zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0090/2012 · 2012-06-05 · de
Näherbaurecht für einen Wintergarten. Auslegung eines zivilgerichtlichen Vergleichs betreffend den Inhalt dieses Näherbaurechts. Begriff des Wintergartens.


BRGE II Nr. 0090/2012 vom 5. Juni 2012 in BEZ 2013 Nr. 4
(Bestätigt mit VB.2012.00444 vom 5. Dezember 2012.)
5.1 Kern des vorliegenden Rechtstreites bildet die Frage, ob die
Verpflichtung zum Einräumen eines Näherbaurechts gemäss dem vor dem
Bezirksgericht X geschlossenen Vergleich auch einen mit einer Heizung
versehenen Wintergarten umfasst. Die Vorinstanz hat den Vergleich
dahingehend ausgelegt, dass dem nicht so sei. Hätte sie den Vergleich nicht
ausgelegt, hätte die baurechtliche Bewilligung nicht mit dem Argument
verweigert werden dürfen, dass kein Näherbaurecht vorliegt. Ein solches liegt
nämlich grundsätzlich vor. Fraglich ist lediglich, ob der geplante beheizte
Wintergarten davon erfasst wird, was sich jedoch ohne die entsprechende
Auslegung des Vergleichs nicht beantworten lässt. Warum sich die Vorinstanz
in der Vernehmlassung deshalb auf § 1 VRG und die Unzulässigkeit der
Auslegung des Vergleichs beruft, ist nicht nachvollziehbar und inkonsequent.
Dies führt zu den Fragen, ob die Vorinstanz den Vergleich berechtigterweise
und korrekt ausgelegt hat und ob das Baurekursgericht den Inhalt dieser
privatrechtlichen Vereinbarung vorfrageweise ebenfalls auslegen darf.
5.2 Gemäss § 1 VRG werden öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von
den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden. Privat-
rechtliche Ansprüche sind vor den Zivilgerichten geltend zu machen. Die
Verwaltungsrechtspflegebehörden sind jedoch befugt, Vorfragen zivilrechtlicher
Natur zu entscheiden. Unter einer Vorfrage ist eine entscheidnotwendige
Rechtsfrage aus einem Rechtsgebiet, das nicht in die sachliche Zuständigkeit
der entscheidenden Behörde fällt, zu verstehen (A. Kölz/J. Bosshart/M. Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
1999, § 1 Rz. 32). Eine Verpflichtung zum Entscheid über die Vorfragen besteht
jedoch grundsätzlich nicht. Stellen sich komplexe Fragen oder solche von
grosser praktischer Tragweite, sind umfangreiche Beweismassnahmen
erforderlich oder ist bei der in der Hauptsache zuständigen Behörde bereits ein
Verfahren zur Klärung der Vorfragen hängig, kann die Verwaltungsrechtspflege-
behörde ihr Verfahren sistieren, bis die sachkompetente Behörde entschieden
hat (Kölz/Bosshart/Röhl, § 1 Rz. 32 und Vorbem. zu §§ 4-31 Rz. 29; U.
Häfelin/G. Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz.
67; M. Boog, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. A., 2011, Art. 31
Rz. 5).
Vorliegend argumentiert die Vorinstanz dahingehend, dass die Beheizung
des vorgesehenen Wintergartens zu einer durch das Näherbaurecht nicht mehr
gedeckten Wohnraumerweiterung führe. Bei der Frage, ob dies tatsächlich der
Fall ist, handelt es sich um eine primär öffentlich baurechtliche, die auch für die
privatrechtliche Auslegung des vor dem Bezirksgericht X geschlossenen

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Vergleichs zentral ist. Ebenso steht die Frage nach der öffentlich-rechtlichen
Definition eines Wintergartens im Raum. Nachdem bereits die Vorinstanz eine
Auslegung vorgenommen hat, und ferner aufgrund der aufgezeigten Sachnähe
zum öffentlichen Baurecht erscheint das Baurekursgericht ohne weiteres als
geeignet, die privatrechtliche Auslegung des bezirksgerichtlichen Vergleichs
vorfrageweise zu klären.
