zh_baurekursgericht · BRKE II Nr. 0048/2010 · 2010-03-16 · de
Besitzstandsgarantie. Ausnahmebewilligung.


BRKE II Nr. 0048/2010 vom 16. März 2010 in BEZ 2010 Nr. 24
4. Das streitbetroffene Alters- und Pflegeheim A weist eine bewegte Bauge-
schichte auf. In seinen Ursprüngen geht es auf ein erstes im Jahre 1946 erstelltes
Gebäude zurück, das im Jahre 1950 um ein zweites Gebäude einschliesslich eines
die beiden Gebäude verbindenden Zwischentraktes ergänzt wurde (Gebäude 1 - 3).
Ein weiteres Gebäude mit Situierung in der gleichen Zeile wurde 1954 erstellt (Ge-
bäude 5). 1959 wurde die Aufstockung des Traktes zwischen dem ersten und dem
zweiten Gebäude realisiert. 1968 erfolgte ein Umbau des dreiteiligen Komplexes,
und am 12. September 1975 wurde ein zweigeschossiger Zwischentrakt zwischen
dem dreiteiligen Gebäudekomplex (Gebäude 1 - 3) und dem 1954 erstellten Gebäu-
de (Gebäude 5) dispensweise bewilligt und erstellt (Gebäude 4; Reihenfolge in der
Ansicht von Westen nach Osten). Dergestalt lag – und liegt – ein fünfteiliger Gebäu-
dekomplex vor.
Das Projekt beinhaltet, den 1975 bewilligten zweigeschossigen Zwischentrakt
(Gebäude 4) um ein weiteres Geschoss unter Flachdach, das als Terrasse mit einer
gitterartigen Absturzsicherung ausgestaltet werden soll, aufzustocken, das darunter
liegende 1. Obergeschoss umzubauen und die Geschosse mit einer Liftanlage zu
erschliessen. Dergestalt sollen ein Ess- und Aufenthaltsraum, ein Stationszimmer
und sieben neue Zimmer mit Nasszellen entstehen. (…)
Die angefochtene Bewilligung stützt sich auf die Bestimmung von § 357 Abs. 1
PBG. Von der Vorinstanz abgelehnt wurde demgegenüber die seitens des privaten
Rekursgegners nachgesuchte Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die fragliche
Aufstockung; dies mit der Begründung, mit dem Projekt werde von den geltenden
Bauvorschriften nicht abgewichen. (…)
6.1 Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die
Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für eine
zonengemässe Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt werden, wenn
keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen.
Für neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforder-
lichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.
6.2 Gemäss Bau- und Zonenordnung beträgt (BZO) die maximale Gebäudelän-
ge 40 m (Ziffer 3.1.1 BZO), während der streitbetroffene Gebäudekomplex eine Ge-
bäudelänge von rund 76 m aufweist. Allein hieraus kann indes noch nicht auf die
Anwendbarkeit von § 357 Abs. 1 PBG auf das Bauvorhaben geschlossen werden.
Dies setzt vielmehr voraus, dass die Überschreitung der Gebäudelänge nicht auf
einer Ausnahmebewilligung, sondern auf einer materiellen Baurechtsänderung be-
ruht (K. Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen
innerhalb der Bauzonen, 2003, S. 22 ff. und S. 89 ff.).

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Die heutige Gebäudelänge ist mit der Erstellung des die Gebäude 1 - 3 mit dem
Gebäude 5 verbindenden Zwischentraktes (Gebäude 4) entstanden, welcher im Jah-
re 1975 gestützt auf Ziffer 5.2. der Bauordnung vom 5. Juli 1968 mit einem Dispens
bewilligt wurde. Indes war nicht die Dispenserteilung von 1975, sondern die Einfüh-
rung dieser ersten Bauordnung in der Gemeinde X im Jahre 1968 für den Eintritt der
Baurechtswidrigkeit kausal. Denn jene Bauordnung beschränkte in Ziffer 3.1 die Ge-
bäudelänge erstmals auf 40 m, und dieses Mass wurde bereits mit den damals
schon bestehenden, zusammengebauten Gebäuden 1 - 3 um rund 3,5 m überschrit-
ten. Das zuvor noch (allein) geltende Baugesetz von 1893, dem die Gemeinde X mit
Beschluss vom 16. Juli 1956 unterstellt worden war, kannte demgegenüber noch
keine Gebäudelängenbeschränkung.
