zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0017/2013 · 2013-02-21 · de
Vorentscheid. Abbruch Busdepot.

Im Rahmen eines Vorentscheids kann keine Abbruchbewilligung für ein potentielles Schutzobjekt in Aussicht gestellt werden. Ein solches Vorgehen führt insbesondere auch zur Umgehung des Verbandsbeschwerderechts. Der Entscheid über das Objekt ist förmlich durch die zuständige Behörde zu treffen. Die blosse Genehmigung eines Beschlusses der das Geschäft vorbereitenden Behörde genügt nicht.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
G.-Nr. R4.2012.00158
BRGE IV Nr. 0017/2013
Entscheid vom 21. Februar 2013
Mitwirkende Baurichter Reto Philipp, Baurichterin Margrit Manser, Baurichter Béla Ber-
ke, Gerichtsschreiber Antonio Frigerio
in Sachen Rekurrierende
[….]
gegen Rekursgegner
1. Bauausschuss der Stadt Winterthur, Neumarkt 4, Postfach,
8402 Winterthur
2. Departement Technische Betriebe der Stadt Winterthur,
Stadthausstrasse 4a, 8400 Winterthur
betreffend Bauausschussbeschluss vom 22. August 2012; Vorentscheid betreffend
Abbruch Busdepot Deutweg, Kat.-Nr. 1/1819, Tösstalstrasse 86, Winterthur
_______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Der Bauausschuss der Stadt Winterthur beantwortete der Stadt Winterthur,
Departement Technische Betriebe, mit Beschluss vom 22. August 2012 die
Vorfrage betreffend Abbruch des Busdepots Deutweg, Assek.-Nr. 1473 auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 1/1819 an der Tösstalstrasse 89 in Winterthur-
Mattenbach unter der Bedingung einer rechtskräftigen Bewilligung für eine
Neuüberbauung positiv. Der Stadtrat Winterthur genehmigte diesen Be-
schluss gleichentags.
B.
Dagegen wandten sich der Verein XY sowie fünf weitere Rekurrierende mit
Eingabe vom 5. Oktober 2012 an das Baurekursgericht des Kantons Zürich
mit dem Begehren,
" der angefochtene Entscheid sei aufzuheben;
eventuell sei das Busdepot unter Schutz zu stellen und die Baubehörde
sei einzuladen, angemessene Schutzmassnahmen festzusetzen;
subeventuell sei das Geschäft zur Abklärung der Schutzwürdigkeit im
Provokationsverfahren zurückzuweisen;"
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz.
C.
Mit Verfügung vom 9. Oktober 2012 wurde vom Rekurseingang Vormerk
genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
Die Vorinstanz stellte in ihrer Vernehmlassung vom 20. November 2012
den Antrag auf Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei, un-
ter Kostenfolge zu Lasten der Rekurrierenden.
E.
Mit Verfügung vom 29. November 2012 wurde das Departement Techni-
sche Betriebe der Stadt Winterthur nachträglich als private Rekursgegnerin
R4.2012.00158 Seite 2

in das Verfahren miteinbezogen und es wurde Frist zur Vernehmlassung
angesetzt. Das Departement Technische Betriebe der Stadt Winterthur
verzichtete mit Eingabe vom 17. Dezember 2012 auf eine eigene Stellung-
nahme und verwies auf die Ausführungen des Bauausschusses.
F.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2012 wurde zum zweiten Schriftenwech-
sel eingeladen. Die Rekurrierenden erstatteten am 21. Januar 2013 ihre
Replik, der Bauausschuss äusserte sich mit Eingabe vom 12. Februar 2013
dazu und erneuerte die gestellten Anträge, das Departement Technische
Betriebe liess sich nicht vernehmen.
G.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den
nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
Es kommt in Betracht:
1.1.
Der am 4. September 2012 versandte, angefochtene Entscheid vom
22. August 2012 traf frühestens am 5. September 2012 bei den Rekurrie-
renden ein, so dass die 30-tägige Frist gemäss § 22 des Verwaltungs-
rechtspflegegesetzes (VRG) durch ihre am gleichen Tag bei der Post auf-
gegebene Rekurseingabe vom 5. Oktober 2012 gewahrt ist.
[….]
2.1.
