zh_baurekursgericht · BRGE III Nr. 0052/2022 · 2022-04-06 · de
Jacuzzi und Sitzplatz im Gewässerraum, Slipanlage in öffentlichem Gewässer

Strittig war die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit eines Sitzplatzes mit Jacuzzi sowie einer Slipanlage für das Einwassern eines Pedalos. Die Rekurrierenden hatten diese Bauten eigenmächtig auf der Landanlage und im gesetzlich freizuhaltenden Gewässerraum bzw. im öffentlichen Seegebiet erstellt. Zu beurteilen waren insbesondere die Bewilligungspflicht der Bauten, die Voraussetzungen der gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss Art. 41c Abs. 1 GSchV, die Gleichbehandlung im Unrecht, die Frage der Zulässigkeit einer neuen privaten Anlage zulasten von Gewässergebiet im Sinne von § 26 KonzV WWG sowie die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Das Baurekursgericht wies den Rekurs ab.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung
G.-Nr. R3.2021.00112
BRGE III Nr. 0052/2022
Entscheid vom 6. April 2022
Mitwirkende Abteilungsvizepräsidentin Sabine Ziegler, Baurichterin Marlen Patt, Bau-
richter Martin Farner, Gerichtsschreiberin Christine Suter-Pfannes
in Sachen Rekurrierende
A und B, […]
vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerschaft
1. Hochbauausschuss X, […]
2. Baudirektion Kanton Zürich, […]
betreffend Beschluss des Hochbauausschusses […] und Verfügung der Baudirektion
Kanton Zürich […]; Verweigerung der Baubewilligung bzw. der gewässer-
schutzrechtlichen Bewilligung für Sitzplatz mit Jacuzzi und Slipanlage sowie
Wiederherstellungsbefehl, […]
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Verfügung vom 29. März 2021 verweigerte die Baudirektion Kanton Zü-
rich A und B die wasserrechtliche Konzession, die Baubewilligung aufgrund
des Baubewilligungsvorbehalts gemäss Landanlagekonzession, die wasser-
baupolizeiliche Ausnahmebewilligung und die gewässerschutzrechtliche
Ausnahmebewilligung für die Erstellung eines Sitzplatzes mit Jacuzzi und
einer Slipanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 an der C-Strasse 1 in X (Dis-
positivziffer II.1). Gleichzeitig lud sie die örtliche Baubehörde ein, die Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes hinsichtlich des Sitzplatzes mit Ja-
cuzzi zu prüfen (Dispositivziffer II.2) und befahl, die Slipanlage innerhalb von
sechs Monaten nach Eintritt der Rechtkraft der Verfügung zu entfernen und
den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen (Dispositivziffer II.3). Mit
gleichzeitig eröffnetem Beschluss des Hochbauausschusses X vom 11. Mai
2021 verweigerte auch die kommunale Baubehörde die baurechtliche Bewil-
ligung für die erwähnten Bauten und ordnete die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes innert sechs Monaten an.
B.
Hiergegen wandten sich A und B mit Eingabe vom 17. Juni 2021 fristgerecht
an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und stellten folgende Anträge:
„1. Die angefochtenen Verfügungen seien aufzuheben.
2. Für den Sitzplatz mit Jacuzzi und die Slipanlage auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 1 seien die baurechtlichen Bewilligungen und (nur für die Slipan-
lage) die wasserrechtliche Konzession zu erteilen.
Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanzen zurück-
zuweisen.
3. Die Befehle zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes seien
aufzuheben.
4. Das Rekursverfahren sei zu sistieren, bis eine der Parteien die Fortset-
zung verlangt.
5. Es sei ein Augenschein durchzuführen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegner-
schaft."
R3.2021.00112 Seite 2

C.
Mit Präsidialverfügung vom 18. Juni 2021 wurde vom Rekurseingang Vor-
merk genommen und das Verfahren sistiert, da gemäss rekurrentischer Mit-
teilung ein Wiederwägungsgesuch eingereicht worden war.
Mit Verfügung vom 16. November 2021 wurde das Rekursverfahren antrags-
gemäss fortgesetzt und die Parteien zur Vernehmlassung aufgefordert.
Die Baudirektion beantragte in ihrer Stellungnahme vom 15. Dezember 2021
unter Hinweis auf den Mitbericht des Amtes für Abfall, Wasser, Energie und
Luft (AWEL) vom 10. Dezember 2021 die Abweisung des Rekurses. Die
kommunale Baubehörde schloss in ihrer Stellungnahme vom 20. Dezember
2021 ebenfalls auf Abweisung des Rekurses.
D.
Sowohl die Rekurrierenden in ihrer Replik vom 24. Januar 2022 als auch die
kantonale Vorinstanz und die kommunale Baubehörde in ihren Dupliken vom
11. Februar bzw. 15. Februar 2022 hielten an ihren Anträgen fest.
E.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erfor-
derlich, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.
R3.2021.00112 Seite 3

Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekurrierenden sind als Gesuchsteller und Adressaten der angefochte-
nen Verfügungen ohne weiteres zu deren Anfechtung legitimiert (§ 338a
Abs. 1 Planungs- und Baugesetz [PBG]). Da auch die übrigen Prozessvo-
raussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
2.
Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbesehen
von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die
Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch
unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass kein
Augenschein durchzuführen war.
3.
Das Baugrundstück, welches über einen direkten Seeanstoss verfügt, ist ge-
mäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeine X der Wohnzone
W2/1.0 zugeteilt und liegt im Seeauffüllungsgebiet (Landanlagegebiet bzw.
Konzessionsland). Strittig ist die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit eines
Sitzplatzes mit Jacuzzi sowie einer Slipanlage für das Einwassern eines Pe-
dalos. Die Rekurrierenden haben diese Bauten eigenmächtig auf der
Landanlage und im gesetzlich freizuhaltenden Gewässerraum bzw. im öf-
fentlichen Seegebiet erstellt. Der mit Lounge-Möbeln ausgestattete Sitzplatz
umfasst eine eingekieste Fläche, welche gegen das Seeufer hin durch eine
rund 25 cm hohe Stützmauer aus Sandstein abgeschlossen wird. Daneben
befindet sich der 0,74 m hohe und einen Durchmesser von 1,95 m aufwei-
sende Jacuzzi, welcher landseitig von einer 0,5 m hohen Sandsteinmauer
umgeben ist. Die in das Seegebiet ragende Slipanlage befindet sich an der
westlichen Grundstücksgrenze und nimmt eine Fläche von 7,80 m x 1,80 m
ein.
R3.2021.00112 Seite 4

