend. Der Grund für diese gesetzliche Regelung
liegt darin, dass selbst eine langjährige Ausübung der Dienstbarkeit keine über
den eindeutigen Eintrag oder den schlüssigen Erwerbsgrund hinausgehenden
Rechte begründen und den Inhalt der Dienstbarkeit gegenüber Eintrag und Er-
werbsgrund weder ändern noch erweitern kann (BGer vom 26. Januar 2010,
5A_617/2009, E. 2.2).

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3. Würdigung
3.1. Wortlaut und Auslegung der Dienstbarkeit
3.1.1. Der Wortlaut des Grundbucheintrags, der auf dem Grundstück der Klägerin
lastenden Dienstbarkeit SP Art. 1 lautet: "Recht und Last, Baubeschränkung,
Dat. 09.04.1981, 19.08.2009, SP Art. 8" (act. 4/3 S. 1). Der Grundbucheintrag
derselben Dienstbarkeit, jedoch eingetragen auf dem Grundstück der Beklagten
lautet wie folgt: "Recht und Last, Baubeschränkung zugunsten Politische Ge-
meinde D._____ und zugunsten und zulasten diverser Grundstücke,
Dat. 09.04.1981, SP Art. 8" (act. 4/4 S. 2). Aus dem Wortlaut beider Grundbuch-
einträge geht lediglich hervor, dass es sich bei der in Frage stehenden Dienstbar-
keit um eine Baurechtsbeschränkung handelt. Betreffend die Rechte und Pflich-
ten, mithin den Inhalt und Zweck der Dienstbarkeit, ist dem Grundbuchauszug je-
doch nichts zu entnehmen. Gemäss der in Art. 738 ZGB vorgesehenen Stufen-
folge ist daher zur Ermittlung des Zwecks der Dienstbarkeit auf den Erwerbsgrund
zurückzugreifen.
3.1.2. Die Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf der Eintragung in das
Grundbuch, wobei für Erwerb und Eintragung grundsätzlich die Bestimmungen
über das Grundeigentum gelten (Art. 731 Abs. 1 und 2 ZGB). Das Rechtsgeschäft
über die Errichtung einer Grunddienstbarkeit bedarf zu seiner Gültigkeit der öf-
fentlichen Beurkundung (Art. 732 Abs. 1 ZGB). Mit der Vereinbarung der Grund-
dienstbarkeit verpflichtet sich der Eigentümer des belasteten Grundstücks, dem
Begünstigten die Eintragung der Grunddienstbarkeit im Grundbuch, und damit de-
ren Entstehung als dingliches Recht, zu gewähren. Es handelt sich dabei um eine
rein obligatorische Verpflichtung (BSK ZGB II-PETITPIERRE, Art. 732 N 14).
3.1.3. Unbestritten ist, dass Grundeigentümer in der zweiten Hälfte der Siebziger-
jahre in den Gebieten G._____ und F._____ Bemühungen zur Überbauung ihrer
im südlichen Teil des Gemeindegebiets gelegenen Grundstücke anstrebten, wes-
halb eine hinreichende Erschliessung geschafft werden musste. Für die Erschlies-
sung von Grundstücken sah das damalige Planungs- und Baugesetz (nachfol-

- 14 -
gend: PBG) das Instrument des Quartierplanverfahrens vor (§§ 123 ff. PBG), wel-
ches bei einfachen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen in einem superpri-
vaten Verfahren durchgeführt werden konnte. Dazu wurde das Land von den
Grundeigentümern selber arrondiert und erschlossen und damit der Baureife zu-
geführt. Der Quartierplan wurde durch einen privaten Landumlegungs- und Er-
schliessungsvertrag ersetzt. Die Grundeigentümer im Gebiet F._____ unterbreite-
ten dem Gemeinderat am 23. Mai 1979 einen Erschliessungs- und Nutzungsvor-
schlag in Form eines Vorentscheidsgesuchs (act. 4/15), welcher mit Beschluss
Nr. 9 vom 5. November 1979 vom Gemeinderat D._____ unter Auflagen und Vor-
behalten genehmigt wurde (act. 2 Rz. f.; act. 4/16; act. 16 Rz. 41). Im September
1980 lag sodann der Entwurf des privaten Quartierplanvertrags, nämlich der Ver-
trag über Landabtretungen, Servitutenregelung und Erschliessungsbauten vor
(act. 2 Rz. 11; act. 4/17) und wurde mit Beschluss Nr. 10 vom 17. November 1980
vom Gemeinderat genehmigt (act. 2 Rz. 12; act. 4/18). Die in Ziffer 5.2. des Er-
schliessungsvertrags formulierte Baubeschränkung wurde am 28. Januar 1981 öf-
fentlich beurkundet, gestützt worauf am 9. April 1981 die Eintragung der Personal-
und Grunddienstbarkeit SP 1 ins Grundbuch erfolgte (act. 4/5; act. 4/19; act. 2 Rz.
