zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0016/2020 · 2020-02-11 · de
Arealüberbauung. Zweckmässige Ausstattung und Ausrüstung. Pflicht zum Anschluss an das Fernwärmenetz mangels öffentlichen Interesses vorliegend verneint.

Im Rahmen einer Arealüberbauung plante die Bauherrschaft die Energieversorgung der Liegenschaften mittels Wärmepumpen und Erdsonden. Die Baubehörde verweigerte hierfür die Baubewilligung und verpflichtete stattdessen die Bauherrschaft, sich an das Fernwärmenetz anzuschliessen. § 71 PBG gibt als Voraussetzung für eine Arealüberbauung u.a. die zweckmässige Ausstattung und Ausrüstung der Bauten und Anlagen vor. Diese Vorschrift bildet grundsätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Anschluss an ein Fernwärmenetz. Da aber die von der Bauherrschaft geplante Energieversorgung mittels Wärmepumpen im Einklang mit dem aktuellen kommunalen Energieplan stand, war kein hinreichendes öffentliches Interesse für den Anschlusszwang gegeben. Der Rekurs der Bauherrschaft wurde gutgeheissen.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nr. R2.2019.00119
BRGE II Nr. 0016/2020
Entscheid vom 11. Februar 2020
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichterin Sabine Ziegler, Baurich-
ter Adrian Bergmann, Gerichtsschreiber Gianfranco Greco
in Sachen Rekurrentin
Anlagestiftung A., […]
vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerin
Baukommission X,
vertreten durch […]
betreffend Baukommissionsbeschluss vom 4. Juli 2019; Baubewilligung für Attikaauf-
stockung, Umbau Treppenhaus, Liftbau und Neugestaltung Umge-
bung/Fassaden, […]
_______________________________________________________

hat sich ergeben :
A.
Mit Beschluss vom 4. Juli 2020 erteilte die Planungs- und Baukommission
X der Anlagestiftung A. die Baubewilligung für Attikaaufstockungen, diverse
Umbaumassnahmen und Fassadenneugestaltungen der Gebäude auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 1 an der S.-Strasse 1-5 und T.-Strasse 1-23 in X. Die
ebenfalls geplante Energieversorgung mittels Wärmepumpen wurde aber
nicht bewilligt und mit Dispositivziffer 1.1 des Baukommissionsbeschlusses
die Bauherrschaft stattdessen verpflichtet, sich an den "Energieverbund Z."
anzuschliessen.
B.
Gegen diese Nebenbestimmung erhob die Anlagestiftung A. mit Eingabe
vom 14. August 2019 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich
und stellte die folgenden Anträge:
"1. Beschluss Disp.-Ziff. 1.1. sei ersatzlos aufzuheben.
2. Die gemäss Baugesuchsformular beabsichtigte Energieversorgung mit-
tels Wärmepumpe und Solaranlagen sei zu bewilligen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekursgegnerin."
C.
Mit Verfügung vom 19. August 2019 wurde der Rekurseingan g vorgemerkt
und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
Mit Eingabe vom 23. September 2019 beantragte die Vorinstanz die Ab-
weisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werde.
E.
Auf Begehren der Rekurrentin wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge-
führt. Die Replik datiert vom 15. Oktober 2019 und die Duplik der Vor-
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instanz vom 13. November 2019. Die Parteien hielten in ihren Rechtsschrif-
ten an ihren Anträgen fest.
F.
Am 27. November 2019 reichte die Rekurrentin (unaufgefordert) eine weite-
re Stellungnahme zu den Akten. Hierzu liess sich die Vorinstanz mit Einga-
be vom 9. Dezember 2019 vernehmen.
Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekurrentin ist als Baugesuchstellerin und Adressatin der angefochte-
nen Nebenbestimmung unstrittig zur Rekurserhebung legitimiert (§ 338a
des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Da auch die übrigen Prozessvor-
aussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
2.
Die Bauherrschaft plant bei den Gebäuden an der S.-Strasse 1-3 sowie an
der T.-Strasse 11-15 und 17-23 die Aufstockung mittels Attikageschossen,
diverse Umbaumassnahmen und Fassadenneugestaltungen. Auf Ersuchen
der Bauherrschaft hat die Vorinstanz das Vorhaben nach den Vorschriften
der Arealüberbauung geprüft und bewilligt.