In materieller Hinsicht bringen die Rekurrierenden vor, inhaltlich handle es
sich beim angefochtenen drittverbindlichen Vorentscheid um einen förmli-
chen Verzicht auf die Unterschutzstellung des Busdepots. Der Entscheid
über die Schutzverfügung sei aber nicht Gegenstand des Dispositivs des
Entscheides. Dort werde einzig festgehalten, dass der Gebäudekomplex
R4.2012.00158 Seite 3

abgerissen werden könne, weil er nicht inventarisiert oder formell unter
Schutz gestellt sei. Formell sei nie über die Schutzwürdigkeit des Busde-
pots entschieden worden, dieses sei aber offensichtlich ein potentielles
Schutzobjekt und der Abriss könne nicht über eine Hintertür per Vorent-
scheid rechtsverbindlich erlaubt werden. Vielmehr müsse ein förmlicher
Schutzentscheid gefällt werden. Ein Schutzentscheid könne nicht Gegen-
stand eines Vorentscheides der Baubehörde sein. Der Abklärung der
Schutzwürdigkeit eines Gebäudes diene das Provokationsverfahren nach
§ 213 PBG. In diesem Verfahren sei die zuständige Behörde verpflichtet,
die Schutzwürdigkeit von sich aus objektiv abzuklären, was in anspruchs-
vollen Fällen regelmässig nicht ohne Fachgutachten der Denkmalpflege
möglich sei. Entscheide über die Schutzwürdigkeit eines Gebäudes seien
nach den Regeln von § 6 Abs. 1 lit. a PBG zu publizieren. Auch genüge
das Vorentscheidverfahren hinsichtlich eines Abbruchs nicht den Ansprü-
chen, welche an eine Interessenabklärung im Rahmen eines Unterschutz-
stellungsverfahrens gestellt werden.
Die Vorinstanz habe ihre Aufgabe als objektiv entscheidende Behörde in
offensichtlicher und unzulässiger Weise mit ihren Interessen vermischt.
Das Resultat sei die Niederschrift eines bestellten und längst entschiede-
nen Vorentscheides. Diese Voreingenommenheit widerspreche dem ver-
fassungsmässigen Anspruch auf einen unparteiischen Richter und ein fai-
res Verfahren diametral. Diese Tatsache lasse es auch als geboten er-
scheinen, dass das Baurekursgericht selber einen Entscheid über die
Schutzwürdigkeit des Busdepots fälle. Auch bei einem zweiten Rechtsum-
gang sei zu befürchten, dass die Stadt wiederum ihre eigenen Grundeigen-
tümerinteressen über die Vorgaben des PBG stelle.
Die Schutzwürdigkeit des Busdepots sei bereits in mehreren Gutachten
festgestellt worden und auch in einem Gutachten der Kantonalen Denk-
malpflegekommission werde festgehalten, dass die auf kommunaler Ebene
erstellten Gutachten nachvollziehbar feststellten, dass dem Busdepot eine
wichtige kultur- und architekturhistorische Zeugenschaft zukomme, die ihm
den Charakter eines Schutzobjektes nach § 203 Abs. 1 lit. c PBG verleiten.
Es handle sich dagegen aber nicht um ein überkommunales Schutzobjekt.
Die Vorinstanz verletze das Selbstbindungsgebot, wonach die Stadt als
Grundeigentümerin Schutzobjekte zu respektieren und sorgfältig mit ihnen
umzugehen habe, wenn ein objektiv überwiegendes öffentliches Interesse
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an deren Erhalt bestehe. Der angefochtene Entscheid gehe unsachgemäss
mit den Folgerungen der Gutachten um. Ausserdem nehme der Entscheid
auch eine unsachgemässe Abwägung der sich gegenüberstehenden öf-
fentlichen Interessen vor. Der bauliche Zustand des Gebäudes sei zwar
dem Alter entsprechend aber grundsätzlich passabel, was in einem Gut-
achten festgehalten worden sei. Auch sprechen weder die fehlende be-
stimmungsgemässe zukünftige Nutzung noch die Förderung des genos-
senschaftlichen Wohnungsbaus gegen eine Unterschutzstellung, und auch
finanzielle Interessen der Eigentümer an einer möglichst gewinnbringenden
Ausnützung ihrer Liegenschaft vermöchten gemäss ständiger Rechtspre-
chung des Bundesgerichts das öffentliche Interesse an einer Schutzmass-
nahme grundsätzlich nicht zu überwiegen.
