zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0163/2016 · 2016-10-18 · de
Mobilfunk-Basisstation. Kommunale Kaskadenordnung. Änderung der Rechtslage während des Rechtsmittelverfahrens. Abgrenzung zum Immissionsschutz gemäss USG/NISV.

Im vorliegenden Fall soll eine bestehende Basisstation am selben Ort durch eine neue Anlage ersetzt werden. Zum Zeitpunkt der Baueingabe war die kommunale Kaskadenregelung (zonenspezifische Prioritätenregelung) noch nicht rechtskräftig festgesetzt. Bei einer Kaskadenregelung geht es im Wesentlichen um die Frage der Zonenkonformität (ideelle Immissionen) von ausschliesslich sichtbaren Mobilfunkanlagen und damit um eine planungsrechtliche Festlegung, welche sofort anwendbar ist. Tritt eine solche Regelung also erst im Laufe eines Rechtsmittelverfahrens in Kraft, ist diese sofort anwendbar. Gutheissung des Nachbarrekurses und Rückweisung der Streitsache zur Neubeurteilung.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nr. R2.2014.00044
BRGE II Nr. 0163/2016
Entscheid vom 18. Oktober 2016
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Emil Seliner, Baurichter
Adrian Bergmann, Gerichtsschreiber Roland Blaser
in Sachen Rekurrierende
1. – 10. [….]
gegen Rekursgegnerinnen
1. Baukommission Küsnacht, 8700 Küsnacht
2. Swisscom (Schweiz) AG, Wireless Access, Förrlibuckstrasse 60/62,
Postfach, 8021 Zürich
betreffend Baukommissionsbeschluss vom 25. Februar 2014; Baubewilligung für Mo-
bilfunk-Antennenanlage
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss BK-14-66 vom 25. Februar 2014 bewilligte die Baukommis-
sion Küsnacht der Swisscom (Schweiz) AG die Ersetzung der seit 1997 an
der X-Strasse in Küsnacht in Betrieb stehenden Mobilfunk-Basisstation.
[….]
B.
Dagegen rekurrierten [….] mit rechtzeitiger gemeinsamer Eingabe vom 11.
April 2014 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich.
C.
Mit Verfügung vom 15. April 2014 wurde der Eingang des Rekurses vorge-
merkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Vernehmlas-
sungsverfahren eröffnet.
D.
In ihren Rekursantworten vom 4. bzw. 16. Juni 2014 beantragten sowohl
die Swisscom als auch die Vorinstanz im Wesentlichen die Abweisung des
Rekurses sowie die Zusprechung von Umtriebsentschädigungen. Replik
und Dupliken datieren vom 9. Juli bzw. 4. August 2014. Im Anschluss daran
wurde das Verfahren bis zum Vorliegen der Genehmigung der teilrevidier-
ten kommunalen Bau- und Zonenordnung informell sistiert.
E.
Am 2. November 2015 führte eine Delegation der 2. Abteilung des Baure-
kursgerichts im Beisein der Parteien einen Augenschein vor Ort durch.
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F.
Auf die Vorbringen der Parteien und die Ergebnisse des Augenscheins
wird, soweit entscheidrelevant, in den nachstehenden Erwägungen Bezug
genommen.
Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekurrierenden bewohnen Liegenschaften, welche sich im gemäss
bundesgerichtlicher Definition rechtsmittelberechtigten Umkreis der stritti-
gen Kommunikationsanlage (Einsprecherradius) – der hier rund 404,1 m
beträgt (act. 16.5, S. 5) – befinden. Sie sind damit mehr als irgendwelche
Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eigenen Interessen betroffen sowie
aufgrund ihrer Rügen gemäss § 338a des Planungs- und Baugesetzes
(PBG) rechtsmittellegitimiert. Da die übrigen Prozessvoraussetzungen
ebenfalls erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
2.
Die strittige Basisstation soll mit einer Gesamtleistung von maximal 1'800
W auf den Azimuten 160° und 330° betrieben werden. Die Swisscom will
ERP
die beiden vorgesehenen Antennenmodule (1 x 600 W , 1 x 1200 W )
ERP ERP
zuoberst am bestehenden, 12,6 m hohen Mast anbringen (vgl. den nach-
stehenden Planausschnitt 1:200, Darstellung links). Die beiden bisherigen
Antennenelemente sollen demontiert werden. Diese waren, wie der folgen-
de Detailplan 1:50 (Darstellung rechts) aufzeigt, erheblich kleiner dimensio-
niert. Die Bauparzelle Kat.-Nr. [....] liegt in der Wohnzone W2/1.40. Die
Baugesuchspläne machen klar, dass es sich hier trotz Beibehaltung des
bisherigen Masts um eine Neuanlage handelt. Die bisherigen Antennenmo-
dule und weitere technische Komponenten werden, wie bereits erwähnt,
vollständig demontiert. Die vorgesehenen neuen Antennenelemente weisen
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deutlich grössere Dimensionen und andere technische Spezifikationen auf,
weshalb mit dem Standortdatenblatt vom 6. November 2013 (act. 16.5)
neue Grenzwertberechnungen gemacht werden mussten. Insgesamt han-
delt es sich also um eine Neuanlage im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c der
Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV).
