zh_baurekursgericht · BRGE I Nr. 0052/2021 · 2019-04-26 · de
Quartierplan. Rückerstattung von abgetretenem Land.

Finanzielle Folgen.

BRGE I Nr. 0052/2019 vom 26. April 2019 in BEZ 2021 Nr. 29
(Bestätigt mit VB.2019.00355 vom 7. September 2020; dieser bestätigt mit
BGr 1C_505/2020 vom 8. April 2021.)
Im Rahmen eines 1957 erstellten Einfamilienhauses wurde der Stadt X
zwecks späteren Teilausbaus der L.-Strasse vorsorglich Land abgetreten. Die
Verträge wurden unter Verrechnung von Abtretungsentschädigungen und
Beiträgen vollzogen. Der fragliche Landstreifen war bis zur
rekursgegenständlichen Quartierplanung der öffentlichen L.-Strasse
zugewiesen. Für Fahrbahn oder Trottoir wurde er indes nie genutzt, zumal der
im Jahr 1957 angedachte Ausbau der L.-Strasse nie in der beabsichtigten Form
realisiert wurde. Auf der fraglichen Fläche sind bis heute fünf – öffentliche –
Fahrzeugabstellplätze angeordnet. Mit dem rekursgegenständlichen
Quartierplan werden diese aufgehoben.
Angesichts des nur teilweisen Ausbaus der L.-Strasse wird der 1957
abgetretene Grundstücksbereich nicht vollumfänglich für den Ausbau der L.-
Strasse benötigt. Der angefochtene Quartierplan sieht daher im Rahmen der
Festsetzungsbestimmungen vor, dass der Parzelle Kat.-Nr. 1 Land im Halte von
182 m2 zu einer Rückkaufssumme von total Fr. 10'920.-- und dass der Parzelle
Kat.-Nr. 2 Land im Halte von 59 m2 zu einer Rückkaufssumme von total
Fr. 3'540.-- zugeschlagen wird, folgend dem im Jahr 1957 den
Rechtsvorgängern ausbezahlten Entschädigungsansatz von Fr. 60.--/m2 (ohne
Zinsen und ohne Berücksichtigung der Wertvermehrung).
Aus den Erwägungen:
3.1 Der Rekurrent macht im Wesentlichen geltend, gemäss § 138 Abs. 1
PBG seien bisherige Strassenflächen, welche im Quartierplanverfahren nicht
mehr benötigt werden, in die Quartierplanmasse einzubeziehen. Von dieser
Masse werde sodann das Land für die Erschliessungsanlagen und die
gemeinschaftlichen Ausstattungen und Ausrüstungen abgezogen (§ 138 PBG).
Für die Flächen aufzuhebender öffentlicher Strassen und Gewässer bestehe
ein Anspruch auf Zuteilung eines Baugrundstücks nur soweit, als diese Flächen
nicht für entsprechende neue Anlagen benötigt würden (§ 139 Abs. 3 PBG).
Diese Regelung gehe dem allgemeinen Rückforderungsanspruch nach § 58
Abtretungsgesetz (AbtrG) vor. Die vormaligen Eigentümer der Parzellen Kat.-
Nrn. 1 und 2 seien für die Landabtretung entschädigt worden, die Stadt X habe
die fragliche Fläche nutzen können. Die Landabtretung sei in engem
Zusammenhang mit der Erteilung der Baubewilligung des bestehenden
Einfamilienhauses erfolgt. Schliesslich gehöre auch die Bereitstellung von
Flächen für den ruhenden Verkehr zu den ursprünglichen Aufgaben einer
Strasse. Würden die Ausführungen der Rekursgegnerschaft, wonach das
abgetretene Land nie dem Enteignungszweck entsprechend verwendet worden
wäre, zutreffen, wäre ein Rückforderungsanspruch ohnehin längst verjährt. Das
nicht verwendete Strassenland könne die kommunale Vorinstanz nicht
willkürlich durch separate Landübertragung bzw. durch einen Verzicht auf die
Verjährungseinrede zum Nachteil der anderen Quartierplangenossen am

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Quartierplanrecht vorbeischmuggeln. Entscheidend sei die Frage, unter
welchen Voraussetzungen die strittige Reprivatisierung von Teilen einer
öffentlichen Strasse Bestand haben könne. Sie müsse mit dem
Quartierplanrecht entweder vereinbar oder rechtlich unabwendbar sein.