Die Baudirektion begründet den abschlägigen Entscheid damit, dass die ge-
wässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung für die Überstellung des Ge-
wässerraums mit Bauten und Anlagen u.a. des Nachweises eines berechtig-
ten Interesses seitens des Gesuchstellers bedürfe. Nur wenn ein sachlich
und objektiv begründetes Bedürfnis an der Erstellung einer Baute in der
grundsätzlichen "Bauverbotszone" Gewässerraum nachgewiesen werde,
könne die Erteilung einer Ausnahmebewilligung in Betracht gezogen werden.
Die Erteilung der wasserrechtlichen Konzession und Ausnahmebewilligung
dürfe mit öffentlichen Interessen nicht in Konflikt treten.
Die Gesuchsteller seien mit Hindernisbrief vom 20. Oktober 2020 auf oben-
genannte Sachlage und die fehlenden Unterlagen (Bedürfnisnachweis /
Standortevaluation) zum Sitzplatz mit Jacuzzi hingewiesen worden. Da die
Voraussetzungen für die fraglichen Bauten offensichtlich nicht gegeben ge-
wesen seien, sei diese Mitteilung ohne die (sonst übliche) vorgängige Auf-
forderung zur Aktenergänzung erfolgt. Die fehlenden Unterlagen seien so-
dann auch mit dem Gesuch um vollständige baurechtliche Prüfung vom
8. November 2020 nicht nachgereicht worden. Dies werde als Bestätigung
der behördlichen Ersteinschätzung über das fehlende Vorhandensein des
erforderlichen objektiven Bedürfnisses für eine Inanspruchnahme der Bau-
verbotszone und einer möglichen alternativen Platzierung der Bauten aus-
serhalb der Bauverbotszone gewertet. Auch eine erneute Begutachtung des
Gesuchs führe zu keiner anderen Erkenntnis.
Weiter sei die erforderliche wasserrechtliche Konzession für die Slipanlage
nicht mit dem Grundsatz von § 26 der Konzessionsverordnung zum Wasser-
wirtschaftsgesetz (KonzV) vereinbar, wonach für neue private Bauten und
Anlagen zulasten des Gewässergebiets in der Regel keine Konzessionen
erteilt würden. Ferner komme eine Slipanlage faktisch einem oder mehreren
neuen Stationierungsplätzen gleich, was mit der interkantonalen Vereinba-
rung über die Bootsplatzbeschränkung auf dem Zürichsee vom 15. Mai 1998
sowie den aktuellen Vorgaben der kantonalen Richtplanung nicht vereinbar
sei. Die Voraussetzung für die Erteilung einer wasserrechtlichen Konzession
sei daher nicht gegeben.
R3.2021.00112 Seite 5

4.1.
Die Rekurrierenden monieren zunächst in formellrechtlicher Hinsicht eine un-
genügende Feststellung des Sachverhalts, da sogleich eine Verweigerung
ausgesprochen worden sei, statt eine angemessene Frist zum Nachweis ei-
nes berechtigten Interesses und zur Vorlage von verbesserten Plänen anzu-
setzen. Schon aus diesem Grund seien die angefochtenen Verfügungen auf-
zuheben.
Die Baudirektion entgegnet, es sei auf die Aktenergänzung verzichtet wor-
den, da vollständige Unterlagen keine Änderung der Ausgangslage und Be-
willigungsfähigkeit bewirkt hätten. Dies habe sich bei der Prüfung der Akten-
eingabe bestätigt, welche anlässlich des Wiederwägungsgesuchs vom
22. Juni 2021 eingereicht worden sei. Wenn zusätzliche Abklärungen keine
wesentlichen neuen Erkenntnisse versprächen, so sei der Verzicht auf wei-
tere Beweiserhebungen gerechtfertigt.
In der Replik halten die Rekurrierenden an ihrem Standpunkt fest. Es könne
bei richtiger Betrachtung keine Rede davon sein, dass die Voraussetzungen
für eine Bewilligung (ob mit oder ohne ergänzende Unterlagen) "offensicht-
lich nicht gegeben seien". Mit den am 15. Juli bzw. Anfang Oktober 2021
nachgereichten Unterlagen setze sich die Baudirektion nur oberflächlich aus-
einander. Insbesondere gehe sie kaum auf die überzeugenden Argumente
im Bedürfnisnachweis ein. Der Mangel der ungenügenden Feststellung des
Sachverhalts sei mithin auch mit der Rekursantwort nicht geheilt worden.
4.2.1.
Baugesuche haben alle Unterlagen zu enthalten, die für die Beurteilung des
Vorhabens nötig sind (§ 310 Abs. 1 PBG). Mit dem Baugesuch sind in der
Regel folgende Pläne einzureichen: Situationsplan, Grundrisse, Fassaden-
zeichnungen und Umgebungsplan (vgl. § 3 Abs. 1 der Bauverfahrensverord-
nung [BVV]). In Konkretisierung von § 310 Abs. 1 und Abs. 2 PBG umschreibt
§ 5 BVV, welche weiteren Unterlagen je nach Art und Lage des Bauvorha-
bens zusätzlich erforderlich sind. Diese Bestimmungen konkretisieren die
bereits nach § 7 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) gegebene Mit-
wirkungspflicht der Gesuchstellenden. Diese haben jene Tatsachen zu bele-
gen, aus denen sie Rechte ableiten. Die Baubehörden sind nicht verpflichtet,
die entsprechenden Erhebungen von Amtes wegen vorzunehmen. Weigern
R3.2021.00112 Seite 6

