zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0106/2017 · 2017-08-31 · de
Sitzplatzüberdachung Dachterrasse. Zulässiges Grössenmass. Auslegung der entsprechenden BZO-Bestimmung. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.

Die kommunale Baubehörde verweigerte nachträglich die Bewilligung für eine wetterfeste Überdachung auf der Dachterrrasse eines MFH mit der Begründung, diese überschreite die gemäss BZO zulässigen Dimensionen deutlich. Zudem ordnete die Behörde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an. Das Baurekursgericht wies den Rekurs der Miteigentümer der betroffenen Attikawohnung ab.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
G.-Nr. R4.2017.00030
BRGE IV Nr. 0106/2017
Entscheid vom 31. August 2017
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Ersatzrichter Ulrich Brunner, Baurichter
Urs Hany, Gerichtsschreiberin Anna Frey
in Sachen Rekurrierende
R. und B. A., [….]
gegen Rekursgegner
Hochbauvorstand der Gemeinde X, [….]
betreffend Verfügung des Hochbauvorstandes vom 9. Februar 2017; nachträgliche
Bauverweigerung für Sitzplatzüberdachung (bereits erstellt)
_______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Verfügung vom 9. Februar 2017 verweigerte der Hochbauvorstand [….]
R. und B. A. die nachträgliche Baubewilligung für die Erstellung einer Sitz-
platzüberdachung auf der Terrasse im Attikageschoss des Mehrfamilien-
hauses [….] an der Z.-Strasse 61 in X, und ordnete die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands an, namentlich:
"II.2. Bis spätestens 14. April 2017 ist entweder die Fläche der Überdach-
ung auf 7.6 m2 zu reduzieren oder es ist für die übrigen 9.4 m2 ein
Stoff aus einem wasserdurchlässigen Material zu ersetzen, das ana-
log eines Sonnenschirms oder einer Markise eine reine Beschattung
darstellt."
B.
Hiergegen wandten sich R. und B. A. mit Rekurseingabe vom 17. März
2017 fristgerecht ans Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantrag-
ten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Rekursgegnerin.
C.
Mit Verfügung vom 20. März 2017 wurde vom Rekurseingang Vormerk ge-
nommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
Die Vorinstanz schloss mit Rekursantwort vom 20. April 2017 auf Abwei-
sung des Rekurses, unter Kostenfolgen zulasten der Rekurrierenden.
E.
Mit Replik vom 15. Mai 2017 bzw. Duplik vom 8. Juni 2017 hielten die Par-
teien an ihren Anträgen fest. Mit Triplik vom 3. Juli 2017 bzw. Quadruplik
vom 17. Juli 2017 liessen sich die Parteien sodann ein weiteres Mal ver-
nehmen.
F.
Am 19. Juli 2017 führte eine Delegation der 4. Abteilung des Baurekurs-
gerichts einen Augenschein auf Lokal durch.
R4.2017.00030 Seite 2

G.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die anlässlich des Augenscheins ge-
machten tatsächlichen Feststellungen ist nachfolgend insoweit einzugehen,
als dies für die Entscheidfindung erforderlich erscheint.
Es kommt in Betracht:
1.
Das Baugrundstück ist gemäss aktueller Bau- und Zonenordnung der Ge-
meinde X (BZO) der Wohnzone Wd zugeschieden und mit total sechs
Mehrfamilienhäusern überbaut, die in Stockwerkeigentumseinheiten aufge-
teilt sind. Die Rekurrierenden sind (hälftige) Miteigentümer einer 5.5-Zim-
merwohnung im Attikageschoss des Hauses "E" ([….], welche gemäss den
am 18. Juli 2011 genehmigten Bauplänen der Stammbewilligung über eine
Terrasse mit einer begehbaren Bodenfläche von insgesamt 36.42 m2 ver-
fügt (act. 10.4). Die Terrasse ist mit einer Sitzplatzüberdachung überstellt,
welche eine Fläche von rund 17 m2 aufweist (5.90 m x 2.90 m; vgl.
act. 10.11). Die betreffende Sitzplatzüberdachung wurde von den Rekurrie-
renden ohne baurechtliche Bewilligung errichtet. Mit der vorliegend ange-
fochtenen Verfügung hat die Vorinstanz das nachträglich eingereichte Bau-
gesuch der Rekurrierenden verweigert.
