zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0035/2022 · 2022-03-01 · de
Sachverhaltsfeststellung für Schutzentscheid. Unvollständiges Gutachten ca. Parteigutachten. Einholung einer Oberexpertise.

Angefochten war die Nichtunterschutzstellung eines Restaurants und Wohnhauses. In einem vorangehenden Rekursverfahren betreffend eine Baubewilligung (Abbruch und Neubau) war festgestellt worden, dass eine Schutzwürdigkeit des Gebäudes jedenfalls nicht ausgeschlossen worden war. Die zuständige Gemeindebehörde gab in der Folge bei der Kantonalen Denkmalpflegekommission (KDK) ein Gutachten zur Schutzwürdigkeit in Auftrag, gestützt auf welches sie das Objekt aus dem Schutz entliess. Gegen diesen negativen Schutzentscheid wurde vom Rekurrenten im vorliegenden Verfahren geltend gemacht, dass er auf unzureichenden Grundlagen beruhe. Diesbezüglich verwies der Rekurrent auf ein eigens angefertigtes Parteigutachten. In der Beurteilung erwies sich das Gutachten der KDK als unvollständig bzw. lückenhaft. Das Gutachten der KDK und das Parteigutachten widersprachen sich sodann in wesentlichen Punkten. Angesichts des Fehlens der notwendigen Entscheidgrundlagen war der Rekurs gutzuheissen und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung in Form der Einholung einer Oberexpertise an die zuständige Gemeindebehörde zurückzuweisen. Im Rahmen der Oberexpertise werden einerseits die Lücken in der Begutachtung durch die KDK zu füllen sein. Andererseits werden die Gutachten der KDK sowie das Parteigutachten auf ihre inhaltliche Konsistenz zu untersuchen und die Feststellungen gegeneinander abzuwägen sein.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nr. R2.2021.00210
BRGE II Nr. 0035/2022
Entscheid vom 1. März 2022
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Adrian Bergmann, Baurich-
ter Stefano Terzi, Gerichtsschreiber Alain Thiébaud
in Sachen Rekurrent
Zürcher Heimatschutz ZVH, Neptunstrasse 20, 8032 Zürich
gegen Rekursgegner
1. Gemeinderat X, […]
Mitbeteiligte
2. M. AG , […]
vertreten durch […]
betreffend Beschluss des Gemeinderates vom 26. August 2021; Verzicht auf Unter-
schutzstellung Restaurant und Wohnhaus "Y" […]
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 26. August 2021 verzichtete der Gemeinderat X auf die
Unterschutzstellung des Restaurants und Wohnhauses "Y" (Vers.-Nr. 1) auf
der Parzelle Kat.-Nr. 2, K.-Strasse 61, X. Der Beschluss wurde im Amtsblatt
des Kantons Zürich […] publiziert.
B.
Gegen den genannten Entscheid erhob der Zürcher Heimatschutz ZVH mit
fristgerechter Eingabe vom 9. Oktober 2021 Rekurs an das Baurekursgericht
des Kantons Zürich und beantragte was folgt:
" 1. Der Beschluss des Gemeinderates von X, das ehemalige Restaurant
und Wohnhaus Y nicht unter Schutz zu stellen, sei aufzuheben.
2. Die Sache sei zur Festlegung des Schutzumfangs an den Gemeinderat
zurückzuweisen. Zu erhalten seien das äussere Erscheinungsbild des
Hauptbaus (ohne Garagenanbau), die geschlossene Dachfläche, die
noch erhaltene originale Tragstruktur und die südliche und östliche Gar-
tenfläche.
3. [prozessualer Antrag: Beizug der Akten des Verfahrens G.-Nr.
R2.2020.00242]
4. [prozessualer Antrag: Durchführung eines Augenscheins]
Alles unter den üblichen Kostenfolgen."
C.
Mit Präsidialverfügung vom 12. Oktober 2021 wurde vom Rekurseingang
Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
Der Gemeinderat X beantragte mit Rekursvernehmlassung vom 10. Novem-
ber 2021 die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei; unter
Kostenfolgen zulasten des Rekurrenten. Die Mitbeteiligte M. AG beantragte
mit Rekursantwort vom 15. November 2021 die vollumfängliche Abweisung
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des Rekurses, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Rekur-
renten. Sowohl der Gemeinderat X als auch die Mitbeteiligte beantragten
prozessual die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der Kantonalen
Denkmalpflegekommission (KDK).
