zh_baurekursgericht · BRKE I Nrn. 0119-0120/1996 · 1996-04-12 · de
Zonenkonformität von Betrieben, die nicht in eine Wohnzone passen, in Wohnzonen. Berücksichtigung ideeller Immissionen (Sexgewerbe).


BRKE I Nrn. 119 und 120/1996 vom 12. April 1996 in BEZ 1996 Nr. 16
(Aufgehoben mit VB 96/0078 vom 24. Januar 1997, dieser bestätigt mit BGE
1P.191/1997 vom 26. November 1997)
7. Die Rekurrenten machen geltend, die Verwendung der nicht vom Wohnanteil
erfassten, gewerblich nutzbaren Flächen als (Sex-)Massagesalon sei zu Unrecht
verweigert worden.
In ihrer Rekursantwort bringt die Vorinstanz vor, in der Festsetzung von Wohn-
zonen und der Festlegung eines hohen Wohnanteils - und zwar auch in Gebieten,
welche nicht direkt als Wohnzonen ausgeschieden seien - manifestiere sich das öf-
fentliche Interesse an der Wohnnutzung "als solcher" und der Wohnqualität. Gebiete
mit einem Mindestwohnflächenanteil von mehr als 50 % seien in Berücksichtigung
der besonderen städtischen Verhältnisse als primär der Wohnnutzung dienende
Quartiere zu behandeln. Gemäss § 52 PBG seien Wohnzonen in erster Linie für
Wohnbauten bestimmt. Sollen in einer Wohnzone andere Nutzungen ausgeübt wer-
den, so müsse nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes (VB 92/0062)
aufgrund einer funktionellen Betrachtungsweise geprüft werden, ob diese mit dem
Zonenzweck vereinbar seien. In Wohnzonen angesiedelte Betriebe müssten ihrem
Wesen nach "in Wohnquartiere passen". Dabei sei es nicht notwendig, dass eine
derartige Regelung ausdrücklich in der kommunalen Bau- und Zonenordnung veran-
kert sei. Das Erfordernis der Übereinstimmung mit dem Zonenzweck gelte allgemein
und ergebe sich direkt aus dem "Zweck der Wohnzone". § 49 Abs. 1 PBG halte fest,
dass die Bau- und Zonenordnung die zulässige bauliche Grundstücksnutzung u. a.
durch Bestimmungen über die Nutzweise näher ordnen könne. Der Wohnanteilplan
der Stadt Zürich gelte als eine derartige Ordnung. Aus der systematischen Stellung
dieser Norm gehe hervor, dass sie nicht nur auf Wohnzonen ausgerichtet sei, son-
dern auch Kern-, Quartiererhaltungs- und Zentrumszonen erfasse. Aufgrund der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sei die Zulässigkeit von Betrieben nicht
nur in Wohnzonen, sondern auch in Kern-, Quartiererhaltungs- oder Zentrumszonen
an ihrer Vereinbarkeit mit der Wohnnutzung zu messen.
Sexmassagesalons seien in aller Regel bis weit in die Nacht bzw. die frühen
Morgenstunden hinein geöffnet, zu Zeiten also, in denen die Bevölkerung ein aus-
gesprochenes Ruhebedürfnis habe. Der Betrieb von Massagesalons sei mit einem
erheblichen Störpotential verbunden. Davon betroffen seien einerseits - falls über-

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haupt noch vorhanden - die Bewohnerinnen und Bewohner des entsprechenden
Gebäudes selber, andererseits aber auch die Nachbarschaft; letztere insbesondere
dann, wenn sich mehrere Massagesalons in einem Gebäude "einnisteten". Der Zo-
nen- bzw. Wohnanteilplan verfolge den Zweck, ein gesundes, angenehmes und un-
gestörtes Wohnen zu gewährleisten. Der Betrieb von Massagesalons habe mit die-
sem Zweck nicht die geringste Gemeinsamkeit. Vielmehr verletze eine derartige
Nutzung den Zonenzweck in krasser Weise und führe längerfristig zur Verdrängung
der ansässigen Bevölkerung und zu einer Verslumung des Gebietes. Mit der Libera-
lisierung des Sexualstrafrechts sei bei den Massagesalons eine Entwicklung einge-
treten, welche in bestimmten Stadtkreisen zu unzumutbaren Zuständen führe. Be-
züglich der Beeinträchtigung des Zonenzwecks und der Lebensqualität der nicht im
Sexgewerbe tätigen Bevölkerung spiele es auch keine Rolle, ob die Betreiberinnen
eines Massagesalons die Lokalitäten nur zur Ausübung ihres Gewerbes benutzten
und andernorts wohnten, oder ob sie dort sogar ihren eigentlichen Wohnsitz hätten.