2.2.
Die Vorinstanz führte aus, dass mit einem baurechtlichen Entscheid mit
Verbindlichkeit gegenüber Dritten formell auf die Unterschutzstellung des
Busdepots, welches aufgrund der Erweiterung des Busdepots Grüzefeld
nicht mehr benötigt werde, verzichtet werden solle. Eine Abklärung der
Schutzwürdigkeit sei bei Inventarobjekten zwingend. Werde von einer Un-
terschutzstellung abgesehen, sei die Inventarentlassung zu publizieren.
Das Busdepot Deutweg sei aber nicht ein inventarisiertes Objekt und eine
Prüfung der Unterschutzstellung sei nicht von vornherein notwendig. Mit
der Publikation des Gesuches um einen Vorentscheid mit Verbindlichkeit
gegenüber Dritten betreffend Abbruch und Neubau hätten alle interessier-
ten Kreise die Gelegenheit erhalten, gegen den Abbruch zu rekurrieren und
eine Unterschutzstellung zu verlangen. Den beschwerdeberechtigten Ver-
bänden oder Privaten sei dadurch der Zugang zum Verfahren ermöglicht
worden. Da über allfällige Schutzmassnahmen zu entscheiden gewesen
sei, habe der Stadtrat auf Antrag des Bauausschusses den anfechtbaren
Vorentscheid gefällt.
Gegenstand des Vorentscheides sei einzig die Frage gewesen, ob das
Busdepot abgebrochen werden könne. Damit diese Frage beantwortet
werden konnte, sei einzig zu klären gewesen, ob das Busdepot unter
Denkmalschutz gestellt werde. Der Vorentscheid hätte somit auch den Titel
Verzicht auf Schutzmassnahmen tragen können. Der Titel Vorentscheid
betreffend Gebäudeabbruch habe einerseits dem Projektverlauf entspro-
chen, wonach zuerst über den Abbruch entschieden werde, bevor für das
R4.2012.00158 Seite 5

Neubauprojekt das Baubewilligungsverfahren eingeleitet werde, und an-
derseits gebe er im Interesse der Transparenz auch für Rechtsunkundige
verständlich die Folge des Entscheides wieder. Die denkmalpflegerischen
Gutachten ergäben, dass das Busdepot aus mehreren Gründen ein wichti-
ger kommunaler Bauzeuge sei. Auch wenn der Stadtrat das Busdepot
schliesslich nicht ins Inventar der schutzwürdigen Bauten aufgenommen
habe, so habe er die Bauzeugeneigenschaft nicht ausgeschlossen. Die
Qualifikation eines Objektes als wichtiger Zeuge führe aber nicht zwingend
zur Anordnung von Schutzmassnahmen im Sinne von § 205 ff. PBG, son-
dern nur wenn das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Schutzobjek-
tes die andern tangierten Interessen überwiege.
3.
Nach § 323 PBG können über Fragen, die für die spätere Bewilligungsfä-
higkeit eines Bauvorhabens grundlegend sind, Vorentscheide eingeholt
werden.
Der baurechtliche Vorentscheid ist eine verbindliche, in Verfügungsform
gekleidete, rechtsmittelfähige Auskunft der Behörde von befristeter Wirk-
samkeit, die auf Gesuch hin in einem förmlichen Verfahren ergeht. Er be-
sagt, in welcher Hinsicht, allenfalls unter welchen näheren Voraussetzun-
gen, einem späteren Baubegehren in der gleichen Sache entsprochen
wird. Wie der Begriff zum Ausdruck bringt, ergeht der Vorentscheid vor
dem baurechtlichen Entscheid. Er ersetzt diesen insoweit, als die Prüfung
des späteren Baugesuchs in einem Teilumfang abschliessend vorwegge-
nommen wird (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich
1991, Rz. 503).
Dem Bauherrn ermöglicht der Vorentscheid eine Klärung der Rechtslage,
bevor ihm Aufwand und Kosten der (Detail-)Projektierung erwachsen. Für
ihn hat der Vorentscheid den Vorteil, dass er die Risiken des Baubewilli-
gungsverfahrens genauer kennt und dank diesem Informationsvorsprung
rationeller planen kann (Mäder, a.a.O., Rz. 507).