E.
Der Rekurrent hielt mit Replik vom 8. Dezember 2021 an den gestellten An-
trägen fest.
F.
Der Gemeinderat X hielt mit Duplik vom 3. Januar 2022 an den Rechtsbe-
gehren fest. Die Mitbeteiligte duplizierte per 10. Januar 2022 mit ebenfalls
unveränderten Anträgen.
G.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2022 wurden die Akten des Rekurs-
verfahrens G.-Nr. R2.2020.00242 in das vorliegende Verfahren beigezogen.
Es kommt in Betracht:
1.1.
Gemäss dem Wortlaut von § 338b des Planungs- und Baugesetzes (PBG)
sind gesamtkantonal tätige Verbände, die sich seit wenigstens zehn Jahren
im Kanton statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten,
rein ideellen Zielen widmen, zum Rekurs oder zur Beschwerde legitimiert ge-
gen Anordnungen und Erlasse, soweit sie sich auf den III. Titel oder § 238
Abs. 2 PBG stützen oder hätten stützen sollen.
Nach der Rechtsprechung hängt zwar die Rekurs- und Beschwerdelegitima-
tion von Natur- und Heimatschutzverbänden in der Regel davon ab, ob das
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betreffende Objekt inventarisiert wurde oder bei pflichtgemässem Handeln
der zuständigen Behörden hätte inventarisiert sein müssen. In Ausnahme-
fällen wird die Legitimation auch bei nicht inventarisierten Objekten bejaht.
Diese Einschränkung hat die Rechtsprechung für das Beschwerderecht der
Verbände entwickelt, da diese andernfalls mit der behaupteten Missachtung
der Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz oder von § 238 Abs.
2 PBG praktisch gegen jede Anordnung hätten rekurrieren können, was nicht
der Absicht des Gesetzgebers entsprochen hätte.
Diese Frage nach der weitergehenden Legitimationsumschreibung stellt sich
indes nur bei Anordnungen, die (potenzielle) Schutzobjekte tangieren, sich
aber nicht auf den III. Titel des Gesetzes stützen, wie etwa Baubewilligungen.
Beinhaltet die angefochtene Anordnung ausschliesslich einen negativen
Schutzentscheid, handelt es sich um eine Materie, die mit den Interessen
des Natur- und Heimatschutzes in unmittelbarem Zusammenhang steht. Es
liegt gerade nicht die Situation vor, dass ein Verband eine Schutzwürdigkeit
bloss behauptet. Die Rechtmässigkeit des negativen Schutzentscheids ist in
einem solchen Fall eine rein materielle Frage und vermag an der Legitima-
tion der Verbände nichts zu ändern (zum Ganzen VB.2016.00565 vom
22. Juni 2017, E. 1.2, mit weiteren Hinweisen).
1.2.
Vorliegend verhält es sich wie in dem zitierten Fall. Der angefochtene Ent-
scheid stützt sich erkennbar auf den III. Titel des PBG (§§ 203 ff. PBG). Da-
mit ist die materielle Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Gebäudes Vers.-
Nr. 1 auf der Parzelle Kat.-Nr. 2 für die Legitimation des Rekurrenten nicht
von Bedeutung. Auf den Rekurs ist, da auch die weiteren Prozessvorausset-
zungen erfüllt sind, einzutreten.
2.
Das Gebäude Vers.-Nr. 1 (Restaurant und Wohnhaus "Y" mit angebauter
Scheune) steht mitten im […] Dorfteil Z, das seit jeher vom Dorfteil A durch
Rebberge getrennt war. Es wurde 1872 als Mittertennhaus in klassizistischer
Formensprache errichtet, in einer Zeit intensiver Bautätigkeit, als sich die
Siedlungen am Zürichsee stark entwickelten. Bereits kurz nach der Errich-
tung wurde ein Schopf angebaut, in welchem der Besitzer eine Weinpresse
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unterbrachte. Seit den 1880er-Jahren wurde – mit einer kurzen Unterbre-
chung um 1900 – im Haus eine Gastwirtschaft ("Y") betrieben, die bis 2018
(ab 1990 als Restaurant der gehobenen Qualitäts- und Preissparte) fortbe-
stand.
