zh_baurekursgericht · BRGE I Nr. 0022/2011 · 2005-03-23 · de
Grundstückserwerb durch Personen im Ausland. Wohnsitzfeststellung (Kasuistik). Bewilligungspflicht von Anteilserwerb bei Gesellschaftsgründung. Folgen des Handelsregistereintrages bei fehlender Bewilligung. Bewilligungspflicht von Beteiligung an Kapitalerhöhung.


BRGE I Nr. 0022/2011 vom 20. Januar 2011 in BEZ 2011 Nr. 64
(Mit Bezug auf die hier publizierten Erwägungen bestätigt mit VB.2011.00120
vom 30. Juni 2011.)
Der Bezirksrat widerrief den Feststellungsbeschluss, wonach die M AG für
den Erwerb von Grundstücken keiner Bewilligung im Sinne des
Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im
Ausland bedürfe, und stellte zudem die Bewilligungspflicht diverser
Rechtshandlungen fest, wobei er die jeweiligen Bewilligungen gleichzeitig
verweigerte. Die M AG (Rekurrentin 1) sowie zwei Aktionäre (Rekurrenten 2
und 3) fochten diesen Beschluss an.
Aus den Erwägungen:
4. Die Rekurrentin 1 ist eine Immobilien-Aktiengesellschaft, welche am 1.
November 2004 gegründet wurde. Zum Gründungszeitpunkt waren die
Rekurrenten 2 und 3 sowie R zu gleichen Teilen an der Aktiengesellschaft
beteiligt. Gemäss öffentlich beurkundeter Gründungsurkunde hatten der
Rekurrent 3 sowie R ihren Wohnsitz in X bzw. in Y (in der Schweiz), während
der Rekurrent 2 als in Italien wohnhaft bezeichnet wurde. Dieselben Angaben
finden sich auf der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister. Die
Rekurrentin 1 erwarb am 28. Januar 2005 ein Wohnhaus, wobei die Vorinstanz
mit Beschluss vom 23. März 2005 feststellte, dass die Rekurrentin 1 für den
Erwerb dieses Grundstücks keiner Bewilligung im Sinne des Bundesgesetzes
über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG)
bedürfe. Im Juli 2005 folgten zwei weitere Wohnhäuser. Kurz darauf wurde das
Aktienkapital der Rekurrentin 1 auf Fr. 1 500 000.-- erhöht, wobei weiterhin
jeder der drei Aktionäre einen Drittel der Aktien besass. Am 15. September
2006 erwarb die Rekurrentin 1 ein weiteres Wohnhaus. R verkaufte seine 500
Anteile an der Rekurrentin 1 am 4. Oktober 2007 an den Rekurrenten 2, im
November 2007 wurde er im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrats
gestrichen. Die Vorinstanz verlangte in der Folge Auskunft über die

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Beteiligungsverhältnisse an der Rekurrentin 1 und fällte, nachdem sie den
Beweis über den Wohnsitz des Rekurrenten 2 in der Schweiz als nicht erbracht
erachtete, den nun angefochtenen Entscheid.