sich die Gesuchstellenden, die Unterlagen anzupassen oder verlangte be-
ziehungsweise notwendige Unterlagen einzureichen, kann die örtliche Be-
hörde die Bearbeitung des Baugesuchs ablehnen. In Fällen des nachträgli-
chen Baubewilligungsverfahrens verbleibt die Möglichkeit der Ersatzvor-
nahme, das heisst, die erforderlichen Baugesuchsunterlagen werden durch
das Bauamt von Amtes wegen auf Kosten des Pflichtigen erstellt (Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und
Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. I, S. 372).
Die Rekurrierenden haben mit ihrem Baugesuch vom 28. Juni 2020 der kom-
munalen Baubehörde diverse Pläne eingereicht (act. 24.2 - 8.). Da das Bau-
vorhaben aus verschiedenen Gründen (Konzessionsland, Gewässerraum,
Seegebiet) neben der baurechtlichen Baubewilligung der örtlichen Baube-
hörde einer Bewilligung der Baudirektion bedurfte, wurde das Baugesuch der
für die Koordination verantwortlichen kantonalen Leitstelle übermittelt. Mit
Hindernisbrief vom 20. Oktober 2020 stellte die Baudirektion fest, dass für
den Sitzplatz und Jacuzzi der erforderliche "Nachweis eines berechtigen In-
teresses und der Standortgebundenheit" fehle. Da jedoch offensichtlich sei,
dass dieser kaum erbracht werden könne, mache eine Aktenergänzung kei-
nen Sinn. Eine Bewilligung könne nicht in Aussicht gestellt werden
(act. 28.10). In der Folge verlangten die Rekurrierenden mit Eingabe vom
8. November 2020, dass das Baugesuch im formell koordinierten und kos-
tenpflichtigen Verfahren vollständig behandelt werde. Hierauf ergingen die
angefochtenen Verfügungen.
4.2.2.
Die Baudirektion beruft sich hinsichtlich der unterlassenen Aktenergänzung
auf die antizipierte Beweiswürdigung.
Erscheint der Sachverhalt hinreichend ermittelt, auch wenn nicht alle Mög-
lichkeiten der Beweisführung ausgeschöpft wurden, und versprechen zu-
sätzliche Abklärungen keine wesentlichen neuen Erkenntnisse, so rechtfer-
tigt es sich, auf weitere Untersuchungen zu verzichten. Deshalb kann die
Behörde, wenn sie die Beweiserhebung als unnötig oder ein konkretes Be-
weismittel als nicht tauglich erachtet, in Vorwegnahme des Beweisergebnis-
ses von der Beweisführung absehen (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 7 Rz. 19).
R3.2021.00112 Seite 7

Die Frage, ob die Baudirektion ohne Willkür in vorweggenommener Beweis-
würdigung annehmen durfte, ihre Überzeugung werde auch durch weitere
Baugesuchsunterlagen nicht geändert, kann vorliegend dahin gestellt blei-
ben. Die Rekurrierenden reichten anlässlich ihres Wiedererwägungsgesuchs
vom 22. Juni 2021 neue massstäbliche Baupläne sowie einen Bedürfnis-
nachweis ein (act. 28.17-18). Die Baudirektion hat sich in ihrer Rekursant-
wort dazu geäussert und hielt fest, dass auch die neuen Unterlagen an der
fehlenden Bewilligungsfähigkeit nichts ändern würden, weshalb auf das Wie-
dererwägungsgesuch nicht eingetreten worden sei. Aufgrund der nachge-
reichten Unterlagen steht der rechtlich relevante Sachverhalt nunmehr hin-
reichend fest. Eine Rückweisung des Geschäfts zur weiteren Ermittlung des
Sachverhalts wäre ein prozessualer Leerlauf.
5.1.
In materiellrechtlicher Hinsicht stellen sich die Rekurrierenden auf den
Standpunkt, dass der Sitzplatz mit Jacuzzi nicht bewilligungspflichtig sei. Ge-
mäss Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes (RPG) bedürften Kleinvor-
haben, die nur ein geringes Ausmass hätten und weder öffentliche noch
nachbarliche Interessen berührten, keiner Bewilligung. Die Baubewilligungs-
pflicht werde im kantonalen Recht in § 309 Abs. 1 PBG und § 1 BVV konkre-
tisiert. Gestützt darauf werde in der Zürcher Praxis eine Bewilligungspflicht
etwa für Planschbecken und für Anlagen der Garten- und Aussenraumge-
staltung verneint. Terrainveränderungen seien nur bewilligungspflichtig,
wenn sie ein Mass von 1 m Höhe oder eine Fläche von 500 m2 überschritten.
Mauern bedürften bis zu einer Höhe von 0,8 m keiner Bewilligung. Die streit-
betroffenen Anlagen (Sitzplatz, mobiler Jacuzzi, Geländeveränderungen,
Mäuerchen) erfüllten diese Anforderungen nicht und hätten bewilligungsfrei
erstellt werden dürfen. Weder sei der Boden versiegelt, noch seien Anlagen
fest im Boden verankert worden. Der Umstand, dass Sitzplatz und Jacuzzi
im Gewässerraum platziert seien, führe zu keinem anderen Ergebnis: Der
Begriff "Anlage" gemäss Art. 41c der Gewässerschutzverordnung (GSchV)
sei im Sinne von Bauten und Anlagen genau gleich zu verstehen, wie er im
Planungs- und Baugesetz generell verwendet werde.
5.2.
Demgegenüber hält die Baudirektion an der Bewilligungspflicht für den strit-
tigen Gartensitzplatz mit Jacuzzi fest. Zur Begründung führt sie aus, dass die
R3.2021.00112 Seite 8

in § 1 BVV vorgesehenen Ausnahmen für untergeordnete Bauvorhaben
keine Ausnahme von der gewässerschutzrechtlichen Bewilligungspflicht be-
wirkten. Die Bestimmungen über den Gewässerraum sähen keine Ausnah-
metatbestände für untergeordnete Bauten und Anlagen vor. Es sei zudem
offensichtlich, dass es vorliegend nicht um ein Kinderplanschbecken gehe.
Sodann seien klarerweise öffentliche Interessen berührt (Freihaltung des
Gewässerraums, Raum für Wasserlebewesen und Ufervegetation, Freihal-
ten von Raum für Revitalisierungen, Schutz des Landschaftsbildes).
Dem halten die Rekurrierenden replicando entgegen, dass der Begriff "An-
lage" gemäss Art. 41c GSchV im Sinne von Bauten und Anlagen genau
gleich zu verstehen sei, wie er im Planungs- und Baurecht generell verwen-
det werde. Auch innerhalb des Gewässerraums bestehe analog zu Art. 22
RPG und § 1 BVV eine Bewilligungspflicht nur (aber immerhin) für jene künst-
lich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimm-
ter fester Beziehung zum Erdboden stünden und geeignet seien, die Vorstel-
lungen über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den
Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die
Umwelt beeinträchtigen würden. Mit Verweis auf die allgemeinen Regeln von
Art. 22 RPG (und das ergänzende kantonale Recht) werde in Bezug auf die
Bewilligungspflicht Rechtssicherheit geschaffen. Eine erweiterte Bewilli-
gungspflicht innerhalb des Gewässerraums könne nur vom Gesetzgeber
bzw. Verordnungsgeber festgelegt werden. Deshalb begründeten auch die
behaupteten "öffentlichen Interessen", die jedoch von der Rekursgegner-
schaft gar nicht substanziiert benannt würden, keine Bewilligungspflicht. Die
rechtsanwendenden Behörden könnten nicht nach Gutdünken eine ansons-
ten bewilligungsfreie Anlage im Einzelfall willkürlich einer Bewilligungspflicht
unterstellen.
5.3.
Art. 36a des Gewässerschutzgesetzes (GSchG) verpflichtet die Kantone,
den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich
ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des
Hochwasserschutzes und der Gewässernutzung. Der Bundesrat regelt die
Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG).
Gemäss Art. 41b Abs. 1 GSchV muss die Breite des Gewässerraums für ste-
hende Gewässer, gemessen ab der Uferlinie, mindestens 15 m betragen.
R3.2021.00112 Seite 9