13; act. 16 Rz. 45). Somit stellt der öffentlich beurkundete Vertrag über Landab-
tretungen, Servitutenregelung und Erschliessungsbauten vom September 1980
(act. 4/17; nachfolgend "Dienstbarkeitsvertrag") den Erwerbsgrund im Sinne von
Art. 738 Abs. 2 ZGB dar.
3.1.4. Da sich vorliegend nicht mehr die Ursprungsparteien des Dienstbarkeitsver-
trages (Allmend-Korporation D._____, H._____ AG, Erben des I._____, Ge-
meinde D._____; act. 4/17) gegenüberstehen, ist die Auslegung nach dem wirkli-
chen Willen der ursprünglichen Vertragsparteien nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung eingeschränkt. Damit können individuelle persönliche Umstände
und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprüngli-
chen Vertragsparteien bestimmend waren, sofern diese aus dem Dienstbarkeits-
vertrag selber aber nicht hervorgehen und für die Beklagten auch nicht erkennbar
waren.

- 15 -
3.1.5. Aus dem Wortlaut der Dienstbarkeit geht klar hervor, dass es sich um eine
Baubeschränkung handelt, weshalb dieser auch für am Begründungsakt nicht be-
teiligte Dritte und somit für die Parteien verbindlich ist. Die entscheidende Frage
ist somit diejenige nach dem Grund für die damalige Errichtung der streitgegen-
ständlichen Dienstbarkeit.
3.2. Ursprünglicher Zweck der Dienstbarkeit
3.2.1. Unbestritten ist vorliegend, dass die Gemeinde D._____ am 10. März 1960
gestützt auf § 68a des kantonalen Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen
Verhältnissen vom 23. April 1893 sowie die kantonale Verordnung betreffend den
Natur- und Heimatschutz vom 9. Mai 1912 die Bauordnung (BZO 1960) und den
zugehörigen Zonenplan für das Gemeindegebiet D._____ erlassen hat und am
1. April 1976 das kantonale Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975
(aPBG) in Kraft getreten ist (act. 2 Rz. 8; act. 4/11-12; act. 16 Rz. 41).
3.2.2. Die Klägerin bringt vor, dass mit dem Inkrafttreten des aPBGs die aus dem
Jahre 1960 stammende Bauordnung und der Zonenplan ihre Gültigkeit nicht auto-
matisch verloren hätten. Die Einführungs- und Schlussbestimmungen des aPBGs
hätten vorgesehen, dass die Gemeinden die kommunalen Gesamtpläne innert
fünf Jahren seit Inkrafttreten des aPBGs festzusetzen (§ 342 Abs. 1 PBG) und
nach deren Erlass innert weiterer drei Jahre die entsprechenden Nutzungsplanun-
gen und Bauvorschriften zu erlassen hätten (§ 343 Abs. 1 PBG). Um Bauvorha-
ben zu vermeiden, die gestützt auf das alte Recht zwar bewilligungsfähig gewe-
sen seien, jedoch im Widerspruch zur kommenden Nutzungsplanung gestanden
hätten, halte § 234 lit. a aPBG fest: "Baureif ist ein Grundstück, wenn es von allen
für eine Ueberbauung erforderlichen planungsrechtlichen Festlegungen erfasst ist
und keine davon in Aenderung steht. Baureife liegt indessen auch dann vor, wenn
noch fehlende oder in Aenderung stehende planungsrechtliche Festlegungen
durch die Ausführung eines Bauvorhabens nicht nachteilig beeinflusst werden;"
(act. 2 Rz. 24).

