zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0068/2024 · 2024-05-16 · de
Baubewilligungsverfahren. Beginn der Verwirkungsfrist der Baubewilligung


BRGE IV Nr. 0068/2024 vom 16. Mai 2024 in BEZ 2026 Nr. 8
(bestätigt mit VB.2024.00368 vom 24. März 2025, dieser bestätigt mit BGr
1C_127/2025 vom 15. Januar 2026)
Die örtliche Baubehörde hatte auf entsprechendes Feststellungsbegehren
der Bauherrin hin festgestellt, dass die Frist der Gültigkeit der Baubewilligung
vom 13. September 2017 samt Gesamtverfügung vom 31. August 2017, mit
welchen ihr die Erstellung von fünf Mehrfamilienhäusern bewilligt worden war, im
Sinne der Erwägungen noch nicht zu laufen begonnen habe. Hiergegen erhob
ein Dritter Rekurs.
Aus den Erwägungen:
6. In der Hauptsache macht die Rekurrentin zusammengefasst geltend,
dass die Gültigkeitsfrist der streitgegenständlichen Baubewilligung vom
13. September 2017 mit Eintritt deren Rechtskraft ca. Ende Oktober 2017 zu
laufen begonnen habe und die Baubewilligung daher inzwischen verwirkt sei.
Zur Begründung ihres Standpunkts führt die Rekurrentin an, die
streitbetroffene Baubewilligung sei unter dem Vorbehalt diverser Auflagen und
Bedingungen erteilt worden. Insbesondere sei die private Rekursgegnerin
aufgefordert worden, einen Plan betreffend Bauplatzinstallationen einzureichen,
der gewisse Anforderungen zu erfüllen habe (Dispositivziffer 3.6 der
Baubewilligung). Die Vorinstanz habe diese Vorgabe ausdrücklich als
Nebenbestimmung bezeichnet und deren Inhalt stelle einen typischen
Anwendungsfall einer Auflage dar. Nebenbestimmungen zur Baubewilligung
würden den Fristenlauf indes nach § 322 Abs. 4 PBG nicht beeinflussen (selbst
wenn diese Voraussetzung für die Erteilung der Baufreigabe seien).
Der durch Dispositivziffer 3.6 der Baubewilligung zu beseitigende Mangel
könne auch nur von untergeordneter Bedeutung gewesen sein, andernfalls das
Baubegehren aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Baubewilligung und der
Rechtsschutzinteressen der Nachbarn hätte abgewiesen werden müssen. Auch
daraus ergebe sich, dass die entsprechende Anforderung als Nebenbestimmung
bzw. Auflage und nicht als zusätzliche baurechtliche Bewilligung i.S.v. § 322
Abs. 2 PBG zu verstehen sei.
Alsdann könnten weder das Verfahren betreffend Hammerschlagsrecht
noch das Verfahren betreffend die Genehmigung des Bauplatzinstallationsplans
Aushub fristenrelevant i.S.v. § 322 Abs. 3 PBG sein: Das (zivilrechtliche)
Verfahren betreffend Hammerschlagsrecht, in welchem einzig zu klären sei, ob
die private Rekursgegnerin in das Grundeigentum der Rekurrentin eingreifen
dürfe bzw. ob letztere den Eingriff dulden müsse (…), stehe in keinem
unmittelbaren, insbesondere zeitlichen, Zusammenhang mit der Baubewilligung
und den darin verfügten Nebenbestimmungen. Die private Rekursgegnerin habe