Vereinbar sei sie zum vornherein nicht, weil sie jenen Teil der
Quartierplanmasse schmälere, der ohne Anspruch auf eine Baulandzuteilung
dem neuen öffentlichen Erschliessungsnetz zugeteilt werden müsse. Daraus
folge eine Mehrbelastung der Quartierplangenossen, welche diesen Verlust
durch erhöhte Landabzüge auszugleichen hätten.
3.2 Die privaten Rekursgegner stellen sich auf den Standpunkt, schon der
Wortlaut der Expropriationsverträge vom 11. Dezember 1957 impliziere, dass
nur das tatsächlich für den Strassenausbau benötigte Land definitiv im
Eigentum der Stadt X verbleibe und nur insoweit eine Abtretung erfolgen sollte.
Das genaue Ausmass der Abtretungsfläche hätte erst nach Vollendung (des
Ausbaus) ermittelt werden sollen. Weil erst mit dem Quartierplanentwurf
festgestanden habe, dass die im Jahr 1959 erworbenen Landflächen für den
Strassenausbau nicht bzw. nicht mehr benötigt würden, habe zuvor weder eine
Veranlassung noch eine Handhabe bestanden, die Rückübertragung zu
verlangen. Die abgetretene Fläche sei gar nie als Strasse gebraucht worden.
Es habe sich um eine Art Landreserve gehandelt, welche provisorisch als
Parkplatz gedient habe. Die damals abgetretene Fläche solle rekultiviert
werden. Das rückübertragene Land werde den privaten Rekursgegnern zu ihren
Parzellen geschlagen und im Quartierplanverfahren als Altbestand
berücksichtigt. Für die Anwendung des Quartierplanrechts bzw. von § 138 f.
PBG bestehe kein Raum; diese Normen kämen nur zur Anwendung, wenn es
um Strassen gehe, die das Gemeinwesen nicht nach Abtretungsgesetz
erworben habe. Die Abtretung verhalte sich im Widerspruch zur
Eigentumsgarantie, soweit sie sich nachträglich als nicht erforderlich und damit
unverhältnismässig erweise. Der Rekurrent bestreite denn auch gar nicht, dass
das betreffende Land gemäss Quartierplan definitiv nicht mehr körperlich
benötigt werde. Würde zusätzlich zur quartierplanrechtlichen Beitragspflicht an
der Landabtretung und den Beitragsleistungen von 1959 festgehalten bzw. auf
eine Rückabwicklung verzichtet, müssten die privaten Rekursgegner letztlich
zweimal für dieselbe Erschliessung Beiträge leisten.
3.3 Die kommunale Vorinstanz macht namhaft, ein gemäss § 138 f. PBG
durchgeführter Einbezug in die Quartierplanmasse sei bloss rechnerischer
Natur. Sinn und Zweck des Abschlusses des Expropriationsvertrags sei
gewesen, das streitbetroffene Land nur soweit definitiv ins Eigentum des
Gemeinwesens zu übergeben, als dies ein späterer Strassenausbau tatsächlich
erforderlich machen würde. Heute stehe fest, dass das öffentliche Werk, zu
dessen Zweck (Fahrbahn und Trottoir) das Grundeigentum seinerzeit auf
vertraglichem Weg enteignet worden sei, nicht verwirklicht worden sei. Das
fragliche Land habe bis anhin im Sinne eines Provisoriums als Abstellfläche für
motorisierte Fahrzeuge gedient. Eine allfällige Verjährungsfrist habe sodann
erst mit dem angefochtenen Quartierplanbeschluss zu laufen begonnen. Die
Einrede der Verjährung sei sodann nicht von Amtes wegen zu erheben. Die
Erhebung der Verjährungseinrede würde lediglich dazu führen, dass das
streitbetroffene Land fiktiv als «öffentliche Strasse» aufgehoben und zugunsten

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eines Quartierplanunternehmens in die Quartierplanmasse übertragen würde.