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3.2.3. Für den Zeitraum zwischen Inkrafttreten des neuen PBGs und Erlass der
daran angepassten kommunalen Richt- und Nutzungsplanung habe diese Rege-
lung für Bauvorhaben, welche zwar der noch gültigen BZO entsprochen, jedoch
die an das PBG anzupassende Nutzungsplanung im Sinne von § 234 lit. a aPBG
nachteilig hätten präjudizieren können, faktisch eine Bausperre bedeutet. Bauvor-
haben, welche der noch gültigen BZO nicht entsprochen hätten, seien nicht bewil-
ligungsfähig gewesen, selbst wenn sie den künftigen planerischen Festlegungen
entsprochen hätten (act. 2 Rz. 24). Auch im Gebiet F._____ habe wegen dessen
Zuordnung zum landschaftlich empfindlichen Gebiet bis zum rechtskräftigen Er-
lass der neuen BZO ein generelles Bauverbot geherrscht, da eine negative Präju-
dizierung der noch ausstehenden Nutzungsplanung im Sinne von § 234 aPBG
nicht habe ausgeschlossen werden können (act. 2 Rz. 26). Zur Verhinderung die-
ser negativen Konsequenz habe die Gemeinde schon früh den Erlass privatrecht-
licher Vereinbarungen über die zulässige Nutzweise angeregt. Eine solche habe
im Sinne einer "Übergangsbaudordnung" die Bewilligungsfähigkeit von Bauvorha-
ben trotz fehlender neuer Bau- und Zonenordnung sicherstellen sollen (act. 2
Rz. 26). Entsprechend seien die Grundeigentümer mit Gemeinderatsbeschluss
vom 5. November 1979 verpflichtet worden, "ihre Grundstücke nach der Zielset-
zung der kommunalen Richtplanung zu überbauen bzw. die in den Erwägungen
genannten Nutzungsbeschränkungen einzuhalten". Um dieses Ziel zu erreichen,
sei festgehalten worden, dass diese Baubeschränkung zulasten der betroffenen
Grundstücke und zugunsten der Gemeinde im Grundbuch einzutragen sei (act. 2
Rz. 26; act. 4/16 Disp.-Ziff. 5 Abs. 1; act. 4/18 Ziff. 3 Abs. 1).
3.2.4. Die Beklagten bringen vor, dass in Ziffer 5.2. des Dienstbarkeitsvertrags
(act. 4/17) explizit festgehalten worden sei, dass dieses Servitut eine "teilweise
Einschränkung gegenüber der bestehenden Bauordnung mit Zonenplan der Ge-
meinde D._____" darstelle (act. 16 Rz. 42). Von grosser Bedeutung sei, dass die
Dienstbarkeit nicht nur zwischen den Grundeigentümern als aus der Dienstbarkeit
Belastete und der Gemeinde D._____ als Berechtigte festgelegt, sondern aus-
drücklich vereinbart worden sei, dass die Regelung auch unter den Grundeigentü-
mern selbst gelte. Obwohl die damaligen Vertragsparteien wussten, dass bald
eine neue Ortsplanung kommen werde und es in Ziff. 1.1. der Vereinbarung unter

- 17 -
der Zweckbestimmung heisse, dass die Servitutenregelung die Ziele der im
Gange befindlichen neuen Ortsplanung berücksichtigen solle, sei die Dienstbar-
keit nicht befristet und es sei auch nicht bestimmt worden, dass sie nach einer Än-
derung der BZO der Gemeinde D._____ wegfallen solle. Damit sei offensichtlich,
dass der Charakter des Quartieres unabhängig von Änderungen der BZO beibe-
halten und auch den übrigen Grundeigentümern das Recht eingeräumt werden
sollte, sich für die Einhaltung dieser Regelung zu wehren (act. 16 Rz. 43 f., 58 f.,
89 f. und 101 f.; act. 34 Rz. 38 ff.; Prot. S. 15 f.).