Sinn und Zweck des Institutes lassen ohne weiteres erkennen, dass mit
Fragen im Sinn von § 323 Abs. 1 PBG nur Rechtsfragen gemeint sind. Un-
klarheiten tatsächlicher Natur können nicht zum Gegenstand eines Vorent-
scheidgesuches gemacht werden.
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Einem Vorentscheid sind nur solche Rechtsfragen zugänglich, die sich los-
gelöst von der Detailprojektierung überhaupt beantworten lassen. Je nach
der Art der Fragestellung ist eine Antwort in diesem frühen Verfahrenssta-
dium noch gar nicht oder bloss in allgemeiner Weise möglich. Das komplet-
te Bauprojekt kann nicht Gegenstand eines Vorentscheides bilden, denn
damit würden die Grenzen zum Baubewilligungsverfahren verwischt und
das Institut des Vorentscheides in sachwidriger Weise überdehnt. Ob ein
Vorentscheid im Lichte dieser materiellen Voraussetzungen zulässig ist,
lässt sich allein auf Grund einer genauen Fragestellung entscheiden
(BEZ 2001 Nr. 15). Sinn und Zweck von § 323 Abs. 1 PBG ist es, den Vor-
entscheid allein für Fragen, die für die spätere Bewilligungsfähigkeit eines
Bauvorhabens grundlegend sind, zu gewähren. Insbesondere soll damit
nicht das Bewilligungsverfahren vorweggenommen werden (vgl. BRKE IV
Nr. 169 und 170/2001 in BEZ 2001 Nr. 15, www.baurekursgericht-zh.ch;
BRKE I Nrn. 216 und 217/2001).
3.1.
Vorliegend handelt es sich bei der Frage, ob das Busdepot Deutweg ab-
gebrochen werden könne, nicht um eine Vorentscheidsfrage im Sinne von
§ 323 PBG. Der Abbruch des Busdepots ist zwar unabdingbare Vorausset-
zung für jedes spätere Bauvorhaben, hat aber mit der Bewilligungsfähigkeit
eines Bauvorhabens nichts in direkter Weise zu tun und kann völlig losge-
löst von irgendeinem Bauvorhaben beantwortet werden.
3.2.
Dazu kommt, dass gemäss § 309 Abs. 1 lit. c PBG lediglich der Abbruch
von Gebäuden in Kernzonen bewilligungspflichtig ist. Sämtliche andern
Gebäude können bewilligungslos abgebrochen werden, vorausgesetzt es
handelt sich dabei nicht um ein (potentielles) Schutzobjekt im Sinne von
§ 203 PBG.
3.3.
Das Busdepot Deutweg ist ein von allen Parteien anerkanntes potentielles
Schutzobjekt. Der Umstand, dass es nicht inventarisiert worden ist, ändert
daran nichts. Eine Inventarisierung oder Unterschutzstellung war im vorlie-
genden Fall denn auch nicht notwendig. Gestützt auf die Selbstbindung
gemäss § 204 Abs. 1 PBG ist die Stadt Winterthur direkt gehalten, in ihrer
R4.2012.00158 Seite 7

Tätigkeit dafür zu sorgen, dass Schutzobjekte geschont und, wo das öffent-
liche Interesse an diesen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben.
Die Selbstbindung des Gemeinwesens erstreckt sich auf sämtliche Schutz-
objekte im Sinne von § 203 Abs. 1 PBG. Staat, Gemeinden und die weite-
ren in § 204 PBG genannten Körperschaften haben die Pflicht, die in § 203
Abs. 1 PBG genannten Objekte ungeschmälert zu erhalten. Diese Pflicht
besteht namentlich auch bei Errichtung, Änderung, Unterhalt und Beseiti-
gung von Bauten und Anlagen (vgl. dazu die nicht abschliessende Aufzäh-
lung in § 1 der Natur- und Heimatschutzverordnung [NHV]). Die Selbstbin-
dung gilt sowohl gegenüber Objekten im Privateigentum als auch gegen-
über Objekten, die dem Gemeinwesen gehören. Die Selbstbindung hat zur
Folge, dass das Gemeinwesen die Schutzwürdigkeit eines Objektes auch
dann beachten muss, wenn dieses weder in ein Inventar aufgenommen
noch von einer Schutzmassnahme erfasst ist (§ 1 NHV).
