zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0081/2020 · 2020-05-12 · de
Hammerschlagsrecht.

Die Baubehörde der Gemeinde X erteilte einer Bauherrschaft das Hammerschlagsrecht (§ 229 f. des Planungs- und Baugesetzes) für die Inanspruchnahme des angrenzenden Grundstücks auf einem Streifen von rund 27 m Länge und 0,9 m Breite. Zweck war einerseits die Erstellung von Rühlwänden für das Untergeschoss des Bauvorhabens sowie – in einem sehr kleinen Bereich – eines Wurzelvorhangs zum Schutz des Tulpenbaums auf dem Nachbargrundstück. Umfang und Inhalt des erteilten Hammerschlagsrechts sowie die zugesprochene Entschädigung erwiesen sich als rechtmässig, weshalb der Rekurs des Eigentümers des belasteten Grundstücks abzuweisen war.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nr. R2.2019.00196
BRGE II Nr. 0081/2020
Entscheid vom 12. Mai 2020
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Stefano Terzi, Baurichterin
Sabine Ziegler, Gerichtsschreiber Daniel Schweikert
in Sachen Rekurrierende
M. D.-F. und H. F. D. [...]
gegen Rekursgegnerschaft
1. Planungs- und Baukommission X […]
2. H. und M. H., […]
vertreten durch […]
betreffend Zirkulationsbeschluss der Planungs- und Baukommission vom 5. Dezember
2019; Bewilligung für vorübergehende Inanspruchnahme eines Drittgrund-
stücks […]
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Zirkulationsbeschluss vom 5. Dezember 2019 erteilte die Planungs- und
Baukommission X H. und M. H. die Bewilligung, im Zuge des rechtskräftig
bewilligten Umbaus bzw. Neubaus auf ihrem Grundstück Kat.-Nr. 1 vom
benachbarten Grundstück Kat.-Nr. 2 an der L.-Strasse 1 für die Dauer von
maximal 12 Wochen entlang der Grundstücksgrenze einen Streifen von
26,6 m Länge und 0,9 m Breite (23,94 m2) gegen eine Entschädigung von
Fr. 386.70 zu beanspruchen.
B.
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2019 gelangten M. D.-F. und H. F. D. innert
der von der Vorinstanz auf fünf Tage verkürzten Rekursfrist fristgerecht an
das Baurekursgericht des Kantons Zürich und stellten folgende Anträge:
"1. Es seien Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des Zirkulationsbeschlusses Nr. 265
der Planungs- und Baukommission der Gemeinde X vom 5. Dezember
2019 aufzuheben und das Hammerschlagrecht sei zu verweigern.
Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sa-
che zur weiteren Abklärung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz
zurückweisen.
2. Sofern das angerufene Gericht entgegen dem Antrag Ziff. 1 im Grund-
satz das Hammerschlagrecht gewähren will, sei
a) subeventualiter festzuhalten, dass ein Hammerschlagrecht im
Kronenbereich des geschützten Tulpenbaums (Radius 8 m) erst
bewilligt werden darf, wenn die Zustimmung der Rekurrierenden
zur dort geplanten Erstellung eines Wurzelvorhangs vorliegt.
b) subsubeventualiter festzuhalten, dass ein Hammerschlagrecht im
Kronenbereich des geschützten Tulpenbaums (Radius 8 m) maxi-
mal auf eine Breite von 40 cm bewilligt werden darf.
c) die Entschädigung für die Beanspruchung des Grundstücks der
Rekurrierenden auf die Höhe von Fr. 6'000.00 festzusetzen.
3. Es sei ein Augenschein durchzuführen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich
MwSt.) zulasten des Rekursgegners."
R2.2019.00196 Seite 2

C.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2019 wurde der Rekurseingang vorge-
merkt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Rekursantwort vom 23. Dezember 2019 auf
Nichteintreten, eventualiter Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge zu-
lasten der Rekurrierenden. Im Falle des Eintretens auf den Rekurs bean-
tragte die Vorinstanz zufolge eines Rechenfehlers die Korrektur der bean-
spruchten Fläche von 23,94 m2 auf 24,75 m2 und eine Erhöhung der fest-
gesetzten Entschädigung um Fr. 13.10 auf Fr. 399.80.
Die privaten Rekursgegner beantragten mit Eingabe vom 13. Januar 2020
die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Rekur-
rierenden; sowohl für das Rekursverfahren wie für das Verfahren vor der
Baubehörde. In prozessualer Hinsicht sei auf die Durchführung eines Au-
genscheins zu verzichten und dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu
entziehen.
E.
Mit Eingabe vom 4. Februar 2020 erneuerten die privaten Rekursgegner ihr
Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses. Mit Präsi-
dialverfügung vom 12. Februar 2020 wurde das Gesuch abgewiesen.
F.
Mit Replik vom 6. Februar 2020 hielten die Rekurrierenden an ihren Anträ-
gen fest; ebenso die privaten Rekursgegner mit Duplik vom 19. Februar
2020. Die Vorinstanz erklärte mit Eingabe vom 19. Februar 2020 ihren Ver-
zicht auf Duplik.
Auch in der Triplik vom 13. März 2020 bekräftigten die Rekurrierenden ihre
Anträge. Die privaten Rekursgegner verzichteten mit Eingabe vom 24. März
2020 ausdrücklich, die Vorinstanz stillschweigend auf Quadruplik.