3.2.5. Übereinstimmend gehen die Parteien davon aus, dass die Dienstbarkeit
SP Art. 1 für den Kaufentscheid der Beklagten im Jahre 2009 ausschlaggebend
war (act. 16 Rz. 17, 33 und 91; act. 30 Rz. 9; act. 34 Rz. 39). Daraus folgert die
Klägerin, dass die Beklagten somit nicht nur vom Wortlaut der Dienstbarkeit, son-
dern auch vom Inhalt bzw. von den Baumöglichkeiten nach der damals geltenden
BZO 1995 [recte: 1985] Kenntnis hatten (act. 30 Rz. 9). Die Beklagten relativieren
dies, indem sie geltend machen, die Liegenschaft im Vertrauen darauf erworben
zu haben, dass die Dienstbarkeit den Einfamilienhauscharakter des Quartiers ge-
währleiste sowie einen Entzug der Aussicht auf den See durch hohe Bauten ver-
hindere (act. 16 Rz. 17 und 33).
3.2.6. Es ist festzuhalten, dass sich die Parteien grundsätzlich darüber einig sind,
dass das Motiv der damaligen Vertragsparteien darin bestand, mit der Dienstbar-
keit im Sinne einer Übergangsbauordnung die Bewilligungsfähigkeit von Bauvor-
haben im Gebiet F._____ trotz fehlender neuer BZO sicherzustellen. Die Uneinig-
keit besteht darin, dass die Klägerin das Motiv der Übergangsbauordnung als
ausschliesslich betrachtet, die Beklagten der Dienstbarkeit jedoch weitere Zwecke
zumessen (act. 30 Rz. 10; act. 34 Rz. 40).
3.2.7. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich der Zweck klar aus dem Begrün-
dungsakt ergebe: Die einschränkende Wirkung der Dienstbarkeit habe sich ge-
mäss Dienstbarkeitsvertrag auf "die bestehende Bauordnung mit Zonenplan der
Gemeinde D._____" bezogen. Damit die "Berücksichtigung der Ziele der im
Gange befindlichen neuen Ortsplanung" habe wirksam werden können, hätten die

- 18 -
bauwilligen Grundeigentümer auf die Anrufung der immer noch gültigen Bauvor-
schriften der BZO 1960 verzichten und sich auf die Anwendung der in der Dienst-
barkeit SP Art. 1 formulierten Nutzungsordnung beschränken müssen (act. 2 Rz.
27-29; act. 4/5; act. 4/17 S. 1). Die Berechtigung, nach der Dienstbarkeit zu
bauen, sei durch das Recht ersetzt worden, nach der neuen BZO 1984 zu bauen.
Somit sei mit Inkrafttretung der BZO 1984 das ursprüngliche Interesse der einbe-
zogenen Grundstücke bzw. deren Eigentümer an der vorübergehenden Aufrecht-
erhaltung der Überbaubarkeit ihrer Grundstücke unwiederbringlich erloschen; der
Zweck der Berücksichtigung der Ziele der im Gange befindlichen neuen Ortspla-
nung habe sich erfüllt (act. 2 Rz. 29 f.). Die Klägerin stellt in Abrede, dass es Ziel
der privaten Vertragsparteien gewesen sei, sich auch für die Zeit nach Erlass der
neuen BZO dem Regime der Baubedingungen der Dienstbarkeit unterwerfen zu
wollen (act. 30 Rz. 10) und die Überbaubarkeit der einbezogenen Parzellen zu
gegenseitigen Gunsten einzuschränken und den einzelnen Grundeigentümern
das Recht einzuräumen, diese Beschränkungen durchzusetzen (act. 2 Rz. 29).
Die Gemeinde D._____ als Partei der Personaldienstbarkeit hätte den Dienstbar-
keitsvertrag auch nie unterzeichnet, wenn sich die privaten Grundeigentümer im
gleichen Vertrag mit der als Grunddienstbarkeit ausgestalteten Baubeschränkung
für ihre Parzellen mit einer Gesamtfläche von 78'000 m2 auch über den Erlass der
damals angestrebten BZO hinaus hätten binden wollen. Dies hätte zur Folge ge-
habt, dass das gesamte Beizugsgebiet der Teilnahme an der künftigen Raumpla-
nung entzogen worden wäre, was nicht den damaligen raumplanerischen Vorstel-
lungen entsprochen habe (act. 30 Rz. 11).
