zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0008/2023 · 2023-01-19 · de
Ausnahmebewilligung im Gewässerraum (dicht überbautes Gebiet). Koordinationspflicht von Baubewilligungsverfahren und Verfahren zur Festlegung des definitiven Gewässerraums. Akzessorische Überprüfung des Gestaltungsplans.

Die von der (kantonalen) Vorinstanz erteilte Ausnahmebewilligung für die geplanten Bau- und Anlageteile im übergangsrechtlichen Gewässerraum des künstlichen Fabrikkanals war zulässig, da dicht überbautes Gebiet vorlag und der Bewilligung keine überwiegenden Interessen entgegenstanden. Eine Pflicht zur Koordination des Baubewilligungsverfahrens mit dem Verfahren zur Festlegung des definitiven Gewässerraums bestand im vorliegenden Fall nicht. Die Voraussetzungen zur akzessorischen Überprüfung des für das Baugrundstück geltenden Gestaltungsplans waren im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
G.-Nr. R4.2022.00002
BRGE IV Nr. 0008/2023
Entscheid vom 19. Januar 2023
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Baurichter Alexander Seiler, Baurichterin
Petra Röthlisberger, Gerichtsschreiberin Andrea Schaeppi
in Sachen Rekurrent
WWF Schweiz, Hohlstrasse 110, Postfach, 8010 Zürich
vertreten durch WWF Zürich, Hohlstrasse 110, Postfach, 8010 Zürich
dieser vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerinnen
1. Planungs- und Baukommission X, […]
2. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach,
8090 Zürich
3. A AG, Stationsstrasse 12, 8406 Winterthur
Nr. 3 vertreten durch […]
betreffend Beschluss der Planungs- und Baukommission vom 16. November 2021 und
Gesamtverfügung der Baudirektion Kanton Zürich BVV 21-0017 vom 30. Au-
gust 2021; Baubewilligung bzw. gewässerschutzrechtliche Bewilligung für
Wohn- und Gewerbebauten mit Unterniveaugarage, […]
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 16. November 2021 erteilte die Planungs- und Baukom-
mission X der A AG die baurechtliche Bewilligung für mehrere Wohn- und
Gewerbebauten mit Unterniveaugarage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1, Y
(X). Hierzu koordiniert wurde die Gesamtverfügung der Baudirektion Kanton
Zürich vom 30. August 2021 betreffend strassenpolizeiliche, wasserrechtli-
che, hochwassergefahrenrechtliche, lärmschutzrechtliche sowie gewässer-
schutz- und wasserbaurechtliche Bewilligung für das Bauvorhaben eröffnet.
B.
Hiergegen erhob der WWF Schweiz, vertreten durch den WWF Zürich, mit
Eingabe vom 3. Januar 2022 Rekurs an das Baurekursgericht des Kantons
Zürich und beantragte die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer V der Gesamtver-
fügung (gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung). Dispositiv-Ziffer
VI der Gesamtverfügung (Nebenbestimmungen zu den wasserbaupolizeili-
chen und gewässerschutzrechtlichen Bewilligungen) sowie die kommunale
Baubewilligung seien ebenfalls aufzuheben und das Baubewilligungsverfah-
ren mit dem Verfahren der definitiven Gewässerraumfestlegung zu koordi-
nieren; all dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Pla-
nungs- und Baukommission X und der Baudirektion Kanton Zürich.
C.
Mit Präsidialverfügung vom 6. Januar 2022 wurde vom Rekurseingang Vor-
merk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
Mit Eingabe vom 21. Januar 2022 verzichtete die Planungs- und Baukom-
mission X auf eine Vernehmlassung. Die Baudirektion Kanton Zürich bean-
tragte in ihrer Vernehmlassung vom 1. Februar 2022 unter Verweis auf den
Mitbericht des Amtes für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) vom
31. Januar 2022 die Abweisung des Rekurses.
R4.2022.00002 Seite 2

Nach zwischenzeitlicher Sistierung des Verfahrens beantragte die private
Rekursgegnerin mit Vernehmlassung vom 16. August 2022 die Abweisung
des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten des Rekurrenten. Am 31. August 2022 reichte die pri-
vate Rekursgegnerin eine weitere Eingabe ins Recht.
E.
Mit Replik vom 8. September 2022 und Dupliken vom 5. und 7. Oktober 2022
hielten der Rekurrent, die Baudirektion (AWEL) sowie die private Rekursgeg-
nerin an ihren Anträgen fest. Die Planungs- und Baukommission X verzich-
tete mit Eingabe vom 5. Oktober 2022 auf Duplik.
Es kommt in Betracht:
1.
Der den Rekurrenten vertretende WWF Zürich hat das Zustellbegehren
rechtzeitig und sowohl in eigenem Namen als auch im Namen und Auftrag
des Rekurrenten gestellt (act. 14.4). Der Rekurrent ist als gesamtschweize-
risch tätige Naturschutzorganisation, die sich seit über zehn Jahren dem Na-
turschutz widmet, gemäss Art. 1 der Verordnung über die Bezeichnung der
im Bereich des Umweltschutzes sowie Natur- und Heimatschutzes be-
schwerdeberechtigten Organisationen (VBO) bzw. Anhang zur VBO und
Art. 12 Natur- und Heimatschutzgesetz (NHG) zur Verbandsbeschwerde be-
rechtigt. Zudem stellt die Festlegung und Freihaltung der Gewässerräume,
worauf die rekurrentischen Rügen abzielen, eine – durch den Kanton wahr-
zunehmende – Bundesaufgabe gemäss Art. 2 NHG dar (vgl. Art. 76 Abs. 3
der Bundesverfassung [BV], Art. 36a Gewässerschutzgesetz [GSchG]). In
Anwendung von Art. 12 Abs. 5 NHG wurde der WWF Zürich im vorliegenden
Fall rechtsgültig vom Rekurrenten zur Beschwerdeerhebung ermächtigt (vgl.
act. 10.1) und die Beschwerde im Sinne von Art. 12 Abs. 4 NHG in rechts-
gültiger Vertretung des oberste Exekutivorgans des WWF Zürich eingereicht
(vgl. act. 10.2, 11.1 und 11.2).
R4.2022.00002 Seite 3

Die angefochtenen Entscheide wurden am 2. Dezember 2021 versandt, wes-
halb sie frühestens am 3. Dezember 2021 empfangen wurden. Die Rekurs-
schrift wurde gemäss Poststempel am 3. Januar 2022 der Post übergeben
(act. 7), womit die 30-tägige Rekursfrist eingehalten wurde.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs
einzutreten.
2.
Die private Rekursgegnerin beantragt die Edition der Gesamtschau Y 2016
bei der Gemeinde X. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art.
29 Abs. 2 BV ergibt sich für die Parteien das Recht, Beweisanträge zu stel-
len, und für die Behörden die Pflicht, rechtzeitig und formgültig angebotene
Beweisbegehren entgegenzunehmen und zu berücksichtigen. Keine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs liegt indes vor, wenn ein Gericht auf die Ab-
nahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es aufgrund der bereits ab-
genommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür
(vgl. Art. 9 BV) in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann,
dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
würde (BGr 1C_484/2016 vom 28. Juni 2017, E. 2.2.2., mit Hinweis auf BGE
136 I 229 E. 5.2 und 5.3 f.; s. auch VB.2019.00608 vom 27. Februar 2020,
E. 4.2.). Dies ist vorliegend der Fall, weshalb auf die Edition der Gesamt-
schau Y 2016 verzichtet werden kann.
Die private Rekursgegnerin führt aus, den Entscheid über die Durchführung
eines Augenscheins dem Baurekursgericht zu überlassen (vgl. § 7 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbesehen
von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die
Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch
unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass kein
Augenschein durchzuführen war.
3.
Die Bauparzelle Kat.-Nr. 1 liegt in der Industriezone I gemäss geltender Bau-
und Zonenordnung der Gemeinde X (BZO). Für das Areal gilt der private
Gestaltungsplan "B, Y", welcher im Jahr 1994 festgesetzt wurde. Die private
R4.2022.00002 Seite 4

Rekursgegnerin beabsichtigt die Erstellung mehrerer Mehrfamilienhäuser,
Nebengebäude, einer Tiefgarage sowie verschiedener Umgebungsanlagen
und einer neuen Zu- und Wegfahrt. Das zu überbauende Grundstück liegt in
der Nähe eines Wasserrechts- bzw. Fabrikkanals sowie des Flusses Töss.
Der Rekurrent ist der Ansicht, dass für die Anlageteile innerhalb des über-
gangsrechtlichen Gewässerraums des Fabrikkanals keine Ausnahmebewil-
ligung gemäss Art. 41c Abs. 1 lit. a Gewässerschutzverordnung (GSchV)
hätte erteilt werden dürfen. Ausserdem hätte das Verfahren zur Festsetzung
des definitiven Gewässerraums der Töss mit dem Baubewilligungsverfahren
koordiniert werden müssen. Der Gestaltungsplan stelle zudem keine gültige
Planungsgrundlage dar.
4.1.
Am 1. Januar 2011 trat das geänderte GSchG in Kraft. Es legt fest, dass
Fliessgewässer und Seeufer in der Schweiz naturnaher werden müssen und
definiert Massnahmen und Verantwortlichkeiten. Art. 36a Abs. 1 GSchG ver-
pflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzu-
legen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen
der Gewässer, des Hochwasserschutzes und der Gewässernutzung. Der
Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG).
Am 4. Mai 2011 änderte der Bundesrat die GSchV und konkretisierte die An-
forderungen an den Gewässerraum. Gemäss dem seit 1. Juni 2011 in Kraft
stehenden Art. 41a Abs. 2 GSchV muss die Breite des Gewässerraums für
Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher
Breite mindestens 11 m betragen, für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle
von 2-15 m natürlicher Breite mindestens die 2,5-fache Breite der Gerinne-
sohle plus 7 m. Die Breite des Gewässerraumes nach Abs. 2 muss erhöht
werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung: (lit. a) des Schutzes
vor Hochwasser; (lit. b) des für Revitalisierung erforderlichen Raumes; (lit. c)
überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes; (lit. d) der
Gewässernutzung (Abs. 3). Die Breite des Gewässerraumes kann in dicht
überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, so-
weit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Abs. 4 lit. a). Soweit keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann auf die Festlegung des
Gewässerraums verzichtet werden, wenn das Gewässer künstlich angelegt
R4.2022.00002 Seite 5

ist (Abs. 5 lit. c). Weist das Fliessgewässer eine natürliche Gerinnesohle von
mehr als 15 m auf, ist der Gewässerraum einzelfallweise so zu bestimmen,
dass die gemäss Art. 36a GSchG zu gewährleistenden Funktionen erfüllt
werden können (BPUK, LDK, BAFU, ARE, BLW, Gewässerraum, Modulare
Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Gewässerraums in der
Schweiz, Juni 2019, Modul 2, S. 7 f. [nachfolgend: Arbeitshilfe]). Dabei ist
mindestens jene Breite des Gewässerraums vorzusehen, die für Fliessge-
wässer mit natürlicher Gerinnesohle von 15 m gilt (Christoph Fritzsche, in:
GSchG WBG, Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasser-
baugesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a Rz. 52).
Die Kantone legen den Gewässerraum gemäss den Art. 41a (für Fliessge-
wässer) und Art. 41b (für stehende Gewässer) bis zum 31. Dezember 2018
fest (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011
[ÜBest GSchV]). Solange die Kantone den Gewässerraum nicht festgelegt
haben, gilt ein übergangsrechtlicher Gewässerraum (Abs. 2 ÜBest GSchV).
Demnach ist für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite ein
Gewässerraum von beidseitig 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinne-
sohle einzuhalten, bei solchen mit einer bestehenden Gerinnesohle von
mehr als 12 m Breite ein Gewässerraum von beidseitig 20 m (Abs. 2 lit. a
und b ÜBest GSchV), gemessen jeweils ab bestehender Gerinnesohle.
Innerhalb sowohl des definitiven als auch des übergangsrechtlichen Gewäs-
serraums sind nach Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV nur standortgebundene,
im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege,
Flusskraftwerke oder Brücken zulässig. Nach Satz 2 dieser Norm kann die
Behörde für zonenkonforme Anlagen in dicht überbauten Gebieten Ausnah-
men bewilligen (lit. a), soweit keine überwiegenden Interessen entgegenste-
hen.
4.2.
Die Baudirektion hat bisher weder den Gewässerraum für die Töss noch für
den Fabrikkanal festgesetzt. Demnach gilt im betreffenden Abschnitt des
Baugrundstücks für die Töss (bestehende Gerinnesohle: 17 m) ein über-
gangsrechtlicher Gewässerraum von beidseitig 20 m und für den Fabrikkanal
(bestehende Gerinnesohle: 3 m) von beidseitig 11 m (8 m plus Gerinnesohle
von 3 m), jeweils zusätzlich bestehender Gerinnesohle (d.h. übergangsrecht-
licher Gewässerraum Töss: 57 m; Fabrikkanal: 25 m).
R4.2022.00002 Seite 6

