zh_baurekursgericht · BRGE II Nrn. 0142-0143/2019 · 2019-09-10 · de
Unzulässige "Weiterentwicklung" einer Siedlung mittels von der Baubehörde (regelmässig) erteilter Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitung des Wegabstandes.

Die Baubehörde der Gemeinde X erteilte dem streitbetroffenen Bauvorhaben (Umbau Einfamilienhaus) eine Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des gemäss Bau- und Zonenordnung 7 m betragenden Wegabstandes mit der Begründung, dass es dem "von der Baubehörde entwickelten Konzept für die Weiterentwicklung dieser Siedlung vom Typ Gartenstadt" entspreche, dass die bestehenden Bauten mit eingeschossigen Anbauten im Abstand von (nur) 3,5 m zu Fusswegen ergänzt werden könnten. Die Baubehörde erteile in vergleichbaren Fällen "regelmässig Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitung des Wegabstandes". Diese Begründung für das Erteilen einer Ausnahmebewilligung war als unzulässig zu verwerfen und der dagegen erhobene Nachbarrekurs dementsprechend gutzuheissen. Ausnahmebewilligungen dienen nicht der Entwicklung einer Siedlungspolitik durch die Baubehörde; eine solche hätte vielmehr die kommunale Legislative – bspw. unter Anpassung der Abstandsvorschriften im Rahmen einer BZO-Revision – zu entwerfen. Die hier gewählte Vorgehensweise lief auf eine unzulässige Quartierplanung mittels Ausnahmebewilligungen hinaus und widersprach dem Prinzip der Gewaltentrennung.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nr. R2.2018.00197 und R2.2019.00057
BRGE II Nr. 0142/2019 und 0143/2019
Entscheid vom 10. September 2019
Mitwirkende Abteilungsvizepräsident Adrian Bergmann, Baurichter Stefano Terzi, Er-
satzrichterin Marlen Patt, Gerichtsschreiber Daniel Schweikert
in Sachen Rekurrentin
V. L. […]
vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerschaft
1. Baubehörde X
2. M. I. und K. I.-L. […]
Nr. 2 vertreten durch […]
R2.2018.00197
betreffend Baubehördenbeschluss vom 4. September 2017; Baubewilligung für Um-
bau Einfamilienhausteil und Ausbau Dachgeschoss, […],
BRGE II Nr. 00025/2018 vom 6. März 2018; Rückweisung zum Neuent-
scheid mit VB.2018.00209 vom 20. September 2018
R2.2019.00057
Präsidialverfügung vom 29. März 2019; Baubewilligung für Umbau Einfami-
lienhausteil und Ausbau Dachgeschoss (1. Projektänderung), […]
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 4. September 2017 erteilte die Baubehörde X M. I. und
K. I.-L. unter Nebenbestimmungen die baurechtliche Bewilligung für den
Um- und Ausbau des Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 an
der G.-Strasse 1 in X.
B.
Gegen den Entscheid wandte sich V. L. mit Rekursschrift vom 30. Oktober
2017 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und bean-
tragte die Aufhebung der Baubewilligung unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft.
C.
Mit Entscheid BRGE II Nr. 0025/2018 vom 6. März 2018 trat das Baure-
kursgericht auf den Rekurs nicht ein.
D.
Hiergegen erhob V. L. mit Eingabe vom 9. April 2018 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Entscheids des
Baurekursgerichts sowie die Rückweisung der Sache zur materiellen Beur-
teilung an das Baurekursgericht.
Mit Entscheid VB.2018.00209 vom 20. September 2018 hiess das Verwal-
tungsgericht die Beschwerde gut, hob den Entscheid BRGE II
Nr. 0025/2018 vom 6. März 2018 auf und wies die Sache zur materiellen
Behandlung an das Baurekursgericht zurück.
E.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2018 nahm das Baurekursge-
richt von der Rückweisung Vormerk, setzte das Verfahren unter der neuen
R2.2018.00197 Seite 2

