zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0082/2023 · 2023-06-08 · de
Ordentliches Verfahren für die nachträgliche Aktivierung eines Korrekturfaktors bei adaptiven Mobilfunkantennen

Strittig war eine kommunale Verfügung, mit der eine Mobilfunkbetreiberin zur Einreichung eines Baugesuchs im ordentlichen Verfahren für die nachträgliche Aktivierung eines Korrekturfaktors bei adaptiven Antennen aufgefordert und zugleich für die Zwischenzeit ein vorsorgliches Nutzungsverbot bezüglich der Aktivierung des Korrekturfaktors ausgesprochen worden war. Das Baurekursgericht bejahte in Anwendung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (VB.2021.00740 und VB.2021.00743 vom 27. Oktober 2022) und entgegen der in BRGE IV Nr. 0035/2022 vom 3. März 2022 vertretenen Ansicht, dass auch nach der per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Änderung der NISV eine Bewilligungspflicht für die nachträgliche Aktivierung des Korrekturfaktors bestehe. Da auch die Voraussetzungen der Anordnung eines vorsorglichen Nutzungsverbots erfüllt waren, wurde der Rekurs vollumfänglich abgewiesen.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
G.-Nr. R4.2023.00018
BRGE IV Nr. 0082/2023
Entscheid vom 8. Juni 2023
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Baurichterin Petra Röthlisberger, Baurich-
ter Urs Hany, Gerichtsschreiber Paul Wegmann
in Sachen Rekurrentin
A GmbH, […]
vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerin
Fachkommission Bau der Gemeinde X, […]
betreffend […] Aufforderung zur Einreichung Baugesuch für Anpassung adaptiver Mo-
bilfunk-Antennen (Aktivierung von Korrekturfaktoren <1), […]
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Verfügung vom 9. Januar 2023 ordnete die Fachkommission Bau der
Gemeinde X gegenüber der A GmbH an, diese habe für die Anpassung der
adaptiven Antennen der Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 1 an der B-Strasse in X bis zum 28. Februar 2023 ein Baugesuch im
ordentlichen Verfahren einzureichen. Weiter hielt die Vorinstanz im Disposi-
tiv der genannten Verfügung Folgendes fest: "Die Aktivierung von Antennen
gemäss dem (sic) Standortdatenblättern mit Korrekturfaktoren <1 darf erst
nach Erteilung bzw. der Rechtskraft einer entsprechenden Baubewilligung
umgesetzt werden". Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wir-
kung entzogen.
B.
Mit Eingabe vom 13. Februar 2023 erhob die A GmbH Rekurs an das Bau-
rekursgericht des Kantons Zürich und beantragte in der Hauptsache die Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung, unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht
wurde beantragt, die aufschiebende Wirkung superprovisorisch und alsdann
vorsorglich wiederherzustellen. Schliesslich wurde eventualiter beantragt, es
sei eine angemessene Frist von mindestens 5 Werktagen für die Einstellung
des Korrekturfaktors anzusetzen.
C.
Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2023 (act. 7) wurde vom Rekurs-
eingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
Bezüglich der Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs wurde die
aufschiebende Wirkung des Rekurses superprovisorisch wiederhergestellt;
im Übrigen wurde der Antrag auf superprovisorische Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen und festgehalten, demgemäss sei das
von der Vorinstanz angeordnete vorläufige Nutzungsverbot bis zu einer all-
fälligen anderslautenden Anordnung des Präsidenten rechtswirksam. Eben-
falls abgewiesen wurde der rekurrentische Eventualantrag. Der Vorinstanz
R4.2023.00018 Seite 2

wurde Frist angesetzt, zur Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung Stellung zu nehmen.
D.
Nachdem innert Frist keine entsprechende Stellungnahme eingegangen war,
wurde mit Präsidialverfügung vom 2. März 2023 (act. 8) an der Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung bezüglich der Aufforderung zur Einrei-
chung eines Baugesuchs festgehalten; im Übrigen wurde der Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und erneut fest-
gehalten, demgemäss sei das von der Vorinstanz angeordnete vorläufige
Nutzungsverbot bis zu einer allfälligen anderslautenden Anordnung des Prä-
sidenten rechtswirksam.
E.
Mit Vernehmlassung vom 15. März 2023 beantragte die Vorinstanz, der Re-
kurs sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu Lasten der Rekurrentin.
F.