Unbestrittenermassen kommen verschiedene Bau- und Anlageteile, nicht
aber die Wohn- und Gewerbegebäude des geplanten Bauprojekts in den
übergangsrechtlichen Gewässerraum des Fabrikkanals zu liegen. Die Par-
teien sind zu Recht auch darin einig, dass für die Anlageteile keine ordentli-
che gewässerschutzrechtliche Bewilligung möglich ist, da es sich nicht um
standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen handelt, und
daher eine Ausnahmebewilligung nötig ist. Unbestritten und zutreffend ist
ebenfalls, dass das Bauprojekt den übergangsrechtlichen Gewässerraum
der Töss nicht tangiert.
5.1.1.
Betreffend den Wasserrechtskanal bringt der Rekurrent in seiner Rekurs-
schrift vor, die von der Baudirektion erteilte Ausnahmebewilligung für die An-
lageteile innerhalb des übergangsrechtlichen Gewässerraums sei unrecht-
mässig erfolgt. Zunächst sei nicht klar, gestützt auf welche Tatsachen die
erforderliche Ausnahmebewilligung erteilt worden sei. Ausserdem werde vor-
liegend nicht in einem dicht überbauten Gebiet, sondern an einer peripheren
Lage gebaut. Die strittige Parzelle befinde sich weder in einer Zentrums-
noch in einer Kernzone. Die Tatsache, dass der Gestaltungsplan seit 1994
bestehe, eine Überbauung bisher aber nicht stattgefunden habe, spreche
dafür, dass es sich hier auch nicht um einen Entwicklungsschwerpunkt der
Gemeinde handle. Zudem grenze die Parzelle unmittelbar an grosse Grün-
räume. Da das Erfordernis "dicht überbaut" nicht vorliege, seien alle Anlagen,
welche in den übergangsrechtlichen Gewässerraum des Wasserrechtska-
nals zu liegen kämen, nicht bewilligungsfähig. Selbst wenn das Kriterium
"dicht überbautes Gebiet" vorliegend als erfüllt eingestuft werden könnte,
hätte die Vorinstanz eine Interessenabwägung zwischen den privaten und
den öffentlichen Interessen vornehmen müssen, was sie nicht getan habe,
womit sie Bundesrecht verletzt hätte.
Die Baudirektion (AWEL) stellt sich in ihrer Vernehmlassung auf den Stand-
punkt, dass die Ausnahmebewilligung zu Recht erteilt worden sei. Die Par-
zelle sei nicht durch Grünräume oder landwirtschaftlich genutzte Flächen,
sondern einzig durch die C-Strasse vom Hauptsiedlungsbereich des Ortsze-
ntrums getrennt. Auch die im Westen direkt angrenzende Parzelle (Kat.-Nr.
2) sei bereits überbaut. Für das Gebiet zwischen C-Strasse und Wasser-
rechtskanal gelte zudem der private Gestaltungsplan "B", der eine gemischte
R4.2022.00002 Seite 7

Wohn- und Gewerbeüberbauung in verdichteter Bauweise bezwecke. Insge-
samt sei somit von einem dicht überbauten Gebiet im Sinne der GSchV aus-
zugehen. Die Erteilung der Ausnahmebewilligung sei somit nicht zu bean-
standen. Überdies seien keine überwiegenden Interessen ersichtlich, welche
der erteilten Ausnahmebewilligung entgegenstünden.
Die private Rekursgegnerin macht in ihrer Vernehmlassung ebenfalls gel-
tend, dass das Baugrundstück in dicht überbautem Gebiet liege, da es im
Hauptsiedlungsgebiet der Gemeinde X liege, für eine bauliche Verdichtung
vorgesehen sei und sich in einer Zone mit hoher Ausnützung befinde. Das
Vorhaben tangiere keine siedlungsinternen Grünräume und auch keine na-
turbelassene Ufervegetation. Das Ufergebiet werde durch das Projekt gar
erheblich aufgewertet, indem beispielsweise einheimische Sträucher sowie
Strauchriegel mit Forstgehölzen gepflanzt würden und das Terrain zum Ufer-
bereich neu gestuft respektive abgetreppt werde, wodurch für den Uferbe-
reich mehr Platz entstehe. Y stelle ausserdem einen Schwerpunkt in der
Siedlungsentwicklung der Gemeinde X dar. Das habe die Gemeinde X be-
reits 2016 veranlasst, eine Gesamtschau für den Ortsteil Y vorzunehmen.
Weiter sei auf die rege Bautätigkeit in Y hinzuweisen. Die Baudirektion sei
daher richtigerweise von dicht überbautem Gebiet ausgegangen. Was mög-
liche entgegenstehende Interessen betreffe, könne der Rekursschrift nicht
konkret entnommen werden, wo diese liegen sollten. Es seien keine solche
Interessen erkennbar, zumal mit dem Projekt der Uferbereich sogar naturna-
her und ökologisch wertvoller gestaltet werden könne. Der Uferbereich der
Töss sei durch das bewilligte Vorhaben ebenfalls nicht tangiert, da der Be-
reich südlich des Kanals von Bauten und Anlagen frei bleibe. Die Bewilligung
stehe den Anliegen des Gewässerschutzes also nicht nur nicht entgegen,
sondern trage sogar zu deren Verwirklichung bei. Bei künstlich angelegten
Gewässern wie Fabrikkanälen könne überdies auf die Ausscheidung eines
Gewässerraums verzichtet werden.
5.1.2.
Replikweise bringt der Rekurrent vor, die Baudirektion (AWEL) habe in ihrer
Vernehmlassung lediglich zwischen unbebauten und überbauten Grundstü-
cken unterschieden. Sie gehe aber auf den spezifischen Fall nicht näher ein
und unterlasse es, den Sachverhalt im Detail zu prüfen. Vorliegend flössen
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weder die Töss noch der Wasserrechtskanal durch das Dorfzentrum, wel-
ches nördlich der C-Strasse liege; Kanal wie Töss verliefen südlich derselben
Strasse. Lediglich im nordwestlichen Teil Ys fliesse der Kanal durch bebau-
tes Gebiet. Die Töss fliesse im gesamten Bereich Ys nie durch bebautes
Gebiet und immer entlang einem teils sehr breiten Grüngürtel. Im Bereich
des massgeblichen Baugrundstücks flössen sowohl der Kanal wie auch die
Töss beidseits durch unbebautes Gebiet; mit Ausnahme dreier Gebäude im
Bereich Auen. Das Baugrundstück sei klar peripher gelegen und vom Dorf-
zentrum durch die C-Strasse deutlich getrennt. Es grenze zudem an andere
unbebaute Grundstücke, insbesondere südlich des Kanals und auf der süd-
lichen Seite der Töss. Daraus lasse sich schliessen, dass sich das Baugrund-
stück gemäss bundesrechtlicher Definition mit Sicherheit nicht in dicht über-
bautem Gebiet befinde. Zudem würde, selbst wenn das Projekt einen erheb-
lichen ökologischen Mehrwert realisieren würde, sich dieser nur auf den Ka-
nal beziehen und nicht auf den Bereich des Gewässers der Töss. Mit einer
punktuellen ökologischen Aufwertung des Kanals wäre für das Fliesssystem
der Töss nichts gewonnen. Es sei nicht nachvollziehbar, welche Datenlage
der Einschätzung der privaten Rekursgegnerin, wonach das Projekt einen
erheblichen ökologischen Mehrwert realisieren würde, zugrunde liege. Für
eine Interessenabwägung sei jedoch eine sorgfältige Sachverhaltsabklärung
grundlegend.
Die Baudirektion (AWEL) verweist in ihrer Duplik im Wesentlichen auf die
Ausführungen der Vernehmlassung und hält an diesen fest.
Die private Rekursgegnerin hebt in ihrer Duplik insbesondere hervor, dass
die Verneinung von dicht überbautem Gebiet, weil Töss und Wasserrechts-
kanal nicht durch das Dorfzentrum flössen, sondern an peripherer Lage lä-
gen, merkwürdig wäre. Es würde bedeuten, dass dicht überbautes Gebiet
von vornherein nur dort vorliegen könnte, wo ein Gewässer mitten durch das
Siedlungsgebiet fliesse. Umgekehrt könnte – mit dieser Begründung – dicht
überbautes Gebiet stets verneint werden, wenn ein Gewässer am Rand einer
Bauzone liege, möge die Bauzone auch noch so dicht bebaut sein.
5.2.1.
Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch der Betroffenen auf
rechtliches Gehör ergibt sich als Teilgehalt auch die Begründungspflicht. An
R4.2022.00002 Seite 9

die Begründungsdichte von Baubewilligungen sind insofern keine hohen An-
forderungen zu stellen, als dabei eine Baueingabe zu beurteilen ist, welche
alle erforderlichen Unterlagen zu enthalten hat. Die massgeblichen Sachum-
stände ergeben sich daher weitgehend aus der Baueingabe, weshalb man-
gels anderweitiger Anordnung im baurechtlichen Entscheid von der bauein-
gabegemässen Bewilligung des Vorhabens auszugehen ist. Die Begründung
eines baurechtlichen Entscheids genügt den Anforderungen von Art. 29
Abs. 2 BV, wenn der Betroffene in die Lage versetzt wird, dessen Tragweite
zu beurteilen. Damit kann er entscheiden, ob er den Entscheid anfechten
will. Baubewilligungen sind in der Regel auch unter dem Aspekt der Anfech-
tungsbefugnis Dritter nicht bzw. höchstens punktuell zu begründen. Der In-
halt der Bewilligung ergibt sich aus der im Bewilligungsverfahren von jeder-
mann einsehbaren (§ 314 Planungs- und Baugesetz [PBG]) Baueingabe.
Eine Erläuterung und Begründung aller im Verlauf der Projektprüfung erfolg-
ten Arbeiten, Feststellungen und Überlegungen ist faktisch unmöglich und
wird vom Gesetzgeber auch nicht verlangt. Eine Pflicht zur Begründung des
baurechtlichen Entscheides (im Entscheid selbst) kann nur insoweit beste-
hen, als das Fehlen einer Begründung wegen der Komplexität des Bauvor-
habens bzw. einzelner Aspekte desselben eine Anfechtung der Bewilligung
durch Dritte erheblich erschweren oder geradezu verunmöglichen würde
(vgl. VB.2019.00258 vom 28. November 2019, E. 5.2.). Der Mangel der un-
genügenden Begründung einer Anordnung kann nach der verwaltungsge-
richtlichen Praxis unter Umständen durch spätere Nachreichung einer genü-
genden Begründung geheilt werden. Demzufolge kann es zulässig sein, die
ungenügende Begründung im Rahmen der Rechtsmittelbeantwortung nach-
zuholen (VB.2019.00083 vom 19. August 2019, E. 3.3.).
Die Aufhebung der Baubewilligung zufolge fehlender bzw. ungenügender
Begründung fällt namentlich dann in Betracht, wenn die Anfechtung durch
den Begründungsmangel erheblich erschwert wurde und dieser Mangel im
Rekursverfahren nicht geheilt werden konnte. Ein Grund zur Aufhebung liegt
alsdann auch vor, wenn der Begründungsmangel auf eine ungenügende
Sachverhaltsabklärung (§ 7 VRG) schliessen lässt.
Sind die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Entscheides zufolge feh-
lender bzw. ungenügender Begründung nicht erfüllt, führt eine unzu-
reichende Begründung immerhin dazu, dass die Rekursinstanz berechtigt
und verpflichtet ist, auch bei Ermessensentscheiden mit voller Kognition zu
R4.2022.00002 Seite 10

entscheiden, andernfalls eine Art. 29 BV verletzende Unterschreitung der
Überprüfungsbefugnis vorliegt (VB.2014.00232 vom 27. März 2015,
E. 4.3.3.; VB.2006.00026 in BEZ 2006 Nr. 55).
5.2.2.
Die Baudirektion hat in ihrer Gesamtverfügung festgehalten, dass ihrer An-
sicht nach aufgrund des Vorliegens von dicht überbautem Gebiet und feh-
lender entgegenstehender Interessen die Ausnahmebewilligung für die An-
lageteile, welche in den Uferbereich des Fabrikkanals zu liegen kämen, er-
teilt werden könne. In der Vernehmlassung hat die Baudirektion (AWEL) so-
dann ausgeführt, aufgrund welcher Tatsachen sie zur Annahme gelangte, es
läge dicht überbautes Gebiet vor und hat abermals festgestellt, dass ihrer
Ansicht nach keine überwiegenden Interessen entgegenstünden. Damit sind
die Anforderungen an die Begründungspflicht erfüllt. Dem Rekurrenten war
es gestützt auf die Begründung ohne weiteres möglich, die Tragweite des
Entscheides zu beurteilen und sein Rekursrecht zu wahren. Es war ihm über-
dies – wie die ausführlichen Rechtsschriften zeigen – möglich, sich mit den
Erwägungen auseinanderzusetzen und Argumente gegen die Ansicht der
Baudirektion vorzubringen. Er hätte zweifellos auch überwiegende entge-
genstehende Interessen aufzeigen können, falls er der Ansicht gewesen
wäre, dass solche vorlägen – wie er dies im Übrigen in der Replik betreffend
Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV (Verzicht auf Gewässerraum bei künstlichen Ge-
wässern) getan hat. Die Anfechtung wurde durch die knappe Begründung
weder erschwert noch lässt sie auf eine ungenügende Sachverhaltsabklä-
rung schliessen. Immerhin ist anzumerken, dass die knappe Begründung der
Baudirektion bezüglich fehlender entgegenstehender Interessen dazu führt,
dass das Baurekursgericht diese Frage mit voller Kognition zu prüfen hat.
Die Rüge des Begründungsmangels erweist sich damit als unbegründet.
Es stellt sich daher in einem nächsten Schritt die Frage, ob die Baudirektion
in rechtswidriger Weise eine Ausnahmebewilligung erteilt hat, indem sie dicht
überbautes Gebiet bejaht und überwiegende entgegenstehende Interessen
verneint hat.
R4.2022.00002 Seite 11