Die Vorinstanz hat die Bauverweigerung im Wesentlichen damit begründet,
dass die Sitzplatzüberdachung mit wasserfestem Stoff ausgeführt und des-
halb als bewilligungspflichtiges Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 1 der All-
gemeinen Bauverordnung (ABV) zu qualifizieren sei. Gemäss Art. 66
Abs. 7 BZO seien in Attikageschossen nebst Dachaufbauten gut gestaltete,
feingliedrige, teilweise eingewandete und nicht fassadenbildende Terras-
senüberdachungen bis maximal 40 % der Fläche der zugehörigen Dachter-
rasse gestattet. Die baurechtlich massgebende Fläche der Dachterrasse
belaufe sich vorliegend auf 19 m2 (ohne auskragende Balkonüberdachung);
40 % der 19 m2 grossen Terrasse betrage 7.6 m2. Die bereits erstellte Sitz-
platzüberdachung weise jedoch eine Fläche von rund 17 m2 auf und über-
schreite damit das gemäss Art. 66 Abs. 7 BZO zulässige Mass deutlich. Die
nachträgliche Baubewilligung für die bereits erstellte Sitzplatzüberdachung
könne daher nicht erteilt werden und es sei der rechtmässige Zustand wie-
R4.2017.00030 Seite 3

derherzustellen. Zu diesem Zweck sei entweder die Fläche der Überdach-
ung auf 7.6 m2 zu reduzieren oder die übrigen 9.4 m2 mit einem Stoff aus
wasserdurchlässigem Material zu ersetzen, welches analog eines Sonnen-
schirms oder einer Markise eine reine Beschattung darstelle (vgl. act. 3).
2.
Als Baugesuchsteller und Adressaten der angefochtenen Verfügung sind
die Rekurrierenden ohne Weiteres zur Rekurserhebung legitimiert (§ 338a
Planungs- und Baugesetz [PBG]). Da auch die übrigen prozessualen Vo-
raussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
3.1.
Die Rekurrierenden bestreiten zunächst, dass es sich beim verbauten Stoff
der Sitzplatzüberdachung um wasserfestes Material handle. Die Stoffquali-
tät sei nie zweifelsfrei festgestellt worden. Entsprechend sei auch die Quali-
fikation der Sitzplatzüberdachung als Gebäude gemäss § 2 Abs. 1 ABV an-
zuzweifeln. Inwiefern das mobile, einziehbare Storensystem als feste Über-
dachung angesehen werden könne, ergebe sich jedenfalls nicht aus der
angefochtenen Verfügung.
3.2.
Wie die Rekurrierenden zu Recht geltend machen, wurde die Stoffqualität
der streitbetroffenen Sitzplatzüberdachung im Rahmen des nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens von offizieller Seite nicht abschliessend geprüft.
Insbesondere kam es nie zu der von der Vorinstanz angekündigten Materi-
alkontrolle durch den Gemeindeingenieur (vgl. act. 5.5). Anlässlich des Au-
genscheins konnte indes zweifelsfrei festgestellt werden, dass es sich beim
verbauten Stoff um ein wasserfestes, PVC-beschichtetes Material handelt.
Ausserdem zeigte sich, dass die Sitzplatzüberdachung mit einer Drainage
(zwecks Entwässerung) ausgestattet ist und sie über seitlich angebrachte,
bürstenartige "Dichtungen" verfügt, welche zusätzlichen Schutz vor abflies-
sendem Regenwasser bieten (vgl. Prot. S. 6 und Fotos Nrn. 2 bis 6). Dies
deckt sich im Übrigen mit den Angaben der Rekurrierenden im nachträgli-
chen Baugesuch, wo sie die Materialisierung der Sitzplatzüberdachung mit
"Aluminium-Profil + PVC-Tuch" deklarierten (vgl. act. 10.7). Damit steht
R4.2017.00030 Seite 4

fest, dass die Sitzplatzüberdachung nicht nur als Sonnenschutz, sondern
auch als Regenschutz dienen kann.
3.3.