5. Die Rekurrierenden bringen zur Begründung ihres Rekurses zunächst
vor, es sei für die Gründung der Rekurrentin 1 keine Bewilligung erforderlich
gewesen, da der Rekurrent 2 zu diesem Zeitpunkt Wohnsitz in der Schweiz
gehabt habe, der tatsächliche Zweck der Rekurrentin 1 bei der Gründung noch
nicht bekannt gewesen sei und die Beteiligung an der Gründung durch den
Rekurrenten 2 selbst dann, wenn er nicht Wohnsitz in der Schweiz gehabt
hätte, nicht als Erwerb zu qualifizieren sei. Anlässlich der Gründung habe die
Rekurrentin 1 weder ein Grundstück erworben noch sich dazu verpflichtet
gehabt. Der statutarische Zweck bestehe denn neben dem Handel mit
Immobilien auch in deren Verwaltung. Zudem sei auch der bewilligungsfreie
Erwerb von Geschäftsimmobilien vom statutarischen Zweck gedeckt. Entgegen
der Ansicht der Vorinstanz sei die Gründung einer Aktiengesellschaft nicht mit
dem Erwerb von Aktien gleichzusetzen. Eine Gründung falle damit von
vornherein nicht unter Art. 4 Abs. 1 lit. e BewG. Eine umfassende Auslegung
von Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken
durch Personen im Ausland (BewV) ergebe im Übrigen, dass nicht jede
Beteiligung an der Gründung unter diese Bestimmung falle. Das Gesetz wolle
den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland beschränken. Die
Verordnung qualifiziere andere Rechtshandlungen als Grundstückserwerb, um
die zahlreichen Missbrauchsmöglichkeiten auszuschliessen. Deshalb würden
auch Tatbestände erfasst, die dem Erwerber eine ähnliche Stellung wie dem
Eigentümer verschafften. Ein Gründungsmitglied müsse eine eigentümer-
ähnliche Stellung haben, damit Art. 1 Abs. 1 lit. a BewV anwendbar sei. In
Auslegung dieser Bestimmung gelte daher die Beteiligung an einer Gründung
nur dann als Erwerb im Sinne des Bewilligungsgesetzes, wenn der betroffene
Aktionär eine beherrschende Stellung ausübe, und dies sei der Fall, wenn er zu
mehr als einem Drittel beteiligt sei (Art. 6 Abs. 2 lit. a BewG). Wenn die
Bestimmung anders auszulegen wäre, wäre ihr die Anwendung zu versagen,
denn die Ansicht, jede Beteiligung zähle als Erwerb, sprenge den Rahmen des
Spielraums, der in einer Verordnung geregelt werden dürfe. Diese Regelung
würde somit das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage und auch der
Verhältnismässigkeit verletzen. Die Absurdität der von der Vorinstanz vorge-
nommenen Auslegung werde offensichtlich, wenn die Umgehungsmöglichkeiten
betrachtet würden.
6.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a BewV gilt unter anderem die Beteiligung an
der Gründung von juristischen Personen, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb
von Grundstücken ist, die nicht nach Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG ohne Bewilligung
erworben werden können, als Erwerb von Grundstücken. Gemäss Art. 2 Abs. 1
BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb von Grundstücken einer
Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörden. Als Personen im Ausland
gelten sodann unter anderem Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der
Europäischen Gemeinschaft, die ihren rechtmässigen und tatsächlichen
Wohnsitz nicht in der Schweiz haben (Art. 5 lit. a BewG).
6.2 Der Rekurrent 2 ist italienischer Staatsbürger und damit Angehöriger
eines EU-Staates. Gemäss den offiziellen Urkunden, welche anlässlich der

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Gründung der Rekurrentin 1 erstellt wurden, hatte er im damaligen Zeitpunkt
seinen Wohnsitz in G in Italien. Der Rekurrent 2 behauptet, zur Zeit der
Gründung in die Schweiz, genauer zum dritten Gründungsmitglied (R) gezogen
zu sein. Es sprechen indes gewichtige Gründe dagegen, dass der Rekurrent 2
seinen Lebensmittelpunkt in die Schweiz verlegt hat. Zum einen war der
Rekurrent im Jahr 2007 als Kurzaufenthalter in der Schweiz angemeldet. Dies
bedeutet gemäss Art. 32 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer, dass der Aufenthalt auf maximal ein Jahr befristet ist, wobei eine
Verlängerung um höchstens ein weiteres Jahr möglich ist. Danach kann die
Kurzaufenthaltsbewilligung nur nach einem angemessenen Unterbruch des
Aufenthalts in der Schweiz neu erteilt werden. Ein dauernder Verbleib in der
Schweiz und damit auch die Begründung eines Wohnsitzes ist somit von
vornherein ausgeschlossen. Dass der Rekurrent 2 im Zeitpunkt der Gründung
der Rekurrentin 1 einen anderen Aufenthaltsstatus hatte, wurde weder be-
hauptet noch erscheint es wahrscheinlich. Die eingereichten Flugscheine
erwecken zudem den Eindruck, als habe sich der Rekurrent 2 nur während
einzelner Tage hier aufgehalten. Es mag sein, dass er sich an keinem Ort für
längere Zeit aufhält und er tatsächlich keinen sogenannten Lebensmittelpunkt
hat. Dies bedeutet aber nicht, dass er seinen Wohnsitz frei bezeichnen kann.