R2.2019.00196 Seite 3

Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekursberechtigung der Rekurrierenden als Eigentümer des bean-
spruchten Grundstücks Kat.-Nr. 2 steht grundsätzlich ausser Frage (§ 338a
des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Soweit dies bei einzelnen Rügen
bzw. Anträgen nicht zutrifft, wird es im Rahmen der nachfolgenden Erwä-
gungen darzulegen sein. Weil die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf den Rekurs grundsätzlich einzutreten.
2.
Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbese-
hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn
die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber
noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, zumal
der rekurrentische Antrag auf Durchführung eines Augenscheins nicht de-
tailliert begründet wurde. Ein Augenschein dient – nachdem das Verfahren
vor der Rekursinstanz schriftlich ist – jedenfalls nicht unspezifisch der nähe-
ren Erläuterung des Sachverhalts und auch nicht der Diskussion eines Ver-
gleichsvorschlags betreffend das hier nicht streitrelevante Fahrwegrecht,
wie dies die Rekurrierenden in der Replik vorschlagen. Demzufolge war
kein Augenschein durchzuführen.
Bemerkungsweise ist festzuhalten, dass das Baurekursgericht im Zusam-
menhang mit dem Bauvorhaben der privaten Rekursgegner in den Verfah-
ren G.-Nrn. R2.2017.00144 und R2.2017.00145 (BRGE II Nr. 0038-
0039/2018 vom 17. April 2018) am 24. Januar 2018 einen Abteilungsau-
genschein und im Zusammenhang mit der Unterschutzstellung des Tulpen-
baums in den Verfahren G.-Nrn. R2.2018.00102 und R2.2018.00125
(BRGE II Nrn. 0150-0151/2018 vom 11. Dezember 2018) am 12. November
2018 einen Referentenaugenschein vor Ort durchführte, weshalb ihm die
lokalen Gegebenheiten ohnehin bekannt sind. Die entsprechenden Akten
wurden ebenso beigezogen wie die Akten der Verfahren G.-Nr.
R2.2019.00136 (Unterschutzstellung Tulpenbaum; BRGE II Nr. 0075/2020
R2.2019.00196 Seite 4

vom 28. April 2020) sowie G.-Nr. R2.2019.00183 (Auflagenbereinigung;
BRGE II Nr. 0022/2020 vom 11. Februar 2020).
3.1.
Gemäss § 229 PBG ist jeder Grundeigentümer berechtigt, Nachbargrund-
stücke zu betreten und vorübergehend zu benutzen, soweit es, Vorberei-
tungshandlungen eingeschlossen, für die Erstellung, die Veränderung oder
den Unterhalt von Bauten, Anlagen, Ausstattungen und Ausrüstungen nötig
ist und soweit dadurch das Eigentum des Betroffenen nicht unzumutbar ge-
fährdet oder beeinträchtigt wird (Abs. 1). Dieses sogenannte Hammer-
schlagsrecht ist möglichst schonend und gegen volle Entschädigung aus-
zuüben (Abs. 2). Nach § 230 Abs. 1 PBG ist die Inanspruchnahme dem Be-
troffenen vom Ansprecher genau und rechtzeitig schriftlich mitzuteilen
(Abs. 1). Stimmt der Betroffene innert 30 Tagen seit der Mitteilung nicht zu
oder einigen sich die Beteiligten nicht über die Entschädigung, entscheidet
auf Begehren des Ansprechers die örtliche Baubehörde in raschem Verfah-
ren über die Zulässigkeit des Begehrens und über die Entschädigung
(Abs. 2).
3.2.
Gegenstand des Rekursverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand
des angefochtenen Beschlusses war bzw. hätte sein müssen. Im vorlie-
genden Verfahren geht es allein um den in § 229 f. PBG umschriebenen,
vorstehend wiedergegebenen Anspruch und seine konkrete Ausgestaltung
samt entsprechender Entschädigung. Dementsprechend ist auf die rekur-
rentischen Ausführungen, soweit diese die Vereinbarkeit des im Bau be-
findlichen Bauvorhabens der privaten Rekursgegner auf deren Grundstück
Kat.-Nr. 1 mit dem Tulpenbaum im Generellen beschlagen, nicht weiter
einzugehen. Die entsprechenden Einwände wurden letztinstanzlich ab-
schliessend geklärt (BGr 1C_129/2019 vom 11. Juli 2019 und – auf Revisi-
onsgesuch der Rekurrierenden hin – BGr 1F_44/2019 vom 9. September
2019; www.bger.ch). Nachfolgend zu thematisieren ist einzig der Wurzel-
vorhang, soweit er auch – wenngleich sehr geringfügig – in das Grundstück
der Rekurrierenden hineinragt, (auch) hierfür das Hammerschlagrecht ge-
währt wurde und die Rekurrierenden insofern eine Gefährdung ihres Eigen-
tums – am Tulpenbaum – befürchten. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist
sodann das dienstbarkeitsrechtlich und damit zivilrechtlich geregelte Fahr-
R2.2019.00196 Seite 5

wegrecht der Rekurrierenden über das Grundstück der privaten Rekurs-
gegner.
4.1.
