zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0169/2018 · 2018-11-08 · de
Rechtsschutz. Rechtsverweigerung.

Pflicht der Baubehörde zur Regelung der rechtlichen Sicherung der Nutzungsrechte an Spiel- und Ruheflächen bei nachträglicher Parzellierung innerhalb einer Arealüberbauung.

BRGE IV Nr. 0169/2018 vom 8. November 2018 in BEZ 2019 Nr. 6
Das Grundstück der Rekurrentin bildete zusammen mit weiteren, den
Mitbeteiligten gehörenden Grundstücken eine Arealüberbauung, welche im
Jahre 2006 bewilligt worden war. Um den im Bewilligungszeitpunkt geltenden
kommunalen Normen zu genügen, wurde unter anderem ein Spielplatz
realisiert. Im Jahre 2007 wurde eine Parzellierungsbewilligung erteilt. Der
genannte Spielplatz befindet sich seither auf der rekurrentischen Parzelle. Eine
dienstbarkeitsrechtliche Sicherung zugunsten der nach der Parzellierung
spielplatzlosen Grundstücke der vier mitbeteiligten Stockwerkeigentümer-
gemeinschaften wurde unterlassen. Nachdem auf privatrechtlicher Basis keine
Einigung gefunden werden konnte, wandte sich die Rekurrentin an die
Baubehörde (Rekursgegnerin) und ersuchte darum, den rechtmässigen
Zustand herzustellen; insbesondere hielt sie die kommunale Behörde dazu an,
von den Mitbeteiligten den Nachweis zu verlangen, dass diese auf ihren
Grundstücken ebenfalls über ausreichende Spiel- und Ruheflächen verfügten,
andernfalls seit der Parzellierung ein baurechtswidriger Zustand bestünde. Die
Behörde teilte der Rekurrentin mit, dass sie den Erlass einer anfechtbaren
Verfügung ablehne. Hiergegen richtete sich der Rekurs.
Aus den Erwägungen:
2.1 Die Rekurrentin moniert, es sei zwar richtig, dass die Dienstbarkeit ein
Institut des Privatrechts sei und es letztlich den Parteien und Grundeigentümern
der Arealüberbauung zukomme, die Details der Regelungen auf
privatrechtlicher Basis zu treffen. Die Gewährleistung des Umstands, dass der
Kinderspielplatz sämtlichen Bewohnern der Arealüberbauung dauerhaft zur
Verfügung stehen müsse, sei jedoch eindeutig öffentlich-rechtlicher Natur. Die
Rekursgegnerin wäre verpflichtet gewesen, in der Parzellierungsbewilligung
nicht nur die Fuss- und Fahrwegrechte sowie die Durchleitungsrechte zu
sichern, sondern hätte auch für den Spielplatz klare und durchsetzbare Regeln
diktieren müssen. Diese Pflicht habe die Rekursgegnerin indes sträflich
vernachlässigt, mit der Konsequenz, dass sich der Spielplatz heute – nach
Parzellierung des Bauareals – auf dem rekurrentischen Grundstück befinde und
die mitbeteiligten Stockwerkeigentümergemeinschaften kein Nutzungsrecht am
Spielplatz hätten. Die Rekurrentin sei längerfristig weder bereit noch
verpflichtet, ohne klare Regelung fremde Personen den Kinderspielplatz nutzen
zu lassen, alleine den Unterhalt zu bestreiten und (als Werkeigentümerin) für
allfällige Unfälle zu haften. Da auf privatrechtlicher Basis keine Handhabe
bestehe, die Mitbeteiligten zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrags zu
zwingen, sei es an der Rekursgegnerin, die Arealüberbauungsvorschriften
durchzusetzen. Sie dürfe nicht einfach untätig bleiben mit dem Hinweis, die
Regelung von Nutzung, Haftung, Unterhalt und Erneuerung der Spiel- und
Ruheflächen liege in der Kompetenz der privaten Parteien.
2.2 Aus § 248 PBG i.V.m. Art. 51 BZO (alt Art. 33 BZO) ergibt sich die
Pflicht, bei Mehrfamilienhäusern mit sechs und mehr Wohnungen in geeigneter
Lage zweckmässig ausgestaltete Spielflächen in der Grösse von mindestens 20
Prozent der Bruttogeschossfläche anzulegen und dauernd zu unterhalten oder,
wo nach der Zweckbestimmung der Gebäude ein Bedürfnis besteht, als

