zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0276/2011 · 2011-11-22 · de
Befehl zum Abbruch von Bauten und Anlagen (beim Hotel Uto Kulm). Verhältnismässigkeit. Mögliche zukünftige Rechtsänderung durch kantonalen Gestaltungsplan.

Ein Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands lässt sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn eine Rechtsänderung mit einiger Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht wird. Das trifft vorliegend nicht zu, weil weder der Inhalt des kantonalen Gestaltungsplans für den Uto Kulm genügend feststeht noch der Zeitpunkt seines Inkrafttretens unmittelbar bevorsteht.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nr. R2.2011.00102
BRGE II Nr. 0276/2011
Entscheid vom 22. November 2011
Mitwirkende Abteilungsvizepräsident Emil Seliner, Baurichter Peter Rütimann, Baurich-
ter Adrian Bergmann, Gerichtsschreiber Robert Durisch
in Sachen Rekurrentin
Hotel Uto Kulm AG, Gratstrasse, 8143 Stallikon
vertreten durch Rechtsanwalt C. T. […..]
gegen Rekursgegnerin
1. Bau- und Planungskommission Stallikon, 8143 Stallikon
vertreten durch Rechtsanwalt N. S. […..]
Mitbeteiligte
2. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach,
8090 Zürich
Beigeladene
3. Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz, Eichstrasse 29,
8045 Zürich
vertreten durch C. F. […..]
betreffend Bau- und Planungskommissionsbeschluss vom 24. Mai 2011; Befehl, Kat.-
Nr. 1032, Gratstrasse, Hotel-Restaurant Uto Kulm, Uetliberg / Stallikon
_______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Die Bau- und Planungskommission Stallikon befahl der Hotel Uto Kulm AG
mit Beschluss vom 24. Mai 2011, die Bauten und Anlagen auf der Süd- und
Rondoterrasse samt dem Steg entlang der Südterrasse sowie dem beim
Eingang derselben erstellten Windfang auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1032,
Uetliberg, Uto Kulm, innert sechs Monaten ab Rechtskraft des Befehls ab-
zubrechen. Weiter wurde die Bauherrschaft aufgefordert, zur Sicherstel-
lung von Verfahrenskosten eine Kaution in der Höhe von Fr. 4'795.-- zu
leisten.
B.
Gegen diesen Beschluss erhob die Hotel Uto Kulm AG mit Eingabe vom
22. Juni 2011 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich Rekurs. Die Re-
kurrentin beantragte die Aufhebung des Beschlusses unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
C.
Mit Referentenverfügung vom 24. Juni 2011 wurde das Vernehmlas-
sungsverfahren eröffnet.
Die als Mitbeteiligte in das Rekursverfahren einbezogene Baudirektion
Kanton Zürich verzichtete mit Eingaben vom 14. Juli und 13. Oktober 2011
auf Vernehmlassungen. Der Verein Pro Üetliberg und die Zürcherische
Vereinigung für Heimatschutz, die mit Verfügung vom 29. Juni 2011 einst-
weilen in das Verfahren beigeladen worden waren, sowie die Vorinstanz
beantragten mit Vernehmlassungen vom 24. August 2011 jeweils die Ab-
weisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Rekurrentin.
Hierauf liessen sich die Rekurrentin mit Replik vom 27. September 2011
und die Vorinstanz mit Duplik vom 20. Oktober 2011 vernehmen. Mit Ein-
gabe vom 28. Oktober 2011 verzichteten die Beigeladenen auf eine Duplik.
R2.2011.00102 Seite 2

D.
Mit Eingabe vom 2. November 2011 beantragte die Rekurrentin die Einho-
lung eines Amtsberichts. Dazu nahmen die Beigeladenen mit Eingabe vom
6. November 2011 Stellung.
E.
Auf die Vorbringen der Rekursparteien wird, soweit für die Entscheidfin-
dung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
Es kommt in Betracht:
1.1.
Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Befehls zur Rekurs-
erhebung legitimiert (vgl. § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes
[PBG]). Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf den
Rekurs ist einzutreten.
