zh_baurekursgericht · BRGE III Nr. 0116/2023 · 2023-08-09 · de
Verweigerung der Genehmigung zweier BZO-Bestimmungen

Der Rekurs richtete sich zum einen gegen die Verweigerung der Genehmigung einer BZO-Bestimmung, mit welcher in Abweichung von § 275 Abs. 4 PBG (in der seit 1. März 2017 in Kraft stehenden Fassung) verlangt wurde, dass ein Attikageschoss bei den fiktiven Traufseiten mindestens um das Mass seiner Höhe zurückzuversetzen ist. Das Baurekursgericht verneinte die Befugnis der Gemeinden, nach Anpassung der BZO an die Änderung des PBG vom 14. September 2015 (betreffend Harmonisierung der Baubegriffe) eine entsprechende Verschärfung vorzuschreiben, was insoweit zur Abweisung des Rekurses führte. Ebenfalls gerechtfertigt war zum andern die Verweigerung der Genehmigung einer weiteren BZO-Bestimmung, mit welcher vorgeschrieben wurde, dass für eine befriedigende Einordnung Mauern gegenüber Strassen und Wegen in der Regel max. 2 m hoch in Erscheinung treten dürfen.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung
G.-Nr. R3.2023.00026
BRGE III Nr. 0116/2023
Entscheid vom 9. August 2023
Mitwirkende Abteilungspräsidentin Gabriele Kisker, Baurichterin Marlen Patt, Baurichter
Martin Farner, Gerichtsschreiber Paul Wegmann
in Sachen Rekurrentin
Gemeinde X, […]
vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerin
Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zü-
rich
betreffend Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich […]; teilweise Nichtgeneh-
migung der Teilrevision der kommunalen Nutzungsplanung, […]
_______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Verfügung Nr. ARE 22-1212 vom 10. Januar 2023 genehmigte die Bau-
direktion Kanton Zürich die Teilrevision der kommunalen Nutzungsplanung,
welche die Gemeindeversammlung X mit Beschluss vom 28. März 2022 fest-
gesetzt hatte, unter Vorbehalt von Dispositiv-Ziffern II und III (Dispositiv-Zif-
fer I). Gemäss Dispositiv-Ziffer II wurden die Bestimmungen Art. 33, 44 und
47 BZO nicht genehmigt.
B.
Mit Eingabe vom 9. Februar 2023 erhob die Gemeinde X fristgerecht Rekurs
an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei Dispo-
sitiv-Ziffer II der angefochtenen Verfügung insoweit aufzuheben, als damit
Art. 44 und Art. 47 BZO der Teilrevision der kommunalen Nutzungsplanung
nicht genehmigt wurden und es sei die Baudirektion anzuweisen, auch
Art. 44 BZO und Art. 47 BZO zu genehmigen, alles unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin.
C.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2023 wurde vom Rekurseingang
Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. März 2023 beantragte die Baudirektion (unter
Verweis auf den Mitbericht des Amtes für Raumentwicklung [ARE] vom
13. März 2023) die Abweisung des Rekurses.
E.
Mit Replik vom 11. April 2023 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen fest.
Die Baudirektion verzichtete stillschweigend auf Einreichung einer Duplik.
R3.2023.00026 Seite 2

F.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung erfor-
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
Es kommt in Betracht:
1.
Die Gemeinde X ist als Planungsträgerin durch die teilweise Nichtgenehmi-
gung der teilrevidierten Bau- und Zonenordnung in ihrer Planungsautonomie
betroffen und entsprechend zur Rekurserhebung legitimiert (vgl. § 21 Abs. 2
lit. b des Planungs- und Baugesetzes [PBG], worauf sich die Rekurrentin
ausdrücklich beruft). Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
2.
Die beiden streitbetroffenen, von der Gemeindeversammlung in Kenntnis
des kantonalen Genehmigungsvorbehalts beschlossenen und in der Folge
nicht genehmigten BZO-Bestimmungen, welche sich in den Kapiteln "Dach-
gestaltung" (Art. 44 mit dem Titel "Attikageschosse") bzw. "Bepflanzung und
Umgebungsgestaltung" (Art. 47 mit dem Titel "Einfriedungen und Mauern")
finden, haben folgenden Wortlaut:
Art. 44 BZO: "Das Attikageschoss muss bei den fiktiven Traufseiten gegen-
über dem darunterliegenden Geschoss mindestens um das Mass seiner
Höhe zurückversetzt sein."
