zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0246/2011 · 2011-05-10 · de
Umgebungsgestaltung. Bewilligungspflicht. Umweltrecht. Freisetzungsverordnung. Verwendung invasiver Pflanzen.


BRGE II Nr. 0246/2011 vom 25. Oktober 2011 in BEZ 2012 Nr. 14
1. Die Rekurrierenden sind Eigentümer des in der Wohnzone W2B
gelegenen und mit einem Wohnhaus überbauten Grundstücks Kat.-Nr. 2822.
Ihnen wurde mit Beschluss vom 10. Mai 2011 die baurechtliche Bewilligung für
die Erstellung einer Quadersteinmauer auf dieser Parzelle erteilt. Unter
anderem wurde diese Bewilligung mit der Auflage verknüpft, dass nur
einheimische Bäume und Sträucher gepflanzt werden dürften. In der Folge
wurde die Stützmauer erstellt und auf ihrer Krone eine Kirschlorbeerhecke als
Schallschutz gepflanzt. Anlässlich der Baukontrolle stellte der
Gemeindeingenieur fest, dass der Kirschlorbeer einheimische Arten verdränge
und sich daher auf der «Watch List» der Schweizerischen Kommission für die
Erhaltung von Wildpflanzen (SKEW) befinde. Mit der angefochtenen Verfügung
wurde die Entfernung der Hecke sowie deren Ersatz durch Pflanzen befohlen,
die weder auf der Schwarzen Liste noch auf der «Watch List» der SKEW
aufgeführt seien. (…)
3. Die Rekurrierenden bringen zur Begründung ihres Rekurses vor, die
«Schwarze Liste» und die «Watch List» hätten lediglich informativen Charakter,
und auf der massgeblichen Liste im Anhang 2 zur Freisetzungsverordnung sei
der Kirschlorbeer nicht aufgelistet. Sodann statuierten weder das kantonale
noch das kommunale Recht ein Verbot von auf den genannten Listen
aufgeführten Pflanzen. Aus der Stammbaubewilligung gehe sodann nicht
hervor, dass gewisse Pflanzen ausgeschlossen seien, und es sei auch nicht die
Einreichung eines Bepflanzungsplans zur Bewilligung verlangt worden
Demgegenüber stellt sich der Gemeinderat auf den Standpunkt, es sei
unerklärlich, dass die Rekurrierenden zunächst die Auflage, nur einheimische
Pflanzen zu verwenden, akzeptiert hätten und danach dennoch einen
Kirschlorbeer gepflanzt hätten. Die Baubewilligung sei mitsamt der
massgeblichen Auflage in Rechtskraft erwachsen. Die Bauherrschaft habe
bewusst abweichend von der Bewilligung gehandelt, weshalb der Ersatz der
Bepflanzung verhältnismässig sei.