Die Rekurrierenden machen zunächst eine mehrfache Verletzung ihres
rechtlichen Gehörs geltend. Der Augenscheintermin der Vorinstanz vom
15. November 2019 sei zu kurzfristig angesetzt worden, weshalb der rekur-
rentische Rechtsvertreter nicht daran habe teilnehmen können. Die Rekur-
rierenden hätten sich genötigt gesehen, alleine am Augenschein teilzu-
nehmen, nachdem in der Augenscheineinladung für den Fall der Nichtteil-
nahme eine kurze Frist zur Stellungnahme zum Verfügungsentwurf ange-
droht worden sei. Das durch die allzu kurzfristige Einladung verletzte recht-
liche Gehör sei damit aber gerade nicht geheilt worden, weil der Entscheid
bereits nach dem Augenschein im Grundsätzlichen beschlossene Sache
gewesen sei. Die Teilnahme der Rekurrierenden am Augenschein habe
demnach auch nur unter Protest stattgefunden. Ein sauberes Protokoll des
Augenscheins sei entgegen einem rekurrentischen Antrag nicht erstellt
worden; die Leiterin Baubewilligungen habe sich auf die Erstellung von
Handnotizen beschränkt. Mangels Erstellung eines Protokolls sei den Re-
kurrierenden auch nicht die Möglichkeit eröffnet worden, sich zu einem sol-
chen vorgängig zu äussern. Weiter sei nicht auf die Ansicht der Rekurrie-
renden eingegangen worden, dass es technisch möglich wäre, den geplan-
ten Bau ohne Beanspruchung des rekurrentischen Grundstücks auszufüh-
ren; ebensowenig auf den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs an die Adresse
der privaten Rekursgegner. Die Vorinstanz habe insgesamt überhastet und
unseriös gehandelt und damit Verfahrensrechte der Rekurrierenden ver-
letzt.
4.2.
Die Vorinstanz und die privaten Rekursgegner halten diese Rügen für ob-
struktiv, trölerisch und einzig der angestrebten Verzögerung des vom Bun-
desgericht in materiellrechtlicher Hinsicht wiederholt bestätigten Bauvorha-
bens geschuldet.
4.3.
Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) haben die Parteien An-
spruch auf rechtliches Gehör. Der Kerngehalt dieser Verfahrensgarantie
R2.2019.00196 Seite 6

liegt im Anspruch auf vorgängige Äusserung und Anhörung. Er besteht
nach Massgabe der Intensität und Qualität der individuellen Betroffenheit.
Aus dem Äusserungsrecht ergibt sich grundsätzlich kein Anspruch auf
mündliche Anhörung. Eine solche kann jedoch geboten sein, wenn sich
persönliche Umstände nur aufgrund einer mündlichen Anhörung klären las-
sen, wenn es auf den persönlichen Eindruck von einer Partei ankommt o-
der wenn sich eine mündliche Anhörung aus anderen Gründen als unab-
dingbar erweist. Das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung kann
bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit eingeschränkt werden. Das recht-
liche Gehör umfasst weiter einen Anspruch auf Stellungnahme zu den Vor-
bringen der Gegenpartei. Ein weiterer Teilgehalt ist der Anspruch auf Aus-
einandersetzung mit den gestellten Anträgen und den relevanten Sachvor-
bringen. Aus dem rechtlichen Gehör ergibt sich sodann ein Anspruch auf
Mitwirkung bei Beweiserhebungen und auf Abnahme der von den Beteilig-
ten angebotenen, erheblichen Beweise. Ausserdem haben die Beteiligten
einen Anspruch auf Stellungnahme zum Ergebnis der Beweiserhebungen.
Schliesslich umfasst das rechtliche Gehör einen Anspruch auf Begründung
des Entscheids, was eine notwendige Voraussetzung für eine sachgerechte
Anfechtung bzw. eine sachgerechte Überprüfung durch die Rechtsmitte-
linstanz ist (zum Ganzen mit weiteren Verweisen Alain Griffel, in: Kommen-
tar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 8 Rz. 29 ff.).
4.4.
Entgegen den Vorbringen der Rekurrierenden ist das Verfahren im Sinne
von § 229 f. PBG von der Vorinstanz korrekt und im Lichte der gesetzlich
verlangten Raschheit ohne Gehörsverletzungen durchgeführt worden. Zu-
nächst fällt auf, dass der rekurrentische Rechtsvertreter in seiner ersten
Reaktion auf die Ankündigung eines Augenscheins erklärte, seine diesbe-
zügliche Teilnahme stehe noch offen, aber keine usanzgemäss regelmäs-
sig berücksichtigten, konkret dargelegten Hinderungsgründe (wie bei-
spielsweise einen nachweislich zeitgleich stattfindenden anderen Gerichts-
termin) kommunizierte. Vor Versand der Einladung wurde gar eine "dood-
le"-Umfrage (mit Terminvorschlägen) durchgeführt, bezüglich welcher sei-
tens der Rekurrierenden aber nicht zeitnah Termine bestätigt wurden, wie
es angesichts der Raschheit des Verfahrens hätte erwartet werden dürfen.
Der Termin wurde demgemäss entgegen den rekurrentischen Ausführun-
gen auch mit den Rekurrierenden abgestimmt bzw. zumindest abzustim-
men versucht. Auf die Festsetzung eines bestimmten Augenscheintermins
R2.2019.00196 Seite 7

oder auf eine Verschiebung des Termins für den Fall der Verhinderung am
betreffenden Datum besteht ohnehin kein Anspruch. Einem Verschie-
bungsgesuch wäre in sinngemässer Anwendung der Fristwiederherstel-
lungsregeln (§ 12 Abs. 2 VRG) nur dann stattzugeben bzw. stattzugeben
gewesen, wenn entschuldbare Hinderungsgründe (etwa eine schwere Er-
krankung oder höhere Gewalt) vorgelegen hätten und auch keine (vorlie-
gend allenfalls: andere) Parteivertretung bestellt ist oder hätte bestellt wer-
den können. Derlei Umstände wurden und werden von den Rekurrierenden
nicht dargelegt. Die Rekurrierenden hielten es zunächst überhaupt für sinn-
los, am Augenschein teilzunehmen, solange die genaue Definition der be-
anspruchten Fläche nicht vorliege (act. 8.14). Dieser Auffassung kann nicht
gefolgt werden, ist die Teilnahme an einem erstinstanzlichen Augenschein
betreffend ein Hammerschlagsrecht doch auch und gerade dann sinnvoll,
wenn das exakte Mass der gewünschten Beanspruchung eines nachbarli-
chen Grundstücks anlässlich eines vorinstanzlichen Augenscheins eruiert
bzw. aufgezeigt werden soll.