Während die ungeschmälerte Erhaltung oder die Ersetzung eines Schutz-
objektes nach § 204 Abs. 1 PBG eine Güterabwägung voraussetzt, ist die
Schonung von Schutzobjekten ohne weitere Voraussetzungen zu verlan-
gen. Allerdings ist der Grad der Schonungspflicht jeweils im Einzelfall zu
bestimmen; dies unter Abwägung der sich entgegenstehenden öffentlichen
Interessen (Jürg Hess, Der Denkmalschutz im zürcherischen Planungs-
und Baugesetz, Zürich 1986, S. 150 f.). Die Selbstbindung bedeutet grund-
sätzlich nicht, dass von einem Gemeinwesen mehr oder anderes verlangt
werden dürfte, als vom privaten Eigentümer eines Schutzobjektes. Denn
auch die aus öffentlichrechtlichem Eigentum abgeleiteten Rechte können
gegen den Willen der berechtigten Körperschaft nur beschränkt werden,
soweit eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist, ein öffentliches Interesse
an den Beschränkungen besteht und die angeordneten Massnahmen ver-
hältnismässig sind (Art. 36 der Bundesverfassung [BV], vgl. zum Ganzen
BRGE IV Nr. 109/2012).
3.4.
Gegenstand des vorliegenden Vorentscheidverfahrens war demnach nicht
die Frage, ob das Busdepot abgebrochen werden darf, sondern vielmehr
die Abklärung von dessen Schutzwürdigkeit mit der Konsequenz, dass bei
der Verneinung eines Schutzobjektes dieses abgebrochen werden könnte.
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Es handelt sich nicht um eine Rechtsfrage, welche die Bewilligungsfähig-
keit eines künftigen Bauvorhabens beschlägt, sondern um eine tatsächli-
che Frage, auch wenn diese nur unter Klärung der Rechtslage beantwortet
werden kann. Vergleichbar ist die Frage, ob das Busdepot abgebrochen
werden kann, mit der Frage bezüglich eines Bauvorhabens, ob das Bau-
grundstück im Hinblick auf eine spätere Realisierung umgezont werden
könne. Auch eine solche Frage wäre, anders als beispielsweise die Erkun-
digung, ob ein Bauvorhaben auf einem Grundstück als zonenkonform be-
trachtet werden kann, einem Vorentscheid nicht zugänglich.
Damit ist aber evident, dass es sich vorliegend nicht um eine grundlegende
rechtliche Frage für die Bewilligungsfähigkeit eines Bauprojektes handelt,
sondern um die Abklärung der Frage, ob das streitbetroffene Grundstück
überhaupt für eine Überbauung in Frage kommt oder aber jegliche Neu-
bauvorhaben an der Schutzwürdigkeit des bestehenden Busdepots schei-
tern.
Folglich handelt es sich vorliegend nicht um eine einem Vorentscheid zu-
gängliche Frage, da nicht eine grundlegende Frage eines Projektes im
Raum steht, sondern die generelle Überbaubarkeit eines Grundstückes
fraglich ist. Diese Unterscheidung mag auf den ersten Blick zwar etwas ra-
bulistisch erscheinen, ist jedoch sachgerecht. Zum einen sieht das Gesetz
für die Entscheide über die Schutzwürdigkeit von Objekten ein eigenes,
vom Bauvorhaben losgelöstes Verfahren nach § 203 ff. PBG vor. Zum an-
dern sind einem Vorentscheid nur solche Fragen zugänglich, welche
grundsätzlich auch im Rahmen eines baurechtlichen Entscheides beant-
wortet werden könnten. Mit andern Worten müssen sie einen direkten und
nicht lediglich einen indirekten Bezug zum Bauvorhaben aufweisen. Es
steht einem Bauherrn frei, ob er überhaupt − um unnötige Projektierungs-
kosten zu verhindern − einen Vorentscheid verlangen will, oder aber direkt
ein vollständiges Gesuch zur Bewilligung einreicht. Dagegen kann ein Ent-
scheid über die Schutzwürdigkeit eines Gebäudes nicht Gegenstand eines
Baubewilligungsverfahrens sein, sondern lediglich koordiniert im Rahmen
eines solchen ergehen. Es handelt sich dabei aber stets um einen eigen-
ständigen und vom Bauvorhaben losgelösten Entscheid, der nicht zwin-
gend der Koordinationspflicht nach Art. 25a des Raumplanungsgesetzes
(RPG) untersteht.
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3.5.
