zh_baurekursgericht · BRGE I Nrn. 0170-0175/2021 · 2021-11-12 · de
Aufstockung dreier baurechtswidriger Gebäude

Zu beurteilen waren mehrere Rekurse gegen drei kommunale Beschlüsse, mit welchen die baurechtlichen Bewilligungen für die Aufstockung von drei aneinandergebauten Mehrfamilienhäusern erteilt wurden. Alle drei Gebäude widersprechen den geltenden Bauvorschriften mit Bezug auf die Ausnützung und zwei Gebäude mit Bezug auf die Gebäudehöhe. Das Baurekursgericht kam in Anwendung der vom Bundesgericht mit Entscheid BGr 1C_231/2017 vom 1. März 2018 eingeführten materiellen Betrachtungsweise zum Schluss, dass die für die bezüglich der Gebäudehöhe baurechtswidrigen zwei Liegenschaften erteilten Baubewilligungen aufzuheben seien.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
G.-Nrn. R1S.2019.05043, R1S.2020.05048, R1S.2020.05089, R1S.2020.05091,
R1S.2020.05137 und R1S.2020.05138
BRGE I Nr. 0170/2021, 0171/2021, 0172/2021, 0173/2021, 0174/2021 und 0175/2021
Entscheid vom 12. November 2021
Mitwirkende Abteilungspräsident Walter Linsi, Baurichter Claude Reinhardt, Baurichterin
Beatrice Bosshard, Gerichtsschreiberin Karin Rüsch
in Sachen Rekurrent
R1S.2019.05043, R1S.2020.05089, R1S.2020.05137
F. H., […]
vertreten durch […]
R1S.2020.05048, R1S.2020.05091, R1S.2020.05138
D. P., […]
vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerschaft
R1S.2019.05043, R1S.2020.05089, R1S.2020.05137
Baubehörde X, […]
R1S.2020.05048, R1S.2020.05091, R1S.2020.05138
1. Baubehörde X, […]
2. F. H., […]
Nr. 2 vertreten durch […]
Beigeladener
R1S.2020.05137
2. D. P., […]

vertreten durch […]
betreffend R1S.2019.05043
Beschluss vom 27. März 2019 […]; Neubeurteilung Bauentscheid […] Auf-
stockung Mehrfamilienhäuser, […]
R1S.2020.05048
Beschluss vom 1. April 2020 […]; Baubewilligung für Umbau Wohnhaus und
Aufstockung, […]
R1S.2020.05089, R1S.2020.05091
Beschluss vom 17. Juni 2020 […]; Baubewilligung für Umbau und Aufsto-
ckung Wohnhaus, […]
R1S.2020.05137, R1S.2020.05138
Beschluss vom 9. September 2020 […]; Baubewilligung für Aufstockung
Mehrfamilienhaus, […]
_______________________________________________________
hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 27. März 2019 wies die Baubehörde X das Gesuch von
F. H. um Neubeurteilung des Bauentscheids […] betreffend Aufstockung der
Mehrfamilienhäuser R.-Strasse a, b und c auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in
X ab.
Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 2. Mai 2019 vorsorglich Rekurs beim
Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des an-
gefochtenen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las-
ten des Rekursgegners.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2019 wurde unter der Geschäfts-Nr.
R1S.2019.05043 vom Rekurseingang Vormerk genommen, der Rekurs als
vorsorglich eingereicht behandelt und das Rekursverfahren sistiert.
R1S.2019.05043 Seite 2

B.
Mit Beschluss vom 1. April 2020 erteilte die Baubehörde X F. H. die Baube-
willigung für den Umbau und die Aufstockung des Gebäudes R.-Strasse a
sowie für geringfügige Änderungen an der Fassade im 2. Obergeschoss des
Gebäudes R.-Strasse b auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X.
Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 6. Mai 2020 vorsorglich Rekurs beim
Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des an-
gefochtenen Beschlusses mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffern I.1.a sowie
I.30 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegnerin.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2020 wurde unter der Geschäfts-
Nr. R1S.2019.05047 vom Rekurseingang Vormerk genommen, der Rekurs
als vorsorglich eingereicht behandelt und das Rekursverfahren sistiert.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2020 erhob sodann D. P. Rekurs beim Baurekurs-
gericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefochte-
nen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Re-
kursgegner.
Mit Verfügung vom 11. Mai 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr.
R1S.2020.05048 vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Ver-
nehmlassungsverfahren eröffnet.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 15. Juni 2020 auf Ab-
weisung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich mit Eingabe vom
12. Juni 2020 vernehmen und beantragte ebenfalls die Abweisung des Re-
kurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekurrenten.
Auf Begehren des Rekurrenten wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge-
führt. Die Replik datiert vom 15. Juli 2020; die Duplik der Vorinstanz vom
10. August 2020 und diejenige des privaten Rekursgegners vom 6. August
2020.
Mit Verfügung vom 17. August 2020 wurde dem Rekurrenten auf dessen An-
trag hin Frist zur Triplik angesetzt. Die Triplik datiert vom 9. September 2020.
Auf die Erstattung einer weiteren Stellungnahme wurde seitens der Vo-
rinstanz und des privaten Rekursgegners stillschweigend verzichtet.
R1S.2019.05043 Seite 3