Mit Replik vom 4. April 2023 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen, soweit
darüber durch die Rekursinstanz noch nicht entschieden wurde, fest. Die Vo-
rinstanz hielt mit Duplik vom 26. April 2023 ebenfalls an ihren Anträgen fest.
G.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung erfor-
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
R4.2023.00018 Seite 3

Es kommt in Betracht:
1.1
Bezüglich der streitgegenständlichen Mobilfunk-Antennenanlage ordnete die
Gemeinde X (Bau + Werke) bereits mit Verfügung vom 21. September 2021
an, es sei für die Anpassungen der adaptiven Antennen ein Baugesuch im
ordentlichen Verfahren einzureichen und die Aktivierung von Antennen ge-
mäss den Standortdatenblättern mit Korrekturfaktoren <1 dürfe erst nach Er-
teilung bzw. Rechtskraft einer entsprechenden Baubewilligung umgesetzt
werden (act. 10.1). Das in der Folge von der Verfügungsadressatin […] an-
gestrengte Rekursverfahren G.-Nr. R4.2021.00194 wurde mit Verfügung des
Einzelrichters vom 12. Mai 2022 als durch Rückzug des Rekurses erledigt
abgeschrieben (act. 10.3).
In der Vernehmlassung wirft die Vorinstanz die Frage auf, ob aufgrund der
Rechtskraft der genannten Verfügung nicht eine res iudicata bestehe, so
dass auf den vorliegenden Rekurs nicht einzutreten wäre.
Die Frage ist zu verneinen: Mit der angefochtenen Verfügung vom 9. Januar
2023 hat die Vorinstanz (erneut) entsprechende - mit einer Rechtsmittelbe-
lehrung versehene - Anordnungen getroffen, wobei sie in den Erwägungen
zwar die Verfügung vom 21. September 2021 erwähnt, dabei jedoch gerade
nicht zum Ausdruck bringt, dass Gegenstand der neuen Verfügung einzig die
Durchsetzung der (rechtskräftigen) ursprünglichen Verfügung wäre. Im Ge-
genteil wird in der angefochtenen Verfügung auf zwischenzeitlich eingetre-
tene Änderungen der massgeblichen Rechtsgrundlagen und korrespondie-
rende Entwicklungen der Rechtsprechung Bezug genommen (vgl. dazu
nachfolgend E. 2.2) und werden die strittigen Anordnungen entsprechend mit
einer andersartigen Argumentation begründet. In diesem Sinn weist die Re-
kurrentin zu Recht darauf hin, dass aufgrund der neuen Rechtslage keine res
iudicata vorliege. Dies muss insbesondere unabhängig davon gelten, ob sich
die genannten Änderungen letztlich auf die materiell strittige Frage des Be-
stehens einer Bewilligungspflicht auswirken oder nicht, da im Rahmen der
Beantwortung dieser Frage aufgrund der geänderten Rechtsgrundlagen je-
denfalls zusätzliche Aspekte miteinzubeziehen sind, die gerade den Grund
dafür bilden dürften, dass die Vorinstanz erneut eine materiell begründete
Verfügung erlassen hat (vgl. dazu E. 2).
R4.2023.00018 Seite 4

1.2
Die Rekurrentin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung ohne Wei-
teres im Sinne von § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) sowie
§ 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegesetzes (VRG) zur Rekurserhebung
legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf
den Rekurs einzutreten. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die ange-
fochtene Verfügung (teilweise) als Zwischenentscheid qualifiziert würde, da
insoweit - aufgrund der zumindest für die Dauer eines allfälligen Bewilli-
gungsverfahrens zu unterlassenden Anwendung des Korrekturfaktors - je-
denfalls von einem zur Anfechtung berechtigenden nicht wiedergutzuma-
chenden Nachteil im Sinne von § 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 93
Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) auszugehen wäre.
1.3
Nicht mehr zu entscheiden ist jedoch über den Eventualantrag (sofern dieser
nicht ohnehin nur als Eventualantrag zu den - bereits behandelten - pro-
zessualen Anträgen aufzufassen ist). Nachdem die Einstellung des Korrek-
turfaktors spätestens nach Abweisung des Antrags auf superprovisorische
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie - in diesem Kontext -
des Eventualantrags vorgenommen werden musste (vgl. act. 7 E. 4.3), er-
weist sich der Eventualantrag für das weitere Rekursverfahren als gegen-
standslos (vgl. bereits act. 8 E. 4.3).
