zh_baurekursgericht · BRGE I Nr. 0147/2014 · 2014-10-10 · de
Nutzungsplanung. Kognition Rekursinstanz. Regelung des grossen Grundabstandes.


BRGE I Nr. 0147/2014 vom 10. Oktober 2014 in BEZ 2015 Nr. 6
Im Streit lag eine Teilrevision der Bau- und Zonenordnung betreffend die
Regelung des grossen Grundabstandes.
Aus den Erwägungen:
1.2 Nachfolgend wird die noch in Kraft stehende Bau- und Zonenordnung
als «BZO» und die hier angefochtene Revisionsvorlage als «revBZO» zitiert.
Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b BZO gilt der grosse Grundabstand in der
Zentrumszone und in den Wohnzonen «für die am stärksten nach Süden
gerichtete Längsseite».
Gemäss Art. 29 Abs. 1 revBZO gilt der grosse Grundabstand in der
Zentrumszone und in den Wohnzonen neu «für die am stärksten nach Süden
gerichtete Seite».
In der Wohnzone W2 beträgt der grosse Grundabstand sowohl nach BZO
wie nach revBZO 8 m (je Art. 17).
Der Hauptantrag der Rekurrierenden läuft auf die Beibehaltung der
bisherigen Regelung hinaus. (…)
3.1 Gemäss Lehre und bisheriger Rechtsprechung hatte sich die
Rekursinstanz bei der Überprüfung von Nutzungsplänen und Sondernutzungs-
plänen einschliesslich Quartierplänen unbesehen ihrer grundsätzlich uneinge-
schränkten Überprüfungsbefugnis (vgl. § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechts-
pflegegesetzes [VRG]) aus Gründen der aus der Gemeindeautonomie (Art. 50
der Bundesverfassung [BV] und Art. 85 der Zürcher Kantonsverfassung [KV])
abgeleiteten Planungsautonomie Zurückhaltung aufzuerlegen. Diese Zurück-
haltung hatte insbesondere bei der Würdigung der örtlichen Verhältnisse Platz
zu greifen. Die Rekursinstanz durfte daher nur dann korrigierend eingreifen,
wenn sich die kommunale Lösung auf Grund überkommunaler Interessen als
unzweckmässig erwies, den wegleitenden Zielen und Grundsätzen der Raum-
planung widersprach oder wenn die Unzweckmässigkeit oder Unangemessen-
heit der kommunalen Planfestsetzung offensichtlich war (vgl. Marco Donatsch,
in: Kommentar VRG, 3. A., 2014, § 20 Rz. 77 ff.). Mithin sah die Rekursinstanz
regelmässig davon ab, noch vertretbare Planungsentscheide auf Grund
eigener, anderslautender planerischer Überlegungen aufzuheben, und schritt
nur bei klarer Unvertretbarkeit ein.
Mit Entscheid vom 10. Juli 2014 (VB.2013.00320 und VB.2013.00321) hat
die in Planungssachen zuständige 3. Kammer des Verwaltungsgerichts in
einem Nutzungsplanungsfall erstmals auf den Entscheid der 1. Kammer des

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Verwaltungsgerichtes vom 17. Dezember 2013 (VB.2013.00468 = BEZ 2014
Nr. 3) Bezug genommen, mit welchem die langjährige (und bislang
höchstrichterlich bestätigte) Praxis zur Kognition der Rekursinstanz bei
Einordnungsstreitigkeiten geändert wurde. Die 3. Kammer des
Verwaltungsgerichts führte in diesem neueren Entscheid aus, in VB.2013.00468
seien Erwägungen angestellt worden, die auch bei der Überprüfung von
Planungsentscheiden zu berücksichtigen seien. So habe das Verwaltungs-
gericht festgehalten, der Umstand, dass die Gemeinden bei der Anwendung
offen formulierter kantonaler Bestimmungen über einen gewissen Spielraum
verfügten, bedeute nicht, dass das zur Angemessenheitskontrolle befugte
Baurekursgericht erst dann eingreifen dürfe, wenn sich der angefochtene
Entscheid geradezu als sachlich nicht mehr vertretbar erweise. Das Baurekurs-
gericht dürfe den kommunalen Entscheid unter gebührender Berücksichtigung
der «Erwägungen» überprüfen; abgesehen von der insoweit gebotenen
Rücksichtnahme auf die Gemeindeautonomie rechtfertige sich jedoch keine
weitergehende Einschränkung seiner Kognition (E.3).
