zh_baurekursgericht · BRGE I Nr. 0063/2014 · 2014-05-30 · de
Grundstückserwerb durch Personen im Ausland. Abklärungspflicht der Bewilligungsbehörde bzw. Mitwirkungspflicht des Grundstückserwerbers.


BRGE I Nr. 0063/2014 vom 30. Mai 2014 in BEZ 2016 Nr. 9
(Bestätigt mit VB.2014.00406 vom 15. Januar 2015; dieser bestätigt mit
BGr 2C_219/2015 vom 20. November 2015)
3. Die rekurrentische L. AG möchte eine Stockwerkeigentumseinheit im
Mehrfamilienhaus an der W.-Strasse 7 in X erwerben. Auf Aufforderung des
Grundbuchverwalters hin beantragte sie bei der Vorinstanz die Feststellung der
Nichtbewilligungspflicht im Sinne des Bewilligungsgesetzes. Diese Feststellung
wurde mit dem angefochtenen Beschluss wegen Verletzung der
Mitwirkungspflicht verweigert.
Die Vorinstanz führt dabei zur Begründung aus, dass laut Revisionsbericht
2012 93,41 Prozent der Aktiven der Rekurrentin im Betrag von Fr. 184'511'001.-
- verpfändet seien. Die Rekurrentin habe mitteilen lassen, dass sie diese
Verpfändung nicht offenlege. Dabei habe sich ergeben, dass auch ein Teil der
Aktien verpfändet sei. Das Verpfänden von Aktiven und von Aktien in bedeu-
tendem Umfang an Personen im Ausland stelle wegen des Abhängigkeits-
verhältnisses zwischen Schuldner und Pfandgläubiger einen für die
Bewilligungspflicht relevanten Sachverhalt dar. Auch die langfristigen Ver-
bindlichkeiten in der Höhe von Fr. 126'017'840.--, welche 91,4 Prozent des
gesamten Fremdkapitals ausmachten, könnten für die Bewilligungspflicht von
Bedeutung sein (Art. 6 Abs. 2 BewG).
4. Die Rekurrentin bringt zur Begründung des Rekurses vor, sie sei nicht
bereit, die Detaillierung der Gläubigerpositionen offenzulegen und damit einer
«fishing expedition» Hand zu bieten. Sie habe stattdessen eine notarielle
Bescheinigung eingereicht. Mit dieser öffentlichen Urkunde bescheinige der
unterzeichnete Notar gestützt auf diverse, namentlich aufgeführte Dokumente
sowie aufgrund seiner persönlichen Kenntnis der Verhältnisse, dass bei der L.
AG keine beherrschende Beteiligung durch Personen im Ausland im Sinne der
Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland
bestehe. Alle drei Verwaltungsräte der Rekurrentin hätten zudem schriftlich
bestätigt, dass die Rekurrentin die streitbetroffene Wohnung auf eigene
Rechnung erworben habe, dass keine Person im Ausland sie rechtlich oder
wirtschaftlich beherrsche, dass keine Aktiven der Gesellschaft an Personen im
Ausland verpfändet worden seien und dass daher die Grundstücksübertragung
nicht bewilligungspflichtig sei. Die Rekurrentin stelle richtig, dass nicht eigene
Aktien verpfändet worden seien, sondern solche anderer Gesellschaften. Die
Verpfändung von Aktiven bringe den Pfandgläubiger keinesfalls in eine
Stellung, in welcher er Einfluss auf den Schuldner nehmen könne; eine
Beherrschung der Rekurrentin durch Pfandgläubiger sei daher ausgeschlossen.