Art. 47 BZO: "Für eine befriedigende Einordnung dürfen Mauern, namentlich
Stützmauern und geschlossene Einfriedungen, gegenüber Strassen und
Wegen in der Regel max. 2.0 m hoch in Erscheinung treten. Höhere Mauern
sind durch Abstufung oder Abtreppung zu gliedern und möglichst zu begrü-
nen."
R3.2023.00026 Seite 3

3.
Gemäss Lehre und Rechtsprechung hat sich die Genehmigungsbehörde bei
der Überprüfung von Nutzungsplänen und Sondernutzungsplänen ein-
schliesslich Quartierplänen unbesehen ihrer grundsätzlich uneingeschränk-
ten Überprüfungsbefugnis (vgl. § 5 Abs. 1 PBG) aus Gründen der aus der
Gemeindeautonomie (Art. 50 der Bundesverfassung [BV] und Art. 85 der
Zürcher Kantonsverfassung [KV]) abgeleiteten Planungsautonomie Zurück-
haltung aufzuerlegen. Diese Zurückhaltung gilt insbesondere dann, wenn es
auf die Beurteilung der örtlichen Verhältnisse ankommt. Zudem ist das den
Gemeindebehörden bei der Nutzungsplanung zustehende erhebliche pros-
pektiv-technische Ermessen zu berücksichtigen.
Die Genehmigungsbehörde darf nicht unter mehreren verfügbaren und an-
gemessenen Lösungen wählen bzw. eine zweckmässige Würdigung der Ge-
meinde durch ihre eigene ersetzen. Beruht der kommunale Entscheid auf
einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die
Genehmigungsbehörde zu respektieren. Indessen ist ein Einschreiten der
Genehmigungsbehörde nicht erst dann verlangt, wenn die Würdigung der
Gemeinde schlechthin unhaltbar oder willkürlich ist; es genügt, wenn sich die
kommunale Planung auf Grund überkommunaler Interessen als unzweck-
mässig erweist, den wegleitenden Zielen und Grundsätzen der Raumpla-
nung widerspricht oder wenn sie offensichtlich unangemessen ist. Insofern
ist die Gemeindeautonomie durch übergeordnetes Recht eingeschränkt und
die Gemeinde hat ihrem Planungsentscheid eine nachvollziehbare Würdi-
gung der massgebenden Verhältnisse des Einzelfalls sowie eine vertretbare
Interessenabwägung zu Grunde zu legen. Die Kognition der Genehmigungs-
behörde unterscheidet sich demnach nicht von derjenigen der Rekursinstanz
(Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, §
20 Rz. 77 ff.; BGr 1P.37/2003 vom 12. September 2003, E. 3.3.; BGE 112 Ia
268, E. 2c; VB.2014.00077 vom 9. April 2015, E. 2.1.; BGr 1C_428/2014 vom
22. April 2015, E. 2.2).
Gegen die Nichtgenehmigung von Nutzungsplänen und Sondernutzungsplä-
nen kann einerseits die Gemeinde und andererseits der betroffene Grundei-
gentümer Rekurs erheben; dieser aber nur, wenn der Nichtgenehmigungs-
entscheid nicht eine Nachfolgefestlegung erforderlich macht. Das Baurekurs-
gericht prüft, ob die Genehmigungsbehörde, sofern die Festlegung nicht gar
als rechtsverletzend einzustufen ist, zu Recht in das planerische Ermessen
R3.2023.00026 Seite 4

der Gemeinde eingegriffen hat oder nicht. Ist die planerische Massnahme als
vertretbar zu beurteilen, ist der Nichtgenehmigung der Schutz zu versagen.
4.1.1
In der angefochtenen Verfügung wird die Nichtgenehmigung dahingehend
begründet, das PBG biete den Gemeinden keine Möglichkeit, die Ausdeh-
nung der Attikageschosse selbständig zu regeln. Im Rahmen der Einführung
der harmonisierten Baubegriffe sei explizit darauf verzichtet worden, den Ge-
meinden eine entsprechende Regelungskompetenz zu gewähren. Während
eine Bauherrschaft die Fassade des Attikas freiwillig in weitergehendem
Ausmass als gemäss § 275 Abs. 4 PBG verlangt zurückversetzen könne,
habe die Gemeinde nicht die Legitimation, dies in jedem Fall einzufordern.