Die Breite des Gewässerraumes nach Absatz 1 muss erhöht werden, soweit
dies erforderlich ist zur Gewährleistung: a. des Schutzes vor Hochwasser; b.
des für Revitalisierung erforderlichen Raumes; c. überwiegender Interessen
des Natur- und Landschaftsschutzes; d. der Gewässernutzung (Abs. 2). Die
Breite des Gewässerraumes kann in dicht überbauten Gebieten den bauli-
chen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser
gewährleistet ist (Abs. 3).
Die Kantone legen den Gewässerraum für stehende Gewässer bis zum
31. Dezember 2018 fest (Abs. 1 Übergangsbestimmungen zur Änderung
vom 4. Mai 2011). Solange die Kantone den Gewässerraum nicht festgelegt
haben – mithin auch nach Ablauf der erwähnten Frist (vgl. VB.2020.00636
vom 28. Januar 2020, E. 3.4), kommt eine Übergangsbestimmung zur An-
wendung. Danach gilt für stehende Gewässer mit einer Wasserfläche von
mehr als 0,5 ha ein Gewässerraum von 20 m (Abs. 2 Übergangsbestimmun-
gen zur Änderung vom 4. Mai 2011). Innerhalb des Gewässerraums sind
nach Art. 41c Abs. 1 GSchV nur standortgebundene, im öffentlichen Inte-
resse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder
Brücken zulässig. Sofern keine öffentlichen Interessen entgegenstehen,
kann die Behörde in dicht überbauten Gebieten für zonenkonforme Anlagen
Ausnahmen bewilligen (Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV).
Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 41c Abs. 1 GSchV
darf die künftige Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung nicht er-
schweren und ihr nicht widersprechen, denn dem übergangsrechtlichen Ge-
wässerraum kommt die Funktion einer Planungszone zu. Er soll gewährleis-
ten, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der Verordnung bis zur defini-
tiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten neuen Anlagen
errichtet werden (VB.2017.00793 vom 7. Juni 2018, E. 5.1.; VB.2014.00073
vom 30. Juni 2015, E. 2.1).
Art. 41c Abs. 1 GSchV räumt der zuständigen Verwaltungsbehörde für die
Gewährung einer Ausnahmebewilligung einen gewissen Beurteilungsspiel-
raum ein, in welchen das Baurekursgericht nicht eingreift. Die Beurteilung,
ob nach Art. 41c Abs. 1 GSchV eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist,
muss jedoch unter pflichtgemässer Abwägung der entgegenstehenden Inte-
ressen beurteilt werden (BGE 139 II 470 E. 4.5).
R3.2021.00112 Seite 10

5.4.
Strittig ist vorab die Frage, ob für die rekursbetroffenen Bauten im Gewäs-
serraum eine Bewilligungspflicht besteht.
Art. 41c Abs. 1 GSchV beschränkt die Erstellung von "Anlagen", ohne aber
den Begriff zu definieren. Nach Lehre und Rechtsprechung ist auf die
Rechtslage zur Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 22 RPG abzustellen
(Christoph Fritzsche, in Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum
Wasserbaugesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a GSchG, Rz 112; Urteil
des Kantonsgerichts Luzern 7H 18 243/ 7H 18 245 vom 14. April 2020,
E. 5.5.1). Die Bewilligungspflicht erstreckt sich demnach auf jene künstlich
geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter
fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellungen
über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum
äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt
beeinträchtigen (BGE 139 II 134 E. 5.2 mit Hinweisen). Unter Anlagen sind
sowohl oberirdische als auch unterirdische Bauten, Verkehrswege und an-
dere ortsfeste Einrichtungen, aber auch bloss Terrainveränderungen zu ver-
stehen (Fritzsche, Art. 36a GSchG, RZ 112; vgl. auch Art. 7 Abs. 7 des Bun-
desgesetzes über den Umweltschutz [USG]). Als Bauten gelten nach der
bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerheb-
liche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 139 II 134, E. 5.2).
Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG Kleinvorhaben, die
nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche
Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen
im Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohn-
wagen. Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht
untersteht oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung, in
welcher das Vorhaben realisiert werden soll (BGE 139 II 134, E. 5.2). Da die
bundesrechtliche Umschreibung dem kantonalen Recht vorgeht, sind somit
auch Vorhaben denkbar, die der Bewilligungspflicht gemäss Art. 22 Abs. 1
RPG unterstehen, obwohl sie das kantonale Recht an sich davon befreit
(Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, Zürcher, Bd. I, S. 347).
Wie die bei den Akten liegenden Fotografien (act. 2, S. 7, 6.1 und 31.5) zei-
gen, befinden sich die strittigen Bauten an exponierte Lage unmittelbar am
R3.2021.00112 Seite 11

