zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0210/2011 · 2011-09-06 · de
Konzession. Beendigung einer solchen durch das Gemeinwesen. Zulässigkeit des Vorgehens (Kasuistik).


BRGE II Nr. 0210/2011 vom 6. September 2011 in BEZ 2011 Nr. 63
3. Aus den Akten ergibt sich folgender Sachverhalt: Am 25. September
1979 stellte der Gemeinderat mit Schreiben an die Rekurrentin fest, dass ein
Teil der Strasse S durch die Rekurrentin umzäunt worden war. Im gleichen
Schreiben wurde ausgeführt, gegen die Inanspruchnahme des Gemeinde-
landes auf Zusehen hin werde nichts eingewendet. Mit Schreiben vom 26.
November 2010 teilte die Tiefbauabteilung der Rekurrentin mit, dass die von
der Rekurrentin beanspruchte Teilfläche der Strasse aufgrund des Neubaus
eines Fachmarktzentrums, Erstellung einer neuen Kanalisationsleitung und
Instandstellung der Strasse freizugeben sei. Alsdann erging der angefochtene
Beschluss.
4. Die Rekurrentin macht geltend, dass die Räumung nicht notwendig sei.
Sie habe gleichzeitig gegen die am 10. Januar 2011 erteilte baurechtliche
Bewilligung für den Neubau eines Fachmarktzentrums rekurriert. Mit jenem
Rekurs sei dargelegt worden, dass die Erschliessung grundlegend überarbeitet
werden müsse und die Baubewilligung aufzuheben sei. Werde die Bau-
bewilligung aufgehoben, so sei die Räumung von keinerlei privatem,
geschweige denn öffentlichem Interesse. Die Räumung sei eine für die
Rekurrentin einschneidende Massnahme. Sie dürfe erst dann verlangt werden,
wenn das Strassenteilstück tatsächlich benötigt würde. Die Räumung sei
unverhältnismässig.
5. Gemäss Art. 664 ZGB stehen öffentliche Sachen unter der Hoheit des
Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. Das kantonale Recht stellt die
erforderlichen Bestimmungen über den Gemeingebrauch der öffentlichen
Sachen auf. Dabei wird zwischen (schlichtem) Gemeingebrauch, gesteigertem
Gemeingebrauch und Sondernutzung unterschieden. Besteht eine dauernde
und feste Verbindung zwischen einem privaten Bauteil und der öffentlichen
Sache, so liegt regelmässig eine Sondernutzung vor. Sondernutzungen
bedürfen der Erteilung einer Sondernutzungskonzession, die mit der Erhebung
einer Gebühr verbunden werden kann (vgl. zum Ganzen: U. Häfelin/G. Müller/F.
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz. 2371 ff.). Das
kantonale Planungs- und Baugesetz (PBG) befasst sich in § 231 mit der
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes. Entsprechend Abs. 1 dieser
Bestimmung bedarf es für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes mit
Einschluss des Erdreiches und der Luftsäule zu privaten Zwecken einer
Bewilligung oder einer Konzession.
Offensichtlich handelt es sich bei der streitbetroffenen Fläche um
öffentlichen Grund. Unbestritten ist, dass die Inanspruchnahme einer Teilfläche
der Strasse S am 25. September 1979 erlaubt wurde. Es handelt sich dabei um
eine Sondernutzungskonzession, wurde doch der betroffene Grund eingezäunt
und wurden damit andere Benutzer ausgeschlossen. Die Rechtsnatur der
Konzessionserteilung ist umstritten. Das Bundesgericht bezeichnet die
Konzession als einen gemischten Akt und unterscheidet zwischen einem ver-