Dies gilt umso mehr, als in der Lehre anerkannt ist, dass die bei der
Auslegung von zivilrechtlichen Verträgen durch Verwaltungs- und Verwaltungs-
rechtspflege geforderte Zurückhaltung bei der Auslegung von Näherbaurechts-
vereinbarungen durch Baubewilligungs- oder Rechtsmittelbehörden nicht gelten
darf. Bei diesen handelt es sich zwar um zivilrechtliche Vereinbarungen;
Hauptgegenstand sind jedoch nicht etwa zivilrechtliche Institute, sondern im
Planungs- und Baurecht statuierte öffentlich-rechtliche Grenz- und
Gebäudeabstandsvorschriften. Bei der Auslegung einer Näherbaurechtsverein-
barung geht es demnach nicht um die Beurteilung einer Frage aus einem
andern Rechtsgebiet, d.h. nicht um eine eigentliche Vorfrage. Vielmehr prüft die
Baubewilligungsbehörde bzw. die Rechtsmittelbehörde die Anwendung der
Bestimmung von § 270 Abs. 3 PBG, also einer Vorschrift aus ihrem
angestammten Zuständigkeitsbereich. Zumindest hinsichtlich des baurechtlich
relevanten Kontexts einer Näherbaurechtsvereinbarung haben sich die
Baubewilligungsbehörden bzw. die Rechtsmittelbehörden somit keine
Zurückhaltung bei der auslegungsweisen Ermittlung des Vertragsinhalts
aufzuerlegen. Dies erscheint auch in sachlicher Hinsicht gerechtfertigt, ist doch
die Auslegung von Näherbaurechtsvereinbarungen durch die mit baurechtlichen
Fragen vertrauten Bewilligungsbehörden bzw. Verwaltungsrechtspflegeinstan-
zen der Auslegung durch den Zivilrichter vorzuziehen (M. Schüpbach Schmid,
Das Näherbaurecht in der zürcherischen baurechtlichen Praxis, 2001, S. 69).
Vorliegend geht es um die Auslegung des Begriffs «Wintergarten» und damit
eine baurechtliche Vorfrage im Zusammenhang mit einem Näherbaurecht.
5.3.1 Die Rekurrentin schloss mit den Eigentümern der Nachbarparzellen
unter Mitwirkung des Bezirksgerichts X einen Vergleich mit folgendem im
vorliegenden Verfahren relevanten Inhalt:
"1. Die S AG verpflichtet sich, bis Ende des Jahres 2010 ein Baugesuch
im Sinne des ersten Baugesuchs für einen Wintergarten beim Bauamt
Y einzureichen.
2. E S sowie B und E L verpflichten sich, einem erneuten Baugesuch der
S AG in den Dimensionen des ersten Baugesuchs für einen Wintergar-
ten und Gartengeräteraum gemäss Baueingabeplan vom 15. Septem-
ber 2004 beim Bauamt Y zuzustimmen.»
Die grammatikalische Auslegung der Vereinbarung ergibt zweierlei.
Erstens verpflichteten sich die Nachbarn, ein Näherbaurecht für einen
«Wintergarten» zu erteilen, und zweitens sollte der den Dimensionen
desjenigen gemäss den Plänen vom 15. September 2004 entsprechen. Die
Vereinbarung schweigt sich darüber aus, ob der Wintergarten beheizt sein soll.
Offensichtlich sollte es der Rekurrentin im Weiteren erlaubt sein, auch ein
neues Projekt in den gleichen Dimensionen wie das ursprüngliche Projekt zu

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erarbeiten. Eine erneute Einreichung des ursprünglichen Bauvorhabens wurde
dagegen nicht verlangt. Damit sollten also Änderungen des Projekts, soweit sie
nicht die Dimensionen umfassen, ermöglicht werden. Während der
Wintergarten des Projektes 2004 offenbar nicht beheizt werden sollte
beziehungsweise diesbezüglich im Baugesuch keine Angaben gemacht
wurden, sieht das streitgegenständliche Bauvorhaben eine Beheizung vor.