Die mit dem Betrieb verbundenen Störungen würden dieselben bleiben.
Wenn in Wohnzonen bzw. Gebieten mit hohem Wohnanteil Betriebe sexge-
werblicher Art als nicht zonenkonform betrachtet werden und dementsprechend de-
ren Bewilligungsfähigkeit verneint werde, bedeute dies nicht die Durchsetzung eines
100 %-igen Wohnanteils. Eine gewöhnliche (d.h. nicht sex-) gewerbliche Nutzung im
Rahmen des gemäss Wohnanteilplan zulässigen Nichtwohnanteils werde keinesfalls
unterbunden. Eine gewöhnliche gewerbliche Nutzung werde vorliegend vielmehr an-
erkannt.
8 a) Mit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 haben
die kantonalrechtlichen Vorschriften über den Umweltschutz ihre selbständige Be-
deutung verloren, soweit sich deren materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt
oder weniger weit geht als dieses. Das kantonale Recht behält seine Gültigkeit nur
dort, wo es die bundesrechtlichen Bestimmungen ergänzt oder - soweit erlaubt - ver-
schärft (vgl. BGE 113 Ib 399 mit Hinweisen; BGE 114 Ib 220 Erw. 4a, auch zum Fol-
genden). Gemäss Art. 65 Abs. 2 USG dürfen die Kantone keine neuen Immissions-
grenzwerte, Alarmwerte oder Planungswerte und keine neuen Bestimmungen über
Typenprüfungen und umweltgefährdende Stoffe erlassen. Bestehende kantonale
Rechtsnormen gelten lediglich bis zum Inkrafttreten entsprechender Vorschriften des
Bundesrates. Dieser hat in der Lärmschutzverordnung (LSV) Immissionsgrenzwerte,
Alarmwerte und Planungswerte festgesetzt. Lärmimmissionen sind somit grundsätz-
lich nach diesen Bestimmungen zu beurteilen. Gemäss Art. 44 LSV haben die Ge-
meinden den Nutzungszonen im Sinne von Art. 14 ff. RPG Empfindlichkeitsstufen
zuzuordnen, welche die Belastungsgrenzwerte umschreiben. Bauvorhaben sind im
Einzelfall an diesen Grenzwerten zu messen.
Die kommunalen und kantonalen Vorschriften über die zulässige Nutzweise
(Zonenkonformität) haben angesichts des diese Frage abschliessend regelnden
Bundesumweltschutzrechts ihren immissionsrechtlichen Gehalt verloren. Die in Art.
43 LSV verwendeten Begriffe der nicht störenden, mässig störenden und stark stö-
renden Betriebe haben nicht mehr den Sinn, die Betriebsarten wie im bisherigen
Immissionsrecht des Kantons Zürich zum Zwecke der Beurteilung im Einzelfall ab-
strakt zu kategorisieren. Vielmehr wollen Sie nur aufzeigen, wie bei der Zuordnung
der Empfindlichkeitsstufen vorzugehen ist. Ob mithin ein einzelner Betrieb in einer
bestimmten Zone immissionsrechtlich zulässig sei, hängt allein davon ab, ob er die

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entsprechenden Belastungsgrenzwerte der jeweiligen Empfindlichkeitsstufe einzu-
halten vermag. Enthält die kommunale Bauordnung keine detaillierten Regelungen
hinsichtlich von Betrieben, sondern ergibt sich aus den Vorschriften einzig deren
grundsätzliche Zulässigkeit, so können Betriebe nicht auf Grund der altrechtlichen
Typisierung (zonenbedingte Immissionsvorschriften) untersagt werden; vielmehr ha-
ben sie sich immissionsrechtlich ausschliesslich am Bundesumweltschutzrecht zu
orientieren.
b) Den Gemeinden bleibt es indessen unbenommen, aus raumplanungsrechtli-
chen Gründen einzelne Zonen ganz oder teilweise einzelnen Nutzungen vorzube-
halten. So können für bestimmte Zonen- und Zonenteile Verbote für Betriebe nor-
miert (reine Wohnzonen) bzw. prozentuale Wohnanteile vorgeschrieben werden.