5.3.1.
Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" ist ein Begriff der GSchV und damit des
Bundesrechts, welcher bundesweit einheitlich auszulegen ist. Das den Be-
hörden bei der Anwendung von Art. 41c Abs. 1 GSchV zustehende Ermes-
sen betrifft daher in erster Linie die Frage, ob – bei Vorliegen von dicht über-
bautem Gebiet – eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist und wenn ja, unter
welchen Bedingungen und Auflagen.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
darf der Betrachtungsperimeter nicht zu eng gefasst werden. Der Begriff
"dicht überbautes Gebiet" wird nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GschV verwendet,
sondern auch im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Ge-
wässerraums in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV. Planungsperi-
meter ist daher – zumindest in kleineren Gemeinden – in der Regel das Ge-
meindegebiet. Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer
und nicht auf dem Siedlungs- und Baugebiet als Ganzem. Der Blick darf al-
lerdings nicht ausschliesslich auf die Bauparzelle(n) und die unmittelbar an-
grenzenden Parzellen gerichtet werden, sondern es muss mit Blick auf die
bestehende Baustruktur des Gemeindegebiets eine Gesamtbetrachtung vor-
genommen werden. Eine (gewässerbezogene) Verbauung des Ufers des
Gewässers daselbst oder das Vorhandensein anderer Bauten (Erschlies-
sungsstrassen, Brücken) genügt in der Betrachtung klarerweise nicht.
Wie die Beispiele im Erläuternden Bericht zur GSchV zeigen, wollte der Ver-
ordnungsgeber eine Anpassung des Gewässerraums bzw. Ausnahmebewil-
ligungen vor allem in dicht überbauten städtischen Quartieren und Dorfzen-
tren zulassen, die von Flüssen durchquert werden. In solchen Gebieten sol-
len die raumplanerisch erwünschte städtebauliche Verdichtung und die Sied-
lungsentwicklung nach innen ermöglicht und Baulücken geschlossen werden
können. Dagegen wird in peripheren Gebieten, die an ein Fliessgewässer
angrenzen, regelmässig kein überwiegendes Interesse an einer verdichteten
Überbauung des Gewässerraums angenommen. In diesen Fällen muss da-
her der minimale Raumbedarf des Gewässers gemäss Art. 41a Abs. 2 und
Art. 41b Abs. 1 GSchV respektiert und von nicht standortgebundenen Anla-
gen freigehalten werden. Der Verordnungsgeber hat mit dem Begriff "dicht
überbaut" zum Ausdruck gebracht, dass eine "weitgehende" Überbauung
(wie in Art. 36 Abs. 3 des Raumplanungsgesetzes [RPG]) nicht genügt. Da-
bei ist zu berücksichtigen, dass Art. 36a GSchG als indirekter Gegenentwurf
R4.2022.00002 Seite 12

zur Volksinitiative "Lebendiges Gewässer" konzipiert wurde. Der Rückzug
der Initiative erfolgte nach Annahme des Gesetzes, aber vor Erlass der da-
zugehörigen Ausführungsbestimmungen. Vor diesem Hintergrund ist der Be-
griff des "dicht überbauten Gebiets", der Ausnahmen vom Grundsatz des
Schutzes und der extensiven Nutzung des Gewässerraums gemäss Art. 36a
GSchG erlaubt, restriktiv auszulegen (BGE 143 II 77, E. 2.7, mit Hinweisen;
BGE 140 II 428, E. 7; BGE 140 II 437, E. 5.1 und E. 5.4, mit Hinweisen).
In mehreren Fällen kam das Bundesgericht bisher zum Schluss, dass kein
dicht überbautes Gebiet vorliege. In BGE 140 II 428 war das Gebiet, in wel-
chem sich die streitgegenständliche Parzelle befand, durch eine Bahnlinie
und einen Grüngürtel vom Hauptsiedlungsgebiet getrennt. Insgesamt war es
– unter Berücksichtigung weiterer Grünflächen entlang des Gewässers –
nicht dicht überbaut, woran auch die Verbauung im fraglichen Abschnitt auf
einer Länge von 100 m (vier Parzellen) nichts änderte (E. 8). In
BGr 1C_444/2015 vom 14. März 2016 war das streitbetroffene Areal peri-
pher gelegen und vom zentrumsnahen Baugebiet durch landwirtschaftliche
Nutzflächen abgegrenzt. Es stellte weder ein Hauptsiedlungs- noch ein Ent-
wicklungsgebiet dar und war von beachtlichen Grünräumen umgeben. Die
Grundstücke entlang des Gewässers waren grösstenteils nicht überbaut.
Eine weitgehende Überbauung der Industriezone, in welcher das Baugrund-
stück lag, genügte nicht, da diese nicht das Gewässer säumte (E. 3.6). In
BGr 1C_473/2015 (in URP 2016 S. 375) lag die Bauparzelle auf einer etwa
31'000 m² grossen Insel, die von den Hauptsiedlungsgebieten deutlich ab-
gesetzt war. Die Insel selbst war nur locker bebaut und der Uferbereich
grösstenteils mit naturbelassener Ufervegetation besetzt. Es bestand zudem
kein raumplanungsrechtliches Interesse an der verdichteten Überbauung
des Gewässerraums (E. 5.7). In BGE 143 II 77 war der Weiler, in dem sich
die Bauparzelle befand, zwar selbst dicht überbaut. Er grenzte jedoch nur
auf einer Länge von rund 100 m mit sechs Bauten an den See. Abgesehen
davon war das Seeufer des Betrachtungsperimeters durch grosse Grünflä-
chen mit nur vereinzelten Bauten gekennzeichnet, die überwiegend nicht di-
rekt am See standen. Eine bauliche Verdichtung war – mit Bezugnahme auf
das ISOS, welches die den Weiler umgebenden Grünräume erhalten wollte
– auf der streitgegenständlichen Parzelle, welche sich am Rand des Weilers
befand, sodann auch nicht erwünscht (E. 2.8).
R4.2022.00002 Seite 13

In BGE 140 II 437 bejahte das Bundesgericht dagegen das Vorliegen von
dicht überbautem Gebiet, obwohl die am Zürichsee gelegene Bauparzelle
und die unmittelbar angrenzenden Parzellen bei isolierter Betrachtung über
viel Grünraum verfügten. Ausschlaggebend war, dass die Bauparzelle im
Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration am linken Seeufer lag, das prak-
tisch durchgehend überbaut war (E. 5.3).
Zusätzlich zu den durch das Bundesgericht festgelegten Grundsätzen kön-
nen einzelne konkrete Aspekte Hinweise darauf geben, ob ein Gebiet im Ein-
zelfall im Sinne der GSchV als dicht oder nicht dicht überbaut einzustufen ist
(vgl. Arbeitshilfe, Modul 1, S. 10 f.).
5.3.2.
Liegt dicht überbautes Gebiet vor, ist eine umfassende Interessenabwägung
zwischen der Nutzung und der Freihaltung des Gewässerraums von Bauten
und Anlagen vorzunehmen. Im Rahmen der Interessenabwägung müssen
die verschiedenen öffentlichen Interessen als Erstes ermittelt, anschliessend
gegeneinander abgewogen und schliesslich möglichst umfassend berück-
sichtigt werden (vgl. Art. 3 Raumplanungsverordnung [RPV]). Dabei orientie-
ren sich die Interessen an der Freihaltung des Gewässerraums an dessen
Funktionen (vgl. Art. 36a GSchG). Es müssen insbesondere die Anliegen
des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes und das In-
teresse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern
im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG berücksichtigt werden (Arbeitshilfe, Mo-
dul 1, S. 12).
5.4.
Als Betrachtungsperimeter für die Frage, ob dicht überbautes Gebiet vorliegt,
ist im vorliegenden Fall – angesichts dessen überschaubaren Grösse – der
gesamte Ortsteil Y der Gemeinde X, mit Fokus auf das Land entlang des
Wasserrechtskanals zu berücksichtigen.
Die zu überbauende Parzelle befindet sich am südöstlichen Rand des Sied-
lungsgebietes. Nördlich an die Parzelle angrenzend verläuft die Tösstal-
strasse. Auf der der Parzelle gegenüberliegenden Strassenseite ist das Ge-
biet der dreigeschossigen Wohn- und Gewerbezone sowie dreigeschossigen
Wohnzone zugewiesen und zweifellos dicht überbaut. In westlicher Richtung
befindet sich ein Grundstück, welches der Industriezone zugewiesen und mit
R4.2022.00002 Seite 14

demselben Gestaltungsplan wie das streitgegenständliche Grundstück über-
lagert ist. Es ist abgesehen von einem Industriegebäude aus den 1850er
Jahren sowie zwei Nebengebäuden nicht bebaut. In südwestlicher Richtung
liegt eine unbebaute Reservezone, welche nördlich an die Töss angrenzt.
Die Töss fliesst südlich entlang des gesamten Siedlungsgebiets von Y. Süd-
lich der Töss befinden sich grösstenteils Gebiete, welche der Landwirt-
schaftszone zugeordnet oder mit Wald überwachsen sind. In östlicher Rich-
tung des Baugrundstücks wird das Siedlungsgebiet entlang der C-Strasse,
welche kurzzeitig direkt neben der südlich der Strasse fliessenden Töss ver-
läuft, im Norden auf einer Länge von ca. 130 m durch einen Wald sowie
Grünfläche getrennt, setzt sich dann entlang der Strasse der Wohnzone W2
zugeordnet fort, bevor es schliesslich in östlicher Richtung nach ca. 130 m
durch Landwirtschaftszonen abgelöst wird. Gegen Norden setzt sich die er-
wähnte Wohnzone W2 grossflächig und weitgehend bebaut fort. Der nördli-
che Uferbereich der Töss ist – abgesehen von der streitgegenständlichen
Bauparzelle – im gesamten der Bauzone zugewiesenen Siedlungsgebiet von
Y bebaut (teilweise lockere Überbauung mit Einfamilienhäusern mit viel
Grünraum, teilweise dichte Überbauung mit Mehrfamilienhäusern mit weni-
ger Grünraum), wobei ein der Landwirtschaftszone zugeordneter, ca. 15 m
breiter Uferstreifen Bauzone und Töss trennt.
Der streitgegenständliche Wasserrechtskanal zweigt südlich des Baugrund-
stücks von der Töss ab und verläuft dann entlang der südwestlichen Grenze
der Bauparzelle. Er fliesst sodann in westlicher Richtung zwischen der oben
erwähnten Industriezone (nördlich des Kanals) und Reservezone (südlich
des Kanals) hindurch. Weiter gegen Nordwesten setzt sich der Wasser-
rechtskanal schliesslich neben der C-Strasse durch weitgehend überbautes
Siedlungsgebiet von Y fort bis er am nördlichen Rand des Siedlungsgebiets
in einen Fabrikteich mündet. Mit anderen Worten durchquert der Kanal das
Siedlungsgebiet von Südosten nach Nordwesten.
Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ergibt sich, dass sich die Bauparzelle
klar als Teil des Siedlungsgebietes ausweist, welches in südlicher Richtung
seinen Abschluss durch den Fabrikkanal und die Töss findet. Im Unterschied
zu Fällen, in denen das Bundesgericht ein "dicht überbautes Gebiet" verneint
hat, findet vorliegend keine Trennung des Grundstücks vom zentrumsnahen
Hauptsiedlungsgebiet durch Landwirtschaftszonen oder Grüngürtel statt, da
R4.2022.00002 Seite 15

insbesondere eine Kantonsstrasse und dicht überbautes Wohngebiet unmit-
telbar nördlich an die Bauparzelle angrenzt. Zu berücksichtigen ist weiter,
dass der Fabrikkanal im Bereich des Baugrundstücks durch ein Gebiet
fliesst, in welchem eine hohe Ausnützung beziehungsweise hohe bauliche
Dichte angestrebt wird. Einerseits wurde das Gebiet im Regionalen Richtplan
Winterthur und Umgebung als Siedlungsgebiet mit hoher baulicher Dichte
bezeichnet. Die Gemeinde X hat das Gebiet dementsprechend auch in einer
Präsentation anlässlich einer Informationsveranstaltung der Gemeinde X im
Jahr 2018 auf dem Zonenplan als Gebiet mit Voraussetzung für hohe bauli-
che Dichte gekennzeichnet (vgl. Präsentation "Gesamtschau, Information +
Bevölkerungsumfrage" vom 28. Mai 2018, S. 23, abrufbar unter: […], zuletzt
besucht am 6. Dezember 2022). Daraus ergibt sich, dass die Überbauung
des Baugrundstücks mit hoher Wahrscheinlichkeit einer raumplanerisch er-
wünschten Siedlungsentwicklung entspricht. Weiter sind keine Anzeichen
dafür vorhanden, dass es sich bei der grünen Wiese, auf denen die Anlage-
teile gebaut werden sollen, um einen bedeutenden siedlungsinternen Grün-
raum handelt; insbesondere ist die Grünfläche im streitgegenständlichen Ab-
schnitt nicht in einem Inventar erfasst. Zudem verläuft der Fabrikkanal insge-
samt betrachtet weitgehend durch bebautes Siedlungsgebiet. Dass sogar die
Bauzone entlang des grösseren und wichtigeren Gewässers Töss – abgese-
hen vom Baugrundstück – überall in Y bebaut ist, ist ebenfalls ein Indiz dafür,
dass sich die Bauparzelle in dicht überbautem Gebiet befindet. Zusammen-
fassend ist somit klar von dicht überbautem Gebiet auszugehen.
5.5.
Was entgegenstehende überwiegende Interessen betrifft, sind solche nicht
ersichtlich und werden vom Rekurrenten auch nicht geltend gemacht. Es ist
nicht erkennbar, dass durch die geplanten Bau- und Anlageteile die – infolge
seiner künstlichen Anlegung ohnehin nur reduzierten – natürlichen Funktio-
nen des Fabrikkanals eingeschränkt werden würden. Auch hochwasser-
schutzrechtlich stellen sich keine Bedenken, da infolge der geringen Grösse
des Kanals keine relevanten Überschwemmungen möglich sind. Die Gewäs-
sernutzung wird durch die Anlageteile ebenfalls nicht beeinträchtigt; zudem
bleibt der Kanal auch bei Vollendung des Bauvorhabens ohne weiteres für
allfällige Wartungsarbeiten und Sanierungsmassnahmen zugänglich. Weiter
ist zu beachten, dass die geplanten Anlageteile – wie weiter unten dargelegt
wird (E. 6) – den in Bezug auf Gewässerschutz aus heutiger Sicht zu berück-
R4.2022.00002 Seite 16

