zh_baurekursgericht · BRGE II Nrn. 0221-0224/2011 · 2011-09-19 · de
Augenschein. Rechtliches Gehör. Kein unentziehbarer Anspruch der rechtsanwaltlich vertretenen Partei auf persönliche Teilnahme im Falle der Teilnahme ihres Rechtsvertreters.

Ein Augenschein bezweckt, dass sich die Rekursinstanz über die örtlichen Gegebenheiten eines Bauvorhabens, die aufgrund der Akten unklar sind, ins Bild setzen kann. Dabei geht es stets um einen objektivierbaren Streitgegenstand, weshalb diepersönlichenEmpfindungen und Ausführungen einer Rekurspartei keine Rolle spielen, wenn deren Rechtsvertreter am Augenschein anwesend ist und die Interessen seiner Mandantschaft umfassend zu wahren vermag. Ein kurzfristig gestelltes – wenn auch medizinisch begründetes und damit nachvollziehbares – Gesuch um Verschiebung eines Augenscheintermins war deshalb unter den konkreten Umständen abzuweisen.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nrn. R2.2011.00045, R2.2011.00050, R2.2011.00051 und R2.2011.00053
BRGE II Nrn. 0221/2011 – 0224/2011
Entscheid vom 19. September 2011
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Emil Seliner, Baurichter
Stefano Terzi, Gerichtsschreiber Daniel Schweikert
in Sachen Rekurrierende
[……………………..]
gegen Rekursgegnerschaft
[……………………..]
betreffend Baukommissionsbeschluss vom 8. Februar 2011; Baubewilligung für Ein-
familienhaus, Kat.-Nr. 10608, […….]
_______________________________________________________

[…………………..]
4.1.
Der Rechtsvertreter des Rekurrenten D. D. stellte mit Zuschrift vom
28. Juni 2011, hierorts eingegangen am 29. Juni 2011, ein Gesuch um
Verschiebung des auf den 4. Juli 2011 anberaumten Augenscheintermins.
Er reichte ein Arztzeugnis vom 24. Juni 2011 zu den Akten, welches dem
Rekurrenten für den Augenscheintermin Verhandlungsunfähigkeit aus me-
dizinischen Gründen attestierte. Der Gerichtsschreiber teilte dem Rechts-
vertreter unter Angabe der Gründe unverzüglich telefonisch mit, dass das
Verschiebungsgesuch abgewiesen werde (vgl. Protokoll im Verfahren
R2.2011.00053, S. 2). Mit Eingabe vom 30. Juni 2011 liess der Rechtsver-
treter festhalten, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör und Teilnahme
an einem Augenschein einer Verfahrenspartei persönlich zustehe und
durch die Möglichkeit, dass ein Vertreter am Augenschein teilnehmen kön-
ne, nicht gewahrt werde. Sein Mandant halte am Antrag auf Durchführung
eines Augenscheines, an dem er selbst teilnehmen könne, fest, und behal-
te sich die Geltendmachung einer Verletzung des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör vor, auch wenn der rekurrentische Rechtsvertreter am Augen-
schein vom 4. Juli 2011 vorsorglich teilnehmen werde. Der rekurrentische
Rechtsvertreter nahm in der Folge am Augenschein teil (vgl. Prot. im Ver-
fahren R2.2011.00053, S. 4).
4.2.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht rechtfertigen sich hierzu einige Bemer-
kungen. Unbestrittener und gefestigter Rechtsprechung zufolge ist der An-
spruch der Parteien auf Teilnahme an einem Augenschein im Verwaltungs-
verfahren Ausfluss ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 113 Ia 81;
VB.1980.95 in RB 1981 Nr. 1; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. Aufl., Zürich 1999, § 7 N 46; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 1672 ff., insb.
1686, 1688). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob dieser Anspruch
auch im Falle umfassender rechtsanwaltlicher Vertretung, wie sie vorlie-
gend beim Rekurrenten D. D. vorliegt (vgl. act. 4 im Verfahren
R2.2011.00053), höchstpersönlicher Natur ist und zwingend das Recht auf
persönliche Teilnahme beinhaltet, selbst wenn ein Rechtsvertreter am Au-
R2.2011.00045 Seite 2