Seeufer. Bei einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise ist der mit Sitz-
möbeln und Jacuzzi ausgestattete Gartensitzplatz durchaus geeignet, das
Landschaftsbild des Uferbereichs durch sein Erscheinungsbild zu verändern.
Von einer kleinen Nebenanlage – wie sie etwa Sandkästen oder Planschbe-
cken für Kinder – darstellen, kann somit keine Rede sein. Dass der Jacuzzi
mobil ist, ändert nach dem Gesagten ebenfalls nichts, handelt es sich doch
um eine ortsfeste Einrichtung über einen unbeschränkten Zeitraum. Damit
kann dahingestellt bleiben, ob die strittigen Bauten gemäss kantonalem
Recht bewilligungsfrei erstellt werden könnten. Wenn die Baudirektion die
Bewilligungspflicht im Gewässerraum bejaht hat, so ist das nicht zu bean-
standen. Der Einwand ist unbegründet.
6.1.
Die Rekurrierenden halten ferner unter Hinweise auf den Bedürfnisnachweis
dafür, dass sämtliche Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung ge-
mäss Art. 41 c Abs. 1 GSchV gegeben seien. Der Gartensitzplatz mit Jacuzzi
und die Slipanlage seien offensichtlich zonenkonform. Weiter könnten ge-
mäss dem Präjudiz BGE 140 II 437 keine Zweifel daran bestehen, dass das
Baugrundstück zum "dicht überbauten Gebiet" zu zählen sei. Sitzplatz und
Jacuzzi seien Teil einer heute üblichen Gartengestaltung. Mit der Wahl eines
unbefestigten Kiesbelags sei bewusst auf eine klimatisch problematische
Oberflächenversiegelung verzichtet worden. Sitzmöbel und Tisch seien nicht
im Boden verankert und liessen sich leicht wegtragen. Auch der mobile und
klein dimensionierte Jacuzzi sei nicht fest mit dem Boden verbunden und
habe ein Gewicht von nur rund 40 kg. Die Mäuerchen bestünden aus einhei-
mischem Sandstein. Ausserhalb des Sitzplatzes sei der Garten im Uferbe-
reich naturnah gestaltet. Untypische dem Ort unangemessene Elemente
seien nicht vorhanden. Eine Anordnung des Sitzplatzes ausserhalb der 20 m
tiefen Uferstreifens sei nicht möglich. Überwiegende Interessen, die dem
Sitzplatz und dem Jacuzzi entgegenstehen würden, seien nicht ersichtlich.
Es seien in der nächsten Umgebung noch in der jüngsten Vergangenheit
vergleichbare Gartengestaltungen bewilligt worden (z.B. auf den Grundstü-
cken Kat.-Nr. 2 (C-Strasse 2; grosser Swimmingpool und Sitzplatz direkt am
See, Kat.-Nr. 3, C-Strasse 3). Auch in Y seien vor wenigen Monaten auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 4 (C-Strasse 4) mehrere Sitzplätze direkt am See und
neue Ufertreppen bewilligt worden. Diese Anlagen tangierten den Gewäs-
serraum teilweise deutlich stärker als der hier zu beurteilende Sitzplatz und
R3.2021.00112 Seite 12

der kleine Jacuzzi. Die Bauverweigerung sei damit auch nicht mit dem
Gleichbehandlungsgebot zu vereinbaren.
Die Baudirektion entgegnet, dass die Rekurrierenden mit Bezug auf den Sitz-
platz und Jacuzzi nicht auf einen Standort im Gewässerraum angewiesen
seien. Auf dem Grundstück bestehe bereits ein Sitzplatz vor dem Wohnhaus
und das Jacuzzi könne unter Einhaltung des gesetzlichen Abstandes an an-
derer Stelle auf dem weitläufigen Grundstück erstellt werden. Gemäss
Art. 41c GSchV bestehe ein starkes öffentliches Interesse, den Uferstreifen
frei von jeglichen Anlagen zu halten. Einerseits beeinträchtigten jegliche
Bauten und Anlagen sowohl die ökologischen Verhältnisse als auch die
Wahrnehmung des Ufers und den Durchblick zum See. Andererseits werde
mit dem Uferstreifen sichergestellt, dass diese Fläche künftig für die notwen-
digen Revitalisierungsmassnahmen zur Verfügung stehe, indem etwa ein
Flachufer mit Wasserwechselzonen für die gewässertypische Flora und
Fauna geschaffen werden könne. Demgegenüber vermöchten die persönli-
chen Interessen der Rekurrierenden an einer Gartenanlage mit Jacuzzi di-
rekt am See die gewichtigen öffentlichen Interessen an der Freihaltung des
Uferstreifens nicht zu überwiegen.
Zum Vorwurf der Verletzung des Gleichhandlungsgebots hält die Baudirek-
tion fest, dass es sich bei allen jüngeren Fällen stets um Einzelfallbetrach-
tungen mit Interessenabwägung handle, die nicht mit dem hier streitigen Fall
vergleichbar seien. Umgestaltungen von bestehenden Gestaltungen oder
Gesamtprojekte, welche in ihrer Gesamtheit eine Verbesserung der bisheri-
gen Situation hervorbrächten, seien anders zu beurteilen als die isolierte
Neuerstellung von Objekten im Gewässerraum, wie sie hier gegeben seien.
Dem halten die Rekurrierenden replicando entgegen, dass praktisch alle Pri-
vatgrundstücke mit Seeanstoss über einen Sitzplatz direkt am See verfügten,
einige sogar über zwei. Die überwiegende Mehrzahl dieser Liegenschaften
verfügten daneben auch über einen oder mehrere zusätzliche Sitzplätze vor
und/oder neben dem Wohnhaus. Die kleinen terrainbündigen Stützmauern
vor dem Sitzplatz und um den Jacuzzi bestünden aus Zürichsee-Sandstein.
Sie seien nur vom See her wahrnehmbar. Ausserhalb des Sitzplatzes sei der
Garten im Uferbereich naturnah gestaltet. Es sei schlicht nicht erklärbar,
weshalb die Baudirektion bei den Rekurrierenden einen viel strengeren Mas-
sstab ansetze als bei anderen Seegrundstücken. Sodann seien entgegen
R3.2021.00112 Seite 13