2.1
Strittig ist vorliegend primär, ob die Aktivierung eines Korrekturfaktors bei den
in der Verfügung bezeichneten adaptiven Antennen einer Bewilligungspflicht
unterliegt. Die Vorinstanz hatte dies mit der Begründung bejaht, eine - wie
vorliegend - im Rahmen einer Bagatelländerung freigegebene adaptive An-
tennen gelte nicht als bewilligt, weshalb für die fragliche Anpassung der
adaptiven Antenne eine Baubewilligung im ordentlichen Verfahren nötig sei.
Demgegenüber macht die Rekurrentin zusammengefasst geltend, mit dem
im Rahmen der per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Änderung der Verord-
nung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) eingefügten
Abs. 5bis von Anhang 1 Ziff. 62 NISV - wonach die Anwendung eines Korrek-
turfaktors nach Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 2 NISV bei bestehenden adaptiven
Sendeantennen nicht als Änderung einer Anlage im Sinne von Anhang 1
R4.2023.00018 Seite 5

Ziff. 62 Abs. 5 NISV gelte - sei für die nachträgliche Aktivierung eines Kor-
rekturfaktors eine Bewilligungspflicht ausgeschlossen worden, wobei es sich
um eine abschliessende bundesrechtliche Regelung handle. Zwischenzeit-
lich sei dies auch durch das Baurekursgericht in BRGE IV Nr. 0035/2022 vom
3. März 2022 (www.baurekursgericht-zh.ch) bestätigt worden, wobei die in
diesem Entscheid enthaltenen rechtlichen Ausführungen entgegen der Vo-
rinstanz sowohl auf ordentlich bewilligte adaptive Antennen als auch auf -
wie vorliegend - im Bagatellverfahren freigegebene Antennen anwendbar
seien. Eine solche Differenzierung lasse sich denn auch der neusten Emp-
fehlung der BPUK (Empfehlungen der Bau-, Planungs- und Umweltdirekto-
ren-Konferenz [BPUK] zur Bewilligung von Mobilfunkanlagen: Dialogmodell
und Bagatelländerungen vom 7. März 2022 [mittlerweile: vom 9. März 2023],
im Folgenden: BPUK-Empfehlungen) nicht mehr entnehmen. Die fehlende
Bewilligungspflicht sei sodann gerechtfertigt, da die Anwendung des Korrek-
turfaktors bei einer im "worst-case"-Szenario bewilligten adaptiven Antenne
nicht zu einer Änderung der bewilligten Sendeleistung führe und auch keine
weiteren immissionsrechtlich relevanten Auswirkungen auf die Umwelt ent-
stehen würden. Zudem entspreche nur dieses Verständnis der mit der ge-
nannten NISV-Änderung bezweckten Übernahme der Übergangsbestim-
mung im Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV (Bundesamt für Umwelt
BAFU, Adaptive Antennen, Nachtrag vom 23. Februar 2021 zur Vollzugs-
empfehlung zur NISV) und dem Ziel der Revision, Rechtssicherheit herzu-
stellen. Schliesslich sei im Rahmen von Messungen durch das Bundesamt
für Kommunikation (BAKOM) festgestellt worden, dass gesamthaft betrach-
tet die gemessenen Funksignale der adaptiven Antennen im Mittel deutlich
kleiner als diejenigen der konventionellen Antennen seien, was zeige, dass
mit dem Einsatz adaptiver Antennen, inklusive Korrekturfaktor, keine umwelt-
rechtlich relevanten Änderungen einhergingen, so dass kein Interesse der
Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle im Rahmen
eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens bestehe.
In der Replik verweist die Rekurrentin ergänzend insbesondere auf Art. 49
Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) betreffend den Vorrang des Bundes-
rechts und hält weiter fest, mit Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 und 5bis NISV habe
der Verordnungsgeber aus umweltrechtlicher Sicht Art. 22 Abs. 1 des Raum-
planungsgesetzes (RPG) betreffend die Bewilligungspflicht konkretisiert.