In der Folge nahmen denn auch zumindest die Rekurrierenden am Augen-
schein vom 15. November 2019 teil. Nachdem die Rekurrierenden samt
Rechtsvertreter zum Augenschein eingeladen wurden, ist eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs nicht zu erkennen. Die Kurzfristigkeit der Einladung
korrespondiert mit der erforderlichen Raschheit des speziellen Verfahrens
gemäss § 230 Abs. 2 PBG. Der beanstandete Hinweis in der Augenschein-
einladung auf die kurze Frist zur Stellungnahme zu einem Beschlussent-
wurf im Falle der Nichtteilnahme am Augenschein diente sodann gerade
dazu, die Parteien darauf hinzuweisen, dass auch im Falle der Nichtteil-
nahme am Augenschein selbstredend die Gelegenheit zur Stellungnahme
gewahrt bleibt. Darin liegt keine Beeinträchtigung, sondern vielmehr eine
Hervorhebung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Entscheid zur
Gewährung des Hammerschlagsrechts wurde in der Folge durch die (ge-
samte) Planungs- und Baukommission gefällt, weshalb er auch in Be-
schlussform (und nicht etwa in Verfügungsform) erging. Dass die Ergebnis-
se des Augenscheins direkt in einen zur Stellungnahme zugestellten Be-
schlussentwurf – und nicht noch zunächst in ein ausgefertigtes Protokoll –
gefasst wurden, tat dem rechtlichen Gehör der Rekurrierenden keinen Ab-
bruch, sondern war wiederum mit der erforderlichen Raschheit des Verfah-
rens begründet. Der die wesentlichen Erkenntnisse enthaltende Beschluss-
entwurf ersetzte vorliegend gleichsam das Augenscheinprotokoll. Auf das
R2.2019.00196 Seite 8

Protokoll eines Augenscheines kann nach der Rechtsprechung verzichtet
werden, soweit die Äusserungen der Parteien im Urteil hinlänglich wieder-
gegeben werden (BGE 126 I 213, E. 2); die wesentlichen Ergebnisse des
Augenscheins sind in einem Protokoll, Aktenvermerk oder zumindest im
Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen (BGE 106 Ia 73, E. 2a). Die-
se Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Erwägungen des Beschlus-
ses setzen sich auch mit dem rekurrentischen Argument alternativer Bau-
weise mit weniger oder gar keiner Beanspruchung des rekurrentischen
Grundstücks auseinander (Spundwände anstatt Rühlwände, Mikropfäh-
lung) und verwirft dieses Argument in begründeter Weise (act. 3 S. 4). Oh-
nehin muss sich eine Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einläss-
lich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich abhan-
deln. Deshalb gebricht es dem Beschluss auch nicht deswegen an formel-
ler Korrektheit, weil in ihm nicht (auch) noch der von der Vorinstanz als un-
zutreffend erachtete Vorwurf des Rechtsmissbrauchs an die Adresse der
privaten Rekursgegner erwähnt wird.
Selbst wenn eine verbleibende Gehörsverletzung auszumachen wäre, gälte
sie schliesslich als mit dem Rekursverfahren geheilt, nachdem sich die Re-
kurrierenden vor der Rekursinstanz umfassend zu äussern vermochten.
Das Rekursverfahren tritt gemäss der Rechtsprechung insoweit quasi an
die Stelle des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens (vgl. dazu Marco
Donatsch, in: Kommentar VRG, Zürich/Basel/Genf 2014, § 20 Rz. 19 mit
weiteren Verweisen).
4.5.
Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Ziff. 1 der rekur-
rentischen Anträge ist unbegründet.
5.1.
Gemäss den Ausführungen unter Ziffern 18 und 19 der Rekursschrift
("Nichtberücksichtigung des Baumschutzes und Verletzung des Koordinati-
onsgebots") müsse die Rekursinstanz unbedingt zuhanden der Vorinstanz
festhalten, dass im ganzen für den Wurzelvorhang (des Bauvorhabens der
privaten Rekursgegner) nötigen Bereich ein Hammerschlagsrecht – wenn
überhaupt – maximal auf einer Breite von 0,4 m bewilligt werden dürfe. Ein
weitergehendes Hammerschlagsrecht sei aus Baumschutzgründen unzu-
R2.2019.00196 Seite 9

lässig. Im Kronenbereich des Tulpenbaums (Radius 8 m) sei höchste Zu-
rückhaltung bei Grabarbeiten nötig und unbestritten.
5.2.
Diese Rüge beschlägt die Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs
gemäss § 229 f. PBG insofern, als der Tulpenbaum im Eigentum der Be-
troffenen gemäss § 229 Abs. 1 PBG steht und diese eine unzumutbare Ge-
fährdung oder Beeinträchtigung dieses Teils ihres Eigentums geltend ma-
chen.