Aus den Erwägungen der angefochtenen Baubewilligung und den Bauge-
suchsunterlagen geht hervor, dass die Bauherrschaft die Energieversor-
gung neu mittels einer alternativ bivalenten Erdsondenwärmepumpe und
Gasheizung sowie mit Solaranlagen sicherstellen möchte. Die Vorinstanz
führt in der Baubewilligung weiter aus, dass das Umbauvorhaben im Gebiet
"[…] Wärmeverbund T.-Strasse" situiert sei, welches aufgrund der relativ
hohen Wärmebedarfsdichte und den bestehenden Kleinwärmeverbünden
eine hohe Eignung für den Anschluss an den "Energieverbund Z." aufwei-
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se. Bei einem Anschluss von Altbauten an das Wärmenetz mit überwie-
gender Nutzung erneuerbarer Energie oder Abwärme gewähre die Ge-
meinde X einen Förderbeitrag von Fr. 110.-- pro MWh nutzbarer Jahres-
energie. Ein Anschluss an die Fernwärme könne daher – so die Vorinstanz
– zu wirtschaftlich gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Eine Baubewilli-
gung für Wärmepumpen könne daher nicht in Aussicht gestellt werden. Die
Erstellung von Photovoltaikanlagen bleibe der Bauherrschaft unbenommen.
Gestützt auf § 71 Abs. 2 i.V.m § 295 Abs. 2 PBG habe für die Bejahung der
Anforderungen an eine Arealüberbauung ein Anschluss an den Energie-
verbund zu erfolgen. Die Verpflichtung zum Anschluss an die Fernwärme
sei mittels Vereinbarung mit der Gemeinde vor Baubeginn sicher zu stellen.
3.1.
Die Rekurrentin bringt zur Begründung des Rekurses hauptsächlich vor, die
Vorinstanz habe die für die Verpflichtung zum Anschluss an die Fernwärme
erforderliche Einzelfallprüfung nicht vorgenommen. Weder der Energiebe-
darf der Überbauung noch die zu erwartenden Kosten seien ermittelt oder
auch nur ansatzweise geschätzt worden. Dadurch habe die Vorinstanz ihre
Begründungspflicht verletzt. Zudem sei unklar, ob eine technische Gleich-
wertigkeit bejaht werden könne, da die von der Vorinstanz proklamierte öf-
fentliche Fernwärme noch gar nicht bestehe. Es existiere gegenwärtig kein
entsprechendes Leitungsnetz. Gemäss den Projektverantwortlichen sei ei-
ne Inbetriebnahme vor Oktober 2022 unwahrscheinlich. Es sei ihr nicht zu-
zumuten, mit dem Baubeginn auf unbestimmte Zeit zuzuwarten oder einen
Vertrag mit der Gemeinde über eine Energieversorgung abzuschliessen,
dessen tatsächliche Parameter in absehbarer Zeit nicht festgelegt werden
könnten. Schliesslich belege das von der Rekurrentin eingeholte Gutach-
ten, dass die Wärmegestehungskosten des Fernwärmeanschlusses 35 %
bis 50 % höher als die zu erwartenden Kosten der geplanten Wärmepum-
pen seien. Auch bei Berücksichtigung allfälliger Förderbeiträge sei mit er-
heblichen Mehrkosten zu rechnen.
3.2.
Aufs Wesentlichste zusammengefasst erwidert die Vorinstanz vernehmlas-
sungsweise, das Vorhaben sei auf Wunsch der Bauherrschaft auf Überein-
stimmung mit den Vorschiften einer Arealüberbauung beurteilt worden. Nur
wenn ein Anschluss an die Fernwärme erstellt werde, könne überhaupt von
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einer guten Versorgungs- und Entsorgungslösung im Sinne von § 71 Abs. 2
PBG gesprochen werden. Soweit die Rekurrentin darauf hinweise, dass die
Wirtschaftlichkeit nicht gegeben sei und daraus den Schluss ziehe, sie
könne nicht zum Anschluss verpflichtet werden, sei zu bedenken, dass der
geforderte Anschluss ein wichtiges Kriterium für die Bewilligungsfähigkeit
bilde. Selbst wenn die Energiekosten für die Rekurrentin bei einem An-
schluss an einen Wärmeverbund etwas höher ausfallen würden als mit der
von ihr geplanten Lösung, würde sich die verlangte Anschlusspflicht als
rechtmässig erweisen. Aufgrund der grosszügigen Privilegien, welche die
Rekurrentin in Anspruch nehmen könne, wären deshalb sogar moderate
Mehrkosten hinzunehmen. Dass eine Lösung im Wärmeverbund allerdings
mit höheren Kosten verbunden sei, als eine Lösung mit Wärmepumpen,
bestreite sie. Ein entsprechender Nachweis sei bis heute nicht erbracht
worden. Es sei aber eine Tatsache, dass der Energieverbund Z. erst im
Aufbau sei, weshalb noch keine konkreten Zahlen vorliegen würden. Aller-
dings sei es hinlänglich bekannt, dass ein mutmasslicher Preis von knapp
15 Rp/kWh im Vergleich zu anderen Wärmeträgern durchaus konkurrenz-
fähig sei.
4.1.