Am 23. September 2020 führte eine Delegation der 1. Abteilung des Baure-
kursgerichts des Kantons Zürich in Anwesenheit der Parteien einen Augen-
schein auf dem Lokal durch.
C.
Mit Beschluss vom 17. Juni 2020 erteilte die Baubehörde X F. H. die Baube-
willigung für den Umbau und die Aufstockung des Gebäudes R.-Strasse c
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X.
Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 22. Juli 2020 vorsorglich Rekurs
beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte, der Beschluss
sei mit Bezug auf die Auflagen in Dispositiv Ziffer I.1.c i.V.m. Erw. F.b (Kor-
rektur der Sitzplatzüberdachung, Beschränkung der Gesamtlänge des Dach-
aufbaus an der Ostfassade), Dispositiv-Ziffer I.28 sowie Dispositiv-Ziffer I.1.d
aufzuheben unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vo-
rinstanz. Mit Verfügung vom 23. Juli 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr.
R1S.2020.05089 vom Rekurseingang Vormerk genommen, der Rekurs als
vorsorglich eingereicht behandelt und das Rekursverfahren sistiert.
Mit Eingabe vom 24. Juli 2020 erhob sodann D. P. Rekurs beim Baurekurs-
gericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefochte-
nen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Re-
kursgegner.
Mit Verfügung vom 27. Juli 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr.
R1S.2020.05091 vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Ver-
nehmlassungsverfahren eröffnet.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 26. August 2020 auf
Abweisung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich mit Eingabe
vom 28. August 2020 vernehmen und beantragte ebenfalls die Abweisung
des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Re-
kurrenten.
Auf Begehren des Rekurrenten wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge-
führt. Die Replik datiert vom 28. September 2020; die Duplik der Vorinstanz
R1S.2019.05043 Seite 4

vom 21. Oktober 2020 und diejenige des privaten Rekursgegners ebenfalls
vom 21. Oktober 2020.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 wurde dem Rekurrenten auf dessen
Antrag hin Frist zur Triplik angesetzt. Die Triplik datiert vom 19. November
2020. Auf die Erstattung einer weiteren Stellungnahme wurde seitens der
Vorinstanz und des privaten Rekursgegners stillschweigend verzichtet.
Am 23. September 2020 führte eine Delegation der 1. Abteilung des Baure-
kursgerichts des Kantons Zürich in Anwesenheit der Parteien einen Augen-
schein auf dem Lokal durch.
D.
Mit Beschluss vom 9. September 2020 erteilte die Baubehörde X F. H. die
Baubewilligung für den Umbau und die Aufstockung des Gebäudes R.-
Strasse b auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X.
Hiergegen erhob F. H. mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 Rekurs beim Bau-
rekursgericht des Kantons Zürich und beantragte der Beschluss sei mit Be-
zug auf die Auflagen in den Dispositiv Ziffern I.1.h und I.3. aufzuheben unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Mit Verfügung
vom 16. Oktober 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr. R1S.2020.05137 vom
Rekurseingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren er-
öffnet.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2020 auf
Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Auf Begehren von F. H. wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt.
Die Replik datiert vom 16. Dezember 2020. Mit Verfügung vom 17. Dezem-
ber 2020 wurde der Baubehörde X Frist zur Duplik angesetzt, D. P. wurde
antragsgemäss als Beigeladener ins Verfahren aufgenommen und ihm
wurde Frist zur Vernehmlassung angesetzt. Die Duplik der Vorinstanz datiert
vom 27. Januar 2021. Der Beigeladene verzichtete stillschweigend auf die
Erstattung einer Vernehmlassung.
R1S.2019.05043 Seite 5

Mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 erhob sodann D. P. Rekurs beim Baure-
kursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefoch-
tenen Beschlusses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Rekursgegner. In prozessualer Hinsicht stellte er sodann das Begehren, das
Verfahren sei ohne Mitwirkung des Referenten sowie der Gerichtsschreiberin
durchzuführen.
Mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 wurde unter der Geschäfts-Nr.
R1S.2020.05138 vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Ver-
nehmlassungsverfahren eröffnet.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2020 auf
Abweisung des Rekurses. Der private Rekursgegner liess sich mit Eingabe
vom 19. November 2020 vernehmen und beantragte ebenfalls die Abwei-
sung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Rekurrenten.
Auf Begehren des Rekurrenten wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge-
führt. Die Replik datiert vom 16. Dezember 2020; die Duplik der Vorinstanz
vom 20. Januar 2021 und diejenige des privaten Rekursgegners vom 29. Ja-
nuar 2021.
Mit Zwischenentscheid vom 12. März 2021 wurde das Ausstandsbegehren
des Rekurrenten abgewiesen.
Am 7. Juli 2021 führte die 1. Abteilung des Baurekursgerichts des Kantons
Zürich in den Verfahren G.-Nrn. R1S.2020.05137 und R1S.2020.05138 in
Anwesenheit der Parteien einen Augenschein auf dem Lokal durch.
Im Nachgang zum Augenschein reichte der Bauherr mit Eingabe vom 14. Juli
2021 mehrere Luftbilder ein. Mit Verfügung vom 26. Juli 2021 wurde der Vo-
rinstanz sowie dem Rekurrenten Frist angesetzt zur Stellungnahme. Der Re-
kurrent liess sich mit Eingabe vom 9. August 2021 vernehmen; die Vo-
rinstanz verzichtete ausdrücklich auf die Erstattung einer Stellungnahme.
R1S.2019.05043 Seite 6