Der in seiner äusseren Erscheinung noch weitgehend ursprünglich erhaltene
Wohnteil wurde im Zuge des steten Umbaus der Gastgewerbe- und Wohn-
räume fast vollständig ausgekernt und zusammen mit dem Tennteil im In-
nenraum völlig neu organisiert. Die Liegenschaft wurde im Jahre 1975 und
erneut um 1990 vor allem im Innern stark umgebaut. Um 1975 planten die
Architekten […] den Umbau des Ökonomieteils in ein Wohnatelier, wobei
sämtliche Ausfachungen der Riegelkonstruktion ersetzt werden sollten. Die
Gemeinde wünschte damals eine Beurteilung durch die kantonale Natur- und
Heimatschutzkommission (NHK), welche einen weniger radikalen Ersatz der
Ausfachungen durch Glas forderte. In der Folge wurde eine Lösung mit teil-
weise gemauerten und teilweise verglasten Ausfachungen realisiert. Im In-
nern wurde das Gebäude weitgehend ausgekernt, weshalb ausser Teilen der
Deckenbalken keine Ausstattungen und Binnenwände erhalten blieben. Aus
der Umbauphase um 1990 stammt der giebelseitige Ausgang in den Garten,
die Gastronomieküche im ehemaligen Tennteil, für die ein neues Tor und
zusätzliche Verglasungen in der östlichen Trauffassade angelegt wurden,
der Innenausbau der Dachwohnung, die Treppenanlage mit Galerie im
Wohnatelier sowie die Vergrösserung der zugehörigen Dachterrasse über
der Doppelgarage.
3.1.
Der Rekurrent macht namhaft, das von der KDK erstattete und dem ange-
fochtenen Entscheid zugrundeliegende Gutachten vom 7. Juli 2021 (im Fol-
genden: Gutachten KDK) klammere die Frage des Situationswerts des Ge-
bäudes Vers.-Nr. 1 aus. Entsprechend habe der Rekurrent das Gebäude
Vers-Nr. 1 im ortsbaulichen Kontext sowie in seiner sozial-, wirtschafts- und
siedlungsgeschichtlichen Bedeutung begutachten lassen (Gutachten Z vom
2. Oktober 2021; im Folgenden: Privatgutachten Z).
Das Gutachten KDK fokussiere einseitig auf die Veränderungen, welche den
Eigenwert mindern (sollen). Die inneren Umgestaltungen sowie die Diskus-
sion um den Ersatz der Ausfachungen des Riegelwerks des Ökonomieteils
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durch Glas würden viel Platz einnehmen. Das Gutachten KDK sei mit Bezug
auf den Eigenwert daher lückenhaft. Entsprechend könnten bzw. dürften
vom Gericht die Ausführungen im Privatgutachten Z zur Lückenfüllung her-
angezogen werden. Die Frage des Situationswerts des Gebäudes Vers.-Nr.
1 im Ortsbild des Z werde völlig ausgeblendet. Was im angefochtenen Ent-
scheid zum Situationswert ausgeführt werde, stamme nicht aus dem Gutach-
ten KDK. Konkret führe der Gemeinderat X lediglich den Ausbau der K.- und
der T.-Strasse sowie die Erstellung eines Kreisels am Kreuzungspunkt der
beiden Strassenzüge sowie das Zusammenwachsen der Kernzone "Z" mit
Häuserzeilen aus anderen Bauzonen an. Diese Erwägungen seien ausge-
sprochen summarisch. Inwieweit der Situationswert durch das Zusammen-
wachsen einer Kernzone mit benachbarten Zonen oder durch Verkehrsanla-
gen gleichsam aufgehoben werden könne, leuchte nicht ein. Entsprechend
sei (auch) diesbezüglich auf das Privatgutachten Z abzustellen. Nach Mass-
gabe der einschlägigen Rechtsprechung unzutreffend sei die Ansicht des
Gemeinderats X, der Situationswert lasse sich über die Anwendung der
Kernzonenvorschriften gewährleisten. Derartiges sei auch in ortsbaulicher
Sicht wenig realistisch.