Der angesprochene Wurzelvorhang zum Schutz des Tulpenbaums ist Teil
des rechtskräftig bewilligten Bauvorhabens der privaten Rekursgegner.
Dispositivziffer 6.4 der Baubewilligung vom 23. August 2017 auferlegte den
privaten Rekursgegnern Abklärungen betreffend den Wurzelverlauf (Son-
diergrabungen) und die schriftliche Mitteilung der geplanten Schutzmass-
nahmen. Mit dem eingereichten Baumschutzkonzept vom 3. September
2019 wurde Dispositivziffer 6.4 der Stammbaubewilligung vom 23. August
2017 erfüllt, wie sich aus der rechtskräftigen Präsidialverfügung der Vo-
rinstanz vom 17. Oktober 2019 ergibt. Bauliche Massnahmen im von den
Rekurrierenden angesprochenen Kronenbereich des Tulpenbaums sind
nicht von vornherein unzulässig. Eine Schädigung des Tulpenbaums kann
bei wie vorliegend auferlegter fachmännischer Begleitung von temporären
Bauarbeiten im – gesamten – Kronenbereich ausgeschlossen werden
(BRGE II Nr. 0075/2020 vom 28. April 2020, E. 7.1 ff.). Eine Beschränkung
des Hammerschlagsrechts von den gewährten 0,9 m Breite entlang der
Grundstücksgrenze auf die von den Rekurrierenden a priori beantragten
maximal 0,4 m Breite ist mangels Gefährdung des Tulpenbaums nicht an-
gezeigt. Der Wurzelvorhang als fachlich anerkannte Schutzmassnahme
schützt den Tulpenbaum auch in dem Bereich, in dem er auf das rekurren-
tische Grundstück ragt und hierfür des Hammerschlagsrechts bedarf, zumal
dieser Bereich ohnehin nur geringfügig in den Kronenbereich des Tulpen-
baums hineinreicht. Im Umkehrschluss kann eine unzumutbare Gefährdung
oder Beeinträchtigung des rekurrentischen Eigentums im Sinne von § 229
Abs. 1 PBG gerade ausgeschlossen werden.
5.3.
Diese Erkenntnis tritt in öffentlich-rechtlicher Hinsicht an die Stelle der Zu-
stimmung der Rekurrierenden. Entgegen rekurrentischer Ansicht hat die
R2.2019.00196 Seite 10

Vorinstanz respektive die Rekursinstanz im speziellen Verfahren gemäss
§ 229 f. PBG gerade die Pflicht zur Beurteilung der Frage, ob unter ande-
rem für den Teil des Bauvorhabens bildenden Wurzelvorhang das Grund-
stück der Rekurrierenden im Rahmen des Hammerschlagsrechts bean-
sprucht werden darf. Mit der Regelung von § 229 f. PBG wird den Verwal-
tungsbehörden eine Richterrolle in einem nachbarrechtlichen Streit zuge-
wiesen. Diese haben nicht etwa eine Bewilligung zur Inanspruchnahme des
Nachbargrundstückes zu erteilen oder zu verweigern, sondern einen Ent-
scheid über die Zulässigkeit des Begehrens und über eine allfällige Ent-
schädigung zu fällen. Die unter dem Titel "Unzulässiger Entscheid über zi-
vilrechtliche Frage und Erweiterung des Verfahrensgegenstandes ohne
entsprechenden Antrag" unter den Ziffern 20-24 der Rekursschrift gemach-
ten Ausführungen sind daher unzutreffend. Unbeschadet von der Feststel-
lung der Zulässigkeit im Rahmen von § 229 f. PBG bleiben die zivilrechtli-
chen Abwehransprüche wie etwa die Besitzstörungsklage gemäss Art. 928
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB), auf welche Zivilgerichte
gemäss höchstrichterlicher Erkenntnis einzutreten hätten. Dies allein ist die
Aussage des von den Rekurrierenden zitierten Entscheides der
II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (BGr 5A_828/2010 vom
28. März 2011). Nach dem eben Ausgeführten liegt in der blossen Beurtei-
lung des Hammerschlagsrechts auch keine Präjudizierung der Frage der
bundeszivilrechtlichen Zulässigkeit des Wurzelvorhangs auf fremden Boden
(Ziffer 25 der Rekursschrift). Allenfalls angerufene Zivilgerichte hätten je
nach erhobenem zivilrechtlichen Rechtsbehelf aufgrund gänzlich anderer
Tatbestandsvoraussetzungen zu entscheiden (etwa Art. 641 ZGB oder
Art. 926 ZGB).
Die weiter geltend gemachte Verletzung des Koordinationsgebots wird nicht
näher begründet und ist auch nicht offensichtlich. Nachdem eine unzumut-
bare Gefährdung oder Beeinträchtigung des rekurrentischen Tulpenbaums
im Sinne von § 229 Abs. 1 PBG aufgrund der beschriebenen Vorgehens-
weise ausgeschlossen werden kann, ist die Rüge unbegründet, soweit da-
rauf eingetreten werden kann.
6.1.
