zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0193/2020 · 2020-12-03 · de
Vollstreckung. Ersatzvornahme.

Notwendigkeit der Nennung des mit der Ersatzvornahme betrauten Dritten.

BRGE IV Nr. 0193/2020 vom 3. Dezember 2020 in BEZ 2021 Nr. 10
Durch die Bauherrin angefochten war ein kommunaler Beschluss, mit dem
der kommunale Bereichsleiter ermächtigt wurde, ein fachkundiges
Gartenbauunternehmen mit der Durchführung der noch ausstehenden
Umgebungsarbeiten zu beauftragen. Das voraussichtliche Datum für die
Vornahme der Arbeiten wurde ebenfalls genannt. Jedoch war der Beschluss mit
keiner Rechtsmittelbelehrung versehen.
Aus den Erwägungen:
3.1 Die Rekurrentin bringt in erster Linie vor, die Vollstreckungsverfügung
leide unter einem schwerwiegenden Eröffnungsfehler, weil sie keine bzw. eine
falsche Rechtmittelbelehrung enthalte. Zudem sei sie inhaltlich nicht genügend
bestimmt. So werde lediglich der Bereichsleiter Hochbau ermächtigt, ein
«fachkundiges Gartenbauunternehmen» mit der Fertigstellung der
Umgebungsarbeiten zu beauftragen. Damit sei das rechtliche Gehör der
Rekurrentin verletzt worden, da diese einen Anspruch habe, im Detail darüber
informiert zu werden, wann, wo, wie und von wem die Ersatzvornahme
durchgeführt werde. Sie müsse sich dazu äussern können.
3.2 Die Vorinstanz hingegen stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich
beim angefochtenen Beschluss um eine reine Vollzugsmassnahme, gegen
welche kein Rechtsmittel offenstehe (§ 31 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflege-
gesetzes [VRG]), weshalb auch keine Rechtsmittelbelehrung habe aufgeführt
werden müssen.
Festzuhalten sei, dass die Rekurrentin genügend Zeit zur Verfügung
gehabt habe, um die Arbeiten selbst auszuführen. Die Ersatzvornahme bestehe
darin, dass die Gemeinde die vom Pflichtigen rechtswidrig verweigerte
vertretbare Handlung auf dessen Kosten durch eine amtliche Stelle oder durch
Drittpersonen verrichten lasse. (…) Im konkreten Fall solle die Ersatzvornahme
nicht durch die Gemeinde vorgenommen werden, sondern der Bereichsleiter
Hochbau sei ermächtigt worden, ein fachkundiges Gartenbauunternehmen zu
beauftragen, die im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme erforderlichen
Arbeiten auszuführen. Aufgrund der fachmännischen Ausführung sei es für die
Rekurrentin nicht von Bedeutung, wer die Arbeiten vornehmen werde, zumal
die Rekurrentin es trotz ausreichender Frist und mehrmaligen Aufforderungen
versäumt habe, selbst ein Unternehmen ihrer Wahl zu beauftragen. Damit habe
sie das Recht, bei der Wahl des Unternehmens mitzuwirken, verwirkt. Es sei im
Übrigen ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass erst nach der Erstellung die
Kosten bekannt sein würden und diese dannzumal mit einer anfechtbaren
Verfügung einverlangt würden. Die Kosten seien nicht Gegenstand des
angefochtenen Beschlusses.
4.1 Die Vollstreckungsverfügung ist nur beschränkt anfechtbar. Im
Vollstreckungsverfahren sind Rügen ausgeschlossen, die in einem durch
Sachverfügung abgeschlossenen Entscheidverfahren hätten vorgebracht
werden können. Die zu vollstreckende Anordnung kann daher grundsätzlich
nicht mehr auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden; sonst würde im

