zh_baurekursgericht · BRGE III Nr. 0128/2021 · 2021-09-08 · de
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Vollstreckungsanspruch. Verjährungsfristen.

Zusammenfassung der Rechtsprechung.

BRGE III Nr. 0128/2021 vom 8. September 2021 in BEZ 2021 Nr. 35
Mit Rekurs verlangten Nachbarn die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes in Bezug auf einen unbestrittenermassen den Grenzabstand
missachtenden Gebäudeteil eines Schopfes.
Aus den Erwägungen:
3.1 Die Baugeschichte des Schopfes samt südöstlichem Gebäudeteil ist,
soweit für die Beantwortung der sich nachfolgend stellenden Rechtsfragen
relevant, relativ gut dokumentiert (…).
3.2 Zusammengefasst besteht der Schopf in seiner heutigen Ausdehnung
nach Südwesten und mit dem südöstlichen Gebäudeteil (…) nachweislich seit
mindestens 1991; im Jahr 1999 wurde das Volumen in einem Situationsplan
vermasst. Mitte der 1990er-Jahre (Kalksteinmauer beim Treppenaufgang
nordseitig) sowie zuletzt im Jahr 2008 (Aludach und Betonmauer beim
südöstlichen Gebäudeteil) wurden Unterhaltsarbeiten vorgenommen. (…)
5.1 Baut jemand ohne Bewilligung, ist im Rahmen eines – gesetzlich nicht
speziell geregelten – nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, ob
die bereits erstellte Baute bewilligungsfähig ist oder nicht. Nach Ablauf einer
Frist von 30 Jahren seit Erstellung der Baute ist auf die Durchführung eines
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens indes grundsätzlich zu verzichten,
weil dann im Rahmen des Erkenntnisverfahrens ohnehin kein Abbruch mehr
verfügt werden könnte; dieses Recht der Baubehörde ist innerhalb der Bauzone
gemäss gefestigter Rechtsprechung vorbehältlich polizeilicher oder anderer
zwingender öffentlicher Interessen nach 30 Jahren verwirkt (grundlegend:
BGE 107 Ia 121; im Detail siehe nachfolgende Erw. 6.3). Ein nachträgliches
Erkenntnisverfahren wäre diesfalls zwecklos, zur Herstellung des
rechtmässigen Zustandes nicht geeignet und mithin unverhältnismässig. Ist
jedoch strittig, ob die Maximalfrist von 30 Jahren tatsächlich abgelaufen ist,
oder sprechen gewichtige öffentliche Interessen für ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren, ist ein solches durchzuführen (BRGE III Nr.
0090/2016 vom 20. Juli 2016).
5.2 Vorliegend entschied sich die Vorinstanz aus nicht näher erläuterten
Gründen für die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens.
Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Beschlusses sind das – mangels
Anfechtung durch die private Rekursgegnerin – in Rechtskraft erwachsene und
nicht Streitgegenstand darstellende Ergebnis dieses nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens. Demzufolge wurde das Gebäude Vers.-Nr. 1
gesamthaft und mit allen nachträglichen Umbauten nicht bewilligt (Dispositiv-
Ziffer 1) und kommt es auch zur Gänze nicht in den Genuss der
Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG (Dispositiv-Ziffer 2).
6.1 Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf
Strafverfahren und Bestrafung grundsätzlich den rechtmässigen Zustand
herbeizuführen.