Zudem ist neben der Statuierung von sogenannten Mischzonen (gegebenenfalls un-
ter Festsetzung von Wohnanteilen oder eines Gewerbeanteils [Gewerbebonus etc.])
die Festsetzung von allein dem Gewerbe oder allenfalls Handels- und Dienstleis-
tungsbetrieben vorbehaltenen Zonen gestattet. Ferner können etwa auch vertikal
verlaufende Nutzungsstrukturen in Gebäuden verlangt werden.
Auch derartige nicht immissionsrechtlich motivierte Eigentumsbeschränkungen
bedürfen selbstverständlich einer ausdrücklichen und unmissverständlichen gesetz-
lichen Regelung. Der Zonenzweck wird durch die Gesamtheit aller planungsrechtli-
chen und baupolizeilichen Normen abschliessend umschrieben, welche die Bauwei-
se, die Nutzweise und die Gestaltungsweise von Bauten, Anlagen und Betrieben all-
gemein oder aber spezifisch-zonenbezogen regeln. In § 52 Abs. 1 PBG wie auch in
einzelnen Bauordnungen enthaltene programmatische Bestimmungen etwa des In-
halts, eine Wohnzone sei vorwiegend für das Wohnen da, statuieren, sofern die
Bauordnung in Wohnzonen auch andere Nutzungen als zulässig erklärt, keine zu-
sätzlichen, zu der Gesamtheit aller Zonenvorschriften hinzutretenden Eigentumsbe-
schränkungen. Die Bezeichnung "Wohnzone" ist daher im Grunde genommen über-
all dort nur teilweise zutreffend, wo auch Nichtwohnnutzungen gestattet sind. In Tat
und Wahrheit handelt es sich bei solchen Zonen zumindest um Mischzonen. Wo ei-
ne solche Mischzone als "Wohnzone" bezeichnet wird, ohne dass ein Wohnanteil
festgelegt ist, darf sogar das gesamte Zonengebiet mit Nichtwohnbauten überstellt
werden und wird so erlaubterweise aus der "Wohnzone" eine Gewerbe- und Dienst-
leistungszone; die Betriebe sind lediglich den Immissionsnormen des eidgenössi-
schen Umweltschutzrechts unterworfen. Auch wo ein Wohnanteil festgesetzt ist,
handelt es sich um eine Mischzone, und es können Nichtwohnnutzungen ausserhalb
des Wohnanteils nur untersagt werden, wenn die Bauordnung ausdrücklich entspre-
chende, vor der Eigentumsgarantie und der Rechtsgleichheit standhaltende raum-
planungsrechtliche Anordnungen trifft oder wenn Nichtwohnnutzungen dem Umwelt-
schutzrecht widersprechen. Ein anderer als der durch die einzelnen Zulässigkeits-
oder Verbotsnormen der kommunalen Bauordnungen umschriebener Zonenzweck
existiert somit in allen diesen Fällen auch dann nicht, wenn eine programmatische
Vorschrift erklärt, Wohnzonen seien in erster Linie für Wohnbauten bestimmt (vgl.
auch § 52 Abs. 1 PBG, welche Vorschrift im übrigen keine Legaldefinition des Be-
griffs "Wohnzone" gibt). Es lassen sich daher in derartigen Fällen ohne Verletzung
des Legalitätsprinzips, der Eigentumsgarantie und der Gemeindeautonomie nicht
weitere, irgendwie geartete Beschränkungen des Bauens und der Nutzung unter
dem Titel "Zonenzweck" als quasi ungeschriebene Eigentumsbeschränkungen in die
geltenden zürcherischen Bauordnungen hinein interpretieren. Von einer Minderheit

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der Bauordnungen, die eine ausdrückliche Regelung etwa in dem Sinne enthalten,
dass in bestimmten Zonen nur bestimmte Betriebskategorien zulässig seien, darf
nicht auf die übrigen Bauordnungen geschlossen werden. Es darf nicht einfach un-
terstellt werden, andere Gemeindegesetzgeber hätten im Grunde genommen Glei-
ches statuieren wollen oder implicite statuiert.