Es erübrige sich daher, weiter auf das Ausmass der Verpfändung und die
konkrete Identität der durch und durch schweizerischen Pfandgläubiger einzu-
gehen. Die Rekurrentin möchte im Weiteren festgehalten haben, dass sie über
eine ordentliche, ausgeglichene Bilanz verfüge. Der effektive Fremdkapitalanteil
inklusive kurzfristiger Verbindlichkeiten betrage 64,47 Prozent der gesamten
Passiven und liege damit über der Schwelle von Art. 6 Abs. 2 lit. b BewG. Dies
stelle jedoch bewilligungsrechtlich kein Problem dar, da dieses Fremdkapital

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nicht von Personen im Ausland zur Verfügung gestellt werde. Diesbezüglich
erbringe gemäss Art. 18 Abs. 2 BewV die eingereichte notarielle Bescheinigung
vollen Beweis. Zweck einer derartigen öffentlichen Urkunde stelle insbesondere
auch der Schutz von Geschäftsgeheimnissen der betroffenen Partei dar. Zudem
liege entgegen den Vorbringen der Vorinstanz nicht die Beurkundung einer
Rechtsfrage vor, es sei lediglich über die für die Beurteilung einer Rechtsfrage
wesentliche Tatsache eine Feststellung getroffen worden. Dass dabei auch die
persönlichen Kenntnisse der Verhältnisse eingeflossen seien, entspreche der
Musterurkundensammlung des Verbandes bernischer Notare. Schliesslich
wehrt sich die Rekurrentin gegen den impliziten Vorwurf der Falschbe-
urkundung durch den Notar; es gebe keinerlei Hinweise auf eine Interessen-
kollision.
5.1 Gemäss Art. 22 BewG stellen die Bewilligungsbehörde und die
kantonale Beschwerdeinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie
stellen nur auf Vorbringen ab, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls
Beweis erhoben haben (Abs. 1). Abs. 2 der Bestimmung besagt sodann, dass
die Bewilligungsbehörde, die kantonale Beschwerdeinstanz, die eidge-
nössischen Gerichte und, ausserhalb eines Verfahrens dieser Behörden, die
beschwerdeberechtigte kantonale Behörde und das Bundesamt für Justiz
Auskunft über alle Tatsachen verlangen können, die für die Bewilligungspflicht
oder die Bewilligung von Bedeutung sind. Auskunftspflichtig ist, wer von Amtes
wegen, berufsmässig, vertraglich, als Organ einer juristischen Person oder
Gesellschaft ohne juristische Persönlichkeit oder eines Anlagefonds durch
Finanzierung oder auf andere Weise an der Vorbereitung, dem Abschluss oder
dem Vollzug eines Rechtsgeschäftes über den Erwerb mitwirkt; er hat auf
Verlangen auch Einsicht in die Geschäftsbücher, Korrespondenzen oder Belege
zu gewähren und sie herauszugeben (Abs. 3). Und schliesslich kann die
Behörde nach Art. 22 Abs. 4 BewG zu Ungunsten des Erwerbers entscheiden,
wenn ein Auskunftspflichtiger die notwendige und zumutbare Mitwirkung
verweigert.
Zunächst ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass vorliegend nicht die
Bezeugung einer Tatsache öffentlich beurkundet wurde, sondern der Notar mit
der Aussage, es liege keine ausländische Beherrschung vor, eine rechtliche
Würdigung vorgenommen hat. Diese ist jedoch der Bewilligungsbehörde und
der nachfolgenden Rechtsmittelinstanz vorbehalten.
Das Bundesgericht hat bereits mit Entscheid BGE 113 Ib 289, E. 4 a und b,
in einem gleich gelagerten Fall entschieden, dass sich die Bewilligungsbehörde
bzw. die kantonale Rekursinstanz nicht mit der notariellen Feststellung, eine
juristische Person sei nicht ausländisch beherrscht und unterstehe daher nicht
dem Bewilligungsgesetz, begnügen darf. Vielmehr ist es an der
Bewilligungsbehörde selbst abzuklären, ob ein bewilligungspflichtiger Vorgang
vorliegt. Die dazu notwendigen Sachverhaltsermittlungen variieren nach
Ausgangslage und Verdachtsmomenten. Wenn wie im vorliegenden Fall eine
Gesellschaft zu fast 2/3 fremdfinanziert ist und zudem annähernd die gesamten
Aktiven verpfändet wurden, besteht Klärungsbedarf bezüglich potenzieller
Einflussnahme von allfälligen ausländischen Investoren. Dabei spielt entgegen
den rekurrentischen Vorbringen die Relation zwischen rekurrentischer Bilanz-

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summe und Kaufpreis keine entscheidende Rolle. Die Vorinstanz hat demnach
zu Recht Einblick in die Bücher der Rekurrentin verlangt.