3.1.
Strittig ist vorab, ob bzw. in welchem Umfang Art. 49a der (revidierten)
kommunalen Bau- und Zonenordnung (BZO) bei der Beurteilung des stritti-
gen Projekts der Swisscom massgebend ist. Die Rekurrierenden stellen
sich auf den Standpunkt, diese Bestimmung, welche Gegenstand der sei-
nerzeitigen BZO-Teilrevision 2009 gewesen sei, müsse im vorliegenden
Rechtsmittelverfahren angewendet werden. Art. 49a BZO wurde in seiner
definitiven Fassung mittlerweile rechtskräftig festgesetzt und von der Baudi-
rektion genehmigt (vgl. nachfolgend Ziffer 3.2), weshalb sich die Frage ei-
ner Voranwendung im Sinne von § 234 PBG im Übrigen nicht (mehr) stellt.
3.2.
Am 7. Dezember 2009 ergänzte die Gemeindeversammlung Küsnacht ihre
Bau- und Zonenordnung mit einer so genannten Kaskadenregelung (Art.
49a BBO), welche damals Pioniercharakter hatte. Der "Leitfaden Mobilfunk
für Gemeinde und Städte", im Jahre 2010 gemeinsam u.a. vom Bundesamt
für Umwelt (BAFU) und vom Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) her-
ausgegeben, verwies – ohne massgebende Details zu erwähnen – erst-
mals in einer offiziellen Publikation auf diese nutzungsplanerische Möglich-
keit zur Standortsteuerung von Mobilfunk-Basisstationen. Dabei geht es um
eine zonenspezifische Prioritätenregelung bei der Erstellung solcher Anla-
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gen. Aufgrund der Neuartigkeit der Regelung entwickelte sich in der Folge
ein aufwendiges und langwieriges Rechtsmittelverfahren, nämlich:
05.01.2010 Rekurs von Orange, Sunrise und Swisscom gegen den Gemeinde-
versammlungsbeschluss vom 7. Dezember 2009.
29.06.2010 Gutheissung des Rekurses durch die Baurekurskommission II.
Vollständige Aufhebung von Art. 49a BZO und damit der Kaska-
denregelung.
09.09.2010 Beschwerde der Gemeinde Küsnacht an das Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich.
16.11.2011 Die Baudirektion verweigert die Genehmigung von Art. 49a BZO,
wogegen die Gemeinde ebenfalls Beschwerde führt.
19.03.2012 Das Bundesgericht beurteilt erstmals eine solche Kaskadenrege-
lung (im Kanton Bern) und hält fest, unter welchen Prämissen ei-
ne solche Standortsteuerung zulässig ist. Danach hat sich eine
Kaskadenregelung u.a. ausschliesslich auf visuell wahrnehmbare
Anlagen zu beschränken (BGr 1C_449 und 451/2011 vom 19.
März 2012).
24.01.2013 Gestützt auf das erwähnte Bundesgerichtsurteil heisst das Verwal-
tungsgericht die Beschwerden der Gemeinde Küsnacht teilweise
gut. Im Kern wird die Kaskadenreglung bestätigt, jedoch erheb-
lich eingeschränkt (im Wesentlichen: Beschränkung auf sichtbare
Anlagen, keine Prüfung von Alternativstandorten innerhalb der-
selben Priorität, keine umfassende Interessenabwägung bei der
Wahl der jeweiligen Priorität).
26.02.2014 Der Gemeinderat setzt den entsprechend abgeänderten Art. 49a
BZO fest.
23.09.2014 Genehmigung der abgeänderten Kaskadenregelung durch die
Baudirektion Kanton Zürich.
Am 11. November 2013 reichte die Swisscom das vorliegend strittige Bau-
gesuch ein, welches die Baukommission Küsnacht am 25. Februar 2014
mit dem angefochtenen Beschluss bewilligte. Die Bewilligungserteilung er-
folgte damit vor der Rechtskraft der modifizierten Kaskadenregelung, wel-
che mit der Genehmigung der Baudirektion am 23. September 2014 eintrat.