Auch aus der Genehmigung einer vergleichbaren Vorschrift in anderen Ge-
meinden lasse sich keine Genehmigungsverpflichtung ableiten, da kein An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe.
4.1.2
Die Rekurrentin macht geltend, § 275 Abs. 4 PBG zeige auf, wann ein Atti-
kageschoss gemäss PBG vorliege und an die Geschosszahl angerechnet
werden müsse. Wie das Dach des Attikageschosses gestaltet werden und in
Erscheinung treten solle, sei aber eine Frage der Dachgestaltung, die nicht
über die Definition des Attikageschosses geregelt werde. Gemäss § 49
Abs. 2 lit. d PBG seien die Gemeinden befugt, Vorschriften zur Dachgestal-
tung zu erlassen. Sowohl in der Skizze der "Erläuterungen zur IVHB [Inter-
kantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe] des Kan-
tons Zürich zu den Attikageschossen" als auch in Figur 6.4 der Allgemeinen
Bauverordnung (ABV) sei von Mindestmass die Rede. Weitergehende Re-
gelungen, bei denen offensichtlich noch von einem der PBG-Definition ent-
sprechenden Attikageschoss auszugehen sei, würden nicht die Geschoss-
definition, sondern den Bereich der Dachgestaltung betreffen. Die Gemein-
den dürften mit Dachgestaltungsvorschriften insbesondere wuchtige Dächer,
welche durch die neuen Geschossdefinitionen der Harmonisierungsvorlage
möglich würden, verhindern. Wieso dies nur bei Schrägdächern gelten solle,
sei schleierhaft und wäre eine unnötige Privilegierung zugunsten von Flach-
dächern. Dass der Kanton nun vorgeben wolle, wie ein Attikageschoss in
seiner Gestaltung aussehen solle, stelle einen unzulässigen Eingriff in die
R3.2023.00026 Seite 5

Gemeindeautonomie dar. Auch nach bisherigem Recht sei es für die Ge-
meinden zulässig gewesen, die Gestaltung des Attikageschosses zu regeln,
obwohl die sich auf das PBG stützende Rechtsprechung die Definition von
Attikageschossen vorgegeben habe; als Beispiel könne auf Art. 7a Abs. 1
und 2 BZO der Stadt Zürich verwiesen werden. Dies müsse nach der Einfüh-
rung der Bestimmungen gemäss der IVHB weiterhin möglich sein. Hinzuwei-
sen sei insbesondere auch auf Flachdachgestaltungen in der Kernzone, wo
die neuen Attikageschosse zu einem klaren und unerwünschten Bruch im
Ortsbild führen würden. Auch würden die neuen Attikageschosse optisch
nicht mehr als Dachgeschosse wahrgenommen; zudem würden weiter An-
reize geschaffen, dass nur noch - für das Ortsbild schädliche - Flachdächer
mit Attikageschossen erstellt würden. Dass die geplante Bestimmung in den
Bau- und Zonenordnungen anderer Gemeinden (z.B. Art. 39 Abs. 3 BZO
Herrliberg; Art. 50 Abs. 2 [recte: Abs. 3] BZO Meilen) genehmigt worden sei,
deute darauf hin, dass sich die Baudirektion selbst nicht sicher sei; auch halte
die rechtsungleiche Behandlung vor dem Rechtsgleichheitsgebot nicht
stand.
4.1.3
Die Baudirektion entgegnet, während im PBG in der bis 28. Februar 2017 in
Kraft stehenden Fassung das Attika als "Dachgeschoss über Flachdächern"
behandelt worden sei, werde in der nun geltenden - die Baubegriffe und
Messweisen gemäss IVHB weitgehend übernehmenden - Fassung des PBG
der Begriff "Attikageschoss" neu eingeführt und in § 275 Abs. 4 PBG im
Sinne des IVHB-Konkordats definiert, wobei das in dieser Bestimmung ge-
nannte Mass des Rücksprungs (um das halbe Mass der Höhe) Bestandteil
der Begriffsdefinition sei. Eine Delegationsnorm, welche den Gemeinden die
Möglichkeit für abweichende Regelungen einräumen würde, sei nicht vor-
handen, so dass der kantonale Gesetzgeber das Attikageschoss und das
Mass des Rücksprungs abschliessend regle. Zu beachten sei, dass das
Mass des Rücksprungs Bestandteil des politischen Diskurses gewesen sei,
wobei der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen habe, dass Attikage-
schosse künftig tendenziell dominanter in Erscheinung treten würden. Mit der
Skizze in Anhang 1 der ABV, die ohnehin lediglich erläuternden Charakter
habe, solle lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass es den Bauherr-
schaften freigestellt sei, ein Attikageschoss weiter zurückzuversetzen. Ge-
stützt auf § 49 Abs. 2 lit. d PBG betreffend Regelungen über die Dachgestal-
tung seien beispielsweise Vorschriften betreffend Dachform (Schrägdach,
R3.2023.00026 Seite 6

Satteldach, Dacheinschnitte, Anzahl und Lage von Dachaufbauten usw.),
Dachränder oder Dacheindeckung und Materialisierung denkbar, nicht aber
die Möglichkeit, Begriffe anders zu definieren.