Als Folge davon würde es den privaten Rekursgegnern verunmöglicht, in ihrer
Rolle als Quartierplanbeteiligte im Quartierplan Looren das streitbetroffene
Land in die Quartierplanmasse einzubringen.
4.1 Als im Rahmen des Rekurses angefochten und damit letztlich
streitgegenständlich kann nach den wiedergegebenen Parteivorbringen im
Gegensatz zum Wortlaut des rekurrentischen Rechtsbegehrens nicht die
quartierplanerische Realzuteilung der fraglichen Landfläche zu den Parzellen
Kat.-Nrn. 1 und 2 sein, sondern einzig der rechnerische Einbezug der fraglichen
Landfläche als Fläche der genannten Parzellen anstelle der bestehenden, im
Eigentum der Stadt X stehenden Parzelle 3 (L.-Strasse Süd); letzteres gegen
eine Geldleistung von total Fr. 14'460.-- (Fr. 60.--/m2).
4.2 Über den prozentualen Abzug hinausgehende Minderzuteilungen, die
nicht durch Realersatz ausgeglichen werden können, sind in Geld
auszugleichen (§ 145 Abs. 1 PBG). Landminderzuteilungen in Abweichung vom
Realersatzprinzip werden grundsätzlich nicht als formelle Enteignung
betrachtet, und die Höhe der Entschädigung wird daher nicht einer
Expropriationsentschädigung gleichgesetzt. Bei der Bemessung der Höhe der
Entschädigung ist stets vom Verkehrswert auszugehen, welcher nach einer
geeigneten Methode – wenn möglich nach der statistischen Methode – zu
bestimmen ist. Preismindernd wirkt sich auf den dergestalt ermittelten
Verkehrswert aus, dass keine Steuern (Grundstückgewinnsteuer) erhoben
werden. Mit einem zusätzlichen Abschlag wird dem Umstand Rechnung
getragen, dass Änderungen der Parzellenflächen bzw. -grössen zumeist nicht
gewollt sind, d.h. im Interesse eines zweckmässigen Planungsresultats
unfreiwillig erduldet werden müssen. All dies gilt jedoch nur dort, wo die
Minderzuteilungen (bzw. Mehrzuteilungen) gering ausfallen. Bei gewichtigen
Landabtretungen liegt eine auskaufsähnliche Situation vor, die sich
preiserhöhend auswirkt. Wenn nur ein einzelner oder einige wenige
Grundeigentümer durch grössere Landabzüge belastet bzw. grössere
Mehrzuteilungen begünstigt sind, kann nämlich nicht mehr von üblichen
Bereinigungsdifferenzen gesprochen werden, mit denen Grundeigentümer ohne
weiteres rechnen müssen und die daher zum Vornherein unfreiwilligerweise in
Kauf genommen werden müssen; je grösser eine Minderzuteilung (bzw. eine
Mehrzuteilung) ausfällt, umso mehr nähert sie sich dem Tatbestand der
Enteignung (bzw. im Fall einer Mehrzuteilung der Impropriation). Es wäre mit
der Eigentumsgarantie (Art. 26 der Bundesverfassung [BV]) unvereinbar, wenn
der Geldausgleich in solchen Fällen nur nach dem schematischen
Quartierplanansatz bemessen würde (zum Ganzen: Peter Kleb, Kosten und
Entschädigungen im zürcherischen Quartierplanverfahren, 2004, S. 88-90, mit
Hinweisen; VGr, 22. August 2002, VB.2001.00326, E. 4; VGr, 30. Juni 2009,
VB.2008.00288, E. 5.4; BRKE II Nr. 0192/2006 = BEZ 2007 Nr. 13). Für den
Ausgleich von Mehr- oder Minderzuteilungen sieht der angefochtene
Quartierplan im Allgemeinen ‒ welcher Wert von den Parteien nicht in Zweifel
gezogen wird – einen Ansatz von Fr. 1'950.-- pro m2 vor.
