zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0126/2016 · 2016-08-16 · de
Gebühren im baurechtlichen Verfahren. Erfordernis der gesetzlichen Grundlage.


BRGE II Nr. 0126/2016 vom 16. August 2016 in BEZ 2016 Nr. 41
Der Gemeinderat setzte die Gebühr für die Bewilligung von zwei Ein-
familienhäusern auf Fr. 24'345.-- fest. Die Bauherrschaft beantragte demgegen-
über die Festsetzung einer Gebühr von maximal Fr. 3'500.--.
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurrentin hat zwei Einfamilienhäuser mit dazwischen liegender
Garage erstellt. Mit der Baubewilligung war im Sinne eines Zwischen-
entscheides über die Baubewilligungsgebühr eine Akkonto-Zahlung in der Höhe
von Fr. 26'400.-- festgesetzt worden. Die Rekurrentin hatte bereits hiergegen
rekurriert, das Baurekursgericht trat jedoch auf jenen Rekurs unter Hinweis auf
den ausstehenden definitiven Gebührenentscheid am 18. Februar 2014 nicht
ein (BRGE II Nr. 0019/2014).
Nach Vollendung der Bauarbeiten und Schätzung der Bauten durch die
Gebäudeversicherung stellte die Vorinstanz der Rekurrentin am 24. November
2015 die Abrechnung über das Baudepositum zu. Insgesamt beläuft sich die
Bewilligungsgebühr auf Fr. 24'345.--. (…)
4. Die Rekurrentin ficht nicht nur die Baubewilligungsgebühr an, sie
verlangt auch die akzessorische Überprüfung der kommunalen Verordnung
über die Baugebühren. Diese verstosse nicht nur gegen das Legalitätsprinzip
im Abgaberecht, sondern auch gegen das Kostendeckungs- und das
Äquivalenzprinzip.
Ein Erlass wird anlässlich der Anfechtung eines darauf gestützten
konkreten Einzelaktes (Verfügung oder Urteil) auf seine Verfassungsmässigkeit
geprüft. Vor dem Entscheid darüber, ob der angefochtene Einzelakt selbst
rechtmässig ist (Hauptfrage), wird im Sinne einer Vorfrage (akzessorisch)
untersucht, ob der Rechtssatz, auf den sich der Einzelakt stützt,
verfassungskonform ist.
In der Schweiz herrscht bezüglich akzessorischer Normenkontrolle das
diffuse System. Dies bedeutet, dass alle Gerichte (allenfalls sogar mit
Rechtsprechung betraute Verwaltungsinstanzen) berechtigt oder sogar
verpflichtet sind, die Vereinbarkeit von Rechtsnormen mit der Verfassung zu
überprüfen und verfassungswidrigen Normen die Anwendung zu versagen. Die
als verfassungswidrig befundenen Normen werden jedoch nicht formell
aufgehoben, sondern nur im konkret zu beurteilenden Fall nicht angewendet
(was jeweils zur Aufhebung des angefochtenen Rechtsanwendungsaktes führt).
Faktisch wirkt die Nichtanwendung im Einzelfall für künftige analoge Fälle gleich
wie eine formelle Aufhebung (vgl. zum Ganzen: Walter Haller/Alfred
Kölz/Thomas Gächter, Allgemeines Staatsrecht, 5. A., 2013, Rz. 985 ff.). (…)
5.2 Gemäss dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht bedürfen öffentliche
Abgaben – abgesehen von Kanzleigebühren – einer Grundlage in einem
formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer
Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der