4.2.1
Gemäss § 45 PBG erlassen die Gemeinden eine Bau- und Zonenordnung
(Abs. 1); dabei sind sie an die Institute, Begriffe, Mess- und Berechnungs-
weisen sowie an die Mindestanforderungen des kantonalen Rechts gebun-
den, soweit es ihnen nicht ausdrücklich Abweichungen gestattet (Abs. 2).
§ 49 Abs. 1 PBG hält fest, dass die Bau- und Zonenordnung die zulässige
bauliche Grundstücksnutzung durch Bestimmungen über die Ausnützung,
die Bauweise und die Nutzweise näher ordnen kann; Abs. 2 der genannten
Bestimmung präzisiert, in welchen Bereichen Regelungen gestattet sind, so-
weit für die einzelnen Zonenarten nichts Abweichendes bestimmt ist, und
nennt als solchen Bereich unter anderem (lit. d) die Dachgestaltung. In der
seit dem 1. März 2017 in Kraft stehenden Fassung des PBG (welche die
Baubegriffe und Messweisen gemäss IVHB weitgehend übernimmt) enthält
§ 275 Abs. 4 die folgende Regelung: "Attikageschosse sind auf Flachdächern
aufgesetzte, zusätzliche Geschosse. Das Attikageschoss muss bei den fikti-
ven Traufseiten gegenüber dem darunterliegenden Geschoss um das halbe
Mass seiner Höhe zurückversetzt sein." In der bis zum 28. Februar 2017
bzw. - gemäss Übergangsbestimmung zur Änderung des PBG vom 14. Sep-
tember 2015 - bis zur Anpassung der jeweiligen kommunalen Bau- und Zo-
nenordnung anwendbaren Fassung der massgeblichen Bestimmungen ent-
hielt das PBG (im Folgenden: aPBG) keine Definition des Attikageschosses
und erfasste dieses entsprechend nicht als eigenständigen Geschosstypus,
sondern bloss mittelbar durch die Vorschriften über Dachaufbauten (vgl.
BRKE II Nr. 81/2001, E. 3.b, in BEZ 2001 Nr. 41). Ausgangspunkt bildete
insoweit die Umschreibung in § 275 Abs. 2 Satz 1 aPBG, wonach Dachge-
schosse horizontale Gebäudeabschnitte sind, die über der Schnittlinie zwi-
schen Fassade und Dachfläche liegen. Die Rechtsprechung ging sodann da-
von aus, bei Flachdächern dürften Attikageschosse - vorbehältlich § 292 lit. b
aPBG - grundsätzlich die für ein entsprechendes Schrägdach zulässigen
Ebenen nicht durchstossen, d.h. jene Profillinie, die unter 45° an die Schnitt-
linie zwischen der tatsächlichen Dachfläche (des obersten Vollgeschosses)
und der dazugehörigen Fassade ansetzt (§ 281 Abs. 1 lit. a in Verbindung
mit § 292 aPBG; vgl. VB.2016.00532 vom 2. März 202017, E. 2.3; Christoph
R3.2023.00026 Seite 7

Fritzsche / Peter Bösch / Thomas Wipf / Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und
Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 2, S. 1185, mit weiteren Hinweisen).