Da das Mass von 40 m auch noch heute gilt, spielt es für die Frage der An-
wendbarkeit von § 357 Abs. 1 PBG keine Rolle, dass die spätere – weitergehende –
Gebäudelängenüberschreitung auf einem Dispens beruht. Dieser Umstand wäre nur
dann erheblich, wenn einzig die Gesamtlänge der Gebäude 1 - 5, nicht aber schon
jene der Gebäude 1 - 3 nach heutigem Recht unzulässig wäre. Nur diesfalls wäre
die Überschreitung der zulässigen Länge von 40 m nicht auf eine Rechtsänderung,
sondern auf die Dispenserteilung von 1975 zurückzuführen, und wäre das Bauvor-
haben somit nicht nach § 357 Abs. 1 PBG zu beurteilen. Dies ist indes, wie darge-
tan, nicht der Fall. Ebenso wenig kann gesagt werden, dass mit der Dispenserteilung
von 1975 die damals schon gegebene Längenüberschreitung von rund 3,5 m nach-
träglich ausnahmebewilligt worden wäre. Hierzu bestand kein Anlass; der Dispens
war einzig für den damals zu beurteilenden Zwischentrakt zu erteilen.
Ohnehin ist unklar, was die Rekurrentschaft daraus ableiten möchte, dass der
Gebäudekomplex nicht zufolge Rechtsänderung der geltenden Bauordnung wider-
spreche und daher nicht unter § 357 Abs. 1 PBG falle. Denn dies hätte zur Folge,
dass eine baurechtliche Schranke dahin fallen würde, nämlich jene, dass die geplan-
te Aufstockung zusammen mit den übrigen geplanten Massnahmen nicht neubau-
ähnlich sein darf. Einer erneuten Dispenserteilung bedarf die geplante Aufstockung
demgegenüber so oder anders nicht, weil mit der Aufstockung nicht weitergehend
von der Vorschrift über die die Gebäudelänge abgewichen wird, wird doch der Ge-
bäudekomplex mit der Aufstockung nicht länger. Es verhält sich nicht einmal so,
dass der aufgestockte Trakt für sich betrachtet das Mass von 40 m überschreiten
würde – falls denn dies dispensbedürftig wäre; der Trakt weist vielmehr eine Länge
von bloss 20 m auf.
6.3.1 Demnach ist das Vorhaben auf seine Übereinstimmung mit § 357 Abs. 1
PBG zu überprüfen.
Zunächst ist die Frage zu beantworten, ob die geplanten baulichen Massnah-
men als unzulässige neubauähnliche Umgestaltung einzustufen sind.
Die mit § 357 Abs. 1 PBG gewährte erweiterte Besitzstandsgarantie schützt
nicht nur durch Rechtsänderungen vorschriftswidrig gewordene Bauten und Anlagen
in ihrem Bestand, sondern lässt darüber hinaus auch deren Umnutzung, Umbau und
Erweiterung zu (Willi, S. 70 ff.). Dies findet indes seine Grenze in der neubauähnli-
chen Umgestaltung. Eine solche liegt dann vor, wenn die geplanten baulichen Mass-
nahmen den Tatbestand einer Gesetzesumgehung erfüllen. Dies ist der Fall, wenn
bei objektivierter Betrachtungsweise die Berufung auf die erweiterte Besitzstandsga-
rantie nicht mehr darauf abzielt, bestehende Investitionen zu schützen, sondern es

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ausschliesslich oder vorwiegend darum geht, die Anwendung der für einen Neubau
geltenden Bestimmungen zu verhindern. Diese obere Grenze der zulässigen bauli-
chen Eingriffsintensität ergibt sich daraus, dass das Gesetz selber keine andere
Grenze benennt.