Wenn in einigen Entscheiden (VB 71/1983 Erw. 3.a) auf Egger (Einführung in
das zürcherische Baurecht, Wädenswil 1970, S. 111 f.) und Zimmerlin (Baugesetz
des Kantons Aargau, Aarau 1977, §§ 130 - 133 N 4) verwiesen worden ist, vermag
dies zu Begründung der gegenteiligen Auffassung nichts beizutragen, weil diese an-
geblichen Belegstellen jene Entscheide gar nicht stützen, gehen doch beide Autoren
eindeutig davon aus, dass der Zonenzweck sich einzig aus den primären und se-
kundären Baubeschränkungsnormen ergibt, sofern nicht eine weitere ausdrückliche
Regelung vorhanden ist. Beide Autoren nennen diesbezüglich ausschliesslich Bei-
spiele im Zusammenhang mit baupolizeilichen Normen. So spricht Egger davon,
dass die eigentlichen Wohnzonen das ruhige und gesunde Wohnen gewährleisten
wollen. Zu diesem Zweck würden Bauvorschriften über Ausnützung, Geschosszahl,
Abstände, Wohnungszahl, Gebäudelänge, Höhen, Einordnung und Arealüberbau-
ung aufgestellt (S. 112 ff.). Zimmerlin führt aus, in Wohnzonen habe das Wohnen
eindeutig den Vorrang und verweist sodann auf die in Betracht fallenden normativen
Regelungen. Nirgends wird jedoch gesagt, dass ohne das Vorhandensein ausdrück-
licher Regelungen aus dem "Zweck" von nicht ausschliesslich dem Wohnen dienen-
den "Wohnzonen" heraus weitere Einschränkungen der Eigentumsfreiheit zulässig
seien.
Gerade dies wurde aber in den genannten Entscheiden behauptet (VB 92/0062
Erw. 2.c.bb - cc), wobei die Urteile allerdings jede Antwort auf die Frage schuldig
bleiben, welches denn die weiteren Verweigerungsgründe sein könnten. Aussagen
etwa, es sei in einer Wohnzone nur zulässig, was dem Wohnen diene, zum Wohnen
gehöre oder in eine Wohnzone passe, setzen sich über jegliche positiv-rechtliche
Normierung der Gemeinden hinweg. Zudem ist nicht ersichtlich, welche Art von Bau-
ten, Betrieben und Anlagen in bestimmten Zonen nicht schon in Anwendung des
überkommunalen Rechts und der Zonenvorschriften, sondern erst unter Berufung
auf irgendwelche Programmartikel, die für sich allein keine Aussagekraft haben und
durch spezielle Nutzungsvorschriften der Gemeinden vollständig relativierbar sind,
untersagt werden können.
Entscheidend ist, dass gemäss Bundesverfassung jede Eigentumsbeschrän-
kung ausdrücklich in einem Gesetz hinreichender Bestimmtheit enthalten sein muss,
welches die normativ zu erfassenden Sachverhalte in mehr als bloss diffuser, der
Willkür Tür und Tor öffnender Weise präzis zu umschreiben hat. Beschränkungen
der angesprochenen Art können weder § 52 PBG noch irgendwelchen Zonenüber-
schriften in den Bauordnungen entnommen werden.