1.2.
Der Verein Pro Üetliberg ist keine gesamtkantonal tätige Vereinigung im
Sinne von § 338a Abs. 2 PBG, die sich seit wenigstens zehn Jahren im
Kanton statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz widmet. Er ist daher
nicht berechtigt, gegen baurechtliche Bewilligungen oder Verweigerungen
auf der Bergkuppe des Uetlibergs und gegen Anordnungen über die Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustands auf dem Uto Kulm zu rekurrie-
ren (vgl. BRKE II Nr. 120/2007 vom 5. Juni 2007, BRKE II Nr. 219/2007
vom 23. Oktober 2007, BRKE II Nr. 151/2008 vom 19. August 2008,
BRKE II Nr. 166/2008 vom 2. September 2008 und BRGE II Nrn. 96-
97/2011 vom 12. April 2011). Mangels erforderlicher Legitimation steht es
ihm auch nicht zu, in diesem Verfahren als Beigeladener teilzunehmen (vgl.
BRKE II Nrn. 290-291/2009 vom 8. Dezember 2009). Seine mit verfahrens-
leitender Verfügung vom 29. Juli 2011 erfolgte einstweilige Beiladung
(act. 12) ist deshalb aufzuheben. Das Rubrum ist dementsprechend zu än-
dern.
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2.
Die Beigeladenen beantragen die Durchführung eines Augenscheins
(act. 17 S. 2). Die frühere Baurekurskommission II des Kantons Zürich hat
die streitbetroffenen Bauten und Anlagen anlässlich verschiedener früherer
Augenscheine besichtigt (vgl. BRKE II Nr. 0151/2008 vom 19. August
2008). Die personell identische 2. Abteilung des Baurekursgerichts ist da-
her mit den örtlichen und baulichen Verhältnissen auf dem Uto Kulm ver-
traut. Auf die Durchführung einer weiteren örtlichen Begehung konnte da-
her verzichtet werden (vgl. act. 17 S. 4).
3.
Abgesehen von dem als Fluchtweg dienenden metallenen Steg unmittelbar
im Westen und Süden der Südterrasse erfasst der angefochtene Abbruch-
befehl insbesondere sämtliche Wand- und Dachteile auf dieser und auf der
West- bzw. Rondoterrasse und zwar unabhängig davon, aus welchen Ma-
terialien (Glas, Metall oder Kunststoff) die baurechtlich verweigerten Ter-
rassenbauten gefertigt sind. Nachdem die Bauherrschaft die früher auf der
Südterrasse bewilligten Sonnenstoren durch ein Dach ersetzt hat, kann sie
aus den dadurch obsolet gewordenen Baubewilligungen vom 1. und 5. De-
zember 2000 (act. 5.2) nichts gegen den Abbruchbefehl ableiten (vgl.
act. 15 S. 4). Sodann weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass der
Windfang im Eingangsbereich der Südterrasse Gegenstand der Verfügung
der Mitbeteiligten vom 13. März 2009 bildet (vgl. act. 5.1 S. 3) und deshalb
ebenfalls rechtskräftig verweigert worden ist (vgl. act. 15 S. 4). Es war da-
her im Befehlsverfahren durchaus geboten, auch über den Rückbau des
Windfangs zu entscheiden.
4.1.
Die Vorinstanz hat im angefochten Befehl erwogen, die ohne Bewilligung
erstellten zonenwidrigen Bauten und Anlagen auf der Süd- und
Rondoterrasse verstiessen in schwerwiegender Weise gegen das Raum-
planungsrecht. Die Bauherrschaft, die sich das Wissen von ihren Beauf-
tragten anrechnen lassen müsse, habe diese Rechtsverletzungen bösgläu-
big verursacht, zumal für die Annahme von Bösgläubigkeit bereits Fahrläs-
sigkeit genüge. Aufgrund der prominenten Lage hätten die gesetzwidrigen
Bauteile hohe Publizität erlangt. Das Interesse an der Durchsetzung des
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Rechts sei deshalb sehr gross. Es bestünden keine gegenläufigen privaten
Interessen, die ebenso gewichtig seien. Insbesondere komme es nicht auf
die Kostenfolgen für die eigenmächtige Bauherrschaft an.
Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die baurechtswid-
rigen Gebäudeteile und Anlagen in absehbarer Zeit rechtmässig würden.
Zwar habe der Kantonsrat am 28. Juni 2010 für den Uto Kulm im kantona-
len Richtplan ein Erholungsgebiet festgesetzt und der Bundesrat diese Teil-
revision des Richtplans in der Folge genehmigt. Die Festsetzung des kan-
tonalen Gestaltungsplans für den Uto Kulm stehe indes noch aus und er-
folge, wie die hierfür zuständige Baudirektion am 10. Mai 2011 verlauten
lassen habe, frühestens im Herbst dieses Jahres. Der Gestaltungsplan
werde gemäss Baudirektion erst nach Zustandekommen des geplanten
Nutzungs- und Anschlussvertrages erlassen. Bis zur Festsetzung des Ge-
staltungsplans könne somit noch einige Zeit vergehen, wie die Ablehnung
einer früheren Fassung des Anschlussvertrages an der Gemeindever-
sammlung Uitikon aufgezeigt habe. Ausserdem stünden gegen die Plan-
festsetzung Rechtsmittel offen, die eine rechtliche Überprüfung des Gestal-
tungsplanes ermöglichten. Ein Zuwarten mit Vollstreckungsmassnahmen
rechtfertige sich daher nicht.
4.2.
Die Rekurrentin macht dagegen insbesondere geltend, der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit gebiete es, auf eine umgehende Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes auf dem Uto Kulm zu verzichten. Seit der
Revision des Richtplanes befinde sich die Kuppe des Uetlibergs in einem
Erholungsgebiet. Die streitbetroffenen Bauteile entsprächen dem Erho-
lungszweck, der dem revidierten Richtplan zugrunde liege. Der Richtplan
sei für die Behörden verbindlich und die Vorinstanz wäre deshalb verpflich-
tet gewesen, seinen Inhalt im Befehlsverfahren zu berücksichtigen. Das öf-
fentliche Interesse an der Umsetzung der im Richtplan festgelegten plane-
rischen Intention überwiege dasjenige an der Durchsetzung des noch gel-
tenden Rechts. Es sei daher gerechtfertigt, auf dem Uto Kulm die Anwen-
dung des geltenden Raumplanungsrechtes einstweilen auszusetzen. Die
Mitbeteiligte werde den kantonalen Gestaltungsplan im Herbst 2011 fest-
setzen. Bauten und Anlagen, die wie die streitbetroffenen Bauteile der Er-
holung dienten, werden in Zukunft auf dem Uto Kulm zulässig sein. Ge-
mäss dem Entwurf des Gestaltungsplans stünde einer Bewilligung der
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streitbetroffenen Bauteile nichts entgegen. Mit ihrer Bewilligung könne so-
mit in absehbarer Zukunft gerechnet werden.
Sodann stünden dem Abbruch von bedeutenden Restaurationsteilen ge-
wichtige private Interessen entgegen. Bei der Interessenabwägung sei
vorweg die finanzielle Belastung zu berücksichtigen, die ein Abbruch verur-
sachen würde. In Betracht fielen dabei nicht nur die Kosten des Rückbaus,
sondern darüber hinaus Investitionskosten und mögliche spätere Baukos-
ten, die der Rekurrentin bei der Erstellung neuer Bauten und Anlagen nach
dem Erlass des Gestaltungsplans erwachsen würden. Auf den laufenden
Restaurationsbetrieb würde sich ein Abbruch sehr nachteilig auswirken. Es
wären Arbeitsplätze abzubauen. Die streitbetroffenen Bauteile seien
durchaus gutgläubig erstellt worden. Denn die früher erteilten Baubewilli-
gungen betreffend die Terrassen berechtigten die Bauherrschaft zur An-
nahme, es seien für diese Bauteile keine weiteren Bewilligungen nötig. Die
Vorgeschichte des Streits und die anschliessende jahrelange Duldung des
bestehenden Zustands legten keinen schweren Verstoss gegen das
Raumplanungsrecht nahe, umso mehr, als sich der Uto Kulm neuerdings in
einem Erholungsgebiet befinde. Ausserdem habe die Vorinstanz mit dem
Abbruch die härteste Massnahme zur Herstellung des rechtmässigen Zu-
standes befohlen, ohne die Anordnung tauglicher milderer Anordnungen zu
prüfen. Ferner nehme die angeordnete Herstellungsfrist keinerlei Rücksicht
auf die eingegangenen Kundenreservationen. Diese Frist sei deshalb
ebenso unangemessen wie die zu hoch veranschlagten Gebühren für die
Kontrolle des Rückbaus.
