zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0080/2017 · 2017-06-29 · de
Ausnahmebewilligung. Voraussetzungen. Aufhebung der Baubewilligung.

Eine Ausnahmebewilligung im Sinne von § 220 PBG darf nur erteilt werden, wenn in objektiver Hinsicht "besondere Verhältnisse" vorliegen. Das Vorliegen solcher Ausnahmegründe ist nicht ohne weiteres anzunehmen, sondern von der kommunalen Baubehörde gründlich zu prüfen. Die Ausnahmebewilligung ist insbesondere kein Instrument zur Optimierung eines Bauvorhabens, indem etwa der Bauherrschaft eine möglichst grosse Ausnützung oder ein anderer Vorteil im Vergleich zur Regelbauweise verschafft wird. Im vorliegenden Fall erteilte die kommunale Baubehörde zu Unrecht eine Ausnahmebewilligung für eine zonenwidrige Abgrabung in der Kernzone mit der unhaltbaren Begründung, diese sei kaum einsehbar und keine unzumutbare Beeinträchtigung für die Nachbarschaft. Gutheissung des Nachbarrekurses und Aufhebung der Baubewilligung.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
G.-Nr. R4.2017.00044
BRGE IV Nr. 0080/2017
Entscheid vom 29. Juni 2017
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Ersatzrichterin Gabriele Kisker, Baurich-
ter Urs Hany, Gerichtsschreiber Roland Blaser
in Sachen Rekurrentin
L. P., [….]
gegen Rekursgegnerschaft
1. Gemeinderat X, [….]
2. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach,
8090 Zürich
3. R. E., [….]
betreffend Gemeinderatsbeschluss vom 14. März 2017 und Verfügung der Baudirekti-
on Kanton Zürich BVV-Nr. 16-2675 vom 9. März 2017; Baubewilligung bzw.
Gesamtverfügung für Mehrfamilienhaus
_______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 14. März 2017 bewilligte der Gemeinderat R. E. die Er-
stellung eines Wohnhauses mit Garagen [….] in X. Zusammen mit der
kommunalen Baubewilligung wurde die Gesamtverfügung Nr. BVV 16-2675
der Baudirektion Kanton Zürich vom 9. März 2017 betreffend Waldabstand
und überkommunalem Ortsbildschutz eröffnet.
B.
Dagegen rekurrierte L. P. mit Eingabe vom 7. April 2017 binnen gesetzli-
cher Frist beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte:
"Die Baubewilligung (Beschluss des Gemeinderates X vom 14. März 2017
und Gesamtverfügung der Baudirektion vom 9. März) sei aufzuheben, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekursgegner."
C.
Mit Verfügung vom 10. April 2017 wurde der Eingang des Rekurses vorge-
merkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Vernehmlas-
sungsverfahren eröffnet.
D.
In ihren Rekursantworten vom 10. Mai 2016 beantragten sowohl die Vor-
instanz als auch die Baudirektion Kanton Zürich die Abweisung des Rekur-
ses. Die Vorinstanz verlangte zudem die Aufhebung der aufschiebenden
Wirkung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich nicht verneh-
men.
Mit Eingabe vom 12. Juni 2017 verzichtete die Rekurrentin explizit auf die
Einreichung einer Replik.
E.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den
nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.
R4.2017.00044 Seite 2

Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekurrentin ist Eigentümerin der direkt an das Baugrundstück angren-
zenden Wohnliegenschaft [….], womit sie von der angefochtenen Baubewil-
ligung mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eigenen
Interessen betroffen sowie aufgrund ihrer Rügen gemäss § 338a des Pla-
nungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert ist.
2.
Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbese-
hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn
die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber
noch unklar sind. Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt,
weshalb kein Augenschein durchzuführen war.
3.
Vorliegend ergeht der Endentscheid. Auf den prozessualen Antrag der Vor-
instanz, dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen, braucht
deshalb nicht mehr eingegangen zu werden.
4.
Streitgegenstand ist eine Baubewilligung für ein Gebäude mit je einer Woh-
nung im Ober- und Dachgeschoss. Im Erdgeschoss sind Nebenräume so-
wie Garagen für insgesamt 4 Personenwagen vorgesehen. Im Unterge-
schoss soll eine Einstellhalle für Motorfahrzeuge mit einer Fläche von rund
265 m2 und einer Nutzhöhe von 3,20 m erstellt werden.
Die Bauherrschaft betreibt auf dem in der Kernzone KA situierten Grund-
stück einen Werkhof mit Materiallager für ihr Transport- und Bauunterneh-
men. Die strittige Neubaute soll an ein bestehendes Gebäude anschlies-
sen.
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5.1.