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Ergebnis die Rechtmässigkeit der Sachverfügung zweimal überprüft. Bei der
Anfechtung der Vollstreckungsverfügung kann gegenüber der Sachverfügung
nur geltend gemacht werden, diese sei von Anfang an nichtig gewesen,
enthalte schwerwiegende Grundrechtsverletzungen oder sei durch nachträglich
eingetretene Umstände rechtswidrig oder gegenstandslos geworden. Ferner ist
die Vollstreckungsverfügung dann anfechtbar, wenn Mängel vorgebracht
werden, die in ihr selbst begründet sind (VGr, 16. August 2006, VB.2006.00016,
E. 1.3, mit Hinweisen). Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die
Vollstreckungsanordnung über die zu vollstreckende Anordnung hinausginge
(Tobias Jaag, in: Kommentar VRG, 3. A., 2014, Vorbemerkungen zu §§ 29–31
Rz. 15 ff. sowie § 30 Rz. 25 ff. und 80 ff.).
Eine Ersatzvornahme darf nur dann vorgenommen werden, wenn sich der
Pflichtige weigert oder nicht in der Lage ist, freiwillig den rechtmässigen
Zustand herzustellen; der Ersatzvornahme hat daher eine mindestens
einmalige Androhung vorauszugehen (§ 31 Abs. 1 VRG). Hat die Androhung
keine Wirkung, so wird die Ersatzvornahme in Verfügungsform angeordnet
(Vollstreckungsverfügung). Eine besondere gesetzliche Grundlage hierfür ist
nicht erforderlich; die Ersatzvornahme vollzieht lediglich die Sachverfügung und
damit bereits bestehende Pflichten. Inhaltlich enthält die
Vollstreckungsverfügung Ort, Zeitpunkt sowie Art und Weise der
Ersatzvornahme und entsprechend dem konkreten Fall weitere Angaben dazu,
verbunden mit der Aufforderung an den Pflichtigen, die notwendigen
Vorbereitungen zu treffen und zur Abwendung von möglichem Schaden daran
teilzunehmen. Die Behörde kann die Ersatzvornahme selbst durchführen, wenn
sie über die entsprechenden Mittel verfügt. Sie kann aber auch einen Dritten
damit betrauen. In diesem Fall muss sie dessen Namen nennen und es trifft sie
eine Aufsichtspflicht (zum Ganzen Tobias Jaag, in: Kommentar VRG, 3. A.,
2014, § 30 Rz. 27 f. m.w.H.).
4.2.1 Vorliegend ist unbestritten, dass der Rekurrentin (…) die
Ersatzvornahme rechtskräftig angedroht worden ist und sie die entsprechenden
Arbeiten bis dato weder selber umgesetzt noch in Auftrag gegeben hat. Strittig
ist jedoch die darauf beruhende Vollstreckungsverfügung. Diese ist – wie
ausgeführt – beschränkt anfechtbar, sofern beispielsweise ein in der Verfügung
liegender Mangel gerügt wird. Dies trifft vorliegend zu, macht die Rekurrentin
doch geltend, die Vollstreckungsverfügung sei zu wenig bestimmt. Mithin ist der
vorinstanzlichen Auffassung, Vollstreckungsverfügungen seien nie anfechtbar,
nicht zuzustimmen. Der Beschluss wäre grundsätzlich mit einer
Rechtsmittelbelehrung zu versehen gewesen. Trotz dieses Mangels hat die
anwaltlich vertretene Rekurrentin rechtzeitig Rekurs erhoben, in welchem sie
die Vollstreckungsverfügung angefochten und sich vollumfänglich damit
auseinandersetzte. Damit kann die durch die fehlende Rechtsmittelbelehrung
allenfalls erfolgte Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten.
4.2.2 Die Gemeinde sah vorliegend davon ab, die Ersatzvornahme selber
durchzuführen, sondern gab stattdessen dem Bereichsleiter Hochbau auf, ein
fachkundiges Gartenbauunternehmen zu beauftragen. Entgegen dem
vorinstanzlichen Dafürhalten ist damit der Beschluss nicht genügend bestimmt:
Eine einfache Suchanfrage auf search.ch ergibt allein in B. sechs verschiedene

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Gartenbauunternehmen (ohne Anspruch auf Vollständigkeit). Auch die von der
Vorinstanz verwendete Präzisierung, es sei ein «fachkundiges» Unternehmen
zu beauftragen, schränkt die Suche nicht weiter ein, da sich vermutlich jedes
Unternehmen als fachkundig bezeichnen würde. Da die Rekurrentin aber dem
beauftragen Unternehmen Zutritt auf das Baugrundstück gewähren muss, hat
sie einen Anspruch zu erfahren, wer dieses Unternehmen ist. Zwar mag es
zutreffen, dass die Rekurrentin genügend Zeit zur Verfügung gehabt hätte,
selber ein Unternehmen zu beauftragen, jedoch entbindet dies die Vorinstanz
nicht von der Pflicht, den Dritten zu nennen (vgl. hierzu E. 4.1) Der Vorinstanz
ist dahingehend zuzustimmen, dass die tatsächlichen Kosten der
Ersatzvornahme vorliegend nicht Verfahrensgegenstand sind. Jedoch spielt das
konkret zu beauftragende Unternehmen durchaus eine Rolle, da es
erfahrungsgemäss günstigere und teurere Anbieter gibt, was sich letztlich in
den von der Rekurrentin zu bezahlenden Kosten niederschlagen wird. Auch aus
diesem Grunde wäre der ausführende Dritte der Rekurrentin zwingend vorab
mitzuteilen gewesen, zumal die Rekurrentin moniert, der veranschlagte Betrag
sei für die ausstehenden Umgebungsarbeiten weder notwendig noch
angemessen.
Indem die Vorinstanz das Unternehmen, welches die Arbeiten durchführen
soll, nicht bezeichnete, verletzte sie das rechtliche Gehör der Rekurrentin. Die
Frage, ob auch diese Gehörsverletzung während des laufenden Verfahrens
hätte geheilt werden können, stellt sich vorliegend nicht, da die Vorinstanz
weder in der Vernehmlassung noch im Duplikverzicht das zu beauftragende
Gartenbauunternehmen erwähnte.