zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0101/2016 · 2016-07-05 · de
Ausnahmebewilligung. Voraussetzungen. Aufhebung der Baubewilligung.

Eine Ausnahmebewilligung darf nur erteilt werden, wenn in objektiver Hinsicht "besondere Verhältnisse" im Sinne von § 220 PBG vorliegen. Das Vorliegen derartiger Ausnahmevoraussetzungen ist nicht leichtfertig anzunehmen. Die Ausnahmebewilligung ist insbesondere kein Instrument zur Optimierung eines Bauvorhabens, indem etwa der Bauherrschaft eine möglichst grosse Ausnützung oder ein anderer Überbauungsvorteil im Vergleich zur Regelbauweise verschafft wird. Im vorliegenden Fall erteilte die kommunale Baubehörde zu Unrecht eine Ausnahmebewilligung für eine deutliche Überschreitung einer Höhenbeschränkung in einem Aussichtsschutzbereich, weshalb das Baurekursgericht den Nachbarrekurs guthiess und die strittige Baubewilligung aufhob.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nr. R2.2016.00017
BRGE II Nr. 0101/2016
Entscheid vom 5. Juli 2016
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Adrian Bergmann, Baurich-
ter Emil Seliner, Gerichtsschreiber Roland Blaser
in Sachen Rekurrierende
M. und I. T., [….]
gegen Rekursgegner
1. Gemeinderat X, [….]
2. H. S., [….]
betreffend Gemeinderatsbewilligung vom 11. Januar 2016; Baubewilligung für Mehr-
familienhaus
_______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 11. Januar 2016 bewilligte der Gemeinderat H. S. die
Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1319 in
X. Zusammen mit der kommunalen Baubewilligung wurde die Verfügung
Nr. BVV 15-1048 der Baudirektion Kanton Zürich vom 22. Oktober 2015 er-
öffnet (u.a. Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitung des Waldab-
stands und [lediglich partiell bewilligt] für Terrainveränderungen in der an-
grenzenden Landwirtschaftszone; act. 12.14).
B.
Dagegen rekurrierten M. und I. T. mit gemeinsamer Eingabe vom 2. Febru-
ar 2016 binnen gesetzlicher Frist beim Baurekursgericht des Kantons Zü-
rich und beantragten:
"1. Das Bauvorhaben sei zu verweigern.
2. Es sei ein Kommissionsaugenschein durchzuführen."
C.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 wurde der Eingang des Rekurses vor-
gemerkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Vernehm-
lassungsverfahren eröffnet.
D.
In ihrer Eingabe vom 29. März 2016 stellten die Rekurrierenden dem Bau-
rekursgericht zusätzliche Planunterlagen zu.
E.
In ihrer Rekursantwort vom 4. April 2016 beantragte die Vorinstanz im We-
sentlichen die Abweisung des Rekurses sowie die Durchführung eines Au-
genscheins. Der private Rekursgegner liess sich nicht vernehmen. In der
Folge gingen weder eine Replik noch eine Duplik ein.
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F.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den
nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.
Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekurrierenden sind Eigentümer der direkt an das Baugrundstück an-
grenzenden Wohnliegenschaft B.-Weg 12, womit sie von der angefochte-
nen Baubewilligung mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in
ihren eigenen Interessen betroffen sowie aufgrund ihrer Rügen gemäss
§ 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert sind.
2.
Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbese-
hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn
die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber
noch unklar sind. Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt,
weshalb kein Augenschein durchzuführen war.
3.
Streitgegenstand ist eine Baubewilligung für ein Mehrfamilienhaus mit vier
Wohnungen samt Tiefgarage in der Wohnzone am B.-Weg, wo gemäss
Art. 29 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X vom
11. September 2012 (BZO) eine Höhenbeschränkung gilt. Das Baugrund-
stück Kat.-Nr. 1319 mit einer Fläche von 1'013 m2 (vgl. GIS-Browser ZH;
http://maps.zh.ch; Detailangaben amtliche Vermessung) liegt in der Wohn-
zone W1/20 unterhalb des Aussichtspunktes Y unmittelbar an der Grenze
zur Landwirtschaftszone.
Im Baugesuchsformular wird fälschlicherweise von einer Grundstücksfläche
von 1'113 m2 ausgegangen (act. 12.1, S. 1). Ob aufgrund dieser unzutref-
fenden Flächenangabe die in dieser Zone maximal zulässige Ausnützung
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von 20 % beim strittigen Vorhaben überschritten wird, musste im vorliegen-
den Rechtsmittelverfahren nicht überprüft werden, weil die angefochtene
Baubewilligung aus anderen Gründen aufzuheben ist.