Somit ist klar, dass eine Nichtunterschutzstellung eines Gebäudes nicht im
Rahmen eines Vorentscheides ergehen kann, sondern nach den Regeln
von § 203 ff. PBG von Statten gehen muss. Dies kann auch nicht durch die
Formulierung einer Vorfrage über die Zulässigkeit des Abbruchs umgangen
werden.
Zu beachten ist sodann, dass der baurechtliche Vorentscheid gemäss
§ 323 PBG als Bauentscheid von der Baubehörde getroffen wird. Ein Ent-
scheid über die Schutzwürdigkeit eines Vorhabens ergeht demgegenüber
im Verfahren nach § 203 ff. PBG. Dabei handelt es sich nicht um einen
baurechtlichten Entscheid, sondern um einen Unterschutzstellungsent-
scheid, der entsprechend der Regelung von § 211 Abs. 2 PBG betreffend
kommunaler Schutzobjekte vom Gemeinderat, in der Stadt Winterthur vom
Stadtrat und damit von der Exekutive getroffen werden muss.
Der angefochtene Beschluss wurde entgegen den Vorbringen des Bauaus-
schusses in der Vernehmlassung nicht vom Stadtrat, sondern vom Bau-
ausschuss getroffen. Die Exekutive war zwar am Entscheid nicht gänzlich
unbeteiligt, sondern hat diesen genehmigt. Dies ändert aber nichts daran,
dass es sich um einen Entscheid des Bauausschusses handelt und dieser
somit in Widerspruch zu § 211 Abs. 2 PBG nicht von der zuständigen Exe-
kutivbehörde getroffen worden ist. In tatsächlicher Hinsicht besteht ein be-
trächtlicher Unterschied, insbesondere im Hinblick auf die Meinungsfin-
dung, ob eine Behörde einen Entscheid selber erarbeitet, diskutiert und fällt
oder einen solchen lediglich genehmigt.
Die Zuständigkeitsordnung für die Erteilung von Bewilligungen in Bausa-
chen und für die Zusprechung von Natur- und Heimatschutzbeiträgen der
Stadt Winterthur vom 14. August 1996 sieht in Ziff. 2.1. vor, dass der Bau-
ausschuss dem Stadtrat Antrag stellt über die Festsetzung oder Aufhebung
definitiver Schutzmassnahmen. Diese Kompetenzordnung räumt dem
Bauausschuss aber nicht die Kompetenz ein, einen eigenen Entscheid zu
treffen, der in der Folge bloss noch genehmigt werden muss, sondern ein-
zig, entsprechende Geschäfte aufgrund des Fachwissens vorzubereiten
und einen Antrag zu stellen. Folglich braucht es in solchen Geschäften
auch nicht zwei Entscheide (Beschluss und Genehmigung), sondern einzig
einen Beschluss des Stadtrates.
R4.2012.00158 Seite 10

Daraus ergibt sich, dass der als Vorentscheid über den Abbruch des Bus-
depots bezeichnete Nichtunterschutzstellungsentscheid im falschen Ver-
fahren von der dazu unzuständigen Behörde getroffen worden ist. Dass der
Entscheid zur Genehmigung dem an sich die für Schutzmassnahmen zu-
ständigen Stadtrat vorgelegt worden ist, ändert daran nichts. Weder das
kantonale noch das kommunale Recht kennt eine Delegation der Kompe-
tenz zum Erlass eines Unterschutzstellungsentscheides an eine andere
Behörde unter gleichzeitiger Genehmigung des Entscheides durch die
Exekutive, wie dies im vorliegenden Fall erfolgt ist. Der angefochtene Ent-
scheid ist bereits aus diesem Grund aufzuheben.
3.6.1.
Ausserdem ist zu beachten, dass der angefochtene Entscheid nicht richtig
publiziert wurde.