4.2.2
Durch die Einführung einer Definition des Attikageschosses in § 275 Abs. 4
PBG hat sich die Rechtslage insofern verändert, als das kantonale Recht das
Attikageschoss nun als eigenständigen Geschosstyp kennt und unmittelbar
normiert, wobei die in Satz 2 enthaltene Umschreibung des Masses der
Rückversetzung Teil der Definition bildet. In diesem Sinn hält denn auch die
Definition des Attikageschosses in Ziff. 6.4 Anhang 1 zur IVHB (an welcher
sich die fraglichen PBG-Anpassungen wie erwähnt orientieren) fest, Attika-
geschosse seien auf Flachdächern aufgesetzte, zusätzliche Geschosse; das
Attikageschoss müsse bei mindestens einer ganzen Fassade gegenüber
dem darunterliegenden Geschoss um ein festgelegtes Mass zurückversetzt
sein. Den IVHB-Erläuterungen, Stand 3. September 2013, lässt sich sodann
entnehmen, die Definition des Konkordats verlange als Merkmal im Sinne
einer Minimalvorschrift nur auf einer ganzen Fassadenlänge einen vom kan-
tonalen Recht in seiner Dimension festzulegenden Rücksprung, wobei die
Kantone die Festlegung der Anzahl und des Masses der Rücksprünge auch
den Gemeinden überlassen könnten, solange die Mindestanforderungen des
Konkordats eingehalten seien. Auch wenn diese Ausführungen mangels Bei-
tritts des Kantons Zürich zur IVHB nicht unmittelbar einschlägig sind, zeigen
sie doch, dass die Begriffsdefinition an der sich auch der kantonale Gesetz-
geber orientierte, die - den Kantonen überlassene - Umschreibung des Mas-
ses der Rückversetzung als Teil der Begriffsdefinition auffasste.
Damit hätte eine Regelung wie der streitbetroffene Art. 44 BZO zur Folge,
dass ein gemäss den Vorgaben von § 275 Abs. 4 PBG an den Traufseiten
lediglich um das halbe Mass der Höhe zurückversetztes Geschoss zwar de-
finitionsgemäss ein Attikageschoss darstellen würde, das jedoch gemäss
dem kommunalen Recht unzulässig wäre (zulässig wäre es lediglich wenn
es ein Vollgeschoss ersetzen könnte und insofern nicht mehr den einschrän-
kenden Vorgaben der BZO entsprechen müsste). Die vorgesehene kommu-
nale Regelung unterläuft somit die im kantonalen Recht enthaltene Begriffs-
definition, woran auch der Umstand nichts ändert, dass es sich - aufgrund
der Verschärfung der Vorgaben - bei den gemäss BZO zulässigen Attikage-
schossen um eine Teilmenge handelt, welche die Qualifikation als Attikage-
schosse im Sinne des kantonalen Rechts von vornherein erfüllt. Damit steht
R3.2023.00026 Seite 8

Art. 44 BZO in Widerspruch zu § 45 Abs. 2 PBG, sofern im PBG den Ge-
meinden nicht ausdrücklich entsprechende Abweichungen gestattet sind.
Dass Letzteres der Fall wäre, ist entgegen der Rekurrentin nicht ersichtlich:
Zwar erachtete es die bisherige Rechtsprechung als zulässig, dass im kom-
munalen Recht von den (in E. 4.2.1 a.E. umschriebenen) mittelbar dem
aPBG zu entnehmenden Vorgaben zur Ausgestaltung von Dachgeschossen
auf Flachdächern abgewichen wird, indem beispielsweise eine allseitige
Rückversetzung gefordert, das Profil anstatt an der effektiv projektierten an
der maximal zulässigen Gebäudehöhe angesetzt, für das Profil ein fiktiver
Kniestock in Anschlag gebracht oder für die Profilbildung von einem anderen
Neigungswinkel ausgegangen wird (vgl. [auch zum Folgenden] BRKE II Nr.
81/2001 in BEZ 2001 Nr. 41; BRKE I Nr. 198/2003 in BEZ 2003 Nr. 41;
VB.2011.00400 vom 25. Januar 2012, E. 3.3 a.E. und E. 3.4). Die entspre-
chende Kompetenz zur abweichenden Normierung der Ausgestaltung von
Attikageschossen wurde zum einen auf § 49 Abs. 2 lit. d aPBG, zum andern
auf § 292 aPBG gestützt. Dabei wurde die letztgenannte Bestimmung zwar
teilweise nur insoweit als einschlägig bezeichnet, als mit der kommunalen
Regelung eine Durchstossung des massgeblichen Profils über das gemäss
§ 292 lit. b aPBG zulässige Drittelsmass hinaus einherging (BRKE II Nr.