4.1.
Die Rekurrierenden rügen neben zahlreichen weiteren Einwänden, das
strittige Bauvorhaben überschreite die festgelegte Höhenbeschränkung
ganz erheblich. Bei einer Realisierung des Mehrfamilienhauses würde der
Blick auf das Dorf vom geschützten Aussichtspunkt Y aus massiv einge-
schränkt. Es sei unbegreiflich und rechtswidrig, dass die kommunale Bau-
behörde für eine solche Höhenüberschreitung eine Ausnahmebewilligung
erteilt habe. Auch im Übrigen sei in der angefochtenen Baubewilligung mit
weiteren Ausnahmebewilligungen nicht gegeizt worden.
4.2.
Die Vorinstanz hält dazu im Wesentlichen fest, für die unbestrittenermas-
sen nicht eingehaltene Höhenbeschränkung sei zu Recht eine Ausnahme-
bewilligung gestützt auf § 220 PBG erteilt worden. Es lägen besondere
Verhältnisse im Sinne dieser Bestimmung vor. Das geplante Mehrfamilien-
haus beeinträchtige die Sicht auf den Dorfkern von X nur unwesentlich.
Einzig die freie Sicht auf die Kirche würde etwas eingeschränkt. Die Durch-
setzung der Höhenbeschränkungsvorschrift im Bereich der Bauparzelle,
welche überdies am Rande der Bauzone liege, wäre absolut unverhältnis-
mässig. Zudem seien aufgrund der topografischen Lage die besonderen
Verhältnisse auf dem Baugrundstück ohne weiteres gegeben. Schliesslich
seien bereits für andere Gebäude entlang des B.-Wegs entsprechende
Ausnahmebewilligungen erteilt worden.
5.1.
Unter dem Titel "Aussichtsschutz" hält Art. 28 Abs. 1 BZO folgendes fest:
"In der Wohnzone W1/20 am Y dürfen keine Bauteile die Höhe
455.00 m.ü.M. überschreiten. Dasselbe gilt für Hochstämmer-Alleen."
Mit diesem – im Übrigen seit längerer Zeit in dieser Form bestehenden –
Aussichtsschutz soll die uneingeschränkte Sicht vom Moränenhügel Y,
welcher inmitten des Siedlungsgebiets von X liegt und wo eine Aussichts-
plattform besteht, auf den überkommunal geschützten Ortskern (Schloss
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mit zahlreichen Nebengebäuden, evangelisch-reformierte Kirche mit Pfarr-
haus und weitere Gebäude; vgl. GIS-Browser Kanton Zürich: Karte Inventar
archäologische Zonen und Denkmalschutzobjekte) möglichst ungeschmä-
lert erhalten werden.
5.2.
Das Flachdach des strittigen Bauvorhabens liegt auf seiner ganzen Länge
(max. 20 m) unbestrittenermassen auf einer Höhenkote von 456.17 m ü.M.,
die Photovoltaik-Anlage (welche die Dachfläche mehrheitlich beansprucht)
auf einer Höhenkote von 456.40 m ü.M. sowie die Liftaufbaute auf einer
Höhenkote von 456.60 m ü.M. (vgl. act. 12.6 und 12.8; Baugesuchsplä-
ne 1:100). Daraus resultiert eine deutliche Überschreitung der zonenspezi-
fischen Höhenbeschränkung von zwischen 1,17 m und 1,60 m, wofür die
Vorinstanz die strittigen Ausnahmebewilligungen erteilt hat.
5.3.
Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn
besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vor-
schriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen
dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der
sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei
denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen-
den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach-
bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn
schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen
dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht
werden (Abs. 3).
Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis-
se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den
tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welcher der Gesetzgeber im Auge
gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich-
tiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinord-
nung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kön-
nen etwa in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen.
Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe-
willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so be-
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steht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine
Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind folglich unzulässig.
Keinen Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der
Allgemeinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Ge-
suchsteller Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich
bringt. Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine
Dispenssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen be-
sonderer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn
negative Dispensvoraussetzungen im Sinne von § 220 Abs. 2 und 3 PBG
vorhanden sind.
5.4.
Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung liegen hier keine besonderen
Verhältnisse im erläuterten Sinne vor, welche eine – zudem noch sehr er-
hebliche – Abweichung von der klar definierten Höhenbeschränkung in
Art. 28 Abs. 1 BZO rechtfertigen würde. Die genannte Bestimmung umfasst
ausnahmslos die gesamte Wohnzone W1/20 am Y, ungeachtet ihrer dorti-
gen Lage und Topografie. Das gemeinderätliche Argument, das Baugrund-
stück schliesse diese Zone am nördlichen Rand ab und habe deshalb eine
periphere Lage, ist somit als Dispensargument völlig bedeutungslos.