Eher befremdlich seien sodann die Ausführungen zu den angeblichen Fehl-
leistungen der NHK beim Umbau von 1975. Es liege auf der Hand, dass sich
die Vorstellungen über den denkmalgerechten Umgang mit historischer Bau-
substanz im Laufe der Zeit ändern würden. Dennoch widerspiegle die ge-
wählte Form der Fassadengestaltung, wie im Privatgutachten Z festgehalten,
eine bestimmte Epoche im Umgang mit historischen Ökonomiebauten. Es
sei in der Tat nicht einzusehen, weshalb die Glasflächen zwischen den Bal-
ken des Fachwerks ein Argument sein sollen, um den Objekt die Schutzwür-
digkeit abzusprechen. Diese Ausgestaltung sei, wie das Privatgutachten Z
ebenfalls festhalte, reversibel. Das Gutachten KDK äussere sich sodann
auch nicht zur Möglichkeit der Wiederherstellung des Vor-Zustandes.
Nach der Argumentationslogik des Gutachtens KDK müssten zahlreiche Ob-
jekte – angesichts der seit 1950 sehr verbreiteten denkmalpflegerischen Pra-
xis der Auskernung – in der Schweiz (bspw. Altstadthäuser in der Stadt Zü-
rich) aus dem Schutz entlassen werden. Entsprechende Überlegungen gin-
gen aus dem Gutachten KDK keine hervor.
3.2.
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Der Gemeinderat X macht geltend, er habe – angesichts der Kritik im Re-
kursentscheid BRGE II Nr. 0033/2021 vom 9. März 2021 – alles richtig ma-
chen wollen und daher bewusst die KDK beigezogen. Es werde dabei betont,
dass sich der Gemeinderat X auf eine ordnungsgemässe Beauftragung der
KDK beschränkt habe, darüber hinaus aber keinerlei Einfluss auf die Begut-
achtung der KDK genommen habe. Der Gemeinderat habe den Kontakt zur
KDK (erst) nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens vom 7. Juli
2021 gesucht, um sich den Inhalt des Gutachtens auch gesprächsweise er-
läutern zu lassen.
Der Gemeinderat X verweist im Übrigen darauf, dass er sich gemäss ständi-
ger Rechtsprechung im Rahmen der Beweiswürdigung auf die Prüfung be-
schränken dürfe, ob die besagte Expertise vollständig, klar sowie gehörig
begründet und frei von Lücken und Widersprüchen sei. Ein vollständiges,
nachvollziehbares und schlüssiges Behördengutachten geniesse einen er-
höhten Beweiswert. Eine Abweichung sei nur bei eigentlichen Irrtümern, Lü-
cken oder Widersprüchen zulässig. Hiervon könne vorliegend nicht die Rede
sein, zumal das vom Rekurrenten in Auftrag gegebene Privatgutachten Z
keine Zweifel am Gutachten KDK zu begründen vermöge.
Da sich das Gutachten KDK zum Situationswert nicht ausspreche, habe der
Gemeinderat – zwecks Schaffung klarer Verhältnisse – nach Vorliegen des
erwähnten Sachverständigengutachtens am 21. Juli 2021 per E-Mail bei der
KDK nachgefragt. Die KDK habe sich insoweit geäussert, als es sich um ein
qualifiziertes Schweigen handle, weil ein rechtlich relevanter Situationswert
im Sinne von § 203 Abs. 1 lit. c PBG nicht habe erkannt werden können.
Letzteres habe der Gemeinderat X denn auch im angefochtenen Entscheid
zum Ausdruck gebracht. Der Gemeinderat habe die Befunde der KDK nach
dem Gesagten sehr wohl kritisch reflektiert und gesprächsweise erörtert.
Dass der Gemeinderat seinen Pflichten nicht nachgekommen sei, könne da-
mit nicht gesagt werden. Bestünden hinsichtlich des Inhalts des Gutachtens
KDK relevante Unklarheiten, sei die Einholung einer ergänzenden Stellung-
nahme der KDK angezeigt.