Als Gebäude gelten Bauten und Anlagen, die einen Raum zum Schutz von
Menschen oder Sachen gegen äussere, namentlich atmosphärische Ein-
flüsse mehr oder weniger vollständig abschliessen (§ 2 Abs. 1 ABV). Damit
von einem derartigen Schutz gesprochen werden kann, muss die fragliche
Baute oder Anlage von der Konstruktion und dem gewählten Material her
gesehen ein gewisses Mass an Resistenz gegen atmosphärische Einflüsse
aufweisen, so dass der Schutz von Menschen oder Sachen auf eine gewis-
se, als zweckmässig zu beurteilende Dauer hin und nicht nur sehr kurzfris-
tig gewährleistet wird (vgl. BRKE I Nr. 667/1989 in BEZ 1989 Nr. 34).
In Anbetracht des wasserfesten Stoffmaterials, des eingebauten Entwässe-
rungssystems sowie der stabilen Aluminiumkonstruktion kann die streitbe-
troffene Sitzplatzüberdachung während eines grossen Teils des Jahres
ausgefahren bleiben und erlaubt den Rekurrierenden die Benützung ihrer
Terrasse auch bei Regenwetter. Damit gewährt die Sitzplatzüberdachung
mehr als nur einen kurzfristigen Schutz vor atmosphärischen Einflüssen,
weshalb sie als Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 1 ABV zu qualifizieren ist.
Der Umstand, dass die Rekurrierenden die Sitzplatzüberdachung gemäss
eigenen Angaben nur als Sonnenschutz verwenden und sie bei Regen je-
weils einziehen respektive gar nicht erst ausfahren (vgl. Prot. S. 4), vermag
daran nichts zu ändern. Die subjektiven Verwendungsabsichten bzw. Ge-
wohnheiten der Rekurrierenden sind für die Beurteilung der Gebäudequali-
tät irrelevant. Massgeblich ist einzig, ob die Sitzplatzüberdachung ein ge-
wisses Mass an Resistenz gegen atmosphärische Einflüsse aufzuweisen
vermag und damit zum Schutz für Menschen und Gegenstände in objekti-
ver Hinsicht geeignet erscheint. Dies ist vorliegend der Fall.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist sodann darauf hinzuweisen, dass die
streitbetroffene Sitzplatzüberdachung auch nach dem revidierten § 2 ABV
als Gebäude zu qualifizieren wäre (vgl. dazu Leitfaden zur Harmonisierung
der Baubegriffe vom 1. März 2017, S. 7). Solange die Gemeinde X ihre
BZO indes noch nicht harmonisiert hat, sind Sitzplatzüberdachungen wei-
terhin anhand der bisherigen Gesetzesfassung von § 2 Abs. 1 ABV auf ihre
Gebäudequalität hin zu überprüfen.
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4.1.
Weiter rügen die Rekurrierenden, es sei unzulässig, dass die Vorinstanz
die Fläche der zugehörigen Dachterrasse lediglich mit 19 m2 berücksichtigt
und damit die begehbaren, auskragenden Balkonüberdachungen nicht zur
massgeblichen Fläche im Sinne von Art. 66 Abs. 7 BZO hinzugerechnet
habe. Die erläuternde Skizze zu dieser Bestimmung im Anhang der BZO
vermöge diese Auffassung jedenfalls nicht zu stützen. Als zugehörige
Dachterrasse sei vielmehr die gesamte begehbare Fläche – inklusive der
Auskragungen innerhalb der maximal zulässigen Gebäudehöhe – zu ver-
stehen. Es sei daher von einer Dachterrassenfläche von insgesamt
39.70 m2 auszugehen (6.605 m x [2.85 + 3.16 m]). Die bestehende Sitz-
platzüberdachung von ca. 17 m2 überschreite damit die maximal zulässige
Grösse von 40 % der zugehörigen Dachterrassenfläche nur gerade um ca.
3 %.
Die Haltung der Vorinstanz erscheine umso unverständlicher, wenn man
bedenke, dass sie bei der Sitzplatzüberdachung der Nachbarwohnung im
Attikageschoss des Hauses "C" an der Z.-Strasse 55 die Bestimmung von
Art. 66 Abs. 7 BZO gleich wie die Rekurrierenden interpretiert und ihrer Be-
rechnung die gesamte Dachterrassenfläche inkl. Auskragungen zugrunde
gelegt habe. Dies ergebe sich aus einem Schreiben der Vorinstanz vom
11. Mai 2017 an die Bewohner der betreffenden Nachbarwohnung (act. 23).
Diese Ungleichbehandlung der Rekurrierenden verstosse nicht nur gegen
das Rechtsgleichheitsprinzip (Art. 8 Abs. 1 Bundesverfassung [BV]), son-
dern auch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV).