Zur Beantwortung der Frage, ob eine Gesetzesumgehung vorliegt, ist zunächst
zu prüfen, ob sich der Bauherrschaft durch die Änderung oder Erweiterung des Be-
stehenden wesentlich weiter gehende Baumöglichkeiten bieten, als dies mit einem
Neubau der Fall wäre. Diese Frage entscheidet sich nicht nur nach dem Ausmass
der bestehenden Rechtswidrigkeit, sondern auch danach, ob Einschränkungen, die
aus Neubauvorschriften resultieren, kompensiert werden können. Ins Gewicht fällt
alsdann, in welchem Umfange das Bestehende erhalten werden soll. Je mehr dies
der Fall ist, und je geringer die baulichen Änderungen oder Erweiterungen im Ver-
hältnis hierzu sind, desto eher verbietet sich der Schluss auf eine Gesetzesumge-
hung, sondern muss davon ausgegangen werden, dass es dem Bauherrn um den
Schutz und die Weiterentwicklung seiner Investition geht; dies auch beim Vorliegen
einer ausgeprägten Rechtswidrigkeit. Umgekehrt lassen selbst erhebliche Erweite-
rungen und Änderungen zu Lasten des Bestehenden den Schluss auf eine Geset-
zesumgehung dann nicht zu, wenn die Baumöglichkeiten bei diesem Vorgehen nur
unwesentlich grösser als bei einem Neubau sind. Die in Rede stehenden Kriterien
sind demnach stets gegeneinander abzuwägen. Nicht auszuschliessen ist, dass zur
Beantwortung der Frage, ob ein Bauvorhaben objektiv auf eine Umgehung der Neu-
bauvorschriften hinausläuft, im Einzelfall auch noch weitere Umstände in die Beur-
teilung mit einzubeziehen sind (VB.2004.00252 und VB.2005.00260 = BEZ 2006 Nr.
32; BRKE III Nr. 0034/2006 = BEZ 2006 Nr. 39; BRKE II Nr. 0130/2007 = BEZ 2008
Nr. 12, www.brk.zh.ch).
6.3.2 Vorliegend ist zwar eine erhebliche Rechtswidrigkeit des bestehenden
Gebäudes festzustellen, weil dessen Gebäudelänge mit rund 76 statt 40 m um bei-
nahe 100 Prozent zu hoch ist. Umgekehrt verschafft die Belassung und Aufstockung
dieses Gebäudes dem privaten Rekursgegner gegenüber einer Neuüberbauung je-
denfalls insoweit keinen Vorteil, als die auf dem Baugrundstück zulässige Baumasse
von 10 865 m3 mit der geplanten Aufstockung immer noch um 2836 m3 unterschritten
wird. Eine Neuüberbauung wäre demnach mit einem erheblichen Ausnützungsge-
winn verbunden, auch wenn die Baumasse gegenüber dem heutigen Bestand auf
dem Baugrundstück anders zu verteilen wäre. Alsdann fällt ins Gewicht, dass der
bestehende Gebäudekomplex praktisch vollständig erhalten werden soll und die Er-
weiterung – in Baumasse ausgedrückt – nur rund knapp 11 Prozent beträgt (beste-
hende Baumasse: 7420 m3; neu hinzu kommende Baumasse: 789 m3). Damit ist oh-
ne weiteres ausgewiesen, dass das Vorgehen der privaten Rekursgegners – Aufsto-
ckung statt Beseitigung des bestehenden Gebäudekomplexes zu Gunsten einer
Neuüberbauung – objektiv der Wahrung und Weiterentwicklung der Investition und
nicht der Umgehung der Neubauvorschriften dient. Das Vorliegen einer neubauähn-
lichen Umgestaltung ist demnach klar zu verneinen.