Damit stellt sich die Frage des hier massgebenden Rechts. Eine kommuna-
le Übergangsregelung gibt es nicht.
4.1.
Ändert sich die Rechtslage während des Rechtsmittelverfahrens, so ist ins-
besondere bei planungsrechtlichen Festlegungen in der Regel auf das zur
Zeit des letztinstanzlichen Entscheids geltende Recht abzustellen (RB 1985
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Nr. 116; BGr 1C_76/2012 E. 3.5 vom 6. Juli 2012 mit zahlreichen Hinwei-
sen auf die bundesgerichtliche Praxis). Damit ist im Folgenden zu prüfen,
ob die Kaskadenregelung der Gemeinde Küsnacht den Charakter einer
planungsrechtlichen Festlegung hat.
4.2.
Gemäss Rechtsprechung dürfen die Gemeinden gestützt auf § 49a Abs. 3
PBG eine Kaskadenregelung bzw. eine zonenspezifische Prioritätenrege-
lung für die Erstellung von Mobilfunk-Basisstationen festlegen. Diese muss
zwingend an die Sichtbarkeit einer Mobilfunkanlage anknüpfen. Die Basis-
station muss eindeutig optisch als solche erkennbar sein, was für kaschier-
te Anlagen etwa in Form eines Kamins, Entlüftungsrohrs, Pfostens oder
sonstigen Gebäudeteils in den üblichen Dimensionen nicht zutrifft. Es ge-
nügt also nicht, dass ein bestimmter Gebäudeteil aufgrund seiner Positio-
nierung und Dimension allenfalls die Vermutung einer kaschierten Basissta-
tion aufkommen lassen könnte. Vielmehr muss eine Mobilfunkanlage für ei-
nen objektiven Betrachter ohne weiteres sofort eindeutig als solche visuell
wahrnehmbar und erkennbar sein (u.a. BRGE IV Nr. 0128/2015 vom 10.
September 2015, E. 5.3.3). Kaskadenregelungen dürfen in keiner Weise zu
einer Verschärfung des Bundesumweltschutzrechts führt. Die massgeben-
den Grenzwerte sind in der NISV abschliessend geregelt (u.a. BRGE IV Nr.
0128/2015 vom 10. September 2015, E. 5.3.1 und 5.3.3). Eine Kaskaden-
regelung ist folglich nur rechtskonform, wenn sie ausschliesslich dem
Schutz vor ideellen Immissionen dient.
Das Bundesgericht erwog dazu im Detail: Im Rahmen einer derartigen
ortsplanerischen Festlegung sei zu berücksichtigen, dass bestimmte Nut-
zungen und Anlagen in der Bevölkerung (oder Teilen davon) unangenehme
psychische Eindrücke erweckten, welche dazu führten, dass die Umgebung
als unsicher, unästhetisch oder aus anderen Gründen als unerfreulich emp-
funden werde. Erfahrungsgemäss werde der Anblick von Mobilfunkanlagen
als Bedrohung bzw. Beeinträchtigung der Wohnqualität empfunden. Die
Begrenzung von Mobilfunkantennen in Wohngebieten erscheine deshalb
grundsätzlich als geeignetes Mittel, Charakter und Attraktivität der Wohn-
zonen zu wahren. Allerdings bildeten subjektive Ängste und Gefühle des
Unbehagens keine tragfähige Grundlage für weitgehende Einschränkungen
oder gar ein Verbot von im allgemeinen Interesse stehenden Infrastruktur-
anlagen. Hingegen könne es sich rechtfertigen, in Zonen, welche in erster
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Linie für gesundes und ruhiges Wohnen bestimmt seien, die Realisierung
von Betrieben und Anlagen, die ideelle Immissionen verursachen könnten,
von einem funktionalen Zusammenhang zur jeweiligen Zone abhängig zu
machen (BGE 1C_449/2011 und 1C_451/2011 vom 19. März 2012, E.
7.4.3). Somit geht es bei Kaskadenregelung im Wesentlichen um die Frage
der Zonenkonformität einer sichtbaren Mobilfunkanlage, womit Art. 49a
BZO zweifelsohne eine planungsrechtliche Festlegung und im Sinne der
vorherigen Erwägungen daher sofort anwendbar ist; ein Grund zur Abwei-
chung von der Regel der sofortigen Anwendbarkeit ist hier nicht ersichtlich.
5.1.
Die genannte kommunale Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
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Zunächst stellt sich die Frage, ob diese Bestimmung auch dann zum Zuge
kommt, wenn die Anlage mit Ausnahme des Mastes zwar neu ist, aber von
einem bereits bestehenden Standort Gebrauch gemacht wird.