4.2.
Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, aus der Skiz-
ze im Anhang der BZO gehe klar hervor, dass nicht von der Terrassen- und
Balkonfläche, sondern lediglich von der des Dachaufbaus zugehörigen
Dachterrassenfläche auszugehen sei, d.h. die Breite des Dachaufbaus ent-
spreche der zugehörigen Dachterrassenbreite ohne den Balkon, welche
von den Rekurrierenden als "Auskragung" bezeichnet werde. Demnach be-
trage die zugehörige Dachterrassenfläche rund 19 m2 und die zulässige
Maximalgrösse der Sitzplatzüberdachung 7.6 m2 (40 % von 19 m2). Mit ei-
ner Fläche von rund 17 m2 überschreite die streitbetroffene Sitzplatzüber-
dachung das zulässige Flächenmass somit deutlich.
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Was sodann die angebliche Ungleichbehandlung der Rekurrierenden anbe-
lange, so sei darauf hinzuweisen, dass das im Recht liegende Schreiben
betreffend die Nachbarwohnung an der Z.-Strasse 55 (vgl. act. 23) von ei-
ner Lernenden der Gemeindeverwaltung X verfasst worden sei, die über
keine Vertretungsvollmacht der Vorinstanz verfüge und damit per se keine
rechtsverbindlichen Erklärungen zuhanden der Vorinstanz abgeben könne.
Ohnehin lasse sich jener Fall an der Z.-Strasse 55 nicht mit dem vorliegen-
den vergleichen. Einerseits seien die Flächenangaben der beiden Woh-
nungen bzw. Terrassen nicht identisch, andererseits sei Art. 66 Abs. 7 BZO
im Rahmen der nachträglichen Baubewilligung vom 14. Juli 2015 betreffend
die Sitzplatzüberdachung der Nachbarwohnung gar nicht geprüft worden,
da diese Bestimmung zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht in Kraft ge-
wesen sei. Vielmehr habe man sich mit den Bewohnern der Nachbarwoh-
nung anlässlich der Schlusskontrolle auf einen zur Hälfte wasserdurchläs-
sigen Stoff geeinigt. Die Lernende habe sich im fraglichen Schreiben
fälschlicherweise auf Art. 66 Abs. 7 BZO bezogen bzw. diese Norm offen-
bar falsch ausgelegt. Sollte das Baurekursgericht wider Erwarten dennoch
zum Schluss kommen, dass die beiden Fälle miteinander vergleichbar sei-
en, bestehe seitens der Rekurrierenden kein Anspruch auf Gleichbehand-
lung im Unrecht.
4.3.
Nebst Dachaufbauten sind in Attikageschossen gut gestaltete, feingliedrige,
teilweise eingewandete und nicht fassadenbildende Terrassenüberdachun-
gen bis maximal 40 % der Fläche der zugehörigen Dachterrasse erlaubt
(Art. 66 Abs. 7 BZO). Ergänzend dazu findet sich im Anhang der BZO die
folgende erläuternde Skizze:
R4.2017.00030 Seite 7

Vorliegend ist strittig, was unter der "Fläche der zugehörigen Dachterrasse"
zu verstehen ist, insbesondere ob hierunter auch die begehbaren Flächen
von horizontalen Auskragungen in Attikageschossen fallen oder – wie die
Vorinstanz dafürhält – lediglich der fassadenbündige Teil der Dachterrasse
innerhalb des Fussabdrucks des Gebäudes gemeint ist.
4.4.
Gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann sich bei der Aus-
legung und Anwendung von kompetenzgemäss erlassenem kommunalem
Recht ein Spielraum für die Gemeinde auftun, wenn das kommunale Recht
der rechtsanwenden Behörde eine umfassende Einzelfallbeurteilung aufgibt
bzw. einen Ermessensspielraum einräumt. Dieser Spielraum ist weiter als
der Beurteilungsspielraum, der einer Gemeinde etwa bei der Anwendung
von § 238 PBG durch das kantonale Recht geöffnet wird. Das Baurekurs-
gericht ist in solchen Fällen verpflichtet, sich mit besonderer Sorgfalt mit
den Entscheidgründen der Baubewilligungsbehörde auseinanderzusetzen.