4.3.
Den Rekursrügen halten die Vorinstanz und die Beigeladene entgegen, die
Ausscheidung eines Erholungsgebiets im Richtplan zeige ein öffentliches
Interesse an einer künftigen Nutzung der Bergkuppe, die von der beste-
henden abweiche. Die erfolgte Teilrevision des Richtplans bedeute indes
noch keine Umzonung des Uto Kulm. Dieser befinde sich bis auf Weiteres
nach wie vor in der Landwirtschaftszone. Der kantonale Gestaltungsplan
wurde bislang noch nicht festgesetzt. Erst wenn seine Festsetzung in
Rechtskraft trete, werde eine verbindliche Umzonung vorliegen. Wann dies
der Fall sein werde, sei angesichts der sehr wahrscheinlich anstehenden
langwierigen Rechtsmittelverfahren offen. Ungewiss sei auch der ab-
schliessende Inhalt des Gestaltungsplans. Solange weder das Ergebnis
der laufenden Nutzungsplanung noch der Zeitpunkt der Zonenänderung
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feststünden, sei nicht davon auszugehen, dass die widerrechtlichen Bautei-
le mit einiger Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft bewilligt werden könnten.
Der rechtswidrige Zustand könne nicht auf unabsehbare Zeit bestehen
bleiben. Zweck des Wiederherstellungsverfahrens sei es, die unzulässigen
Bauteile auf dem Uto Kulm rückzubauen, und nicht etwa, den Betrieb in
diesen Restaurationsteilen zu untersagen. Die Anordnung eines Nutzungs-
verbots oder anderweitige Massnahmen seien daher untauglich. Sodann
habe die Rekurrentin bereits seit längerer Zeit mit einem Abbruchbefehl
rechnen müssen, weshalb die dafür anberaumte Frist von einem halben
Jahr angemessen sei. Schliesslich habe die Rekurrentin die Höhe der
Kontrollgebühren verfrüht gerügt, würden diese doch erst nach dem Rück-
bau definitiv festgesetzt.
5.1.
Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Straf-
verfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Da-
bei hat sie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar
auch dann, wenn die Bauherrschaft die widerrechtliche Baute bösgläubig
erstellt hat. Diese muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung
des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der
Bauherrschaft erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem
Masse berücksichtigen.
Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann unverhältnis-
mässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist und
die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer
durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Geringfügig
ist eine Abweichung vom Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von der
materiellen Vorschrift abgewichen wird und sie der Bauherrschaft keinen
oder nur einen geringen Nutzen bringt. Weicht eine Baute jedoch erheblich
von materiellen Bauvorschriften ab, so vermögen einzig Gründe des Ver-
trauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustandes zu führen. Solche Gründe liegen dann vor, wenn der
Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermäch-
tigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht
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schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (VB.2008.00444,
E. 3, in BEZ 2009 Nr. 3).
Die Unverhältnismässigkeit eines Abbruchbefehls kann sich auch daraus
ergeben, dass die baurechtswidrige Baute dank einer unmittelbar bevor-
stehenden Rechtsänderung materielle Rechtmässigkeit erlangen wird. Da-
bei ist entscheidend, wann und mit welcher Wahrscheinlichkeit mit der
Festsetzung des neuen Rechts gerechnet werden kann. Ein einstweiliger
Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes lässt sich
nur dann rechtfertigen, wenn die Rechtsänderung mit einiger Wahrschein-
lichkeit in naher Zukunft verwirklicht wird. Ob dies im Einzelfall zutrifft,
hängt von den konkreten Umständen ab (vgl. BEZ 2009 Nr. 3, E. 4.3).
