zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0186/2013 · 2001-05-16 · de
Unterbruch der Bauarbeiten. Massnahmen bei längerem Andauern. Grundsätzliches und Kasuistik.


BRGE II Nr. 0186/2013 vom 17. Dezember 2013 in BEZ 2014 Nr. 46
(Bestätigt mit VB.2014.00026 vom 22. Mai 2014.)
Der Gemeinderat stellte fest, die Baubewilligung für ein Einfamilienhaus
einschliesslich aller Abänderungsbewilligungen sei erloschen. Gleichzeitig
befahl die Behörde, innert 30 Tagen ab der Rechtskraft des Beschlusses einen
Plan für den Rückbau der vorhandenen Bauteile und die Rückführung des
Geländes in einen ordentlichen Zustand zur Genehmigung einzureichen und
das Rückbauvorhaben nach erfolgter Genehmigung innert 60 Tagen
auszuführen. Für den Unterlassungsfall wurde die Ersatzvornahme angedroht.
Für diese Beschlussfassung ursächlich war eine Folge von Unterbrechungen
der Bauarbeiten.
Aus den Erwägungen:
1. Der vorliegende Streitfall hat eine längere Vorgeschichte, die nachste-
hend in geraffter Form wiedergegeben wird:
a) Mit Beschluss vom 16. Mai 2001 war den Rekurrierenden die
baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 1 an der B.-Strasse in X erteilt worden.
b) Gegen diesen Beschluss und auch gegen eine im Jahr 2002 erteilte
Bewilligung für eine grundstücksinterne Zufahrt wurden Rechtsmittel ergriffen.
Das letzte dieser Verfahren wurde zu Beginn des Jahres 2003 erledigt.
c) Am 9. März 2005 wurde, nachdem in der Stammbewilligung aus dem
Jahr 2001 vorbehaltene Nachweise erbracht und zusätzlich erforderliche
Bewilligungen eingeholt worden waren, die Baufreigabe erteilt.
d) Im selben Jahr erfolgten erste Aushubarbeiten. Diese erfuhren
aufgrund einer durch die Vorinstanz erfolgten, Gegenstand eines weiteren
Rekursverfahrens bildenden Verweigerung für die Inanspruchnahme von
Drittgrundstücken eine gewisse Verzögerung. Dieses Verfahren konnte, nach-
dem die Vorinstanz wiedererwägungsweise auf ihren Beschluss zurückge-
kommen war, im April 2006 abgeschrieben werden. Gleichzeitig wurde ein
gegen den Wiedererwägungsbeschluss gerichteter Nachbarrekurs abgewiesen.
e) Im Jahr 2006 wurden die Bauarbeiten nicht wieder aufgenommen.
Solche fanden erst im Jahr 2007 wieder statt. Deren Zweck bestand nach

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rekurrentischer Darstellung darin, die «Kanalisation an die Baugrube heran-
zuführen».
f) Während dieser Bauarbeiten traten heftige Regenfälle auf, die auf
Nachbargrundstücken zu Problemen mit abfliessendem Meteorwasser führten
und zur Folge hatten, dass die Rekurrierenden zu entsprechenden Mass-
nahmen (Rückhaltebecken mit Überlauf in die Kanalisation) verpflichtet wurden.
g) Diese Umstände veranlassten die Rekurrierenden, ihre Baustelle «auf
eventuelle Risiken» überprüfen zu lassen. Handlungsbedarf erkannten sie
hierbei unter anderem bei der Baugrubenwand. Sie entschlossen sich zu deren
Verstärkung, was gewisse Anpassungen des geplanten Gebäudes bedingte.
Die entsprechenden Projektänderungen wurden am 10. Juli 2007 bewilligt.
h) Ebenfalls als Risiko erachteten die Rekurrierenden die «Gefahren
einer Winterbaustelle». Sie teilten der Gemeinde daher mit Schreiben vom 10.