Überbaute Grundstücke können gestützt auf § 71 Abs. 3 ebenfalls als Are-
alüberbauungen beurteilt werden, wenn die Überbauung als Ganzes den
entsprechenden Anforderungen genügt. Bei der Beurteilung ist, nebst di-
versen Merkmalen, insbesondere die vorliegend hauptsächlich interessie-
rende Versorgungs- und Entsorgungslösung zu beachten.
Wenn eine öffentliche Fernwärmeversorgung lokale Abwärme oder erneu-
erbare Energien nutzt und die Wärme zu technisch und wirtschaftlich
gleichwertigen Bedingungen wie aus konventionellen Anlagen anbietet, bie-
tet § 295 Abs. 2 PBG dem Staat oder der Gemeinde die gesetzliche Grund-
lage, um Grundeigentümer zu verpflichten, ihr Gebäude innert angemesse-
ner Frist an das Leitungsnetz anzuschliessen und Durchleitungsrechte zu
gewähren.
Gestützt auf § 295 Abs. 2 PBG können Anschlussverfügungen sowohl für
Neu- und Umbauten als auch für bestehende Gebäude erlassen werden,
sofern die gesetzlichen Voraussetzungen – die technische und wirtschaftli-
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che Gleichwertigkeit – dafür gegeben sind. In Arealüberbauungen lässt sich
die Anschlusspflicht an eine Fernwärme direkt gestützt auf § 71 PBG verfü-
gen. Dadurch werden die behördenverbindlichen Festlegungen im Energie-
plan auch für Grundeigentümer verbindlich (vgl. Christoph Fritzsche/Peter
Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,
6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 2, S. 1'300).
4.2.
Das Verwaltungsgericht hatte mit Entscheid VB.1996.00174 (RB 1997
Nr. 94) darüber zu befinden, ob die Verpflichtung zum Anschluss einer Are-
alüberbauung an das Gasnetz zulässig sei. Das Verwaltungsgericht führte
u.A. hauptsächlich aus, dass im Bereich der Wärmeversorgung eine Kon-
kurrenz von Energieträgern bestehe, in welche das Gemeinwesen unter
den Gesichtspunkten der Eigentumsgarantie sowie der Handels- und Ge-
werbefreiheit mit Massnahmen, die auf die Monopolisierung eines bestimm-
ten Energieträgers hinauslaufen würden, nur eingreifen könne, wenn sie
auf klarer gesetzlicher Grundlage beruhten, im öffentlichen Interesse lägen
und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz genügten. [….]. Bei einer Areal-
überbauung sei aber nicht von einem eigentlichen "Anschluss- und Benut-
zungszwang" der Eigentümer auszugehen, da die Eigentümer der Ver-
pflichtung dadurch entgehen könnten, indem sie ihr Grundstück entspre-
chend der Regelbauweise nutzen würden. Wenn § 71 PBG zu den Anfor-
derungen an Arealüberbauungen die zweckmässige Ausstattung und Aus-
rüstung der Bauten und Anlagen vorschreibe und bei der Beurteilung ins-
besondere die Versorgungs- und Entsorgungslösung zu beachten sei, so
genüge dies in der Regel als gesetzliche Grundlage für die Verpflichtung,
die Arealüberbauung mit Gas zu beheizen.
Im erwähnten Entscheid wird weiter ausgeführt, dass das öffentliche Inte-
resse weitgehend durch den Gesetzgeber bestimmt wird. Das Verwal-
tungsgericht kam unter Berücksichtigung des Energieplanungsberichtes
schliesslich zum Schluss, dass ein hinreichend öffentliches Interesse für
den Anschluss an das Gasnetz bestehe und diese Verpflichtung verhält-
nismässig sei.
4.3.
Soweit die Vorinstanz einen Anschluss an die Fernwärme als unumgäng-
lich für die Qualifikation als Arealüberbauung hält, bietet § 71 Abs. 2 PBG
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im Lichte der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes grund-
sätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage hierfür. Der Bauherrschaft
profitiert vorliegend von der Möglichkeit, ein zusätzliches Geschoss erstel-
len zu dürfen. Fraglich ist indessen, ob auch ein öffentliches Interesse ge-
geben ist, um der Rekurrentin anstelle der Energieversorgung mittels Erd-
sondenwärmepumpen den Anschluss an den "Energieverbund Z." vorzu-
schreiben.