4.3 Für die Mehrzuteilung – so eben keine Rückerstattung nach § 58
Abs. 1 AbtrG angenommen wird – an die Parzellen Kat.-Nrn. 1 und 2 wäre

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angesichts der grundsätzlich vollen Überbaubarkeit bzw. Anrechenbarkeit der
Fläche bei der Ausnützungsberechnung ohne weiteres der allgemeine
quartierplanerische Ansatz, mithin der Betrag von Fr. 1'950.-- pro m2,
massgeblich (VGr, 30. Juni 2009, VB.2008.00288, E. 5.4.1). Die vom
Rekurrenten monierte Mehrbelastung durch die Reprivatisierung des fraglichen
Landstreifens ausserhalb des Quartierplanrechts wird nachvollziehbar mit 37 m2
veranschlagt. Mithin ergibt sich daher vorliegend ein Streitwert von Fr. 72'150.--
4.4 Ein abgetretenes Recht kann gegen Rückerstattung der dafür
erhaltenen Entschädigung von dem früheren Inhaber wieder zurückgefordert
werden, wenn (a) binnen zweier Jahre vom Tage der Abtretung an das
öffentliche Werk, für welches die Abtretung stattfand, nicht unternommen oder
das betreffende Recht nicht zu dem bei der Abtretung angegebenen Zwecke
benutzt wurde, ohne dass sich hinreichende Gründe hierfür anführen lassen,
oder (b) das abgetretene Recht zu einem anderen Zwecke als dem bei der
Expropriation bezeichneten benutzt werden will (§ 58 Abs. 1 AbtrG). Diese
Regelung kann – entgegen der gesetzlichen Systematik der lit. a und b, welche
die zweckwidrige Verwendung des abgetretenen Rechts doppelt behandelt –
nicht dergestalt aufgefasst werden, dass eine Rückerstattung gemäss lit. b der
Bestimmung bei (nachträglichem) Dahinfallen des Expropriationszwecks ohne
zeitliche Beschränkung gefordert werden kann. § 58 Abs. 1 AbtrG ist auf § 17
AbtrG analog anzuwenden (§ 58 Abs. 2 AbtrG). Dass sich der Kanton Zürich
mit dem Erlass von § 58 AbtrG ohne jegliche zeitliche Beschränkung zur
Rückerstattung von Mehrwertbeiträgen verpflichten wollte, ist nicht
anzunehmen. Dasselbe erhellt eine Betrachtung der vom Gesetzgeber in den
§§ 183bis-183quater des Ergänzungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB)
vorgesehenen Regelung, wonach vom Gemeinwesen für enteignungsähnliche
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen geleistete Entschädigungen
einerseits von den Betroffenen innert 10 Jahren anzumelden sind (§ 183ter
EG ZGB) und andererseits Entschädigungen vom Gemeinwesen innert fünf
Jahren nach ihrer Ausrichtung ganz oder teilweise zurückverlangt werden
können, wenn die Eigentumsbeschränkung nachträglich wesentlich gemildert
oder beseitigt wird (§ 183quater EG ZGB). Dies führt zum Ergebnis, dass die in
§ 58 Abs. 1 lit. a AbtrG genannte Befristung von zwei Jahren auch für die von
§ 58 Abs. 1 lit. b AbtrG geregelte Zweckentfremdung massgeblich sein muss.
Letztlich ergibt sich aus der – so verstandenen – Auslegung von § 58 AbtrG
auch inhaltlich kein Widerspruch: Ist das Gemeinwesen binnen zweier Jahre
überhaupt untätig geblieben, ohne dass sich hinreichende Gründe dafür
anführen lassen, ist (mit Ablauf der genannten zwei Jahre) die Entstehung des
Rückforderungsanspruchs anzunehmen. Ist das Gemeinwesen innerhalb der
zwei Jahre zwar tätig geworden und nimmt das abgetretene Recht zweckwidrig
in Anspruch, ist (jedenfalls spätestens mit Ablauf der genannten zwei Jahre) die
Entstehung des Rückforderungsanspruchs anzunehmen. Die Rückforderungs-
ansprüche verjähren sodann in Analogie zur Verjährung der Entschädigungs-
forderungen aus materieller Enteignung zehn Jahre nach ihrer Entstehung
(Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. A., 2016, Rz. 777 ff. [779]).