sichtigenden Gewässerraum der Töss nicht tangieren, weswegen gewässer-
schutzrechtlich auch keine diesbezüglichen konkreten Interessen entgegen-
stehen könnten. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es sich beim Wasser-
rechtskanal gemäss der Dokumentation Wasserrechte vom 1. Juni 2022 um
ein vom natürlichen Gewässernetz weitgehend unabhängiges Seitengewäs-
ser handelt (act. 28.3, S. 9), womit die Relevanz des Fabrikkanals für die
Töss ohnehin beschränkt ist. Auch eine Revitalisierung der Töss ist im be-
treffenden Abschnitt nicht geplant (GIS-Browser, Karte "Revitalisierungspla-
nung [Gewässerrevitalisierung]", https://maps.zh.ch/). Für den künstlichen
Fabrikkanal scheidet eine Revitalisierung schon von vornherein aus. Andere
Interessen, die einer moderaten Bebauung des übergangsrechtlichen Ge-
wässerraums des Fabrikkanals entgegenstehen würden, sind nicht ersicht-
lich.
Als Interesse an einer Überbauung des Gewässerraums des Fabrikkanals
kann vorweg das bereits erwähnte Interesse an einer verdichteten Überbau-
ung (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. abis RPG und Art. 3 Abs. 3 lit. abis RPG) erwähnt
werden. Zudem kann durch die Anlageteile im Gewässerraum eine anspre-
chende und den Bedürfnissen entsprechende Umgebungsgestaltung er-
reicht werden. Die geplanten Anlageteile führen im Zusammenspiel mit der
Aufwertung des Uferbereiches des Kanals zudem zu einer Verbesserung der
aktuellen Situation. Um diese Feststellung treffen zu können, sind keine Gut-
achten oder dergleichen nötig, wie dies seitens des Rekurrenten vorgebracht
wird. Es ist anhand der aktenkundigen Bilder offensichtlich, dass die heutige
Ufervegetation eintönig und ökologisch nicht besonders wertvoll ist, was im
Übrigen auch die Dokumentation Wasserrechte festhält. So wird die Gewäs-
serökomorphologie des Kanals dort trotz natürlicher Sohle und Böschungen
eher monoton eingeschätzt (act. 28.3, S. 10 f.). Mit einheimischen Stauden,
Büschen etc., welche neben den Anlageteilen im Gewässerraum geplant
sind, findet insgesamt zweifelsohne eine ökologische Verbesserung statt.
Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass gemäss öffentlicher Planauflage ge-
stützt auf die Dokumentation Wasserrechte mit überzeugender Begründung
angedacht ist, für den Fabrikkanal gänzlich auf einen Gewässerraum zu ver-
zichten (act. 28.1-3).
Da keine entgegenstehenden Interessen ersichtlich sind, überwiegen klar die
Interessen am Bau der Anlageteile.
R4.2022.00002 Seite 17

5.6.
Da dicht überbautes Gebiet vorliegt und den zu erstellenden Anlageteile
keine (überwiegenden) Interessen entgegenstehen, wurde die Ausnahme-
bewilligung zu Recht erteilt.
5.7.
Die Rüge des Rekurrenten erweist sich damit als unbegründet.
6.1.1.
Der Rekurrent ist der Ansicht, dass die Baudirektion es rechtswidrig unter-
lassen habe, die in der Lehre und Rechtsprechung verlangte Koordination
von Bauprojekt und noch nicht erfolgter Gewässerraumausscheidung anzu-
ordnen. Die Kantone seien auf Basis der Gesetzesänderung des bundesge-
setzlichen GSchG und der GSchV verpflichtet gewesen, bis spätestens Ende
2018 flächendeckend den Gewässerraum auszuscheiden. Im vorliegenden
Fall sei der Gewässerraum auch drei Jahre nach Ablauf der bundesrechtli-
chen Übergangsfrist immer noch nicht definitiv ausgeschieden, weshalb
grundsätzlich immer noch der übergangsrechtliche Gewässerraum von vor-
liegend 57 m gelte. Ursprünglich sei dem übergangsrechtlichen Gewässer-
raum die Funktion einer Planungszone zugekommen. Mit den ÜBest GSchV
sollte sichergestellt werden, dass nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung
des GSchG und der GSchV im Jahre 2011 im Gewässerraum keine neuen
Anlagen errichtet würden. Der übergangsrechtliche Gewässerraum falle in
der Regel grösser aus als der definitive. Anders sei dies im vorliegenden Fall.
Der definitive Gewässerraum der Töss werde voraussichtlich grösser sein
als der übergangsrechtliche. Die Gerinnesohlenbreite sei Ausgangspunkt für
die Festlegung des Gewässerraums. Bei begradigten und verbauten Fliess-
gewässern müsse die natürliche Gerinnesohlenbreite hergeleitet werden,
beispielsweise anhand von Vergleichsstrecken, unter Einbezug historischer
Dokumente oder unter Anwendung eines Korrekturfaktors. Die historische
Gewässerkarte und die Korrektionspläne im Gewässerentwicklungskonzept
Töss – Orüti bis Tössegg vom 10. Mai 2017 (GEK) zeigten, dass die Töss
bis ca. 1870 auch die zu bebauende Parzelle als Aue, respektive Schwemm-
land mit Sohlenbreiten über 100 m genutzt habe. Davon zeuge auch der Flur-
name "Auen". Mit dem Bau bzw. Ausbau der C-Strasse und der Tösstalbahn
(1875) sei die Töss in der Tendenz nach Süden gedrängt worden. Kiesflä-
R4.2022.00002 Seite 18

chen, wie auf der Siegfriedkarte von 1880 noch ersichtlich, seien verschwun-
den. Der Bäntalbach, der erst in die Aue, dann in den Fabrikkanal geflossen
sei, sei zur Töss umgeleitet worden. Nichtsdestotrotz sehe das GEK in den
historischen Karten eine natürliche Gerinnesohlenbreite im betroffenen Ab-
schnitt von 50-109 Metern vor. Aufgrund dieser Datenlage eruiere das GEK
die minimale Gewässerraumbreite der Töss bei 90 m (Sohlenbreite 17 m
plus 2 x 36,5 m bei symmetrischer Ausscheidung; vgl. GEK Anhang 4, S. 7).
Linksufrig werde sogar ein erhöhter Gewässerraum von mindestens 127 m
empfohlen. Somit werde der definitive Gewässerraum deutlich grösser als
der aktuelle übergangsrechtliche Gewässerraum sein, womit die geplanten
Neubauten mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit im definitiven Gewässer-
raum zu liegen kommen würden. Mit der vorliegenden Bewilligungserteilung
werde der Gewässerraum auf Höhe der geplanten Gebäude in unzulässiger
Weise präjudiziert. Um solche Präjudizien zu vermeiden, habe denn auch
das Bundesgericht im Urteil 1C_67/2018 vom 4. März 2019, E. 5.2, verlangt,
dass ein Baubewilligungsverfahren mit dem Verfahren der definitiven Ge-
wässerraumfestlegung zu koordinieren sei (vgl. auch BGr 1C_453/2020,
1C_693/2020 vom 21. September 2021, E. 8.6). Gemäss behördlichen Infor-
mationen erfolge die Gewässerraumausscheidung bzw. die Festlegung des
Gewässerraums an diesem Tössabschnitt frühestens im Jahr 2023, eher im
Jahr 2024. Die Ausscheidung des Gewässerraums des Wasserrechtskanals
sei bereits in Planung und die öffentliche Auflage werde im Jahr 2022 erwar-
tet. In Anbetracht der zeitlichen Nähe dieser Festlegungen (ein, max. zwei
Jahre für die Töss bzw. kommende Monate für den Wasserrechtskanal) er-
scheine es zumutbar, das Bauprojekt mit der Ausscheidung des definitiven
Gewässerraums zu koordinieren. Da bereits heute feststehe, dass der defi-
nitive Gewässerraum deutlich grösser sein werde als der übergangsrechtli-
che und damit dem Bauvorhaben entgegenstehe, wäre es stossend, wenn
drei Jahre nach Fristablauf zur Gewässerraumausscheidung keine Koordi-
nation erfolgen würde. Die Pflicht der Koordination werde denn auch in der
Rechtslehre vertreten (vgl. Arnold Marti, Praxiskommentar RPG, Zürich
2020, Art. 25a Fn. 91).
Die Baudirektion (AWEL) stellt sich auf den Standpunkt, dass der übergangs-
rechtliche Gewässerraum massgebend sei. Die Regelung in den ÜBest
GSchV sei abschliessend und gelte bis zur Festlegung des definitiven Ge-
wässerraums. Vorher dürfe weder eine Verbreiterung noch eine Verkleine-
R4.2022.00002 Seite 19

rung des übergangsrechtlichen Gewässerraums erfolgen oder vorwegge-
nommen werden. Folglich könne der Anwendungsbereich von Art. 41c
Abs. 1 und 2 GSchV vor der definitiven Gewässerraumfestlegung nicht auf
Gebiete ausserhalb des übergangsrechtlichen Uferstreifens ausgedehnt
werden. Eine Voranwendung des voraussichtlichen, zukünftigen Gewässer-
raums sei nicht zulässig. Dies würde einer unzulässigen Vorwirkung gleich-
kommen. Eine Koordination zwischen Baubewilligungsverfahren und der Ge-
wässerraumfestlegung sei im vorliegenden Fall nicht angezeigt. Eine zeitli-
che Differenz von voraussichtlich zwei Jahren könne nicht als "zeitliche
Nähe" angesehen werden, welche eine Koordination zumutbar erscheinen
lasse. In den zitierten Bundesgerichtsentscheiden sei es zudem um zeitlich
parallellaufende Verfahren gegangen, die nicht mehrere Jahre auseinander-
gelegen seien. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass das GEK, auf welches
sich der Rekurrent berufe, nicht als definitive Grundlage für die Festlegung
herangezogen werden könne. Beim GEK handle es sich nicht um eine fach-
gutachterliche Festlegung des definitiven Gewässerraums im Abschnitt Y,
sondern vielmehr um eine breite Auslegung von verschiedenen Varianten.
Beispielsweise könne aus Sicht Hochwasserschutz durchaus ein Gewässer-
raum von lediglich 54 m herausgelesen werden. Zudem sei das Revitalisie-
rungspotential der Töss linksseitig angegeben worden. Auch die Gewässer-
raumfestlegung am Wasserrechtskanal müsse nicht koordiniert werden. Die
Funktion eines Gewässerraums für einen Wasserrechtskanal bestehe näm-
lich hauptsächlich in der Gewährleistung der Gewässernutzung, welche
durch den Gewässerraum sichergestellt werden müsste. Der Kanal sei zur
Integration in eine Revitalisierungsmassnahme der Töss nicht geeignet. Die
in Frage stehenden Bauten und Anlagen beeinträchtigten die Nutzung des
Wasserrechtskanals nicht; zudem bleibe der Kanal auch bei Vollendung des
Bauvorhabens ohne weiteres für allfällige Wartungsarbeiten und Sanie-
rungsmassnahmen zugänglich. Da die Bauten und Anlagen eine allfällige
Festlegung des Gewässerraums nicht präjudizierten, durfte die streitige Be-
willigung ohne weiteres erteilt werden. Eine Koordination sei nicht erforder-
lich.
Die private Rekursgegnerin bestreitet, dass das GEK eine genügende
Grundlage für die künftige Gewässerraumausscheidung sei. Das Konzept
verorte die eigene Bearbeitungstiefe auf "einer übergeordneten, strategi-
schen Planung". Es sei aber weder Teil eines behördenverbindlichen Richt-
plans, geschweige denn stelle das GEK eine grundeigentümerverbindliche
R4.2022.00002 Seite 20

