zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0083/2014 · 2014-07-24 · de
Natur- und Heimatschutz. Baugesuch betreffend den Umbau eines inventarisierten Gebäudes ohne Einreichung eines Provokationsbegehrens. Vorgehen der Baubehörde.


BRGE IV Nr. 0083/2014 vom 24. Juli 2014 in BEZ 2014 Nr. 41
Der Gemeinderat hatte die Bewilligung für ein Umbauvorhaben verweigert
und zugleich das im Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung
verzeichnete, zum Umbau vorgesehene Objekt (ein aus zwei Gebäuden
bestehendes Wohn- und Geschäftshaus) unter Schutz gestellt, ohne dass der
Bauherr nebst dem Baugesuch auch ein Provokationsbegehren eingegeben
hätte. Der Bauherr erhob einzig gegen die Unterschutzstellung Rekurs,
während die Bauverweigerung unangefochten blieb.
Aus den Erwägungen:
4.1.1 (…) Mit VB.2012.00373 vom 27. März 2013 (E. 3.1 f.) hat das
Verwaltungsgericht den sogenannten «projektbezogenen Schutzentscheid»
eingeführt. Wie die Inventarentlassung, so das Verwaltungsgericht, könne auch
der materielle Schutzentscheid in einer Baubewilligung mit enthalten sein,
soweit sich die zuständige Behörde darin «vorfrageweise» mit der Schutz-
zweckverträglichkeit der geplanten Eingriffe auseinandersetze. Ein solcher
projektbezogener Schutzentscheid sei mitunter zweckmässiger als eine vom
Bewilligungsentscheid separierte formelle Unterschutzstellung, der von Natur
aus eine gewisse Starrheit anhafte (E. 3.1.1). Sei ein und dieselbe Behörde für
die Erteilung der Baubewilligung und den Schutzentscheid zuständig, bestehe
keine Gefahr eines Kompetenzkonfliktes und erübrige sich damit ein
zweistufiges Vorgehen (E. 3.1.2 am Ende).
Diese Erwägungen erfolgten unter Hinweis auf den früheren Entscheid
VB.2009.00691 vom 20. Mai 2010, E. 6.3. Dort hatte das Verwaltungsgericht im
Kontext mit den geplanten Umbaumassnahmen an einem Schutzobjekt von
überkommunaler Bedeutung erwogen, die Baudirektion Kanton Zürich habe
sich explizit mit den Fragen des Denkmalschutzes auseinandergesetzt und
geprüft, ob und inwieweit das Bauvorhaben das inventarisierte Objekt gefährde.
Da eine gewisse Gefährdung bejaht worden sei, seien zwei baubeschränkende
Auflagen ergangen (E. 6.3). Dieses Vorgehen – Auflagen in der denkmal-
pflegerischen Bewilligung gemäss Ziffer 1.4.1.5 des Anhanges zur Bauverfah-
rensverordnung (BVV) statt einem separierten förmlichen Schutzentscheid –
liess das Verwaltungsgericht vollumfänglich genügen.
In dem mit VB.2012.00373 beurteilten Streitfall hatte die Baudirektion für
den Umbau eines bestehenden überkommunal inventarisierten Gebäudes, für
den in dessen Umschwung geplanten Neubau und für die Sanierung einer
Ufermauer je eine denkmalpflegerische Bewilligung erteilt und hierbei
auflageweise eine Pflicht der Bauherrschaft zur vorgängigen Unterbreitung von
Detailplänen und zur einvernehmlichen Zusammenarbeit mit der Kantonalen
Denkmalpflege bzw. der kommunalen Gartendenkmalpflege statuiert. Das

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Verwaltungsgericht kam zum Schluss, damit habe die Baudirektion bezogen auf
das eingereichte Bauprojekt einen materiellen Schutzentscheid hinsichtlich des
streitbetroffenen Gebäudes und dessen Umschwung gefällt (E. 3.2 f.).
4.1.2 Ein projektbezogener Schutzentscheid fällt demnach immer dann in
Betracht, wenn Bau- und Denkmalpflegebehörde identisch sind. Zwar hat das
Verwaltungsgericht den projektbezogenen Schutzentscheid im Zusammenhang
mit überkommunalen Schutzobjekten eingeführt, deren Umbau regelmässig
eine «denkmalpflegerische Bewilligung» der Baudirektion gemäss Ziffer 1.4.1.5
Anhang BVV erforderlich macht. Auch hierbei handelt es sich indes um eine
Baubewilligung, auch wenn das Projekt damit unter denkmalpflegerischen
Aspekten geprüft wird. Jedenfalls ergibt sich aus den Erwägungen des
Verwaltungsgerichts explizit, dass der materielle Schutzentscheid in einer
«Baubewilligung» mitenthalten sein kann. Dies ist auch dann möglich, wenn ein
kommunales Schutzobjekt umgebaut werden soll und Denkmalpflege- und
Baubehörde auf kommunaler Ebene identisch sind, sprich alle diese
Kompetenzen beim Gemeinderat liegen (§ 211 Abs. 2 und § 318 PBG). Somit
muss auch diesfalls ein projektbezogener Schutzentscheid in Betracht fallen.
