zh_baurekursgericht · BRKE II Nr. 0130/2007 · 2007-06-19 · de
Besitzstandsgarantie. Begriff der neubauähnlichen Umgestaltung.


BRKE II Nr. 0130/2007 vom 19. Juni 2007 in BEZ 2008 Nr. 12
Geplant war die Aufsetzung je eines Attikageschosses auf drei jeweils drei Voll-
geschosse aufweisende Wohngebäude in der Wohnzone W3 55%. (…)
Aus den Erwägungen:
4. Die Bauparzelle ist nach der geltenden Bau- und Zonenordnung unbestritte-
nermassen übernutzt. Es ist davon auszugehen, dass die heutige Übernutzung eine
Folge der geänderten Bau- und Zonenordnung ist. Demnach beurteilt sich das Bau-
vorhaben nach der Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG.
Danach dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften wider-
sprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung
nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt werden, wenn keine überwiegenden öf-
fentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weiter ge-
hende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilli-
gungen vorbehalten.
5.1. Der Rekurrent moniert, das Projekt stelle eine unzulässige neubauähnliche
Umgestaltung dar.
Die mit der Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG gewährte erweiterte Besitzstands-
garantie schützt nicht nur durch Rechtsänderungen vorschriftswidrig gewordene
Bauten und Anlagen in ihrem Bestand, sondern lässt darüber hinaus auch deren
Umnutzung, Umbau und Erweiterung zu (K. Willi, Die Besitzstandsgarantie für
vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, 2003, S. 70 ff.). Ei-
ne obere Grenze der zulässigen baulichen Eingriffsintensität lässt sich der Bestim-
mung von § 357 Abs. 1 PBG hierbei nicht entnehmen. Lehre und Rechtsprechung
haben indes stets verlangt, dass Umbauten oder bauliche Erweiterung nicht einer
neubauähnlichen Umgestaltung gleichkommen dürfen (RB 1986 Nr. 99 = BEZ 1987
Nr. 5).
Die Rechtsprechung hat im Laufe der Jahre verschiedene Kriterien zur Abgren-
zung erlaubter baulicher Massnahmen von der nicht mehr erlaubten neubauähnli-
chen Umgestaltung entwickelt. Dabei ist zwischen Umbauten und baulichen Erweite-
rungen zu unterscheiden. Die Zulässigkeit von Umbauten entscheidet sich vor allem
danach, ob sich das Bestehende oder zumindest wesentliche Teile davon in der in-
neren Einteilung, Organisation oder Konstruktion des Gebäudes noch erkennen las-
sen. Die Frage, in welchem Umfang bauliche Erweiterungen erlaubt sind, beurteilt
sich hauptsächlich nach der Flächen- bzw. Volumenausdehnung im Verhältnis zur