6.4 Für neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bedarf es
nach § 357 Abs. 1 PBG der erforderlichen Ausnahmebewilligungen.
Wie bereits dargetan, wird mit der Aufstockung nicht weitergehend von der die
Gebäudelänge beschränkenden Vorschrift von Ziffer 3.1.1 BZO abgewichen. Ob die
fragliche Aufstockung altrechtlich betrachtet, also gemäss § 357 Abs. 1 PBG in der

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Fassung vom 7. September 1975, als «weitere Verschlechterung» zu werten gewe-
sen wäre, worauf die Argumentation der Rekurrentschaft hinausläuft, kann offen
bleiben, da mit der Neufassung von § 357 Abs. 1 PBG dieses unbestimmte Negativ-
kriterium durch das bestimmtere (und mildere) des dispensfähigen Verbots neuer
oder weitergehender Abweichungen von Vorschriften ersetzt wurde.
Auch in diesem Punkt erweist sich die Baubewilligung somit als rechtsbestän-
dig.
6.5 Baulichen Änderungen an Bauten und Anlagen, die den Bauvorschriften wi-
dersprechen, dürfen keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interes-
sen entgegenstehen (§ 357 Abs. 1 PBG). Ob dies zutrifft, ist auf Grund einer einzel-
fallbezogenen Interessenabwägung zu beurteilen, mit welcher die Interessen der
Bauherrschaft gegen die entgegenstehenden privaten und/oder öffentlichen Interes-
sen abgewogen werden. Zur Ermittlung des Gewichtes der nachbarlichen Interessen
sind die Auswirkungen der geplanten baulichen Änderungen im Verein mit der be-
stehenden Baurechtswidrigkeit den Auswirkungen einer neuen, baurechtskonformen
Baute auf das Nachbargrundstück entgegenzustellen (Willi, S. 118 ff.)
6.5.1 Mit Bezug auf die öffentlichen Interessen ist zunächst festzustellen, dass
zwar im baurechtlichen Entscheid vom 12. September 1975, mit welchem die Aus-
nahmebewilligung für den Zwischentrakt erteilt worden war, Folgendes erwogen
wurde: «In dem Gutachten Guhl vom 29.3.1973 wird der Gebäudekomplex in archi-
tektonischer und ortsbaulicher Hinsicht als noch vertretbar bezeichnet, sofern der
Zwischenbau nicht mehr als zweigeschossig erstellt wird. Mit dieser Zäsur erfährt
der Gesamtbau eine gewisse Gliederung und die Riegelwirkung wird vermieden.»
Hieraus kann indes nicht geschlossen werden, die Aufstockung des heute zweige-
schossigen Traktes um ein weiteres Geschoss unter Flachdach (…) sei ortsbaulich
und architektonisch nicht mehr vertretbar. Beim Entscheid hierüber kommt der örtli-
chen Baubehörde ein qualifizierter Ermessensspielraum zu, womit die Behörde
grundsätzlich auch befugt sein muss, ihr Ermessen anders als vor 35 Jahren auszu-
üben. Zwar hat die Vorinstanz ihren baurechtlichen Entscheid diesbezüglich nicht
begründet und auch auf die Erstattung einer Vernehmlassung verzichtet. Der von
der Vorinstanz im Ergebnis eingenommene Standpunkt, es sprächen keine überwie-
genden öffentlichen Interessen gegen die geplante Aufstockung, erweist sich indes
als klar vertretbar, so dass auch unter Ansetzung der vollen Kognition der Rekursin-
stanz gegen die Baubewilligung nicht einzuschreiten ist (§ 20 Abs. 1 VRG;
VB.2006.00026 = BEZ 2006 Nr. 55); dies nach Massgabe folgender Erwägungen:
Die Gliederung des Gebäudekomplexes bleibt auch mit der Aufstockung erhalten,
indem die an den Zwischentrakt anschliessenden Gebäude Nrn. 3 und 5 je ein Erd-
geschoss und drei Obergeschosse zuzüglich eines Dachgeschosses unter einem
Satteldach aufweisen, während der Zwischentrakt nach der Aufstockung aus insge-
samt drei Geschossen unter Flachdach bestehen wird. Zwar wird dem Gebäude-
komplex mit der Aufstockung mehr an Volumen zukommen. Allein hierin muss indes
noch kein ortsbaulicher Nachteil erkannt werden, sind doch sich deutlich von den
umgebenden Wohnhäusern abhebende Gebäudevolumina von Spitälern und Hei-
men häufiger und vertrauter Teil des Siedlungsbildes. Die geplante Aufstockung ist
demnach weder ortsbaulich noch architektonisch zu beanstanden.

