zh_baurekursgericht · BRGE II Nrn. 0090-0091/2018 · 2018-09-04 · de
Baubewilligung für ein Einkaufszentrum.

Die Baubehörde bewilligte die Erstellung eines Einkaufszentrums. Gegen die Baubewilligung rekurrierten mehrere Nachbarn und beanstandeten u.a. die Zonenkonformität. Gutheissung der Nachbarrekurse und Aufhebung der Baubewilligung.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nrn. R2.2018.00027 und R2.2018.00028
BRGE II Nr. 0090/2018 und 0091/2018
Entscheid vom 4. September 2018
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Ersatzrichter Ulrich Brunner, Baurich-
terin Sabine Ziegler, Gerichtsschreiberin Anna Frey
in Sachen Rekurrierende
R2.2018.00027
1. H. und R.L., [….]
2. W. und E.L., [….]
3. A. und A. M., [….]
4. R.S., [….]
5. T. und B.S., [….]
alle vertreten durch [….]
R2.2018.00028
W. und E.S., [….]
vertreten durch [….]
gegen Rekursgegnerinnen
1. Baubehörde A, [….]
vertreten durch [….]
2. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach,
8090 Zürich
3. Genossenschaft B, [….]
vertreten durch [….]
betreffend Baubehördenbeschluss vom 16. Januar 2018 sowie Gesamtverfügung der
Baudirektion Kanton Zürich BVV 17-1980 vom 8. November 2017; Baube-
willigung bzw. strassenpolizeiliche, gewässerschutz- und lärmschutzrechtli-
che Bewilligung für Gewerbe-/Dienstleistungszentrum, [….]
_______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 16. Januar 2018 respektive Verfügung vom 8. Novem-
ber 2017 erteilten die Baubehörde A sowie die Baudirektion des Kantons
Zürich der Genossenschaft B die Baubewilligung bzw. die strassenpolizeili-
che, gewässerschutz- und lärmschutzrechtliche Bewilligung für die Erstel-
lung eines Gewerbe-/Dienstleistungszentrums auf dem Grundstück [….] an
der L-/M-Strasse [….] in A.
B.
Hiergegen wandten sich H. und R.L., W. und E.L., A. und A.M., R.S. sowie
T. und B.S. mit gemeinsamer Rekursschrift vom 19. Februar 2018 an das
Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten, es seien die ange-
fochtenen Entscheide aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zulasten der Rekursgegnerschaft.
Mit Eingabe vom 20. Februar 2018 erhoben auch W. und E.S. Rekurs beim
Baurekursgericht und stellten folgende Anträge:
"1. Es sei der Beschluss der Baubehörde A vom 16. Januar 2018 vollum-
fänglich sowie die Gesamtverfügung der Baudirektion des Kantons Zü-
rich vom 8. November 2017 Nr. BVV 17-1980 mit Bezug auf Disp. Ziff. I
und III aufzuheben und die Baubewilligung sei zu verweigern.
2. Eventualiter seien die in Ziff. 1 aufgeführten Entscheide im beantragten
Umfange aufzuheben und an die Vorinstanz zur weiteren Sachver-
haltsabklärung zurück zu weisen.
3. Subeventualiter sei auf jeden Fall der Beschluss der Baubehörde A
vom 16. Januar 2018 in teilweiser Aufhebung dahingehend mit einer
Nebenbestimmung zu ergänzen, wonach das Parkplatzangebot auf
maximal 197 Parkplätze zu begrenzen und die entsprechend geänder-
ten Pläne vor Baubeginn einzureichen und bewilligen zu lassen seien.
Subsubeventualiter sei die Baubewilligung aufzuheben und die Sache
zur Ergänzung der Baubewilligungsunterlagen und zu neuem Ent-
scheid mit einer auf das Maximum der korrekt nach kantonaler Weglei-
tung limitierten Parkplatzzahl an die Baubehörde A zurückzuweisen.
4. Es sei ein Augenschein durchzuführen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich
MwSt.) zulasten der Rekursgegner."
R2.2018.00027 Seite 2

C.
Mit Verfügungen vom 20. Februar 2018 sowie vom 22. Februar 2018 wurde
von den Rekurseingängen Vormerk genommen und je ein Vernehmlas-
sungsverfahren eröffnet.
D.
Mit Eingaben je vom 20. März 2018 liess sich die Baudirektion des Kantons
Zürich vernehmen und beantragte die Abweisung der Rekurse unter Kos-
tenfolge zulasten der Rekurrierenden.
Die Baubehörde A schloss mit Eingaben je vom 21. März 2018 ebenfalls
auf Abweisung der Rekurse, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrierenden.
Mit Rekursantworten je vom 21. März 2018 beantragte auch die private Re-
kursgegnerin die Abweisung der Rekurse, soweit darauf einzutreten sei,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Rekur-
rierenden.