Seite 2
fügungsmässig und einem vertraglich begründeten Teil der Konzession.
Vertraglich sind diejenigen Teile der Konzession, bei welchen die Bestimmtheit
der gesetzlichen Grundlage gering und damit der Spielraum für die Ausge-
staltung des Konzessionsverhältnisses im einzelnen Fall gross ist, z.B. die
Dauer der Konzession (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2593).
Die Aufforderung der Vorinstanz, den Zaun sowie die Baute auf dem
streitbetroffenen Teilstück der Strasse S zu entfernen, ist als Beendigung der
Konzession anzusehen. Die Modalitäten einer solchen Beendigung sind
gesetzlich nicht geregelt, weshalb dieser Teil als vertraglich geregelt anzusehen
ist. Nicht streitig ist vorliegend, dass die Konzession befristet erteilt worden war.
Es stellt sich jedoch die Frage, ob die konkrete Beendigung zulässig war.
6. Verwaltungsrechtliche Verträge sind wie privatrechtliche grundsätzlich
nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Eine Willensäusserung ist daher
derjenige Sinn zu geben, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die
ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein
müssen, in guten Treuen beilegen durfte oder musste. Bei der Auslegung von
verwaltungsrechtlichen Verträgen ist zusätzlich zu beachten, dass die
Verwaltungsbehörde beim Abschluss von Verträgen dem öffentlichen Interesse
Rechnung zu tragen hat (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1103). Das primäre
Auslegungsmittel eines Vertrages ist der Wortlaut (P. Gauch/W. Schluep/J.
Schmid/H. Rey, OR Allgemeiner Teil, Band I, 9. A., 2008, Rz. 1206). Da die
Beendigung der Inanspruchnahme der Teilfläche der Strasse vorliegend als
vertraglich geregelt anzusehen ist, ist zur Beantwortung der Frage, ob die
Beendigung zulässig war, das Schreiben vom 25. September 1979 nach dem
Vertrauensprinzip auszulegen.
Nach dem Wortlaut der Konzession vom 25. September 1979 wurde die
Inanspruchnahme «auf Zusehen hin» bewilligt. Die Auslegung dieses
Wortlautes nach dem Vertrauensprinzip kann nichts anderes ergeben, als dass
die Inanspruchnahme lediglich bis auf einseitigen Widerruf durch die Vorinstanz
erlaubt war. Ergänzend wurde festgehalten: «Sobald der betreffende Grund […]
von uns benötigt wird, sind der Zaun und allenfalls auf dem Land gelagerte
Gegenstände auf erstes Verlangen zu entfernen» . Sodann wurde auf die
Entrichtung einer Gebühr verzichtet. Damit wird zwar der Widerruf davon ab-
hängig gemacht, dass eine sachliche Notwendigkeit besteht. Aufgrund der Un-
entgeltlichkeit und der Bewilligung nur «auf Zusehen hin» können an die
Bejahung einer Notwendigkeit keine allzu hohen Voraussetzungen geknüpft
werden.
Die Rekurrentin geht nun davon aus, dass eine nicht rechtskräftige,
baurechtliche Bewilligung nicht als Grund zur Beendigung der bisher erlaubten
Inanspruchnahme der Teilfläche der Strasse S ausreiche. Damit übersieht sie
jedoch, dass dies nicht der einzige von der Vorinstanz angebrachte Grund
darstellt. Im Schreiben vom 26. November 2010 wird ausgeführt, es werde in
der Strasse eine neue Kanalisationsleitung (Hochwasserentlastung) erstellt und
die bestehende Kanalisationsleitung verlegt. Gleichzeitig erfolge auch eine
Instandstellung der Strasse. Die Vorinstanz hat demnach neben dem Neubau
des Fachmarktzentrums eigene Gründe angebracht, weshalb die Teilfläche
benötigt werde. Der blosse Umstand, dass der Beginn der Bauarbeiten der

Seite 3
Gemeinde und diejenige des Fachmarktneubaus aufeinander abgestimmt
wurden, ändert nichts daran, dass die Gemeinde einen objektiven, eigen-
ständigen Grund vorbringt, weshalb sie die Teilfläche für sich benötigt.
Sodann genügt es aufgrund der oben ausgeführten Auslegung, dass die
Strasse der Erschliessung eines geplanten Drittvorhabens dienen soll, das noch
nicht rechtskräftig bewilligt ist. Wäre die Inanspruchnahme erst mit der
rechtskräftigen baurechtlichen Bewilligung dieses Drittvorhabens zu beenden,
bildete dies eine zu hohe Hürde, die nicht mehr unter den Wortlaut der
Konzession vom 25. September 1979 fallen würde.
7. Bezüglich der Verhältnismässigkeit der Aufforderung ist festzuhalten,
dass eine Sondernutzungskonzession immer befristet ist, ansonsten das
Gemeinwesen sich der Hoheit über die öffentlichen Sachen entäussern würde
(Häfelin/Haller/Uhlmann, Rz. 2423), was dem öffentlichen Interesse an der
Erhaltung von öffentlichen Strassen für die Allgemeinheit widersprechen würde.
Der Rekurrentin musste seit knapp 32 Jahren – nämlich seit Erhalt des
Schreibens vom 25. September 1979 – klar sein, dass die bewilligte
Inanspruchnahme nicht auf unbefristete Zeit galt und jederzeit ein einseitiger
Widerruf hätte erfolgen können. Die Rekurrentin hat es sich daher selbst
zuzuschreiben, wenn sie durch die Räumung der Fläche die Speditionsrampe
nur noch sehr eingeschränkt nutzen kann. Das private Interesse an der
Benutzung der Teilfläche hat folglich von Anfang an zum öffentlichen Interesse
der Hoheit über öffentliche Sachen zurückzutreten.
Die Aufforderung zur Räumung der durch die Rekurrentin beanspruchten
Teilfläche der Strasse S und damit der Beendigung der durch Schreiben vom
25. September 1979 eingeräumten Sondernutzungskonzession erweist sich
somit als gerechtfertigt.