zh_baurekursgericht · BRKE II Nr. 0208/2008 · 2008-10-21 · de
Gewachsener Boden. Bestimmung bei Umbau oder Erweiterung von vor mehr als 30 Jahren errichteten Gebäuden.

Bei Umbauten oder Erweiterungen bestehender Gebäude ist grundsätzlich das gewachsene Terrain zum Zeitpunkt der Errichtung des betreffenden Gebäudes massgebend. Dies mit der Einschränkung, dass die Terrainverhältnisse maximal 30 Jahre ab dem Datum der Baueingabe für den Umbau oder die Erweiterung zurück zu verfolgen sind. Bei Umbauten oder Erweiterungen von Gebäuden, die innerhalb der letzten dreissig Jahre bewilligt worden waren, ist somit auf das bei der Stammbaubewilligung vorhandene gewachsene Terrain abzustellen. Ist ein Gebäude demgegenüber vor diesem Zeitraum bewilligt worden, ist grundsätzlich das heutige Terrain massgebend.

BRKE II Nr. 0208/2008 vom 21. Oktober 2008 in BEZ 2008 Nr. 60
3.2.1. Wo die Rechtsordnung an das gewachsene Terrain anknüpft, ist gemäss
§ 5 Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung (ABV) grundsätzlich von dem «bei der
Einreichung des Baugesuchs bestehenden Verlauf des Bodens» auszugehen. Sach-
verhalte, bei welchen dieser Grundsatz der Massgeblichkeit der gegenwärtigen Ver-
hältnisse ausnahmsweise nicht gilt, sind in § 5 Abs. 2 lit. a und b ABV statuiert. Die
Bestimmung von § 5 ABV lässt einige Fragen offen, was mittlerweile schon zu diver-
sen Präjudizen geführt hat. Namentlich ergab sich bei der Anwendung dieser Be-
stimmung auf bestehende Gebäude das Problem, dass ursprüngliche – zulässige –
Abgrabungen mit der Bauvollendung zum gewachsenen Terrain wurden, was sei-
nerseits zur Baurechtswidrigkeit des Gebäudes (Überschreitung der Gebäudehöhe
oder der Baumassenziffer, Verletzung von Geschosszahlvorschriften etc.), jedenfalls
aber zu einer Reservenminderung (Höhenreserve, Baumassenreserve etc.) mit den
entsprechenden Einschränkungen bezüglich baulicher Änderungen an diesen Ge-
bäuden führte, welche Folge offensichtlich unsinnig ist. Dies veranlasste die Baure-
kurskommission II in BRKE II Nr. 235/1988 vom 23. August 1988 (= BEZ 1988 Nr.
40), bei baulichen Änderungen an bestehenden Gebäuden einen Anwendungsfall
von § 5 Abs. 2 lit. b Halbsatz 1 ABV zu erkennen, wonach abweichend von § 5 Abs.
1 ABV dann auf frühere Verhältnisse zurückzugreifen ist, wenn der Boden in Hin-
blick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstückes umgestaltet worden ist. Diese
Auslegung von § 5 Abs. 2 lit. b Halbsatz 1 ABV wurde indes vom Verwaltungsgericht
mit VB 90/0166 vom 6. Dezember 1990 klar verworfen. Hierauf hielt die Baurekurs-
kommission II nicht länger an dieser ihrer Auffassung fest, sondern löste den besag-
ten Widerspruch, indem sie in BRKE II Nr. 0026/2000 vom 15. Februar 2002 (= BEZ
2000 Nr. 12, www.brk.zh.ch) erkannte, dass bei Änderungen an bestehenden Ge-
bäuden das gewachsene Terrain gar nicht erst wieder neu festzustellen sei; viel-
mehr sei für das betreffende Gebäude bzw. für die Beurteilung baulicher Änderun-
gen an diesem weiterhin der mit der seinerzeitigen Neubaubewilligung festgestellte
gewachsene Boden massgebend. In dem jenem Entscheid zu Grunde liegenden Fall
ging es um die Bestimmung der Gebäudehöhe nach Abgrabungen bei der Erstellung
des Gebäudes. Mit VB.2004.00202 vom 18. August 2004 bestätigte das Verwal-
tungsgericht diese Praxis.