3.2.8. Die Beklagten wenden dagegen ein, dass die Dienstbarkeit lediglich zwi-
schen der Gemeinde D._____ als Berechtigte einerseits und den Grundeigentü-
mern als Belastete anderseits hätte errichtet werden müssen, wenn lediglich eine
Vorwegnahme der Bau- und Zonenordnung geplant gewesen sei. Davon hätten
die Errichter der Dienstbarkeit aber abgesehen. Sie hätten die Dienstbarkeit be-
wusst so konstruiert, dass nicht nur die Gemeinde D._____ auf die Durchsetzung
ihrer damaligen raumplanerischen Ziele habe pochen können, sondern dass auch
jeder einzelne Grundeigentümer von den anderen Grundeigentümern im betroffe-

- 19 -
nen Gebiet die Einhaltung der Regelungen der Dienstbarkeit habe verlangen kön-
nen (act. 16 Rz. 101; act. 34 Rz. 42 f. und 75). Auch wäre es ohne weiteres mög-
lich gewesen, die Dienstbarkeit bis zum Erlass der angepassten BZO zu befristen
und auch dies sei bewusst nicht gemacht worden (act. 16 Rz. 102; act. 34 Rz. 61-
63). Überdies gehe die Dienstbarkeit vielfach über die späteren Regelungen der
BZO hinaus, was zeige, dass die Vertragsparteien nicht einfach hätten die zukünf-
tige BZO vorwegnehmen wollen, sondern dass sie darüber hinaus auch weitere
Regelungen der Überbauung angestrebt hätten, welche darauf abzielten, im be-
sagten Gebiet eine lockere, hochwertige Überbauung zu gewährleisten (act. 34
Rz. 38 und 41). Die Vertragsparteien hätten bewusst davon abgesehen, eine An-
passung der Dienstbarkeit bei Änderungen der BZO vorzusehen (act. 16 Rz. 103
f.).
3.2.9. Unbestritten ist, dass das aPBG einschränkender war als die damals aktu-
elle BZO und bis zum Inkrafttreten der neuen BZO diverse Bauvorhaben, mithin
auch dasjenige im Gebiet F._____, nicht hätte realisiert werden können. Drei
Grundeigentümer mit Ländereien verfolgten das Ziel dort zu bauen, weshalb sie
untereinander sowie unter Einbezug der Gemeinde D._____ den Dienstbarkeits-
vertrag schlossen. In Ziffer 5.2. des Dienstbarkeitsvertrags wurde die Baube-
schränkung sodann "zu Gunsten" der Gemeinde D._____ sowie "zu Lasten und
zu Gunsten" der Grundeigentümer errichtet. Dieser Umstand wurde noch weiter
ausformuliert, indem wörtlich festgehalten wurde: "Die jeweiligen Eigentümer der
erfassten und auf der Planbeilage dargestellten, neuen Nettoflächen vorgenannter
Grundstücke verpflichten sich gegenüber der Gemeinde D._____ wie auch unter-
einander […]" (act. 4/17 S. 17).
3.2.10. Es liegt auf der Hand, dass diese drei Grundeigentümer und ursprüngli-
chen Vertragsparteien hauptsächlich gewinnbringend bauen wollten. Das Ziel war
keineswegs sich gegenseitig einzuschränken. Dafür spricht auch Ziffer 1.1. des
Dienstbarkeitsvertrags, welche unter dem Titel Vertragszweck festhält, dass die
Servitutenregelung die Ziele der im Gange befindlichen neuen Ortsplanung
D._____ berücksichtigen solle (act. 4/17). Der Zweck der Dienstbarkeit lag somit
im Erhalt der Baubewilligung zur Realisierung der Bauprojekte, weshalb der

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Dienstbarkeitsvertrag mit Geltung zwischen den Grundeigentümern selber sowie
gegenüber der Gemeinde D._____ geschlossen wurde. Der Einbezug der Ge-
meinde D._____ war denn auch – wie von der Klägerin zutreffend vorgebracht, je-
doch von den Beklagten bestritten (act. 16 Rz. 65) – in dem Sinne unerlässlich,
als andernfalls die Dienstbarkeit SP Art. 1 gar keine öffentlich-rechtliche Wirksam-
keit hätte entfalten können. Schliesslich wirkte sich die Pflicht der Grundeigentü-
mer zur Einhaltung der Baubeschränkung gemäss Dienstbarkeit ausschliesslich
gegenüber der Gemeinde aus, die in ihrer Funktion als Baubewilligungsbehörde
befugt war, über die Einhaltung der Dienstbarkeit zu wachen und als Gegenleis-
tung die Überbaubarkeit der belasteten Grundstücke zu erlauben. Sodann ist
auch das von den Baubedingungen der Dienstbarkeit abweichende Dach der Lie-
genschaft der Beklagten ein Indiz dafür, dass sich die ursprünglichen Vertragspar-
teien eben nicht mehr als nötig binden bzw. gegenseitig mittels Bauvorschriften
einschränken wollten, sondern mit Errichtung der Dienstbarkeit vielmehr die Reali-
sierung ihrer Bauprojekte vor Inkrafttreten der neuen BZO bezweckten.