5.2.
Der Kantonsrat hat mit Beschluss vom 28. Juni 2010 einer Teilrevision des
kantonalen Richtplans, Teil Landschaft, zugestimmt. Gemäss dieser Revi-
sion setzt der Kanton für den Uto Kulm einen kantonalen Gestaltungsplan
fest, der die öffentlichen Interessen an der Nutzung des Aussenraumes
(Wanderweg, Ausflugsrestaurant, Aussichtspunkt, Erhaltung des Lebens-
raumes von Tier- und Pflanzenwelt, dauernd öffentlich zugänglicher und
grosszügiger Aussichtspunkt, Waldpflegekonzept, archäologische Fund-
stätte, Einhaltung der Schutzziele des BLN-Gebietes) sichert, die zulässi-
gen Bauten und Anlagen und deren Nutzung festlegt sowie die notwendi-
gen verkehrsmässigen Regelungen (Fahrtenkontingent, Controlling) trifft
(vgl. act. 5.6). Neben dem Gestaltungsplan umfasst das Nutzungskonzept
für den Uto Kulm, an dem seit geraumer Zeit unter Federführung der Mitbe-
teiligten und Mitwirkung der Rekurrentin, der betroffenen Gemeinden Stalli-
kon und Uitikon sowie der Stadt Zürich gearbeitet wird, insbesondere einen
Nutzungsvertrag zwischen Eigentümerschaft und Öffentlichkeit sowie einen
Anschlussvertrag (vgl. act. 3 S. 5, sodann Bericht und Antrag des Regie-
rungsrates an den Kantonsrat zum Postulat KR-Nr. 253/2004 betreffend
Entwicklungskonzept für den Uetliberg [http://www.kantonsrat.zh.ch/Ge-
schaefte_Suchen.aspx]). Die genannten Akteure beurteilen die erforderli-
chen Inhalte des Gestaltungsplans und der genannten Verträge teilweise
kontrovers (vgl. act. 3 S. 5 und act. 27 S. 4). So ortete zum Beispiel un-
längst der Stadtrat von Zürich in seiner Vernehmlassung vom 7. September
2011 sowohl am Gestaltungsplan als auch an den besagten Vereinbarun-
gen erheblichen Änderungsbedarf (vgl. http://www.stadt-zuerich.ch/con-
tent/dam/stzh/portal/Deutsch/Stadtrat%20%26%20Stadtpraesident/Publi-
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kationen%20und%20Broschueren/Stadtratsbeschluesse/2011/Sep/StZH_
StRB_2011_1104.pdf). Aufgrund dessen erscheint das Ergebnis der seit
längerer Zeit laufenden Nutzungsplanung nach wie vor nicht sehr gesichert
zu sein (vgl. act. 15 S. 11 f., act. 17 S. 8 und act. 27 S. 5 f.). Zudem kann
sich das Inkrafttreten des Gestaltungsplans durchaus um weitere Jahre
verzögern, zumal gegen seine Festsetzung Rechtsmittel ergriffen werden
können. Die Beigeladene hat denn auch bereits die Anfechtung des Ge-
staltungsplans in Aussicht gestellt, sofern dieser nicht wesentlich anders
als öffentlich aufgelegt festgesetzt werde (act. 17 S. 11 und act. 20 S. 2).
Es ist daher durchaus mit einem länger dauernden Rechtsmittelzug zu
rechnen (vgl. act. 15 S. 7). Daran kann ein Amtsbericht der Mitbeteiligten
von vornherein nichts ändern, weshalb entgegen dem entsprechenden Ver-
fahrensantrag der Rekurrentin (act. 30) kein solcher Bericht einzuholen
war. Unter all diesen Umständen kann folglich nicht damit gerechnet wer-
den, dass sich der baurechtswidrige Zustand auf dem Uto Kulm mit einiger
Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft legalisieren wird.