Nicht jeglicher Situationswert eines Gebäudes lasse dieses per se als
schutzwürdig erscheinen. Vielmehr sei erforderlich, dass ein solches Ge-
bäude die fragliche Siedlung wesentlich mitpräge. Für eine solche Wesent-
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lichkeit genüge es nicht, dass das betreffende Gebäude bloss eine beson-
dere Stellung und Lage im Ortsbild aufweist. Das zu schützende Gebäude
müsse zusätzlich auch von seiner besonderen Gestaltung und Erscheinung
her (Fassaden, Fenster, Dachflächen, usw.) sowie hinsichtlich der vorhan-
denen Bausubstanz zur prägenden Wirkung beitragen. Vorliegend habe in
Betracht zu fallen, dass dem Gebäude Vers.-Nr. 1 an der K.-Strasse wohl
ein gewisser Situationswert zukomme, welcher sich aber letztlich im Lage-
wert, in der Gebäudeform und im generellen Charakter erschöpfe. Ein sol-
cher – bloss gewisser – Situationswert sei nicht mit einem qualifizierten Situ-
ationswert gleichzusetzen, zumal die historische Bausubstanz ohnehin nur
noch marginal vorhanden sei. Einem solchen reduzierten Situationswert
könne durchaus mit den detaillierten, eigentümerverbindlichen Kernzonen-
vorschriften Rechnung getragen werden.
Die private Rekursgegnerin weist darauf hin, dass es sich beim Privatgutach-
ten Z offensichtlich um ein interessenorientiertes Parteigutachten handle. So
führe dieses Gutachten mit Bezug auf den (behaupteten) erforderlichen Er-
halt des Charakters der Alten K.-Strasse unter anderem Gebäude an, welche
"gegebenenfalls inventarwürdig" oder lediglich "historische Gebäude" seien.
Ausserdem werde ausgeführt, dass im Umfeld des Gebäudes Vers.-Nr. 1 auf
der Parzelle Kat.-Nr. 2 "eine ganze Reihe von kommunal und vor allem regi-
onal eingestufter Inventarobjekte" stehen würden, was nachweislich nicht zu-
treffe. Das Privatgutachten Z bezwecke damit nicht bloss die Unterschutz-
stellung des Gebäudes Vers.-Nr. 1, sondern darüber hinaus auch weiterer
Liegenschaften in der Kernzone Z. Damit liege ein Parteigutachten vor, wel-
ches mit der Absicht erstellt worden sei, interessenbezogen einen (allerdings
unbegründeten) schützenswerten Quartierperimeter zu behaupten, womög-
lich um verfahrensfremde weitergehende Ziele zu verfolgen. Schliesslich sei
zum Parteigutachten Z festzuhalten, dass der (bestrittene) Situationswert na-
mentlich im Kontext der alten Strassenführung bzw. der alten Verkehrsanla-
gen behauptet werde mit dem Hinweis, dass diese nicht irreversibel seien.
Diese Haltung sei schwer nachvollziehbar und realitätsfremd. Ein qualifizier-
ter Situationswert sei, wie von der KDK ergänzend erläutert, nicht vorhanden.
3.3.
Der Rekurrent hält dem replicando entgegen, es hätte im Interesse der
Transparenz gelegen, die indirekte Quelle der Überlegungen zum Situations-
wert (Gespräch mit der KDK) offen zu legen. Der Gemeinderat X unternehme
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nicht einmal den Versuch, die Glaubwürdigkeit der Zusammenfassung an-
hand eines internen Protokolls zu dokumentieren. Ein erhöhter Beweiswert
komme den fraglichen Ausführungen selbstredend nicht zu. Auch dürfe of-
fensichtlich niemand wissen, mit wem und unter welchen Umständen der
mündliche Austausch erfolgt sei. Was die behauptete Unabhängigkeit und
Objektivität der KDK angehe, sei das Verhalten des oder der mutmasslichen
Referenten bzw. Referentin, welcher bzw. welche den Gemeinderat X mit
ergänzenden mündlichen Ausführungen unterstützt habe, durchaus geeig-
net, Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Kommissionsmitglieds zu
wecken.
Ein Ergänzungsbericht der KDK sei zur Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts nicht erforderlich und in der Praxis der KDK, soweit dem Re-
kurrenten diese bekannt sei, auch nicht üblich. Der qualitative Unterschied
des vorliegenden Gutachtens der KDK im Vergleich zu anderen Begutach-
tungen durch die KDK sei eklatant. Dass hinsichtlich des Situationswerts von
einem "qualifizierten Schweigen" gesprochen werde, sei bemerkenswert.
3.4.