81/2001, E. 3.b, in BEZ 2001 Nr. 41); in einem anderen Verfahren wurde die
Bestimmung aber auch im Zusammenhang mit der Möglichkeit eines Dach-
neigungswinkels von weniger als 45°, was konzeptionell der vorstehend strit-
tigen Abweichung entspricht, als massgeblich erachtet (VB.2011.00400 vom
25. Januar 2012, E. 3.3 a.E. und E. 3.4). Allerdings wurde - im Kontext einer
kommunalen Regelung betreffend allseitige Rückversetzung - ausdrücklich
festgehalten, eine entsprechende kommunale Regelung wäre nur dann un-
zulässig, wenn das kantonale Recht verbindlich vorschriebe, dass Attikage-
schosse auf den (hypothetischen) Giebelseiten bis zu den Vollgeschossen
vorspringen dürften, was - gemäss aPBG - nicht der Fall sei (BRKE II Nr.
81/2001, E. 3.b, in BEZ 2001 Nr. 41).
Durch den neuen § 275 Abs. 4 PBG ist nun genau diese, in der bisherigen
Rechtsprechung vorbehaltene Konstellation eingetreten, indem eine aus-
drückliche gesetzliche Definition des Attikageschosses verbindlich vorgibt,
dass dieses nur an bestimmten Seiten und nur in bestimmtem Ausmass zu-
rückversetzt sein muss. Die in § 49 Abs. 2 lit. d PBG nach wie vor vorbehal-
R3.2023.00026 Seite 9

tene Möglichkeit kommunaler Regelungen zur Dachgestaltung kann sich ent-
sprechend nur noch auf die von der Baudirektion (vgl. E. 4.1.3) beispielhaft
genannten Aspekte, jedoch nicht mehr auf das mittels Begriffsdefinition fest-
gelegte Mass der Rückversetzung eines Attikageschosses beziehen.
Ebenso wenig liesse sich Art. 44 BZO heute auf § 292 PBG stützen: Ganz
abgesehen davon, dass die Bedeutung dieser Bestimmung für die mittelbare
Umschreibung der Ausgestaltung eines Attikageschosses aufgrund von
§ 275 Abs. 4 PBG entfallen ist, sieht § 292 PBG heute - im Gegensatz zur
offeneren Formulierung des aPBG - ausdrücklich nur noch eine Abwei-
chungsmöglichkeit bezüglich des Masses von Dachaufbauten im Verhältnis
zur Fassadenlänge vor. Zu beachten ist weiter, dass das Fehlen einer aus-
drücklichen Bestimmung, mit welcher ein Abweichen vom in § 275 Abs. 4
PBG festgelegten Mass der Rückversetzung als zulässig erklärt würde,
umso klarer gegen eine solche Möglichkeit spricht, als die Festlegung des
konkreten Masses im Gesetzgebungsprozess gerade umstritten war. So ent-
hielt der Antrag des Regierungsrates vom 29. Januar 2014 die Formulierung,
wonach das Attikageschoss um das Mass seiner Höhe zurückzuversetzen
sei; dem stellte die Kommission für Planung und Bau mit Antrag vom
17. März 2015 die im Folgenden beschlossene und heute in Kraft stehende
Fassung gegenüber (vgl. act. 9.2). Auch war die in der Debatte im Kantonsrat
geäusserte - generelle - Kritik an der Anpassung des PBG im Rahmen der
Harmonisierung der Baubegriffe gerade darauf gerichtet, dass mit dieser -
ohne Konsultation der Gemeinden - Änderungen eingeführt würden, welche
zu einer schleichenden Vergrösserung von Bauten führen und die Planungs-
hoheit der Gemeinden übersteuern würden (vgl. Protokoll des Zürcher Kan-
tonsrats, Sitzung vom 8. Juni 2015, S. 131 ff., z.B. S. 136), was gerade eine
abschliessende Regelung und nicht blosse Minimalvorgaben (im Sinne der
Möglichkeit verbindlicher kommunaler Verschärfungen) seitens des kantona-
len Gesetzgebers impliziert.
4.2.3
Nichts abzuleiten vermag die Rekurrentin sodann aus den von ihr erwähnten
Skizzen, die sich im Anhang zur ABV (Figur 6.4) bzw. im Leitfaden "Harmo-
nisierung der Baubegriffe" der Baudirektion vom 1. März 2017 (S. 34) finden.