Die Belege, welche der Rekurrent 2 zum Nachweis seiner Wohnsitznahme
eingereicht hat, vermögen an den Zweifeln daran, dass er sich – zunächst bei R
und danach am Sitz der Rekurrentin 1 – mit der Absicht dauernden Verbleibens
aufgehalten hat, nichts zu ändern. Die Tatsache, dass er quellenbesteuert wird,
beweist einzig, dass er hier Einkünfte generiert, nicht aber, dass er Wohnsitz in
der Schweiz hat. Auch der Abschluss einer Krankenversicherung und das
Einlösen eines Fahrzeuges bzw. das sich Ausstellenlassen eines
Schweizerischen Führerscheins vermögen für sich betrachtet den
Schweizerischen Wohnsitz nicht zu belegen. Indes sprechen gewichtige
Gründe gegen die Annahme des Wohnsitzes in der Schweiz. Insgesamt ist die
Vorinstanz somit zu Recht davon ausgegangen, dass sich der Wohnsitz des
Rekurrenten 2 weder im Zeitpunkt der Gründung der AG noch danach in der
Schweiz befunden hat. Der Rekurrent 2 gilt daher als Person im Ausland
gemäss Art. 5 lit. a BewG.
6.3 Entgegen der rekurrentischen Ansicht sprengt die Vorschrift von Art. 1
Abs. 1 lit. a BewV nicht den Rahmen dessen, was in einer Verordnung geregelt
werden darf. Mit der Vorinstanz ist dafür zu halten, dass die genannte
Verordnungsbestimmung einzig konkretisiert, was Art. 4 Abs. 1 lit. e BewG
bereits statuiert, nämlich die Bewilligungspflicht jedweden Erwerbs eines Anteils
an einer juristischen Person, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb von
Grundstücken ist, durch eine Person im Ausland, sofern die Anteile dieser
juristischen Person nicht an einer Börse in der Schweiz kotiert sind. Dass dies
nicht nur für den Erwerb eines Anteils an einer bereits bestehenden juristischen
Person, sondern auch für die Gründung, durch welche die Aktionäre ebenfalls
Teilhaber an der Gesellschaft werden, gelten muss, erscheint folgerichtig. Diese
Vorschriften sind klar und damit nicht auslegungsbedürftig.
Das rekurrentische Argument, bei der Gründung sei der genaue Zweck der
Gesellschaft noch nicht festgestanden, vermag nicht zu überzeugen. Gemäss
den Gründungsstatuten der Rekurrentin 1 bezweckt die Gesellschaft den

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Handel mit und die Verwaltung von Immobilien. Auch der Name der Rekurrentin
1 könnte eindeutiger nicht sein. Schliesslich spricht auch die Tatsache, dass der
Kaufvertrag über das erste von der Rekurrentin 1 erworbene Wohnhaus bereits
einen Monat nach deren Gründung öffentlich beurkundet wurde dafür, dass von
Anfang an auch der bewilligungspflichtige Erwerb von Grundstücken
beabsichtigt war.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beteiligung des
Rekurrenten 2 an der Gründung der Rekurrentin 1 der Bewilligungspflicht
gemäss dem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Per-
sonen im Ausland unterstand.
6.4 Nichtsdestotrotz wurde die Rekurrentin 1 am 22. Dezember 2004 ohne
das Vorliegen einer Bewilligung in das Handelsregister eingetragen. Gemäss
Art. 643 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) wird das Recht
der Persönlichkeit durch die Eintragung in das Handelsregister auch dann
erworben, wenn die Voraussetzungen der Eintragung tatsächlich nicht
vorhanden waren. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Rekurrentin 1 mit
dem Eintrag in das Handelsregister eine handlungsfähige juristische Person
wurde, welche alle ihr zustehenden Rechte erwerben und ausüben konnte.
Insbesondere durften sich unbeteiligte Dritte darauf verlassen. Der Mangel der
fehlenden Bewilligung wurde demnach mit dem Eintrag der Rekurrentin 1 in das
Handelsregister geheilt.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann dieser Vorgang nun nicht
gestützt auf Art. 25 Abs. 1bis BewG nachträglich überprüft werden. Die
Rekurrierenden haben keine falschen oder unvollständigen Angaben gemacht,
ist doch sowohl dem öffentlich beurkundeten Gründungsvertrag als auch der
Anmeldung für die Eintragung ins Handelsregister zu entnehmen, dass der
Rekurrent 2 seinen Wohnsitz in Italien hat. Die Eintragung der Rekurrentin 1 in
das Handelsregister ohne vorgängige Prüfung auf Übereinstimmung mit den
Vorschriften des Bewilligungsgesetzes bzw. der dazugehörigen Verordnung ist
den Rekurrierenden nicht vorzuwerfen. Vielmehr hätte der Handels-
registerführer die Eintragung aussetzen und den Rekurrierenden Frist ansetzen
müssen, um die Bewilligung oder die Feststellung einzuholen, dass sie keiner
Bewilligung bedürfen (Art. 18 Abs. 1 f. BewG).