Im vorliegenden Fall ist die sachliche Notwendigkeit der von den privaten
Rekursgegnern nachgesuchten Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks
R2.2019.00196 Seite 11

im festgesetzten Umfang ausgewiesen. Zwar hat das Bundesgericht an-
lässlich eines Urteils im Zusammenhang mit dem altrechtlichen Hammer-
schlagsrecht gemäss § 115 des zürcherischen Baugesetzes vom 23. April
1893 (BauG) festgehalten, dass beim fraglichen Recht in erster Linie an die
Ablagerung von Baumaterialien oder an das Errichten eines Baugerüstes
zu denken sei. Naturgemäss könne es sich bei der Fläche, deren Inan-
spruchnahme dem Nachbarn zugemutet werden dürfe, nur um einen ver-
hältnismässig schmalen Streifen handeln. Mit dem bundesrechtlichen An-
spruch auf möglichst ungeschmälerten Genuss des Eigentums und der ein-
schränkenden Formulierung von Art. 695 ZGB unvereinbar wäre es so-
dann, wenn das kantonale Recht erhebliche Veränderungen des nachbarli-
chen Grundstücks, wie insbesondere Abgrabungen oder die Zerstörung da-
rauf befindlicher Vorrichtungen, zulassen würde (BGE 104 II 166, E. 3c).
Diese Praxis erweist sich jedoch als zu restriktiv. So ist evident, dass die
Realisierung einer Baute, welche wie vorliegend zulässigerweise bis an die
Grundstücksgrenze gestellt werden darf, kaum ohne Eingriffe in die Sub-
stanz der benachbarten Parzelle zu bewerkstelligen ist. Allein die Erstellung
einer Baugrubenböschung macht die Beanspruchung des angrenzenden
Grundstücks unumgänglich. Dies gilt umso mehr, wenn – wie vorliegend –
zur Sicherung der Baugrube Rühlwände errichtet werden müssen. Abgra-
bungsarbeiten auf einem Nachbargrundstück sprengen daher den Rahmen
des Hammerschlagsrechts unter Verletzung der Schranken des Art. 695
ZGB nicht a priori. Vielmehr ist ausschlaggebend, ob der Umfang der Be-
anspruchung des Drittgrundstücks sich auf das absolut Notwendige be-
schränkt und einer Interessenabwägung standhält (BRGE I Nr. 0054/2014
in BEZ 2016 Nr. 40; zustimmend Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas
Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil
2019, Bd. 2, S. 697).
6.2.
Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist entgegen der unter Ziff. 26 der
Rekursschrift geäusserten Auffassung nicht die Berücksichtigung des re-
kurrentischen Interesses an der Beibehaltung eines Fahrwegrechts ge-
meint, dass nicht wegen des Hammerschlagsrechts, sondern wegen der
Unterschutzstellung des Tulpenbaums im bisherigen Umfang nicht mehr
genutzt werden kann (BRGE II Nr. 0075/2020 vom 28. April 2020, E. 6.1 f.).
Eine diesbezügliche Interessenabwägung entfällt. Im Übrigen ist der Re-
kursschrift nicht konkret zu entnehmen, weshalb die von der Vorinstanz –
R2.2019.00196 Seite 12

soweit relevant – vorgenommene Interessenabwägung unzutreffend sein
sollte. Ein Kellergeschoss, das wie vorliegend zulässigerweise auf die
Grenze zu stehen kommt, bedarf zwecks Baugrubensicherung zwingend
eines vorübergehenden Eingriffs in die Substanz des nachbarlichen Grund-
stücks. Zum Schutz des Tulpenbaums kommt vorliegend der Wurzelvor-
hang hinzu, der auch geringfügig in das rekurrentische Grundstück hinein-
reicht und mit der Zeit verrottet (vgl. act. 28.1 f.). Diese Massnahmen mit
der Vorstellung der Rekurrierenden grundsätzlich zu verbieten liefe vorlie-
gend darauf hinaus, das gemäss der BZO baulich Zulässige faktisch via
§ 229 f. PBG wieder zu verunmöglichen. Der Rekursschrift lässt sich keine
Auseinandersetzung mit den im angefochtenen Beschluss ausdrücklich
verworfenen, theoretisch denkbaren anderen technischen Möglichkeiten
der Baugrubensicherung (Spundwände, Mikropfählung) entnehmen. Aus-
führungen hierzu erfolgen erstmals in einem separaten Kapitel "B" der Rep-
lik und damit verspätet, nachdem die Rekursfrist eine Verwirkungsfrist ist
und Antrag wie Begründung nach ihrem Ablauf grundsätzlich nicht mehr
erweitert werden können (§ 23 Abs. 1 VRG). Bezüglich des von den priva-
ten Rekursgegnern in der Rekursantwort erwähnten geologisch-
geotechnischen Berichts vom 24. Juni 2016 (act. 10.2) – nur insoweit ist ei-
ne erstmalige Entgegnung in der Replik zulässig – bzw. bezüglich der in
diesem Bericht angesprochenen (anderen) Sicherungsmöglichkeit der Bo-
denvernagelung übersehen die Rekurrierenden, dass Gutachter J. (auch)
erklärte, bei einer Bodenvernagelung seien im Vergleich zu einer Rühlwand
etwas grössere Wanddeformationen zu erwarten, welche an den südöstlich
und südwestlich angrenzenden Grundstücken allenfalls zu Schäden führen
könnten. Demzufolge ist die Notwendigkeit der Anbringung von Rühlwän-
den als platzsparende, das Grundstück der Rekurrierenden am meisten
schonende sowie im Übrigen bautechnisch auch übliche Vorgehensweise
erstellt. Das Interesse der privaten Rekursgegner an der Realisierung ihres
rechtkräftigen Bauvorhabens überwiegt das Interesse der Rekurrierenden
am Vermeiden gewisser Nutzungseinschränkungen entlang der Grund-
stücksgrenze für die Dauer von maximal 12 Wochen.
7.1.