der Darstellung der Baudirektion vorliegend keine öffentlichen Interessen er-
sichtlich.
6.2.
Das Baugrundstück liegt vollständig in der Wohnzone W2/1.0. Die für eine
gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung vorausgesetzte Zonenkon-
formität ist gegeben. Ferner ist das Kriterium des "dicht überbauten Gebiets"
unbestrittenermassen erfüllt. Damit ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob
der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interes-
sen entgegenstehen. Zu denken ist an Anliegen des Hochwasserschutzes,
der Revitalisierung sowie des Natur- und Landschaftsschutzes oder an das
erwähnte Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den
Gewässern. Übergeordnetes Ziel ist, durch die Erteilung von Ausnahmebe-
willigungen im dicht überbauten Gebiet eine Siedlungsentwicklung nach in-
nen und eine aus der Sicht der Raumplanung erwünschte städtebauliche
Verdichtung (z.B. durch das Füllen von Baulücken) zu ermöglichen. Wenn
die Interessenabwägung ergeben sollte, dass eine Ausnahme grundsätzlich
bewilligt werden kann, bedeutet das nicht, dass die Baute direkt am Gewäs-
ser erstellt werden darf. Der Uferstreifen ist räumlich so wenig wie möglich in
Anspruch zu nehmen, und es ist grundsätzlich Sache der Bauherrschaft
nachzuweisen, dass keine weniger starke Beanspruchung des Gewässer-
raums durch die vorgesehene Baute möglich ist (BGE 139 II 470 E. 4.5).
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass im Gewässerraum grundsätzlich ein
Bauverbot besteht. Gewässer bilden vielfältige und vernetzte Lebensräume.
An ihren Rändern treffen Wassertiere und -pflanzen auf Arten, die an Land
leben und wachsen. Amphibien, die sich sowohl im Wasser wie auch an Land
bewegen, finden hier ihren primären Lebensraum. Der Gewässerraum si-
chert den Raum, den die Gewässer benötigen, um ihre natürlichen Funktio-
nen wahrnehmen können. Zahlreiche heute verbaute Gewässer sollen in Zu-
kunft wieder naturnaher gestaltet werden. Zwar trifft es zu, dass der streitbe-
troffene Uferabschnitt durch eine Mauer hart verbaut ist und das Ufer des
Zürichsees bisher von der Revitalisierungsplanung nicht erfasst ist. Damit
wiegt das ökologische Interesse an einer vollständigen Freihaltung des da-
hinterliegenden Grünstreifens eher gering. Auch das öffentliche Interessen
am Hochwasserschutz steht vorliegend nicht im Vordergrund. Hingegen fällt
das Interesse an einem intakten, harmonischen Landschaftsbild und einer
naturnahen Gestaltung entlang des Seeufers ins Gewicht. Dabei sind auch
R3.2021.00112 Seite 14

präjudizielle Aspekt von standortfremden Bauten am Seeufer zu berücksich-
tigen. Der unmittelbar am Wasser platzierte Gartensitzplatz mit Jacuzzi bildet
im Gewässerraum offensichtlich ein standortfremdes Element. Nachdem das
Wohnhaus bereits über einen entsprechenden Aussenbereich verfügt, ist
das private Interesse an einer weiteren Sitzgelegenheit als äusserst gering
einzustufen. Eine sinnvolle Nutzung des Baugrundstücks ist somit auch ohne
Inanspruchnahme des Gewässerraums möglich. Insgesamt überwiegen die
von der Baudirektion ins Feld geführten Interessen die privaten Interessen
der Rekurrierenden.
6.3.
Ebenso ist auch die Berufung der Rekurrierenden auf vergleichbare Garten-
gestaltungen in der Nachbarschaft unbehelflich. Zunächst ist festzuhalten,
dass es sich bei der Beurteilung eines Baugesuchs jeweils um einen Einzel-
fall handelt, der nicht ohne weiteres mit anderen Gesuchen an anderen
Standorten verglichen werden kann. Entscheidend für die Erteilung einer Be-
willigung sind die im Einzelfall massgebenden Beurteilungsgrundlagen. Aus
dem Umstand, dass benachbarte Grundstück offenbar über vergleichbare
Sitzplätze verfügten, können die Rekurrierenden somit nichts zu ihren Guns-
ten ableiten.
Im Übrigen geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit des Verwaltungshan-
delns in aller Regel dem Anspruch auf Gleichbehandlung vor. Der Umstand,
dass ein Gesetz in anderen Fällen von der betreffenden Verwaltungsbehörde
nicht oder nicht richtig angewandt worden ist, verleiht dem Rechtsunterwor-
fenen somit keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz be-
handelt zu werden. Dies kann sich allerdings dann anders verhalten, wenn
eine Behörde eine eigentliche gesetzeswidrige Praxis pflegt und zudem nicht
gewillt ist, diese aufzugeben. Diesfalls kann der Rechtsunterworfene grund-
sätzlich verlangen, dass die in Frage stehende widerrechtliche Begünstigung
auch ihm zuteil werde.
Hierbei besteht allerdings die Einschränkung, dass einem an sich ausgewie-
senen Anspruch auf gleiche Behandlung im Unrecht keine überwiegenden
öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen dürfen (Ulrich Häfe-
lin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2020, Rz. 599 ff.). Namentlich kann sich der Rechtsunterwor-
fene dann nicht mehr auf eine gesetzwidrige Praxis berufen, wenn diese
R3.2021.00112 Seite 15

durch eine Rechtsmittelinstanz als unzulässig beurteilt worden und davon
auszugehen ist, die Verwaltungsbehörde werde sich an dieses Urteil halten
(vgl. BGE 136 I 65, E. 5.6, und VB.2013.00788 vom 28. August 2014,
E. 5.2. f.). Damit ist der Berufung auf Gleichbehandlung im Unrecht im
Rechtsmittelverfahren der Boden weitestgehend entzogen.
Nach dem Gesagten können die Rekurrierenden, selbst wenn auf benach-
barten Grundstücke entsprechende Sitzplätze bewilligt worden wären, dar-
aus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Insgesamt ist die Verweigerung der gewässerschutzrechtlichen Ausnahme-
bewilligung somit gerechtfertigt und erweist sich der Rekurs in diesem Punkt
ebenfalls als unbegründet.
7.1.
Strittig ist sodann die Bewilligungsfähigkeit der Slipanlage. Die Rekurrieren-
den führen aus, dass die Anlage im Jahre 2005 anstelle einer früheren, seit
ca. 1980 bestehenden Anlage erstellt worden sei. Die alte, schadhaft gewor-
dene Anlage sei relativ massiv konstruiert und für das Absenken von grös-
seren Booten ausgelegt gewesen. Die aktuelle Slipanlage hingegen sei spe-
zifisch für das Einbringen eines Pedalos konstruiert und deshalb wesentlich
filigraner. Sie sei im Gegensatz zur alten Anlage nur mittels zwei Schrauben
mit dem Untergrund verbunden. Nachdem die Baudirektion über Jahrzehnte
hinweg eine Slipanlage geduldet habe, erscheine die Erteilung einer Kon-
zession als geboten, zumal die heutige Anlage wesentlich zurückhaltender
in Erscheinung trete als die alte. Anstatt einer kategorischen Verweigerung
hätte die Baudirektion zumindest im Sinne einer milderen Massnahme eine
Verschiebung der Slipanlage über die bestehende und konzessionierte Be-
tonrampe im Seebereich neben der Bootsanlagestelle prüfen müssen. Weil
hier bereits eine gültige Konzession bestehe, führe die Slipanlage an diesem
Standort zu keiner zusätzlichen (oder höchstens zu einer unerheblichen) In-
anspruchnahme des öffentlichen Gewässers.
Dem hält die Baudirektion entgegen, dass das Recht an einer Slipanlage
nicht ersessen werden könne. Eine vermeintliche Untätigkeit der Behörde
bedeute keine Duldung, geschweige denn die stillschweigende Erteilung ei-
ner Konzession, sondern sei der Unmöglichkeit geschuldet, den rechtlichen
R3.2021.00112 Seite 16