E.
Mit Repliken vom 7. April 2018 bzw. vom 16. April 2018 sowie mit Dupliken
vom 20. April 2018, 25. April 2018, 26. April 2018 und 9. Mai 2018 hielten
die Parteien an ihren Anträgen fest.
F.
Am 15. Mai 2018 führte die 2. Abteilung des Baurekursgerichts in Anwe-
senheit der Parteien einen Augenschein auf Lokal durch.
G.
Mit Verfügungen je vom 4. Juni 2018 wurden die Parteien dazu aufgefor-
dert, zur Diskrepanz zwischen der von der Gemeindeversammlung A am
12. Juni 2006 festgesetzten und von der Baudirektion des Kantons Zürich
mit Verfügung BDV Nr. 142/06 vom 26. September 2006 genehmigten Fas-
sung von Art. 26b Bau- und Zonenordnung (BZO) einerseits und dem
R2.2018.00027 Seite 3

publizierten Gesetzestext von Art. 26b BZO andererseits schriftlich Stellung
zu nehmen.
Mit Eingaben vom 22. Juni 2018, 25. Juni 2018, 26. Juni 2018 sowie vom
6. August 2018 reichten die Parteien diesbezügliche Stellungnahmen ein.
H.
Auf Ersuchen der privaten Rekursgegnerin wurden die Rekursverfahren mit
Verfügungen je vom 27. Juni 2018 einstweilen sistiert und mit Verfügungen
je vom 24. Juli 2018 fortgesetzt.
Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekurse richten sich gegen den Beschluss der Baubehörde A vom
16. Januar 2018 bzw. gegen die Verfügung der Baudirektion vom 8. No-
vember 2017 und werfen im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen auf. Die
Verfahren G.-Nrn. R2.2018.00027 und R2.2018.00028 sind daher aus pro-
zessökonomischen Gründen zu vereinigen.
2.
Das Baugrundstück ist gemäss geltender BZO der Gemeinde A der Ge-
werbezone G 5.0 E mit Empfindlichkeitsstufe (ES) III zugeschieden und
derzeit mit verschiedenen Bauten eines Recyclingunternehmens überstellt.
Die private Rekursgegnerin beabsichtigt, die bestehenden Bauten abzubre-
chen und an ihrer statt ein Gewerbe- bzw. Dienstleistungszentrum mit zwei
Fachmärkten, zwei Läden für den täglichen Einkaufsbedarf (Discounter und
Supermarkt), einem Gastronomiebereich, Fitnesscenter und diversen Büro-
und Gewerberäumlichkeiten zu erstellen. Geplant ist zudem der Bau von 38
oberirdischen Abstellplätzen und einer Tiefgarage mit 190 Abstellplätzen.
R2.2018.00027 Seite 4

3.1.
Zum Rekurs und zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochte-
ne Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhe-
bung oder Änderung hat (§ 338a Satz 1 des Planungs- und Baugesetzes
[PBG]). Die Rekurrierenden H. und R.L., W. und E.L., A. und A.M., R.S.
sowie W. und E.S. sind allesamt Eigentümer und Bewohner von Liegen-
schaften, die vom Baugrundstück nur durch die L-Strasse getrennt sind. In
Anbetracht dieser nachbarlichen Nähebeziehung sowie mit Blick auf die
vorgebrachten Rügen (insbesondere fehlende Zonenkonformität des Bau-
vorhabens) sind sie ohne Weiteres zum Rekurs legitimiert. Ihre Rekurslegi-
timation wird seitens der Rekursgegnerinnen denn auch nicht in Frage ge-
stellt.
3.2.
Die Rekurslegitimation der Rekurrierenden T. und B.S. wird demgegenüber
wegen "zu grosser Distanz zum Baugrundstück" in Zweifel gezogen. Sie
sind Eigentümer der Liegenschaft [….], welche sich direkt an der L-Strasse,
ca. 150 m seeaufwärts zum Baugrundstück bzw. zur projektierten Tiefgara-
genausfahrt, befindet. Die Rekurrierenden begründen ihre besondere Be-
troffenheit durch das Bauvorhaben damit, dass sich der Verkehr auf der L-
Strasse bereits heute vor der Tankstelle N [….] bis hin zu ihrer Liegenschaft
staue und sich die Verkehrs- und Lärmsituation mit der neuen Lichtsignal-
anlage bei der geplanten Tiefgaragenausfahrt zusätzlich verschärfen wer-
de. Überdies münde der O-Weg, über den die rekurrentische Liegenschaft
unter anderem rückwärtig erschlossen werde, direkt neben der Tankstelle
in die L-Strasse ein. Das Ausfahren in die L-Srasse werde dort künftig noch
mehr als bisher durch Rückstau behindert, wovon nicht zuletzt auch die
Rekurrierenden benachteiligt seien (act. 2 S. 3 f. im Verfahren G.-Nr.