3.2.11. Dem Vorbringen der Klägerin, wonach die Gegenleistung zur baube-
schränkenden Verpflichtung im Recht jedes beteiligten Grundeigentümers, sein
Grundstück nach den in der Dienstbarkeit festgelegten Bedingungen zu über-
bauen, bestanden habe und dass dieses Recht durch das Recht nach der neuen
BZO 1984 zu bauen ersetzt worden sei (act. 2 Rz. 30), ist zuzustimmen. Dafür
spricht der Umstand, dass der Gemeinderat D._____ mit Gemeinderatsbeschluss
Nr. 11 vom 24. November 1988 der Löschung der Baubeschränkung im Gebiet
F._____ gemäss Dienstbarkeit SP Art. 1 hinsichtlich der Berechtigung der Ge-
meinde D._____ vorbehaltlos zustimmte (act. 2 Rz. 18; act. 4/26). Der Gemeinde-
rat hielt in den Erwägungen Folgendes fest: "Aufgrund der damals pendenten
Ortsplanung liessen sich die Zielsetzungen für die neue Bau- und Zonenordnung
bereits ziemlich klar umschreiben. Die entsprechenden Rahmenbedingungen wur-
den deshalb als privat-rechtliche Baubeschränkung in der Form einer Dienstbar-
keit im Grundbuch eingetragen […] Die neue Bau- und Zonenordnung ist in Kraft.
[…] Die Dienstbarkeit SP 1 hat ihren Zweck erfüllt. Aufgrund der heute geltenden
Bauordnung können die privat-rechtlichen Baubeschränkungen im Rahmen von

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Bewilligungsverfahren von der Baubehörde nicht mehr berücksichtigt werden"
(act. 4/26).
3.2.12. Der Dienstbarkeitsvertrag (act. 4/17) wurde sowohl von den damaligen
Grundeigentümern als auch von der Gemeinde D._____ unterzeichnet. Warum
dieser unter den Grundeigentümern einen anderen Vertragszweck haben soll als
gegenüber der Gemeinde D._____, erhellt nicht. Wenn die Dienstbarkeit SP Art. 1
ihren Zweck aus Sicht der Gemeinde D._____ erfüllt hat, müsste dies grundsätz-
lich auch für die privaten Grundeigentümer gelten. Schliesslich galten die Baube-
schränkungen gemäss Dienstbarkeitsvertrag (act. 4/17) für alle Vertragsparteien
gleichermassen und dienten wie gezeigt insbesondere nicht dazu, die privaten
Grundeigentümer untereinander einzuschränken.
3.2.13. Sodann gelang es den Beklagten nicht, aufzuzeigen, dass der Dienstbar-
keitsvertrag (act. 4/17) auch geschlossen worden wäre, wenn die Problematik mit
dem Inkrafttreten des neuen PBGs und der noch nicht entsprechend angepassten
BZO der Gemeinde D._____ nicht bestanden hätte. Des Weiteren wird in Ziffer
5.2. des Dienstbarkeitsvertrags (act. 4/17) unter dem Titel "Baubeschränkung"
festgehalten, dass die jeweiligen Eigentümer sich gegenüber der Gemeinde
D._____ wie auch untereinander, in teilweiser Einschränkung gegenüber der be-
stehenden Bauordnung mit Zonenplan der Gemeinde D._____ verpflichten. Es
war keineswegs die Rede von der "jeweiligen" BZO. Wollte man künftige BZOs
zementieren, müsste dies im Vertragszweck festgehalten werden. Dies wurde
vorliegend aber gerade nicht getan.