Sofern der Entscheid der Gemeinde plausibel und stichhaltig begründet ist,
bedarf es mithin besonders überzeugender Gründe, um von deren Ausle-
gung und Anwendung des kommunalen Rechts abzuweichen. Damit wird
die Kognition der Rekursinstanz durch die Gemeindeautonomie beschränkt
(vgl. VB.2014.00232 und VB.2014.00248, E. 4.3, in BEZ 2015 Nr. 29). Dies
gilt vorliegend auch mit Blick auf die offen formulierte kommunale Bestim-
mung von Art. 66 Abs. 7 BZO.
Der Wortlaut von Art. 66 Abs. 7 BZO klärt nicht abschliessend, wie sich die
massgebliche "Fläche der zugehörigen Dachterrasse" zusammensetzt. Aus
dem Umstand allerdings, dass Art. 66 Abs. 6 BZO "horizontale Auskragun-
gen" in Attikageschossen ausdrücklich erwähnt und dieser Begriff in der da-
rauffolgenden Bestimmung von Art. 66 Abs. 7 BZO nicht mehr verwendet
wird, lässt sich durchaus folgern, dass der kommunale Gesetzgeber solche
Auskragungen bewusst nicht zur zugehörigen Dachterrassenfläche zählen
wollte. Art. 66 Abs. 7 BZO zielt unter anderem darauf ab, übergrosse, fas-
sadenbildende Sitzplatzüberdachungen in Attikageschossen zu verhindern
(vgl. dazu Prot. S. 5). Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn die begeh-
baren Flächen allfälliger horizontaler Auskragungen in Attikageschossen
nicht in die Berechnung der "Fläche der zugehörigen Dachterrasse" mitein-
bezogen werden. Auch die erläuternde Skizze im Anhang der BZO stützt
diese Auffassung, wird die zugehörige Dachterrassenfläche doch ohne "ho-
rizontale Auskragungen" dargestellt. Die Auslegung der Vorinstanz, wonach
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lediglich von der des Dachaufbaus zugehörigen Dachterrassenfläche (in-
nerhalb des Fussabdrucks des Gebäudes) als Berechnungsgrundlage für
Sitzplatzüberdachungen auszugehen ist, erscheint demnach plausibel. Ins-
gesamt sind jedenfalls keine besonders überzeugenden Gründe ersichtlich,
um von dieser Auslegung abzuweichen.
4.5.
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Gemeinde bei
der Abnahme der Sitzplatzüberdachung der Nachbarwohnung offenbar von
der gesamten Terrassenfläche (inkl. der horizontalen Auskragungen) und
damit von einer anderen Auslegung des Begriffs der "Fläche der zugehöri-
gen Dachterrasse" ausgegangen ist. Zwar erscheint die Erklärung der Vor-
instanz, wonach diese "falsche Auslegung" auf ein Versehen einer Lernen-
den der Gemeindeverwaltung zurückzuführen sei, eher fadenscheinig, hat
die Lernende das im Recht liegende Schreiben der Gemeinde X doch wohl
kaum ohne Wissen und Willen ihrer Vorgesetzten verfasst und versandt
(vgl. act. 23), geschweige denn die strittige BZO-Bestimmung eigenmächtig
ausgelegt. Auch die Behauptung, Art. 66 Abs. 7 BZO sei zum Zeitpunkt der
Erteilung der nachträglichen Baubewilligung vom 14. Juli 2015 betreffend
die Sitzplatzüberdachung der Nachbarwohnung noch nicht in Kraft gewe-
sen und daher auch nicht geprüft worden, überzeugt nicht, zumal die
Schlusskontrolle im Mai 2017 stattfand und im Schreiben vom 11. Mai 2017
explizit auf das maximal zulässige Mass von 40 % Bezug genommen wird.
Allerdings weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass die Rekurrieren-
den keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht haben. Der Grund-
satz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprin-
zip und damit der gleichmässigen Rechtsanwendung in der Regel vor. Der
Umstand, dass ein Gesetz in einigen Fällen von der betreffenden Verwal-
tungsbehörde nicht oder nicht richtig angewandt worden ist, verleiht dem
Rechtsunterworfenen grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls ab-
weichend vom Gesetz behandelt zu werden (VB.2007.00309 in BEZ 2008
Nr. 22). Da vorliegend nur in einem einzigen vergleichbaren Fall –
namentlich in Bezug auf die Sitzplatzüberdachung der Nachbarwohnung an
der Z.-Strasse 55 – Anzeichen für eine von der Bauordnung abweichende
Behandlung bestehen, mithin nicht von einer rechtswidrigen Praxis auszu-
gehen ist, können die Rekurrierenden nicht verlangen, dass die bauord-
nungswidrige Begünstigung auch ihnen zuteil wird. Von einer Verletzung
R4.2017.00030 Seite 9

des Willkürverbots kann unter diesen Umständen ebenfalls keine Rede
sein.