Geschäftsnummer R2.2018.00197 fort und sistierte es auf Ersuchen der
privaten Rekursgegnerschaft.
F.
Mit Eingabe vom 14. März 2019 beantragte die private Rekursgegnerschaft
die Fortsetzung des Verfahrens, welchem Gesuch mit Präsidialverfügung
vom 19. März 2019 stattgeben wurde.
G.
Mit Verfügung vom 29. März 2019 erteilte der Präsident der Baubehörde X
der privaten Rekursgegnerschaft unter Nebenbestimmungen die baurecht-
liche Bewilligung für eine Projektänderung betreffend das mit Beschluss
vom 4. September 2017 bewilligte Bauvorhaben.
H.
V. L. focht die Projektänderungsbewilligung vom 29. März 2019 mit Rekurs
vom 6. Mai 2019 fristgerecht beim Baurekursgericht an und beantragte
auch deren Aufhebung.
Von diesem Rekurs wurde unter der G.-Nr. R2.2019.00057 Vormerk ge-
nommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
I.
Die private Rekursgegnerschaft stellte mit Vernehmlassung vom 17. Mai
2019 den Antrag, es sei auf den gegen die Projektänderungsbewilligung
gerichteten Rekurs nicht einzutreten, eventualiter sei dieser abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrentin. Die Vo-
rinstanz verzichtete auf Vernehmlassung.
In den Replik- und Duplikschriften vom 15. Juli 2019 und 25. Juli 2019 hiel-
ten die Rekurrentin und die private Rekursgegnerschaft an ihren Anträgen
fest. Die Vorinstanz verzichtete auf Duplik.
R2.2018.00197 Seite 3

J.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung er-
forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
Es kommt in Betracht:
1.
Die Verfahren G.-Nrn. R2.2018.00197 und R2.2019.00057 sind, da sich die
Rekurse gegen Stamm- und Änderungsbewilligung desselben Bauvorha-
bens richten, zu vereinigen.
2.
Das streitbetroffene Baugrundstück befindet sich im je hälftigen Miteigen-
tum der privaten Rekursgegnerschaft und liegt gemäss geltender Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde X (BZO) in der Wohnzone 1.60 (Wohnzone
mit niedriger Dichte). Es ist nebst einer Garagenbaute und einem Garten-
haus mit dem hier streitbetroffenen Einfamilienhaus Vers.-Nr. 1 überstellt.
Die private Rekursgegnerschaft beabsichtigt gemäss der Stammbewilligung
vom 4. September 2017 den Umbau des Einfamilienhauses, den Ausbau
des Dachgeschosses und die Erstellung einer Pergola. Die Änderungsbe-
willigung vom 29. März 2019 beinhaltet im Wesentlichen den Verzicht auf
die Pergola. Demgemäss ist das Verfahren G.-Nr. R2.2018.00197 teilweise
als durch Projektänderung gegenstandslos geworden abzuschreiben. Im
verbleibenden Streitgegenstand sind die beiden Verfahren deckungsgleich.
3.
Die Rekurrentin ist Eigentümerin der unmittelbar südöstlich des Baugrund-
stücks gelegenen Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3. Nach Massgabe der Er-
wägungen des Entscheids VB.2018.00209 vom 20. September 2018 ist sie
zur Anfechtung der Stammbewilligung vom 4. September 2017 legitimiert (§
338a des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Nichts anderes kann bezüg-
R2.2018.00197 Seite 4