c) Die sogenannten ideellen Immissionen sind mit Ausnahme der Frage der
baulich-architektonischen Ästhetik weder Gegenstand des Bundesrechts noch des
kantonalen und kommunalen Baurechts (BRKE I Nr. 445/1993 und BRKE I Nrn. 439
und 440/1994 sowie VB 95/0041+0042). In einzelnen Bauordnungen enthaltene
ausdrückliche Bestimmungen, wonach (in Wohnzonen) nur Nutzungen zulässig sei-
en, "die von ihrer Art her in Wohnzonen passen", können daher nur raumplanerische

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Inhalte haben und bieten keine Rechtsgrundlage zur Untersagung von ideellen Aus-
wirkungen. Es ist sach- und systemrichtig, wenn das Baurecht ideelle Immissionen
nur im Zusammenhang mit der unmittelbaren Wirkung von Bauten und Anlagen an
sich auf die bauliche und landschaftliche Umgebung (Einordnung) erfasst, nicht aber
ideelle Auswirkungen, welche aus Nutzung und Benutzung von Gebäuden entste-
hen. Schon gar nicht gehören dazu Aussehen und Aufmachung, Auftreten und Ge-
baren und sonstiges Verhalten von Personen, die in den Bauten und Anlagen sowie
in deren Umgebung verkehren. Solche ideellen Auswirkungen sind, sofern rechtspo-
litisch überhaupt verpönt, mit anderen rechtlichen Mitteln zu ahnden bzw. zu verhin-
dern. Insbesondere ist das Baurecht nicht dazu da, in die durch die Liberalisierung
des Sexualstrafrechts entstandenen "Lücken" zu springen.
Es kommt hinzu, dass eine auf ideelle Immissionen ausgreifende Anwendung
von baurechtlichen Normen aus Gründen der Rechtsgleichheit zur Bewertung von
Erscheinungsformen gezwungen wäre, die in der jüngeren Vergangenheit Gegen-
stand von Verfolgung durch menschenverachtende politische Systeme waren. Eine
differenzierte Behandlung des Verhaltens etwa von je nach ihrer Nationalität mehr
oder weniger obszön zur Unzucht anlockenden Prostituierten, von lüstern umher-
streichenden Freiern, verelendet aussehenden Süchtigen in und um Drogenanlauf-
stellen sowie von heruntergekommenen und alkoholisierten Besuchern von Vergnü-
gungslokalen aller Art würde nur noch von diffusen Vorstellungen darüber abhän-
gen, was in einer zürcherischen Stadt- oder Landgemeinde noch als sozialadäquat
gelten könne. Nur noch ein kleiner Schritt wäre es von da an, etwa das Verhalten
und Auftreten aggressiv missionierender Sekten oder sonst ungewöhnlich auffallen-
der Angehöriger fremder Religionsgemeinschaften unter dem Titel "... die von ihrer
Art her in Wohnzonen passen" zu bewerten.
d) Sodann fasst die Baubehörde unter dem Begriff "Störpotential" undifferen-
ziert Auswirkungen lärmphysikalischer und ideeller Art zusammen. So wird ausge-
führt, Sexmassagesalons seien in aller Regel bis weit in die Nacht bzw. die frühen
Morgenstunden hinein geöffnet, wodurch die Nachtruhe gestört werde. Die Vorin-
stanz beruft sich damit auf Lärmimmissionen, die wie die entsprechenden Auswir-
kungen von Vergnügungslokalen, Bars, Spielsalons etc. nicht gestützt auf § 52 PBG
untersagt werden können, sondern in Anwendung von Bundesumweltschutzrecht
(Umweltschutzgesetz und Lärmschutzverordnung) zu beurteilen sind. Die Nachtruhe
lässt sich auch in der Umgebung von Sexmassagesalons mit der Festlegung geeig-
neter Öffnungszeiten sicherstellen. Dass sich die Kunden der Prostituierten nach
Schliessung der Salons jeweils noch während einer gewissen Zeit in der Umgebung
der Gebäude aufhalten und sich durch Zurufe und Zuschlagen von Autotüren be-
merkbar machen, ist wie bei den anderen genannten Etablissements in Rechnung
zu stellen. Gründe der Rechtsgleichheit verbieten jedoch eine Beurteilung der Lärm-
immissionen aller dieser Betriebe anhand von Vorschriften aus unterschiedlichen
Rechtsbereichen.