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Demgegenüber wollte die Baurekurskommission II diese ihre Auffassung nicht
auch analog bei Aufschüttungen zur Anwendung bringen, da bei diesen die Gefahr
einer gesetzgeberisch ungewollten Beschränkung der Baubefugnisse von vornher-
ein nicht entstehen kann (BRKE II Nr. 0100/2005 vom 31. Mai 2005 = BEZ 2005 Nr.
26, www.brk.zh.ch). Dem widersprach das Verwaltungsgericht mit seinem jenen Re-
kursentscheid aufhebenden Urteil VB.2005.00295 (= BEZ 2006 Nr. 9 = RB 2005 Nr.
75), auf das sich nun der Rekurrent beruft. Das Gericht wies darauf hin, dass die
Regelung von § 5 ABV über den gewachsenen Boden auch dem Schutz des Nach-
barn diene, und dass eine unterschiedliche rechtliche Handhabung von Abgrabun-
gen und Aufschüttungen kaum praktikabel sei. Es liefe, so das Gericht, auf eine
Vereitelung der betreffenden gesetzlichen Regelung hinaus, wenn sich nach Ablauf
von 10 Jahren etwa die Gebäudehöhe um das Mass der Aufschüttung verringern
würde. Unter dem Baugesuch im Sinne von § 5 ABV sei das Stammbaugesuch zu
verstehen.
Dem deshalb bei Umbauten generell vorzunehmenden Rückgriff auf frühere
Verhältnisse stünden sodann weder Gründe der Rechtssicherheit noch solche der
Praktikabilität entgegen, denn in der Regel lasse sich der frühere Terrainverlauf auf-
grund der seinerzeit genehmigten Pläne ohne weiteres feststellen. Im Übrigen erwog
das Verwaltungsgericht in Abkehr von seiner ursprünglichen Kritik am Entscheid
BRKE II Nr. 235/1988 vom 23. August 1988, dass «bei richtigem Verständnis» auch
die Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b Halbsatz 1 ABV (Rückgriff auf frühere Verhält-
nisse, wenn der Boden im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung umgestaltet wor-
den ist) zu diesem Ergebnis führe.
3.2.2. Motiviert ist die Rechtsprechung der Baurekurskommissionen und des
Verwaltungsgerichtes also zunächst vom Gedanken, dass der Grundeigentümer vor
dem unsinnigen Resultat geschützt werden soll, dass mit der Vollendung eines mit
Abgrabungen verbundenen rechtmässigen Bauvorhabens ein rechtswidriges Ge-
bäude entstehen kann. Mit dem vom Rekurrenten angerufenen Präjudiz wird alsdann
auch ein Schutz des Nachbarn statuiert; zudem wird mit der Gleichbehandlung von
Abgrabungen und Aufschüttungen die Unzweckmässigkeit vermieden, dass sich im
Rahmen der Berechnung von Baumasse, Gebäudehöhe usw. Unstimmigkeiten er-
geben können. Offenbar nicht in Kauf zu nehmen sind bei all dem Rechtsunsicher-
heiten, welche sich im Rahmen des vorzunehmenden Rückgriffs auf frühere Verhält-
nisse daraus ergeben könnten, dass sich die massgeblichen «historischen» Boden-
verhältnisse anhand vager Indizien höchstens nur noch ungenau ermitteln lassen.