Nach Art. 3 Abs. 2 lit. c NISV gelten Anlagen als neu, wenn sie am bisheri-
gen Standort ersetzt werden. Zwar ist diese Bestimmung umweltschutz-
rechtlich motiviert, während Art. 49a BZO die Zonenkonformität von Mobil-
funkbasistationen wahren soll und keinerlei umweltschutzrechtliche Zielrich-
tung aufweist bzw. aufweisen darf (vgl. die voranstehenden Erwägungen
unter Ziffer 4.2). Dessen ungeachtet liegt es nahe, Art. 49a BZO immer
dann zum Zuge kommen zu lassen, wenn eine neue Anlage im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. c NISV zu beurteilen ist. Alleine die Beibehaltung des
Standortes (und hier noch des Mastes) kann keinerlei Bestandesgarantie
zur Folge haben. Folglich ist eine umfassende, auch die Frage der Zonen-
konformität mit einschliessende Neuüberprüfung angezeigt. Vorliegend
kommt hinzu, dass sich die neue Mobilfunk-Basisstation äusserlich erheb-
lich von der bisherigen unterscheidet. Sie ist als deutlich grössere Anlage
erkennbar, was ebenfalls eine erneute Überprüfung des mit der Anlage
verbundenen ideellen Immissionspotentials nahelegt. Demgegenüber wäre
die Anwendbarkeit von Art. 49a BZO wohl zu verneinen, wenn etwa nur der
Abstrahlwinkelbereich (Downtilt-Bereich) einer noch vor der Legiferierung
dieser Bestimmung erstellten Anlage verändert würde; dies unbesehen der
umweltrechtlichen Bewilligungspflicht für eine solche Änderung.
Das Baugrundstück Kat.-Nr. [….] liegt in der Wohnzone W2/1.40 und damit
nur in der 4. Priorität. Folglich hat die Swisscom gemäss Abs. 3 der Be-
stimmung den Nachweis zu erbringen, dass in den Zonen mit jeweils höhe-
rer Priorität (hier also in den Prioritäten 1 - 3) keine Standorte zur Verfü-
gung stehen.
An eine solche Standortbegründung dürfen nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Die
Standortbegründung bei der Anwendung der Kaskadenregelung könne ins-
besondere nicht mit einer solchen im Sinne von Art. 24 lit. a des Raumpla-
nungsgesetzes (RPG) gleichgesetzt werden. Es genüge, wenn die Mobil-
funkgesellschaften glaubhaft nachweisen könnten, dass aus funktechni-
schen Gründen keine prioritäre Zone zur Verfügung stehe oder ein in Be-
tracht kommender funktechnisch geeigneter Standort in einer prioritären
Zone aus Gründen mangelnder Akquisitionsmöglichkeit (keine Miet- oder
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Kaufmöglichkeit zu zumutbaren Bedingungen) nicht realisiert werden kön-
ne. Funktechnische Gründe für einen bestimmten Standort könnten bei-
spielsweise mit entsprechenden Abdeckungskarten erbracht werden
(BGE 1C_449/2011 vom 19. März 2012, E. 6.6; 1C_51/2012 vom 21. Mai
2012, E. 5.2; vgl. auch BRGE IV Nr. 0015/2016 vom 4. Februar 2016, E.
11.1).
Die Baukommission Küsnacht beurteilte das strittige Bauvorhaben in Vor-
anwendung von Art. 49a BZO und kam in der angefochtenen Baubewilli-
gung diesbezüglich einzig zum lapidaren und objektiv nicht nachvollziehba-
ren Schluss, "die projektierte Antennenanlage liege in einem Gebiet der 4.
Priorität und sei von der Lage her somit bewilligungsfähig" (act. 3, S. 2, E.
A.2). Aus welchen Gründen die kommunale Baubehörde zu diesem Ergeb-
nis kommt, bleibt im Dunkeln. Jedenfalls ist der zwingend notwendige
Nachweis der Bauherrschaft weder Bestandteil des Baugesuchs noch liegt
er sonst bei den Akten.
5.2.
Damit ist der Rekurs gutzuheissen und der angefochtene Beschluss aufzu-
heben. Die Streitsache ist im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Die Baukommission Küsnacht wird von der Swisscom einen
Nachweis im Sinne von Art. 49a Abs. 3 BZO zu verlangen und danach
nochmals über das strittige Baugesuch zu entscheiden haben.
Bei diesem Verfahrensergebnis erübrigt sich die Beurteilung der weiteren
rekurrentischen Rügen.
[….]
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