Ob der Beizung eines sachverständigen Gutachters zur Erstellung des Sach-
verhalts erforderlich ist, muss – soweit keine spezialgesetzliche Gutachtens-
pflicht besteht – von Fall zu Fall entschieden werden, wobei der zuständigen
Instanz ein erhebliches Ermessen zukommt.
Auskünfte und Gutachten von Sachverständigen dürfen einzig zu Sachver-
haltsfragen, nicht aber zu Rechtsfragen eingeholt werden. Die Beantwortung
von Rechtsfragen sowie die rechtliche Würdigung von Gutachten obliegen
zwingend der entscheidenden Behörde.
Erscheint die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zwei-
felhaft, so hat die Entscheidinstanz nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klä-
rung dieser Zweifel zu erheben. Der Verzicht auf gebotene zusätzliche Be-
weiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung
verstossen. Vor der Einholung eines allfälligen zweiten Gutachtens ist aller-
dings zu prüfen, ob sich Unklarheiten oder neue Tatsachen nicht durch ein
Ergänzungsgutachten oder eine persönliche Befragung der sachverständi-
gen Person klären lassen und ob die Entscheidinstanz den Zweifel dank ih-
res Fachwissens und des liquiden Sachverhalts nicht sofort beseitigen kann.
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Erweist sich ein – weder ergänzungs- noch berichtigungsfähiges – Gutach-
ten als unklar, unvollständig oder nicht gehörig begründet, müssen neue er-
hebliche Tatsachen berücksichtigt werden oder ist die begutachtende Per-
son befangen, so kann ein Zweitgutachten bzw. eine "Oberexpertise" ange-
ordnet werden.
Im Rechtsmittelverfahren ist der Beizug von Sachverständigen dann gebo-
ten, wenn Feststellungen der an der vorinstanzlichen Anordnung mitwirken-
den Fachstelle in Zweifel zu ziehen sind, namentlich dann, wenn ein von ei-
nem Verfahrensbeteiligten eingereichtes Privatgutachten der Beurteilung
durch die Verwaltung in wesentlichen Punkten widerspricht und sich dieser
Widerspruch nicht sofort beseitigen lässt. Bestand für die erstinstanzlichen
Behörden keine Obliegenheit, ein Gutachten einzuholen, so sind auch die
Rechtsmittelinstanzen nicht zu einem solchen Schritt verpflichtet (zum Gan-
zen: Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, §
7 Rz. 67 ff., mit Hinweisen).
3.5.
Weil Gutachten oft ein bestimmendes Element des rechtlichen Erkenntnis-
ses bilden, müssen Sachverständige grundsätzlich gleichermassen unab-
hängig und unparteilich sein wie die Richterinnen und Richter (vgl. § 5a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Sichergestellt werden soll
dadurch, dass ein Gutachten nicht durch sachfremde, ausserhalb des Ver-
fahrens liegende Umstände beeinflusst wird. Diese elementare rechtsstaat-
liche Anforderung gilt bei Administrativgutachten, sobald sie die Grundlage
für die verfügungsweise Entscheidung über einen geltend gemachten
Rechtsanspruch bilden, und erst recht, wenn sie im anschliessenden Rechts-
mittelverfahren als Basis gerichtlicher Beurteilung verwendet werden. Die
formelle Natur der Verletzung des Anspruchs auf einen unabhängigen Ex-
perten führt dazu, dass ein Gutachten, das die erforderlichen Attribute nicht
aufweist, als Beweismittel auszuschliessen ist, unabhängig davon, wie es
sich mit den materiellen Einwendungen tatsächlich verhält.
Im Sinne der allgemeinen Grundsätze ist Befangenheit anzunehmen, wenn
Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit ei-
nes Richters zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings
um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es
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braucht daher für die Ablehnung eines Richters nicht nachgewiesen zu wer-
den, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Um-
stände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der
Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des An-
scheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann je-
doch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das
Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet
erscheinen.
Den Eindruck fehlender Unabhängigkeit erweckt beispielsweise, wer die An-
gelegenheit ausserhalb des Verfahrens mit einer Partei oder ihrem Vertreter
bespricht oder verfahrensbezogenen Rat erteilt, z.B. betreffend die Einle-
gung oder den Rückzug eines Rechtsmittels. Richterliche Behörden unter-
stehen dem Verbot des Berichtens, es ist ihnen folglich untersagt, aus-
serhalb des Verfahrens eine bei ihnen hängige Angelegenheit mit einer Par-
tei zu besprechen. Demgegenüber darf im Amtsverkehr von Verwaltungsbe-
hörden – nicht zuletzt mit Blick auf die Festlegung des rechtserheblichen
Sachverhalts – der Kontakt mit den betroffenen Parteien gepflegt werden.