E.
Auf die Vorbingen der Parteien sowie auf die anlässlich der Lokaltermine
gemachten Feststellungen wird, soweit für die Entscheidbegründung erfor-
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
Es kommt in Betracht:
1.
Die Verfahren G.-Nrn. R1S.2019.05043, R1S.2020.05048,
R1S.2020.05089, R1S.2020.05091, R1S.2020.05137 und R1S.2020.05138
betreffen sachlich eng verknüpfte Bauvorhaben und werfen die gleichen
Rechtsfragen auf; sie sind daher zu vereinigen.
2.
Der rekurrierende Bauherr ist als Eigentümer der streitbetroffenen Liegen-
schaften und Adressat der angefochtenen Entscheide zur Rekurserhebung
legitimiert (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes [PBG]).
Der rekurrierende Nachbar ist Miteigentümer der dem Bauvorhaben direkt
gegenüberliegenden Liegenschaft (Grundstück Kat.-Nr. 2) und verfügt damit
über die vom Gesetz geforderte beachtenswerte, nahe Beziehung zum
Streitgegenstand und ist somit ebenfalls zum Rekurs legitimiert (§ 338a
Satz 1 des Planungs- und Baugesetzes [PBG]).
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Rekurse
einzutreten.
3.1.
Das Baugrundstück ist gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der
Gemeinde X (BZO) der Wohnzone W4 zugeteilt. Es liegt auf der Innenseite
einer Serpentinenkurve der R.-Strasse und weist dementsprechend eine
R1S.2019.05043 Seite 7

ovale Form auf, wobei die Grundstücksgrenze im Norden rechtwinklig zur
Strasse verläuft. Das Baugrundstück stösst einzig im Norden direkt an ein
anderes, mit einem Wohnhaus überstelltes Grundstück; im Übrigen wird es
von der R.-Strasse eingefasst. Jenseits der Strasse befinden sich jeweils
überbaute Grundstücke. Das Gelände weist ein Gefälle von Nordost nach
Südwest auf, wobei die Höhendifferenz innerhalb des Baugrundstücks rund
6 m beträgt.
Das Baugrundstück ist mit vier zusammengebauten Gebäuden überstellt. Es
handelt sich dabei im Westen um einen vorgelagerten, zwei Voll- und ein
Untergeschoss aufweisenden Bürotrakt mit der Hausnummer d. Bergseitig
im Osten daran angebaut sind drei Mehrfamilienhäuser mit den Hausnum-
mern a, b und c, wobei sich die R.-Strasse a in der Kurve der Strasse befin-
det, die beiden anderen Gebäude schliessen nördlich daran an. Das am tiefs-
ten gelegene Mehrfamilienhaus a weist ein als Autoeinstellhalle dienendes
Untergeschoss sowie die auf ein weiteres Unter- und drei Vollgeschosse ver-
teilten Wohnetagen auf. Bei den beiden anderen Mehrfamilienhäusern die-
nen zwei Untergeschosse als Einstellhallen, ein Unter- und drei Vollge-
schosse werden als Wohnungen genutzt. Die vier Gebäude verfügen über
separate interne Erschliessungen, eigene Hauszugänge und Adressen und
sind durch Brandmauern voneinander getrennt.
Die Mehrfamilienhäuser R.-Strasse b und c widersprechen den Bauvorschrif-
ten. So überschreiten sie die aktuell zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m
(Art. 13 Abs. 1 BZO). Ursprünglich waren die Gebäude ohne Dispens ent-
sprechend der damals zulässigen Gebäudehöhe, welche sich aufgrund des
Baulinienabstandes bestimmte, bewilligt worden. Im Weiteren weisen sämt-
liche Gebäude in den Vollgeschossen unbestrittenermassen deutlich mehr
Nutzfläche auf, als dies nach heutigem Recht zulässig wäre.
Der Bauherr plant, die Mehrfamilienhäuser a, b und c je um ein Attikage-
schoss aufzustocken.
3.2.
Die Aufstockung der drei Gebäude bildete bereits früher Gegenstand eines
Rechtsmittelverfahrens zwischen denselben Parteien. Damals war die Bau-
parzelle der Zone W3 zugeteilt, welche gemäss der damals geltenden BZO
R1S.2019.05043 Seite 8