August 2007 mit, dass auf «das erhöhte Risiko einer Winterbaustelle»
verzichtet werde.
i) In den Jahren 2008 und 2009 fanden keine Bauarbeiten statt.
j) Wieder aufgenommen wurden die Bauarbeiten im Frühjahr 2010. Der
teilweise bereits erfolgte Aushub wurde zu Ende geführt und es wurde die aus
topografischen Gründen notwendige Baugrubenwand erstellt.
k) In diesem Zustand fand eine Delegation des Baurekursgerichts das
Rekursgrundstück anlässlich eines im Rahmen des Verfahrens G.-Nr.
R2.2011.00056 am 29. Juni 2011 durchgeführten Augenscheins vor.
l) Beurteilungsgegenstand jenes Verfahrens war eine am 24. Februar
2011 ergangene Verfügung des Gemeinderates, mit welcher dieser den
Rekurrierenden befohlen hatte, die unterbrochenen Bauarbeiten auf dem
Rekursgrundstück bis spätestens Mitte Mai 2011 wieder aufzunehmen. Für den
Unterlassungsfall wurden die Einebnung der bereits erstellten Bauteile und das
Versetzen des Grundstücks in einen ordentlichen Zustand sowie überdies der
Verfall der Baubewilligung angedroht.
m) Einen hiergegen von den Rekurrierenden erhobenen Rekurs wies das
Baurekursgericht mit dem Entscheid BRGE II Nr. 0206/2011 vom 6. September
2011 ab. Die von der Vorinstanz angesetzte, im Verlauf des Rekursverfahrens
abgelaufene Frist zur Wiederaufnahme der Bauarbeiten wurde neu auf
«spätestens» 15. Mai 2012 angesetzt.
n) Für die Jahre 2011 und 2012 führt die Vorinstanz im vorliegend
angefochtenen Beschluss aus, dass im Herbst 2011 noch «gewisse
Rohbauteile im Untergeschoss» erstellt worden seien. Im Mai 2012 seien die
Bauarbeiten eingestellt worden; im Juli 2012 seien sie kurzfristig wieder
aufgenommen worden. Ab September 2012 hätten keine Bauarbeiten mehr
stattgefunden.

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o) Nach Angaben der Rekurrierenden wurden, was sich einigermassen
mit der Darstellung der Vorinstanz deckt, von November 2011 bis Mitte Juni
2012 «sämtliche unterirdischen Nebengebäude, die Aussenwände des Kellers
und Einliegerwohnung» erstellt. Die Angaben der Parteien stimmen auch mit
Bezug auf die kurzfristige Wiederaufnahme von Bauarbeiten im Juli überein.
Im Gegensatz zu dem von der Vorinstanz erwähnten Stillstand der
Arbeiten seit September 2012 machen die Rekurrierenden geltend, dass im
September und Oktober 2012 die Kellerinnenwände und die Kellerdecke erstellt
worden seien. Bestätigt wird dies durch von der Vorinstanz im vorliegenden
Verfahren eingereichte, gemäss Vermerk am 14. November 2012 aufgenom-
mene Fotos.
p) Ende Oktober 2012 entschieden sich die Rekurrierenden «infolge
Frostprognose» zur Winterpause.
2.1 Mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss stellte der Gemeinderat
unter Bezugnahme auf die vorstehend erwähnten Gegebenheiten fest, dass die
Stammbewilligung vom 16. Mai 2001 (mitsamt allen Abänderungs-
bewilligungen) erloschen bzw. verfallen sei. Gleichzeitig befahl er, dass innert
30 Tagen ab der Rechtskraft des Beschlusses «ein bewilligungsfähiges Projekt
für den Rückbau der vorhandenen Bauteile und die Versetzung des Geländes
in einen ordentlichen Zustand» zur Genehmigung einzureichen sei und der
Rückbau innert 60 Tagen zu erfolgen habe. Für den Unterlassungsfall drohte
die Vorinstanz die Ersatzvornahme an.
Vorgängig war den Rekurrierenden am 28. November 2012 durch die
Zustellung eines Entwurfs Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten
Anordnung eingeräumt worden. Die Rekurrierenden liessen sich diesbezüglich
mit Eingabe vom 19. Dezember 2012, in welcher sie den damaligen Bauzu-
stand erklärten und den Standpunkt einnahmen, dass «alle Auflagen (…)
erfüllt» seien, vernehmen.