der Rekurrentin erst mit E-Mail vom 27. September 2018 erstmals angezeigt,
dass sie für die Erschliessung der Baustelle das Grundstück der Rekurrentin in

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Anspruch nehmen möchte. Das Gesuch betreffend Hammerschlagsrecht an die
Baubewilligungsbehörde datiere sodann erst vom 30. Januar 2019. Die private
Rekursgegnerin habe es versäumt, im Vorfeld der Einreichung der
Baubewilligung sicherzustellen, dass sie (ohne Inanspruchnahme Dritter)
überhaupt in der Lage sei, das zur Bewilligung vorgelegte Bauprojekt zu
realisieren. Auch das Verfahren betreffend Genehmigung des
Bauplatzinstallationsplans Aushub, datierend vom 18. Mai 2020, sei erst im
Spätsommer 2020, also beinahe drei Jahre nach Bewilligungserteilung, der
Baubewilligungsbehörde zur Genehmigung eingereicht worden. Beide Verfahren
seien erst lange nachdem die Rechtsmittelfrist der Baubewilligung abgelaufen
gewesen sei, angehoben worden. Die Erteilung der Baubewilligung sei damit gar
kein strittiger Fall gewesen, was gemäss § 321 Abs. 3 PBG (recte: § 322 Abs. 3
PBG) jedoch Voraussetzung für einen Aufschub der Gültigkeitsfrist wäre. Wären
die infrage stehenden Verfahren fristenrelevant i.S.v. § 321 Abs. 3 PBG (recte:
§ 322 Abs. 3 PBG), stünde es einer Bauherrschaft offen, für ein nicht (ohne
Einwilligung von Drittpersonen) realisierbares Bauvorhaben bereits eine
Baubewilligung auf Vorrat zu erwirken und sich um die Erfüllung der auferlegten
Nebenbestimmungen erst nachträglich zu kümmern, ohne dass je die Verwirkung
der Baubewilligung drohen würde, was nicht Intention des Gesetzgebers
gewesen sein könne. Die Verzögerung habe sodann keinen behördlichen
Ursprung, sondern gehe auf das Versäumnis der privaten Rekursgegnerin selbst
zurück.
Die Frist sei auch nicht mit den am 19. August 2020 begonnenen
Aushubarbeiten gewahrt worden. Zum einen habe es sich nicht um den Beginn
des eigentlichen Aushubs gehandelt, sondern um bloss oberflächliche
Vorbereitungsarbeiten, die umgehend wieder eingestellt worden seien. Zum
anderen scheine es so, als seien diese Arbeiten einzig vorgenommen worden,
um das (Schein-)Argument des rechtzeitigen Baubeginns vortragen zu können.
Die Vorbereitungshandlungen, die nicht mit dem ernsthaften Bestreben, das
(gesamte) Bauvorhaben umzusetzen, ausgeführt worden seien, erwiesen sich
als rechtsmissbräuchlich, weshalb darin entsprechend nicht die für die
Fristwahrung massgebliche Bauausführung erblickt werden könne.
7. Die Vorinstanz begründet die strittige Feststellung, wonach die Frist der
Gültigkeit der Baubewilligung vom 13. September 2017 samt Gesamtverfügung
vom 31. August 2017 noch nicht zu laufen begonnen habe, zusammengefasst
damit, die Frist fange erst mit Rechtskraft der hängigen Verfahren betr.