In Bezug auf den genauen Umfang der beanspruchten Fläche rügen die
Rekurrierenden weiter eine aktenwidrige Feststellung des Sachverhalts
(Ziffern 27-33 der Rekursschrift). In einer ersten, den Rekurrierenden vor-
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gelegten Planversion ende der vom Hammerschlagsrecht beanspruchte
Bereich gegen den Tulpenbaum hin in der Flucht des geplanten Kellers, in
einer zweiten Version rage dieser Bereich rund 1,5 m darüber hinaus. Ver-
schiedene Massangaben stimmten nicht. Gleichwohl werde im angefochte-
nen Beschluss faktenwidrig behauptet, die beiden Pläne deckten sich. Ent-
scheidend sei, dass das Hammerschlagrecht entsprechend dem ersten
Plan nur bis zur Flucht des geplanten Kellers und nicht darüber hinaus be-
antragt und bewilligt worden sei.
7.2.
Die Vorinstanz hält die Rüge planlicher Unklarheiten zusammengefasst für
unzutreffend, wobei immerhin ein offensichtlicher Rechnungsfehler zu kor-
rigieren sei, indem die vom Hammerschlagsrecht beanspruchte Länge ent-
lang der Grundstücksgrenze 27,5 m anstatt 26,6 m (plus 0,9 m) betrage,
was auch zu einer geringfügigen Erhöhung der Entschädigung zu führen
habe (vgl. vorstehend Buchstabe D).
7.3.
Planunklarheiten können vom Nachbarn dann erfolgreich gerügt werden,
wenn sie sich – wie vorliegend – auf dessen Interessenwährung nachteilig
auswirken. Es entspricht sodann der Praxis des Baurekursgerichts, dass
selbst noch im Rekursverfahren korrigierte Unterlagen eingereicht bzw. die
eingereichten Unterlagen erläutern werden können (vgl. VB.2010.00115
vom 30. Juni 2010, E. 2.3). Entgegen rekurrentischer Ansicht kann und soll
eine leicht feststell- und vor allem behebbare Planunklarheit im Rekursver-
fahren durchaus noch korrigiert werden können. Dies gilt auch dann, wenn
sie sich im Ergebnis – vorliegend geringfügig – zulasten der Rekurrieren-
den auswirkt (vgl. § 27 VRG), zumal damit gerade beim Hammerschlags-
recht auch eine entsprechende Erhöhung der Entschädigung einhergeht.
Die von den Rekurrierenden geforderte Aufhebung des Beschlusses würde
demgegenüber zu einem formalistischen Leerlauf führen, nachdem – wie
sogleich im Detail zu zeigen sein wird – die tatsächlichen Beschlussgrund-
lagen leicht eruiert werden können und die (gemäss insoweit zutreffender
Auffassung der Rekurrierenden) vorhandenen Planunklarheiten im Rekurs-
verfahren samt Korrektur der Entschädigung ohne weiteres richtiggestellt
werden können. Hingegen ist den von der Vorinstanz und den privaten Re-
kursgegnern zu verantwortenden diesbezüglichen Unklarheiten, aufgrund
welcher sich die Rekurrierenden insoweit zu Recht zur Rekurserhebung
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veranlasst sahen, bei den Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekurs-
entscheids Rechnung zu tragen. Im Einzelnen:
7.4.
In der Beilage zum ersten Informationsschreiben des Architekten der priva-
ten Rekursgegner an die Rekurrierenden endet die beanspruchte Fläche im
Bereich des Tulpenbaums in der Flucht des Kellers (act. 8.18.3 [weiss dar-
gestellter Bereich]). Immerhin wurde der aus Google Maps ausgedruckte
Planausschnitt ausdrücklich nur als approximativ bezeichnet; er ist offen-
sichtlich nicht massgeblich für die exakte Darstellung des vom Hammer-
schlagsrecht beanspruchten Bereichs. Massgeblich ist der eigentliche Bau-
plan AP-802 vom 25. Oktober 2019, welcher aber offenbar in zwei Varian-
ten zirkulierte, die sich im Bereich der Kellerecke unterscheiden. So ist in
dem anlässlich des vorinstanzlichen Augenscheins verwendeten bzw. ein-
gereichten Plan (act. 8.9) der über die Flucht der Kellerecke hinausragen-
de, vom Hammerschlagsrecht beanspruchte Bereich deutlich grösser ein-
gezeichnet als in dem mit dem Gesuch vom 6. November 2019 um Ertei-
lung des Hammerschlagsrechts eingereichten Plan (act. 8.18.8). Auch der
Radius des Kronendurchmessers des Tulpenbaums ist – wenngleich vor-
liegend nicht entscheidrelevant, so doch verwirrend – unterschiedlich ein-
gezeichnet.
Massgeblich ist nun aber, dass die Vorinstanz bei der Berechnung der
Länge des Bereichs des Hammerschlagrechts offensichtlich auf den Plan
gemäss act. 8.18.8 abstellte, welcher ihr vom rekurrentischen Rechtsvertre-
ter mit dem Gesuch vom 6. November 2019 als Beilage 8 – wenngleich un-
ter dem Titel der Entschädigungsberechnung – zugestellt wurde. Dies
ergibt sich daraus, dass die von ihr nunmehr im Rekursverfahren beantrag-
te Längenkorrektur um 0,9 m über die Flucht des Kellergeschosses hinaus
in diesem Plan eingezeichnet ist (im Plan gemäss act. 8.9 ist die Mehrlänge
mit der Auffassung der Rekurrierenden wie erwähnt deutlich grösser, näm-
lich 1,5 m). Erschwerend kommt hinzu, dass der massgebliche Plan ge-
mäss act. 8.18.8 entgegen der Bezeichnung tatsächlich nicht im Massstab
1:100 zu den Akten gereicht wurde (sondern, wie sich aufgrund anderer
eingezeichneter Längen eruieren lässt, etwa im Massstab 1:90), was darauf
zurückzuführen sein dürfte, dass er passgenau auf A4-Format kopiert bzw.
verkleinert worden sein dürfte.