Status sämtlicher Anlagen am Zürichsee zu kontrollieren. Neue private Bau-
ten und Anlagen im Gewässergebiet seien nicht zulässig und es würden da-
für in der Regel keine neuen Konzessionen erteilt. Auch eine Verschiebung
der Slipanlage neben den bestehenden Steg würde daran nichts ändern.
Dem halten die Rekurrierenden replicando entgegen, dass die Baudirektion
den Alternativstandort direkt neben dem bestehenden Steg zu Unrecht als
nicht bewilligungsfähig einstufe. Die Baudirektion übersehe, dass den Re-
kurrierenden letztmals mit Verfügung vom 2. September 2020 eine Konzes-
sion für eine abgegrenzte Seefläche erteilt worden sei. Darunter falle auch
der Bereich der unmittelbar neben dem Steg befindlichen Betonrampe. Auch
auf der anderen Seite des Stegs bestehe innerhalb der abgegrenzten See-
fläche genügend Platz, um das Beiboot (Pedalo) zu vertäuen. Die rechtskräf-
tig erteilte Konzession verleihe den Rekurrierenden das Recht zur Son-
dernutzung der abgegrenzten Seefläche, d.h. einschliesslich der von der Be-
tonrampe beanspruchten Seefläche. Sodann handle es sich bei der Slipan-
lage nicht um eine Stationierungsanlage, sondern lediglich um eine Anlage
um mit einem Beiboot zum eigenen Bojenplatz zu gelangen. Da das Segel-
schiff aufgrund des Tiefgangs nicht am Steg anlegen könne, müssten alle
Passagiere im Beiboot zum Schiff gelangen.
7.2.
Die Beanspruchung des Zürichsees durch die strittige Slipanlage bedarf ei-
ner wasserrechtlichen Konzession der Baudirektion (§ 36 Abs. 1 des Was-
serwirtschaftsgesetzes [WWG]; Ziff. 1.6.3.1 Anhang zur BVV). Eine solche
darf gemäss § 43 Abs. 1 WWG nur erteilt werden, wenn sie weder öffentliche
Interessen erheblich beeinträchtigt, noch die Rechte anderer Wassernut-
zungsberechtigter erheblich schmälert (vgl. auch § 25 KonzV). Für neue pri-
vate Bauten und Anlagen zulasten von Gewässergebiet werden in der Regel
keine Konzessionen erteilt. Für geringfügige Erweiterungen können Ausnah-
men gewährt werden (§ 26 KonzV). Die bei der Anwendung des Wasserwirt-
schaftsgesetzes zu wahrenden öffentlichen Interessen werden in § 2 WWG
aufgeführt. Danach ist (unter anderem) darauf zu achten, dass bestehende
Erholungsräume sowie bestehende Lebensräume von Tieren und Pflanzen
erhalten bleiben und neue geschaffen werden können (lit. e und f). Weiter
verlangen § 2 lit. g und h WWG, dass der öffentliche Zugang zu den Gewäs-
sern erleichtert wird und Landschaften und Ortsbilder geschont sowie bauli-
che Veränderungen gut gestaltet werden.
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Aus § 43 WWG bzw. § 25 KonzV darf nicht der Umkehrschluss gefolgert
werden, bei Fehlen der Hinderungsgründe müsse die wasserrechtliche Kon-
zession erteilt werden. Die genannten Vorschriften legen lediglich Mindest-
anforderungen für Seebauten fest. Ein Rechtsanspruch auf Erteilung der
Konzession besteht auch dann nicht, wenn diese Mindestanforderungen er-
füllt sind (RB 1971 Nr. 10). Gesetz und Verordnung räumen den Vorinstan-
zen beim Entscheid über die Erteilung von Konzessionen einen erheblichen
Beurteilungsspielraum ein.
7.3.
Am Schutz bzw. Erhalt der Seefläche besteht ein erhebliches öffentliches
Interesse, sodass wie erwähnt für neue private Bauten und Anlagen zulasten
von Gewässergebiet in der Regel keine Konzessionen erteilt werden. Nichts
zu ihren Gunsten ableiten können die Rekurrierenden aus der Tatsache,
dass die Slipanlage seit über 40 Jahren bestehen soll, da gemäss § 5
Abs. 3 WWG an Gewässern keine dinglichen Rechte ersessen werden kön-
nen.
Es ist somit kein Grund ersichtlich, inwiefern die kantonale Vorinstanz ihr Er-
messen in rechtsverletzender Weise ausgeübt hätte. Die Nichterteilung der
Konzession entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und
ein ausnahmeweises Abweichen hiervon ist unter den gegebenen Umstän-
den nicht gerechtfertigt. Auch aus dem Umstand, dass das Anlegen und
Festmachen des rekurrentischen Segelschiffes am bestehenden Steg auf-
grund dessen Tiefganges offenbar nicht möglich ist, leitet sich kein Rechts-
anspruch auf die Erteilung einer Konzession für eine Slipanlage ab. Ein Bei-
boot, das benötigt wird, um zum Bojenplatz zu gelangen, kann ohne Weite-
res auch ohne eine entsprechende Anlage vom bestehenden Steg aus in das
Wasser gelassen werden. Es muss sich hierbei nicht zwingend um ein Pe-
dalo handeln.
Die Frage, ob eine Slipanlage allenfalls von der bestehenden Konzession für
die Seefläche von 56 m2 (vgl. act. 34) erfasst wäre, bzw. eine Bewilligung am
Alternativstandort in Betracht fiele, kann offen bleiben. Gegenstand des Re-
kursverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen
Verfügung war bzw. nach richtiger Rechtsanwendung hätte sein sollen. Ge-
genstände, über welche die Vorinstanz zu Recht nicht entschieden hat, fallen
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nicht in den Kompetenzbereich der Rekursinstanz, ansonsten in die funktio-
nelle Zuständigkeit der erstinstanzlich verfügenden Behörde eingegriffen
würde (Martin Bertschi, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2014, Vorbemerkungen zu §§ 19 - 28a Rz. 45). In diesem Punkt ist auf den
Rekurs nicht weiter einzugehen.
Aus den dargelegten Gründen hat die Vorinstanz das ihr in Konzessionsfra-
gen zustehende Ermessen nicht überschritten und es ist die ausgespro-
chene Verweigerung der nachgesuchten wasserrechtlichen Konzession so-
mit nicht zu beanstanden.
8.
Können die Ausnahmebewilligung und die wasserrechtliche Konzession für