R2.2018.00027).
Ein Kriterium für die Beurteilung der Rechtsmittelbefugnis ist die räumliche
Distanz des Nachbarn zum umstrittenen Bauvorhaben, wobei es nicht auf
abstrakt bestimmte Distanzwerte ankommt. Die Rekurslegitimation wird in
der Regel anerkannt, wenn der Bau oder Betrieb einer projektierten Anlage
mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit zu Immissionen führt und
der Rekurrent durch diese – seien es Lärm-, Staub-, Erschütterungs-, Licht-
oder andere Einwirkungen – betroffen wird (BGE 136 II 281, E. 2.3.1 mit
Hinweisen). Vorliegend sind derartige Beeinträchtigungen aufgrund der mit
dem umfangreichen Bauvorhaben verbundenen Zunahme des Verkehrs-
R2.2018.00027 Seite 5

aufkommens auf der L-Strasse und den damit einhergehenden Immissio-
nen offenkundig zu erwarten, zumal das Bauvorhaben mit der Erstellung
einer neuen Lichtsignalanlage auf der L-Strasse und damit einer Verände-
rung des Verkehrsflusses unweit der rekurrentischen Liegenschaft einher-
geht. Die Legitimation darf den Rekurrierenden T. und B.S. daher nicht ab-
gesprochen werden. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gege-
ben sind, ist in Bezug auf sämtliche Rekurrierenden auf die Rekurse einzu-
treten.
4.1.
Die Rekurrierenden beanstanden, das Bauvorhaben sei in der Gewerbezo-
ne G 5.0 E nicht zonenkonform, da Einkaufszentren hier nicht zulässig sei-
en (Art. 26b Abs. 2 BZO). Der Begriff "Einkaufszentrum" sei im Sinne der
Besonderen Bauverordnung II (BBV II) auszulegen. § 5 Abs. 1 BBV II defi-
niere Einkaufszentren als Verkaufsgeschäfte des Detailhandels oder Zu-
sammenfassungen von solchen mit einer Verkaufsfläche von insgesamt
mindestens 2'000 m2. Verkaufsgeschäfte des Detailhandels richteten sich
typischerweise an die klassischen Endverbraucher, während Betriebe der
Gütergrossverteilung (vgl. § 3 Abs. 1 BBV II) oder des Grosshandels ihre
Waren an gewerbliche Kunden, d.h. an Wiederverkäufer oder sog.
Grossabnehmer, veräusserten. Zu den Verkaufsgeschäften des Detailhan-
dels gehörten demnach nicht nur die Läden für den täglichen Bedarf, son-
dern auch Fachmärkte. Beim Bauvorhaben übersteige die Verkaufsfläche
bereits unter Berücksichtigung der beiden Läden für den täglichen Bedarf
(B Supermarkt: 938 m2, Discounter: 462 m2) sowie der beiden Fachmärkte
(1'707 m2 und 1'628 m2) die Schwelle von 2'000 m2 um mehr als das Dop-
pelte, womit offenkundig von einem zonenwidrigen Einkaufszentrum im
Sinne von § 5 Abs. 1 BBV II i.V.m. Art. 26b Abs. 2 BZO gesprochen werden
müsse.
4.2.
Die Baubehörde A weist die Rüge der Zonenwidrigkeit des Bauvorhabens
zurück und betont, der Begriff des "Einkaufzentrums" sei nicht im Sinne der
BBV II, sondern autonom auszulegen. Während Art. 26b Abs. 1 lit. c BZO
für die Verkaufsfläche von Läden des täglichen Bedarfs auf die BBV II ver-
weise, fehle ein solcher Hinweis bei den Einkaufszentren in Abs. 2 dieser
Bestimmung. Dies könne nicht anders als ein qualifiziertes Schweigen ver-
standen werden: der kommunale Gesetzgeber habe für Einkaufszentren –
R2.2018.00027 Seite 6

anders als für die Läden für den täglichen Bedarf – keine flächenmässige
Limite statuieren, sondern einen gebührenden Spielraum für die Rechtsan-
wendung belassen wollen. Da in der Gewerbezone G 5.0 E auch Dienst-
leistungsbetriebe, Grossläden sowie übrige (nicht dem täglichen Bedarf
dienende) Verkaufsgeschäfte des Detailhandels ausdrücklich zugelassen
seien, müsse im Einzelfall bestimmt werden, ob der konkret vorgesehene
Mix als Einkaufszentrum im Sinne der BZO zu qualifizieren sei oder nicht.