eine maximale Gebäudehöhe von 11,5 m statuierte. Im damaligen Bewilli-
gungsverfahren wurde sodann von der Vorinstanz eine gesamthafte Bewilli-
gung für alle drei Gebäudeteile erteilt. Während das Baurekursgericht des
Kantons Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die vo-
rinstanzliche Bewilligung schützten (vgl. dazu BRGE 0116/2016 vom 8. Juli
2016 sowie VB.2016.00532 vom 2. März 2017) kam das Bundesgericht zum
Schluss, dass in Abweichung zur bisherigen Praxis der rein formellen Sicht-
weise von § 357 Abs. 1 PBG eine materielle Betrachtungsweise anzuwen-
den sei. Zur Begründung führte das Bundesgericht aus, es sei zwar zutref-
fend, dass sich die Gebäudehöhe im rechtlichen Sinne mit der geplanten
Aufstockung nicht ändere. Es sei indes offenkundig, dass eine Baute mit ei-
nem zusätzlichen Attikageschoss viel höher wirke und auch effektiv erhebli-
che negative Auswirkungen für die Nachbarn habe. Der bestehende Gebäu-
dekomplex des Beschwerdegegners überschreite mit einer Gebäudehöhe
von bis zu 14 m bereits jetzt die maximal zulässige Gebäudehöhe von
11,5 Metern sehr deutlich und würde bei einer Aufstockung um ein Attikage-
schoss als 17 m hohes Gebäude in Erscheinung treten, welches die Aussicht
des Nachbarn beeinträchtigen und zu vermehrtem Schattenwurf führen
würde. Das geplante Attikageschoss verstärke mit Bezug auf die äussere
Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die bestehende Überschreitung
der maximalen Gebäudehöhe massiv. Die geplante Aufstockung führe daher
in Bezug auf die tatsächlich in Erscheinung tretende Gebäudehöhe zu einer
weitergehenden Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG. In ei-
nem solchen Falle komme einzig die Erteilung einer Ausnahmebewilligung
in Frage. Besondere Verhältnisse lägen prima vista zwar nicht vor, aber
diese Frage sei erstinstanzlich durch die Vorinstanz zu prüfen (BGr
1C_231/2017 vom 1. März 2018).
3.3.
Seit diesem Entscheid wurde die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X
dahingehend geändert, dass in der Wohnzone W3 nun eine maximale Ge-
bäudehöhe von 12,5 m zulässig ist.
Der Bauherr stellte daraufhin mit Eingabe vom 11. Januar 2019 bei der Vor-
instanz das Gesuch, es sei ihm die Ausnahmebewilligung zu erteilen, die
Gebäude R.-Strasse a, b und c gemäss dem ursprünglichen Projekt aufzu-
stocken. Die Vorinstanz kam indes zum Schluss, dass auch unter dem ge-
änderten Recht die zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m überschritten sei
R1S.2019.05043 Seite 9

und die bereits vorliegende Gebäudehöhenüberschreitung mit bis zu 14 m
weiterhin als eine deutliche Gebäudehöhenüberschreitung im Sinne des
Bundesgerichtsurteils zu qualifizieren sei. Gründe für eine Ausnamebewilli-
gung lägen nicht vor.
Der dagegen vom Bauherrn erhobene Rekurs bildet Gegenstand des beim
Baurekursgericht hängigen Verfahrens G.-Nr. R1S.2019.05043.
4.
In der Folge reichte der Bauherr bei der Vorinstanz drei separate Baugesu-
che für die Aufstockung der drei Gebäude a, b und c ein.
Die Vorinstanz hat die Gesuche in drei separaten Baubewilligungsverfahren
geprüft und mit drei separaten Beschlüssen unter Auflagen bewilligt. Die vo-
rinstanzliche Bewilligung für die Aufstockung des Gebäudes a erfolgte am
1. April 2020, diejenige für das Gebäude c am 17. Juni 2020 und diejenige
für das Gebäude b am 9. September 2020.
Die Vorinstanz begründete die Bewilligungen insbesondere damit, dass be-
züglich dem Gebäude a keine Gebäudehöhenüberschreitung bestehe und
bezüglich der Gebäude b und c lediglich eine Gebäudehöhenüberschreitung
von maximal einem halben Geschoss, was nach der Praxis der Baubehörde
keine weitergehende Abweichung darstelle.
Gegen alle drei Beschlüsse wurde Rekurs erhoben.
5.1.
Der rekurrierende Nachbar (G.-Nrn. R1S.2020.05048, R1S.2020.05091 so-
wie R1S.2020.05138) macht vorab bezüglich aller drei erteilten Baubewilli-
gungen geltend, die Aufteilung der geplanten Aufstockung in drei separate
Baugesuchte sei unzulässig. Zur Begründung führt er an, die Aufteilung
verstosse gegen das Gebot der Einheit der Baubewilligung. Bestehende
baurechtswidrige Bauten dürften umgebaut oder erweitert werden, wenn
keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegen-
stünden; für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften blie-
ben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten (§ 357
R1S.2019.05043 Seite 10