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Ruheflächen auszugestalten. Arealüberbauungen müssen besonders gut
gestaltet sowie zweckmässig ausgestattet und ausgerüstet sein. Dabei sind
unter anderem Umfang und Gestaltung der Freiflächen, die Wohnlichkeit und
Wohnhygiene, die Versorgungs- und Entsorgungslösung sowie der Grad der
Ausrüstung zu beachten (§ 71 Abs. 1 und 2 PBG). Dazu gehören insbesondere
allen Bewohnern der Überbauung zur Verfügung stehende Anlagen und
Einrichtungen wie Flächen für Kinderspielplätze. Sinn und Zweck von
Spielflächen ist es, dass sie von allen benützt werden dürfen. Sie gehören von
Beginn weg zum Gesamtkonzept einer Arealüberbauung, weshalb sie dauerhaft
allen Bewohnern zur Verfügung stehen müssen.
Vorliegend wurden im Rahmen der Arealüberbauung L. zwar ausreichend
Spiel- und Ruheflächen realisiert, diese befinden sich heute aber – nach
Parzellierung des Bauareals – zu einem Grossteil auf dem Grundstück der
Rekurrentin. Eine Grunddienstbarkeit oder sonstige Regelung, welche den
übrigen Grundeigentümern der Arealüberbauung das Recht einräumen würde,
die Spiel- und Ruheflächen (insbesondere den Kinderspielplatz) auf dem
Grundstück der Rekurrentin mitzubenützen, besteht nicht. Entgegen dem
Dafürhalten der Rekursgegnerin, ergibt sich ein solches Nutzungsrecht nicht
bereits aus der Arealüberbauungsbewilligung respektive aus dem Umstand an
sich, dass die Spiel- und Ruheflächen Bestandteil der zweckmässigen
Ausstattung und Ausrüstung der Arealüberbauung und damit des
Gesamtkonzepts bilden. Die Rekursgegnerin übersieht mit dieser Argumenta-
tion, dass das Bauareal im Zeitpunkt der Baubewilligung noch nicht in mehrere
Grundstücke parzelliert war. Vielmehr hätte es mit der Auffassung der
Rekurrentin einer dienstbarkeits-rechtlichen Sicherung des Spielplatzes für alle
neu parzellierten Grundstücke bedurft, was vor Erteilung der
Parzellierungsbewilligung verbindlich zu prüfen gewesen wäre. Durch die
Erteilung der Parzellierungsbewilligung ohne Prüfung dieses Umstandes
wurden demnach den Bauvorschriften widersprechende Verhältnisse
geschaffen (§ 228 Abs. 2 PBG). Am Kinderspielplatz kommt heute einzig der
Rekurrentin das ausschliessliche Nutzungsrecht zu. Den mitbeteiligten
Stockwerkeigentümergemeinschaften steht er in rechtlicher Hinsicht nicht mehr
zur Verfügung (vgl. zu einem ähnlichen Fall betreffend Abstellplätze VGr, 10.
Mai 2001, VB.2001.00017; www.vgr.zh.ch). In der Parzellierungsbewilligung
wurden lediglich für Fuss- und Fahrwegrechte sowie für Durchleitungsrechte
explizit verbindliche Bedingungen statuiert und die Eintragung derselben als
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch gefordert. Selbst
wenn mit der Auffassung der Rekursgegnerin davon auszugehen wäre, dass
unter der ebenfalls erwähnten Festlegung der «weiter erforderlichen rechtlichen
Regelungen» auch eine Regelung betreffend die Spiel- und Ruheflächen zu
verstehen sei, wäre dies vor Erteilung der Parzellierungsbewilligung respektive
spätestens vor Baufreigabe durch die Rekursgegnerin zu prüfen gewesen.
Die heutige behördliche Untätigkeit genügt jedenfalls nicht, um die
dauerhafte, freie Zugänglichkeit und Benützbarkeit der Spiel- und Ruheflächen
durch sämtliche Bewohner der Arealüberbauung zu gewährleisten, da sich
einzelne mitbeteiligte Grundeigentümer weigern, auf privatrechtlicher Basis eine
Nutzungs- und Verwaltungsordnung bzw. eine Dienstbarkeitsvereinbarung
abzuschliessen, und sie hierzu – wie die Rekurrentin mit Recht ausführt – in

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zivilrechtlicher Hinsicht wohl auch nicht gezwungen werden können. Wie bereits
erwähnt, gehören die gemeinschaftlichen Spiel- und Ruheflächen zur
zweckmässigen Ausstattung und Ausrüstung der Arealüberbauung L. und sind
damit Bestandteil des Gesamtkonzepts. Diesem Gesamtkonzept können sich
die mitbeteiligten Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht einfach entziehen
mit der Begründung, sie würden den Spielplatz auf dem rekurrentischen
Grundstück ohnehin nicht benützen und seien daher auch nicht bereit, sich am
Unterhalt und an den Kosten zu beteiligen. Auf die subjektiven Bedürfnisse
einzelner Grundeigentümer kommt es nicht an. Die Rekursgegnerin hat deshalb
hoheitlich dafür zu sorgen, dass die öffentlich-rechtlichen Arealüber-
bauungsvorschriften von allen Grundeigentümern der Arealüberbauung L. auch
nach der (unvollständig erteilten) Parzellierungsbewilligung eingehalten werden
und der derzeit vorliegende baurechtswidrige Zustand behoben wird. Dies
könnte beispielsweise in Form des Nachweises einer im Grundbuch
angemerkten öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung (Grunddienst-
barkeit betreffend Benützung der gemeinschaftlichen Spiel- und Ruheflächen)
sichergestellt werden, wie dies eigentlich vor Erteilung der Parzellierungs-
bewilligung notwendig gewesen wäre. Eine andere Möglichkeit bestünde darin,
die mitbeteiligten Grundeigentümer aufzufordern, den Nachweis zu erbringen,
dass auf ihren jeweiligen Grundstücken auch separat (also pro Teil-
Arealüberbauung berechnet) ausreichende Spiel- und Ruheflächen vorhanden
sind, um die Anforderungen von Art. 51 BZO (alt Art. 33 BZO) zu erfüllen. In
jedem Fall ist die Rekursgegnerin zum Handeln verpflichtet, da in öffentlich-
rechtlicher Hinsicht seit der Parzellierung des Bauareals ein baurechtswidriger
Zustand vorliegt und der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist. Die
Tatsache, dass sie sich bisher weigerte, hoheitlich einzuschreiten bzw. eine
anfechtbare Verfügung zu erlassen, stellt bei dieser von der Rekursgegnerin
selbst verschuldeten Ausgangslage (§ 228 Abs. 2 PBG) eine Rechtsver-
weigerung dar. Die Rüge der Rekurrentin erweist sich demnach als begründet.