Ungeachtet dieser Stellungnahme erging am 8. Januar 2013 der vorlie-
gend angefochtene Beschluss.
2.2 Die Rekurrierenden werfen der Vorinstanz vor, den Ablauf der
Bauarbeiten völlig verzerrt darzustellen. Sie halten dafür, ihren sich aus dem
vorgängigen Rekursentscheid vom 6. September 2011 ergebenden Ver-
pflichtungen vollumgänglich nachgekommen zu sein. Sechs Monate vor dem
geforderten Termin sei der Hochbau begonnen worden. Durch sie (die
Rekurrierenden) verschuldete Unterbrechungen der Bauarbeiten hätten nicht
stattgefunden. Gewisse Verzögerungen hätten sich aus bautechnischen
Gründen ergeben. Ab Oktober 2012 hätten die Bauarbeiten aufgrund der zur
Verwendung vorgesehenen Baumaterialien witterungsbedingt eingestellt
werden müssen.
3.1 Nach § 328 Abs. 1 PBG kann, sofern Bauarbeiten während längerer
Zeit − bei Arealüberbauungen länger als zwei Jahre − unterbrochen werden,
deren Beendigung innert nützlicher Frist befohlen werden. Nach Absatz 2 ist
der Befehl für den Säumnisfall mit einer dem Stand der Arbeiten und den

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sonstigen Umständen angepassten Androhung zu verbinden. Als solche sieht
das Gesetz die Fertigstellung durch Ersatzvornahme (lit. a), die Förderung der
Bauarbeiten durch die Gemeinde, soweit es die Sicherheit von Personen und
Sachen oder der Natur- und Heimatschutz erfordern (lit. b) oder die Einebnung
der bereits erstellten Bauteile sowie das Versetzen des Geländes in einen
ordentlichen Zustand vor (lit. c). Bei Arealüberbauungen kann nach lit. d
überdies angedroht werden, dass die Bewilligung nach zwei Jahren dahinfalle.
Die Kosten derartiger Massnahmen trägt der Grundeigentümer (Abs. 3).
§ 328 PBG trägt dem Umstand Rechnung, dass halbfertige Bauten in
verschiedener Hinsicht polizeiwidrig sind (Christian Mäder, Das Baube-
willigungsverfahren, 1991, Rz. 411; RB 1996 Nr. 86). Zu erwähnen sind
namentlich die mit Baustellen verbundenen Gefahren für das Publikum bzw.
Passanten sowie die Verletzung des Einordnungsgebots von § 238 PBG. Zu
den unerwünschten, nicht beliebig lang hinzunehmenden Auswirkungen einer
Baustelle gehören auch die mit Bauarbeiten regelmässig verbundenen
Immissionen (vgl. in diesem Zusammenhang § 226 Abs. 1, 2 und 4 PBG).
3.2 § 328 PBG bestimmt – abgesehen vom Fall der Arealüberbauungen –
nicht näher, wann von einem längeren Unterbruch der Bauarbeiten gesprochen
werden kann. Darüber ist im Einzelfall mit Rücksicht auf die konkreten
Umstände zu entscheiden; bei dieser Prüfung steht der zuständigen
Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum offen (RB 1996 Nr. 86 mit
Hinweisen). Dabei ist nicht massgebend, in welchen zeitlichen Abständen die
Bauherrschaft jeweils kleinere Bauarbeiten ausführte; entscheidend ist allein die
zeitliche Distanz zwischen dem Augenblick, in welchem der Zustand des
unvollendeten Bauwerks beurteilt wird, und demjenigen der rechtskräftigen
Erteilung der Baubewilligung, unter Berücksichtigung der Grösse des
Bauvorhabens (VGr, 21. Dezember 1989, VB 89/0148, E. 2a). Ein Unterbruch
der Bauarbeiten während längerer Zeit im Sinn von § 328 Abs. 1 PGB liegt mit
anderen Worten auch dann vor, wenn an einer Baute zwar regelmässig, aber
derart langsam gearbeitet wird, dass die Gesamtdauer der Bauarbeiten in
keinem vernünftigen Verhältnis zum Bauvolumen bzw. der Bauaufgabe mehr
steht (vgl. zum Ganzen VGr, 11. Mai 2000, VB.2000.00046; www.vgrzh.ch).