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Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessungs-
grundlage selber festlegen. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundes-
gerichts handelt es sich bei diesem Prinzip um ein verfassungsmässiges Recht
des Bundes; es wird für die öffentlichen Abgaben des Bundes in Art. 164 Abs. 1
lit. d der Bundesverfassung (BV) festgehalten. Sodann ist es in Art. 126 der
Kantonsverfassung (KV) mit Bezug auf die – nicht unter die Steuern im Sinn
von Art. 125 KV fallenden – «weiteren Abgaben», d.h. die Kausal- und
Lenkungsabgaben des kantonalen und kommunalen Rechts, verankert.
Die Gemeindeordnung sieht den verfassungsrechtlichen Vorgaben
entsprechend vor, dass die Gemeindeversammlung (kommunale Legislative)
zuständig ist für den Erlass, die Änderung und die Aufhebung von
Verordnungen von grundlegender Bedeutung sowie die Grundsätze für die
Gebührenerhebung (Art. 9 Ziff. 2 lit. g GO). Der Gemeinderat (kommunale
Exekutive) ist zuständig für den Erlass, die Änderung und die Aufhebung von
namentlich genannten und weiteren Verordnungen, die nicht in die Kompetenz
der Gemeindeversammlung fallen (Art. 18 lit. a Ziff. 3 al. f GO).
Die aktuelle Verordnung über die Baugebühren vom 26. März 2013 wurde
vom Gemeinderat beschlossen und per 1. Juli 2013 in Kraft gesetzt. Darin ist
zunächst grundsätzlich geregelt, dass die Verordnung die Gebühren für die
Behandlung von Baugesuchen durch die jeweils zuständige kommunale
Baubewilligungsinstanz festlegt (Ziff. 2.1) und dass als Grundlage für die
Gebührenberechnung grundsätzlich die Gebäudeversicherungssumme nach
Schätzung der kantonalen Gebäudeversicherung (GVZ) gilt. Bei grösseren
Bauvorhaben ohne Gebäudeversicherungssumme bildet die Bausumme die
Grundlage und für kleinere Bauvorhaben werden pauschale Gebühren erhoben.
(Ziff. 2.2). Es folgen Bestimmungen über die Tarife (Ziff. 3), die Fälligkeit der
Gebühren (Ziff. 4) und die Benützung von öffentlichem Grund (Ziff. 5).
Schliesslich bestimmt Ziff. 6, dass die Verordnung am 1. Juli 2013 in Kraft tritt,
jene vom 15. September 1998 ersetzt und auf alle baurechtlichen Entscheide
Anwendung findet, die nach ihrem Inkrafttreten gefällt werden.
Zumindest Ziff. 2 der Verordnung über die Baugebühren hätte demnach
eines Beschlusses durch die Gemeindeversammlung bedurft. Der Gemeinderat
durfte nicht in eigener Kompetenz über den Wechsel von der pauschalen
Bemessung der Baubewilligungsgebühr hin zur Bemessung nach Gebäude-
versicherungssumme beschliessen.
Damit erweist sich zumindest Ziff. 2 der kommunalen Gebührenverordnung
als nicht anwendbar. Die übrigen Bestimmungen der Gebührenverordnung
hätte der Gemeinderat durchaus auf Verordnungsstufe regeln dürfen, ihnen
fehlt jedoch aufgrund der Nichtanwendbarkeit der Grundsatzbestimmung die
Grundlage. Da die kommunale Baugebührenverordnung auf die streitbetroffene
Baubewilligung nicht anwendbar ist, ist die darauf gestützte Baubewilligungs-
gebühr aufzuheben.
Im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung war die Gebührenordnung aus dem
Jahr 1998 bereits aufgehoben, diese kann daher auf den vorliegenden Fall nicht
zur Anwendung kommen.

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Für den Fall, dass Gemeinden keine eigene Gebührenregelung festgesetzt
haben, kommt subsidiär die regierungsrätliche Verordnung über die Gebühren
der Gemeindebehörden (VOGG) zur Anwendung. Da die VOGG aus dem Jahr
1966 datiert und die Bestimmungen über das Bauwesen im Februar 2002 in
Kraft gesetzt wurden, handelt es sich um eine Verordnung, die in einem nach
der früheren Verfassung gültigen Verfahren beschlossen wurde. Sie bleibt
damit gemäss Art. 137 KV in Kraft und anwendbar. Die Vorinstanz ist
demgemäss einzuladen, die Gebühr für das Baubewilligungsverfahren gestützt
auf die VOGG neu festzusetzen.
6.1 Zusammenfassend ist in teilweiser Gutheissung des Rekurses der
angefochtene Beschluss aufzuheben.
Der rekurrentische Antrag, die Baubewilligungsgebühr (gestützt auf die
frühere Gebührenordnung) auf maximal Fr. 3'500.-- festzusetzen, ist
abzuweisen. Stattdessen ist die Sache zur Neufestsetzung der Baube-
willigungsgebühr an die Vorinstanz zurückzuweisen.