4.5 Dass die fragliche, mit Verträgen vom 11. Dezember 1957 abgetretene
Fläche von der Expropriantin zweckwidrig genutzt worden wäre, trifft entgegen

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den Ausführungen der Rekursgegnerschaft nicht zu. Das zürcherische
Strassengesetz kennt kein förmliches Institut der Entstehung der
Strassenöffentlichkeit durch Widmung. Im Kanton Zürich werden die Strassen
dem öffentlichen Verkehr in der Regel formlos übergeben (Max Imboden/René
A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, 1976, S. 817;
BRKE IV Nr. 0034/2006 = BEZ 2006 Nr. 38; VGr, 10. Mai 2000,
VB.2000.00025, E. 4a; VB.2003.00384 = BEZ 2004 Nr. 5; VB 88/0067 =
RB 1988 Nr. 64 [Leitsatz] = BEZ 1989 Nr. 2 [voller Text]). Auch ein privater
Grundeigentümer kann durch sein Verhalten der formlosen Widmung der
Strassenfläche zum Gemeingebrauch zustimmen. Für eine Widmung genügt
mithin ein konkludentes Verhalten (VGr, 10. Mai 2000, VB.2000.00025, Leitsatz
und E. 4b cc; VB 88/0067 = RB 1988 Nr. 64 [Leitsatz] = BEZ 1989 Nr. 2 [voller
Text]). Faktisch genügt es dabei, dass eine Strasse seit mehr als zehn Jahren
uneingeschränkt durch die Öffentlichkeit befahren sowie in allen massgebenden
Bereichen durch die Gemeinde beaufsichtigt und unterhalten wird und diese Art
der Benutzung durch die privaten Landeigentümer und durch die Gemeinde
hingenommen wird (VGr, 10. Mai 2000, VB.2000.00025, Leitsatz und E. 4b cc;
VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00730, E. 5.3.1). Diese Ordnung betreffend die
konkludente Widmung ist bundesrechtskonform (BGr, 15. August
2012, 5A_348/2012, E. 4.3.2). Dass die vorliegend infrage stehenden fünf
Fahrzeugabstellplätze in der blauen Zone während Jahrzehnten dem
Gemeingebrauch gewidmet waren, stellt die Rekursgegnerschaft nicht infrage.
Eine Zweckentfremdung hat sich damit ‒ auch in Anbetracht der im
Abtretungsvertrag vorgesehenen Realisierung einer (verbreiterten) Fahrbahn
und eines Trottoirs – nicht ergeben. Nach Treu und Glauben hat auch eine zum
Strassenraum adhärente Nutzung als zweckkonform zu gelten. Zum
Strassenraum gehören vielseitige Ausstattungen (§ 3 des Strassengesetzes
[StrassG]), Nebenanlagen (§ 4 StrassG) und – bereits gemäss grundsätzlicher
Definition – auch Plätze und Wege (§ 1 StrassG). Die Rechtsprechung hat sich
mit Bezug auf den Bau grösserer Parkplätze und Haltestellen für die
Anwendung des strassenrechtlichen Projektgenehmigungsverfahrens
ausgesprochen. So erstmals im Fall eines raumplanungsrechtlich bedeutsamen
regionalen Parkplatzes, dessen Standort im regionalen und kommunalen
Gesamtplan verankert war (VB 88/0040 = BEZ 1990 Nr. 1 = RB 1990 Nr. 102
[Anwendbarkeit des Verfahrens nach Abtretungsgesetz aufgrund eines
Verweises in § 15 aStrassG]). Im Fall einer Bushaltestelle mit Wartehalle wurde
erwogen, dass auch in § 96 Abs. 2 lit. b PBG nicht ausdrücklich erwähnte
Anlagen, die dem Betrieb des auf der Strasse abgewickelten öffentlichen
Verkehrs unmittelbar dienen (Haltestellentafeln, Billettautomaten sowie
Sitzgelegenheiten und Witterungsschutz für wartende Passagiere), einen
mindestens ebenso engen Bezug zur Strasse aufweisen können wie etwa
Parkhäuser. Es bestehe offenkundig ein öffentliches Interesse daran, solche
Einrichtungen durch Baulinien sichern zu können. Die Einrichtung unterstehe
daher auch der Baupflicht nach § 7 aStrassG und damit dem in den Städten
Zürich und Winterthur anwendbaren Verfahren nach §§ 43 ff. aStrassG. Weil
gemäss § 309 Abs. 1 PBG die Genehmigung von Projekten betreffend die
Erstellung der Veränderung von Verkehrsanlagen und Gewässern die
baurechtliche Bewilligung miteinschliesse, stehe das Baubewilligungsverfahren
als Alternative zum Projektgenehmigungs- und dem Enteignungsverfahren nicht
zur Verfügung (BRKE I Nr. 0715 und 0716/1991 = BEZ 1992 Nr. 9). Die

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fragliche Fahrzeugabstellfläche an der L.-Strasse kann im Verhältnis zu
letzterer nicht gesondert betrachtet werden.