Zum Schutz vor befangenheitsbegründenden Festlegungen müssen solche
Kontakte aber in formalisierter Weise und unter Erstellung entsprechender
Akten erfolgen.
Ob sich anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Ge-
gebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit
des Richters zu erwecken, ist im Einzelfall zu prüfen (zum Ganzen Regina
Kiener; in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 5a Rz. 11
und Rz. 22; BGE 137 V 210, E. 2.1.3; BGE 134 I 238, E. 2.1; BGE 132 V 93,
E. 7.1, mit Hinweisen).
3.6.
Entgegen der Rechtsauffassung des Rekurrenten kann dem Verhalten des
vom Gemeinderat X kontaktierten KDK-Mitglieds nicht auf dessen Befangen-
heit bzw. die Befangenheit der begutachtenden Mitglieder der KDK geschlos-
sen werden. In der Sache ging die Kontaktaufnahme nicht vom KDK-
Mitglied, sondern vom Gemeinderat X aus (vgl. BGE 134 I 238, E. 2.6). So-
dann ist erheblich, dass die erwähnte Kontaktaufnahme erst nach der Erstat-
tung des streitgegenständlichen Gutachtens erfolgte, sodass eine (direkte)
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Beeinflussung des Inhalts desselben ausgeschlossen werden kann. Die feh-
lende Protokollierung der Kontaktaufnahme durch den Gemeinderat X ist
dem fraglichen KDK-Mitglied nicht anzulasten, da diesem im fraglichen Ver-
fahrensstadium (nach Abschluss des Gutachtens) selbstredend keine Doku-
mentationspflicht (mehr) oblag. Wenn überhaupt, wäre das fragliche Telefo-
nat und dessen intransparente Verwendung im angefochtenen Entscheid (e-
her) geeignet, Schlüsse auf eine (allfällige) Befangenheit des Gemeinderats
von X zu ziehen. Da der Rekurrent Entsprechendes nicht geltend macht,
braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden. Im Ergebnis steht fest,
dass das Gutachten KDK im vorliegenden Verfahren (jedenfalls) nicht bereits
im Grundsatz bzw. aufgrund einer Befangenheit der mitwirkenden KDK-
Mitglieder unbeachtlich ist. Indes gehört, wie der Rekurrent zu Recht anführt,
der Gehalt der informellen (und nicht protokollierten) Ausführungen des frag-
lichen KDK-Mitglieds gegenüber dem Gemeinderat X selbstredend nicht zum
Gutachtensinhalt und geniesst damit keinerlei erhöhten Beweiswert.
3.7.
Soweit das Gutachten KDK eine Lücke dahingehend offenlässt, dass es
keine validen Feststellungen zum Situationswert des Gebäudes Vers.-Nr. 1
trifft, stünde dies vorliegend – angesichts der Organisation des Baurekurs-
gerichts als Fachgericht – vorliegend einer Erkenntnis in der Sache nicht ent-
gegen.
Schwerer wiegt, dass das Gutachten KDK einzig auf die Auskernung des
Gebäudes verweist und ansonsten zum Eigenwert (Keller, Mauerwerk des
Bruchsteinsockels, Fachwerk, Ausfachungen, Dachbalken, einzeln vorhan-
dene Deckenbalken) keine Ausführungen macht. Des Weiteren fehlen detail-
lierte Ausführungen dahingehend, inwiefern die im Jahr 1975 bzw. um das
Jahr 1990 durchgeführten Umbauten – welchen (jedenfalls) nicht von vorn-
herein jegliche Qualität abgesprochen werden kann – Auswirkungen auf die
Qualität, die Ablesbarkeit und die Erlebbarkeit des Gebäudes Vers.-Nr. 1 ha-
ben. Die (nicht weiter begründete) Feststellung, wonach der "Kompromisslö-
sung" jene "konzeptionelle Stärke, die beispielsweise das durch den Archi-
tekten Eduard Neuenschwander 1959/1960 umgebaute Bauernhaus in To-
ggwil aufweist" fehle, genügt als sachlicher Hinweis nicht. Für eine Belas-
sung im Schutz hat es bei umgebauten Objekten, wie der Rekurrent zu Recht
anführt, im Regelfall zu genügen, wenn der Umbau nicht zum Verlust der
Schutzwürdigkeit (zufolge einer eigentlichen Verunstaltung) des Objektes
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führen. Um eine Schutzwürdigkeit kraft eines besonders qualitätsvollen Um-
baus durch einen namhaften Architekten geht es vorliegend offensichtlich
nicht. Gänzlich fehlt im Gutachten KDK – im Vergleich zum Gutachten Z (vgl.