§ 7 des Energiegesetzes ermächtigt die Gemeinden, für ihr Gebiet eine ei-
gene Energieplanung durchzuführen. Der Gemeinderat X hat am
2. Dezember 2014 den Kommunalen Energieplan erlassen. Dieser wurde
von der Baudirektion am 21. Januar 2015 genehmigt. Gemäss dem Bericht
zum kommunalen Energieplan wird mit der Energieplanung durch entspre-
chende Gebietsbezeichnung für das gesamte Siedlungsgebiet aufgezeigt,
welche Energieträger prioritär zu Gunsten einer zukunftstauglichen Wär-
meversorgung eingesetzt werden sollen. Der Betrachtungshorizont der
Planung ist bis zum Jahr 2035 ausgerichtet. In der "Energieplankarte" wer-
den dabei die Prioritätsgebiete (P) bezeichnet, wobei diese wiederum in
den Massnahmenblättern detailliert beschrieben werden. In diesen Blättern
sind, neben einem Massnahmenbeschrieb, auch die nächsten Umset-
zungsschritte und Zuständigkeiten enthalten (vgl. Ziffer Nrn. 1.1, 4, 5.2 des
Energieplanungsberichtes).
Das rekurrentische Grundstück befindet sich gemäss der Energieplankarte
innerhalb des Perimeters des kommunalen Energieplans "[…] Wärmever-
bund T.-Strasse". Die rekurrentische Überbauung füllt diesen Perimeter
weitgehend aus. Die bestehende Wohnsiedlung an der T.-Strasse wird ge-
mäss dem Beschrieb im Massnahmenblatt (bisher) von zwei Heizzentralen
mit Heizölbrennern mit Wärme versorgt. Aufgrund der relativ hohen Wär-
mebedarfsdichte und den bestehenden Kleinwärmeverbunden weist das
Gebiet eine hohe Eignung für einen bivalent betriebenen Wärmeverbund
mit Erdwärmenutzung (allenfalls mit solarer Rückspeisung) und Erdgas auf.
Als Massnahme wird die Prüfung der Umstellung der bestehenden Wärme-
verbunde auf erneuerbare Energien bei einem Um- oder Neubau bzw. Sa-
nierung der Heizungsanlage (evt. im Contracting) angegeben.
Demnach steht die von der Bauherrschaft geplante Energieversorgung mit-
tels Wärmepumpen und Erdsonden bereits im Einklang mit dem geltenden
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kommunalen Energieplan. Die Baubehörde kann für den durch sie offenbar
bevorzugten Anschluss an das erst in Planung stehende Fernwärmenetz
nicht auf den behördenverbindlichen Energieplan abstützten. Somit kann
§ 71 PBG für den strittigen Anschluss mangels öffentlichem Interesse nicht
als Grundlage dienen.
Bleibt zu prüfen, ob allenfalls § 295 PBG anwendbar ist.
4.4.
Werden Heizungen mit Brennstoffen betrieben, die Luftverschmutzungen
bewirken, so sind die Überbauungen mit standortgerechten Heizzentralen
auszurüsten, die auch Abwärme und Energie aus erneuerbaren Quellen
nutzen können. Wenn eine öffentliche Fernwärmeversorgung lokale Ab-
wärme oder erneuerbare Energien nutzt und die Wärme zu technisch und
wirtschaftlich gleichwertigen Bedingungen wie aus konventionellen Anlagen
anbietet, kann der Staat oder die Gemeinde Grundeigentümer verpflichten,
ihr Gebäude innert angemessener Frist an das Leitungsnetz anzuschlies-
sen und Durchleitungsrechte gewähren (§ 295 Abs. 1 und 2 PBG).
Diese Bestimmung ist vorliegend bereits aus dem Grunde nicht einschlägig,
weil nicht der Ersatz der bestehenden Ölheizung durch eine konventionelle
Heizung, welche mit Brennstoffen betrieben werden soll, sondern die Wär-
meversorgung mittels Wärmepumpen mit Erdsonden zur Debatte steht.
Diese Versorgungslösung ist zudem, wie bereits festgestellt wurde, auch im
Einklang mit dem behördenverbindlichen Energieplan.
Im Übrigen hat die Rekurrentin nachvollziehbar aufgezeigt, dass ein An-
schluss an die Fernwärme erheblich teurer zu stehen käme, als die von ihr
geplante Lösung. Weshalb die von ihr unterbreiteten Berechnungen unzu-
treffend sein sollen, wird von der Vorinstanz nicht substanziiert bestritten.
5.1.
Nach dem Ausgeführten ist der Rekurs gutzuheissen. Demzufolge ist die
angefochtene Dispositiv-Ziffer aufzuheben und die Vorinstanz einzuladen,
die Bewilligung für die geplante Energieversorgung unter den allenfalls er-
forderlichen Nebenbestimmungen zu erteilen.
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Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Vorinstanz aufzuerlegen
(§ 13 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal-
tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr
nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem
bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt
wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge-
richtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3
Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Re-
kursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kom-
mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'000.-- festzusetzen.
5.2.
Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren
vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-
ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver-
pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-
verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte
oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der
Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines
Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zusprechung einer
Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober
2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend der Rekurrentin zulasten der Vor-
instanz eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemessen erscheint
ein Betrag von Fr. 1'700.--.
[…]
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