Jedenfalls wird im besagten Entscheid festgehalten, der frühere Terrainverlauf lasse
sich «in der Regel» aufgrund der seinerzeit genehmigten Pläne ohne weiteres fest-
stellen, weshalb auch Gründe der Rechtssicherheit oder der Praktikabilität einem
Rückgriff auf frühere Verhältnisse nicht entgegenstünden. Damit wurde die Frage
offen gelassen, was gelten solle, wenn sich der frühere Bodenverlauf nicht mehr oh-
ne weiteres feststellen lässt. Gemäss VB.2007.00212 vom 18. Juli 2007 ist ein
Rückgriff auf frühere Terrainverhältnisse «jedenfalls dann» angesagt, wenn die da-
maligen Terrainverhältnisse klar feststellbar sind. In diesem Entscheid wurde zudem
relativierend festgehalten, ein Rückgriff auf frühere Terrainverhältnisse ergebe nur
dann einen Sinn, wenn die Bauvorschrift, welche an das gewachsene Terrain an-
knüpfe, im besagten früheren Zeitpunkt bereits existiert habe. So könne das Terrain
1976 etwa dann nicht von Relevanz sein, wenn es um die Baumassenziffer gehe (da

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diese erst mit dem Planungs- und Baugesetz, in Kraft seit dem 1. April 1976 bzw.
seit dem 1. Juli 1978, eingeführt wurde).
3.2.3. Der Grundsatz der Massgeblichkeit früherer Verhältnisse erscheint somit
Einschränkungen aus Gründen der Rechtssicherheit schon auf Grund der bisherigen
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes durchaus zugänglich. In den angeführten
Entscheiden sind entsprechende Ansätze vorhanden. Diese sind hier weiterzuentwi-
ckeln. Der vorliegend zu beurteilende Fall zeigt die Grenzen des Rückgriffs auf frü-
here Verhältnisse gerade exemplarisch auf: Die Baugesuchsunterlagen 1929 sind in
Bezug auf den Geländeverlauf vor Erstellung des Gebäudes gänzlich unergiebig,
und auch im Übrigen ist die Aktenlage derart illiquid, dass selbst Jagdkarten aus
dem vorletzten Jahrhundert als Beweismittel eingereicht wurden, welche keinen ge-
nauen Aufschluss geben, sondern nur letztlich unbrauchbare Vermutungen zulas-
sen.
3.2.4. Lehre und Rechtsprechung haben schon seit geraumer Zeit anerkannt,
dass sich aus Gründen der Rechtssicherheit und der Praktikabilität nach Ablauf von
30 Jahren seit der Errichtung einer aktuell rechtswidrigen Baute der Befehl zu deren
Rückbau verbietet; dies unbesehen davon, ob diese seinerzeit wissentlich, also von
einem bösgläubigen Bauherrn, im Widerspruch zur Rechtsordnung erstellt worden
ist (vgl. statt vieler BGE 107 Ia 121 ff.). Selbst bei einem klaren Verstoss gegen die
geltende und die frühere Rechtsordnung, der zudem böswillig herbeigeführt sein
könnte, lässt das Bundesgericht somit den Aspekt der Rechtssicherheit überwiegen.
Diesem kommt demnach ein sehr hoher Stellenwert zu. Demgegenüber erscheint es
ausgeschlossen, dass ein Grundeigentümer in missbräuchlicher Absicht das Terrain
im Hinblick auf ein 30 Jahre später zu erstellendes Bauwerk verändert. Deshalb er-
scheint es a fortiori zulässig und zugleich auch geboten, auch bei der Ermittlung des
rechtsrelevanten Terrainverlaufs eine zeitliche Grenze zu ziehen; dies analog zur
Rechtsprechung zum Rückbau rechtswidriger Gebäude. Andernfalls dürften in zahl-
reichen Fällen nicht mehr hinnehmbare Rechtsunsicherheiten geschaffen werden,
wie dies gerade auch vorliegend klar wird. Die Feststellung vor langer Zeit geschaf-
fener Terrainverhältnisse erscheint nicht weniger schwierig als die Feststellung einer
früheren, für die Bewilligungsfähigkeit einer Baute massgeblichen Praxis der Baube-
hörden. Besagte Schwierigkeit ergibt sich zudem regelmässig bei Umbauten und
Erweiterungen, deren Förderung zur Entlastung noch unüberbauten Landes eine
wesentliche Zielsetzung der eidgenössischen Rahmengesetzgebung darstellt (vgl.