4. Fazit
4.1. Abschliessend ist demnach festzuhalten, dass die Dienstbarkeit SP Art. 1
als Übergangsbauordnung bis zum Inkrafttreten der neuen BZO 1985 errichtet
wurde. Nach Inkrafttreten der besagten BZO fiel das Interesse am ursprünglich
mit der errichteten Dienstbarkeit verfolgten Zwecks weg. Gemäss dem Grundsatz
der Identität der Dienstbarkeiten ist die Ausübung der Dienstbarkeit nur im Rah-
men der ursprünglichen Zweckes zulässig, zu dem sie begründet worden war.

- 22 -
Fällt dieser weg, darf die Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrecht-
erhalten werden. Der Wegfall des ursprünglichen Interesses kann nicht durch ein
neues Interesse ersetzt werden (BSK ZGB II-PETITPIERRE, Art. 736 N 15 m.w.H.).
Die Klägerin und Eigentümerin der mit der Dienstbarkeit belasteten Grundstücks
hat folglich einen Anspruch auf Löschung der Dienstbarkeit.
4.2. In Gutheissung der Klage ist daher festzustellen, dass die Dienstbarkeit
SP Art. 1, D._____, für die im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstücke
Kat.-Nrn. 2 und 3, D._____, alles Interesse verloren hat.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Streitwert
1.1. Der Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbegehren
bestimmt. Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so
setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht eini-
gen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO).
Bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit Dienstbarkeiten bestimmt sich der Streit-
wert grundsätzlich nach dem wirtschaftlichen Interesse des berechtigten
oder aber des belasteten Grundstücks, wobei der höhere Wert der beiden mass-
gebend ist. Dabei gilt es zu unterscheiden, ob der Bestand der Dienstbarkeit oder
aber bloss dessen Umfang bzw. Ausdehnung strittig ist (BGer vom 29. Novem-
ber 2013, 5A_ 400/2013, E. 1.2.2).
1.2. Die Klägerin geht angesichts der Baubeschränkungsvorschriften gemäss
Dienstbarkeit von einer erheblichen Werteinbusse des Baugrundstücks im Ver-
gleich mit der bewilligten Arealüberbauung nach den Bauvorschriften der Bau-
und Zonenordnung aus und beziffert den Streitwert mit Fr. 4'900'000.– (act. 2
Rz. 4 ff.). Die Beklagten sind der Ansicht, der Wertzuwachs infolge Wegfall der
Dienstbarkeit sei von der Klägerin zu tief angesetzt worden, stellen die Berech-
nung des Streitwerts jedoch weder in der Höhe noch in der Methode in Frage
(act. 16 Rz. 39). Es ist daher von einem Streitwert in Höhe von Fr. 4'900'000.–
auszugehen.

- 23 -
2. Gerichtskosten
2.1. Gemäss Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010
(GebV OG) richtet sich die Gerichtsgebühr in Zivilprozessen nach dem Streitwert
bzw. dem tatsächlichen Streitinteresse, der Schwierigkeit des Falles sowie dem
notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG). Der Streitwert der
Klage beläuft sich auf rund Fr. 4'900'000.–. Der Zeitaufwand des Gerichts, wel-
cher namentlich von zwei erfolgten Schriftenwechseln, einer Noveneingabe, der
Instruktionsverhandlung vom 8. November 2019, einer Hauptverhandlung sowie
dem vorliegenden Urteil herrührt, ist im Verhältnis zum Streitwert und in Anbe-
tracht der nicht sehr umfangreichen Rechtsschriften von rund 150 Seiten eher ge-
ring. Die Schwierigkeit und Komplexität des vorliegenden Sachverhalts ist im mitt-
leren Bereich anzusiedeln. Es ist daher angemessen, die Gerichtsgebühr auf
Fr. 24'000.– festzusetzen.
2.2. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs.
2 ZPO). Die Prozesskosten umfassen die Gerichtskosten wie auch die Parteient-
schädigung, namentlich der Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten einer
berufsmässigen Vertretung (Art. 95 ZPO).
2.3. Die Klage ist gutzuheissen, weshalb den Beklagten sämtliche Gerichtskos-
ten aufzuerlegen sind.