Abs. 1 PBG). Ob noch ein Umbau oder eine Erweiterung im Sinne dieser
Bestimmung vorliege oder nicht schon eine neubauähnliche Umgestaltung
erfolge, auf die das Umbau- und Erweiterungsprivileg keine Anwendung
finde, sei in Bezug auf das gesamte baurechtswidrige Gebäude und nicht auf
einzelne Gebäudeteile zu beurteilen. Desgleichen sei die Frage, ob einem
Umbau eines baurechtswidrigen Gebäudes überwiegende öffentliche oder
nachbarliche Interessen entgegenstünden, aufgrund einer Gesamtbeurtei-
lung der geplanten baulichen Massnahmen und in Bezug auf das gesamte
Gebäude und nicht hinsichtlich einzelner Gebäudeteile zu beantworten.
Habe eine umfassende Interessenabwägung zu erfolgen, dürften nicht Teile
der geplanten baulichen Massnahmen erst in einem nachgelagerten bauli-
chen Verfahren beurteilt werden.
Die Gebäudeteile R.-Strasse a, b, c und d seien rechtskräftig als einheitliches
Gebäude beurteilt worden und daher auch als Einheit mit der Nummer […]
versichert worden. Der Bauherr lege nicht dar, gegen die Beurteilung der
Gebäudeversicherung Einsprache erhoben zu haben. Es liege daher nicht in
der Kompetenz der örtlichen Baubehörde, die rechtskräftige Beurteilung als
einheitliches Gebäude als unzutreffend oder unmassgeblich zu bezeichnen.
Es müsse vielmehr von der Qualifizierung als einheitliches Gebäude als ge-
gebener Tatsache ausgegangen werden. Würden Gebäude aneinanderge-
baut, so sei eine Brandmauer zu errichten (§ 290 Abs. 1 PBG). Die Büroge-
schosse und die Wohnteile des Hauptgebäudes Vers.-Nr. [...] (auch unterei-
nander) seien aber nicht durch Brandmauern im Sinne der Brandschutznorm
(BN) und den Brandschutzrichtlinien getrennt. Massgebend seien die Anfor-
derungen an das Ausmass und die Anordnung von Brandmauern gemäss
der Brandschutzerläuterung "Brandmauern". Für Gebäude mittlerer Höhe
betrügen die Anforderungen an Brandmauern REI 180 (Brandschutzrichtlinie
"Brandschutzabstände Tragwerke Brandabschnitte"). Dass diesen Anforde-
rungen entsprechende Brandmauern zwischen den Gebäudeteilen bestün-
den, treffe nicht zu und werde von der Bauherrschaft nicht nachgewiesen.
Eine heutige Aufteilung des Gebäudes Vers.-Nr. […] in vier verschiedene
Gebäude sei auch sonst von vornherein nicht möglich, da das geforderte
vertikal durchgehende Ausmass der Brandmauern aufgrund des angeblich
rückwärtigen Zusammenbaus der beiden Bürogeschosse und den Geschos-
sen der Gebäudeteile a, b und c nicht vorhanden sei. Die Bürogeschosse
reichten mindestens bis zu den rückwärtigsten Bereichen der Westfassaden
R1S.2019.05043 Seite 11

der Wohnteile. Die Westfassaden der Wohnteile wiesen aber keine Brand-
mauern bis zum Dach auf. Dass die Bürogeschosse problemlos entfernt wer-
den könnten, treffe ebenfalls nicht zu, denn die Wohngeschosse seien auf
dem Bürogeschoss abgestützt und das Dach des oberen Bürogeschosses
diene als Terrasse für die Wohnungen des dahinterliegenden Wohngebäu-
des. Von fehlenden baulichen Verbindungen könne bei zusammengebauten
Gebäuden ohnehin nicht die Rede sein. Ein grösseres Gebäude müsse be-
reits aus brandschutzmässigen Gründen über mehrere Eingänge verfügen.
Nicht jeder Gebäudeteil mit einem eigenen Eingang und entsprechend eige-
ner innerer Erschliessung sowie eigener Adresse sei aber deswegen ein ei-
genständiges Gebäude.
ln der amtlichen Vermessung werde sodann primär auf die Gebäudedefini-
tion des eidgenössischen Gebäude- und Wohnungsregisters (GWR) abge-
stellt. Dieses Register diene jedoch statistischen Zwecken und sei für die
Bestimmung einer brandschutzmässigen Gebäudeeinheit nicht massge-
blich.
Bei der Bewilligung für das Haus b werde immerhin ein Zusammenhang zwi-
schen der Aufstockung der Wohnteile c und b bestätigt. Gemäss Dispositiv
Ziffer 1.1. lit. h sei nämlich vor Baubeginn auch die Rechtskraft des Entschei-
des BE 1024/20 (betreffend Wohnteil c) sowie die gemeinsame Ausführung
der Aufstockungen R.-Strasse b und c mittels des Bauprogramms nachzu-
weisen. Nur eine gemeinsame Aufstockung der Wohnteile b und c könne als
befriedigend beurteilt werden. Die Aufstockung der Wohnteile b und c hätte
daher nicht unabhängig voneinander bewilligt werden dürfen.
5.2.
Die Einhaltung grundlegender Baurechtsnormen, deren Verletzung eine
Bauverweigerung rechtfertigt, muss nach dem Grundsatz der Einheit des
baurechtlichen Entscheides in einem einzigen Baubewilligungsverfahren ge-
prüft werden. Der baurechtliche Entscheid muss sich somit zu sämtlichen
Punkten aussprechen, die für die Bewilligungsfähigkeit eines Projektes von
ausschlaggebender Bedeutung sind.
Daraus folgt, dass eine Baueingabe, in der wesentliche Teile des Bauvorha-
bens fehlen, sei es ungewollt, sei es, weil sie erst in einem späteren Baube-
R1S.2019.05043 Seite 12