dessen Ziffer 4.2) – im Übrigen (auch) eine Kontextualisierung des Gebäu-
des Vers.-Nr. 1 im Verhältnis zu den anderen Gebäuden des Z. Eine solche
Betrachtung drängt sich angesichts der Kleinräumigkeit der Strukturen des
"Zs" und der wenigen verbleibenden Inventarobjekte in der fraglichen Kern-
zone gleichsam auf.
Weiter ist wesentlich, dass das vom Rekurrenten beigebrachte Privatgutach-
ten Z der im Gutachten KDK getroffenen Feststellung, wonach das Gebäude
Vers.-Nr. 1 den hohen Anforderungen an ein Schutzobjekt gemäss § 203
Abs. 1 lit. c PBG nicht zu genügen vermöge, in zentralen Punkten wider-
spricht (Ziffern 5.1 und 5.2 des Gutachtens Z). Obwohl es sich beim Gutach-
ten Z um ein – wie erwähnt – vom Rekurrenten beigebrachtes Privatgutach-
ten handelt, kann den darin enthaltenen Befunden die inhaltliche Konsistenz
jedenfalls nicht von vornherein abgesprochen werden.
3.8.
Im Ergebnis erschiene ein Entscheid in der Sache vorliegend als verfrüht.
Die Sachlage kann trotz zweier Gutachten, zumal angesichts deren inhaltli-
cher Widersprüche, nicht hinreichend geklärt werden. Weil die Widersprüche
zwischen den Gutachten (auch) mit einer Ergänzung des Gutachtens KDK
nicht aufgelöst werden könnten, ist auf die Einholung einer ergänzenden
Stellungnahme der KDK zu verzichten. Die Sachlage gebietet es vielmehr,
eine Oberexpertise anzuordnen. Diese wird einerseits die (teilweise) vorhan-
denen Lücken in der Begutachtung durch die KDK – im Sinne der vorstehen-
den Erwägung 3.7 – zu füllen haben. Sodann wird sie die Befunde des Gut-
achtens KDK sowie des Privatgutachtens Z auf ihre Konsistenz zu überprü-
fen sowie – als finale Feststellung – zu bewerten, das heisst in der Sache
gegeneinander abzuwägen haben.
3.9.
Die Einholung eines zusätzlichen Gutachtens (Oberexpertise) ist nicht Sache
der Rekursinstanz, zumal den Parteien bei einem Rekursentscheid direkt ge-
stützt auf die Oberexpertise der Weiterzug über eine Instanz verwehrt würde
und der Gemeinderat X der in natur- und heimatschutzrechtlichen Belangen
nicht unerheblichen Möglichkeit zur Ermessensbetätigung verlustig ginge.
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4.
Entsprechend ist der Rekurs teilweise gutzuheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung
(Einholung einer Oberexpertise) und zum Neuentscheid an den Gemeinderat
X zurückzuweisen.
5.
Es liegt ein Rückweisungsentscheid vor, der als Zwischenentscheid im Sinn
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zu qualifizieren ist. Dessen
Anfechtbarkeit richtet sich nach § 19a Abs. 2 VRG.
6.
Die Verfahrenskosten sind nach Massgabe des Verursacherprinzips dem
Gemeinderat X aufzuerlegen (§ 13 VRG).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-
gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-
nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-
baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier
ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr
in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV
VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein
grosser Ermessensspielraum zu (Plüss, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die
Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'500.-- festzusetzen.
Angesichts des Verfahrensergebnisses ist der Mitbeteiligten keine Umtriebs-
entschädigung zuzuerkennen.
R2.2021.00210 Seite 14