4.6.
Ausgehend von der vorinstanzlichen Auslegung von Art. 66 Abs. 7 BZO
hält die streitbetroffene Sitzplatzüberdachung die maximal zulässige Fläche
bei Weitem nicht ein. Die nachträgliche Baubewilligung wurde demnach zu
Recht verweigert. Entgegen dem Dafürhalten der Rekurrierenden kommt
auch eine Ausnahmebewilligung nach § 220 PBG nicht in Betracht, zumal
keine besonderen Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung von
Art. 66 Abs. 7 BZO unverhältnismässig erscheinen würde.
5.1.
Die Rekurrierenden monieren schliesslich, ihnen sei der Rückbau der Sitz-
platzüberdachung respektive der Austausch des verwendeten Stoffmateri-
als aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht zuzumuten, da es sich bei der
Sitzplatzüberdachung bloss um einen untergeordneten Gebäudeteil handle,
lediglich ein formelles öffentliches Interesse an der Einhaltung der Bauvor-
schrift bestehe respektive keine nachbarlichen Interessen betroffen seien
und sämtlichen ästhetischen Anforderungen Genüge getan worden sei. Der
verlangte Stoffersatz würde zudem Mehrkosten von ca. Fr. 5'000.-- nach
sich ziehen, was ungefähr einem Drittel des Anschaffungspreises der ge-
samten Sitzplatzüberdachung entspreche. Ebenfalls unverhältnismässig
erscheine der Wiederherstellungsbefehl sodann mit Blick auf den revidier-
ten § 292 PBG, welcher neu Dachaufbauten nicht mehr nur bis zu einem
Drittel, sondern bis zur Hälfte der betreffenden Fassadenlänge erlaube. Die
Gemeinde X werde diese Bestimmung in absehbarer Zeit umsetzen müs-
sen; die Rekurrierenden könnten inskünftig von dieser Erleichterung profi-
tieren, sofern sie nach entsprechender Anpassung der BZO ein Baugesuch
für eine neue Sitzplatzüberdachung einreichen würden. Dieser Anwen-
dungsfall des zukünftigen, für die Rekurrierenden günstigeren Rechts gelte
es bereits heute zu berücksichtigen.
Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz seit Erstellung der
Sitzplatzüberdachung bis zum Erlass der vorliegend angefochtenen Verfü-
gung vier Jahre zugewartet habe. Die Rekurrierenden seien in dieser Zeit
mehrfach davon ausgegangen, ihrerseits alles Notwendige unternommen
zu haben und hätten darauf vertraut, dass die Vorinstanz die erstellte Sitz-
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platzüberdachung akzeptiere. Es rechtfertigte sich daher auch aus Gründen
des Vertrauensschutzes, auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands zu verzichten.
5.2.
Vorliegend beträgt die massgebliche Fläche der zugehörigen Dachterrasse
im Sinne von Art. 66 Abs. 7 BZO, also ohne die begehbaren Flächen der
horizontalen Auskragungen, rund 19 m2 (6.605 m2 x 2.85 m2, vgl. act. 10.4);
die Sitzplatzüberdachung der Rekurrierenden dürfte mithin maximal 7.6 m2
gross sein (40 % von 19 m2 = 7.6 m2). Ihre Sitzplatzüberdachung weist je-
doch eine Fläche von rund 17 m2 auf und übersteigt damit die maximal zu-
lässige Grösse um 9.4 m2. Von einer bloss geringfügigen Abweichung vom
bauordnungsgemässen Zustand kann hier zweifellos nicht mehr gespro-
chen werden. Hinzu kommt, dass das private, in erster Linie finanzielle Inte-
resse der Rekurrierenden das gewichtige öffentliche Interesse am Schutz
der baurechtlichen Ordnung nicht zu überwiegen vermag, zumal die zu er-
wartenden Mehrkosten für den Austausch des Stoffmaterials überschaubar
bleiben. Entgegen der Darstellung der Rekurrierenden ist nämlich nicht mit
Mehrkosten von rund Fr. 5'000.-- zu rechnen, sondern bloss ungefähr mit
der Hälfte dieses Betrages. Die von den Rekurrierenden eingereichte Offer-
te der Sticher-innovation AG veranschlagt die Kosten für einen Stoffersatz
für 300 cm x 400 cm (12 m2) auf ca. Fr. 2'540.-- (vgl. act. 5.9). Diese Stoff-
menge deckt die von den Rekurrierenden zu ersetzende Fläche von 9.4 m2
ohne Weiteres ab. Auch die noch fehlende kommunalrechtliche Umsetzung
des revidierten § 292 PBG lässt den Wiederherstellungsbefehl vorliegend
nicht als unverhältnismässig erscheinen, zumal die betreffende Gesetzes-
revision den rechtswidrigen Zustand nicht beheben würde. Wie die Vor-
instanz zu Recht einwendet, wäre die bestehende Sitzplatzüberdachung
mit einer Breite von 5.90 m auch unter Geltung des neuen § 292 nicht be-
willigungsfähig, da die zulässige maximale Breite von Dachaufbauten von
15 m (bei einer Fassadenlänge von 30 m) angesichts der beiden vorsprin-
genden Wohnzimmerteile mit einer Länge von je 5 m um rund einen Meter
überschritten wäre (vgl. act. 10.11).
Schliesslich steht der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auch
aus Gründen des Vertrauensschutzes nichts entgegen. Voraussetzung da-
für, dass die Rekurrierenden in ihrem Vertrauen auf die Rechtmässigkeit
der Sitzplatzüberdachung geschützt würden und demzufolge auf die Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten wäre, wäre eine
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von der Vorinstanz geschaffene Vertrauensgrundlage. Diese könnte na-
mentlich in einer falschen behördlichen Auskunft oder der Duldung eines
rechtswidrigen Zustands durch die Behörde liegen (vgl. RB 2000 Nr. 106).
Vorliegend bestehen jedoch weder Anhaltspunkte für eine unrichtige Aus-
kunft der Vorinstanz noch für eine Zusicherung zuhanden der Rekurrieren-
den. Dass die in Frage stehende Sitzplatzüberdachung anlässlich der Bau-
abnahme vom 25. Januar 2013 seitens der Vorinstanz (noch) nicht bemän-
gelt wurde, erscheint nicht weiter verwunderlich, existierte sie zum damali-
gen Zeitpunkt doch noch gar nicht in ihrer heutigen Form. Wie die Rekurrie-
renden selber einräumen, waren damals erst die im Boden eingelassenen
Fusselemente für eine Sitzplatzüberdachung vorhanden, mithin war noch
nicht klar, ob überhaupt und falls ja, in welcher Form, Grösse und Materiali-
sierung eine Sitzplatzüberdachung erstellt werden würde. Ferner wurde
auch dadurch, dass zwischen Erstellung der Sitzplatzüberdachung und Er-
lass der angefochtenen Verfügung rund vier Jahre vergingen, keine Ver-
trauensgrundlage geschaffen, zumal die Vorinstanz in dieser Zeit nicht ein-
fach untätig blieb, sondern die Rekurrierenden mehrfach in dieser Angele-
genheit kontaktierte (vgl. act. 5.1, 5.3, 5.5, 5.6 und 5.7). Vor diesem Hinter-
grund kann offen bleiben, ob die Rekurrierenden die Sitzplatzüberdachung
gutgläubig erstellten oder nicht. Selbst wenn sie die Sitzplatzüberdachung
möglicherweise gutgläubig erstellt haben sollten, wären sie mangels einer
tauglichen Vertrauensgrundlage in ihrem Vertrauen in die Rechtmässigkeit
ihres Vorhabens nicht zu schützen. Im Ergebnis erweist sich der Wieder-
herstellungsbefehl demnach als rechtens.
6.1.
Zusammenfassend ist der Rekurs somit abzuweisen.
Die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustands (vgl. Dispositiv-Ziffer II.2 der angefochtenen Verfügung)
endete am 14. April 2017 und ist aufgrund des Rechtsmittelverfahrens neu
anzusetzen; angemessen erscheint hier eine Frist von zwei Monaten ab
Rechtskraft dieses Entscheides.
[….]
R4.2017.00030 Seite 12