Art. 1 und 3 des Raumplanungsgesetzes [RPG]), und die denn auch einen ganz er-
heblichen Teil der effektiven Bautätigkeit bilden. Mithin erscheint es geradezu zwin-
gend, die Ermittlung des massgeblichen Terrains in angemessener Weise zeitlich zu
limitieren.
Anzumerken ist, dass dem Erfordernis dieser Limitierung auch nicht etwa der
prinzipiell auch im Verwaltungsverfahren geltende Rechtsgrundsatz von Art. 8 des
Zivilgesetzbuches (ZGB), wonach derjenige eine Tatsache zu beweisen hat, der aus
ihr Rechte ableitet, entgegengehalten werden kann. Dies zeigt gerade auch der be-
sagte Bundesgerichtsentscheid, der ja nicht etwa darauf abzielt, dass der Eigentü-
mer die Folgen der nicht erstellten seinerzeitigen Bewilligungsfähigkeit der betref-
fenden Baute oder aber die Behörde die Folgen des Gegenteils zu tragen hat, son-
dern darauf, dass die Frage der seinerzeitigen rechtlichen und tatsächlichen Ver-
hältnisse und damit der seinerzeitigen Bewilligungsfähigkeit zufolge Zeitablaufs aus

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Gründen der Rechtssicherheit von vornherein offen bleiben kann. In dieser Weise ist
auch dann vorzugehen, wenn es um die nicht minder schwierige Feststellung frühe-
rer Terrainverläufe geht.
3.2.5. Für die somit vorzunehmende Begrenzung des Rückgriffs auf frühere
Verhältnisse ist alsdann eine sinnvolle Zeitspanne festzusetzen.
Die Bestimmung von § 5 Abs. 2 lit. a ABV statuiert für den Rückgriff auf frühere
Verhältnisse nach Aufschüttungen (bei Neubauten) eine zeitliche Grenze von 10
Jahren. Diese Zeitspanne wurde vom Verwaltungsgericht im erwähnten Entscheid
VB.2005.00295 im Kontext mit der Änderung bestehender Bauten als klar ungenü-
gend erachtet. Eine Fixierung des Terrains über eine Zeit von mehr als 30 Jahre
hinweg erscheint demgegenüber weder unter dem Aspekt der Benachteiligung des
Grundeigentümers (bei Abgrabungen) noch im Rahmen des Nachbarschutzes (bei
Aufschüttungen) geboten. Gleichzeitig wird die Rechtssicherheit bei der Massgeb-
lichkeit von nicht mehr als 30 Jahre zurückliegenden Verhältnissen nicht in Frage
gestellt: Im Normalfall sollten Baugesuchunterlagen vorhanden sein, welche über die
damaligen Terrainkoten hinreichend Aufschluss geben. Die Festsetzung der zeitli-
chen Grenze auf 30 Jahre erscheint daher sachgerecht. Dass diese Zeitspanne wohl
nicht auch über eine analoge Anwendung der zivilrechtlichen ausserordentlichen
Ersitzung im Sinne von Art. 662 ZGB hergeleitet werden könnte, wie es das Bun-
desgericht im bereits erwähnten Entscheid BGE 107 Ia 121 für rechtswidrige Bauten
getan hat, tut nichts zur Sache. Besagte Zeitspanne erscheint zweckmässig;
zugleich ist sie erforderlich, weil sich die Bestimmung von § 5 ABV grundsätzlich nur
auf neu zu überbauende Grundstücke bezieht und deshalb für bauliche Änderungen
bestehender Gebäude der Ergänzung bedarf. Aus der Sicht des Grundeigentümers
kann gesagt werden, dass ein Verlust allfälliger Reserven bezüglich Gebäudehöhe,
Baumasse etc. zumutbar erscheint, wenn er diese während so langer Zeit freiwillig
nicht ausgeschöpft hat. Ebenso ist es zumutbar, wenn nach 30 Jahren durch eine
Fixierung des Terrains Baurechtswidrigkeiten entstehen, zumal in einem Zeitraum
dieser Grösse Baurechtswidrigkeiten häufig auch als Folge von Rechtsänderungen
eintreten. Zudem dürfte auch eine Baute, die zufolge Fixierung des Terrains der
Rechtswidrigkeit anheim fällt, in den vollen Genuss der sehr weit reichende Bau-
und Nutzungsbefugnisse belassenden erweiterten Besitzstandsgarantie von § 357
Abs. 1 PBG gelangen (vgl. K. Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige
Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, 2003, S. 25 ff. und S. 74 f.). Umge-
kehrt lässt sich aus der Sicht des Nachbarn feststellen, dass sich dieser bei einer
Neuüberbauung ein durch Aufschüttung erhöhtes Terrain in der Regel bereits nach
10 Jahren entgegenhalten lassen muss. Damit erscheint es zumutbar, wenn dies
nach 30 Jahren auch bei baulichen Änderungen an bestehenden Gebäuden der Fall
ist.