willigungsverfahren beurteilt werden sollen, unvollständig ist. Die Baube-
hörde hat solche Baueingaben zur Verbesserung an die Bauherrschaft zu-
rückzuweisen (§ 313 Abs. 1 PBG). Bleibt es bei der Unvollständigkeit der
Baueingabe, ist hierin in der Regel ein wesentlicher, zur Aufhebung der Bau-
bewilligung führender Verfahrensmangel zu erkennen.
5.3.
Um zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht drei einzelne Baubewilligungs-
verfahren durchführte, stellt sich vorab die Frage nach der Selbständigkeit
der Gebäude. Zu beurteilen ist dabei insbesondere einerseits die baulich-
funktionale und die optisch-architektonische Selbständigkeit, wobei dem Kri-
terium der baulich funktionalen Selbständigkeit in der Praxis in der Regel ein
höheres Gewicht zukommt.
Zusammen mit der Vorinstanz und der Bauherrschaft kann festgehalten wer-
den, dass es sich bei den hier strittigen Gebäuden a, b und c um baulich und
funktional eigenständigen Mehrfamilienhäuser mit je eigenen Hauszugän-
gen, eigenen Erschliessungstrakten und eigenen Adressen handelt. Die ein-
zelnen Gebäude verfügen über klar von den anderen Gebäuden abge-
grenzte Grundflächen und sind zudem durch aneinandergebaute Aussen-
mauern voneinander getrennt. Dies gilt auch dann, wenn sich die Gebäude
wie vorliegend eine gewisse Infrastruktur teilen, die auch bei freistehenden
Einzelhäusern einer Überbauung oft gemeinsam erstellt und genutzt werden,
wie insbesondere die Tiefgarage, Technik- und Schutzräume oder auch Kel-
ler- und Abstellräume (vgl. Pläne zur Stammbaubewilligung im act. 10.6 ff.
im Verfahren R1S.2020.05048). Aus diesem Grund sind auch Brandmauern
selbstredend nur zwischen den baulich-funktional getrennten Wohnteilen
notwendig.
Die optisch-architektonische Selbständigkeit ist vorliegend nicht eindeutig
gegeben. Die einzelnen Hauszugänge lassen eine Eigenständigkeit der drei
Mehrfamilienhäuser aber zumindest auch von aussen erkennen. Aufgrund
der klaren baulich-funktionalen Selbständigkeit genügt dies vorliegend, um
die drei Mehrfamilienhäuser als eigenständige Gebäude zu qualifizieren. Das
Kriterium der optisch-architektonischen Selbständigkeit muss nicht kumulativ
vorliegen. Es wird vor allem in jenen Fällen relevant, in denen Gebäude sich
Erschliessungen teilen (vgl. zum Ganzen insbesondere VB.2017.00183 vom
5. April 2018).
R1S.2019.05043 Seite 13

Das Argument des Rekurrenten, die Gebäude verfügten über keine eigene
Assekuranznummer vermag an der vorstehend nachgewiesenen und vor-
wiegend relevanten baulich-funktionalen Selbständigkeit der drei Mehrfami-
lienhäuser nichts zu ändern. Die versicherungstechnische Erfassung ist für
die baurechtliche Beurteilung nicht von Belang.
Da es sich jeweils um eigenständige Gebäude handelt, die nur "zufällig"
demselben Eigentümer gehören, können Bauvorhaben auch für jedes Ge-
bäude einzeln beurteilt werden. Das Gebot der Einheit der Baubewilligung
wurde somit nicht verletzt.
6.1.
Im Weiteren bringt der Rekurrent vor, das Gebäude Vers.-Nr. […] widerspre-
che den heutigen Vorschriften massiv. Es übersteige die in der Zone W4
zulässige Gebäudehöhe von 12,50 m. Die Gebäudehöhe betrage zumindest
14 m. Mit den Büroräumlichkeiten in den unteren Geschossabschnitten
weise das Gebäude zudem sechs Vollgeschosse, mindestens aber sechs
anrechenbare Geschosse auf; dies seien unzulässigerweise zwei Vollge-
schosse, zumindest aber zwei anrechenbare Geschosse, zu viel.
Die Erweiterung des Vollgeschosses eines Gebäudes mit bereits zu vielen
Vollgeschossen, jedenfalls aber zu vielen anrechenbaren Geschossen, führe
zu einer unzulässigen weitergehenden Abweichung von den Geschosszahl-
vorschriften. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung lägen nicht
vor.
6.2.
In der Wohnzone W4 sind gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO vier Vollgeschosse
sowie ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig.
6.3.
Entgegen der rekurrentischen Ausführungen weist auch der vorgelagerte Bü-
rotrakt mit der Haus-Nr. d keine bauliche Verbindung zu den Mehrfamilien-
häusern auf. Die Gebäude sind zwar zusammengebaut, verfügen aber je-
weils über eigene Erschliessungen und auch die Nutzweise ist unterschied-
lich; der Bürotrakt weist sowohl die notwendige baulich-funktionale als auch
R1S.2019.05043 Seite 14