Dass in diesen Darstellungen das Mass der Rückversetzung jeweils als Min-
destmass ausgewiesen wird, impliziert entgegen der Rekurrentin keine Ein-
räumung einer entsprechenden Regelungskompetenz an die Gemeinden,
sondern bringt lediglich zum Ausdruck, dass - bezogen auf ein konkretes
R3.2023.00026 Seite 10

Projekt - auch eine weitergehende Rückversetzung mit § 275 Abs. 4 PBG
kompatibel ist. An diesem Verständnis vermag auch der in der Replik geäus-
serte Einwand, wonach Bauherrschaften stets weniger als erlaubt bauen
dürften, nichts zu ändern.
Unbehelflich ist weiter der Hinweis auf die mit der kantonalen Regelung ein-
hergehenden Auswirkungen auf die Erscheinung von Attikageschossen,
wurde dieser Umstand doch - wie die Änderung des Antrags durch die Kom-
mission zeigt - seitens des kantonalen Gesetzgebers bewusst in Kauf ge-
nommen. In diesem Zusammenhang geltend gemachten spezifischen Prob-
lemen in Kernzonen wäre durch entsprechende Vorgaben, die beispiels-
weise Flachdächer bzw. Attikageschosse in Kernzonen überhaupt aus-
schliessen würden, zu begegnen.
Nicht ersichtlich ist weiter die monierte unzulässige Privilegierung von Flach-
dächern, zumal eine unterschiedliche Behandlung verschiedener Dachfor-
men in anderem Zusammenhang ohne Weiteres als zulässig erachtet wird
(vgl. etwa zur Frage der Anrechnung eines Kniestocks VB.2011.00400 vom
25. Januar 2012, E. 3.2) und sich bezüglich der seitens der Rekurrentin an-
gerufenen, auf Steildächer bezogenen Literaturstelle zur Harmonisierungs-
vorlage (Fritzsche / Bösch / Wipf / Kunz, a.a.O., S. 1231) gerade festhalten
lässt, dass insoweit die angesprochenen kommunalen Dachgestaltungsvor-
schriften sich nicht zu einer Begriffsdefinition des kantonalen Rechts in Wi-
derspruch setzen.
Schliesslich steht auch der Umstand, dass in der Tat in den konkret ange-
führten Bau- und Zonenordnungen anderer Gemeinden entsprechende Best-
immungen genehmigt wurden, einer Durchsetzung des mittlerweile seitens
der Baudirektion als zutreffend erkannten Rechtsverständnisses nicht entge-
gen, zumal die äusserst restriktiven Voraussetzungen einer Gleichbehand-
lung im Unrecht von vornherein - schon mangels einer ständigen und seitens
der Behörde nicht aufgegebenen gesetzeswidrigen Praxis - nicht erfüllt sind.
Zusammenfassend erweist sich die Verweigerung der Genehmigung von
Art. 44 BZO somit als gerechtfertigt, wobei aufgrund der Rechtswidrigkeit
dieser Bestimmung (Verstoss gegen § 45 Abs. 2 in Verbindung mit § 275
Abs. 4 PBG) auch keine Verletzung der Gemeindeautonomie zu erkennen
ist.
R3.2023.00026 Seite 11

5.1
Die Verweigerung der Genehmigung von Art. 47 BZO wird in der angefoch-
tenen Verfügung damit begründet, die Verkehrserschliessungsverordnung
(VErV) regle das Verhältnis von Strassenabstand und Mauern bzw. Einfrie-
dungen abschliessend. Zudem fehle die gesetzliche Grundlage im PBG zur
Einführung von qualitativen Anforderungen an den Aussenraum bzw. Mau-
ern und Einfriedungen in der BZO.
In der Rekursschrift führt die Rekurrentin aus, die geplante Bestimmung habe
nicht den primären Zweck, Abstände zu den Strassen und Wegen im Sinne
der VErV bzw. der Verkehrssicherheit zu regeln; es gehe um die einheitliche
Regelung der Erscheinung von Mauern im Strassenraum, was aber durch-
aus auch im Interesse der Verkehrssicherheit sei. Die Gemeinden seien be-
fugt, Regeln zu schaffen, die aufzeigen würden, was in der Gemeinde in der
Regel als befriedigend im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG gelte. Die Überfüh-
rung der - in vielen Gemeinden vorhandenen - Merkblätter bzw. der entspre-
chenden Praxis in die BZO schaffe Rechtssicherheit und diene der Rechts-
gleichheit. Nicht erlaubt sei es, mehr als eine befriedigende Einordnung zu
verlangen, was jedoch gerade nicht vorgesehen sei. Weiter seien vergleich-
bare Bestimmungen bei anderen Gemeinden genehmigt worden (wobei kon-
kret auf Art. 77 BZO Meilen und Art. 20 BZO Herrliberg verwiesen wird).