4.2 Der projektbezogene Schutzentscheid findet indes jedenfalls dort
zwingend seine Grenze, wo sich der erforderliche Schutz mit Anordnungen in
der Baubewilligung, namentlich mit Nebenbestimmungen (§ 321 PBG) nicht
mehr einwandfrei gewährleisten lässt, weil die geplanten baulichen Mass-
nahmen hierfür zu eingreifend sind oder gar die Beseitigung des Inventarob-
jektes vorgesehen ist. Diesfalls wäre der Gefährdung des Inventarobjektes
durch ein Bauvorhaben mit einer Inventareröffnung (mit den Rechtswirkungen
gemäss § 209 PBG) und einem nachfolgenden förmlichen und umfassenden
Schutzentscheid durch die sachlich zuständige Denkmalpflegebehörde zu
begegnen. Der förmliche und umfassende Schutzentscheid könnte nicht durch
einen projektbezogenen Schutzentscheid ersetzt werden.
Indes kann nach Auffassung des Verwaltungsgerichts einem Baugesuch,
das einen Schutzentscheid erforderlich macht, nicht die Rechtswirkung eines
Provokationsbegehrens im Sinne von § 213 PBG zukommen. Der gegenteiligen
Auffassung des Baurekursgerichts (BRGE II Nr. 0072/2012, E. 3.1, = BEZ 2012
Nr. 39) könne nicht gefolgt werden. Aus einem Provokationsbegehren müsse
eindeutig hervorgehen, dass der Grundeigentümer einen förmlichen Schutz-
entscheid verlange. Schon wegen seiner einschneidenden Wirkung dürfe ein
Provokationsbegehren nicht leichthin angenommen werden, sondern müsse
sich klar als solches ergeben (VB.2012.00373, E. 3.1.3).
Diese Auffassung leuchtet ein. Es muss ausser Betracht fallen, dass die
Einreichung eines Baugesuches nicht nur eine Bauverweigerung zur Folge hat,
sondern dass der Baugesuchsteller darüber hinaus schlechter als vor der
Einreichung des Baugesuches gestellt ist, indem sein Grundstück Gegenstand
von gegebenenfalls sehr einschneidenden Schutzmassnahmen wird.
In den Fällen, in denen sich die Behörde nicht mehr mit einem in die
Baubewilligung integrierten projektbezogenen Schutzentscheid behelfen kann,
wäre demnach die Baubewilligung mit der Begründung der Inventaraufnahme

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bzw. des (noch) fehlenden Schutzentscheides und damit gleichsam der
fehlenden «denkmalpflegerischen Baureife» zu verweigern. Hingegen wäre es
unzulässig, einzig gestützt auf das Baugesuch nebst der Bauverweigerung
zusätzlich auch noch einen Schutzentscheid auszufällen. Mithin bliebe es
ausreichenderweise bei der Sicherung des Objektes auf Grund seiner
Inventarisierung.
In der Folge stünde es dem Bauherrn frei, entweder ein Provokations-
begehren zu stellen und sich dergestalt Klarheit über seine Nutzungsbefugnisse
zu verschaffen, oder aber hierauf zu verzichten. In diesem zweiten Falle würde
die Ausfällung eines Schutzentscheides weiterhin ausser Betracht fallen, weil
erstens ein solcher nicht nachgesucht wäre und zweitens zufolge Bauverwei-
gerung keine Gefährdung des Inventarobjektes bestünde.
Als weniger weit gehende Massnahme als eine (direkte) Bauverweigerung
könnte sich anbieten, dass die Baubehörde das Baubewilligungsverfahren
sistiert und in Analogie zu § 12 Abs. 3 der Bauverfahrensverordnung (BVV) der
Bauherrschaft einen die fehlende denkmalpflegerische Baureife darlegenden
Hindernisbrief zustellt, mit dem Hinweis, dass das Baugesuch zurückgezogen
oder aber ein Provokationsbegehren eingereicht werden könne, andernfalls
eine förmliche Bauverweigerung ergehe. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit
wäre diesem Vorgehen gegenüber der direkten Bauverweigerung möglicher-
weise der Vorzug zu geben (was hier offen bleiben kann). Auch bei diesem
Vorgehen käme es nur dann zum förmlichen Schutzentscheid, wenn der
Bauherr ein Provokationsbegehren stellte, nicht aber schon auf Grund der
Einreichung eines Baugesuches. Zugleich bestünde auch hier zu keinem
Zeitpunkt eine Gefährdung des Inventarobjektes.