In welcher Weise bzw. mit welchen Folgen die einschlägigen Erwägungen
in VB.2013.00468 bei der Überprüfung von Planungsentscheiden «zu
berücksichtigen» sind, hat das Verwaltungsgericht in seinem neuen Entscheid
auch nicht ansatzweise dargetan, obwohl dies im Kontext mit einer weit
reichenden Änderung einer Jahrzehnte alten, Fragen von Verfassungsrang
beschlagenden Praxis zweifelsohne Not getan hätte.
Unbesehen der Frage der Gemeindeautonomie ist den Gemeinden bei
Planerlassen ein prospektiv-technisches Ermessen zuzubilligen (Donatsch, §
20 Rz. 79). Hinzu kommt, dass mit Blick auf die Gemeindeautonomie − der
Bürger regelt seinen eigenen Lebenskreis selber (vgl. Benjamin Schindler, Die
Gemeindeautonomie als Hindernis für einen wirksamen Rechtsschutz, S. 153,
in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag,
2012) – die Bedeutung der Ortsplanung wohl deutlich höher zu veranschlagen
ist als jene der Anwendung kantonaler Rechtsnormen. Den – ohnehin schon
wegen des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu berück-
sichtigenden – Planungsgründen der Gemeinde («Erwägungen») ist somit
namentlich dann ein erhöhtes Gewicht beizumessen, wenn sie Ausdruck der
Planungsautonomie sind; dies etwa, indem sie grundsätzliche planerische
Überlegungen beinhalten.
Aus alldem ergibt sich zwar, dass nunmehr ein Planungsentscheid nicht
mehr prinzipiell erst dann aufgehoben werden kann, wenn sich die ange-
fochtene Planung als klar unvertretbar oder gar als rechtsverletzend erweist.
Vielmehr kann auch ein vertretbarer Entscheid aufgehoben werden; dies
namentlich dann, wenn die Aufhebung zu Gunsten einer besser vertretbaren
Lösung erfolgt. Mit andern Worten endet die Überprüfungsbefugnis der Rekurs-
instanz nicht zwingend schon dann, wenn der vorinstanzlichen Planung Vertret-
barkeit zu bescheinigen ist, so dass die Anfechtungsgründe der rekurrierenden
Partei nunmehr in erhöhtem Masse beachtet werden können (und müssen).
Planungsautonomie und technisches Ermessen der Gemeinde sind indes
ebenfalls zu beachten. Dergestalt ist im Einzelfall zwischen dem sich aus Art.
77 Abs. 1 KV, Art. 29a BV und Art. 33 Abs. 3 lit. b des Raumplanungsgesetzes

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(RPG) ergebenden Anspruch auf einen wirksamen Rechtsschutz einerseits und
der Planungsautonomie sowie dem technischen Ermessen andererseits
«praktische Konkordanz» (vgl. Marco Donatsch, § 20 Rz. 67), d.h. ein sachlich
begründetes, ausgewogenes Verhältnis herzustellen.
3.2 Der Anspruch auf einen wirksamen Rechtsschutz bedeutet vorliegend
nicht, dass es Aufgabe der Rekursinstanz wäre, die von der Gemeindever-
sammlung beschlossene Umschreibung des grossen Grundabstandes im Detail
mit der von den Rekurrierenden beantragten Version abzuwägen, indem die
(hypothetischen) Auswirkungen beider Versionen auf die Bebaubarkeit zahl-
reicher Grundstücke innerhalb des Gemeindegebietes überprüft werden. Eine
derartige Prüfung zu verlangen würde schon an der Tatsache vorbeigehen,
dass die Rekursinstanz unbesehen der durch das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich ([noch] nicht aber durch das Bundesgericht) modifizierten
Kognitions-Praxis nicht Planungsbehörde ist, sondern Planungen lediglich
rechtsmittelweise auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit hin überprüft.