4.6 Nach dem Gesagten ist ein klagbarer Rückerstattungsanspruch der
privaten Rekursgegnerschaft gestützt auf § 58 AbtrG bereits aufgrund des
Gesetzeszwecks zu verneinen. § 58 AbtrG regelt einzig den Fall, in welchem
ein abgetretenes Recht entweder für längere Zeit nicht (lit. a) oder jedenfalls
zweckwidrig (lit. a, lit. b) verwendet wird. Die Anwendbarkeit von § 58 AbtrG auf
den Fall einer nachträglichen, nach jahrzehntelangem Gemeingebrauch an
einer Fläche pendenten Entwidmung ist abzulehnen. Dergestalt würde
bedeuten, dass auch für vor unvordenklicher Zeit erfolgte Enteignungen bei der
Vornahme raum-, nutzungs- oder verkehrsplanerischer Massnahmen
umfassender (Real-)Ersatz geleistet werden müsste, soweit Flächen nicht mehr
einer Nutzung im Gemeingebrauch zugeteilt werden. Dies wäre aus Gründen
der Rechtssicherheit nicht praktikabel. Diese Überlegungen zur
Rechtssicherheit als Verstoss gegen die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) zu
werten, ginge fehl.
4.7 Wäre vorliegend die Regelung von § 58 AbtrG zur Zweckentfremdung
anwendbar, so hätten die privaten Rekursgegner – nach den bereits erwähnten
Überlegungen zur Verjährung – den Anspruch auf Rückerstattung spätestens
12 Jahre (2 Jahre zzgl. die Verjährungsfrist von 10 Jahren) nach dem Vollzug
des Abtretungsvertrags, allenfalls – bei grosszügiger Auslegung der
Bestimmung zur Zweckentfremdung – auch spätestens 10 Jahre nach Beginn
der Nutzung als öffentliche Fahrzeugabstellplätze geltend machen müssen.
Dass die Stadt X in der Replik (sinngemäss) darauf verweist, dass sie im
Verhältnis zur privaten Rekursgegnerschaft auf die Erhebung der
Verjährungseinrede verzichte, ändert hieran nichts. Zwar ist – jeweils zu
Gunsten der Privaten – ein Verzicht des Gemeinwesens auf Erhebung der
Verjährungseinrede auch bei öffentlich-rechtlichen Forderungen grundsätzlich
denkbar (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 775 f.). Indes muss der von der Stadt X
erklärte Verjährungsverzicht, zumal er im vorliegenden Verfahren zu Lasten von
Dritten bzw. der weiteren Quartierplangenossen erfolgt, als unwirksam gelten.
Der Rekurrent beruft sich daher zu Recht auf die Verjährung, wozu er als
mitbetroffener Quartierplangenosse auch berechtigt sein muss.
4.8 Im Ergebnis vermögen weder § 58 AbtrG noch die
Expropriationsverträge vom 11. Dezember 1957 die Privilegierung der privaten
Rekursgegner beim finanziellen Ausgleich der Mehrzuteilung zu rechtfertigen.
Die betroffene Fläche ist nach § 138 f. PBG in die Neuzuteilung einzubeziehen.
Der Rekurs erweist sich als begründet.