Schliesslich entspreche die streitbetroffene Bestimmung § 76 PBG, wonach
die BZO die Begrünung geeigneter Teile des Gebäudeumschwungs und von
Freiflächen vorschreiben könne.
In der Replik wird ergänzend geltend gemacht, es lasse sich ohne Weiteres
feststellen, dass bei Mauern ab 2 m eine unbefriedigende Gestaltung vor-
liege; es gebe keine architektonischen Möglichkeiten, eine Betonmauer von
2 m Höhe entlang von Strassen im Einzelfall befriedigend zu gestalten.
5.2
Die nutzungsplanerische Kompetenz der Gemeinden zum Erlass von Ge-
staltungs- und Einordnungsvorschriften beschränkt sich auf die Bereiche der
Kern- und der Quartiererhaltungszonen; in allen anderen Zonen gilt allein
§ 238 PBG (VB.98.00181 in RB 1998 Nr. 94; vgl. auch Fritz-
sche/Bösch/Wipf/Kunz, a.a.O., S. 156). Dabei handelt es sich bei § 238 PBG
nach konstanter Rechtsprechung um eine Polizeivorschrift, mit der Bauten
R3.2023.00026 Seite 12

und Anlagen nur dann verweigert oder mit beschwerenden Auflagen verse-
hen werden können, wenn diese sich im Anwendungsfall nach den konkreten
Umständen nicht befriedigend in die bauliche und/oder landschaftliche Um-
gebung einordnen (RB 1988 Nr. 76). Als Rechtsgrundlage für eine Verord-
nung oder eine spezielle Norm in der Bau- und Zonenordnung ist § 238 PBG
untauglich (vgl. BRKE II Nr. 126/2003 in BEZ 2003 Nr. 39).
An der Unzulässigkeit der streitbetroffenen Bestimmung, welche unbestritte-
nermassen primär gestalterische Ziele verfolgt, vermag auch der Hinweis,
wonach damit lediglich festgelegt werde, was in der Gemeinde als "befriedi-
gend" gelte, nichts zu ändern. Der mit diesem Vorgehen einhergehende Ver-
zicht auf eine Einzelfall-Beurteilung stellt schon per se eine Veränderung der
Rechtslage im Sinne einer Verschärfung dar, ganz abgesehen davon, dass
sich die erwähnte Unzulässigkeit kommunaler Bestimmungen zur Einord-
nung und Gestaltung generell aus der abschliessenden Regelung dieses As-
pekts im kantonalen Recht ergibt und nicht lediglich einen anderen Beurtei-
lungsmassstab einführende, sondern auch als Konkretisierung des gelten-
den Massstabs ausgestaltete Bestimmungen erfasst. Die geltend gemachten
Interessen der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Behandlung vermö-
gen an dieser klaren Rechtslage nichts zu ändern, umso weniger als sie auch
durch eine entsprechende Praxis gewahrt werden können. Was sodann den
Verweis auf genehmigte Bestimmungen anderer Gemeinden anbelangt,
kann vollumfänglich auf das bereits zu Art. 44 BZO Ausgeführte verwiesen
werden (vgl. E. 4.2.3). Unbehelflich ist schliesslich - gemäss dem zutreffen-
den Hinweis der Baudirektion - der Verweis auf § 76 PBG, da dieser in der
revidierten Fassung die angerufene Passage der Begrünung geeigneter
Teile des Gebäudeumschwungs gerade nicht mehr enthält.
Damit hat die Baudirektion zu Recht auch die Genehmigung von Art. 47 BZO
verweigert.
6.
Zusammengefasst ist der Rekurs abzuweisen.
R3.2023.00026 Seite 13

7.1
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Rekurrentin aufzuerlegen
(§ 13 VRG).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-
gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-
nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-
baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier
ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr
in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV
VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein
grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'500.-- festzusetzen.
7.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht der Rekurrentin von vornherein
keine Umtriebsentschädigung zu.
R3.2023.00026 Seite 14