Zum Rekurs und zur Beschwerde gegen Anordnungen und Erlasse, soweit
sie sich auf die Bestimmungen des Planungs- und Baugesetzes über den
Natur- und Heimatschutz oder § 238 Abs. 2 PBG stützen, sowie gegen
Bewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone sind ge-
samtkantonal tätige Verbände berechtigt, die sich seit wenigstens zehn
Jahren im Kanton statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder ver-
wandten, rein ideellen Zielen widmen (§ 338a Abs. 2 PBG). Anders als das
Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG) in Art. 55a Abs. 1 oder das
Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz (NHG) in Art. 12b enthält
das kantonale Recht keine besondere Bestimmung, wie solche Anordnun-
gen den beschwerdeberechtigten Verbänden zu eröffnen sind. Die von
Rechtsprechung und Lehre zu den bundesrechtlichen Bestimmungen ent-
wickelten Mindestanforderungen an die Publikation des Projekts, die sich
aus dem Zweck der Publikation ergeben, lassen sich jedoch ohne Weiteres
auch auf das kantonale Verfahren übertragen. Danach muss die Veröffent-
lichung so verfasst sein, dass sich die beschwerdeberechtigten Organisati-
onen ein Bild über die natur- und heimatschutzrechtliche Tragweite des
Vorhabens machen können. Die Veröffentlichung soll den berechtigten Or-
ganisationen eine erste Meinungsbildung zur Bedeutung des Vorhabens
unter Umweltschutzaspekten und zur Notwendigkeit einer Anfechtung er-
möglichen (vgl. zum Ganzen VB.2009.00361 mit weiteren Hinweisen).
R4.2012.00158 Seite 11

3.6.2.
Ausgeschrieben wurde das Gesuch um Erlass eines Vorentscheids im
Amtsblatt des Kantons Zürich Nr. 23 vom 8. Juni 2012 auf Seite 785 fol-
gendermassen:
"Kreis Mattenbach
Stadt Winterthur, Departement Technische Betriebe, Untere Vogelsang-
strasse 11, Postfach, 8402 Winterthur, vertreten durch Stadtrat Dr. M. Gfel-
ler, Vorsteher Departement Technische Betriebe, Untere Vogelsangstras-
se 11, 8402 Winterthur; Vorentscheid mit Verbindlichkeit gegenüber Drit-
ten; Neuüberbauung Busdepotareal Deutweg, Abbruch bestehendes Bus-
depot, Tösstalstrasse 86 (Zone für öffentliche Bauten Oe)."
Diese Formulierung ist irreführend, weil es eben nicht primär um den (nicht
bewilligungspflichtigen) Abbruch, sondern vielmehr um die Nichtunter-
schutzstellung des anerkanntermassen schutzwürdigen Busdepots geht.
Insbesondere deutet in der Ausschreibung nichts darauf hin, dass der Ent-
scheid auch für die gemäss § 338a Abs. 2 PBG beschwerdeberechtigten
Organisationen von Interesse sein könnte. Der Publikationstext vermag
seiner Aufgabe, den beschwerdeberechtigten Organisationen ein Bild über
die natur- und heimatschutzrechtliche Tragweite des Vorhabens zu vermit-
teln nicht gerecht zu werden.
Die Vorinstanz hat diesen Mangel wohl selber erkannt, indem sie den Ent-
scheid auch der Zürcherischen Vereinigung für Heimatschutz (ZVH) zustell-
te, jedoch nicht ohne diese darauf hinzuweisen, dass sie aufgrund des
Fehlens einer rechtzeitigen Wahrung des Rekursrechtes gemäss § 315 ff.
PBG vom weiteren Verfahren ausgeschlossen sei. Mangels einer entspre-
chenden Kompetenz konnte die Vorinstanz über die Wahrung des Rekurs-
rechtes gemäss § 315 ff. PBG jedoch gar nicht befinden. Diesbezüglich ist
jedoch festzuhalten, dass die ZVH aufgrund der erwähnten Publikation kei-
nerlei Veranlassung hatte, den baurechtlichen Entscheid zu verlangen.
Weder handelt es sich um eine Baute in einer Kernzone, noch ergeben
sich aus der Publikation irgendwelche Hinweise auf die Schutzwürdigkeit
des bestehenden Busdepots.
3.6.3.
Ist die gebotene Publikation eines Unterschutzstellungsbeschlusses oder
einer Inventarentlassung unterblieben oder war sie inhaltlich mangelhaft,
so bedeutet dies nicht, dass sie in korrekter Form wiederholt werden muss;
R4.2012.00158 Seite 12

eine solche Publikation stellt eine mangelhafte Eröffnung dar, aus welcher
der betroffenen Partei nach den von Lehre und Rechtsprechung zu Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) entwickelten
Grundsätzen kein Nachteil erwachsen darf.