Ein (unzulässiges) Einkaufzentrum sei regelmässig dann anzunehmen,
wenn die in einem Komplex zusammengefassten Läden auf grosser Fläche
insgesamt ein sehr breites Warenangebot bereithielten. Es sei somit eine
qualitative Beurteilung vorzunehmen. Immerhin sei darauf hinzuweisen,
dass – obschon kein fixes flächenmässiges Kriterium Anwendung finde –
bei einer Verkaufsfläche von mehr als 7'500 m2 (Schwelle zur UVP-Pflicht
gemäss Ziff. 80.5 des Anhangs zur Verordnung über die Umweltverträg-
lichkeitsprüfung [UVPV]) in keinem Fall mehr von einem zonenkonformen
Bauvorhaben die Rede sein könne. Vorliegend seien bloss zwei kleinere
bzw. mittlere Läden für den täglichen Bedarf (mit zusammen weniger als
1'400 m2) und zwei Fachmärkte (mit zusammen rund 3'300 m2) vorgese-
hen, was nicht als Einkaufszentrum im Sinne von Art. 26b Abs. 2 BZO zu
qualifizieren sei.
Die private Rekursgegnerin unterstützt diese Argumentation und weist da-
rauf hin, dass der kommunalen Baubehörde bei der Auslegung der kompe-
tenzgemäss erlassenen Bestimmung von Art. 26b BZO ein qualifizierter
Ermessenspielraum zustehe. Das Baurekursgericht dürfe eine vertretbare
Auslegung nicht durch eine abweichende eigene Auslegung ersetzen. Im
Rahmen des ihr zustehenden Ermessens habe die Baubehörde den Begriff
des Einkaufzentrums zutreffend ausgelegt und gehandhabt.
4.3.
Zentrales Streitthema bildet vorliegend die Frage, wie der Begriff "Einkauf-
zentrum" in Art. 26b Abs. 2 BZO auszulegen ist, namentlich, ob für die Aus-
legung des Begriffs auf die BBV II abzustellen ist oder ob nach dem Willen
des kommunalen Gesetzgebers eine autonome Begriffsauslegung Platz
greifen soll.
Im Zuge der gerichtlichen Sachverhaltsabklärung hat sich herausgestellt,
dass sowohl der im Internet [….] als auch der in der beim Baurekursgericht
vorhandenen gedruckten Ausgabe der BZO publizierte Gesetzestext von
R2.2018.00027 Seite 7

Art. 26b BZO – auf den bei der Bewilligungserteilung abgestellt wurde –,
nicht derjenigen Fassung entspricht, welche von der Gemeindeversamm-
lung A (d.h. vom kommunalen Gesetzgeber) am 12. Juni 2006 festgesetzt
und alsdann von der Baudirektion des Kantons Zürich mit Verfügung BDV
[….] genehmigt worden ist.
Die auf der Homepage der Gemeinde A sowie in der gedruckten Ausgabe
der BZO publizierte Version von Art. 26b BZO lautet wie folgt:
"1 Zulässig sind:
a) nicht und mässig störende Betriebe.
b) Handels- und Dienstleistungsbetriebe.
c) Läden für den täglichen Bedarf bis zu einer Verkaufsfläche gemäss
BBV II von 1'400 m2 je Teilzone. Als Teilzonen gelten die Bereiche
Kreisel P, Q, R der Gewerbezone G5.0E
d) Grossläden und übrige Verkaufsgeschäfte des Detailhandels.
e) Nutzungen mit Lager- und Umschlagsfunktionen.
2 Einkaufszentren und Grosszentren sind unzulässig.
3 Provisorische Gemeinschaftsunterkünfte für betriebseigene, vorüber-
gehend angestellte Personen sind zulässig."
Ein ausdrücklicher Verweis auf die BBV II findet sich hier also lediglich im
Zusammenhang mit den auf 1'400 m2 je Teilzone beschränkten Verkaufs-
flächen für Läden für den täglichen Bedarf (Art. 26b Abs. 1 lit. c BZO).
Der von der Gemeindeversammlung A am 12. Juni 2006 festgesetzte und
von der Baudirektion mit Verfügung BDV [….] genehmigte Gesetzestext
von Art. 26b BZO lautet demgegenüber wie folgt (vgl. act. 30 und 34 im
Verfahren G.-Nr. R2.2018.00027):
"1 Zulässig sind:
a) nicht und mässig störende Betriebe.
b) Handels- und Dienstleistungsbetriebe.
c) Läden für den täglichen Bedarf bis zu einer Verkaufsfläche gemäss
BBV II von 1'400 m2 je Teilzone. Als Teilzonen der Gewerbezone
5.0 E gelten die Bereiche Kreisel P, Q und R.
d) Grossläden und übrige Verkaufsgeschäfte des Detailhandels ge-
mäss BBV II.
e) Nutzungen mit Lager- und Umschlagsfunktionen.