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Nachdem allein der Plan gemäss act. 8.18.8 – sowohl für den beanspru-
chen Bereich als selbstredend auch für die Berechnung der Entschädigung
– massgebend ist, ist die von der Vorinstanz beantragte Anpassung indes
zutreffend. Zu den in diesem Plan eingezeichneten Teilstrecken entlang der
Grundstücksgrenze von 14,66 m und 11,94 m kommen über die Flucht des
Kellergeschosses hinaus die im Plan ebenfalls rot eingefärbten 0,9 m Län-
ge hinzu. Damit ergibt sich eine Gesamtlänge von 27,5 m (anstatt 26,6 m)
und damit angesichts der gewährten Breite von 0,9 m eine vom Hammer-
schlagsrecht beanspruchte Gesamtfläche von 24,75 m2.
7.5.
Ausgehend von dieser korrigierten Fläche resultiert, wie die Vorinstanz in
der Vernehmlassung korrekt berechnet, eine Erhöhung der Entschädigung
um Fr. 13.10 auf neu Fr. 399.80. Die im Beschluss zugrunde gelegte Be-
rechnungsformel respektive deren Parameter sind zutreffend, weshalb da-
rauf verwiesen werden kann. Die Berechnungsformel und die Parameter
als solche werden in der Rekursschrift mit keinem Wort thematisiert. An-
tragsziffer 2 lit. c der Rekursschrift, gemäss welcher eine fünfzehnmal hö-
here Entschädigung als üblich von Fr. 6'000.-- gefordert wird, blieb vollends
unbegründet, weshalb auf den Antrag nicht einzutreten ist.
7.6.
Insgesamt ist zwar die Rüge der Planunklarheiten zutreffend, nicht aber die
Rüge, dass das Hammerschlagsrecht von der Vorinstanz nur bis zur Flucht
des geplanten Kellergeschosses gewährt worden sei. Die aufgrund der
Planunklarheiten erforderlich werdende (geringfügige) Änderung der bean-
spruchten Fläche samt Entschädigung kann wie ausgeführt auch im Re-
kursverfahren erfolgen, nachdem sich alle Parteien umfassend zu den um-
strittenen Punkten äussern konnten und eine Rückweisung auf einen for-
malistischen Leerlauf hinauslaufen würde. Demgemäss ist das erwä-
gungsweise Fazit im angefochtenen Beschluss (Buchstabe F) in Bezug auf
die beanspruchte Fläche sowie die geschuldete Entschädigung im Sinne
vorstehender Ausführungen richtigzustellen.
8.1.
Das eben Ausgeführte entspräche zusammenfassend einer Abweisung des
Rekurses – soweit auf diesen einzutreten ist – im Sinne der Erwägungen.
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Nachdem zumindest die Entschädigungsberechnung aber auch Eingang in
das Dispositiv des angefochtenen Beschlusses gefunden hat, ist – insge-
samt – Dispositivziffer 2 des angefochtenen Zirkulationsbeschlusses in
teilweiser Gutheissung des Rekurses aufzuheben und wie folgt neu zu for-
mulieren:
"Es wird eine Entschädigung von Fr. 399.80 für eine Dauer der Inan-
spruchnahme von 12 Wochen festgesetzt.".
Im Übrigen ist der Rekurs im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
Dem Verursacherprinzip ist wie erwähnt bei der Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen (§ 13 VRG) Rechnung zu tragen.
9.1.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekursverfahrens zu fünf Achteln
den Rekurrierenden, zu zwei Achteln (Unterliegeranteil Zwischenentscheid
und Mitverursacheranteil Planunklarheiten) den privaten Rekursgegnern
und zu einem Achtel (Mitverursacheranteil Planunklarheiten) der Vorinstanz
aufzuerlegen (§ 13 VRG).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal-
tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr
nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem
bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt
wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge-
richtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3
Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Re-
kursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kom-
mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 3'500.-- festzusetzen.
9.2.
Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren
vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-
ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver-
pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-
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verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte o-
der den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der
Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr.
Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-
sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom
16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend den privaten Rekurs-
gegnern zulasten der Rekurrierenden eine reduzierte Umtriebsentschädi-
gung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Betrag von insgesamt
Fr. 400.--. Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt
die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II
Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-
zh.ch).
Die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an die Rekurrierenden ent-
fällt bereits ausgangsgemäss.
9.3.
Das Zürcher Verwaltungsprozessrecht kennt keine Anschlussrechtsmittel.
Soweit die privaten Rekursgegner eine Abänderung des vorinstanzlichen
Kostendispositivs (Dispositivziffer 6 des angefochtenen Beschlusses) res-
pektive die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung explizit auch für das
Verfahren vor der Baubehörde beantragen, hätte dies einer eigenständigen
Rekurserhebung innert Frist gegen besagte Dispositivziffer bedurft. Auf die
entsprechenden Anträge der privaten Rekursgegner in deren Rekursant-
wort ist nicht einzugehen (Martin Bertschi, in: Kommentar VRG, 3. Aufl.,
Vorbemerkungen zu §§ 19-28a Rz. 17).
[…]
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