lich der Anfechtung der Änderungsbewilligung gelten. Der diesbezügliche
Rekurs wurde innert 30 Tagen nach Zustellung der Änderungsbewilligung
erhoben. Die Rekurrentin moniert auch mit diesem Rekurs namentlich die
Unterschreitung des Wegabstandes durch die im Rahmen der Projektände-
rung beibehaltene Erweiterung des Einfamilienhauses mit einem einge-
schossigen Anbau in Richtung des Weggrundstückes Kat.-Nr. 4. Weil auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf beide Rekurse ein-
zutreten.
4.
Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbese-
hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn
die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber
noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass
kein Augenschein durchzuführen war.
5.1.
Fehlen Baulinien für öffentliche und private Strassen und Plätze sowie für
öffentliche Wege und erscheint eine Festsetzung nicht nötig, so haben
oberirdische Gebäude einen Abstand von 6 m gegenüber Strassen und
Plätzen und von 3,5 m gegenüber Wegen einzuhalten, sofern die Bau- und
Zonenordnung keine anderen Abstände vorschreibt (§ 265 Abs. 1 PBG).
Art. 33 BZO schreibt im Sinne von § 265 Abs. 1 PBG andere Abstände vor.
Die Bestimmung lautet wie folgt:
"Fehlen Baulinien für öffentliche und private Strassen und Plätze sowie für
öffentliche Wege, so haben oberirdische Gebäude den gleichen Abstand
wie von Nachbargrundstücken einzuhalten. Für unterirdische Gebäude gilt
ein Abstand von 3,5 m."
Von Nachbargrundstücken haben oberirdische Gebäude in der Zone
W 1.60 einen Grundabstand von mindestens 7 m einzuhalten (Art. 15
BZO). Demzufolge hat der Erweiterungsbau auch vom öffentlichen Weg-
grundstück Kat.-Nr. 4 einen Abstand von 7 m einzuhalten, welches Mass
indes um ca. 3,7 m unterschritten wird. Die Vorinstanz hat hierfür eine Aus-
nahmebewilligung erteilt.
R2.2018.00197 Seite 5

5.2.
Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn
besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vor-
schriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen
dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der
sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei
denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen-
den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach-
bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn
schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen
dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht
werden (Abs. 3).
Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis-
se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den
tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge
gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich-
tiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinord-
nung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kön-
nen namentlich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes
liegen.
Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe-
willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so be-
steht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine
Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen
Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allge-
meinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller
Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt.
Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dis-
penssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen beson-
derer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negati-
ve Dispensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind.
Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispensvo-
raussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend,
weshalb vorinstanzliche Entscheide in diesen Punkten von der Rekurs-
instanz frei überprüft werden können. Durch welche Abweichungen vom
R2.2018.00197 Seite 6

Gesetz einer Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, stellt demgegen-
über einen Ermessensentscheid der Gemeinde dar.
5.3.
Die in der Baubewilligung und in der Vernehmlassung angeführte Begrün-
dung, wonach eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könne, "weil die
durch diese Rechtsnorm geschützten öffentlichen Interessen gewahrt blei-
ben", ist untauglich. Die Vorinstanz erklärt, es entspreche dem "von der
Baubehörde entwickelten Konzept für die Weiterentwicklung dieser Sied-
lung vom Typus Gartenstadt, dass die bestehenden Bauten mit einge-
schossigen Anbauten im Abstand von 3,5 m zu Fusswegen ergänzt" wer-
den könnten. Diesem Konzept folgend erteile die Baubehörde in vergleich-
baren Fällen "regelmässig Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitung
des Wegabstandes".
Die Vorinstanz will damit offenbar eine Siedlungspolitik ausserhalb des von
der BZO gesetzten Rahmens betreiben. Drängt sich indes eine grundsätzli-
che Abweichung vom ordentlichen Recht auf – was vorliegend bis anhin je-
doch einzig der Behauptung der Vorinstanz entspricht –, wäre zunächst die
BZO im Sinne der neu gewünschten Ausrichtung der Siedlungspolitik durch
das hierfür zuständige Organ, mithin die kommunale Legislative im Rah-
men einer BZO-Revision, anzupassen. Diese und nicht etwa die Baubehör-
de hätte ein entsprechendes Konzept zu entwerfen und gesetzgeberisch
umzusetzen. Die Vorgehensweise der Vorinstanz widerspricht dem Prinzip
der Gewaltentrennung; sie läuft auf eine unzulässige Quartierplanung mit-
tels Ausnahmebewilligungen hinaus (vgl. BRGE I Nrn. 0060 und 0061/2012
in BEZ 2012 Nr. 40). Ausnahmebewilligungen dienen auch nicht etwa der
Rechtsfortentwicklung. Bei der Vorgehensweise der Vorinstanz besteht die
immanente Gefahr, dass die vielschichtige, auf einen möglichst umfassen-
den Ausgleich der beteiligten Interessen gerichtete Ordnung gemäss der
BZO durch ein grosszügiges Dispensrecht aus dem Gleichgewicht gebracht
wird (zum Ganzen vgl. VB 182 und 183/1984 in BEZ 1986 Nr. 4 sowie
VB.2017.00019 vom 20. Dezember 2017, E. 6.3). Ohnehin wäre auf ersten
Blick auch die Begründung nicht nachvollziehbar, wonach gerade in einer
als Gartenstadt geplanten Siedlung mit kleinmassstäblichen Wohneinheiten
und grosszügigen Gartenanlagen – im Ergebnis – auf die Vergrösserung
der Gebäude durch die Bewilligung wegabstandsunterschreitender Anbau-
ten hinzuwirken sei. Zu prüfen, ob entsprechende Ausdehnungsbedürfnisse
wirklich bestehen und in der Folge die notwendigen Regelungen zu erlas-
R2.2018.00197 Seite 7