Nutzungsplanung dar. Es treffe zu, dass der Gewässerraum auf dem Ab-
schnitt des Baugrundstücks noch nicht definitiv ausgeschieden worden sei.
Allerdings sehe die GSchV keine Konsequenzen vor, wenn die Kantone die
Frist gemäss Abs. 1 ÜBest GSchV nicht einhielten. Insbesondere gälten die
Festlegungen bezüglich des nötigen Uferstreifens auch über den Ablauf der
Frist hinaus weiter. Der Rekurrent behaupte sodann, dass der definitive Ge-
wässerraum auf dem Abschnitt des Baugrundstücks voraussichtlich breiter
sein werde als der Uferstreifen gemäss ÜBest GSchV. Diese Behauptung
sei nach Ansicht der privaten Rekursgegnerin etwas kühn, würden doch
auch gemäss den rekurrentischen Ausführungen wesentliche Grundlagen für
die definitive Gewässerraumfestlegung fehlen. Festzuhalten gelte, dass Mut-
massungen über den definitiven Gewässerraum nicht geeignet seien, die An-
wendung der ÜBest GSchV "auszuhebeln". Es fehle an einer rechtlichen
Grundlage, aus welcher vorliegend eine Nichtanwendung der ÜBest GSchV
abgleitet werden könnte. Die aus historischen Karten abgeleiteten Angaben
aus dem Anhang 2 GEK seien mit Vorsicht zu geniessen, da nicht klar sei,
ob sie mit weiteren Methoden plausibilisiert oder überprüft worden seien.
Gleiches gelte für Anhang 4 GEK. Die Anhänge seien überdies nicht im In-
ternet abrufbar. Die Angaben in Anhang 4 seien stark zu hinterfragen. Ge-
wässerraumbreiten von 168 m respektive 180 m auf dem Abschnitt Y spreng-
ten das Mass massiv, das von einem Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle
von 17 m üblicherweise erwartet werden könne. Breiten von 168 m und 180
m wären z.B. im Naturschutzgebiet "Thurauen" zu erwarten, wo die Thur auf
den breitesten Abschnitten mit Gerinnesohle und Kiesufern einen ca. 130 m
- 140 m breiten Raum beanspruche. Dort sei die durch grosse Auenwälder
fliessende und beidseitig komplett unverbaute Thur auf dem Gemeindege-
biet von Flaach vollständig in einen natürlichen Zustand zurückversetzt wor-
den. Gewässerräume von 168 m und 180 m, wie sie das GEK in Anhang 4
annehme, würden also nicht einmal im Naturschutzgebiet Thurauen erreicht.
Das GEK scheine im Übrigen auch nicht mit der kantonalen Revitalisierungs-
planung abgestimmt zu sein. Der Tössabschnitt entlang des Baugrundstücks
sei nämlich gemäss der kantonalen Revitalisierungskarte innerhalb der
nächsten 20 Jahre nicht zur Revitalisierung vorgesehen. Weiter sei unklar,
was der Rekurrent aus den zitierten Bundesgerichtsentscheiden zur Koordi-
nation ableiten wolle. Es sei nicht klar, woher der Rekurrent die Informatio-
nen zu angeblichen Zeiträumen, in denen die Gewässerraumausscheidung
voraussichtlich stattfinden werde, nehme. Jedenfalls seien solche Angaben
ohnehin nicht verbindlich und könnten weiter hinausgeschoben werden. Die
R4.2022.00002 Seite 21

private Rekursgegnerin habe grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die
Behandlungsfristen des PBGs und der Bauverfahrensverordnung (BVV) ein-
gehalten würden. Was sich der Rekurrent unter dem Titel "Koordination" vor-
stelle, laufe auf eine Schubladisierung des Baugesuchs hinaus. Das verletze
nicht nur die Verfahrensrechte der privaten Rekursgegnerin, sondern liege
auch nicht im öffentlichen respektive raumplanungsrechtlichen Interesse,
wonach Bauland nicht gehortet, sondern innert nützlicher Frist überbaut wer-
den solle. Es sei der privaten Rekursgegnerin nicht zuzumuten, aufgrund von
vagen, unverbindlichen Behördenäusserungen sowie aufgrund von nicht
plausibilisierten Annahmen in einem unpublizierten Anhang eines unverbind-
lichen Strategiepapiers zwei, drei oder mehr Jahre auf die Behandlung ihres
Baugesuchs zu warten.
6.1.2.
In der Replik bringt der Rekurrent vor, dass mit dem Fachgutachten Festle-
gung Gewässerraum Töss – Orüti bis Tössegg vom 31. Mai 2016 (nachfol-
gend Fachgutachten Gewässerraum) ein morphologisches Gutachten vor-
liege. Die Ergebnisse des Fachgutachtens seien im GEK mit dem Ziel über-
nommen worden, sie als wegleitende Entscheidungsbasis für die künftige
Gewässerraumausscheidung zu nutzen. Das Fachgutachten sei aussage-
kräftig und stelle die Grundlage dar, worauf sich der Kanton künftig stützen
werde, wenn er den Gewässerraum definitiv bestimmen werde. Vorliegend
würde daher ein Verzicht auf die Koordination von Baubewilligungsverfahren
mit dem Verfahren der definitiven Gewässerraumfestlegung trotz bereits gut-
achterlich festgelegtem Gewässerraum den noch nicht definitiv ausgeschie-
denen Gewässerraum unwiderruflich präjudizieren. Entgegen rekursgegne-
rischer Ausführungen sei das GEK nicht lediglich ein Strategiepapier, wel-
ches nicht als definitive Grundlage für die Festlegung des Gewässerraums
herangezogen werden könnte. Das GEK gebe vielmehr den Zielzustand für
verschiedene Tössabschnitte vor. Das GEK für die Töss, welches vom Kan-
ton in Zusammenarbeit mit den anliegenden Gemeinden ausgearbeitet wor-
den sei, stütze sich u.a. auf das Fachgutachten Gewässerraum und erfülle
somit die Vorgabe des Bundes, wonach für die Bestimmung des definitiven
Gewässerraums ein Fachgutachten zu erstellen sei. Mit der Erstellung des
Fachgutachtes sei der Prozess zur Gewässerraumbreitenbestimmung ei-
gentlich abgeschlossen. Dies bedeute, dass es aus naturwissenschaftlicher
Sicht klar sei, dass im Bereich des Baugrundstücks der minimale Gewässer-
raum mindestens 90 m betragen müsse, optimalerweise aber 127-168 m.
R4.2022.00002 Seite 22

Das GEK sei die Grundlage für die künftige Gewässerraumausscheidung bei
der Töss, die dann sowohl für die Behörden als auch für die Grundeigentü-
mer verbindlich sein werde. Gemäss den Bundesgesetzen dürfe der mini-
male Gewässerraum höchstens in dicht überbautem Gebiet unterschritten
werden. Somit sei in vorliegendem Fall der minimale Gewässerraum einzu-
halten. Dieser sei im seit 2016 vorliegenden Fachgutachten nachvollziehbar
beschrieben und betrage 90 m. Da das Fachgutachten Gewässerraum be-
reits vorliege, und das GEK Töss auf dieses verweise, sowohl das Fachgut-
achten Gewässerraum wie das GEK öffentlich auflägen, wäre es geradezu
willkürlich – wenn nicht sogar rechtsmissbräuchlich –, die darin enthaltenen
Richtflächen zu ignorieren, im Wissen, dass die geplanten Neubauten mit
Sicherheit, mindestens jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit, im definitiven
Gewässerraum liegen würden. Der Grundsatz der Nachhaltigkeit, wonach
Bund und Kantone ein auf Dauer ausgewogenes Verhältnis zwischen der
Natur und ihrer Erneuerungsfähigkeit einerseits und ihrer Beanspruchung
durch den Menschen anderseits anstreben, sei in der BV verankert (Art. 73
BV), und wäre bei Nichtbeachtung verletzt. Dieses Prinzip begründe eine
Verpflichtung des Gesetzgebers und der übrigen Staatsorgane, auf seine
Verwirklichung oder zumindest seine Optimierung hinzuwirken. Ganz abge-
sehen davon hätten die Baudirektion und die private Rekursgegnerin es un-
terlassen, zu den Gewässerraumbreiten des Fachgutachtens Gewässer-
raum bzw. des GEKs konkret Stellung zu nehmen bzw. mittels Gegengut-
achten zu belegen, warum der künftige Gewässerraum im Bereich des Bau-
grundstücks kleiner ausfallen sollte als fachgutachterlich bestimmt. Das Ge-
wässer Töss könne zudem nicht mit der Thur verglichen werden. Zu beach-
ten sei, dass die in der GSchV festgelegte Schlüsselkurve zur Ermittlung des
Gewässerraums aus Sicht der Stoffkreisläufe als absolute Minimalgrösse be-
trachtet werden müsse, was sich auch aus breit abgestützten Studien er-
gebe. Da das GEK mit allen nötigen Unterlagen zur Ausscheidung bereits
seit mehr als fünf Jahren vorhanden sei, hätte der definitive Gewässerraum
bereits seit langem ausgeschieden werden können und auch müssen.
Nichtsdestotrotz habe der Kanton die Übergangsfrist zur Gewässerraumaus-
scheidung im Jahr 2018 ablaufen lassen. Bezüglich des Sinns und Zwecks
des übergangsrechtlichen Gewässerraums könne gesagt werden, dass mit
Abs. 2 ÜBest GSchV und dem expliziten Verweis auf Art. 41c Abs. 1 und 2
GSchV sichergestellt werden solle, dass im Uferstreifen keine neuen Anla-
gen errichtet würden. Allerdings – vor dem Hintergrund der Verspätungen
R4.2022.00002 Seite 23

bei der Ausscheidung der Gewässerräume – erscheine diese fragmentari-
sche Regelung als unbefriedigend und nicht mit dem Sinn und Zweck von
Art. 36a GSchG vereinbar. Das Fachgutachten Gewässerraum und das GEK
hätten die Gewässerraumfestlegung bereits hinreichend konkretisiert, wes-
halb es absehbar sei, dass die definitive Gewässerraumausscheidung sich
auf diese Dokumente stützen werde. Der Zeitpunkt für die Koordination sollte
daher jener Zeitpunkt sein, ab dem die Unterlagen spruchreif seien, wie vor-
liegend. Es könne namentlich nicht massgeblich sein, wann der Kanton be-
schliesse, mit dem Auflageverfahren zu beginnen, gerade in Anbetracht des-
sen, dass die Übergangsfrist zur Gewässerraumausscheidung vor vier Jah-
ren, im Jahre 2018, abgelaufen sei. Schliesslich sei das Baugrundstück auch
nicht baureif, weil eine planungsrechtliche Festlegung negative präjudiziert
werde.
In ihrer Duplik erklärt die Vorinstanz insbesondere, dass auch das Fachgut-
achten Gewässerraum zu wenig verbindlich sei, um es direkt zur Festlegung
des Gewässerraums heranzuziehen.
Die private Rekursgegnerin weist in ihrer Duplik darauf hin, dass dem GEK
keine demokratische Legitimation zukomme – anders als dem rechtskräfti-
gen Gestaltungsplan B, welcher von der Gemeindeversammlung angenom-
men und vom Regierungsrat genehmigt worden sei, und anders als die bun-
desrechtlichen ÜBest GSchV. Weder das GEK noch das Fachgutachten Ge-
wässerraum stellten genügende morphologische Grundlagen zur Festlegung
des Gewässerraums dar. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass die Gewäs-
serraumbreiten des GEKs und des Fachgutachtens Gewässerraum mehr als
diskutabel seien und die Grundlagen zur Bestimmung der natürlichen Gerin-
nesohlenbreiten einen sehr grossen Spielraum offenliessen. Eine Koordina-
tion des Bauprojekts mit der Gewässerraumausscheidung würde auf eine
unzulässige positive Vorwirkung von Art. 41a GSchV hinauslaufen. Wie dies
mit dem Legalitätsprinzip vereinbar wäre, könne sich die private Rekursgeg-
nerin nicht erklären. Gemäss GEK und Plan 2 sei überdies davon auszuge-
hen, dass der definitive Gewässerraum vor allem südlich der Töss zu liegen
kommen werde, während das nördliche Tössufer vor allem dem Siedlungs-
gebiet vorbehalten bleibe. Es dürfe damit als widerlegt gelten, dass die be-
willigten Bauten mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit im definitiven Gewäs-
serraum liegen würden. Letztlich sei jedoch festzuhalten, dass es offen sei,
wie der zukünftige Gewässerrau dereinst aussehen sollte. Zu beachten seien
R4.2022.00002 Seite 24

neben dem vom Rekurrenten ins Feld geführten Grundsatz der Nachhaltig-
keit, dass auch eine haushälterische Nutzung des Bodens, eine Siedlungs-
entwicklung nach innen und eine verdichtete Bauweise gesetzliche und ver-
fassungsmässige Grundprinzipien seien, die zwingend beachtet werden
müssten (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. abis und Art. 3 Abs. 3 lit. abis RPG sowie Art. 75
Abs. 1 BV). Dazu, wie die angebliche Gewässerraumbreite festgelegt wor-
den sei, sei Folgendes zu bemerken: Die Differenz der grundsätzlich mögli-
chen Gerinnesohlenbreite sei beachtlich und lasse einen erheblichen Spiel-
raum offen. Es sei auch möglich, dass aus der Anwendung des Fachgutach-
tens ein definitiver Gewässerraum von 56 m Breite resultiere, weswegen es
keinesfalls so sei, dass die bewilligten Neubauten "mit Sicherheit" im defini-
tiven Gewässerraum liegen würden. Zudem erfolge die Rüge der fehlenden
planungsrechtlichen Baureife verspätet.
6.2.
Die ÜBest GSchV stellen eine provisorische, generell-abstrakte Gewässer-
raumfestlegung dar. Die Rechtsprechung ging bisher davon aus, dass Abs. 2
ÜBest GSchV grundsätzlich unabhängig davon anwendbar ist, ob der künf-
tige definitive Gewässerraum allenfalls schmaler oder breiter ausfallen wird
(vgl. VB.2020.00255 vom 1. Juli 2021, E. 4.2.3; AN.2012.00001 vom 26. Juni
2012, E. 4.4; BRGE I Nr. 0032/2014 vom 28. März 2014, E. 10.3.2; BRGE I
Nr. 0073/2016, E. 5.3, in BEZ 2016 Nr. 28; BGr 1C_453/2020, 1C_693/2020
vom 21. September 2021, E. 8.6; Cordelia Christiane Bähr, Neun Jahre Ge-
wässerraum – ein Rechtsprechungsbericht, URP 2020, S. 1 ff., S. 23 f.). Es
fragt sich jedoch, ob infolge Ablauf der Frist zur Festlegung des definitiven
Gewässerraums eine Koordination von Baubewilligungsverfahren mit dem
Verfahren zur Gewässerraumfestlegung zu verlangen ist, wenn Anhalts-
punkte dafür bestehen, dass der künftige Gewässerraum grösser ausfallen
könnte als der übergangsrechtliche.
Art. 25a RPG enthält in Abs. 1-3 Grundsätze für die Koordination, die zu be-
achten sind, wenn für die Errichtung oder Änderung einer Baute oder Anlage
Verfügungen mehrerer Behörden erforderlich sind. Eine koordinierende Be-
hörde hat insbesondere dafür zu sorgen, dass alle Gesuchsunterlagen ge-
meinsam öffentlich aufgelegt werden (Art. 25a Abs. 2 lit. b RPG), dass die
Entscheide inhaltlich übereinstimmen und in der Regel gemeinsam oder
gleichzeitig eröffnet werden (Art. 25a Abs. 2 lit. d RPG) und dass sich die
Entscheide nicht widersprechen (Art. 25a Abs. 3 RPG). Diese Grundsätze
R4.2022.00002 Seite 25