Eine andere Frage ist jedoch, ob der in der Formulierung des Vergleichs
verwendete Begriff «Wintergarten» zwingend dahingehend verstanden werden
muss, dass nur ein Näherbaurecht für einen unbeheizten Wintergarten erteilt
werden soll. Hinsichtlich der Dimensionen eines Wintergartens ist es völlig
irrelevant, ob ein Wintergarten beheizt ist oder nicht. Diesbezüglich ist die
Formulierung des Vergleichs nicht weiterführend.
Entscheidend ist, ob ein Wintergarten definitionsgemäss immer unbeheizt
ist. Das Planungs- und Baugesetz und dessen Nebenerlasse kennen den
Begriff «Wintergarten» nicht. Allerdings privilegiert § 10 lit. c ABV verglaste
Balkone, Veranden und Vorbauten ohne heiztechnische Installationen, soweit
sie dem Energiesparen dienen, bis zu 10 Prozent der Summe aller
anrechenbaren Geschossflächen. Dies bedeutet, dass solche Gebäudeteile,
unter welchen landläufig auch unbeheizte Wintergärten zu verstehen sind, in
ausnützungsmässiger Hinsicht privilegiert sind. Daraus kann jedoch nicht
abgeleitet werden, dass Wintergärten per se nur unbeheizt sind.
Umgangssprachlich bezeichnet man als Wintergarten einen Anbau an ein
Gebäude oder ein selbständiges Bauwerk, dessen Dach und Seitenwände
grösstenteils aus Glas bestehen. Der traditionelle Wintergarten nutzt den
Glashauseffekt (Treibhauseffekt) anstelle konventioneller Heizungstechniken
zum Erreichen einer Raumtemperatur, die das Überwintern von geeigneten
Pflanzen ermöglicht. Die passive Sonnenenergienutzung führt selbst bei
geringer direkter Sonneneinstrahlung bzw. Streulicht zu einer spürbaren
Aufheizung der Innenraumluft gegenüber der Aussenluft. Um diesen Effekt zu
optimieren, muss ein Grossteil der Glasfassade nach Süden ausgerichtet sein.
Man unterscheidet in wärmetechnischer Hinsicht drei Wintergartentypen: Ein
kalter Wintergarten ist ein Glasanbau, der zur Überwinterung von nicht
winterfesten Pflanzen benutzt wird. Er wird nicht beheizt bzw. frostfrei gehalten
oder bis maximal 12 °C beheizt – je nach zu schützendem Pflanzentyp bzw.
Nutzungsziel. Ein mittelwarmer Wintergarten ist ein kühler Wintergarten, der in
der Heizperiode auf 12-19 °C beheizt wird. Ein ganzjährig zum Wohnen
genutzter wird auch Wohn-Wintergarten genannt (Raumtemperatur >19 °C).