Alsdann ist Folgendes zu verdeutlichen: Die Kritik der Lehre an der
bisherigen Rechtsprechung bezieht sich auf alle Fälle des geschützten
Autonomiebereiches, also nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die
Rechtsanwendung. Für alle diese Fälle stellt die Kritik – zutreffend – fest, es
lasse sich nicht schlüssig begründen, weshalb der Gemeindeautonomie
gegenüber andern verfassungsrechtlichen Garantien Vorrang zukommen solle
(vgl. Donatsch, § 20 Rz. 64 ff.). Innerhalb des ganzen Spektrums der
Anwendungsfälle des geschützten Autonomiebereichs muss der Gemeinde-
autonomie wie dargetan bei der Nutzungsplanung das grösste Gewicht
zukommen. Einem wie vorliegend anlässlich einer Gemeindeversammlung
nach intensiver Diskussion gefällten Beschluss kommt genuin eine erhöhte
Legitimität zu. Dies gilt umso mehr, als dass die Teilrevision der BZO anlässlich
der Gemeindeversammlung mit überwältigendem Mehr (164 Ja- zu 19 Nein-
Stimmen) angenommen worden ist. Dem Geschäft wurde eine erhöhte
Bedeutung verliehen, wies der Gemeindepräsident doch einleitend darauf hin,
dass aufgrund der bedeutsamen und komplexen Abstimmungsvorlagen eine
wortgetreue Protokollführung unter Zuhilfenahme eines Tonaufnahmegerätes
angestrebt werde (act. 10.5, Seite 2). Letztlich entspricht es dem durch die
Gemeindeautonomie geschützten Wesen der Gemeindedemokratie, dass im
Nachhinein unerfindlich bleiben wird, aus welchen Motiven jeder einzelne der
164 Ja-Stimmenden – nebst vielem anderem – auch den Ersatz von Art. 29
Abs. 1 lit. b BZO durch Art. 29 Abs. 1 revBZO gutgeheissen hat. Es kann auch
nicht einfach unbesehen substituiert werden, aus welchen Gründen die
Vorinstanz die Änderung zur Annahme empfohlen hat, auch wenn sie diese
Änderung nun im Rechtsmittelverfahren in Entgegnung der Argumentation der
Rekurrierenden – gleichsam stellvertretend für den Planungssouverän als
Entscheidträger – begründet bzw. als die bessere Regelung verficht. Anders
gesagt stellt der Entscheid der Gemeinde einen planungsautonomen Akt dar,
der als solcher nur bedingt begründungsfähig und -pflichtig und im Übrigen
solange durch die Rekursinstanz zu schützen ist, als nicht einigermassen
zwingende Gründe für seine Aufhebung sprechen.

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Im Übrigen ist bereits an dieser Stelle zu vermerken, dass aus dem sehr
ausführlichen Versammlungsprotokoll keinerlei Wortmeldung der Re-
kurrierenden zu der nunmehr nachträglich rekursweise angefochtenen
Änderung zu ersehen ist, während zahlreiche andere Stimmberechtigte ihre
Anliegen mit allerlei Anträgen und Wortmeldungen in die Diskussion
einbrachten.
4. Die Umschreibungen des grossen und kleinen Grundabstandes
variieren von Gemeinde zu Gemeinde; auch können die Gemeinden überhaupt
auf eine Unterscheidung zwischen grossem und kleinem Grundabstand ver-
zichten, da das kantonale Recht diese Unterscheidung keineswegs vorschreibt
(vgl. den Wortlaut von § 22 Abs. 2 der Allgemeinen Bauverordnung [ABV]). Wo
die Unterscheidung getroffen wird, hat sie regelmässig den Sinn, zwischen
(Wohn-)gebäude und Grundstücksgrenze auf jener Seite mehr Raum zu
schaffen, zu der hin sich das Gebäude orientiert. Auf dieser Seite soll durch den
grösseren Abstand neben den Belichtungsverhältnissen der Immissionsschutz
verbessert werden, weil dort regelmässig auch der Aussenraum die intensivste
Nutzung erfährt. Aufgrund dieser Zielsetzung sind für die Bestimmung ver-
schiedene Anknüpfungspunkte möglich. Es kann auf die Ausrichtung von
Fensterflächen, auf Art und Flächen der zur betreffenden Fassade orientierten
Räume oder etwa auf die Orientierung bezüglich der Aussenräume abgestellt
werden. Zumindest hilfsweise kann sogar darauf abgestellt werden, welche
Fassade aufgrund ihrer Gestaltung mehr dominiert (VB.2005.00043, E. 2.1 =
BEZ 2005 Nr. 21). In zahlreichen BZO wird etwa festgehalten, dass der grosse
Grundabstand für die Hauptwohnseite (oder, bereits etwas weniger präzis,
«Hauptfassade») gelte (vgl. etwa – anstelle vieler – Art. 14 BZO Neftenbach
oder Art. 19 BZO Dietlikon). Wird hingegen eine Umschreibung gewählt, die auf
die unterschiedliche Länge von Gebäudeseiten in Kombination mit einer Him-
melsrichtung (meist Süd oder Südwest) abstellt, so ist dies regelmässig bereits
eine Art Ersatzbegriff für diejenige Gebäudeseite, welche nach Ansicht des
jeweiligen kommunalen Gesetzgebers wenigstens in den meisten Fällen auch
tatsächlich die Hauptwohnseite darstellt. Eine solche Regelung ist die noch in
Kraft stehende Bestimmung von Art. 29 Abs. 1 lit. b BZO. Damit ist auch klar,
dass bei einer solchen Normierung stets Anwendungsfälle denkbar sind, bei
denen die strikte Anwendung der Abstandsvorschriften zu nicht optimalen
Resultaten führt; dies dann, wenn die Umschreibung im Einzelfall zur Be-
stimmung einer Gebäudeseite führt, welche – aus welchen Gründen auch
immer – beim konkreten Bauprojekt eben doch nicht die Hauptwohnseite
darstellt.
Nicht anders verhält es sich nun aber, wenn, wie in Art. 29 Abs. 1 revBZO,
schlechterdings nur noch mittels Himmelsrichtung (Süd) definiert wird, welche
Gebäudeseite den grossen Grundabstand einzuhalten habe. Auch bei einer
solchen Lösung kann es stets zu nicht optimalen Anwendungsfällen kommen,
wenn beispielsweise die Hauptwohnseite eines Gebäudes − wiederum gilt: aus
welchen Gründen auch immer – eben doch nicht diejenige Seite ist, welche sich
nach Süden hin orientiert. Damit aber wird mit dem Ersatz von Art. 29 Abs. 1 lit.
b BZO durch Art. 29 Abs. 1 BZO einfach eine andere Umschreibungsvariante
gewählt, welche, wie letztlich jede Normierung, im Einzelfall zu nicht optimalen
Resultaten führen kann. Bei beiden möglichen Umschreibungsvarianten kann

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sich, jedenfalls in begründeten Härtefällen, die Prüfung einer Ausnahme-
bewilligung gemäss § 220 PBG aufdrängen. Es kann – mit der vernehm-
lassungsweise vorgetragenen Argumentation der Vorinstanz – durchaus gesagt
werden, dass die Entkoppelung der Umschreibung des grossen Grund-
abstandes vom Begriff der Längsseite eine im Lichte veränderter architek-
tonischer Gewohnheiten (zunehmend keine klar bestimmbaren Längs- und
Breitseiten eines Gebäudes mehr) erwünschte Vereinfachung bewirke. Diese
Vereinfachung dient der Rechtsklarheit und damit jedem Bauwilligen. Für das
Baurekursgericht ergeben die Vorbringen der Rekurrierenden daher keinerlei
Anlass, in den Gemeindeversammlungsbeschluss einzugreifen. Auch von einer
Verletzung des Grundsatzes der Planbeständigkeit kann bei einer BZO-Be-
stimmung, die immerhin fast 20 Jahre lang in Kraft stand, keine Rede sein,
wenn wie vorliegend die Gemeindeversammlung diese Änderung eben für
notwendig befunden hat. Die Rüge ist unbegründet.