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4.1 Gegenstand des Rekursverfahrens kann nur sein, was auch
Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger
Gesetzesauslegung hätte sein sollen.
Die Vorinstanz hat die Bewilligung der Stützmauer – ohne dies im Rahmen
der Erwägungen zu begründen – mit der Auflage verknüpft, dass nur
einheimische Bäume und Sträucher gepflanzt werden dürften. Diese Auflage in
der Stammbaubewilligung vom 10. Mai 2011 erwuchs unangefochten in
Rechtskraft. Da sich aus den Plänen der ursprünglichen Baueingabe bereits
ergab, dass auf der Stützmauer die Pflanzung einer Hecke beabsichtigt war,
war damit bereits über die fehlende Bewilligungsfähigkeit einer nicht aus
einheimischen Pflanzen bestehenden Hecke entschieden worden, und der
Wiederherstellungsbefehl hätte keiner diesbezüglichen Erwägungen mehr
bedurft.
Im angefochtenen Beschluss wird zur Begründung des Befehls, die
Kirschlorbeerhecke zu entfernen, angeführt, der Kirschlorbeer verdränge
einheimische Arten und befinde sich auf der «Watch List» der SKEW. Er dürfe
daher nicht gepflanzt werden. Der Kirschlorbeer sei gegen einheimische
Pflanzen oder zumindest gegen Pflanzen, welche sich nicht auf der Schwarzen
Liste oder der «Watch List» der SKEW befänden, zu ersetzen und
entsprechend zu entsorgen. Damit hat sich die Vorinstanz erneut mit der Frage
der Bewilligungsfähigkeit der streitbetroffenen Hecke auseinandergesetzt, und
sie hat entgegen der ursprünglich auf einheimische Pflanzen beschränkten
Auflage auch die Zulässigkeit von bestimmten gebietsfremden Pflanzen
bestätigt. Die (erstmals vorgebrachte) Begründung der
Bewilligungsverweigerung, welche zugleich Grundlage für den
Wiederherstellungsbefehl bildet, ist somit Gegenstand des Rekursverfahrens
und in diesem auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen.
4.2 Bei der Baubewilligung handelt es sich um eine Polizeibewilligung, was
bedeutet, dass sie zu erteilen ist, wenn die gesetzlich festgelegten
Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. U. Häfelin/G. Müller/F. Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz. 2534). Grundsätzlich ist das Pflanzen von
Bäumen und Sträuchern etc. nicht bewilligungspflichtig (§ 309 Abs. 1 PBG e
contrario). Da hier die Umgebungsgestaltung im Zusammenhang mit der
Erstellung einer neuen Baute zu beurteilen ist, kann die Bewilligungsbehörde
aber auch über die Bepflanzung befinden. Sie kann der gewählten Bepflanzung
allenfalls die Bewilligung verweigern, falls diese im Widerspruch zu § 238 Abs.
3 PBG steht oder gegen andere Vorschriften verstösst.
4.3 Auf Bundesebene ist in der Verordnung über den Umgang mit
Organismen in der Umwelt (Freisetzungsverordnung) eine Sorgfaltspflicht im
Umgang mit invasiven gebietsfremden Organismen statuiert, und im Anhang 2
der Verordnung werden jene Pflanzen aufgelistet, die in der Schweiz verboten
sind. Der Kirschlorbeer zählt nicht zu diesen verbotenen Pflanzen.
Die Schweizerische Kommission für die Erhaltung von Wildpflanzen hat
Empfehlungen zum Umgang mit invasiven (gebietsfremden und einheimischen)
Pflanzen herausgegeben. Im Anhang 2 zu diesen Empfehlungen sind unter

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anderem «invasive gebietsfremde Pflanzen der Schweiz, die
erwiesenermassen Schäden an der Biodiversität, der Gesundheit oder der
Ökonomie anrichten und deren Vorkommen und die weitere Verbreitung
verhindert werden müssen» in einer Schwarzen Liste verzeichnet. In einer
«Watch List» sind jene gebietsfremden Arten aufgeführt, welche das Potential
haben, invasiv zu sein und Schäden anzurichten. Ihre Verbreitung soll
beobachtet und eventuell verhindert werden. Wie der Name schon sagt, handelt
es sich bei diesen Listen um Empfehlungen; ihnen kommt keine Gesetzeskraft
zu.
Auch in der übrigen einschlägigen Gesetzgebung findet sich weder ein
Verbot des Kirschlorbeers im Besonderen noch von invasiven Neophyten im
Allgemeinen. Gestützt auf die in Art. 29a des Umweltschutzgesetzes (USG)
oder in der Freisetzungsverordnung statuierten Sorgfaltsgebote könnte
allenfalls auf untergeordneter Ebene ein solches Verbot statuiert werden, was
bislang jedoch zumindest im Kanton Zürich nicht geschehen ist.
Demnach gibt es keine gesetzliche Grundlage, welche die Verweigerung
der baurechtlichen Bewilligung für die Kirschlorbeerhecke rechtfertigen würde.
Dispositiv-Ziffer 2.2 der angefochtenen Verfügung ist demgemäss aufzuheben
und der Gemeinderat ist einzuladen, die Kirschlorbeerhecke nachträglich zu
bewilligen.