Irrelevant für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist im Weiteren der
Standpunkt des Gemeinderates, das strittige Projekt schränke die Sicht auf
die Kirche im geschützten Dorfkern nur leicht ein, weshalb der Aussichts-
schutz hier nicht so beachtlich sei. Die Ausnahmegründe müssen stets pro-
jektseitig an die besondere Situation auf dem Baugrundstück selbst an-
knüpfen und dürfen zudem nicht dazu führen, dass Vorschriften bloss aus
Gründen der Optimierung des Bauvorhabens nicht eingehalten werden
müssen. Ist eine Regelung, von welcher befreit werden soll, aus Sicht der
kommunalen Behörde nicht mehr adäquat bzw. überholt, müsste diese im
Rahmen einer Revision der Bau- und Zonenordnung geändert bzw. aufge-
hoben werden. Damit ist der Einwand des Gemeinderates, er habe in der
Vergangenheit bereits für andere Bauvorhaben am B.-Weg entsprechende
Ausnahmebewilligungen erteilt, kein stichhaltiger, rechtskonformer Grund
für den strittigen Dispens. In dieser – im Übrigen von der Vorinstanz nicht
belegten – Ausnahmepraxis wäre vielmehr eine rechtswidrige Umgehung
der gesetzlichen Ordnung zu erblicken, die als solche offensichtlich keine
Grundlage für eine weitere Dispenserteilung bildete.
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Weder die Hanglage, die Grundstücksform noch andere örtliche Parameter
sprechen dagegen, dass die streitbetroffene Parzelle Kat.-Nr. 1319 wei-
testgehend problemlos auch ohne die angefochtene Ausnahmebewilligung
zonenkonform mit einem Wohngebäude überbaut werden kann. Wie er-
wähnt ist es nicht Sinn und Zweck einer Ausnahmebewilligung, der Bau-
herrschaft eine möglichst grosse bauliche Ausnützung oder andere Über-
bauungsvorteile im Vergleich zur Regelbauordnung zu verschaffen.
5.5.
Zusammenfassend sind vorliegend nicht einmal ansatzweise objektive Dis-
pensgründe zu erkennen, weshalb die strittige Ausnahmebewilligung als
rechtswidrig aufzuheben ist.
6.1.
Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besonde-
re Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erhal-
tung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der Be-
willigung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Be-
fristungen) zu verknüpfen (§ 321 Abs. 1 PBG).
Mit Nebenbestimmungen darf von vornherein nur Mängeln begegnet wer-
den, die "ohne besondere Schwierigkeiten" behoben werden können. Er-
fordert demgegenüber die Behebung von Mängeln eine konzeptionelle
Überarbeitung des Bauprojektes, darf keine mit Nebenbestimmungen ver-
knüpfte Baubewilligung erteilt werden. Diesfalls ist vielmehr eine Bauver-
weigerung auszusprechen und hat die Bauherrschaft ein überarbeitetes
Baugesuch einzureichen. Nur so ist die nötige Klarheit im baurechtlichen
Verfahren gewährleistet, was nicht zuletzt auch im Interesse der Nachbarn
zu verlangen ist. Im Übrigen kann mit Nebenbestimmungen auch Mängeln
begegnet werden, welche die Grundanforderungen an Bauten und Anlagen
im Sinne der §§ 233 ff. PBG beschlagen (RB 1997 Nr. 78).
6.2.
Vorliegend ist klar, dass aufgrund der Topografie des Baugrundstücks und
der Umgebung (erhebliche Hanglage) das strittige Bauvorhaben unter Bei-
behaltung der vorgesehenen Gebäudehöhe und Kubatur nicht ohne weite-
res auf ein zonenkonformes, d.h. die Höhenbeschränkung respektierendes
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Mass abgesenkt werden kann, entspricht doch die Höhenüberschreitung
etwa einer halben Geschosshöhe. Damit wird eine substantielle Umprojek-
tierung unumgänglich sein, weshalb eine nebenbestimmungsweise Bewilli-
gungserteilung im Sinne von § 321 Abs. 1 PBG nicht in Frage kommt.
7.
Nachdem sich aus dem Gesagten ergibt, dass eine grundlegende Neupro-
jektierung zwingend erforderlich ist, sind die übrigen strittigen Aspekte des
Bauvorhabens im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht zu beurteilen;
es ist offen, ob diese auch bei einem neuen Projekt noch streitig sein wer-
den.
8.
Der Rekurs ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Baubewilligung
vom 11. Januar 2016 ist aufzuheben.
[….]
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