4.1 Ausdrücklich vorgesehen ist die Androhung, dass die Baubewilligung
dahinfalle, nach § 328 Abs. 2 lit. d PBG an sich nur für Arealüberbauungen.
Zulässig ist eine solche nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
jedoch auch bei sonstigen Bauvorhaben (RB 1996 Nr. 87).
Aus diesem Grund erwies sich der von den Rekurrierenden im voran-
gegangenen Verfahren G.-Nr. R2.2011.00056 erhobene Einwand, wonach die
im damals angefochtenen Beschluss vom 24. Februar 2011 erfolgte diesbezüg-
liche Androhung unzulässig sei, als unbehelflich.
Durch die mit dem – unangefochten gebliebenen – Entscheid BRGE II Nr.
0206/2011 vom 6. September 2011 erfolgte Abweisung des Rekurses im
vorgenannten Verfahren erwuchs der damals strittige Gemeinderatsbeschluss
vom 24. Februar 2011 in Rechtskraft. Damit wurde auch die in dessen
Dispositiv-Ziffer 1 getroffene Anordnung verbindlich, wonach das Bauvorhaben

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«ohne wesentliche Unterbrüche zu Ende zu führen» sei. Eine Änderung ergab
sich durch den Rekursentscheid nur insofern, als die von der Vorinstanz für die
Wiederaufnahme der Bauarbeiten angesetzte Frist (15. Mai 2011) zufolge
Ablaufs während des Rechtsmittelverfahrens neu auf «spätestens 15. Mai
2012» angesetzt wurde.
Zumindest ab diesem Datum wären die Rekurrierenden daher verpflichtet
gewesen, die Bauarbeiten «ohne Unterbruch» zu Ende zu führen. Wie erwähnt
sind sie der Auffassung, den ihnen aufgrund des Beschlusses vom 24. Februar
2011 obliegenden Verpflichtungen nachgekommen zu sein.
4.2 Die Vorinstanz beurteilte dies, was unter den gegebenen Umständen
nicht unvertretbar erscheint, gegenteilig. Für die Vorinstanz präsentierte sich die
Situation im Zeitpunkt bzw. im Vorfeld des vorliegend angefochtenen
Beschlusses so, dass das fragliche Bauvorhaben zwischenzeitlich erst bis zur
Rohbauvollendung des Untergeschosses gediehen und daher von einer
Fertigstellung noch weit entfernt war.
Objektiv einleuchtende Gründe für diesen nur sehr beschränkten
Baufortschritt waren bzw. sind nicht erkennbar. Die Rechtshängigkeit des
Verfahrens G.-Nr. R2.2011.00056 im Jahr 2011 hätte die Rekurrierenden nicht
daran gehindert, ihr Bauvorhaben voranzutreiben und – nach der von ihnen
jeweils als notwendig erachteten Winterpause – im Jahr 2012 ohne
nennenswerte Unterbrüche fortzusetzen. Es hätte daher erwartet werden
können, dass das Bauvorhaben Ende des Jahres 2012 deutlich über den
tatsächlichen Baufortschritt hinaus gediehen ist. Insofern ist nachvollziehbar,
wenn die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss zur Erkenntnis gelangte,
dass ihrer Anordnung, wonach die Bauarbeiten «ohne Unterbrüche zu Ende zu
führen» seien, nicht genügt worden ist.
5.1 Staatliches Handeln, namentlich auch die Einschränkung von
Grundrechten wie der Eigentumsgarantie (Art. 26 der Bundesverfassung [BV])
oder der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), muss verhältnismässig sein (Art. 5
Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV). Damit wird zunächst verlangt, dass staatliche
Massnahmen zwecktauglich und notwendig sind (Verhältnismässigkeit im
weiteren Sinne). Die Notwendigkeit bedeutet, dass eine Massnahme in ihrer
konkreten Ausgestaltung über das zur Erreichung ihres Ziels Erforderliche nicht
hinausgehen darf.