Anzumerken ist schliesslich, dass das Abstellen auf einen fixen Zeitpunkt – z.B.
auf den Zeitpunkt der Inkraftsetzung des Planungs- und Baugesetzes (1976/1978) –
der Rechtssicherheit schon deswegen nicht dienlich ist, weil dieser Zeitpunkt je län-
ger desto weiter zurück liegt. Das vom Verwaltungsgericht postulierte Abstellen dar-
auf, ob es um die Einhaltung einer erst mit dem Planungs- und Baugesetz oder aber
einer schon eingeführten Baubeschränkung geht, scheitert schon an der (zutreffen-
den) Auffassung, dass § 5 ABV mit dem «Baugesuch» stets das Stammbaugesuch
bezeichnet. Zudem hat die Auffassung des Verwaltungsgerichtes die verkomplizie-

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rende Folge, dass erstens jeweils festgestellt werden muss, ob es unter dem Bauge-
setz von 1893 bzw. unter der betreffenden altrechtlichen Bauordnung schon eine
vergleichbare Messweise gab, und zweitens bei der Prüfung des Baugesuches ge-
gebenenfalls von zwei verschiedenen massgeblichen Terrainverläufen ausgegangen
werden muss. Dass auch dies mit den Aspekten der Zweckmässigkeit und der
Rechtssicherheit kaum zu vereinbaren ist, bedarf keiner weiteren Begründung.
3.2.6. Es kann somit allgemein festgehalten werden, dass bei Umbauten oder
Erweiterungen an bestehenden Gebäuden jene Terrainverhältnisse massgebend
sind, wie sie sich bei der seinerzeitigen Errichtung des betreffenden Gebäudes prä-
sentierten, dass aber zugleich die Terrainverhältnisse maximal 30 Jahre ab dem Da-
tum der Baueingabe zurück zu verfolgen sind. Dies zeitigt die praktische Folge, dass
bei Umbauten oder Erweiterungen von Gebäuden, die innerhalb der letzten dreissig
Jahre bewilligt worden waren, auf das bei jener Bewilligung vorhandene gewachse-
ne Terrain abzustellen ist. Ist ein Gebäude demgegenüber vor diesem Zeitraum be-
willigt worden, ist, wenn innerhalb der letzten 30 Jahre keine Änderungen am Ter-
rain vorgenommen worden ist, das heutige Terrain massgebend. Ist demgegenüber
das Terrain innerhalb der letzten 30 Jahre (aus welchen Gründen auch immer) ver-
ändert worden, fallen diese Änderungen ausser Ansatz.
3.3. Vorliegend ist deshalb für das massgebliche Terrain vom Datum der Ge-
suchseinreichung, also vom 25. Oktober 2007, 30 Jahre zurückzurechnen. Massge-
bend für das strittige Umbauvorhaben sind somit die Terrainverhältnisse 1977. Der
älteste seit diesem Zeitpunkt vorgenommene Umbau fand im Jahre 2001 statt. Die
entsprechenden Baugesuchsunterlagen dokumentieren damit zugleich auch den
Bodenverlauf im Jahre 1977. Auch im angefochtenen Beschluss wurde von diesem
Terrain ausgegangen, weshalb sich in dieser Hinsicht der Beschluss als korrekt und
der Rekurs als unbegründet erweist.