2 Einkaufszentren und Grosszentren gemäss BBV II sind unzulässig.
3 Provisorische Gemeinschaftsunterkünfte für betriebseigene, vorüber-
gehend angestellte Personen sind zulässig."
R2.2018.00027 Seite 8

4.4.
Massgeblich ist die vom kommunalen Gesetzgeber verabschiedete und von
der kantonalen Baudirektion genehmigte Fassung von Art. 26b BZO, zumal
die Genehmigung der Baudirektion konstitutive Wirkung entfaltet (§ 5
Abs. 2 PBG; Art. 26 Abs. 3 des Raumplanungsgesetzes [RPG]). Der nicht
einmal im Ansatz begründete Einwand des Vertrauensschutzes durch die
private Rekursgegnerin ist in diesem Zusammenhang unbehelflich (vgl.
act. 38 S. 2 im Verfahren G.-Nr. R2.2018.00027). Im vorliegenden Verfah-
ren nicht geklärt werden muss sodann die Frage, wie es zu einer solchen
Diskrepanz zwischen dem rechtsgültigen und dem publizierten Gesetzes-
text kommen konnte (vgl. den Erklärungsversuch der Baubehörde A in
act. 36 S. 1 f. im Verfahren G.-Nr. R2.2018.00027). Festzuhalten ist, dass
die Diskrepanz vermutungsweise schlicht auf unsorgfältige Gesetzesredak-
tion des Gemeindeversammlungsbeschlusses vom 12. Juni 2006 zurückzu-
führen ist, nachdem sich bei genauer Betrachtung weitere – hier nicht rele-
vante – Abweichungen finden. Sowohl bei Art. 26a Abs. 1 lit. c Satz 2 BZO
als auch bei Art. 26b Abs. 1 lit. c Satz 2 BZO sind die Wendungen "der Ge-
werbezone 5.0" bzw. "der Gewerbezone 5.0E" an das Satzende versetzt
worden (anstatt richtigerweise jeweils auf die Formulierung "Als Teilzonen"
zu folgen), wo sie grammatikalisch jedoch keinen Sinn machen. Auch der
Leerschlag zwischen "5.0" und "E" wurde in Art. 26b Abs. 1 lit. c Satz 2
BZO nicht übernommen. Schliesslich fehlt am Ende von Art. 26b Abs. 1
lit. c BZO der satzabschliessende Punkt (in der von der Gemeindever-
sammlung verabschiedeten und von der Baudirektion genehmigten Fas-
sung ist er korrekterweise vorhanden).
In der von der Baudirektion genehmigten und damit einzig rechtsgültigen
Fassung von Art. 26b BZO wird nicht nur bezüglich Läden für den täglichen
Bedarf auf die BBV II verwiesen (Art. 26b Abs. 1 lit. c BZO); ein ausdrückli-
cher Verweis findet sich auch für Grossläden und übrige Verkaufsgeschäfte
des Detailhandels (Art. 26b Abs. 1 lit. d BZO – ein weiterer redaktioneller
Mangel) sowie – vorliegend entscheidend – ebenfalls für Einkaufszentren
und Grosszentren (Art. 26b Abs. 2 BZO). Dass dieser (unter anderem) für
Einkaufszentren statuierte Verweis auf die BBV II dem ausdrücklichen Wil-
len des kommunalen Gesetzgebers entspricht, ergibt sich auch aus der
Weisung zur Gemeindeversammlung vom 12. Juni 2006 (abrufbar unter
[….] > Politik > Gemeindeversammlung > 12. Juni 2006 20.15 Uhr > Wei-
sung_fur_die_Gemeindeversammlung_vom_12_Juni_2006.pdf; zuletzt be-
sucht am 27. Juli 2018). Auf S. 8 dieser Weisung wurde festgehalten, dass
R2.2018.00027 Seite 9

mit der nunmehr vorliegenden Formulierung von Art. 26b Abs. 2 BZO dem
Antrag eines Einwenders, wonach die Begriffe Einkaufszentren und Gross-
zentren gemäss der BBV II zu definieren seien, entsprochen werde.
Für die Auslegung des Begriffs "Einkaufszentrum" ist somit auf die BBV II
abzustellen. Für die von der Vorinstanz vertretene Auslegung von Art. 26b
Abs. 2 BZO (qualifiziertes Schweigen, Einräumung eines gebührenden
Spielraums bei der Rechtsanwendung) bleibt angesichts dieser Gesetzes-
materialien und des (korrekten) Gesetzestextes von Art. 26b Abs. 2 BZO
keinerlei Platz.
4.5.