Die Rekurrentin moniert neben zahlreichen weiteren Einwänden, für die im
Bereich der Nordostfassade vorgesehenen massiven Abgrabungen, welche
das zonenkonforme Mass bei weitem überschritten, habe der Gemeinderat
zu Unrecht eine Ausnahmebewilligung (Dispens) nach § 220 PBG erteilt.
Die entsprechenden Voraussetzungen seien hier in keiner Weise erfüllt.
5.2.
Die Vorinstanz begründet die Ausnahmebewilligung mit dem Hinweis, die
besonderen Verhältnisse im Sinne von § 220 Abs. 1 PBG lägen im vorlie-
genden Fall darin, dass der Abgrabungsbereich kaum einsehbar sei und
die strittige Terrainveränderung für die benachbarte Grundeigentümerschaft
keine unzumutbare Beeinträchtigung darstelle.
6.
Art. 14 Abs. 2 der kommunalen Bau- und Zonenordnung (BZO) reglemen-
tiert die zulässigen Terrainveränderungen in den Kernzonen von X wie
folgt:
"Der gewachsene Boden darf in der Kernzone nirgends um mehr als
1.00 m verändert werden, ausgenommen für Kellerzugänge und einspurige
Zufahrten zu Sammelgaragen. Solche Aufschüttungen und Abgrabungen
sind zurückhaltend vorzunehmen."
Beim vorliegend zu beurteilenden Bauvorhaben sind im Bereich der Nord-
ostfassade, wo sich der Einfahrtsbereich der Einstellhalle mit einer Breite
von rund 12,50 m sowie ein grösserer Vorplatz (Hartbelag) befindet, Ter-
rainabgrabungen von bis zu 2,80 m vorgesehen, wofür die Vorinstanz die
strittige Ausnahmebewilligung erteilt hat. Die Abgrabungen sind auf einer
Länge von 11,50 m grösser als die zonenzulässigen 1,00 m.
7.1.
Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu dispensieren,
wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der
Vorschriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligun-
gen dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von
der sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es
sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich oblie-
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genden Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein
Nachbar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn
schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen
dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht
werden (Abs. 3).
Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis-
se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den
tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge
gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich-
tiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinord-
nung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kön-
nen namentlich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes
liegen. Die Ausnahmegründe müssen stets projektseitig an die besondere
Situation auf dem Baugrundstück selbst anknüpfen und dürfen zudem nicht
dazu führen, dass Vorschriften aus Gründen der Optimierung des Bauvor-
habens nicht eingehalten werden müssen (BRGE II Nr. 0101/2016 vom
5. Juli 2016, E. 5.4; www.baurekursgericht-zh.ch).
Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe-
willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so be-
steht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine
Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Ist eine
Regelung, von welcher befreit werden soll, aus Sicht der kommunalen Be-
hörde nicht mehr adäquat bzw. überholt, müsste diese im Rahmen einer
Revision der Bau- und Zonenordnung geändert bzw. aufgehoben werden.
Keinen Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der
Allgemeinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Ge-
suchsteller Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich
bringt. Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine
Dispenssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen be-
sonderer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn
negative Dispensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind.
7.2.
Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung liegen hier keine besonderen
Verhältnisse im erläuterten Sinne vor, welche eine – zudem quantitativ
doch sehr erhebliche – Abweichung von der in Art. 14 Abs. 2 BZO klar defi-
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nierten Terrainveränderungslimite (Abgrabungen und Aufschüttungen) in
den Kernzonen rechtfertigen würde. Die genannte Bestimmung gilt aus-
nahmslos für die gesamte Kernzone, ungeachtet der Lage oder Topografie
der betroffenen Bauparzelle. Das vorinstanzliche Argument, die vorgese-
hene Abgrabung sei aufgrund ihrer rückseitigen Lage kaum einsehbar, ist
folglich als Dispensargument völlig bedeutungslos.
Der bereits erwähnte § 220 Abs. 3 PBG, welcher den Nachbarschutz zum
Inhalt hat, ist kein eigenständiger Dispensgrund, sondern nur bei Vorliegen
eines Dispensgrundes im Sinne von Abs. 1 relevant. Der Standpunkt der
Baubehörde, die Bewilligung der zonenwidrigen Abgrabung bewirke keine
unzumutbare Beeinträchtigung der Nachbarschaft, ist vorliegend also uner-
heblich.
Zutreffend ist vielmehr, dass die Bauparzelle Kat.-Nr. [….] auch ohne die
angefochtene Ausnahmebewilligung vollumfänglich und ohne weiteres zo-
nenkonform genutzt und überbaut werden kann. Weder ihre Lage, Topo-
grafie, Grundstücksform noch andere örtliche Parameter sprechen gegen
diese Annahme. Es ist nach dem Gesagten nicht Sinn und Zweck einer
Ausnahmebewilligung, der Bauherrschaft etwa aus Rentabilitätsgründen
oder zur sonstigen Optimierung ihres Vorhabens eine möglichst grosse Ku-
batur bzw. Nutzfläche oder eine bestimmte individuelle Ausgestaltung ihres
Vorhabens zu ermöglichen.