Es kommt hinzu, dass die in der streitbetroffenen öffentlichen Urkunde
enthaltene Umschreibung der eingesehenen Dokumente («umfangreiche, bei
der Lorze AG eingeforderte und eingegangene Dokumente») sehr vage ist. Für
Bewilligungs- und Rechtsmittelbehörden ist so nicht nachvollziehbar gestützt
auf welche Grundlagen der Notar zu seinem Schluss gekommen ist. Im Übrigen
ist so auch eine Verifikation unmöglich.
5.2 Gemäss Art. 18 Abs. 2 BewV erbringen öffentliche Urkunden für durch
sie bezeugte Tatsachen vollen Beweis, wenn die Urkundsperson darin
bescheinigt, sich über die Tatsachen aus eigener Wahrnehmung vergewissert
zu haben, und wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Tatsachen
nicht zutreffen (Art. 9 ZGB).
Die erhöhte Glaubwürdigkeit der öffentlichen Urkunde beschränkt sich in
diesem Zusammenhang auf die wesentlichen Vertragselemente und eventuelle
zusätzliche Vereinbarungen, die relevant sind, um den Geschäftswillen der
Parteien zu bestimmen. Auch wenn sie in einer öffentlichen Urkunde enthalten
ist, profitiert eine notarielle Erklärung, die sich nicht auf den Parteiwillen bezieht,
sondern andere Tatsachen betrifft, nicht von der erhöhten Glaubwürdigkeit.
Auch dies lässt sich dem Bundesgerichtsentscheid BGE 113 Ib 289, E. 4. C (mit
weiteren Hinweisen), unmissverständlich entnehmen.
Die im vorliegenden Fall ins Recht gelegte Urkunde befasst sich einzig mit
der Unterstellung der Rekurrentin unter das Bewilligungsgesetz, und ihr kommt
daher keine erhöhte Beweiskraft zu.
Die Rekurrentin verweist mehrfach darauf, dass die streitbetroffene
öffentliche Urkunde den Vorgaben der Musterurkundensammlung des Ver-
bandes bernischer Notare entspreche, und derartige Bestätigungen dort
geradezu beispielhaft erwähnt seien. Dazu ist einzig zu sagen, dass es sich
beim Verband bernischer Notare um einen privatrechtlichen Verein handelt, der
wohl Hilfsmittel für seine Mitglieder zur Verfügung stellen kann. Diese sind
jedoch für gerichtliche Instanzen in keiner Weise verbindlich und daher unbe-
achtlich.
Auch Art. 18 Abs. 2 BewV bewahrt die Rekurrentin somit nicht davor, bei
den notwendigen Sachverhaltsabklärungen der Vorinstanz mitzuwirken.
6. Gemäss Art. 22 Abs. 4 BewG kann die Behörde zu Ungunsten des
Erwerbers entscheiden, wenn ein Auskunftspflichtiger die notwendige und
zumutbare Mitwirkung verweigert.
Es war der Rekurrentin durchaus zuzumuten, der Vorinstanz die für eine
korrekte Beurteilung der sich stellenden Rechtsfragen notwendigen Unterlagen
zur Verfügung zu stellen. Da sie dies nicht getan hat, hat die Vorinstanz das
Gesuch um Feststellung der Nichtbewilligungspflicht im Sinne des Bewilligungs-
gesetzes zu Recht abgewiesen. Demnach ist auch der Rekurs abzuweisen.