Gemäss § 5 Abs. 1 BBV II sind Einkaufszentren Verkaufsgeschäfte des De-
tailhandels oder Zusammenfassungen von solchen mit einer Verkaufsflä-
che von insgesamt mindestens 2'000 m2. Während das (quantitative) Krite-
rium der Mindestverkaufsfläche von 2'000 m2 in § 3 Abs. 3 BBV II definiert
ist und wenig Raum für Unklarheiten bietet, erscheint das (qualitative) Krite-
rium auslegungsbedürftig: es stellt sich die Frage, was unter "Verkaufsge-
schäften des Detailhandels oder Zusammenfassungen von solchen" zu
verstehen ist.
§ 3 Abs. 1 BBV II definiert Verkaufsgeschäfte als dem Publikum offenste-
hende Betriebe für die Gütergrossverteilung und den Detailhandel, in denen
Waren angeboten werden. Es wird also zwischen Betrieben für die Güter-
grossverteilung und Betrieben des Detailhandels unterschieden. Unter De-
tailhandel werden Unternehmen des Handels verstanden, die Waren ver-
schiedener Hersteller beschaffen, zu einem Sortiment zusammenfügen und
an nicht-gewerbliche Kunden, das heißt Verbraucher bzw. Letztverwender,
verkaufen. Im Gegensatz dazu verkauft der Großhandel (oder Betriebe der
Gütergrossverteilung gemäss § 3 Abs. 1 BBV II) die Waren an gewerbliche
Kunden, d.h. an Wiederverkäufer und sog. Großabnehmer (Kantinen, Men-
sen und ähnliche). Abgrenzungskriterium bildet nicht die verkaufte Waren-
menge, sondern der jeweils ausschließliche oder überwiegende Kunden-
kreis des Handelsunternehmens (https://de.wikipedia.org/wiki/Einzelhandel,
zuletzt besucht am 31. Juli 2018). Dass Läden für den täglichen Bedarf im
Sinne von Art. 26b Abs. 1 lit. c BZO unter Verkaufsgeschäfte des Detail-
handels im Sinne von § 5 Abs. 1 BBV II fallen und damit Bestandteil eines
Einkaufszentrums bilden können, wird von keiner der Parteien in Abrede
gestellt. Umstritten ist indes, ob auch Fachmärkte darunter zu subsumieren
R2.2018.00027 Seite 10

sind oder ob sich die beiden Formate (Einkaufzentrum und Fachmarkt) ge-
genseitig konkurrenzieren respektive Fachmärkte nicht Bestandteil eines
Einkaufszentrums bilden können (in diesem Sinne die Baubehörde A in
act. 11 S. 4 und act. 36 S. 3 im Verfahren G.-Nr. R2.2018.00027).
Art. 26b Abs. 1 lit. d BZO lässt in der Gewerbezone G 5.0 E nebst Grosslä-
den auch übrige Verkaufsgeschäfte des Detailhandels gemäss BBV II zu.
Im Unterschied zu Läden für den täglichen Bedarf bieten die übrigen Ver-
kaufsgeschäfte des Detailhandels aperiodisch nachgefragte Güter an. Bei-
de richten sich jedoch an den gleichen Kundenkreis, nämlich an die (über-
wiegend nicht-gewerblichen) Endverbraucher. Zu diesen übrigen Verkaufs-
geschäften des Detailhandels gehören – so auch nach Meinung der Bau-
behörde A und der privaten Rekursgegnerin (act. 36 S. 2, act. 15 S. 5 im
Verfahren G.-Nr. R2.2018.00027) – insbesondere die Fachmärkte. Wenn
also Fachmärkte zu den übrigen Verkaufsgeschäften des Detailhandels im
Sinne von Art. 26b Abs. 1 lit. d BZO zu zählen sind und diese Bestimmung
explizit auf die BBV II verweist, lässt dies vernünftigerweise keinen anderen
Schluss zu, als dass Fachmärkte auch unter den Begriff der "Verkaufsge-
schäfte des Detailhandels oder Zusammenfassungen von diesen" im Sinne
von § 5 Abs. 1 BBV II fallen und damit Bestandteil eines Einkaufszentrums
bilden können. § 5 Abs. 1 BBV II differenziert nicht zwischen "Läden für den
täglichen Bedarf" und "übrigen Verkaufsgeschäften des Detailhandels", wie
dies Art. 26b BZO tut, sondern verwendet den Oberbegriff "Verkaufsge-
schäfte des Detailhandels". Dazu zählen auch Fachmärkte.