Dort herrscht ganzjährig ein Klima, das einen angenehmen Aufenthalt möglich
macht. Er ist auch für tropische Pflanzen mit höheren Ansprüchen geeignet. Der
Wintergarten, wie man ihn heute kennt, hat seinen Ursprung in England. Diente
er zunächst der Kultivierung von Pflanzen und Früchten, so wurden die
Wintergärten, damals auch als Orangerien bekannt, durch die stark wachsende
Popularität im Viktorianischen Zeitalter erstmals auch als Räumlichkeiten
benutzt, in denen sich Menschen aufhielten. Es waren keine reinen
Ausstellungsräume für Grünpflanzen mehr, sondern vermittelten, ausgestattet
mit Tischen, Stühlen und Bänken, den Menschen ein völlig neues Wohn- und
Lebensgefühl. Durch die Ölkrisen in den 1970er-Jahren und dem gewachsenen

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ökologischen Bewusstsein wurde das Sonnenlicht als Energiequelle und das
Baumaterial Glas neu entdeckt. Im Verlaufe der Entwicklung bildete sich aber
auch der Wohnwintergarten. Die definitionsgemässe Unterscheidung der drei
Wintergartentypen wird auch im Ratgeber «Der Wintergarten» der Konferenz
Kantonaler Energiefachstellen sowie der EnergieSchweiz, Bundesamt für
Energie BFE vorgenommen. Dort wird ebenfalls zwischen ungeheizten,
temperierten und beheizten Wintergärten unterschieden. Damit ergibt sich, dass
der Begriff «Wintergarten» nicht (mehr) ausschliesslich auf einen unbeheizten
Raum bezogen werden kann.
5.3.2 Zudem ist dem als Begründung für die Verweigerung der
baurechtlichen Bewilligung beziehungsweise des Nichtvorliegens eines
Näherbaurechts ins Feld geführten Argument, wonach die Beheizung eines
Wintergartens zu einer Wohnraumerweiterung führe, näher auf den Grund zu
gehen. Die Vorinstanz geht fehl in der Annahme, dass erst die Beheizung eines
Wintergartens zur Erweiterung des Wohnraums führt. Dabei ist insbesondere
auf die Entstehungsgesichte von § 10 lit. c ABV näher einzugehen. Diese
Bestimmung wurde im Jahr 1987 in die Allgemeine Bauverordnung eingefügt.
Die damalige Baurekurskommission I setzte sich in BRKE I Nrn. 157 und
158/2009 (= BEZ 2009 Nr. 62, www.baurekursgericht-zh.ch) damit auseinander
und hielt Folgendes fest:
«Erfolgt ist diese Änderung gestützt auf § 255 Abs. 3 PBG, wonach durch
Verordnung der Wohnlichkeit oder der Arbeitsplatzgestaltung dienende
Nebenräume als nicht an die Ausnützungsziffer anrechenbar erklärt werden
können. Zur Begründung führte der Regierungsrat im Beschluss vom 4. Februar
1987, mit welchem er dem Kantonsrat die Genehmigung der damals geplanten
Änderung der Allgemeinen Bauverordnung beantragte, (u.a.) Folgendes aus:
 (vgl. Amtsblatt
1997, S. 160).»
Nötig wurde diese Privilegierung, weil gemäss der zuvor geltenden
Rechtsprechung verglaste Balkone an die Ausnützung anzurechnen waren (vgl.
BRKE III Nr. 149/1984 = BEZ 1985 Nr. 39). Solche Wintergärten galten als
Wohnraumerweiterung, da bei einem verglasten, ohne jegliche Heizung
auskommenden Balkon die praktisch uneingeschränkte Nutzungszeit bei 180

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bis 220 Tagen jährlich liegt. Die Verglasung führe schon ohne Beheizung
beispielsweise durch das Öffnen der Balkontüren zu einer derart intensiven
Ausdehnung der Nutzungsmöglichkeiten, dass im Ergebnis von einer echten
Wohnraumerweiterung gesprochen werden müsse.
Damit ist erwiesen, dass ein Wintergarten, unabhängig vom Umstand, ob
er beheizt ist oder nicht, immer zu einer Wohnraumerweiterung führt. Der einzig
relevante Unterschied ist indessen, dass eine Beheizung zur Anrechenbarkeit
der entsprechenden Räumlichkeit an die Ausnützungsziffer führt. Damit ist aber
das Argument, dass ein beheizter Wintergarten zu einer nicht durch das
Näherbaurecht gedeckten Wohnraumerweiterung führe, nicht stichhaltig und
kann nicht als Begründung für die Verweigerung der baurechtlichen Bewilligung
mangels Vorliegen eines entsprechenden Näherbaurechts angeführt worden.