eine optisch-architektonische Selbständigkeit auf (vgl. dazu auch vorste-
hende Ausführungen unter Ziffer 5.3). Der Büroanbau könnte entfernt wer-
den, ohne dass die Wohnhäuser eine Beeinträchtigung erfahren würden. Da-
ran ändert auch nichts, dass ein Teil der Wohnungen ihren Aussenraum auf
dem Dach des Bürogebäudes aufweisen; ist ein Aussenraum bei Wohnun-
gen doch nicht zwingend vorgeschrieben. Entsprechend sind die Geschosse
des Bürogebäudes nicht den Wohngebäuden zuzurechnen. Die nicht anre-
chenbaren Untergeschosse der Wohngebäude werden durch die angebau-
ten Geschosse des Bürotraktes mit anrechenbarer Nutzung nicht zu anre-
chenbaren Untergeschossen. Die Gebäude weisen damit vier Vollgeschosse
(wobei das 1. Untergeschoss ein Vollgeschoss ersetzt) und ein nicht anre-
chenbares Untergeschoss auf. Die Wohngebäude a, b und c sind daher nicht
übergeschossig. Ein zusätzliches anrechenbares Dachgeschoss ist mit Be-
zug auf die Geschosszahlvorschriften zulässig.
7.1.
Der Rekurrent moniert sodann, die zulässige Ausnützung von 120 % (Art. 13
Abs. 1 BZO) werde krass, d.h. um mindestens eine Geschossfläche von
11'000 m2, überschritten. Gemäss Zusatzformular 1 zum Baugesuch be-
trage schon die Wohnfläche ohne Büroräumlichkeiten insgesamt mindestens
3'145 m2. Bei einer Grundstücksfläche von 1'796 m2 wäre indes lediglich
eine anrechenbare Geschossfläche von ca. 2'155 m2 zulässig. Da das Ge-
bäude Vers.-Nr. [...] mit den verschiedenen Hausnummern gesamthaft zu
beurteilen sei, könnten nicht Teile einer Geschossebene teils als Vollge-
schoss und teils als Dachgeschoss bzw. Attikageschoss gezählt werden. Mit
den Bürogeschossen im westlichen Teil des Gebäudes Vers.-Nr. [...] mit der
Hausnummer d seien, wie bereits festgehalten, sechs Vollgeschosse, jeden-
falls aber sechs anrechenbare Geschosse vorhanden, obwohl nur vier anre-
chenbare Geschosse zulässig seien. Die vorliegend vorgesehene Aufsto-
ckung stelle eine Fortsetzung des obersten Vollgeschosses der nördlichen
Gebäudebereiche dar und sei daher ebenfalls als Vollgeschoss bzw. Teil des
obersten Vollgeschosses zu qualifizieren. Entgegen der Darstellung der ört-
lichen Baubehörde sei die projektierte Wohnfläche daher in die Ausnüt-
zungsberechnung miteinzubeziehen, da keine Dachgeschossfläche im
Sinne von § 255 Abs. 2 PBG vorliege. Da die zulässige Ausnützung jedoch
bereits massiv überschritten sei, könne die vorgesehene nochmalige Steige-
rung um 188 m2 nicht bewilligt werden. Es liege ein weitergehender Verstoss
R1S.2019.05043 Seite 15

gegen die Ausnützungsvorschriften vor. Die örtliche Baubehörde habe den
Sachverhalt hinsichtlich der bereits bestehenden erheblichen Überschrei-
tung der Ausnützung aufgrund der rechtsverletzenden Annahme, es liege ein
Attikageschoss vor, nicht ausreichend ermittelt.
7.2.
Gemäss § 255 Abs. 2 PBG sind gemäss Abs. 1 der Bestimmung für die Aus-
nützungsziffer anrechenbare Flächen in Dach- und Untergeschossen anre-
chenbar, soweit sie je Geschoss die Fläche überschreiten, die sich bei
gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zu-
lässige Vollgeschosszahl ergäbe.
Das Baugrundstück weist eine Fläche von 1'796 m2 auf. Gemäss Art. 13
Abs. 1 BZO sind in der betroffenen Wohnzone W4 vier Vollgeschosse sowie
ein anrechenbares Dachgeschoss erlaubt. Die maximale Ausnützungsziffer
beträgt 120 %. Insgesamt darf die anrechenbare Geschossfläche somit
2'155 m2 (120 % von 1'796 m2) betragen, und pro durchschnittlichem Vollge-
schoss ist eine anrechenbare Fläche von 538,8 m2 (1/4 von 2'155 m2) zuläs-
sig. Diese Fläche wird in den bestehenden Vollgeschossen unbestrittener-
massen überschritten. In den neuen Dachgeschossen sind 188 m2 im Ge-
bäude a, 188 m2 im Gebäude b sowie 172 m2 im Gebäude c. Insgesamt sind
somit 545 m2 grundsätzlich anrechenbare Fläche geplant, welche gemäss
dem angefochtenen Beschluss mit Bezug auf das Gebäude b um die Über-
schreitung von 6,2 m2 zu korrigieren ist, somit sind gesamthaft 538,8 m2 nicht
anrechenbare Fläche vorgesehen.
7.3.
Die Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG verlangt, dass Umbauten oder Erweite-
rungen von Bauten oder Anlagen, die den Bauvorschriften widersprechen,
keine neuen oder weitergehenden Abweichungen von Vorschriften zur Folge
haben, es sei denn, es könne von der Einhaltung der betreffenden Vorschrif-
ten dispensiert werden (§ 220 PBG). Auch eine bloss untergeordnete Abwei-
chung von einer Vorschrift bedarf der Erteilung eines Dispenses
(VB.2001.00375 in BEZ 2002 Nr. 21). Das Gesetz behandelt bauliche Ände-
rungen an vorschriftswidrigen Bauten insoweit gleich wie bauliche Änderun-
gen an vorschriftskonformen Bauten oder wie die Erstellung von Neubauten.
R1S.2019.05043 Seite 16