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Im Übrigen genügt die Gestaltung des geplanten Geschosses den Anforderun-
gen von § 238 Abs. 1 PBG; den diesbezüglichen Erwägungen in der Baubewilligung
kann gefolgt werden.
Somit ist festzustellen, dass gegen die Aufstockung nicht nur keine überwie-
genden öffentlichen Interessen sprechen; vielmehr sind aus ortbaulicher und bauäs-
thetischer Sicht überhaupt keine öffentlichen Interessen zu erkennen, die der ge-
planten Aufstockung entgegenstünden.
6.5.2 Mit Blick auf die Frage, ob dem Bauvorhaben überwiegende private Inte-
ressen entgegenstehen, ist zwar festzustellen, dass die Aussicht weiter einge-
schränkt würde. Dies aber nur insoweit, als ein noch bestehendes kleinstes Fleck-
chen Seesicht zugedeckt würde. Im Übrigen ist die Aussicht bereits heute durch die
Gebäude 3 und 5, durch den dem Gebäudekomplex vorgelagerten Baumbestand
sowie durch den Baumbestand seeseitig des Gebäudekomplexes vollständig ver-
stellt. Dies ergibt sich aus dem von der Rekurrentschaft eingereichten Foto der
Nordwestansicht des streitbetroffenen Gebäudes. (…) Bei einer Neuüberbauung des
Baugrundstückes könnte mit einer Gebäudehöhe von 10,5 m und einer Firsthöhe
von 7 m gebaut werden (Ziffer 3.1 BZO), was eine zulässige Gesamthöhe von 17,5
m ergibt, während der aufgestockte Zwischentrakt auf der Südostseite eine sichtbare
Höhe von 8,7 m aufweist und die sichtbare Gesamthöhen der Gebäude 3 und 5 auf
dieser Seite rund 15 m bzw. rund 13,5 m betragen. Das neue oder die mehreren
neuen Gebäude könnten (gegebenenfalls gestützt auf § 270 Abs. 3 PBG) ohne wei-
teres so gestellt werden, dass die Aussicht vom rekurrentischen Grundstück ver-
schlechtert würde.
Auf der andern Seite besteht unzweifelhaft ein erhebliches öffentliches Interes-
se an der Versorgung der darauf angewiesenen Bevölkerungsteile mit Alters- und
Pflegeheimplätzen. Der Erweiterungsbedarf des privaten Rekursgegners erscheint
ausgewiesen und wird durch die rekurrentischen Vorbringen nicht in Frage gestellt.
Dass den geplanten baulichen Massnahmen überwiegende nachbarliche Inte-
ressen entgegenstünden, ist demnach klar zu verneinen.
6.6.1 Wie bereits erwähnt, wird mit der vorliegenden Baubewilligung weder neu
noch weitergehend von den Vorschriften über die Gebäudelänge abwichen, weil das
Gebäude durch die Aufstockung nicht länger wird. Damit kann sich auch nicht die
Frage stellen, ob besondere Verhältnisse im Sinne von § 220 PBG vorliegen, die
eine Überlänge rechtfertigen würden.