wurden für das Baubewilligungsverfahren konzipiert; das Gesetz sieht je-
doch vor, dass sie analog auch auf das Nutzungsplanverfahren anwendbar
sind (Art. 25a Abs. 4 RPG). Das Gesetz verlangt keine umfassende, sondern
eine ausreichende Koordination (Art. 25a Abs. 1 RPG).
Die Koordinationspflicht in Art. 25a RPG stellt die gesetzliche Verankerung
der wegweisenden Bundesgerichtsentscheide "Chrüzlen I" (BGE 116 Ib 50)
und "Chrüzlen II" (BGE 118 Ib 326) dar, in welchem das Bundesgericht die
Grundsätze der Verfahrenskoordination darlegte. Wenn für ein Vorhaben in
mehreren getrennten kantonalen und kommunalen Verfahren die gleichen
bundesrechtlichen Vorschriften umfassend anzuwenden sind, so dass aus
verfassungsrechtlichen Gründen eine wirksame materielle und verfahrens-
mässige Koordination erfolgen müsse, sei in verfahrensrechtlicher Hinsicht
der Grundsatz zu beachten, dass das kantonale Recht nicht so ausgestaltet
oder angewendet werden dürfe, dass dadurch die Verwirklichung des Bun-
desrechts vereitelt, verunmöglicht oder wesentlich erschwert werde. Dies
verlange, dass die Koordination gewährleistet werde. Der Grundsatz gelte
nicht nur für das Rechtsmittel-, sondern insbesondere auch für das erstin-
stanzliche kantonale Verfahren. Andernfalls bestehe die Gefahr materiell un-
koordinierter, mitunter sogar einander widersprechender Entscheide sowie
der Vereitelung des Bundesrechts, was dem Prinzip der derogatorischen
Kraft des Bundesrechts widerspräche und zu sachlich unhaltbaren Ergebnis-
sen (Art. 4 BV) führen könnte (BGE 116 Ib 50, E. 4a).
Das Bundesgericht hat sich in bisher zwei Fällen mit der Koordination von
Baubewilligungsverfahren und Verfahren zur Festlegung des definitiven Ge-
wässerraums auseinandergesetzt. In BGr 1C_67/2018 vom 4. März 2019
wurde ein Entwurf des definitiven Gewässerraums bereits öffentlich aufge-
legt, wogegen Einsprachen erhoben wurden. In dieser Konstellation kam das
Bundesgericht ohne Umschweife zum Schluss, dass angesichts dieser Ein-
sprachen unklar sei, ob der aktuelle Verlauf des Gewässers und damit der
beantragte Gewässerraum beibehalten werden könne oder nicht. Aus dem-
selben Grund sei auch unklar, ob der Standort der von der Gemeinde geneh-
migten Gebäude mit dem neuen Gewässerverlauf bzw. definitiven Gewäs-
serraum sowie den geplanten Wasserbaumassnahmen vereinbar sei. Es be-
stehe deshalb ein erhebliches Risiko widersprüchlicher Entscheide, die
Art. 25a Abs. 3 RPG entgegenstünden, weswegen eine Koordination nötig
sei (E. 5.2). In BGr 1C_453/2020, 1C_693/2020 vom 21. September 2021
R4.2022.00002 Seite 26

wies das Bundesgericht zunächst darauf hin, dass grundsätzlich bis zur de-
finitiven grundeigentümerverbindlichen Festlegung der Gewässerräume die
ÜBest GSchV abschliessend zur Anwendung kämen. Fraglich sei jedoch, ob
dies auch nach Ablauf der Frist zur Festlegung der Gewässerräume gelte,
wenn der definitive Gewässerraum breiter sein könnte als der übergangs-
rechtliche. Das Bundesgericht liess die Frage nach einer Koordinationspflicht
offen, da die Beschwerde aus einem anderem Grund gutzuheissen war. Es
stellte jedoch unter Verweis auf den voran genannten Bundesgerichtsent-
scheid fest, dass eine Koordination jedenfalls dann naheliege, wenn es – wie
im zu beurteilenden Sachverhalt – um das Baugesuch eines Gemeinwesens
mit besonderer Verantwortung für die Fliessgewässer gehe (E. 8.6). Das Ver-
fahren zur Festlegung des definitiven Gewässerraums war auch in diesem
Entscheid bereits Gegenstand eines hängigen Nutzungsplanungsverfahrens
(Sachverhalt C.).
Aus den besagten Entscheiden geht hervor, dass das Bundesgericht zumin-
dest Raum für eine Koordinationspflicht sieht. Hingegen lässt sich aus diesen
(nicht als Leitentscheide publizierten) Einzelfällen weder automatisch eine
Koordinationspflicht für den vorliegenden Fall (siehe dazu insbesondere
auch die in E. 6.6. geschilderten Unterschiede) noch ein allgemeingültiger
Grundsatz ableiten, insbesondere auch deshalb, weil das Bundesgericht im
jüngsten Entscheid die Frage nach einer Koordinationspflicht offenliess.
6.3.
Im vorliegenden Fall berechnen das GEK und das Fachgutachten Gewäs-
serraum für den Abschnitt Z bis Y (km 34.76-26.54) einen minimalen Gewäs-
serraum von 90 m sowie eine erhöhten Gewässerraum von 127 bis 168 m.
Der mit dem vorliegenden Bauvorhaben eingehaltene übergangsrechtliche
Gewässerraum von 57 m unterschreitet die berechneten Werte deutlich.
Der Gewässerraum für die Töss (als Gewässer von kantonaler Bedeutung)
wird von der Baudirektion festgesetzt, wobei die Verfahrensleitung beim
AWEL liegt. Die Festsetzung erfolgt gestützt auf § 15 ff. der Verordnung über
den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei (HWSchV) in der Regel
(ausser im Zusammenhang mit Wasserbauprojekten) entweder im Rahmen
eines Nutzungsplanungsverfahrens oder eines vereinfachten Verfahrens.
Beide Verfahren sind koordinierte Verfahren, bei deren Einleitung nicht nur
R4.2022.00002 Seite 27

ein Entwurf für die Festlegung des Gewässerraums mit einem Plan auszuar-
beiten ist, sondern auch ein technischer Bericht, der die betroffenen öffentli-
chen und privaten Interessen darlegt. Danach erfolgt eine Vorprüfung und
eine Anhörung der betroffenen kantonalen Fachstellen (nutzungsplaneri-
sches Verfahren) bzw. eine Stellungnahme durch kantonale Fachstellen und
Gemeinden (vereinfachtes Verfahren). Der Entwurf wird sodann überarbeitet
und durch die Gemeinde öffentlich aufgelegt und bekannt gemacht, wobei
gegen den Entwurf Einwendungen erhoben werden können. Schliesslich
setzt die Baudirektion den Gewässerraum mittels Verfügung fest, wobei sie
über die erhobenen Einwendungen mit der Festsetzung entscheidet. Die
zwingend erforderliche Ermittlung und Abwägung von öffentlichen und priva-
ten Interessen (vgl. Art. 3 RPV) sowie die Berücksichtigung konkreter lokaler
Planungsaspekte finden erst in diesem differenziert ausgestalteten Verfah-
ren zur Festlegung des definitiven Gewässerraums statt. Im vorliegenden
Fall liegen noch nicht einmal der Planentwurf und der technische Bericht vor.
Es fragt sich, ob die durch das GEK und das Fachgutachten Gewässerraum
pauschal für einen Abschnitt von rund 8 km berechneten Gewässerräume,
welche nicht aus einem konkret hängigen Planungsverfahren im Sinne der
HWSchV hervorgehen, vorliegend im Rahmen einer Koordinationspflicht ge-
stützt auf Art. 25a RPG zu berücksichtigen waren.
6.4.
Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst auf das Verhältnis der ÜBest
GSchV zu Art. 25a RPG einzugehen.
Wie bereits unter E. 4.1. dargelegt, umschreiben Art. 36a GschG und
Art. 41a f. GSchV in genereller Weise, nach welchen Kriterien der Gewäs-
serraum durch die Kantone festzulegen ist. Die ÜBest GSchV sehen eine
Frist zur Umsetzung vor und definieren einen übergangsrechtlichen Gewäs-
serraum, der bis zur Festlegung des definitiven Gewässerraums einzuhalten
ist. Der Wortlaut von Abs. 2 der ÜBest GschV knüpft nicht an die in Abs. 1
genannte Frist an, sondern sieht vor, dass der übergangsrechtliche Gewäs-
serraum gilt, "[s]olange sie [die Kantone] den Gewässerraum nicht festgelegt
haben". Ausgehend von diesem Wortlaut ist die Übergangsbestimmung da-
hingehend auszulegen, dass der übergangsrechtliche Gewässerraum unab-
hängig vom Ablauf der Frist nach Abs. 1 ÜBest GSchV weitergilt, bis die
R4.2022.00002 Seite 28

Kantone den Gewässerraum festgelegt haben. Auch dem Erläuternden Be-
richt des Bundesamtes für Umwelt (BAFU) vom 20. April 2011 zur Änderung
der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung (Par-
lamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer) sind keine Hin-
weise für Gegenteiliges zu entnehmen. In diesem Sinne kann festgehalten
werden, dass Abs. 2 ÜBest GSchV trotz Ablauf der Frist zur Festlegung des
definitiven Gewässerraums weiterhin anwendbar ist.
Nach seinem Sinn und Zweck soll Abs. 2 der ÜBest GSchV als eine Art Pla-
nungszone den für die Festlegung des Gewässerraums nötigen Raum si-
cherstellen (vgl. Bähr, S. 24). Insofern stellt der übergangsrechtliche Gewäs-
serraum selbst ein Koordinationsinstrument dar, welches die Vereitelung der
Umsetzung der Vorschriften zum Gewässerraum verhindern will. Um Abs. 2
ÜBest GschV nicht faktisch zu übersteuern und bei einem potentiell grösse-
ren künftigen Gewässerraum seiner Bedeutung zu entleeren, kann deshalb
der in Art. 25a RPG verankerten Koordinationspflicht von vornherein nur eine
beschränkte Wirkung zukommen. Dementsprechend betrifft die Koordinati-
onspflicht bei Bauvorhaben in Gewässernähe in erster Linie die Prüfung der
Übereinstimmung mit dem geltenden Übergangsrecht. Weil der in Art. 36a
GSchG verankerte bundesrechtliche Gesetzgebungsauftrag an die Kantone
zur Festlegung des Gewässerraums innert der in Abs. 1 der ÜBest GSchV
angesetzten Frist jedoch ebenfalls geltendes Bundesrecht darstellt, welches
über ein Planungsverfahren umzusetzen ist, wäre es nicht haltbar, eine Ko-
ordinationspflicht vor dem Hintergrund der Zielsetzung von Art. 25a RPG
(Verhindern der Vereitelung von Bundesrecht, sinngemäss auch in Pla-
nungsverfahren zu beachten) generell zu verneinen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass neben Abs. 2 ÜBest GSchV zumindest
in eingeschränkter Weise auch Art. 25a RPG zu beachten ist. Deshalb ist
nachfolgend zu prüfen, ob die Koordinationspflicht nach Art. 25a RPG im
vorliegenden Fall bereits greift.
6.5.
Die Bejahung einer Pflicht zur Koordination von Baubewilligungsverfahren
und der definitiven Gewässerraumfestlegung würde bedeuten, dass Bauvor-
haben allenfalls lange Zeit aufgeschoben bzw. trotz fehlender entsprechen-
der Festlegung verweigert werden müssten. Es fragt sich, ob ein solches Er-
gebnis mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) vereinbar ist.
R4.2022.00002 Seite 29

Staatliche Handlungen – insbesondere auch die Einschränkung von Grund-
rechten wie der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) – müssen sich auf eine ge-
nügende gesetzliche Grundlage stützten, im öffentlichen Interesse liegen
und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 1 und 2 BV und Art. 36 BV). Gesetze
müssen so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach
einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Um-
ständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 109 Ia
273, E. 4d). Je schwerer ein Grundrechtseingriff, umso klarer bzw. bestimm-
ter muss die gesetzliche Grundlage sein (vgl. BGE 138 IV 13, E. 4.1; BGE
130 I 360, E. 14.2). Das Verhältnismässigkeitsprinzip erfordert einerseits,
dass staatliche Massnahmen zwecktauglich und notwendig sind (Verhältnis-
mässigkeit im weiteren Sinne). Alsdann muss die Verhältnismässigkeit auch
im engeren Sinne gewahrt sein. Das heisst, dass ein vernünftiges Verhältnis
zwischen dem angestrebten Ziel und dem mit der Massnahme verbundenen
Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person bestehen muss. Staat-
liche Massnahmen müssen durch ein öffentliches Interesse, welches das pri-
vate überwiegt, gerechtfertigt sein, andernfalls sie für den Betroffenen unzu-
mutbar sind. Für die Interessenabwägung massgeblich sind einerseits die
Bedeutung der mit einer staatlichen Massnahme verfolgten öffentlichen Inte-
ressen und andererseits das Gewicht der im Spiele stehenden privaten Inte-
ressen (vgl. zum Ganzen Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020 Rz. 514 ff.).
Als öffentliches Interesse würde die Koordinationspflicht im vorliegenden Fall
der Sicherstellung der umfassenden Umsetzung und Berücksichtigung der
Anliegen des Gewässerschutzes dienen. Was die genügende gesetzliche
Grundlage anbelangt, ist zunächst fraglich, ob Art. 25a Abs. 3 RPG, der von
einer sinngemässen Anwendung der Koordinationsprinzipien auf (Nutzungs-
)Planungsverfahren spricht, überhaupt eine genügende gesetzliche Grund-
lage darstellt, um dem Bauvorhaben eine mangelnde Koordination mit der
definitiven Gewässerraumfestlegung entgegenzuhalten; dies insbesondere
auch deshalb, weil solches vorliegend nicht zuletzt aufgrund ausserhalb ei-
nes konkreten gesetzlichen Planungsverfahrens erarbeiteter Grundlagen
(GEK und Fachgutachten Gewässerraum) erfolgen würde (siehe E. 6.3.) und
bereits Abs. 2 ÜBest GSchV eine Art Koordinationsbestimmung darstellt, die
eine Vereitelung der Umsetzung der Vorschriften zum Gewässerraum ver-
hindern will. Inwiefern die Bauherrin aufgrund des offen formulierten Art. 25a
R4.2022.00002 Seite 30