R4.2023.00018 Seite 6

2.2
Eine Bewilligungspflicht für die Aktivierung eines Korrekturfaktors bei (bereits
bewilligten) adaptiven Antennen wurde vom Baurekursgericht erstmals in
BRGE III Nr. 0091/2021 vom 14. Juli 2021, E. 6.5, und sodann in konstanter
Rechtsprechung bejaht (wobei jeweils eine entsprechende Auflage angeord-
net wurde). Dies mit der Begründung, entgegen der im Nachtrag zur Voll-
zugsempfehlung zur NISV enthaltenen Übergangsbestimmung bedeute die
- bei Anwendung des Korrekturfaktors mögliche - Erhöhung der tatsächlichen
maximalen Sendeleistung (bei - infolge Anwendung des Korrekturfaktors -
rechnerisch wiederum reduzierter und damit letztlich dem bislang bewilligten
Höchstwert entsprechender massgebender Sendeleistung) eine Änderung
der bestehenden Anlage im Sinne von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 lit. d NISV.
Mit einer per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Änderung der NISV wurde
unter anderem die fragliche Übergangsbestimmung in die Verordnung selbst
überführt, indem Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5bis NISV festhält, die Anwendung
eines Korrekturfaktors gelte bei bestehenden adaptiven Sendeantennen
nicht als Änderung einer Anlage. In der Folge gelangte das Baurekursgericht
mit BRGE IV Nr. 0035/2022 vom 3. März 2022 zum Schluss, mit der genann-
ten Bestimmung werde die Bewilligungspflicht für die nachträgliche Aktivie-
rung eines Korrekturfaktors ausgeschlossen (vgl. zur Begründung - auch des
fehlenden Verstosses gegen Art. 22 RPG - im Einzelnen a.a.O., E. 5.3.1 und
5.3.2).
Im nach dem genannten BRGE ergangenen Entscheid des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich VB.2021.00740 und VB.2021.00743 vom 27. Ok-
tober 2022, in welchem dieses über die Zulässigkeit einer Auflage im Sinne
der ursprünglichen Rechtsprechung des Baurekursgerichts zu befinden
hatte, bejahte das Verwaltungsgericht jedoch die Bewilligungspflicht der
nachträglichen Aktivierung eines Korrekturfaktors. Dabei hielt es fest, aus
dem neuen Abs. 5bis von Anhang 1 Ziff. 62 NISV könne nicht geschlossen
werden, dass im konkreten Fall nicht eine Baubewilligung gestützt auf Art. 22
RPG erforderlich sei. Aufgrund von Art. 22 RPG, verstärkt durch eine verfas-
sungskonforme Auslegung mit Blick auf die Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV, bestehe bereits von Bundesrechts wegen eine Baubewilligungs-
pflicht. Ein Wechsel vom Betrieb einer Mobilfunkantenne im Rahmen des
Worst-Case-Szenarios zu einem Betrieb unter Berücksichtigung des Korrek-
turfaktors sei mit einer faktischen Erhöhung der Sendeleistung verbunden;
R4.2023.00018 Seite 7

dabei handle es sich in aller Regel um eine Änderung des Betriebs einer
Anlage, mit der im Allgemeinen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so
wichtige Folgen hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und Planung ver-
bunden seien, dass ein Interesse der Öffentlichkeit bzw. der Nachbarn an
einer vorgängigen Kontrolle bestehe. Faktisch sei mit der Anwendung des
Korrekturfaktors regelmässig eine deutliche Zunahme der Immissionen ver-
bunden, indem mit einer höheren als der ursprünglich bewilligten Sendeleis-
tung gesendet werden könne und der Anlagegrenzwert für eine gewisse Zeit
überschritten werden dürfe, zumal die berechnete elektronische Feldstärke
bis um das 3,2-Fache übertroffen werden könne. Ob die NISV den Wechsel
vom Betrieb einer Mobilfunkantenne im Rahmen des Worst-Case-Szenarios
zum Betrieb als adaptive Antenne mit Korrekturfaktor als Änderung definiere
- oder nicht - sei nicht entscheidend, andernfalls Nachbarn, welche die fak-
tisch bis um den Faktor 10 tiefere Sendeleistung im Worst-Case-Szenario
akzeptiert hatten, vom Rechtsweg in unbilliger, mit Art. 29a BV nicht verein-
barer Art und Weise abgeschnitten wären (vgl. zum Ganzen VB.2021.00740
und VB.2021.00743 vom 27. Oktober 2022, E. 3.3).