Der Umstand, dass in der UVPV Fachmärkte nebst Einkaufszentren sepa-
rat genannt werden (Ziff. 80.5 Anhang UVPV), führt zu keinem anderen Er-
gebnis. Die kommunale Baubehörde will daraus den Schluss ziehen, dass
Fachmärkte nicht den Einkaufszentren zugerechnet würden (act. 11 S. 4 im
Verfahren G-Nr. R2.2018.00027). Dieses Argument überzeugt nicht. Fach-
märkte werden in der UVPV nebst Einkaufszentren gesondert aufgezählt,
weil sie von ihren Auswirkungen her gleichermassen geeignet sind, die
Umwelt erheblich zu belasten (vgl. Art. 10a des Umweltschutzgesetzes
[USG]). Die separate Aufzählung bedeutet aber selbstverständlich nicht,
dass Fachmärkte definitionsgemäss stets als selbständige Einrichtungen zu
betreiben sind; sie können durchaus Teil eines Einkaufzentrums bilden (vgl.
BGer 1C_57/2015 vom 22. Januar 2016, E. 4, mit weiteren Hinweisen).
Ebenfalls keinen stichhaltigen Grund, Fachmärkte nicht unter § 5 Abs. 1
BBV II zu subsumieren, bildet sodann die fehlende Verkaufsflächenbe-
schränkung für Grossläden und übrige Verkaufsgeschäfte des Detailhan-
R2.2018.00027 Seite 11

dels gemäss Art. 26b Abs. 1 lit. d BZO. Wie der Weisung zur Gemeinde-
versammlung vom 12. Juni 2006 entnommen werden kann, ging es dem
kommunalen Gesetzgeber beim Erlass der Art. 26a und Art. 26b BZO in
erster Linie darum, die Verständlichkeit der in den jeweiligen Teilgebieten
zugelassenen Nutzungen zu verbessern. Mit der Aufteilung in die Gewer-
bezonen G 5.0 und G 5.0 E sollte verdeutlicht werden, welche Nutzungen
in welchen Teilgebieten zulässig sind und welche nicht. Die Aufteilung der
beiden Zonen erfolgte vor allem mit Rücksicht auf deren Erschliessungs-
qualität (vgl. Weisung, S. 5). Während man in der weniger gut erschlosse-
nen Gewerbezone G 5.0 generell keine Läden mit Verkaufsflächen von
mehr als 1'400 m2 zulassen wollte, wollte man eine Verkaufsflächenbe-
schränkung in der sehr gut erschlossenen Gewerbezone G 5.0 E bloss für
Läden des täglichen Bedarfs statuieren, um auch Grossläden und die übri-
gen Verkaufsgeschäfte des Detailhandels (z.B. Fachmärkte, Gartenzen-
tren, Garagenbetriebe etc.) zu ermöglichen. Gerade weil aber für Grosslä-
den und übrige Verkaufsgeschäfte des Detailhandels auf eine Verkaufsflä-
chenbeschränkung verzichtet wurde, bedurfte es der gleichzeitigen Rege-
lung, dass Einkaufszentren und Grosszentren gemäss BBV II unzulässig
seien (Art. 26b Abs. 2 BZO). Dies im Unterschied zur Gewerbezone G 5.0,
wo wegen der generellen Verkaufsflächenbeschränkung auf 1'400 m2 Ein-
kaufzentren (ab einer Verkaufsfläche von 2'000 m2) und Grosszentren (ab
einer Verkaufsfläche von 15'000 m2) ohnehin nicht in Frage kommen (vgl.
Weisung, S. 6 f.). Mit anderen Worten wollte der kommunale Gesetzgeber
wegen der guten Erschliessungsqualität der Gewerbezone G 5.0 E zwar
nicht nur Läden für den täglichen Bedarf, sondern auch Fachmärkte oder
Grossläden zulassen, aber ab einer Verkaufsfläche von total 2'000 m2 eine
Grenze setzen. Entgegen der Auffassung der Baubehörde A und der priva-
ten Rekursgegnerin schliesst dieser Grenzwert verschiedene parallele Nut-
zungen nicht aus. Es ist durchaus möglich, Läden für den täglichen Bedarf
in Nachbarschaft mit einem Fachmarkt zu betreiben, solange die Verkaufs-
flächen den Grenzwert von 2'000 m2 nicht überschreiten. Auch Grossläden
(die gemäss § 4 Abs. 1 BBV II eine Verkaufsfläche von mindestens
1'000 m2 aufweisen) lassen sich in Nachbarschaft mit Läden für den tägli-
chen Bedarf realisieren; diesfalls darf aber im betreffenden Teilgebiet die
für Läden des täglichen Bedarfs maximal zulässige Verkaufsfläche von
1'400 m2 nicht ausgeschöpft werden.