sen, wäre allein Aufgabe der kommunalen Legislative. Auch persönliche
Bedürfnisse wie die Vergrösserung der nach Auffassung der Vorinstanz für
heutige Verhältnisse bescheidenen Grundrisse der Häuser an – so die Ver-
nehmlassung – "moderne Bedürfnisse" sind einer Ausnahmebewilligung im
Sinne von § 220 PBG von vornherein nicht zugänglich, da sie baurechtlich
nicht objektivierbar sind (vgl. VB.2005.00334 vom 17. November 2005:
www.vgr.zh.ch).
5.4.
Der streitbetroffene Anbau wäre korrekterweise um mehrere Meter zurück-
zusetzen, sollte an ihm festgehalten werden. Eine Neuprojektierung ist un-
umgänglich. Der Mangel der (deutlichen) Wegabstandsunterschreitung ist
daher nicht im Sinne von § 321 PBG nebenbestimmungsweise heilbar.
5.5
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch zu den nord-
östlich des Weges Kat.-Nr. 4 liegenden Grundstücken (namentlich Kat.-
Nr. 5) ein Grundabstand von 7 m einzuhalten wäre. Die angeblich erteilten
Näherbaurechte der betroffenen Eigentümer (namentlich: des Eigentümers
des Grundstücks Kat.-Nr. 5) liegen jedenfalls nicht bei den dem Baurekurs-
gericht überlassenen Akten, wenngleich solche Nachweise offenbar der Vo-
rinstanz eingereicht worden sein sollen. Das Grundstück Kat.-Nr. 5 wird in
der Baubewilligung nicht einmal erwähnt.
5.6.
Auf die Prüfung weiterer Rügen – namentlich jene der mangelnden Einord-
nung (§ 238 PBG) – kann bei diesem Ergebnis verzichtet werden.
6.
Dies führt zur Gutheissung der Rekurse; im Verfahren G.-
Nr. R2.2018.00197 insoweit, als dieses Verfahren nicht als durch Pro-
jektänderung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
Die Stammbewilligung vom 4. September 2017 und die Änderungsbewilli-
gung vom 29. März 2019 sind demnach aufzuheben.
R2.2018.00197 Seite 8

7.1.
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Vorinstanz und der priva-
ten Rekursgegnerschaft je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 VRG).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal-
tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr
nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem
bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt
wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge-
richtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3
Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Re-
kursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kom-
mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'500.-- festzusetzen.
7.2.
Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren
vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-
ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver-
pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-
verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte o-
der den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der
Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr.
Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-
sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom
16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend der Rekurrentin zulas-
ten der privaten Rekursgegnerschaft (§ 17 Abs. 3 VRG) eine Umtriebsent-
schädigung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Betrag von Fr.
2'000.--. Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt
die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II
Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-
zh.ch).
Die Zusprechung von Umtriebsentschädigungen an die Vorinstanz und die
private Rekursgegnerschaft entfällt ausgangsgemäss von vornherein.
[…]
R2.2018.00197 Seite 9