2.3
Was die Rekurrentin zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht vorträgt, ist
nicht geeignet, die genannte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung in
Frage zu stellen. Die Rekurrentin setzt sich mit dem fraglichen Entscheid
denn auch gar nicht inhaltlich auseinander, sondern begnügt sich in der Rep-
lik damit, auf dessen fehlende Rechtskraft zu verweisen (wobei hierzu zu
bemerken ist, dass das Bundesgericht die Frage bisher zwar noch nicht ent-
schieden hat, in BGr 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023, E. 6.3.2 a.E., an-
deutungsweise aber eine Auffassung erkennen lässt, welche derjenigen des
Verwaltungsgerichts entspricht). Unbegründet ist sodann insbesondere die
Berufung auf eine abschliessende bundesrechtliche Regelung bzw. den Vor-
rang des Bundesrechts, nachdem sich gemäss dem referierten Entscheid
des Verwaltungsgerichts die Bewilligungspflicht gerade aus dem (höherran-
gigen) Bundesrecht selbst herleitet. Nichts abzuleiten vermag die Rekurren-
tin weiter aus den vom BAKOM durchgeführten Messungen, enthält doch der
entsprechende Bericht "Elektrische Feldstärken im Wirkbereich adaptiver
und konventioneller Mobilfunkantennen" vom 8. Dezem-ber 2022 keine Hin-
weise, welche die - primär an der Möglichkeit einer Erhöhung der maximalen
Sendeleistung ausgerichtete - Einschätzung des Verwaltungsgerichts in ei-
R4.2023.00018 Seite 8

nem anderen Licht erscheinen lassen würden. Ebenso wenig vermag die Re-
kurrentin für ihren Standpunkt aus dem mit der Replik ins Recht gelegten
Entscheid des Departements für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau vom
15. Februar 2023 (act. 14) zu gewinnen. Soweit schliesslich Ausführungen
dazu erfolgen, weshalb die Anwendung eines Korrekturfaktors materiell ge-
rechtfertigt sei, so ist die Beurteilung dieser Frage einem entsprechenden
Baubewilligungsverfahren vorbehalten, so dass die fragliche Argumentation
ebenfalls nicht geeignet ist, die fehlende Notwendigkeit der Durchführung ei-
nes solchen Verfahrens zu begründen. Festzuhalten ist schliesslich, dass
der - für die Vorinstanz ursprünglich entscheidrelevanten - Frage, ob die im
Rahmen einer Bagatelländerung freigegebenen adaptiven Antennen bezüg-
lich der nachträglichen Aktivierung des Korrekturfaktors strengeren proze-
duralen Vorgaben unterliegen, keine Bedeutung mehr zukommt, nachdem
die referierte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich die Be-
willigungspflicht (auch) für ordentlich bewilligte adaptive Antennen bejaht hat.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Rekurrentin im Ergebnis zu
Recht aufgefordert worden ist, für die fragliche Anpassung der streitbetroffe-
nen adaptiven Antennen ein Baugesuch im ordentlichen Verfahren einzu-
reichen, so dass der Rekurs insoweit abzuweisen ist.
3.1
Wie einleitend erwähnt, wird im Dispositiv der angefochtenen Verfügung
überdies sinngemäss festgehalten, die Aktivierung des Korrekturfaktors
dürfe erst nach "Erteilung bzw. Rechtskraft" einer entsprechenden Baubewil-
ligung erfolgen. Hierbei handelt es sich um ein - im Kontext der Aufforderung
zur Einreichung eines Baugesuchs ausgesprochenes - vorsorgliches Nut-
zungsverbot. Zwar setzt sich die Rekurrentin in ihren Ausführungen zum Ma-
teriellen nicht mit dem vorsorglichen Nutzungsverbot auseinander, sondern
thematisiert dieses ausschliesslich im Rahmen der Begründung des Verfah-
rensantrags betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Da
aber das Nutzungsverbot nach seinem Wortlaut nicht lediglich für die Dauer
des Rekursverfahrens, sondern bis zur "Erteilung bzw. Rechtskraft" einer
Baubewilligung Geltung beansprucht und da die Rekurrentin die umfassende
Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt, ist im Folgenden zu prü-
fen, ob - bei gegebener Bewilligungspflicht - die Voraussetzungen eines vor-
sorglichen Nutzungsverbots erfüllt sind.