Abs. 3 RPG mit einer weitergehenden Koordination und einer daraus folgen-
den weitergehenden Beschränkung ihres Eigentums rechnen musste, ist da-
her fraglich; insbesondere, da in der GSchV keine Sanktionen oder Ver-
schärfungen vorgesehen sind, für den Fall, dass die Frist gemäss Abs. 1
ÜBest GschV von den Kantonen nicht eingehalten wird.
Zwar stellt die Koordinationspflicht zweifellos eine geeignete und erforderli-
che Massnahme dar, um den Anliegen des Gewässerschutzes umfassend
zur Durchsetzung zu verhelfen. Jedoch erwiese sich eine durch das GEK
und Fachgutachten Gewässerraum ausgelöste Koordination nicht als ver-
hältnismässig. Das Bauvorhaben der privaten Rekursgegnerin müsste bei
Bejahung einer entsprechenden Koordination unter Umständen über Jahre
zurückgestellt werden, bis der definitive Gewässerraum ausgeschieden ist.
Auch wenn der Gewässerraum gemäss Rekurrent aufgrund einer behördli-
chen Auskunft voraussichtlich im Jahr 2023, eher im Jahr 2024 festgelegt
werden soll, ist aufgrund möglicher Rechtsmittelverfahren und mangels kon-
kreter Einleitung des Festlegungsverfahrens nicht absehbar, wann der defi-
nitive Gewässerraum tatsächlich rechtskräftig sein wird. Im Baugesuch wer-
den geschätzte Baukosten in der Höhe von rund Fr. 19,426 Millionen ange-
geben. In Relation zu dieser Bausumme ist mit erheblichen finanziellen Ein-
bussen zu rechnen, je länger das Bauvorhaben nicht ausgeführt werden
kann. Die Anwendung der Koordinationspflicht auf das vorliegende Bewilli-
gungsverfahren würde die Interessen der privaten Rekursgegnerin folglich in
einschneidender Weise tangieren. Auf der anderen Seite wiegt das Interesse
an der umfassenden Durchsetzung der Anliegen des Gewässerschutzrech-
tes – insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Bestimmungen zum Ge-
wässerraum aus einem Gegenvorschlag zu einer Volksinitiative hervorge-
gangen sind – ebenfalls nicht unerheblich. Allerdings erweist sich das Bau-
vorhaben als mit dem übergangsrechtlichen Gewässerraum, der die Anlie-
gen des Gewässerschutzrechts ebenfalls berücksichtigt, vereinbar. Zudem
ist diesbezüglich zu berücksichtigen, dass das GEK und das Fachgutachten
Gewässerraum, auf welche sich vorliegend eine Koordination stützen würde,
bloss erste pauschale Einschätzungen und allgemeine Auslegungshilfen
darstellen. So bezeichnet sich das – im Gegensatz zum Fachgutachten – im
Internet abrufbare GEK selbst "Konzept einer übergeordneten, strategischen
Planung" und als integrale Auslegeordnung und Handlungsanweisung für die
nachgelagerten Planungsarbeiten (act. 18, S. 7). In diesem Sinne weist es
zudem explizit darauf hin, dass die Festlegung des Gewässerraums in einem
R4.2022.00002 Seite 31

separaten Verfahren erfolge und eine objektbezogene Interessenabwägung
erst im Rahmen der Gewässerraumfestlegung erfolge. Die im GEK erarbei-
teten Gewässerraumbreiten seien für dieses separate Verfahren nur als ers-
ter Vorschlag zu verstehen (act. 18, S. 46). Demnach geht das GEK selbst
davon aus, dass der im (nicht im Internet abrufbaren) Plan 2 dargestellte
"Vorschlag künftiger Gewässerraum" (siehe act. 37) nur als unverbindlicher
Vorschlag mit lediglich informativem Charakter zu verstehen ist (act. 18,
S. 25) und bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums aus rechtlicher
Sicht die ÜBest GSchV gültig bleiben (act. 18, S. 25). Das nicht publizierte
Fachgutachten Gewässerraum enthält zwar keine solche Vorbehalte, ist je-
doch im Vergleich zum GEK bezüglich des definitiven Gewässerraums noch
weniger konkret, insbesondere da die möglichen Gewässerraumbreiten –
wie auf dem Plan 6 ersichtlich – schematisch und gänzlich ohne Bezug-
nahme auf lokale Gegebenheiten dargelegt werden; auf einen konkreten
Vorschlag für den Gewässerraum wurde dementsprechend auch verzichtet
(act. 31.1.2). Ausserdem berechnen sowohl das Fachgutachten sowie das
darauf abgestützte GEK den Gewässerraum pauschal für einen Abschnitt
von rund 8 km. Schon deshalb ist die Aussagekraft dieser Grundlagen be-
schränkt; für die Festlegung des Gewässerraums wird der Abschnitt in wei-
tere Abschnitte unterteilt werden müssen. Weiter ist darauf hinzuweisen,
dass auch die – für die künftige definitive Festsetzung des Gewässerraums
zuständige – Baudirektion (AWEL) in ihrer Vernehmlassung davon ausgeht,
dass es sich beim GEK nicht um eine fachgutachterliche Festlegung des de-
finitiven Gewässerraums handle, sondern um eine breite Auslegung ver-
schiedener Varianten. Insofern ist deshalb gar nicht klar, ob und wenn ja in-
wiefern sich die Baudirektion (AWEL) bei der Festsetzung des Gewässer-
raums auf diese Grundlagen stützten wird. Insgesamt ist es der privaten Re-
kursgegnerin vor diesem Hintergrund im aktuellen Zeitpunkt nicht zumutbar,
ihr Bauvorhaben gestützt auf diese vagen Grundlagen zurückzustellen. Eine
insoweit im vorliegenden Verfahren zu beachtende Pflicht zur Koordination
des Bauvorhabens mit der Festlegung des definitiven Gewässerraums, wel-
che zur Bauverweigerung führen würde, wäre unverhältnismässig.
6.6.
Als nächstes ist darauf einzugehen, weshalb aus den oben aufgeführten
Bundesgerichtsentscheiden betreffend Koordinationspflicht für den vorlie-
genden Fall nichts abgeleitet werden kann. Im Unterschied zu BGr
R4.2022.00002 Seite 32

1C_67/2018 vom 4. März 2019, indem das Bundesgericht eine Koordinati-
onspflicht bejaht hat, wurde im vorliegenden Verfahren noch kein Entwurf
des definitiven Gewässerraums publiziert, geschweige denn, dass ein dies-
bezügliches Rechtsmittelverfahren anhängig ist. Der künftige definitive Ge-
wässerraum befindet sich damit aktuell auch noch nicht in einem konkreten
planungsrechtlichen Schwebezustand, der die Übersteuerung von Abs. 2
ÜBest GSchV rechtfertigen könnte. Im Unterschied zum vorliegenden Ver-
fahren war ausserdem das Abwarten der Festsetzung des künftigen Gewäs-
serraums – aufgrund des fortgeschrittenen und öffentlich bekannten Verfah-
rens – für die Bauherren auch vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie
mit erheblich weniger weitreichenden Folgen verbunden. BGr 1C_453/2020,
1C_693/2020 vom 21. September 2021, welcher feststellte, dass eine Koor-
dinationspflicht zumindest für öffentliche Gemeinwesen als Bauherren nahe-
liege, ist schon deshalb mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, weil es
vorliegend um eine private Bauherrin geht, für welche einerseits im Unter-
schied zu einer öffentlich-rechtlichen Behörde die Eigentumsgarantie zu be-
achten ist und welche andererseits keine besondere Verantwortung für
Fliessgewässer hat.
6.7.
Davon abgesehen wäre fraglich, welche Bedeutung dem übergangsrechtli-
chen Gewässerraum verbliebe, wenn abweichend von der Situation in den
genannten Bundesgerichtsentscheiden auch in Fällen wie dem vorliegen-
den, in welchem die definitive Festlegung des Gewässerraums noch nicht
anhand genommen wurde, Bauvorhaben mit Berufung auf die Koordinations-
pflicht bei einem allenfalls möglichen breiteren definitiven Gewässerraum
(als der übergangsrechtliche) zurückzustellen wären. Diesbezüglich ist er-
neut darauf hinzuweisen, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der
Gesetz- oder Verordnungsgeber dergleichen angestrebt hätte. Es ist anzu-
nehmen, dass der Gesetz- oder Verordnungsgeber, wenn er bezweckt hätte,
dass Bauvorhaben in Gewässernähe nach Ablauf der Übergangsfrist – un-
abhängig von einem Planungsverfahren – jeweils einer präventiven individu-
ellen Prüfung zu unterziehen wären, Entsprechendes auch normiert hätte.
Es wurde darauf verzichtet, im GSchG oder der GSchV eine solche Bestim-
mung vorzusehen. Insbesondere wurde auch keine negative Vorwirkung des
künftigen tatsächlichen Gewässerraums normiert (vgl. zur negativen Vorwir-
kung z.B. Art. 43 Abs. 1 Luftfahrtgesetz; § 234 PBG).
R4.2022.00002 Seite 33

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass auch in der Lehre vertreten wird, dass
eine Koordination nicht unabhängig von einem konkreten Planungsverfahren
verlangt werden könne. Eine Koordination könne nur dann angezeigt sein,
wenn die Verfahren einen engen zeitlichen Zusammenhang aufwiesen. Fer-
ner sei zu berücksichtigen, dass die Gewässerraumfestlegung an einzelnen
Grundstücken nicht zielführend sei und somit stets einen grösseren Betrach-
tungsperimeter voraussetze als ein Baubewilligungsverfahren. Aus diesem
Grund sei für eine Koordination vorauszusetzen, dass die Gewässerraum-
festlegung bereits einen hinreichenden Grad an Konkretisierung erreicht
habe. Die öffentliche Auflage einer geplanten Gewässerraumfestlegung
könnte sich als massgeblicher Zeitpunkt für eine Koordination anbieten (Alice
Bohlen, Urteilsbesprechung zu BGr 1C_453/2020, 1C_693/2020, in URP
2022 S. 167 ff., S. 193). Was die vom Rekurrenten zitierte Lehrmeinung an-
belangt, wonach eine Koordination nötig sei, wenn die Festlegung des Ge-
wässerraums durch die Ausführung des Vorhabens präjudiziert werden
könne (vgl. Marti, Art. 25a Fn. 91), ist festzuhalten, dass der Autor diese An-
sicht lediglich aus einem pauschalen Verweis auf BGr 1C_67/2018 vom
4. März 2019 ableitet, ohne diese Schlussfolgerung jedoch näher zu begrün-
den. Wie gezeigt ist der vorliegende Fall aber nicht mit dem diesem Bundes-
gerichtsurteil zugrundeliegenden Sachverhalt vergleichbar.
6.8.
Zum Einwand des Rekurrenten, dass § 234 PBG verletzt werde, ist folgen-
des zu bemerken: § 234 PBG ist auf die Festsetzung von Gewässerräumen
nicht anwendbar, da sich diese Bestimmung ausschliesslich auf Festlegun-
gen bezieht, die im PBG und seinen Ausführungserlassen geregelt sind. An-
dere Planungen, insbesondere jene nach Bundesrecht (wie vorliegend [Ge-
wässerraum]), sind davon nicht erfasst. Für die Sicherung solcher Massnah-
men stellt § 234 PBG nicht die erforderliche gesetzliche Grundlage dar
(Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Pla-
nungs- und Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 2, S. 713, mit Hinweis,
und S. 1006). Davon abgesehen fehlt es im vorliegenden Fall ohnehin an
einem konkreten Planungsverfahren.
6.9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend keine Pflicht zur Koordina-
tion des Baubewilligungsverfahrens mit der definitiven Festlegung des Ge-
wässerraums besteht. Unter Berücksichtigung dessen, dass Abs. 2 ÜBest
R4.2022.00002 Seite 34