Die Verwirkungsfrist beginnt dann nicht zu laufen, wenn die Publikation
dergestalt qualifiziert mangelhaft ist, dass ein Dritter auch bei Anwendung
durchschnittlicher Aufmerksamkeit und trotz angemessener Sorgfalt den
Mangel nicht erkennen kann und dadurch abgehalten wird, rechtzeitig die
Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen. Nach Treu und
Glauben darf der Dritte aber mit der Geltendmachung seiner Ansprüche
nicht beliebig zuwarten; sobald er vom Bauvorhaben weiss, hat er sich um
die nachträgliche Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu bemühen.
Diese Grundsätze gelten auch bezüglich der Publikation von Unterschutz-
stellungsbeschlüssen und Inventarentlassungen sowie für die zur ideellen
Verbandsbeschwerde berechtigten Organisationen (vgl. RB 2006 Nr. 76 =
BEZ 2007 Nr. 9 E. 2.5). Auch sie sind gehalten, sich innert "angemesse-
ner" bzw. "vernünftiger" Frist ab Kenntnis des für sie nachteiligen Ent-
scheids mit geeigneten Vorkehren dagegen zur Wehr zu setzen. Der Ver-
fahrensbeteiligte kann nicht jederzeit den nachträglichen Erlass eines an-
fechtbaren Verwaltungsaktes verlangen, um ihn dann beschwerdeweise an
den Richter weiterzuziehen. Vielmehr hat dies innerhalb einer zeitlichen
Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als vernünf-
tig erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und
der Rechtssicherheit Rechnung trägt. Diese Frist beginnt dann zu laufen,
wenn dem Betroffenen der Entscheid oder zumindest sein wesentlicher In-
halt bekannt war oder bei der nach den Umständen zu erwartenden Sorg-
falt hätte bekannt sein müssen (VB.2009.00361 mit weiteren Hinweisen).
3.6.4.
Aufgrund der Ausschreibung, der Bezeichnung des Entscheides als "Vor-
entscheid betreffend Gebäudeabbruch" und der entsprechenden Verfah-
renswahl gemäss § 323 PBG anstelle von § 203 ff. PBG ist der angefoch-
tene Beschluss qualifiziert falsch und irreführend. Zudem wurde der inhalt-
lich als Nichtunterschutzstellung zu qualifizierende Entscheid nie publiziert,
sondern es wurde einzig das Gesuch um einen drittverbindlichen Vorent-
scheid bekannt gemacht. Diese Mangelhaftigkeit vermag auch die Zustel-
lung an die potentiell beschwerdeberechtigte ZHV nicht zu heilen.
R4.2012.00158 Seite 13

Dies deckt sich denn auch mit der neueren Rechtsprechung des Verwal-
tungsgerichts, sich auf den bereits zitierten VB.2009.00361 bezieht und
seither konstant angewendet und verfeinert wird. So hat das Verwaltungs-
gericht festgehalten, dass eine Publikation eines Bauvorhabens, welches
den (Teil-)Abbruch eines inventarisierten Gebäudes vorsehe, die Inventar-
entlassung beinhalten müsse, sei eine solche im gleichen Verfahren vorge-
sehen (VB.2011.00652). In einem weiteren − allerdings fragwürdigen −
Entscheid hat das Gericht sogar befunden, dass eine Publikation auch an-
geben müsse, wenn sich ein Bauvorhaben in einem inventarisierten Orts-
bild von überkommunaler Bedeutung befinde (VB.2011.00759).
3.6.5.
Die mangelhafte Publikation führt aber gestützt auf die dargelegte Recht-
sprechung dazu, dass über dem angefochtenen Beschluss nach wie vor
das Damoklesschwert einer Anfechtung durch eine gemäss § 338a Abs. 2
PBG rekursberechtigte Vereinigung schwebt. Dabei muss es sich nicht
zwingend um die ZVH handeln.
4.
Soweit die Rekurrierenden die Unabhängigkeit der kommunalen Behörde
bezweifelt, so ist es systemimmanent, dass eine örtliche Behörde über ei-
gene Bauvorhaben und auch über die Schutzwürdigkeit von kommunalen
Schutzobjekten zu befinden hat. Dies wurde vom Gesetzgeber bewusst in
Kauf genommen.
5.
Zusammenfassend ist der Rekurs gutzuheissen, soweit darauf einzutreten
ist.
R4.2012.00158 Seite 14