- 2 -
bestehenden Baute. Sind verschiedene, konstruktiv voneinander unabhängige oder
zeitlich gestaffelte bauliche Massnahmen zu beurteilen, ist eine Gesamtwürdigung
vorzunehmen (Willi, S. 100 ff. und dort angeführte Entscheide).
Mit Entscheid vom 19. Oktober 2005 (BEZ 2006 Nr. 32, E. 4.1 f.) hat das Ver-
waltungsgericht seine diesbezügliche Rechtsprechung teilweise geändert, indem es
nunmehr für die Annahme einer neubauähnlichen Umgestaltung voraussetzt, dass
die zu beurteilenden baulichen Massnahmen den Tatbestand einer Gesetzesumge-
hung erfüllen. Dies sei dann der Fall, wenn bei objektivierter Betrachtungsweise die
Berufung auf die erweiterte Besitzstandsgarantie nicht mehr darauf abziele, beste-
hende Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum
gehe, die Anwendung der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern.
Ob eine solche Umgehung vorliege, lasse sich nicht allein nach quantitativen Krite-
rien beurteilen und hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Die von der bishe-
rigen Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien stellten nur mehr Indizien
für eine neubauähnliche Umgestaltung dar. Auch bei weitgehenden baulichen Ände-
rungen sei es nämlich nicht ausgeschlossen, dass der Schutz der bestehenden In-
vestitionen und nicht die Umgehung der Neubauvorschriften im Vordergrund stehe.
Entscheidend sei, ob sich der Bauherrschaft durch die Änderung oder Erweiterung
des Bestehenden wesentlich weitergehende Baumöglichkeiten bieten würden, als
dies bei einemNeubau der Fall sei.
Diese Frage ist weitgehend nach dem Ausmass der bestehenden Rechtswidrig-
keit zu beantworten. Zudem spielt auch eine Rolle, ob Einschränkungen, die aus
Neubauvorschriften resultieren, anderswo auf dem Baugrundstück kompensiert wer-
den können. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn eine Neubaute auf der ei-
nen Grundstücksseite im Vergleich zur bestehenden, dort abstandswidrigen Altbaute
deutlich zurückgesetzt werden müsste, während sie dafür auf der andern Grund-
stücksseite wesentlich näher an die Grundstücksgrenze gestellt werden könnte (vgl.
zum Ganzen auch den BRKE in BEZ 2006 Nr. 39).
5.2. Vorliegend ist zwar eine erhebliche Übernutzung des Baugrundstückes zu
verzeichnen; die private Rekursgegnerschaft berechnet die bestehende Ausnützung
des Grundstückes mit rund 97% statt der erlaubten 55%, ohne dass sie Ausnüt-
zungsübertragungen von andern Grundstücken der Gesamtüberbauung auf das
Baugrundstück nachweisen könnte, die zu einer Reduktion dieser Übernutzung führ-
ten. Nach der Sicht des Verwaltungsgerichtes, wonach «entscheidend» ist, ob sich
der Bauherrschaft durch die Änderung oder Erweiterung des Bestehenden wesent-
lich weitergehende Baumöglichkeiten als bei einem Neubau bieten würden, wäre
das Bauvorhaben demnach wohl als neubauähnliche Umgestaltung einzustufen.
Dem steht indes entgegen, dass eine Absicht zur Umgehung der Neubauvorschriften
beim strittigen Bauvorhaben nicht zu erkennen ist; jedenfalls ist klar zu verneinen,
dass dies im Vordergrund steht. Vielmehr geht es der privaten Rekursgegnerin of-
fensichtlich darum, die bestehenden bauliche Investitionen zu erhalten (und weiter
zu entwickeln), was sich unschwer daran erkennen lässt, dass die zur Aufstockung
vorgesehenen Gebäude in sich weitestgehend belassen werden sollen; im Wesent-
lichen sollen in diesen Gebäuden lediglich Bad und Küche erneuert werden. Inso-
weit unterscheidet sich der vorliegende Fall aufs Deutlichste vom typischen Fall der
neubauähnlichen Umgestaltung, bei der lediglich eine baurechtswidrige Gebäude-
hülle belassen wird, weil diese gemäss den Neubauvorschriften wesentlich kleiner

- 3 -
ausfallen würde. Zur Beantwortung der Frage, ob eine neubauähnliche Umgestal-
tung vorliege, kann somit nicht allein («entscheidend») auf das Ausmass der beste-
henden Rechtswidrigkeit abgestellt werden; vielmehr ist gleichermassen, wenn nicht
sogar in erster Linie auch in die Betrachtung mit einzubeziehen, in welchem Umfan-
ge das Bestehende erhalten werden soll. Insofern scheint die (noch recht junge) ge-
änderte Rechtsprechung zu § 357 Abs. 1 PBG einer gewissen Modifikation zu be-
dürfen
Vorliegend ist wie dargetan eine weitestgehende Belassung der bestehenden
Gebäude vorgesehen, die offensichtlich der Investitionserhaltung dient, woran auch
das erhebliche Ausmass der Überschreitung der Ausnützungsziffer nichts ändert.
Auch spricht, was ebenfalls in die Beurteilung mit einzubeziehen ist, das Verhältnis
zwischen dem Ausmass der geplanten Erweiterung und jenem der bestehenden
Nutzflächen nicht dafür, dass die bestehenden Gebäude einzig oder auch nur vor-
wiegend zum Umgehung der Neubauvorschriften belassen werden sollen. Eine neu-
bauähnliche Umgestaltung ist somit nicht anzunehmen. Insoweit ist das Bauvorha-
ben nach § 357 Abs. 1 PBG zulässig.