R4.2023.00018 Seite 9

Hinsichtlich der rekurrentischen Argumentation ist dabei nach dem Gesagten
auf die im Kontext des Verfahrensantrags erfolgten Ausführungen abzustel-
len: Demnach macht die Rekurrentin geltend, vorliegend sei das öffentliche
Interesse nicht negativ, sondern positiv berührt, da der Betrieb mit Korrek-
turfaktor im öffentlichen Interesse liege, zumal gemäss Art. 1 des Fernmel-
degesetzes (FMG) ein qualitativ hochstehendes Mobilfunknetz angeboten
werden müsse. Auch liessen sich nur mit dem Einbezug der neuen Mobil-
funktechnologie inkl. Anwendung der Korrekturfaktoren die technisch be-
dingten Grenzen der mobilen Datenübertragung soweit verschieben, dass
das Nachfragewachstum künftig keine flächenübergreifenden Engpässe ver-
ursache. Die Mobilfunktechnologie 5G werde viel effizienter sein und zu we-
niger Exposition führen. Der Korrekturfaktor wirke sich direkt auf die Daten-
rate und die Abdeckungsqualität aus, insbesondere auch auf die Netzqualität
des 4G-Netzes, das heute weitestgehend seine Kapazitätsgrenzen erreicht
habe und nun durch die zunehmende Verschiebung der Nutzung zu 5G ent-
lastet werde. Zwar sei der Korrekturfaktor erst seit Kurzem in Betrieb, den-
noch seien die genannten Effekte bereits feststellbar. Bei Ausserbetrieb-
nahme des Korrekturfaktors werde diese Qualitätssteigerung vereitelt, was
bei den Nutzern sowohl von 5G als auch von 4G zu Einbussen von Qualität,
Geschwindigkeit und Abdeckung führe. Es wäre mit einem Anstieg von Kun-
denbeschwerden und öffentlich einsehbaren Störungsmeldungen zu rech-
nen, was bei der Kundschaft zu Verunsicherung führe, Wettbewerbsnach-
teile bewirke sowie Marke und Ansehen der Rekurrentin beschädige. Die Re-
kurrentin müsste zahlreiche kostspielige und langwierige Bewilligungsverfah-
ren führen, die für diese Art von Anpassungen einer Mobilfunkanlage nicht
vorgesehen seien. Nicht wieder gutzumachen wäre ferner das Vereiteln der
konzessionsgemässen und rechtskonformen Nutzung der 5G-Frequenzen
durch die Rekurrentin, das sehr stark ins Gewicht falle, da es sich zugleich
um eine Nutzungspflicht bzw. einen Versorgungsauftrag handle.
3.2
Wird eigenmächtig, das heisst ohne entsprechende Bewilligung, eine Nut-
zung aufgenommen, für die es einer baurechtlichen Bewilligung bedarf, so
trifft die örtliche Baubehörde gestützt auf § 341 in Verbindung mit § 327
Abs. 2 PBG unverzüglich die nötigen Massnahmen. Dazu gehört nicht nur
die Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs, sondern es kann als
vorsorgliche Massnahme im Sinn von § 6 VRG die unbewilligte Nutzung bis
zum Vorliegen der rechtskräftigen Bewilligung untersagt werden (vgl. zur
R4.2023.00018 Seite 10

Qualifikation des vorläufigen Nutzungs- bzw. Betriebsverbots als vorsorgli-
che Massnahme auch Christoph Fritzsche / Peter Bösch / Thomas Wipf /
Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd.
1, S. 615, mit weiteren Hinweisen). Vorsorgliche Massnahmen sind zulässig,
wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind, der
definitive Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getrof-
fen werden kann und die Massnahme verhältnismässig - das heisst, erfor-
derlich, geeignet und verhältnismässig im engeren Sinne, mithin zumutbar -
ist (Regina Kiener, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2014,
§ 6 Rz. 16).