Hammerschlagsrecht und Baustelleninstallation an zu laufen. Seit dem 8. August
2018 versuche die Bauherrschaft mit verschiedenen Varianten die Genehmigung
für eine Baustellenerschliessung zu erwirken. Dabei sei die Bauherrschaft zum
Teil angewiesen auf die Inanspruchnahme des Nachbargrundstückes. In
welchem Umfang diese zu gewähren sei, sei nicht geklärt. Die entscheidende
Frage der Baustellenerschliessung sei somit noch nicht geklärt. (…)
8. Die private Rekursgegnerin nimmt zur Rekursschrift zusammengefasst
wie folgt Stellung:

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Die Rechtskraft des Bauentscheides sei unbestritten. Dies sei jedoch
aufgrund der Auflagen im Bauentscheid keine ausreichende Voraussetzung für
den Beginn des Laufs der Verwirkungsfrist; diese habe noch nicht zu laufen
begonnen. Die Baufreigabe hänge unmittelbar davon ab, dass die
entsprechenden Auflagen, insbesondere bezüglich der vorgängigen Bewilligung
der Bauplatzinstallation unter der Beachtung der Vorgaben in der
Gesamtverfügung der Baudirektion betr. rückwärtige Zufahrt und Bauzaun erfüllt
seien. Dabei handle es sich um eine Detailplanung, welche gemäss Praxis des
Baurekursgerichts, welche vom Verwaltungsgericht (VGr, 29. August 2019,
VB.2019.00136, E. 4.3) geschützt worden sei, dem Lauf der Verwirkungsfrist
nach § 322 Abs. 3 PBG entgegenstehe. (…). Dass die Rekurrentin den
gesetzlichen Anspruch auf Inanspruchnahme von deren Grundstücken
verweigere und auch sonst sämtliche Vorkehrungen treffe, dass die bereits
begonnenen Bauarbeiten nicht fortgesetzt werden könnten, könne nicht der
privaten Rekursgegnerin angelastet werden bzw. könne zu keiner Verwirkung der
Baubewilligung führen. Die private Rekursgegnerin habe sich redlich und zeitnah
bemüht und habe unverändert Interesse an der Realisierung des Bauprojekts,
womit von einer Baubewilligung auf Vorrat offenkundig keine Rede sein könne.
(…)
Die bereits vorgenommenen Bauarbeiten würden alsdann weit über blosse
Vorbereitungsarbeiten hinausgehen und hätten nur deshalb nicht weitergeführt
werden könne, weil die Rekurrentin dagegen vorgegangen sei.
9.1 Baurechtliche Bewilligungen erlöschen nach drei Jahren, wenn nicht
vorher mit der Ausführung begonnen worden ist; bei Neubauten gilt der Aushub
oder, wo er vorausgesetzt ist, der Abbruch einer bestehenden Baute als
Baubeginn (§ 322 Abs. 1 PBG). Sind für das gleiche Vorhaben mehrere
baurechtliche Bewilligungen nötig, ist die letzte Bewilligung für das Erlöschen der
übrigen und für den Baubeginn massgeblich (Abs. 2). Als baurechtliche
Bewilligungen, deren Datum gemäss § 322 PBG für die Gültigkeitsdauer
massgeblich ist, gelten gemäss § 20 Abs. 1 der Bauverfahrensverordnung (BVV)
alle Bewilligungen und Genehmigungen, die nach dem Planungs- und Baugesetz
Voraussetzung für den Baubeginn sind.
Die Bestimmung nach § 322 PBG zielt darauf ab, Baubewilligungen auf
Vorrat zu verhindern; der Bauherr hat innerhalb von drei Jahren zu entscheiden,
ob er bauen will oder nicht (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel
Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., 2019, S. 455). Daher ist es mit
dieser Bestimmung nicht vereinbar, es – unabhängig von der Ergreifung von
Rechtsmitteln in guten Treuen – ins Belieben der Bauherrschaft zu stellen, den
Eintritt des Fristenlaufs dadurch jahrelang hinauszuschieben, dass sie die
Erfüllung von nebenbestimmungsweise statuierten Pflichten, über die mittels
baurechtlicher Bewilligung zu entscheiden ist, unterlässt. Eine Baubewilligung
soll namentlich nicht als Grundlage für jahrelange Verhandlungen mit der
Baubewilligungsbehörde oder mit der Nachbarschaft verwendet werden. Es ist
zu verlangen, dass von der Bauherrschaft das Zumutbare unternommen wird, um
ein Ausführungshindernis zu beseitigen (VGr, 29. August 2019, VB.2019.00136,

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E. 4.3; VGr, 13. Juli 2023, VB.2022.00477, E. 4.1; VGr, 21. Dezember 2023,
VB.2023.00039, E. 4.1 [nicht publiziert], je m.w.H.).
Die Dreijahresfrist beginnt gemäss § 322 Abs. 3 PBG mit dem Ablauf der
letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft des öffentlich-
oder zivilrechtlichen Entscheids. Umfasst die gleiche Bewilligung mehrere
Gebäude, ist die Frist mit dem Baubeginn bei einem Gebäude gewahrt.