7.1 Die Vorinstanz erwägt im angefochtenen Beschluss, dass sie bei
Kenntnis der wahren Sachlage, nämlich dass der Rekurrent 2 keinen Wohnsitz
in der Schweiz hat, im März 2005 nicht festgestellt hätte, die Rekurrentin 1
brauche für den Erwerb des Grundstücks Kat.-Nr. 100 keine Bewilligung.
Vielmehr hätte sie die Bewilligungspflicht festgestellt und die Bewilligung
verweigert, da an der Rekurrentin 1 eine Person im Ausland beteiligt sei.
Dasselbe gelte für die beiden später von der Rekurrentin 1 erworbenen
Wohnhäuser.
Die Rekurrierenden stellen sich in ihrem Rekurs demgegenüber auf den
Standpunkt, dass die Grundstückskäufe nicht bewilligungspflichtig gewesen
seien, da die Rekurrentin 1 nicht von einer Person im Ausland beherrscht
werde.

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7.2 Art. 5 lit. c BewG bestimmt, dass juristische Personen, die ihren
statutarischen und tatsächlichen Sitz in der Schweiz haben und in denen
Personen im Ausland eine beherrschende Stellung innehaben, als Personen im
Ausland gelten. Die Beherrschung einer juristischen Person durch Personen im
Ausland wird vermutet, wenn diese mehr als einen Drittel des Aktienkapitals
besitzen (Art. 6 Abs. 2 lit. a BewG).
Der Rekurrent 2 besass im Zeitpunkt des Erwerbs der vier Grundstücke
genau einen Drittel der Aktien der Rekurrentin 1. Damit ist das Quorum,
welches zur Vermutung der Beherrschung durch eine Person im Ausland führt,
gerade nicht erreicht. Die Feststellung, dass der Erwerb der Grundstücke durch
die Rekurrentin 1 nicht der Bewilligungspflicht unterstehe, erfolgte damit zu
Recht. Dies unabhängig vom Wohnsitz des Rekurrenten 2.
8. Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Entscheid im Weiteren fest,
dass die Erhöhung des Aktienkapitals der Rekurrentin 1 im Juli/August 2005 auf
Fr. 1 500 000.--, eingeteilt in 1500 Namenaktien zu Fr. 1000.--, ebenfalls
bewilligungspflichtig gewesen sei. Eine Bewilligung hätte die Vorinstanz nicht
erteilt, da eine Person im Ausland nicht an einer Immobiliengesellschaft beteiligt
sein dürfe.
Mit den Rekurrierenden ist diesem Argument entgegenzuhalten, dass Art.
1 Abs. 1 lit. a BewV die Beteiligung an der Kapitalerhöhung von juristischen
Personen, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb von Grundstücken ist, die
nicht nach Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG ohne Bewilligung erworben werden können,
nur dann als Erwerb von Grundstücken qualifiziert, wenn der Erwerber mit der
Kapitalerhöhung seine Stellung verstärkt. Der Rekurrent 2 besass vor der
Kapitalerhöhung 34 von 102 Namenaktien der Rekurrentin 1, danach 500 von
1500. Damit hat er mit der Kapitalerhöhung seine Stellung nicht gestärkt,
sondern lediglich seine bisherige Beteiligungsquote beibehalten. Damit gilt die
Beteiligung des Rekurrenten 2 an der Kapitalerhöhung nicht als Erwerb von
Grundstücken, und sie untersteht folglich auch nicht der Bewilligungspflicht. Die
nachträgliche Feststellung, dass der Erwerb von 466 Aktien der Rekurrentin 1
durch den Rekurrenten 2 im Juli/ August 2005 einer Bewilligung bedürfe,
erweist sich demnach als rechtsfehlerhaft. Damit entfällt auch die Verweigerung
der Bewilligung hierfür.