Die rechtswidrigen Gebäudeteile auf der Süd- und Rondoterrasse erweitern
den Gastwirtschaftsbetrieb der Rekurrentin um eine ganzjährig nutzbare
Restaurationsfläche von mehr als 500 m2 (vgl. act. 15 S. 10). Angesichts
ihrer Ausmasse weichen diese Annexbauten in hohem Grade vom bau-
rechtlich Erlaubten ab (vgl. BRKE II Nr. 0151/2008 vom 19. August 2008,
E. 5.2, in BEZ 2009 Nr. 16). Davon abgesehen erweisen sich die schwer-
wiegenden Baurechtsverstösse für die Rekurrentin von hohem wirtschaftli-
chen Nutzen, erwirtschaftet sie in den illegalen Bauten auf den Aussichts-
terrassen doch gegen 2/3 des gesamten Restaurationsumsatzes (vgl.
BRKE II Nrn. 0290-0291/2009 vom 8. Dezember 2009, E. 6.1.4, www.bau-
rekursgericht-zh.ch). Die Rekurrentin beruft sich sodann zu Unrecht auf
Vertrauensschutz, hat ihr die Mitbeteiligte doch bereits mit Verfügung
Nr. 1155 vom 1. Oktober 2001 mitgeteilt, dass das zulässige Mass für bau-
liche Erweiterungen mit dem Umbau des Hauptgebäudes zum Seminarho-
tel ausgeschöpft sein werde (act. 16.21, vgl. BGr 1C.328/2010 vom 7. März
2011, E. 3.4, www.bger.ch). Das private Interesse der Rekurrentin ist pri-
mär wirtschaftlicher Art. Daran ändert der Umstand, wonach Arbeitsplätze
verloren gingen, wie die Rekurrentin behauptet, nichts. Diese privaten Inte-
ressen haben vor den gewichtigen öffentlich-rechtlichen Interessen raum-
planerischer und baurechtlicher Natur (Verhinderung von rechtswidrigen
Gebäuden) zurückzutreten.
R2.2011.00102 Seite 9

Der umstrittene Abbruchbefehl erweist sich demnach als verhältnismässig
(vgl. BEZ 2009 Nr. 3, E. 3).
Der Vollständigkeit halber bleibt anzufügen, dass die rechtswidrigen Bau-
ten und Anlagen eigenmächtig erstellt worden sind (vgl. act. 15 S. 5 f.), was
bereits aus der oben genannten Mitteilung der Mitbeteiligten in der Verfü-
gung vom 1. Oktober 2001 folgt (act. 16.21). Die Nachteile, die der Rekur-
rentin aus der Herstellung des rechtmässigen Zustands erwachsen, sind
daher, wenn überhaupt, nur in verringertem Masse zu berücksichtigen
(BEZ 2009 Nr. 3, E. 3). Das gilt insbesondere für die betrieblichen Weite-
rungen, die der Rückbau zur Folge haben dürfte (vgl. act. 2 S. 10), zumal
diese kausal auf das eigenmächtige Vorgehen der Bauherrschaft zurückzu-
führen sind. Mangels einer Vertrauensgrundlage kommt es auch auf die
Bau- und Rückbaukosten nicht an (vgl. BEZ 2009 Nr. 3, E. 4.1). Die Vor-
instanz weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass die umstrittene Wieder-
herstellung allein mit einem Abbruch der illegalen Bauteile bewerkstelligt
werden kann (vgl. act. 15 S. 13 und act. 27 S. 6).
5.3.