Ergeht nicht ein förmlicher Hindernisbrief, ist zumindest zu verlangen, dass
der Baugesuchsteller auf Grund entsprechender anderweitiger Äusserungen
der Baubehörde in die Lage versetzt wird, durch den Rückzug des Bauge-
suches einen Schutzentscheid bzw. die Ergreifung definitiver Schutzmass-
nahmen abzuwenden.
5.1 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist vorab zu prüfen, ob der
Rekurrent oder sein Rechtsvorgänger zu irgendeinem Zeitpunkt, namentlich im
Vorfeld oder während des baurechtlichen Verfahrens, ein Provokations-
begehren, d.h. ein Begehren um Fällung eines Schutzentscheides über die
beiden streitbetroffenen Liegenschaften gestellt hat. Diese Frage ist klar zu
verneinen. Es finden sich in den Akten keinerlei Hinweise darauf, dass seitens
des Rekurrenten je ein solches Begehren gestellt worden wäre.
Im Rahmen der mit Verfügung des Baurekursgerichts vom 26. Februar
2014 initiierten Stellungnahme wurde seitens der Vorinstanz weder ein
Provokationsbegehren vorgelegt noch auch nur behauptet, dass je ein solches
gestellt worden wäre.
Zwar war dem Rekurrenten im Vorfeld des angefochtenen Entscheides
klar, dass die streitbetroffenen Liegenschaften gegebenenfalls unter Schutz
gestellt werden könnten. Dies ergibt sich u.a. aus seiner Eingabe vom 6.

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Februar 2012, mit welcher er der Gemeindeverwaltung (Bau und Werke
Hochbau) mitteilte, er lehne eine Unterschutzstellung der strittigen Gebäude
strikte ab.
Indes wurde der Rekurrent behördlicherseits nie darauf hingewiesen, dass
er Schutzmassnahmen abwenden könne, indem er sein Baugesuch zurück-
ziehe.
Vielmehr informierte die Gemeindeverwaltung den Rekurrenten (bzw.
dessen Rechtsvertreter) auf seine Eingabe vom 6. Februar 2012 hin mit
Schreiben vom 6. März 2012, derzeit werde «der Schutzumfang detailliert
dargelegt und dem Gemeinderat zum Beschluss vorgelegt». Mit der
Eigentümerschaft sei das weitere Vorgehen festzulegen; anzustreben sei ein
Schutzvertrag oder, wenn nicht erzielbar, eine Schutzverfügung. Anschliessend
könne das Projekt «gemäss den Bestimmungen angepasst werden». Nach dem
Beschluss des Gemeinderates werde die Behörde auf den Rekurrenten und
dessen Rechtsvertreter zukommen, um die weiteren Beschlüsse festzulegen.
Damit musste dem Rekurrenten der Erlass von Schutzmassnahmen
zwecks Abschluss eines seit Jahren andauernden Abklärungsvorgangs als de
facto bereits unumstösslich feststehend erscheinen. Davon, dass die Behörde
ihm die Möglichkeit eröffnet hätte, dem Schutzentscheid durch den Rückzug
des Baugesuches zu entgehen, kann demnach offenkundig keine Rede sein.
Unbesehen seiner rechtskundigen Vertretung kann nicht einmal gesagt werden,
dass der Rekurrent auch nur auf Grund der gesamten Umstände je von dieser
Möglichkeit hätte ausgehen können und müssen.
Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass die Bauverweigerung
längstens unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, welche Rechtstatsache
hier zu Grunde zu legen ist. Eine Gefährdung der streitbetroffenen Inventar-
objekte, die einen Schutzentscheid erforderlich machen würde, liegt demnach
offenkundig nicht mehr vor. Alleine der Umstand, dass die Gemeinde einen
gewissen Aufwand betrieben hat, um zur Unterschutzstellung der beiden
streitbetroffenen Gebäude zu gelangen, rechtfertigt selbstverständlich nicht die
Abweisung des Rekurses. (…)
Festzustellen bleibt schliesslich, dass die geplanten baulichen Eingriffe in
die beiden Gebäude so intensiv gewesen wären, dass sich der sowohl als
Baubehörde wie auch als Denkmalpflegebehörde fungierende Gemeinderat
nicht etwa mit einem in die Baubewilligung integrierten projektbezogenen
Schutzentscheid hätte behelfen können. So oder anders ist der förmliche,
umfassende Schutzentscheid aufzuheben.
6.1 Somit ist der Rekurs gutzuheissen.