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6.2 Der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kann das
Verhältnismässigkeitsprinzip entgegenstehen, wenn die Abweichung vom
gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen
(wozu auch die privaten Interessen von Nachbarn zählen) den Schaden, der
dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen
vermöchten. Entscheidend ist in diesen Fällen einerseits das Mass der
Abweichung und andererseits die Wertung, ob der Bauherr bei der Erstellung
der Baute mit guten oder bösem Glauben in Bezug auf die (materielle wie auch
formelle) Baurechtswidrigkeit handelte (Christoph Fritzsche/Peter
Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., 2019,
Bd. 1, S. 619 ff. mit Verweisen auf die Rechtsprechung, auch zum
Nachfolgenden).
6.3 Von der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kann aber
auch aus einem anderen Grund abgesehen werden, nämlich zufolge der
vorstehend umschriebenen Verwirkung des Rechts der Baubehörde, 30 Jahre
nach Fertigstellung eines baurechtswidrigen Zustandes eines Gebäudes noch
dessen Abbruch zu verlangen. Der Grundeigentümer «ersitzt» diesfalls das
Recht, den – an sich rechtswidrigen – Zustand des Gebäudes beizubehalten;
vorbehältlich polizeilicher Massnahmen im engeren Sinne. Aus Gründen des
Vertrauensschutzes kann es sich unter Umständen rechtfertigen, die
Verwirkung des behördlichen Wiederherstellungsanspruchs bereits nach einer
kürzeren Dauer als 30 Jahren zu bejahen. So verhält es sich etwa, wenn die
Behörden zwar vor Ablauf der dreissigjährigen Frist einschreiten, aber das
rechtswidrige Gebäude zuvor über Jahre hinweg duldeten, obwohl ihnen die
Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen
Sorgfalt hätten kennen müssen. Ein Abbruchbefehl würde in einem solchen Fall
den verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertrauensschutz (Art. 9 der
Bundesverfassung [BV]) verletzen. Voraussetzung des Vertrauensschutzes in
diesem Sinne ist, dass derjenige, der sich darauf beruft, selbst in gutem
Glauben gehandelt hat.
6.4 Eine kürzere Frist als 30 Jahre wird unter Umständen auch nach
Massgabe des Verhaltens des Nachbarn angenommen, der von einer
Grenzabstandsunterschreitung betroffen ist.
Grundlegend ist, dass mit dem Inkrafttreten der Revision des Planungs-
und Baugesetzes im Jahr 1991 und der damit geschaffenen Möglichkeit,
formlose Näherbaurechte zu vereinbaren (§ 270 Abs. 1 PBG), die kantonalen
und kommunalen Grenzabstände weitgehend – mit Ausnahme der
wohnhygienischen und feuerpolizeilichen Belange – der Disposition der privaten
Grundeigentümer überlassen wurden. Dies hat zur Folge, dass die ordentlichen
öffentlich-rechtlichen Grenzabstände von der Baubehörde nicht mehr
durchgesetzt werden können. Aus der Sicht der Behörde erscheint der
Regelverstoss deshalb in der Regel nicht als schwerwiegend und entsprechend
gering wiegt das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der
Abstandsvorschriften. Selbst bei einem Bauherrn, der nicht gutgläubig
angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, kann deshalb auf die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet werden.

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Aufgrund dieser Relativierung des öffentlichen Interesses rückt für die
Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands die nachbarschützende Funktion der Grenz- und Gebäudeabstände in
den Vordergrund und ist vorab die Abwägung zwischen den infrage stehenden
privaten Interessen von Bedeutung. Das Interesse des Nachbarn an der
Beseitigung der abstandswidrigen Baute ist dabei insbesondere auch im Lichte
seines bisherigen Verhaltens bzw. desjenigen seines allfälligen
Rechtsvorgängers zu beurteilen. Wird die Erstellung der unbewilligten Baute
widerspruchslos hingenommen und wird sie in der Folge über mehr als zehn
Jahre geduldet, so lässt dies auf stillschweigende Zustimmung schliessen und
vermag ein blosser Meinungsumschwung des Nachbarn in der Regel kein
hinreichendes Interesse an der Beseitigung der abstandswidrigen Baute zu
begründen (VB.2009.00471 = BEZ 2010 Nr. 5 mit zahlreichen weiteren
Verweisen; BRKE III Nr. 0092/2007 = BEZ 2008 Nr. 28; bestätigt mit VGr, 12.
März 2008, VB.2007.00348).
7. Bereits aus Erwägung 8 des angefochtenen Entscheids, jedenfalls aber
klar aus der Rekursantwort der Vorinstanz ergibt sich, dass der in Dispositiv-
Ziffer 3 angeordnete Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes vorliegend nicht deshalb erfolgte, weil die Wiederherstellung im
Sinne der Ausführungen unter vorstehender Erw. 6.2. als unverhältnismässig
erachtet worden wäre. In Bezug auf die Abstandsunterschreitungen hält die
Vorinstanz vielmehr dafür, dass ein Fall klagloser nachbarlicher Duldung seit
mehr als zehn Jahren vorliege. Allgemein im Hinblick auf den zeitlichen
Bestand der Bauten beruft sich die Vorinstanz sodann grundsätzlich auf die
erwähnte 30-Jahresfrist, die verstrichen sei. Im Übrigen sei die Baubehörde in
den letzten Dekaden mehrfach im Umfeld des strittigen Gebäudes tätig
gewesen und habe um dessen Abmessungen gewusst. Die
Abstandsunterschreitungen hätten sich unter anderem in einem
Baubewilligungsverfahren der Rekurrierenden im Jahr 2013 gezeigt. Die
Baubehörde sei aber nie eingeschritten und habe der privaten Rekursgegnerin
auch nie beschieden, das Gebäude sei nicht bewilligungsfähig.
8.1 Der den Grenzabstand unterschreitende südöstliche Gebäudeteil
besteht wie erwähnt nachweislich seit mindestens 1991 und wurde zuletzt 1999
in einem Situationsplan mit den noch heute vorhandenen Ausmassen
eingezeichnet. Aus den Akten lässt sich eine erstmalige Intervention seitens der
Rekurrierenden erst durch Erhebung des Rekurses gegen den Verzicht auf
Wiederherstellung am 25. Februar 2021 nachweisen. (…)
8.2 Damit ist belegt, dass die Rekurrierenden das gesamte Gebäude und
insbesondere den in den Abstandsbereich hineinragenden südöstlichen
Gebäudeteil weit länger als 10 Jahre − nämlich seit 1991 und damit während
mindestens 28 Jahren − toleriert und damit der Grenzabstandsunterschreitung
stillschweigend zugestimmt haben. Die Zehnjahresfrist wäre selbst dann
überschritten, wenn man die letzten Umbauarbeiten im Jahr 2008 als nochmals
neu «fristauslösend» erachten würde. (…)
8.4 Nachdem der nachbarliche Wiederherstellungsanspruch ohnehin
verwirkt ist, ist weiter auch die Frage, ob eine Wiederherstellung im Lichte des