Alsdann muss die Verhältnismässigkeit auch im engeren Sinne gewahrt
sein. Das heisst, dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten
Ziel und dem mit der Massnahme verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung
der betroffenen Person bestehen muss. Staatliche Massnahmen müssen durch
ein öffentliches Interesse, welches das private überwiegt, gerechtfertigt sein,
andernfalls sie für den Betroffenen unzumutbar sind. Für die Interessen-
abwägung massgeblich sind einerseits die Bedeutung der mit einer staatlichen
Massnahme verfolgten öffentlichen Interessen und andererseits das Gewicht
der im Spiele stehenden privaten Interessen. Eine Massnahme, die tief
greifende Auswirkungen auf die Rechtsstellung des betreffenden
Rechtssubjektes hat, jedoch bloss von geringem öffentlichen Interesse ist, ist

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somit als unzulässig einzustufen (vgl. zum Ganzen Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010 Rz. 581 ff.).
5.2 Dahingestellt bleiben kann im heutigen Zeitpunkt, ob die Vorinstanz in
ihrem Beschluss im Hinblick auf den statuierten Befehl zum Rückbau der
bereits erstellten Bauteile nicht gleichzeitig auch hätte anordnen müssen, dass
die Bauarbeiten nicht fortgeführt werden dürfen. Offen bleiben kann auch, ob
eine derartige Anordnung in der Präsidialverfügung vom 13. Februar 2013, mit
welchem der Rekurseingang vorgemerkt wurde, hätte erfolgen müssen.
Faktum ist, dass ein Baustopp nicht verfügt wurde. Gleichzeitig entfaltete
die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Baubewilligung erloschen sei,
durch die dem Rekurs in der genannten Präsidialverfügung zuerkannte
aufschiebende Wirkung (noch) keine Rechtswirkungen. Es ist daher nicht zu
beanstanden, dass die Rekurrierenden die Bauarbeiten während der
Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens fortführten.
5.3 Da die gemäss der vorstehenden Erwägungsziffer 5.1 notwendige
Verhältnismässigkeit jeglichen staatlichen Handelns nicht zuletzt auch für
Anordnungen gilt, die gestützt auf § 328 PBG erfolgen, können die derzeitigen
baulichen Gegebenheiten auf dem Rekursgrundstück im vorliegenden
Verfahren nicht unberücksichtigt bleiben.
Mittlerweile ist das fragliche Gebäude, was sich aus den am 24. Oktober
2013 aufgenommenen, den Parteien zur Stellungnahme zugestellten Fotos
ergibt, im Rohbau mehr oder weniger fertiggestellt. Hieraus ergibt sich vorab,
dass der von der Vorinstanz im angefochtenen Beschluss angeordnete
Rückbau im heutigen Zeitpunkt als klarerweise unverhältnismässig und daher
nicht mehr haltbar zu qualifizieren ist. Nachdem von der für das strittige
Gebäude erteilten Bewilligung in erheblichem Ausmass Gebrauch gemacht
worden ist, besteht auch kein Anlass (mehr) dazu, diesen
Bewilligungsentscheid (mitsamt allen Abänderungsbewilligungen) aufzuheben
bzw. als verfallen zu erklären.
5.4 Diesbezüglich haben die im vorliegend angefochtenen Beschluss
getroffenen Anordnungen – aus massgeblicher heutiger Sicht – ihre
Berechtigung verloren und sind diese daher aufzuheben. Insoweit ist der
Rekurs teilweise gutzuheissen.
6.1 Nicht gesagt ist damit, dass der angefochtene Beschluss ersatzlos
aufzuheben sei. Nicht wegdiskutieren lässt sich, dass das rekurrentische
Bauvorhaben weiterhin nur schleppend vorankommt. Um der Gefahr einer auf
unabsehbare Zeit weiterhin bestehenden «ewigen Baustelle» zu begegnen,
sind daher gestützt auf § 328 Abs. 2 PBG den heutigen Gegebenheiten
Rechnung tragende Ersatzmassnahmen anzuordnen.