Nach dem Gesagten und vor allem aufgrund des expliziten Verweises in
Art. 26b Abs. 2 BZO auf die BBV II ist auszuschliessen, dass der kommu-
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nale Gesetzgeber den Begriff des "Einkaufszentrums" nach rein (oder pri-
mär) qualitativen Merkmalen ausgelegt haben wollte. Es spielen zwar auch
qualitative Aspekte eine Rolle; namentlich muss es sich bei den zu beurtei-
lenden Läden und Betrieben um Verkaufsgeschäfte des Detailhandels oder
Zusammenfassungen von solchen handeln. Von massgeblicher (wenn nicht
sogar überwiegender) Bedeutung ist jedoch – wie übrigens auch gemäss
Ziff. 80.5 Anhang UVPV – das quantitative flächenmässige Kriterium
(2'000 m2 Verkaufsfläche).
4.6.
Vorliegend wird der massgebliche Schwellenwert von 2'000 m2 Verkaufs-
fläche durch das projektierte Bauvorhaben mit den beiden Läden für den
täglichen Bedarf (mit zusammen ca. 1'400 m2) und den beiden Fachmärk-
ten (mit zusammen ca. 3'300 m2) – die, wie vorstehend dargelegt, als Ver-
kaufsgeschäfte des Detailhandels respektive als Zusammenfassungen von
solchen gelten – bei Weitem überschritten. Das Bauvorhaben muss daher
als ein in der Gewerbezone G 5.0 E unzulässiges Einkaufszentrum im Sin-
ne von Art. 26b Abs. 2 BZO in Verbindung mit § 5 Abs. 1 BBV II qualifiziert
werden, womit sich die Rüge der fehlenden Zonenkonformität als begrün-
det erweist.
Da sich der festgestellte Mangel nicht ohne Schwierigkeiten durch Neben-
bestimmungen im Sinne von § 321 Abs. 1 PBG beheben lässt, sind die an-
gefochtenen Bewilligungen aufzuheben. Die Prüfung der weiteren Rügen
erübrigt sich bei diesem Ergebnis.
5.1.
Zusammenfassend sind die Rekurse gutzuheissen und der Beschluss der
Baubehörde A vom 16. Januar 2018 sowie die Gesamtverfügung der Bau-
direktion des Kantons Zürich vom 8. November 2017 aufzuheben.
5.2.
Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entspre-
chend ihrem Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflege-
gesetzes [VRG]). In Abweichung von diesem Unterliegerprinzip ist es aus-
nahmsweise zulässig, die Verfahrenskosten nach dem Verursacherprinzip
bzw. nach Billigkeitserwägungen zu verlegen. Dies gilt zum einen in den in
§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG explizit genannten Fällen, zum anderen aber auch
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in Fällen, in denen ein Beteiligter (Vorinstanzen oder private Parteien) die
Verfahrenskosten durch anderes schuldhaftes oder ordnungswidriges Ver-
halten verursacht hat (vgl. Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 55 ff.). Die korrekte Publikation des rechts-
gültigen Gesetzestextes der BZO liegt vollumfänglich im Verantwortungsbe-
reich der Gemeinde. Eine korrekte Publikation hätte mit grosser Wahr-
scheinlichkeit zu einer anderen Planung des Bauvorhabens und zur Ver-
meidung nachfolgender Rekursverfahren geführt, weshalb es sich vorlie-
gend – in Abweichung vom Unterliegerprinzip – rechtfertigt, sämtliche Ver-
fahrenskosten der Baubehörde A aufzuerlegen.
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal-
tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr
nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem
bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt
wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge-
richtsgebühr in der Regel Fr. 1'000.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG;
§ 3 Abs. 3 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der
Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Plüss, § 13 Rz. 25 ff.).
Im Lichte des vorliegend gegebenen tatsächlichen Streitinteresses (finanzi-
elle Bedeutung des Bauvorhabens im streitgegenständlichen Umfang [Bau-
summe rund 40 Mio. Fr.]), des getätigten Verfahrensaufwandes und der
Vereinigung zweier Rekursverfahren ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 11'000.--
festzusetzen.
5.3.
Die Rekurrierenden haben die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung
beantragt.
Nach § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor
dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer
angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei verpflich-
tet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachver-
halte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder
den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um-
triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr.
Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-
sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom
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16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist den fünf Rekursparteien im Verfah-
ren G.-Nr. R2.2018.00027 eine Umtriebsentschädigung von je Fr. 600.--
(insgesamt Fr. 3'000.--) zuzusprechen; ebenso ist den Rekurrierenden im
Verfahren G.-Nr. R2.2018.00028 eine Umtriebsentschädigung in der Höhe
von Fr. 3'000.-- zuzusprechen, und zwar jeweils – in Abweichung vom Re-
gelfall von § 17 Abs. 3 VRG – zulasten der Baubehörde A (vgl. Plüss, § 17
Rz. 25 ff.). Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt
die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusatzes (BRKE II Nrn. 0247 und
0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch).
Der Baubehörde A sowie der privaten Rekursgegnerin stehen bei diesem
Verfahrensausgang von vornherein keine Umtriebsentschädigungen zu.
[….]
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