GSchV auch nach Ablauf der Frist Geltung beansprucht, sowie dessen, dass
an einer einheitlichen Regelung im Sinne der Rechts- und Planungssicher-
heit ein gewichtiges Interesse besteht sowie unter Bewahrung der Eigen-
tumsgarantie rechtfertigt sich vorliegend keine Koordination. Das geltende
Recht (bzw. Abs. 2 ÜBest GSchV) ist demnach für den vorliegenden Fall
abschliessend massgebend. Wie bereits unter E. 4.2 ausgeführt, ist der
übergangsrechtliche Gewässerraum unbestrittenermassen eingehalten.
6.10.
Nicht klar hervor geht aus den Ausführungen des Rekurrenten, ob er der
Ansicht ist, es sei auch eine Koordination mit der Gewässerraumfestlegung
des Fabrikkanals nötig. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass zwar ein Pla-
nungsverfahren hängig ist, jedoch eine Koordination nicht notwendig er-
scheint. Einerseits wird gemäss aktueller Planauflage der kommunalen Ge-
wässerräume für den Fabrikkanal auf die Ausscheidung eines Gewässer-
raums verzichtet. Unabhängig davon bestehen keine Anhaltspunkte dafür,
dass ein Gewässerraum auszuscheiden wäre, der über den übergangsrecht-
lichen hinausgehen würde. Andererseits könnten Bauten und Anlagen, wel-
che in den definitiven Gewässerraum des Fabrikkanals zu liegen kommen
würden, unter Verweis auf die Argumentation in E. 5.5. ohne weiteres mittels
Ausnahmebewilligung bewilligt werden. Eine Koordination erübrigt sich des-
halb.
6.11.
Die Rüge betreffend rechtswidrig unterlassener Koordination bzw. Verlet-
zung der Bestimmungen zum Gewässerraum erweist sich damit als unbe-
gründet.
7.1.1.
Betreffend mangelhafte Planungsgrundlage bringt der Rekurrent vor, dass
der Gestaltungsplan aus dem Jahr 1994 unzureichend sei. Nach der Recht-
sprechung sei eine inzidente oder vorfrageweise Überprüfung eines Nut-
zungsplans im Rahmen eines Verfahrens über einen Vollzugsakt grundsätz-
lich ausgeschlossen. Eine solche Kontrolle sei jedoch ausnahmsweise zu-
lässig, wenn die Voraussetzungen für eine Überprüfung der Pläne insbeson-
dere im Sinne von Art. 21 Abs. 2 RPG gegeben seien, mithin, wenn sich die
Verhältnisse seit der Planfestsetzung erheblich geändert hätten und eine
R4.2022.00002 Seite 35

Plananpassung notwendig erscheine. Da sich die Verhältnisse seit Planfest-
setzung durch die neuen Bestimmungen im GSchG und der GSchV am
1. Januar bzw. 1. Juni 2011 wesentlich geändert hätten und eine Plananpas-
sung infolge einer Interessenabwägung notwendig sei, hätte eine vorfrage-
weise Überprüfung des Gestaltungsplans erfolgen müssen. Der Gewässer-
raum habe eine grosse Bedeutung für den Erhalt der Biodiversität und aqua-
tischer Lebensräume, was auch das Bundesgericht festgehalten habe. In An-
betracht dessen und um die vom Gesetzgeber geforderte "natürliche Funk-
tion von Gewässern" zu gewährleisten, sei ein genügend grosser Gewässer-
raum essenziell. Die revidierten Bestimmungen des Gewässerschutzrechts
stellten mit Blick auf Sinn und Zweck der Gewässerraumregelung von
Art. 36a GSchG eine erhebliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse dar.
Denn weder bei Genehmigung und Erlass des privaten Gestaltungsplanes
im Jahr 1994 sei ein allfälliger Konflikt der Überbauung mit dem Gewässer-
raum der Töss bekannt noch seien die gewässerraumrechtlichen Bestim-
mungen des GSchG und der GSchV in Kraft gewesen. Der auch unter dem
Gesichtspunkt von Art. 15 Abs. 1 RPG und Art. 4 lit. b RPG veraltete Gestal-
tungsplan aus dem Jahr 1994 trage dieser Veränderung keine Rechnung.
Mit Blick auf die Notwendigkeit der Planänderung sei festzuhalten, dass das
Interesse am Festhalten an einem knapp 25 Jahre alten, privaten Gestal-
tungsplan das öffentliche Interesse an der künftigen unpräjudiziellen Aus-
scheidung des Gewässerraumes nicht überwiegen könne. Die Eigentümer-
schaft habe während zweieinhalb Dekaden kein Interesse daran gehabt, ein
Bauprojekt gemäss dem Gestaltungsplan zu realisieren. Bei Sondernut-
zungsplänen, worunter ein privater Gestaltungsplan zu subsumieren sei,
könnten sich die Eigentümer nach einer gewissen Zeit (jedenfalls nach zehn
Jahren) nicht mehr auf die Planbeständigkeit berufen, wenn sie bis dahin
noch nicht gebaut hätten. Dem stehe das durch die wesentliche Änderung
der Verhältnisse begründete oben geschilderte öffentliche Interesse gegen-
über. Das öffentliche Interesse am geänderten Gewässerschutz überwiege.
Daher könne vorliegend im Rahmen der Baubewilligung die Überprüfung des
Gestaltungsplans vorfrageweise erfolgen. Hätte die Gemeinde X diese Kon-
trolle durchgeführt, hätte sie zum Schluss kommen müssen, dass aufgrund
der veränderten Verhältnisse eine Plananpassung notwendig gewesen wäre.
Die erfolgte Bewilligung hätte daher nicht erfolgen dürfen, bevor nicht der
Gestaltungsplan auf seine Rechtskonformität geprüft worden sei.
R4.2022.00002 Seite 36

Die private Rekursgegnerin macht geltend, dass der Rekurrent mit seinen
Ausführungen bloss den Anschein habe erwecken wollen, dass mit dem be-
willigten Vorhaben eine Gefährdung des aquatischen Lebensraums einher-
gehe. Er behaupte eine konkrete Gefährdung allerdings zu Recht nicht. Im
Gegenteil könne mit der neuen Ufergestaltung des Wasserrechtskanals ein
erheblicher ökologischer Mehrwert geschaffen werden. Da die Gemeinde X
im Jahr 2016 eine Gesamtschau durchgeführt habe, welche das Ziel festge-
legt habe, dass eine Bebauung gemäss dem rechtskräftigen Gestaltungs-
plan B realisiert werden solle, sei der Gestaltungsplan letztmals 2016 einer
Prüfung unterzogen worden. Offensichtlich hätten weder die Gemeinde noch
die Baudirektion im Jahr 2017 eine Notwendigkeit befunden, den Gestal-
tungsplan bei der Teilrevision der Nutzungsplanung in Y aufzuheben oder
abzuändern – und zwar zu Recht nicht, weil die ÜBest GSchV auch mit dem
Gestaltungsplan eingehalten würden. Mit dem Inkrafttreten von Art. 36a
GSchG lägen keine veränderten Verhältnisse vor. Der Gestaltungsplan gehe
gar über die Anforderungen der ÜBest GSchV hinaus und verlange bereits
vom Fabrikkanal einen Abstand von 15 m. Der heute nötige Uferstreifen von
20 m zur Töss sei eingehalten. Es bestehe damit kein Widerspruch zwischen
dem Gestaltungsplan und den ÜBest GSchV, respektive sei die veränderte
Rechtslage eine rein theoretische und deshalb nicht erheblich. Mögliche be-
hauptete (aber bestrittene) Auswirkungen, die sich durch eine Gewässer-
raumausscheidung in Zukunft einmal ergeben könnten, seien unbeachtlich.
Zukünftige, aber ungewisse Änderungen der Nutzungsplanung liessen sich
grundsätzlich immer anführen, womit auch jede Nutzungsplanung jederzeit
akzessorisch überprüfbar wäre. Der Rekurrent verschweige, dass auch die
– unbestrittenermassen eingehaltenen – ÜBest GSchV mit der Revision von
Art. 36a GSchG in Kraft getreten seien. Deshalb seien die Änderungen von
GSchG und GSchV theoretischer Natur und hätten keine Auswirkungen auf
den Gestaltungsplan haben können. Es bestehe somit keine Veranlassung
zu einer akzessorischen Überprüfung des Gestaltungsplans. Ausserdem sei
das Interesse der privaten Rekursgegnerin an Rechtssicherheit, Vertrauens-
schutz und Planbeständigkeit höher zu gewichten als das öffentliche Inte-
resse, welches der Rekurrent anführe.
7.1.2.
Replikweise führt der Rekurrent aus, dass es nicht um eine konkrete Gefähr-
dung gehe, sondern darum, dass die Töss ihre ökologische Funktion wahr-
R4.2022.00002 Seite 37

nehmen könne. Es stelle sich zudem die Frage, welche Relevanz die be-
hauptete Gesamtschau haben könnte. Ganz abgesehen davon habe die Ge-
samtschau mit Sicherheit keinen Vorrang gegenüber dem kantonalen Fach-
gutachten.
Duplikweise bestreitet die private Rekursgegnerin diese Ausführungen. Ins-
besondere habe die Gesamtschau im Gegensatz zum GEK bereits Auswir-
kungen auf die Nutzungsplanung gehabt, da eine konkrete Teilzonenplanre-
vision in Angriff genommen worden sei.
7.2.
Der Gestaltungsplan legt Randbedingungen fest, die im anschliessenden
Baubewilligungsverfahren bindend sind, da eine akzessorische Überprüfung
des Nutzungsplans im Baubewilligungsverfahren grundsätzlich ausge-
schlossen ist. Eine akzessorische Überprüfung in nachfolgenden Bewilli-
gungsverfahren ist nur ausnahmsweise zulässig, insbesondere wenn sich
die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seit der Planfestsetzung we-
sentlich geändert haben und eine Plananpassung aufgrund einer Interessen-
abwägung notwendig ist (BGE 131 II 103, E. 2.4.1; BGE 123 II 337, E. 3a
und 6b; BGE 121 II 317, E. 12c; BGE 119 Ib 480, E. 5c; vgl. im Zusammen-
hang mit dem Inkrafttreten der Revision des GSchG und der GSchV auch
BGr 1C_821/2013, 1C_825/2013 vom 30. März 2015).
7.3.
Mit dem Rekurrenten und dem Bundesgericht (vgl. BGr 1C_821/2013,
1C_825/2013 vom 30. März 2015, E. 5.1 und E. 6) ist festzuhalten, dass die
auf den 1. Januar bzw. 1. Juni 2011 in Kraft gesetzten Gewässerraumbe-
stimmungen der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen dienen und
grundsätzlich eine wesentliche Veränderung der gesetzlichen Grundlagen
darstellen können. Das Bundesgericht geht allerdings nur dann von einer
wesentlichen Änderung der Verhältnisse aus, die zu einer Überprüfung des
Planes führen muss, wenn die Rechtsänderung auch tatsächliche Auswir-
kungen auf die zu prüfende Grundlage hat bzw. haben könnte und damit die
in Frage stehende Planungsgrundlage die Anwendung der neuen rechtlichen
Bestimmungen negativ präjudizieren würde (vgl. BGr 1C_821/2013,
1C_825/2013 vom 30. März 2015, E. 6).
R4.2022.00002 Seite 38

7.4.
Im vorliegenden Fall halten die Festlegungen des Gestaltungsplans den vor-
liegend massgeblichen – und im Übrigen im Zuge derselben Revision einge-
führten – übergangsrechtlichen Gewässerraum ein, weswegen die Änderun-
gen im GSchG und der GSchV keine konkreten Auswirkungen auf den Ge-
staltungsplan haben. Wie gezeigt, besteht keine Grundlage dafür, im heuti-
gen Zeitpunkt einen potentiell grösseren definitiven Gewässerraum zu be-
achten. Demnach fehlt es vorliegend bereits an einer wesentlichen Verände-
rung der Verhältnisse, weshalb eine akzessorische Prüfung des Gestal-
tungsplans schon aus diesem Grund ausser Betracht fällt. Eine weiterge-
hende Prüfung, insbesondere eine Interessenabwägung erübrigt sich des-
halb.
7.5.
Folglich fehlt es an einer Grundlage, um die Baubewilligung infolge einer un-
terlassenen Überprüfung des Gestaltungsplanes aufzuheben, womit sich die
Rüge der mangelhaften Planungsgrundlage ebenfalls als unbegründet er-
weist.
8.
Es ergibt sich somit, dass der Rekurs abzuweisen ist.
9.
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten dem Rekurrenten aufzuerlegen
(§ 13 VRG).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-
gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-
nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-
baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier
ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr
in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV
VGr). In besonders aufwendigen Verfahren kann die Gerichtsgebühr bis auf
das Doppelte erhöht werden (§ 4 Abs. 1 GebV VGr). Bei der Bemessung der
Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu
R4.2022.00002 Seite 39

(Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13
Rz. 25 ff.).
Im Lichte des vorliegend gegebenen tatsächlichen Streitinteresses (Über-
bauung mit 51 Wohnungen sowie Gewerberäumen; Fr. 19,426 Millionen
Baukosten), des getätigten Verfahrensaufwandes (zweifacher Schriften-
wechsel) und des Umfangs des vorliegenden Urteils ist die Gerichtsgebühr
auf Fr. 8'000.-- festzusetzen (BGr 1C_566/2015 vom 18. Februar 2016, E. 2;
BGr 1C_244/2013 vom 4. Juli 2013, E. 4; BRGE II Nrn. 0162 und 0163/2012
vom 23. Oktober 2012, E. 16, in BEZ 2014 Nr. 36; Entscheid bestätigt mit
VB.2012.00774 vom 22. August 2013, dieser bestätigt mit BGr 1C_810/2013
vom 14. Juli 2014).
10.
Die privaten Parteien beantragen die Zusprechung einer Umtriebsentschädi-
gung.
Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren
vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-
ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver-
pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-
verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder
den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um-
triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr.
Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-
sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom
16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend der privaten Rekursgeg-
nerin zulasten des Rekurrenten eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 3'000.--. Da die Umtriebsentschä-
digung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwert-
steuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ
2007 Nr. 56).
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist dem Rekurrenten keine Umtriebs-
entschädigung zuzusprechen.
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