3.3
Für die Aussprechung eines vorsorglichen Nutzungsverbots spricht bei ge-
gebener Bewilligungspflicht (vgl. E. 2) bereits der Umstand, dass ein solches
der Durchsetzung des Bewilligungszwangs dient, indem es diesem den nö-
tigen Nachdruck verleiht und zugleich verhindert, dass der eigenmächtig Vor-
gehende bessergestellt wird als der sich korrekt Verhaltende. Dabei steht
insbesondere auch die Möglichkeit, dass im Rahmen eines nachgelagerten
Bewilligungsverfahrens gegebenenfalls eine Bewilligung erteilt werden
könnte, einem vorläufigen Betriebsverbot nicht entgegen, liegt der Sinn der
Bewilligungspflicht doch massgeblich darin, eine vorgängige Prüfung der
massgeblichen Bewilligungsvoraussetzungen sicherzustellen. Das strittige
Nutzungsverbot dient sodann insofern der Wahrung hochrangiger öffentli-
cher Interessen, als den bei Anwendung eines Korrekturfaktors möglichen
kurzzeitigen Überschreitungen der bewilligten Sendeleistung potentiell im
Kontext des Vorsorgeprinzips Bedeutung zukommt, sie mithin hinsichtlich all-
fälliger gesundheitlicher Auswirkungen relevant sein könnten (vgl. auch die
in E. 2.2 zitierte Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach mit der An-
wendung eines Korrekturfaktors faktisch regelmässig eine deutliche Zu-
nahme der Immissionen verbunden sei). Auch ist ein vorläufiges Nutzungs-
gebot geeignet und erforderlich, um allfällige - gerade im Rahmen eines Be-
willigungsverfahrens näher zu prüfende - gesundheitliche Auswirkungen im
Vorfeld einer allfälligen Bewilligungserteilung zu verhindern. Demgegenüber
erweisen sich die vorgebrachten gegenläufigen Interessen als klarerweise
weniger bedeutsam: Vorab gilt dies hinsichtlich der angestrebten Qualitäts-
steigerung, zumal schon bis anhin eine funktionierende Versorgung bestand,
die strittige Aktivierung des Korrekturfaktors erst in neuester Zeit erfolgt ist
und die geäusserten Bedenken betreffend Kapazitätsgrenzen sich primär auf
R4.2023.00018 Seite 11

die Zukunft beziehen, so dass das Durchlaufen eines Bewilligungsverfahrens
weder bezüglich des öffentlichen noch des privaten rekurrentischen Interes-
ses an einer qualitativ hochstehenden Versorgung unzumutbar erscheint.
Entsprechend ergibt sich auch aus dem Verweis auf Art. 1 FMG und auf den
Versorgungsauftrag kein massgebliches (öffentliches) Interesse daran, die
Aktivierung des Korrekturfaktors trotz festgestellter Bewilligungspflicht schon
vor Erteilung der entsprechenden Bewilligungen zu ermöglichen. Wettbe-
werbsnachteile der Rekurrentin sind schliesslich von vornherein nicht zu be-
fürchten, da für alle Mobilfunkbetreiberinnen die gleichen Voraussetzungen
gelten (vgl. im gleichen Sinn zum Ganzen bereits BRGE IV Nr. 0035/2022
vom 3. März 2022, E. 4.2). Zusammengefasst erweist sich das ausgespro-
chene Nutzungsverbot somit als verhältnismässig und damit insgesamt als
rechtskonform. An dieser Einschätzung vermag insbesondere auch der Um-
stand, dass zwischenzeitlich bezüglich der Bewilligungspflicht eine abwei-
chende Rechtsprechung des Baurekursgerichts bestand (vgl. E. 2.2), nichts
zu ändern, nachdem die vorgängig referierte verwaltungsgerichtliche Recht-
sprechung der Rekurrentin bereits aufgrund der erfolgten Publikation des
einschlägigen Entscheids bekannt sein musste.
4.
Zusammengefasst ist der Rekurs abzuweisen. Die in der Verfügung der
Fachkommission Bau der Gemeinde X vom 9. Januar 2023 angesetzte Frist
zur Einreichung eines Baugesuchs im ordentlichen Verfahren für die Anpas-
sung der adaptiven Antennen ist neu auf 30 Tage ab Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Entscheids anzusetzen.
5.1
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Rekurrentin aufzuerlegen
(§ 13 VRG), woran auch ein in marginalem Umfang erfolgtes Obsiegen im
Rahmen der Zwischenverfügungen (vgl. einleitend lit. C und D) nichts zu än-
dern vermag.
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-
gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-
nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-
baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier
R4.2023.00018 Seite 12

ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr
in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV
VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein
grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'500.-- festzusetzen.
5.2
Bei diesem Verfahrensausgang steht der Rekurrentin von vornherein keine
Umtriebsentschädigung zu.
Auch die Vorinstanz beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädi-
gung. Vorliegend handelt es sich zwar nicht um einen einfachen Fall. Dessen
ungeachtet hatte die Behörde im Rechtsmittelverfahren keinen besonderen,
über die Bearbeitung im vorinstanzlichen Verfahren erheblich hi-nausgehen-
den Zusatzaufwand zu treiben. Die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a
VRG sind daher nicht erfüllt, so dass von der Zusprechung einer Umtriebs-
entschädigung an die Vorinstanz abzusehen ist.
R4.2023.00018 Seite 13