Hingegen werden mit der bewilligten Aufstockung die negativen Dispensvor-
aussetzungen von § 220 Abs. 2 und 3 PBG tangiert. Diesen Voraussetzungen
kommt eine selbständige Bedeutung zu, womit zu prüfen ist, ob sie vorliegend ein-
gehalten sind. Ist dies der Fall, ist die angefochtene Bewilligung rechtmässig. Dies
auch dann, wenn davon ausgegangen würde, dass der seinerzeit erteilte Dispens –
der ebenfalls das Vorliegen besonderer Verhältnisse voraussetzte (Ziffer 5.2 der
Bauordnung von 1968) – nach der Praxis zur heute geltenden Vorschrift von § 220
PBG nicht mehr erteilt würde, wofür gute Gründe sprechen. Denn allein dies wäre
keinesfalls ein Grund dafür, bauliche Massnahmen am dispensweise bewilligten
Trakt von vornherein zu verweigern oder auch nur dafür, bezüglich der negativen
Dispensvoraussetzungen strengere Anforderungen zu stellen. Positive und negative
Dispensvoraussetzungen sind vielmehr von einander unabhängig zu beurteilen.

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Die Vorschrift von § 220 PBG umschreibt die negativen Dispensvoraussetzun-
gen wie folgt: Ausnahmebewilligungen dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der
Vorschriften verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Inte-
ressen verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen ge-
setzlich obliegenden Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2).
Ein Nachbar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn
schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen
jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden (Abs. 3).
6.6.2 Wie sich bereits aus Ziffer 6.5.1. der Erwägungen ergibt, sprechen die öf-
fentlichen Interessen des Ortsbaus und der Bauästhetik nicht gegen das Bauvorha-
ben. Namentlich kann nicht gesagt werden, dass mit der Aufstockung eines 20 m
langen Zwischentraktes gegen Sinn und Zweck der die Gebäudelänge auf 40 m be-
schränkenden Vorschrift von Ziffer 3.1.1 BZO verstossen würde.
Mit Bezug auf die nachbarlichen Interessen bleibt zunächst festzustellen, dass
zwar nördlich des Baugrundstückes heute eine Wohnzone situiert ist, womit sich die
nachbarliche Interessenlage anders als bei der seinerzeitigen Dispenserteilung dar-
stellt; damals wurde gutachtlich festgehalten: «Nördlich grenzt das Baugrundstück
an die Gewerbe- und Industriezone, die sich bis zur T-Strasse erstreckt. Private Inte-
ressen dürften deshalb kaum tangiert werden.» Indes ist zu beachten, dass das Ge-
setz mit dem Verbot der unzumutbaren Benachteiligung von Nachbarn auch zum
Ausdruck bringt, dass eine Benachteiligung auch zumutbar sein kann. Demnach ist
nicht jede noch so geringfügige Benachteiligung unzulässig. Fallbezogen ist erneut
festzustellen, dass die Aussicht bereits heute durch die Gebäude 3 und 5, durch den
dem Gebäudekomplex vorgelagerten Baumbestand und durch den Baumbestand
seeseitig des Gebäudekomplexes weitestgehend verdeckt ist. Die noch bestehende
Aussicht (Seesicht), die verbaut würde, ist sehr gering. Im Übrigen wurde die rekur-
rentische Liegenschaft gemäss Darlegung der Rekurrentschaft erst im Jahre 1999
und damit zu einem Zeitpunkt erstellt, als die prekären heutigen Aussichtsverhältnis-
se schon längst bestanden. Auf frühere Verhältnisse ist demnach nicht zurückzugrei-
fen. Schliesslich ist erneut darauf hinzuweisen, dass die rekurrentische Aussicht mit
einer dispensfreien Neuüberbauung wesentlich mehr beeinträchtigt werden könnte,
als dies mit der Aufstockung des seinerzeit dispensweise bewilligten Zwischentrak-
tes der Fall ist. Die in Frage stehende Benachteiligung ist damit als klar zumutbar
einzustufen.
Demnach erweist sich die angefochtene Baubewilligung unter allen Titeln als
rechtsbeständig.
7.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist.