zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0057/2018 · 2018-06-12 · de
Konzession für private Bauten und Anlagen im Bereich des Zürichsees. Rechtmässigkeit von Konzessionen. Nutzungsgebühren.

Die kantonale Baudirektion bewilligte der Rekurrentin mit der strittigen Konzession den befristeten Fortbestand von mehreren Bauten und Anlagen im Uferbereich des Zürichsees. Die Rekurrentin stellte die Rechtmässigkeit der Konzession generell sowie speziell in Bezug auf die Uferschutzanlage in Frage. Zudem war die jährlich von der Rekurrentin zu leistende konzessionsrechtliche Nutzungsgebühr strittig. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs teilweise gut und nahm die Uferschutzanlage aufgrund der konkreten Sachlage von der Konzessionspflicht aus. Die Baudirektion wurde angewiesen, die jährliche Nutzungsgebühr entsprechend zu reduzieren. Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nr. R2.2017.00143
BRGE II Nr. 0057/2018
Entscheid vom 12. Juni 2018
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Adrian Bergmann, Ersatz-
richterin Ursula Räuftlin, Gerichtsschreiber Roland Blaser
in Sachen Rekurrentin
N. G., [….]
gegen Rekursgegnerin
1. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach,
8090 Zürich
Mitbeteiligter
2. Gemeinderat X, [….]
betreffend Gesamtverfügung des Amtes für Abfall, Wasser, Energie und Luft 17-0133
vom 31. August 2017; Bewilligungen für diverse Bauten und Anlagen im
Uferbereich und im Seegebiet
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Verfügung Nr. 17-0133 vom 31. August 2017 bewilligte die Baudirektion
Kanton Zürich N. G. unter zahlreichen Nebenbestimmungen den unbefriste-
ten Fortbestand verschiedener Bauten und Anlagen auf ihren an den Zü-
richsee angrenzenden Kleingrundstücken Kat.-Nrn. [….] 0001, 0002, 0003
und 0004 in X sowie eine bis zum 31. Dezember 2032 befristete wasser-
rechtliche Konzession für mehrere Bauten und Anlagen im Zürichsee (Dis-
positiv-Ziffern I.1 und I.2). Für diese Konzession legte die Baudirektion eine
jährliche Nutzungsgebühr von insgesamt Fr. 679.85 fest (Dispositiv-Ziffer
I.3).
B.
Dagegen rekurrierte N. G. mit Eingabe vom 25. September 2017 fristge-
recht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte:
"Die Verfügung des AWEL vom 31. August 2017 sei aufzuheben, eventuell
an das AWEL zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfol-
ge zulasten des AWEL."
C.
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 wurde der Eingang des Rekurses vor-
gemerkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Vernehm-
lassungsverfahren eröffnet.
D.
In ihrer Rekursantwort vom 30. Oktober 2017 beantragte die Baudirektion
die Abweisung des Rekurses und verwies dabei auf den Bericht des Amtes
für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) vom 26. Oktober 2017. Der
mitbeteiligte Gemeinderat X liess sich nicht vernehmen.
E.
Die rekurrentische Replik datiert vom 25. November 2017; die Duplik der
Baudirektion vom 23. Januar 2018.
R2.2017.00143 Seite 2

F.
Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den
nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.
Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekurrentin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowie auf-
grund ihrer Einwände gemäss § 338a des Planungs- und Baugesetzes
(PBG) rechtsmittellegitimiert. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind
ebenfalls erfüllt, so dass auf ihren Rekurs einzutreten ist.
2.1.
Die Vorgeschichte dieser Streitsache liest sich wie folgt: Am 13. März 1880
erteilte der "Director der öffentlichen Arbeiten" (heute: kantonaler Baudirek-
tor) Ferdinand E. unter verschiedenen Auflagen die Konzession für die Er-
stellung einer 349 m2 grossen Landanlage im Seegebiet vor seinem Haus
(act. 4.1 und 4.2).
Mit dem Konzessionsbeschluss wurde der Petent (Gesuchsteller) Ferdi-
nand E. u.a. verpflichtet, die Landanlage "im ganzen Umfange ihrer Be-
grenzung an den See mit einer soliden Mauer oder Steinböschung" zu si-
chern und "vor dem Fusse derselben eine tüchtige, bis über die Hälfte der
Umfassungsmauer oder Böschung hinaufragende Steinvorlage zum Bre-
chen der Wellen" anzulegen (Dispositiv-Ziffer I.2). Zudem wurde der jewei-
lige Besitzer der Landanlage verpflichtet, diese "für alle Zeiten unklagbar zu
unterhalten" (Dispositiv-Ziffer I.5). Schliesslich hält Dispositiv-Ziffer I.4 der
Konzession fest, dass für die "Ausführung allfälliger Bauten auf der Landan-
lage die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Arbeiten einzuholen" ist.
In der Folge wurde diese Landanlage erstellt, mit einer Ufermauer gesichert
bzw. gegen den See abgegrenzt und in mehrere Kleinparzellen aufgeteilt.
Die zusammenhängenden rekurrentischen Grundstücke haben Flächen
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von 48 m2 (Kat.-Nr. [….] 0001), 80 m2 (Kat.-Nr. [….] 0002), 77 m2 (Kat.-Nr.
[….] 0003) und 51 m2 (Kat.-Nr. [….] 0004). Zudem wurde konzessionsge-
mäss die Steinvorlage (auch als Block- oder Steinwurf bezeichnet), welche
sich bereits im Bereich der Seeparzelle auf öffentlichem Grund befindet, als
Wellenbrecher zum Schutz der Ufermauer errichtet. Für die Bauten auf der
Landanlage wurden die entsprechenden Bewilligungen eingeholt.
Jahrzehnte später wurde im Rahmen von Sanierungsarbeiten anstatt einer
Steinvorlage ein seeseitiger Betonsockel, in der angefochtenen Verfügung
"Podest (unter Wasser)" genannt, entlang der Ufermauer als Wellenbrecher
realisiert. Dieser Sockel, der – wie das nachfolgende Foto dokumentiert – je
nach Wasserstand teilweise aus dem Wasser ragt, soll gleich wie eine
Steinvorlage die Erosion und Abnützung der Ufermauer verhindern (act.
9.3; die beiden roten Pfeile zeigen auf das rekurrentische Teilstück). Für
den Fortbestand dieses Uferschutzes erteilte die Baudirektion der Rekur-
rentin mit der hier strittigen Verfügung eine bis 31. Dezember 2032 befriste-
te wasserrechtliche Konzession. Ferner konzedierte die Baudirektion eine
Ufertreppe samt Geländer (grüner Pfeil), das darunterliegende Podest bzw.
Fundament dieser Treppe (blauer Pfeil) und die entsprechend privat ge-
nutzte Seefläche. Für all diese Nutzungen wurde die Rekurrentin zu einer
jährlichen Nutzungsgebühr von insgesamt Fr. 679.85 verpflichtet.
Mit der angefochtenen Verfügung bewilligte die Baudirektion schliesslich
den Fortbestand der rekurrentischen Bauten auf dem Landanlagegebiet für
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den Eigenbedarf (u.a. einen gedeckten Sitzplatz, Einfriedungen, Treppen
und Tore; violetter Pfeil). Dafür erteilte die Baudirektion bis anhin jeweils
befristete Bewilligungen, letztmals für die Dauer bis zum 31. Dezember
2017 (act. 17.5). Mit der hier strittigen Verfügung wurde diese Bewilligung
nun ohne zeitliches Limit erteilt.
2.2.
Die nicht durch einen Rechtsbeistand vertretene Rekurrentin verlangt ge-
mäss ihrem Hauptantrag die Aufhebung der angefochtenen Verfügung;
eventualiter die Rückweisung (der Streitsache) an die Baudirektion (nach
ihrer Diktion: an das AWEL). Diese Anträge erweisen sich aufgrund der
konkreten Ausgangslage, des Inhalts der streitbetroffenen Verfügung sowie
der rekurrentischen Begründung bzw. Interessen als auslegungsbedürftig.
Die u.a. gemäss Dispositiv-Ziffer I.4 der Konzession vom 13. März 1880
bewilligungspflichtigen Bauten auf dem Landanlagegebiet wurden gemäss
bisheriger langjähriger Praxis der Baudirektion – wie bereits erwähnt – je-
weils nur befristet auf 15 Jahre erteilt, letztmals am 16. Dezember 2002 für
die Dauer bis zum 31. Dezember 2017 (act. 17.5). Ob die damalige Praxis
rechtens war, kann und braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu
werden. Tatsache ist vielmehr, dass die befristete Bewilligung nunmehr
ausgelaufen ist und mit der angefochtenen Verfügung zum Vorteil der Re-
kurrentin neu unbefristet erteilt wurde. Damit ist der Fortbestand ihrer Bau-
ten auf ihrem Landanlagegebiet fortan unbefristet gesichert. Es fallen dies-
bezüglich auch keine periodischen Nutzungsgebühren an. Die von der Re-
kurrentin zumindest implizit geäusserte gegenteilige Auffassung ist somit
unzutreffend.
Insgesamt kann es also nicht im Interesse der Rekurrentin liegen, die neue
Bewilligung für ihre Bauten auf dem Anlagegebiet nicht zu erhalten, womit
sie das Fortbestandsrecht verlieren würde und die Bauten umgehend zu
entfernen hätte. Folglich ist der Streitgegenstand auf die Bewilligungspflicht
der seeseitigen Bauten vor dem Landanlagebiet im Bereich der öffentlichen
Seeparzelle und die dafür zu leistenden periodischen Nutzungsgebühren
einzugrenzen. Streitgegenstand sind zudem die damit verbundenen Ne-
benbestimmungen, welche von der Rekurrentin teilweise in Frage gestellt
werden.
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3.1.
Zur wasserrechtlichen Konzession, deren Rechtmässigkeit von der Rekur-
rentin grundsätzlich bezweifelt wird, ist Folgendes festzuhalten:
Die mit der angefochtenen Verfügung konzedierten privaten Bauten und
Anlagen der Rekurrentin, nämlich gemäss vorinstanzlicher Auflistung "zwei
Geländer, ein Podest, ein Podest (unter Wasser), eine Ufertreppe sowie ei-
ne abgegrenzte Seefläche" (act. 3, S. 3) liegen unbestrittenermassen im
Bereich des Zürichsees, also eines öffentlichen Gewässers. Gemäss Art.
105 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich (KV) übt der Kanton die
Hoheit über die Gewässer aus. Die öffentlichen Gewässer stehen der All-
gemeinheit im Rahmen des so genannten schlichten Gemeingebrauchs zur
freien und unentgeltlichen Nutzung offen (Tobias Jaag/Markus Rüssli,
Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2012, S. 297, Rz. 3420). Dazu gehören etwa das Baden,
die Wasserentnahme in geringen Mengen, das Tränken von Haustieren
oder die Schifffahrt im Rahmen der polizeilichen Ordnung (§ 2 Abs. 1 der
Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz [KonzV WWG]).
Die über den schlichten Gemeingebrauch hinausgehenden Nutzungen von
öffentlichen Gewässern, die dazu erforderlichen Bauten und Anlagen sowie
deren Änderungen bedürfen je nach Nutzungsart einer Bewilligung oder
Konzession (§ 36 Abs. 1 des Wasserwirtschaftsgesetzes [WWG]). Solche
dürfen nur erteilt werden, sofern sie weder öffentliche Interessen erheblich
beeinträchtigen noch die Rechte anderer Wassernutzungsberechtigter be-
trächtlich schmälern (§ 43 Abs. 1 WWG). Gemäss § 1 lit. c KonzV WWG ist
die Inanspruchnahme von Gewässer durch Bauten und Anlagen der vorlie-
genden Art konzessionspflichtig. Im Übrigen werden für neue Bauten und
Anlagen zulasten von Gewässergebiet, vorbehältlich geringfügiger Erweite-
rungen, im Regelfall keine Konzessionen mehr erteilt (§ 26 KonzV WWG).
Einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer solcher Sondernutzungskonzes-
sion gibt es nicht, selbst wenn die gesetzlichen Mindestanforderungen er-
füllt sind (VB.2013.00360 vom 5. September 2013, E. 7.3). Beim Entscheid
verfügt die Konzessionsbehörde über einen erheblichen Beurteilungs- und
Ermessensspielraum (BRGE II Nr. 0009/2017 vom 10. Januar 2017,
E. 3.2.1). Der Gesuchsteller hat aber immerhin einen Anspruch darauf,
dass die Konzessionsbehörde ihr Ermessen pflichtgemäss ausübt, was
auch bezüglich der erforderlichen Nebenbestimmungen gilt (Ulrich Häfe-
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lin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2016, Rz. 2725 und 2731).
3.2.
Konzessionspflichtige Nutzungen öffentlicher Gewässer sind in der Regel
zu befristen (§ 44 WWG). Ein solches Sondernutzungsrecht kann nicht un-
befristet auf ewig erteilt werden, weil das Gemeinwesen (im vorliegenden
Fall der Kanton Zürich) nicht auf seine Gewässerhoheit verzichten kann.
Das Gemeinwesen muss vielmehr von Zeit zu Zeit Gelegenheit erhalten,
sich darüber zu vergewissern, ob die betreffende Sondernutzung noch mit
dem öffentlichen Interesse vereinbar ist (vgl. u.a. BGE 127 II 69 E. 4c). Ei-
ne "Ersitzung" eines Sondernutzungsrechts an einer öffentlichen Sache ist
zum vornherein ausgeschlossen (VB.2014.00156 vom 20. November 2014,
E. 5.3).
Diese Rechtspraxis fand Eingang in die geänderte KonzV WWG. Gemäss
§ 13 lit. d KonzV WWG sind Inanspruchnahmen von Gewässern auf die
Dauer von 15-40 Jahre zu befristen. Zudem hält die Übergangsbestimmung
zur Änderung vom 15. August 2007 in Abs. 1 fest, dass bestehende noch
unbefristete Konzessionen nachträglich zu befristen sind (vgl. BRGE II
Nr. 0009/2017 vom 10. Januar 2017, E. 3.2.2). Die Konzessions- bzw. Nut-
zungsgebühren bemessen sich nach den Bestimmungen der Gebühren-
verordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz (GebV WWG).
Daher ist der rekurrentische Einwand, solche periodischen Konzessionen
mit den entsprechenden Kostenfolgen seien willkürlich, eine sinnlose Büro-
kratie und eine schikanöse Einschränkung des Privateigentums, haltlos.
Nach dem Gesagten ist gerade das Gegenteil der Fall; eine unbefristete
Konzessionserteilung für die Inanspruchnahme von Seegebiet wäre
rechtswidrig. Beim von der Rekurrentin erwähnten Entscheid BGE 139
II 470 ging es im Übrigen nicht um eine Konzession im Bereich von Seege-
biet, sondern um die Erstellung eines Einfamilienhauses auf Landanlage-
gebiet.
4.1.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die rekurrentischen Bauten und Anlagen im
Bereich des Zürichsees (Podeste, Ufertreppe etc.) aufgrund der konkreten
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Sachlage konzessionspflichtig und damit gebührenpflichtig sind, was die
Rekurrentin bestreitet.
4.2.
Vorab geht es um das so genannte "Podest (unter Wasser)". Dieser vor
rund 40 Jahren seeseitig entlang der Ufermauer realisierte Betonsockel er-
setzt die im 19. Jahrhundert zum Schutz der Mauer erstellte Steinvorlage.
Für den Fortbestand dieses "neuen" Uferschutzes erteilte die Baudirektion
der Rekurrentin mit der hier strittigen Verfügung eine bis 31. Dezember
2032 befristete wasserrechtliche Konzession mit den entsprechenden Ge-
bührenfolgen.
Die Baudirektion stellt sich auf den Standpunkt, für die von der Konzession
vom 13. März 1880 nicht erfasste Abweichung, also Betonsockel anstatt
Steinvorlage, habe die Rekurrentin gestützt auf die §§ 36, 47 und 75 WWG
eine jährliche Nutzungsgebühr zu bezahlen. Im Rahmen der Bewilligungs-
erneuerung für die Bauten auf der Landanlage sei dieses auf öffentlichem
Seegebiet situierte Unterwasserpodest, welches begehbar sei, "gesetzlich
bereinigt" und daher neu kostenpflichtig konzediert worden.
Dieses Vorgehen der Baudirektion ist nicht haltbar. Aus den Akten sowohl
des vorliegenden Verfahrens als auch des Rekursverfahrens, welches das
Nachbargrundstück betraf, ist klar ersichtlich, dass die Ufermauer bereits
vor Jahrzehnten trotz der vorhandenen Steinvorlage durch den Wellen-
schlag unterspült worden war und deswegen saniert werden musste. An-
statt einer Steinvorlage wurde deshalb vor rund 40 Jahren unter Wasser
seeseitig der Ufermauer zusammen mit dem Nachbargrundstück eine be-
tonierte Vormauerung für einen wirksamen Uferschutz erstellt (BRGE II
Nr. 0046/2018 vom 8. Mai 2018, E. 3.2).
Die Baudirektion stellt nicht in Abrede, dass der strittige Betonsockel ohne
weiteres die Funktion eines wirksamen Uferschutzes erfüllt. Im Vergleich
zum seinerzeitigen Konzessionstext handle es sich bei dieser Bauweise je-
doch um eine konzessionspflichtige Änderung mit den entsprechenden
Kostenfolgen.
Dieser Standpunkt ist zu formalistisch und berücksichtigt die tatsächlichen
Gegebenheiten nicht. Fakt ist, dass der Betonsockel die Steinvorlage in
seiner Schutzfunktion 1:1 ersetzt und der Rekurrentin privat keinen wirt-
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schaftlichen Nutzen bringt, insbesondere keinen Sondervorteil im Sinne von
§ 47 Abs. 2 WWG im Rahmen eines Sondernutzungsrechts. Der vorliegen-
de Sachverhalt lässt sich deshalb keineswegs mit demjenigen in den
Rechtsmittelverfahren VB.2014.00156 und VB.2014.00157 vom 20. No-
vember 2014 vergleichen, bei welchen es um die Vermauerung eines
Blockwurfs (Steinanlage) zur Anlegung eines grosszügigen Badeplatzes
bzw. zur bequemen Bedienung eines Bootshauses ging. Der Umstand,
dass der Betonsockel betreten werden kann, ändert daran nichts. Die
Steinblöcke des früheren Uferschutzes konnten auch betreten oder sogar
als Sitzgelegenheit genutzt werden. Im Weiteren beansprucht der Betonso-
ckel keineswegs mehr Seegebietsfläche als die Steinvorlage, eher weniger.
Der Umstand, dass die "neue" Ufersicherung auf einer anderen Konstrukti-
onsweise basiert und auch visuell differiert, genügt nicht für die Annahme
einer konzessionspflichtigen Änderung im vorinstanzlichen Sinne.
Ob, und wenn ja, in welcher Form die damalige bauliche Sanierung des
Uferschutzes der Baudirektion hätte angezeigt oder von dieser formell be-
willigt werden müssen, braucht beim vorliegenden Streitgegenstand nach
rund 40 Jahren nicht mehr geprüft zu werden. In diesem Zusammenhang
muss immerhin festgehalten werden, dass seit der Erstellung des Betonso-
ckels mehrere wasserbaurechtliche Verfügungen der Baudirektion, welche
die rekurrentischen Grundstücke zum Inhalt hatten, erlassen wurden (u.a.
BDV Nr. 1381/1992 vom 24. Juni 1992 sowie BDV Nr. 2885/2002 vom
16. November 2002). So erwähnt etwa die letzterwähnte Verfügung explizit
eine "durchgeführte Kontrolle" auf den streitbetroffenen Grundstücken [….],
bei welcher der Betonsockel und das Fehlen der Steinvorlage ohne weite-
res erkennbar sein musste. Trotz dieser und möglicherweise schon früherer
Kontrollen monierte die Baudirektion die Ufersicherung in der Form eines
Betonsockels bzw. eines Betonpodestes in keiner Weise.
Insgesamt liegt also bezüglich des ausschliesslich dem Uferschutz dienen-
den Betonsockels kein (neuer) konzessionsrechtlicher Tatbestand vor,
weshalb auch keine Nutzungsgebühr für diesen Sockel erhoben werden
kann.
4.3.
Bezüglich der übrigen konzedierten Bauten und Anlagen auf Seegebiet ist
hingegen der Argumentation der Baudirektion zu folgen.
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Dabei geht es, wie bereits erwähnt, um eine vom rekurrentischen Landan-
lagegebiet auf eine Betonplatte (Betonpodest) führende Treppe, die beiden
Treppengeländer sowie das dafür beanspruchte Seegebiet (vgl. auch das
voranstehende Foto unter Ziffer 2.1). Die private Nutzung dieser im Bereich
eines öffentlichen Gewässers liegenden Bauten und Anlagen geht klar über
den schlichten Gemeingebrauch hinaus und ist daher konzessionspflichtig.
Solche Konzessionen dürfen nach dem Gesagten nur noch befristet erteilt
werden. Die Konzessionsdauer von 15 Jahren entspricht der gängigen kan-
tonalzürcherischen Praxis für Bauten und Anlagen der vorliegenden Art und
erweist sich aufgrund der konkreten Sachlage auch als verhältnismässig.
Die Berechnungen der jährlichen Nutzungsgebühren gemäss § 17 bzw. 19
GebV WWG sind korrekt und folglich nicht zu beanstanden (dazu auch
BRGE II Nr. 0009/2017 vom 10. Januar 2017, E. 4.5.1 und 4.5.2).
4.4.
Rechtskonform sind schliesslich die von der Rekurrentin (kaum substantiell)
in Frage gestellten Nebenbestimmungen in Dispositiv-Ziffer 1.2 Abs. 2 der
angefochtenen Verfügung sowie die angeordnete Grundbuchanmerkung
der streitbetroffenen wasserrechtlichen Konzessionen (Dispositiv-Ziffer 4);
dies jedoch immer unter Berücksichtigung, dass das "Podest (unter Was-
ser)" weder konzessions- noch gebührenpflichtig ist.
5.
Insgesamt erweist sich die Verfügung Nr. 17-0133 der Baudirektion Kanton
Zürich vom 31. August 2017, soweit sie das "Podest (unter Wasser)" be-
trifft, als rechtswidrig. In diesem Umfang hat die Baudirektion die entspre-
chenden Dispositiv-Ziffern zu korrigieren, was zu einer weniger gross be-
anspruchten Seefläche und im Ergebnis zu einer entsprechend reduzierten
jährlichen Nutzungsgebühr führen wird. Im Sinne dieser Erwägungen ist der
Rekurs teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen.
[….]
R2.2017.00143 Seite 10