die strittigen Bauten somit nicht erteilt werden, ist die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes zu prüfen.
8.1
Die Rekurrierenden halten dafür, dass der Beseitigungsbefehl unverhältnis-
mässig sei. Sie seien gutgläubig und hinsichtlich des Sitzplatzes mit Jacuzzi
davon ausgegangen, dass er keiner Bewilligung bedürfe. Hinsichtlich der Sli-
panlage hätten sie darauf vertraut, dass die frühere Anlage bewilligungsfrei
ersetzt werden dürfe. In Anbetracht der nur geringfügigen öffentlichen Inte-
ressen und unter Berücksichtigung der oben erwähnten vergleichbaren An-
lagen auf benachbarten Grundstücken wäre ein Rückbau unverhältnismäs-
sig. Es sei zumindest zu tolerieren, dass die Rekurrierenden ihren Garten im
heutigen Bestand zonenkonform als Sitzplatz nutzen und von der Slipanlage
weiterhin Gebrauch machen könnten. In Anbetracht der Vorgeschichte mit
der jahrzehntealten Slipanlage und der Gutgläubigkeit der Rekurrierenden
erweise sich auch der diesbezügliche Rückbaubefehl als unverhältnismäs-
sig.
Demgegenüber sind die Vorinstanzen der Ansicht, dass die Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustandes ohne weiteres verhältnismässig sei.
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8.2.
Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafver-
fahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Der Be-
fehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes muss verhältnis-
mässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV]).
Damit wird namentlich auch verlangt, dass der mit dem Befehl verbundene
Eingriff in die Rechtsstellung des Privaten in einem vernünftigen Verhältnis
zum öffentlichen Interesse an der angestrebten Rechtsdurchsetzung steht
(Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Bei dieser Abwägung ist auch die
Gut- oder Bösgläubigkeit des Bauherrn mit zu berücksichtigen. Gutgläubig-
keit schliesst die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes in der Re-
gel dann aus, wenn der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes keine
schwerwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Hierbei kann
sich derjenige nicht auf den guten Glauben berufen, der bei der Aufmerk-
samkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden durfte, nicht
gutgläubig sein konnte (Art. 3 des Zivilgesetzbuches [ZGB]). Diesfalls ist so-
mit Bösgläubigkeit anzunehmen. Zwar kann sich auch der Bösgläubige auf
das Verhältnismässigkeitsprinzip berufen; dem bösen Glauben ist jedoch in
adäquater Weise Rechnung zu tragen. Der Bösgläubige muss es somit weit-
aus eher hinnehmen, dass die Behörde aus grundsätzlichen Erwägungen,
d.h. zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem
öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustan-
des ein erhöhtes Gewicht beilegt und die dem Bauherrn erwachsenden
Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigt. Dies muss
umso mehr dann gelten, wenn ein absichtlicher Verstoss gegen Bauvor-
schriften vorliegt (vgl. zum Ganzen BGr 1C_22/2018 vom 23. Juli 2018, E.
3.2. und 3.6.; BGE 132 II 21 E. 6 und 6.4; VB.2018.00276 vom 27. Juni 2019,
E. 6.2.; RB 1999 Nr. 126; VB.2000.00033 in BEZ 2000 Nr. 23;
VB.2004.00151 in BEZ 2004 Nr. 49 = RB 2004 Nr. 78).
Der Umstand, dass auf anderen Seegrundstücken vergleichbare Gartenge-
staltungen vorzufinden sind, schafft keinen Vertrauenstatbestand. Vielmehr
erweist sich die eigenmächtige Erstellung von Bauten und Anlagen direkt am
Seeufer als fahrlässig. Auch ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit vor-
liegend klar gewahrt. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass die Beseitigung
der betroffenen Bauten (Terrainveränderungen mit Sandsteinstützmauern,
Sitzplatz, Jacuzzi und Slipanlage) für die Rekurrierenden mit gewissen Um-
trieben und Komfortverlust verbunden ist. Die Kosten für die Anpassungen
R3.2021.00112 Seite 20

dürften sich jedoch in einem zumutbaren Rahmen bewegen. Den Interessen
der Rekurrierenden an der Vermeidung der mit der streitigen Anordnung ver-
bundenen Kosten kommt mithin kein entscheidendes Gewicht zu. Dieses ist
zudem leichter zu gewichten als das öffentliche Interesse an einer naturna-
hen Ufervegetation, der Erhaltung eines intakten Landschaftsbildes entlang
des Seeufers und der Freihaltung des öffentlichen Gewässers von privaten
Bauten.
Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erweist sich damit als
verhältnismässig. Die von den Vorinstanzen angesetzte Frist von sechs Mo-
naten ab Rechtskraft der vorinstanzlichen Entscheide zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes ist angemessen und wurde zu Recht nicht be-
anstandet.
9.1.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist.
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den Rekurrierenden je zur
Hälfte aufzuerlegen (§ 13 VRG).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-
gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-
nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-
baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier
ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr
in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV
VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein
grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'000.-- festzusetzen.
9.2.
Als im Verfahren unterliegender Partei steht den Rekurrierenden ein An-
spruch auf die beantragte Umtriebsentschädigung nicht zu (§ 17 VRG).
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