Massgeblich für den Fristablauf ist nicht die Baufreigabe, sondern der
tatsächliche Baubeginn (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 456).
Nebenbestimmungen zur Bewilligung beeinflussen den Fristenlauf nicht;
Gleiches gilt, wenn Konzessionen oder andere als baurechtliche Bewilligungen
erforderlich sind (§ 322 Abs. 4 PBG). Auch Projektänderungen sollen den
Fristenlauf nicht hemmen (BRKE III Nr. 0162/2006 vom 06. Dezember 2006, E. 4
= BEZ 2007 Nr. 27). Hingegen wird der Fristenlauf erst ausgelöst, wenn
nebenbestimmungsweise verlangte Pläne rechtskräftigt bewilligt sind (VGr,
29. August 2019, VB.2019.00136, E. 4.3, m.w.H). In diesem Zusammenhang hat
das Verwaltungsgericht jüngst klargestellt, dass eine Stammbaubewilligung in
einer Vielzahl von Fällen nicht verwirken kann, bevor nicht auch die
Nebenbestimmungen abschliessend beurteilt sind und damit die Rechtskraft
eingetreten ist. Der Grund dafür liegt darin, dass das Bundesgericht die
verwaltungsgerichtlichen Urteile nicht als Endentscheide auffasst, wenn vor
Baufreigabe noch einen Umsetzungsspielraum eröffnende Auflagen zu erfüllen
sind, mit der Folge, dass eine Rechtsmittelfrist gegen Verwaltungsgerichtsurteile
erst ab Eröffnung des Entscheides betreffend die Nebenbestimmungen und nicht
bereits mit dem Urteil über die Stammbaubewilligung läuft (vgl. zum Ganzen:
VGr, 13. Juli 2023, VB.2022.00477, E. 5 sowie VGr, 21. Dezember 2023,
VB.2023.00039, E. 5 [nicht publiziert]). Gemäss Verwaltungsgericht ist in Bezug
auf die Frage nach dem Beginn des Fristenlaufs mithin massgeblich, ob in der
Stammbaubewilligung bzw. durch die darin statuierten Nebenbestimmungen ein
Umsetzungsspielraum eröffnet wurde. Zudem ist zu beurteilen, ob die
Bauherrschaft innert nützlicher Frist das Zumutbare unternommen hat, um die
Bauhindernisse zu beseitigen respektive die Genehmigung jener Pläne zu
erwirken, welche Voraussetzung für den Baubeginn im Sinn von § 20 Abs. 1 BVV
sind (VGr, 13. Juli 2023, VB.2022.00477, E. 6.1 sowie VGr, 21. Dezember 2023,
VB.2023.00039, E. 6.1 [nicht publiziert]).
9.2 Vorliegend wurde die private Rekursgegnerin mit der
Stammbaubewilligung bzw. der Gesamtverfügung unter anderem aufgefordert,
einen gewisse Anforderungen erfüllenden Plan über die Bauplatzinstallationen
einzureichen (Dispositivziffer 3.6 der Stammbaubewilligung bzw.
Dispositivziffer I.1. e) bis g) der Gesamtverfügung). Der Bauplatzinstallationsplan
hat unter anderem Angaben zu enthalten zur Erschliessung der Baustelle, zu den
Anschlüssen für Baustrom und Bauwasser, zur Abwasserentsorgung, zu den
Handwerkerparkplätzen, des Konzepts für die Baugrubensicherung und zur
Erfüllung der strassenpolizeilichen Bedingungen gemäss kantonaler
Gesamtverfügung. Es ist evident, dass bei der Umsetzung dieser Auflage
Spielraum besteht. (…).

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Entsprechend wurde der Beginn des Fristenlaufs der Dreijahresfrist durch
den Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen die Stammbaubewilligung Ende Oktober
2017 nicht ausgelöst.
9.3 Zu beurteilen bleibt, ob die Verwirkungsfrist trotzdem eintrat, weil die
Bauherrschaft nicht rechtzeitig mit der Beseitigung der Bauhindernisse begonnen
hat.