Der Rückbau soll innert einer Frist von sechs Monaten ab Rechtskraft des
Befehls erfolgen (Dispositivziffer 1 des angefochtenen Beschlusses). Hier-
gegen bringt die Rekurrentin vor, der Ablauf der Herstellungsfrist falle in die
Weihnachtszeit, für welche namentlich die Baute auf der Südterrasse be-
reits ausgebucht sei (act. 2 S. 15). Dieses Argument ist als Folge des Re-
kursverfahrens inzwischen dahin gefallen und wäre zudem, insbesondere
auch aufgrund der Vorgeschichte, nicht geeignet, eine Frist von 6 Monaten
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes als unverhältnismäs-
sig erscheinen zu lassen. Die Rekurrentin ist aufgrund des gesamten Ver-
fahrens nunmehr seit längerer Zeit mit der realen Möglichkeit eines Ab-
bruchs der illegalen Bauten und Anlagen konfrontiert. Deshalb erscheint
ein halbes Jahr sowohl baulich als auch betrieblich ein durchaus angemes-
sener Zeitraum für die Herstellung des rechtmässigen Zustands (vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege-
gesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 31 Rz. 5).
Wie der Abbruchbefehl ist somit auch die befohlene Frist zur Wiederher-
stellung des rechtmässigen Zustands nicht zu beanstanden.
R2.2011.00102 Seite 10

5.4.
Der Rekurrentin ist die Ersatzvornahme auf ihre Kosten durch die Baube-
hörde anzudrohen, sofern der Rückbau nicht innert angesetzter Frist erfolgt
(vgl. §§ 30 f. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]).
6.
In Zusammenhang mit der Kontrolle des Rückbaus verpflichtete die Vor-
instanz die Rekurrentin zur Bezahlung eines Depots, mithin eines Kosten-
vorschusses in der Höhe von Fr. 4'795. -- (Dispositivziffer 2.1 des ange-
fochtenen Beschlusses und act. 15 S. 14). Gesetzliche Grundlage für die
Anordnung eines Kostenvorschusses bildet im Befehlsverfahren abschlies-
send § 15 VRG (vgl. § 7 der Verordnung über die Gebühren der Gemein-
debehörden). Da weder eine Untersuchung im Interesse der Rekurrentin
durchzuführen war, noch Barauslagen gemäss § 15 Abs. 1 VRG anfielen
und den Akten zufolge auch kein Grund für eine Kautionierung nach Abs. 2
dieser Bestimmung gegeben ist, gebricht es dieser Anordnung an einer ge-
setzlichen Grundlage. Die Rekurrentin beanstandet daher den ihr auferleg-
ten Kostenvorschuss zu Recht.
7.
Somit ist der Rekurs in Bezug auf den angeordneten Kostenvorschuss gut-
zuheissen und der angefochtene Beschluss insoweit aufzuheben. Im Übri-
gen, was den Abbruchbefehl und die Frist zur Herstellung des rechtmässi-
gen Zustands anbelangt, ist der Rekurs indes abzuweisen.
8.
Dem Ausgang des Verfahrens und dem Verursacherprinzip entsprechend
sind 7/8 der Verfahrenskosten der Rekurrentin und die übrigen Kosten der
Vorinstanz aufzuerlegen (§ 13 VRG).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal-
tungsgerichts (GebV VRG) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr
nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falles und nach
dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Die Gerichtsge-
bühr beträgt in der Regel Fr. 1‘000.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG).
Vorliegend ist die Spruchgebühr auf Fr. 5'000.-- festzusetzen.
R2.2011.00102 Seite 11

9.
Ausgangsgemäss steht der überwiegend unterliegenden Rekurrentin keine
Umtriebsentschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie hat vielmehr der Vor-
instanz und der Beigeladenen je eine angemessene Entschädigung zu be-
zahlen, da deren Beantwortung des Rechtsmittels durch fachkundige
Rechtsvertreter mit einem ausserordentlichen Aufwand verbunden war (vgl.
BRKE II Nr. 0039/2005 in BEZ 2005 Nr. 15; www.brk.zh.ch, vgl.
VB.2006.00024 vom 7. April 2006, E. 7). Die Entschädigung der Vor-
instanz, die sich im Gegensatz zu der Beigeladenen in einem doppelten
Schriftenwechsel vernehmen liess, ist entsprechend höher anzusetzen.
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