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Verhältnismässigkeitsprinzips angezeigt wäre (so final sinngemäss die
Rekurrierenden mit ihrer Rüge der diesbezüglich ungenügenden
Sachverhaltsabklärung), oder ob eine Wiederherstellung auch im Lichte des
Verhältnismässigkeitsprinzips ausser Betracht fiele, nur noch rein theoretischer
Natur. Denkbar wäre eine Wiederherstellung vorliegend, analog zur
entsprechenden Praxis bei der 30-jährigen Verwirkungsfrist zulasten der
Baubehörde, nur noch zum Schutz von Polizeigütern im engeren Sinn
(Sicherheit und Gesundheit von Personen) oder aus anderen zwingenden
öffentlichen Interessen (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 623), nicht aber, weil
eine Wiederherstellung allenfalls im Sinne der in vorstehender
Erwägungsziffer 6.2 umschriebenen Güterabwägung als für sich allein
verhältnismässig zu beurteilen sein könnte; darauf kommt es nicht mehr an. Die
Gefährdung von Polizeigütern ist ebenso wenig ersichtlich wie die Verletzung
zwingender öffentlicher Interessen, beispielsweise in Form einer erheblichen
Beeinträchtigung des Ortsbildes. Nur der Vollständigkeit halber bleibt zu
erwähnen, dass im Lichte des Zeitablaufs selbst eine allfällige − hier indes gar
nicht thematisierte − Bösgläubigkeit der privaten Rekursgegnerin oder ihrer
Rechtsvorgängerin einem Verzicht auf die Wiederherstellung nicht
entgegenstehen würde (VB.2009.00471, E. 2.3 am Anfang = BEZ 2010 Nr. 5).
Auch diese Frage braucht deshalb vorliegend nicht weiter untersucht zu
werden.
8.5 Das vorstehend Ausgeführte gilt nicht nur in Bezug auf die Bauteile und
deren Nutzung im Grenzabstandsbereich, sondern − umso mehr − auch im
Hinblick auf den Schopf als solchen (bspw. in Bezug auf seine gestalterische
Einordnung in der Kernzone) respektive seine Nutzung auch ausserhalb des
Grenzabstandsbereichs. Die Rekurrierenden haben sich auch insoweit während
deutlich mehr als zehn Jahren nie nachweisbar an die Baubehörde gewandt
und um Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens ersucht.
Deshalb kommt es vorliegend gar nicht darauf an, ob (auch) die
Dreissigjahresfrist bereits abgelaufen ist, denn für die Nachbarn, welche sich
als einzige gegen den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes wehren, gilt allein die vorerwähnte Zehnjahresfrist. Die Baubehörde
daselbst hat sich entschieden, ihr Recht auf Durchsetzung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht wahrzunehmen, weil sie
vom mindestens dreissigjährigen Bestand des Schopfes in seinen heutigen
Dimensionen ausgeht (und überdies zugesteht, seit mindestens dem Jahr 2013
von den Ausmassen des Gebäudes Vers.-Nr. 1 gewusst zu haben, ohne
diesbezüglich in irgendeiner Weise tätig geworden zu sein). Diese Fragen
(mindestens 30-jähriger Bestand; allfällige Verkürzung dieser Frist zufolge
Untätigkeit der Baubehörde in Kenntnis der Umstände) würden sich nur dann
stellen, wenn die private Rekursgegnerin gegen einen entsprechenden
Wiederherstellungsbefehl der Baubehörde rekurrieren würde, welche
Konstellation hier nicht vorliegt.