Die übrigen Vorbringen der Bausektion zum "Störpotential" der Massagesalons
beschlagen allesamt ideelle Immissionen, die, wie vorstehend dargetan, nicht Ge-
genstand des Umweltschutzrechts und des Bau- und Planungsrechts sind und im
übrigen grösstenteils vom Strassenstrich herrühren und nur mittelbar mit der sexge-
werblichen Nutzung der Gebäude zusammenhängen. So wird gar auf Publikationen
in der Presse hingewiesen, die bei Lichte besehen zumindest teilweise rassistischer

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Natur sind und sich gegen die multikulturelle Einwohnerstruktur des Stadtkreises 4
und gegen angeblich ethnisch bedingtes, besonders obszönes Verhalten von Prosti-
tuierten aus Zentral- und Südamerika, Afrika und Asien beim Anlocken zur Unzucht
wenden. Die Vorinstanz macht geltend, im Quartier Aussersihl sei eine "Verslumung"
im Gange, und es seien im Gefolge der Liberalisierung des Sexualstrafrechts "un-
zumutbare Zustände" entstanden.
Vorstehend wurde bereits ausgeführt, dass dem Planungs- und Baurecht keine
Ersatzfunktion für das liberalisierte Sexualstrafrecht zukommt. Sodann wird nach
dem herrschenden Sprachgebrauch unter dem Begriff 'Verslumung" nicht das Auftre-
ten von Sexgewerbe verstanden, sondern der bauliche Verfall ganzer Quartiere und
die Verwahrlosung ihrer verarmten Einwohner. Davon kann hinsichtlich des Stadt-
kreises 4 keine Rede sein. Abgesehen davon, dass auch die Verhinderung einer
Verslumung im richtig verstandenen Sinne höchstens mit Bezug auf baustatisch-
wohnhygienische Aspekte Aufgabe des Baurechts sein könnte (§ 239 PBG), beruft
sich die Vorinstanz auch damit nicht auf raumplanungsrechtlich relevante Sachum-
stände im Sinne von § 52 PBG, sondern auf vom Sexgewerbe und seiner Klientel
ausgehende ideelle Immissionen und letztlich auf allenfalls sittenpolizeilich bedeut-
same Vorgänge. Die Rekurse erweisen sich auch insofern als begründet und sind im
entsprechenden Umfang gutzuheissen.
Auch soweit die Vorinstanz unter Berufung wiederum auf Publikationen in der
Presse schliesslich auf Belästigungen von Ladenkunden durch Freier, auf Men-
schenhandel, Drogenhandel und organisiertes Verbrechen hinweist, entbehren die-
se Vorbringen eines rechtlich relevanten Zusammenhanges mit dem Planungs- und
Baurecht. § 52 PBG und ähnliche Vorschriften kommunalen Rechts sind keine Ge-
neralklauseln, gestützt auf welche sich missliebige Nutzungen untersagen lassen,
welche gänzlich andere Rechtsbereiche beschlagen als das Planungs- und
Baurecht. Die Rekurse sind daher auch in diesem Punkte gutzuheissen.
e) Für das Gebäude Nr. 141 gilt ein Wohnanteil von 80 %. Sowohl die geltende
als auch die revidierte Bau- und Zonenordnung enthalten keine ausdrückliche Rege-
lung in dem Sinne, dass in bestimmten Zonen nur "in eine Wohnzone passende" Be-
triebe zulässig seien. Auch die Vorschrift von § 52 Abs. 1 erster Halbsatz PBG er-
laubt es nach den vorstehenden Ausführungen nicht, im Bereich der für gewerbliche
Nutzungen zur Verfügung stehenden Flächen zwischen Sexgewerbe und übrigem
Gewerbe zu unterscheiden. Es fehlt somit schon diesbezüglich an einer ausreichen-
den gesetzlichen Grundlage, um vorliegend die sexgewerbliche Nutzung in der Lie-
genschaft Nr. 141 aufgrund des Zonenzwecks mit der Begründung zu verbieten,
dass eine solche Bewerbung nicht in eine Wohnzone passe. Der angefochtene Be-
schluss verletzt schon insoweit das Legalitätsprinzip. Eine (sex-)gewerbliche Nut-
zung in zwei Wohnungen ist bei Einhaltung des Wohnanteils von 80 % unter dem
Aspekt der Zonenkonformität grundsätzlich zulässig. Insoweit sind die Rekurse gut-
zuheissen.