Grundsätzlich könnte die Sache zum Erlass der notwendigen Anordnungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dies erscheint (mit Blick auf ein
mögliches weiteres Rekursverfahren) indessen nicht verfahrensökonomisch
und in anderer Hinsicht auch nicht notwendig. Letzteres gilt namentlich mit Blick
auf das der örtlichen Baubehörde bei der Anwendung von § 328 PBG

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zustehende Ermessen. Deren Absichten, nämlich dass auf dem Rekursgrund-
stück in absehbarer Zeit ordentliche Zustände herrschen sollen, kommen
unmissverständlich zum Ausdruck. Es spricht daher nichts dagegen, dass die
Anordnungen, welche die Vorinstanz bei einer allfälligen Rückweisung der
Sache mutmasslich treffen würde (bzw. noch treffen könnte), durch von der
Rekursinstanz im vorliegenden Verfahren angeordnete Massnahmen
präsumiert werden.
6.2 Wie erwähnt fällt, nachdem das streitbetroffene Gebäude mittlerweile
bis zum Rohbau gediehen ist, ein Rückbau («Einebnung») heute aus Gründen
der Verhältnismässigkeit ausser Betracht. Fragen kann sich nur noch, ob und
inwieweit eine der vom Gesetz überdies vorgesehenen Anordnungen zu
erfolgen habe. Deren Ziel muss sein, dass das Baugrundstück in absehbarer
Zeit den Charakter einer Baustelle verliert. In erster Linie ist daher den
Rekurrierenden zu befehlen, ihr Bauvorhaben bis spätestens Ende September
2014 zu beenden. Die hierdurch zur Verfügung stehende Zeit reicht bei einer
üblichen Vorgehensweise für die Beendigung des Bauvorhabens problemlos
aus.
6.3 Für den Säumnisfall ist den Rekurrierenden gestützt auf § 328 Abs. 2
lit. a PBG überdies anzudrohen, dass die Fertigstellung (im nachgenannten
Umfang) ersatzvornahmeweise durch die Gemeinde erfolge. Nicht erforderlich
ist, da sich die Ersatzvornahme auf jene Vorkehren zu beschränken hat, die aus
baupolizeilichen bzw. Einordnungsgründen erforderlich scheinen, ein
Innenausbau. Der Zweckbestimmung von § 328 PBG wird genügt, wenn das
Gebäudeäussere fertiggestellt und der Umschwung in einen ordentlichen
Zustand gebracht wird. Ob das Gebäude im Innern bis zur Bewohnbarkeit
fertiggestellt sei, ist unerheblich.
7.1 Als Fazit ergibt sich aus dem vorstehend Gesagten, dass der Rekurs
teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen ist.
Demgemäss ist Dispositiv-Ziffer I des angefochtenen Beschlusses, worin
die Vorinstanz das Erlöschen der Stammbaubewilligung vom 16. Mai 2001
feststellte, aufzuheben.
Dasselbe gilt für Dispositiv-Ziffer II, worin den Rekurrierenden die Einrei-
chung eines Projektes für den Rückbau der vorhandenen Bauteile und die
Vornahme des Rückbaus nach erfolgter Genehmigung des Rückbauprojekts
befohlen wird.
Ebenfalls aufzuheben sind die Dispositiv-Ziffern III bis VII, welche sich auf
die ersatzvornahmeweise angedrohte Einebnung der erstellten Bauteile und
das Versetzen des Geländes in einen ordentlichen Zustand sowie auf die damit
zusammenhängenden Kostenfolgen beziehen.
7.2 Zu ersetzen sind die aufgehobenen Dispositiv-Ziffern durch die
nachgenannten Anordnungen:
«I. B. und B. Z. wird befohlen, das Bauvorhaben auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 1 bis 30. September 2014 zu beenden.

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II. Für den Zuwiderhandlungsfall wird angedroht, dass die Fertigstellung
des Gebäudeäusseren und die Versetzung des Umschwungs in einen
ordnungsgemässen Zustand auf Kosten der Grundeigentümerschaft
ersatzvornahmeweise durch die Gemeinde veranlasst werden.
III. Über die näheren Modalitäten der Ersatzvornahme wird nötigenfalls
vor dem Vollzug separat Beschluss gefasst.
(IV - VII aufgehoben)».