2.4. Die Klägerin hat einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 69'750.–
(act. 8) geleistet. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet. Der nicht beanspruchte Teil des Vorschusses wird der Kläge-
rin zurückerstattet. Der Klägerin steht im Umfang der Entscheidgebühr von
Fr. 24'000.– bzw. zwei Drittel davon (Fr. 16'000.–), welche aus dem von ihr geleis-
teten Kostenvorschuss bezogen wurde, jedoch den Beklagten unter solidarischer
Haftung auferlegt wird, ein Rückgriffsrecht gegenüber den Beklagten zu.
3. Parteientschädigung
3.1. Die Klägerin beantragt eine Parteientschädigung, welche ihr aufgrund ihres
vollumfänglichen Obsiegens zuzusprechen ist (act. 2 S. 2; Art. 105 Abs. 2 und

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Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung einer anwaltlich vertretenen Partei
ist gestützt auf die Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September
2010 (AnwGebV) festzulegen. In Zivilprozessen sind Streitwert bzw. Interesse-
wert, Verantwortung, Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles massgeblich (§ 2
AnwGebV). Trotz des hohen Streitwerts ist insgesamt ein geringer Zeitaufwand
des Rechtsvertreters der Klägerin anzunehmen. So ist in Bezug auf die Komplexi-
tät des vorliegenden Verfahrens maximal von einem mittelschwierigen Sachver-
halt auszugehen, was sich unter anderem auch in den für einen ordentlichen Zivil-
prozess eher kurzen Rechtsschriften (act. 2; act. 30; act. 39) zeigt. Es rechtfertigt
sich daher, die Grundgebühr inklusive den Aufwendungen für die Hauptverhand-
lung auf Fr. 20'000.– festzulegen. Ein zusätzlicher Aufwand fiel vorliegend haupt-
sächlich durch den erfolgten zweiten Schriftenwechsel sowie die Instruktionsver-
handlung an. Aufgrund des daraus entstandenen Mehraufwands rechtfertigt sich
im Sinne von § 11 Abs. 2 AnwGebV ein Zuschlag von Fr. 10'000.–, was eine Par-
teientschädigung in Gesamthöhe von Fr. 30'000.– ergibt.
3.2. Ebenfalls von den Beklagten zu tragen sind die für das Schlichtungsverfah-
ren vor dem Friedensrichteramt Horgen auf Fr. 700.– festgesetzten und von der
Klägerin bezogenen Kosten (Art. 207 ZPO; act. 1).
3.3. Die Beklagten sind entsprechend unter solidarischer Haftung zu verpflichten,
der Klägerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 30'000.– (zzgl. 7.7%
Mehrwertsteuer) sowie Fr. 700.– (Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu bezah-
len.
V. Rechtsmittel
Ordentliches Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung,
sofern das Streitwerterfordernis von Fr. 10'000.– erfüllt ist (Art. 308 ZPO). Der zu-
letzt aufrechterhaltene Streitwert beträgt vorliegend rund Fr. 4'900'000.–. Als
Rechtsmittel kann folglich die Berufung erhoben werden (Art. 308 Abs. 2 ZPO).

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Dienstbarkeit SP Art. 1,
D._____ für die Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3, D._____ der Beklagten alles
Interesse verloren hat.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 24'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden den Beklagten unter solidarischer Haftung aufer-
legt und mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss in der Höhe von
Fr. 69'750.– verrechnet. Die Bezirksgerichtskasse Horgen wird angewiesen,
der Klägerin den nicht beanspruchten Teil des Vorschusses zurückzuerstat-
ten.
Der Klägerin steht im Umfang der Entscheidgebühr von Fr. 24'000.– bzw.
zwei Drittel davon (Fr. 16'000.–), welche aus dem von ihr geleisteten Kos-
tenvorschuss bezogen wurde, jedoch den Beklagten unter solidarischer Haf-
tung auferlegt wird, ein Rückgriffsrecht gegenüber den Beklagten zu.
4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 30'000.– (zzgl. 7.7% Mehrwert-
steuer) sowie Fr. 700.– (Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu-
stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

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Horgen, 3. November 2020
BEZIRKSGERICHT HORGEN
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. T. Walthert MLaw L. Peter