Anhand der Parteidarstellungen ergibt sich, dass die private Rekursgegnerin
der Vorinstanz am 8. August 2018 erstmals einen Baustelleninstallationsplan
eingereicht hat, welcher die rückwärtige Baustellenzufahrt via
dienstbarkeitsbelastete Wegfläche auf dem rekurrentischen Grundstück
Kat.-Nr. 3 vorsah. Die private Rekursgegnerin hat sich gemäss der Darstellung
der Rekurrentin sodann erstmals mit E-Mail vom 27. September 2018 an die
Rekurrentin gewandt mit einer Anfrage bzgl. Baustelleninstallationen auf deren
Grundstücken bzw. der Baustellenzufahrt über die rekurrentischen Grundstücke.
Nachdem sich die Parteien diesbezüglich nicht einvernehmlich einigen konnten,
gelangte die Rekurrentin mit Eingabe vom 30. Januar 2019 an die Vorinstanz und
ersuchte um Gewährung des Hammerschlagsrechts. Das
Hammerschlagsrechtsverfahren vor der Vorinstanz wurde der privaten
Rekursgegnerin zufolge zeitweise zwecks Führung von Vergleichsgesprächen
sistiert. Zwischenzeitlich stellte sodann der Kanton im August 2019 der privaten
Rekursgegnerin die gemäss Gesamtverfügung zunächst ausgeschlossene
Genehmigung der Baustellenerschliessung bis zur Rohbauvollendung über die
Kantonsstrasse in Aussicht. Nachdem zwischen den Parteien keine Einigung zu
Stande kam, erteilte die Vorinstanz mit Beschluss vom 22. Januar 2020 der
privaten Rekursgegnerin die Bewilligung für eine vorübergehende
Inanspruchnahme der im Eigentum der Rekurrentin stehenden Drittgrundstücke
Kat.-Nrn. 3 und 5 gemäss §§ 229 f. PBG, gegen welche die Rekurrentin
bekanntlich ein Rechtsmittel ergriff. Während laufendem Rekursverfahren (…)
ersuchte die private Rekursgegnerin die Vorinstanz um Bewilligung eines
angepassten Baustelleninstallationsplans für den Aushub bzw. die erste Phase
der Bauausführung, der keine Inanspruchnahme der genannten Drittgrundstücke
erforderte und um entsprechende Teilbaufreigabe. Die Bewilligung wurde mit
Beschluss der Vorinstanz vom 17. August 2020 erteilt. (…).
Zwischen dem Erlass der Stammbaubewilligung und dem ersten Versuch
der Beseitigung der Bauhindernisse bzw. dem Versuch, die Baufreigabe zu
erreichen, lag nach dem Gesagten rund ein Jahr. Dies liegt im Rahmen des
Üblichen. Die private Rekursgegnerin hat auch in der Folge kontinuierlich
Massnahmen ergriffen, um die Baufreigabe zu erreichen. Damit ist eine
Verwirkung auch nicht durch Untätigbleiben der privaten Rekursgegnerin
eingetreten. Dies hat umso mehr zu gelten, als sich der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung zufolge die einschneidende Rechtsfolge der ausnahmsweisen
Verwirkung der Baubewilligung trotz Nichtvorliegens eines rechtskräftigen
Entscheids nur in jenen Ausnahmefällen rechtfertigt, in denen eine Bauherrschaft
jahrelang untätig bleibt und ausnützt, dass die Dreijahresfrist – welche
andernfalls längst abgelaufen wäre – nicht zu laufen beginnt (VGr, 21. Dezember
2023, VB.2023.00039, E. 6.3 [nicht publiziert]). Im vorerwähnten Entscheid

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erachtete das Verwaltungsgericht die Rechtsfolge der ausnahmsweisen
Verwirkung auch nach einem erstmaligen Tätigwerden der Bauherrschaft nach
über drei Jahren nicht als gerechtfertigt.