genschein teilnehmen kann und den Standpunkt seines Mandanten vollum-
fänglich darzustellen vermag (vgl. Prot. im Verfahren R2.2011.00053, S. 6,
8 u. 9).
4.3.
Die Frage ist sowohl aus rechtlichen wie aus prozessökonomischen Grün-
den zu verneinen. Im Unterschied etwa zu einem familienrechtlichen Ver-
fahren oder einem Strafverfahren geht es im Baurekursverfahren nicht um
vorwiegend persönlichkeitsbezogene Belange, so dass es notwendig er-
schiene, der rechtsanwaltlich umfassend vertretenen Partei in jedem Fall
einen uneingeschränkten Anspruch auf persönliche Teilnahme am Augen-
schein zuzugestehen. Zwar berücksichtigt die hiesige Rekursinstanz bei
der Festsetzung von Augenscheinterminen usanzgemäss die Terminwün-
sche aller Beteiligten. Dabei gelingt es auch häufig, innert angemessener
Frist einen allen Beteiligten passenden Termin zu finden. In Fällen wie dem
vorliegenden hätte es indes prozessökonomisch nicht mehr zu rechtferti-
gende Verfahrensverzögerungen zur Folge, wenn nebst den zwingend zu
beachtenden Terminmöglichkeiten von sechs beteiligten Rechtsanwälten
auch in jedem Fall auf die Krankheits-, Ferien- und sonstigen Abwesenhei-
ten aller vertretenen Parteien Rücksicht genommen werden müsste. In Fäl-
len mit einer Vielzahl von Beteiligten, wie beispielsweise in Rekursver-
fahren gegen die baurechtliche Bewilligung von Mobilfunkantennen, wäre
die Organisation von Augenscheinen unter diesen Bedingungen kaum
mehr möglich. Im Rahmen eines Augenscheins soll sich in erster Linie die
Rekursinstanz über die örtlichen Gegebenheiten eines Bauvorhabens, die
aufgrund der Akten unklar sind, ins Bild setzen können. Dabei geht es aber
stets um objektive Belange wie beispielsweise die bauliche Umgebung
oder die Erschliessungssituation eines Bauvorhabens. Persönliche Emp-
findungen von den Parteien sind dagegen nicht Gegenstand der Untersu-
chung anlässlich eines Augenscheins.
Ebensowenig kommt es auf die persönlichen Ausführungen einer Partei
an. Während solche im Rahmen eines Straf- oder Familienrechtsprozesses
im Zusammenhang mit Fragen wie der Glaubwürdigkeit, des Verschuldens
oder der erzieherischen Fähigkeit von allerhöchster Bedeutung sind, spie-
len die persönlichen Ausführungen und der persönliche Eindruck einer Par-
tei aufgrund des objektivierbaren Streitgegenstandes im Baurekursver-
fahren keine Rolle.
R2.2011.00045 Seite 3

4.4.
Gemäss § 339a Abs. 1 PBG entscheiden die kantonalen Behörden über
ein Rechtsmittel innert sechs Monaten nach dessen Eingang. Diese seit
1. Juli 2009 in Kraft stehende Regelung wurde nicht zuletzt im Interesse ei-
ner beförderlichen Verfahrenserledigung geschaffen und hat auch für die
hiesige Rekursinstanz Geltung. Eine Bauherrschaft soll nicht bereits vor
erster Instanz ein Jahr auf einen Rechtsmittelentscheid warten müssen. Mit
Nachdruck ist festzuhalten, dass diese Vorschrift zur Makulatur würde, wä-
ren bei den zu Recht häufig beantragten und von der hiesigen Rekursins-
tanz entsprechend regelmässig einberufenen Augenscheinterminen zwin-
gend alle Ferien-, Krankheits- und sonstigen entschuldbaren Abwesenhei-
ten vertretener Mandantschaften persönlich zu berücksichtigen. Insbeson-
dere gilt dies in Fällen wie dem vorliegenden, bei dem mehrere rechtsan-
waltlich je eigenständig vertretene Nachbarrekurrenten gegen dasselbe
Bauprojekt Rekurs einlegen. Wie erwähnt, erheischt der Anspruch der Par-
teien auf rechtliches Gehör keineswegs eine solche Rücksichtnahme in ei-
nem nicht persönlichkeitsbezogenen Verfahren wie dem Baurekursverfah-
ren. Sie würde denn auch Tür und Tor für prozesstaktisch motivierte Ver-
fahrensverzögerungen öffnen, wäre es doch bei mehreren beteiligten Re-
kurrenten ein leichtes, stets dafür besorgt zu sein, dass einer der Rekurren-
ten am Augenschein krankheitshalber oder aus anderen Gründen kurzfris-
tig verhindert ist, womit – angesichts der bekannten Schwierigkeiten, nur
schon einen mehreren beteiligten Rechtsvertretern passenden Termin zu
finden – jeweils leichterdings eine mehrmonatige Verzögerung des Verfah-
rens erreicht werden könnte. Es ist deshalb an der bisher geübten Praxis
festzuhalten, gemäss welcher zwar die Terminwünsche aller Beteiligten
wenn immer möglich berücksichtigt werden, einer Partei jedoch zumindest
im Falle der Teilnahme ihres Rechtsvertreters kein uneingeschränkter An-
spruch auf persönliche Teilnahme an einem Lokaltermin – respektive im
Falle einer kurzfristigen Verhinderung auf Verschiebung desselben – zu-
kommt.
4.5.
Zusammengefasst wurde mit der Abweisung des kurzfristig gestellten Ver-
schiebungsgesuchs der Anspruch des Rekurrenten D. D. auf rechtliches
Gehör gewahrt, da sein Rechtsvertreter am Lokaltermin anwesend war und
umfassend Gelegenheit hatte, die Interessen seines Mandanten zu wah-
R2.2011.00045 Seite 4

ren. Eine Wiederholung des ordnungsgemäss durchgeführten Augen-
scheins vom 4. Juli 2011 erübrigt sich damit.
R2.2011.00045 Seite 5

R2.2011.00045 Seite 6