7.3.
Zusammenfassend sind vorliegend nicht einmal ansatzweise objektive Dis-
pensgründe zu erkennen, weshalb die strittige Ausnahmebewilligung als
rechtswidrig aufzuheben ist.
8.1.
Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besonde-
re Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erhal-
tung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der Be-
willigung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Be-
fristungen) zu verknüpfen (§ 321 Abs. 1 PBG).
Mit Nebenbestimmungen darf von vornherein nur Mängeln begegnet wer-
den, die "ohne besondere Schwierigkeiten" behoben werden können. Er-
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fordert demgegenüber die Behebung von Mängeln eine konzeptionelle
Überarbeitung des Bauprojektes, darf keine mit Nebenbestimmungen ver-
knüpfte Baubewilligung erteilt werden. In solchen Fällen ist vielmehr eine
Bauverweigerung auszusprechen und hat die Bauherrschaft ein überarbei-
tetes Baugesuch einzureichen. Nur so ist die nötige Klarheit im baurechtli-
chen Verfahren gewährleistet, was nicht zuletzt auch im Interesse der
Nachbarn zu verlangen ist.
8.2.
Die 11,50 m breite unzulässige Abgrabung an der Nordostfassade liegt
nach dem Gesagten beim Einfahrtsbereich im Untergeschoss. Die Einstell-
halle soll dort über zwei 5,60 m breite und 3,20 m hohe Einfahrtstore verfü-
gen (act. 13.6). Mit diesen vergleichsweise grossen Toren könnten auch
grössere Fahrzeuge der gewerblichen Unternehmung des privaten Rekurs-
gegners parkiert werden, was wohl Sinn und Zweck dieser Einstellhalle ist.
Mit einer im Sinne von Art. 14 Abs. 2 BZO baurechtskonformen Abgrabung
kann dieser Teil des strittigen Bauvorhabens, wozu auch der Vorplatz des
Einfahrtsbereichs gehört, nicht ohne eingreifende Projektänderungen bau-
rechtskonform gestaltet werden. Eine Anhebung des gesamten Baukörpers
um rund 1,80 m zur Vermeidung einer zonenwidrigen Abgrabung ist auf-
grund der Gebäudehöhebeschränkung von 8,10 m in den Kernzonen (Art. 6
Abs. 1 BZO) nicht möglich bzw. nur realisierbar, wenn zugleich auf ein an-
deres Geschoss verzichtet würde.
Im Übrigen weist das Streitobjekt bereits in der jetzigen Form mit 8,94 m
eine zu grosse Gebäudehöhe auf (act. 3, S. 5, E. 13). Trotzdem verzichtete
die Vorinstanz auf eine Bewilligungsverweigerung und wies die Bauherr-
schaft stattdessen nebenbestimmungsweise an, die Gebäudehöhe auf
8,10 m zu reduzieren und entsprechende Revisionspläne einzureichen
(act. 3, S. 7, Dispositiv-Ziffer A.2.g). Die Rekurrentin hält die nebenbestim-
mungsweise Heilung dieses Mangels für unzulässig, weil eine solche Re-
duktion nicht ohne grundlegende Anpassungen erreicht werden könne.
Aufgrund des Verfahrensausgangs kann darauf verzichtet werden, auf die-
sen rekurrentischen Einwand näher einzugehen.
Schliesslich stünde eine Anhebung des Baukörpers um das notwendige
Mass wohl auch im Konflikt mit der in der Kernzone geforderten guten Ein-
passung in die bauliche und sonstige Umgebung (Art. 4 BZO). Ohnehin hat
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die Vorinstanz das Streitobjekt fälschlicherweise nur im Lichte der allge-
meinen Einordnungsbestimmung von § 238 Abs. 1 PBG beurteilt und die-
sem eine befriedigende Gestaltung bzw. Einordnung in die Umgebung at-
testiert. Die einzig massgebende spezifische Kernzonenbestimmung von
Art. 4 BZO hat sie demgegenüber völlig ausser Acht gelassen.
Insgesamt wird eine substantielle Umprojektierung des strittigen Bauvorha-
bens unumgänglich sein, weshalb eine Bewilligungserteilung unter Statuie-
rung von die Mängel heilenden Nebenbestimmungen im Sinne von § 321
Abs. 1 PBG nicht in Frage kommt.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt sich die Prüfung der weiteren re-
kurrentischen Rügen.
10.
Der Rekurs ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Baubewilligung
vom 14. März 2017 ist aufzuheben.
11.
Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss je zur Hälfte dem Gemeinde-
rat X und dem privaten Rekursgegner aufzuerlegen.
[…..]
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