7.4.
Es ist unbestritten, dass die bestehenden Gebäude die zulässige Ausnüt-
zung überschreiten. Im Weiteren wurde vorstehend bereits festgestellt, dass
keine Übergeschossigkeit vorliegt und es sich somit bei den geplanten Atti-
kageschossen um ausnützungsprivilegierte Flächen in Dachgeschossen
handelt. Aus dem Wortlaut von § 255 PBG ergibt sich sodann eindeutig,
dass die privilegierte Fläche in Dach- und Untergeschossen unabhängig von
der tatsächlich konsumierten Ausnützung in den Vollgeschossen genutzt
werden kann. Auch wenn die Ausnützung in den Vollgeschossen überschrit-
ten ist, führt die zusätzlich geplante Fläche im Dachgeschoss im privilegier-
ten Mass nicht zu einer weitergehenden Verletzung der Vorschriften über die
Ausnützung. Bis zu einem gewissen Mass sind die Flächen in Dach- und
Untergeschossen für die Ausnützungsziffer schlicht nicht relevant. Diese
Auffassung entspricht der gefestigten Rechtsprechung (vgl. etwa BRKE II
Nr. 0100/1992 in BEZ 1992 Nr. 24; BRGE I Nr. 0153/2012 vom 28. Septem-
ber 2012; VB.2006.00062 vom 14. Juni 2006, E. 2.2). Insofern liegt daher
bezüglich der Gebäude a, b und c kein Verstoss gegen § 357 Abs. 1 PBG
vor.
8.1.
Sodann macht der Rekurrent geltend, die Aufstockung der drei betroffenen
Gebäudeteile, die jedoch im Gesamtkontext der insgesamt vorgesehenen
baulichen Massnahmen, insbesondere der Aufstockungen aller Bereiche, zu
beurteilen sei, führe schon für sich auch hinsichtlich der bestehenden Über-
schreitung der Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung, jeden-
falls stünden einer Aufstockung im bestehenden oberen Gebäudebereich
überwiegende öffentliche und nachbarliche Interessen entgegen.
Das Gebäude als Ganzes sei schon zu hoch, also verbiete sich jede weitere
Erhöhung um einen Geschossbereich. Jedenfalls würden die Gebäudehö-
henvorschriften materiell diametral verletzt, wenn ein zu hohes Gebäude
nochmals erhöht werde, und die Nachbarn würden dadurch unzumutbar be-
einträchtigt. Die Rekursgegnerin führe eine angebliche Praxis an, wonach
eine Erhöhung um eine halbe Geschosshöhe angeblich zulässig wäre, ohne
jedoch Belege für eine solche Praxis benennen zu können; eine solche wäre
sodann allerdings ohnehin gesetzeswidrig und daher nicht zu beachten.
R1S.2019.05043 Seite 17

8.2.
Die Vorinstanz und der private Rekursgegner sind demgegenüber der Auf-
fassung, die von der Lehre verübte Kritik der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung habe bei der Baubehörde zur Praxis geführt, dass bei Gebäudehö-
henüberschreitungen bis zu einem halben Bruttogeschoss von keiner weiter-
gehenden Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG auszugehen sei. Der
geplanten Aufstockung stünden keine öffentlichen Interessen entgegen. Viel-
mehr trage das Bauvorhaben dem Ziel der inneren Verdichtung Rechnung.
Auch nachbarliche Interessen würden nicht unzumutbar beeinträchtigt. Es
resultiere weder ein relevanter Schattenwurf noch eine relevante Aussichts-
beeinträchtigung. Durch die sich zwischen den Gebäuden befindliche R.-
Strasse resultiere ein Gebäudeabstand von mehr als 16 m. Die Abweichun-
gen gegenüber einem heute regelkonformen Attikageschoss seien gering.
Die vom Bundesgericht bemängelte Verstärkung der äusseren Erscheinung
respektive des optischen Eindrucks der bestehenden Überschreitung der
maximalen Gebäudehöhe reduziere sich aufgrund der revidierten BZO bzw.
der neu zulässigen Gebäudehöhe von 12,5 m massiv. Bei einem Neubau
wäre sodann auf das heutige Terrain abzustellen. Dies befinde sich auf ei-
nem deutlich höheren Niveau, was wohl nach der heute geltenden BZO zu
einem höheren Bau als dem Bestandesbau führen würde. Selbst wenn indes
ein Neubau für den Rekurrenten allenfalls weniger einschneidend wäre,
hätte dies nicht zur Folge, dass die angefochtene Aufstockung deshalb nicht
zulässig wäre.
8.3.
Da, wie vorstehend unter Ziffer 5.3 ausgeführt, die Aufstockung der Ge-
bäude a, b und c einzeln beurteilt werden kann, betrifft die geltend gemachte
Verletzung von § 357 Abs. 1 PBG nur die Gebäude b und c. Mithin sind die
Voraussetzungen für die Anwendung der Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG
für jedes Gebäude separat zu beurteilen.
Das Gebäude a weist demgegenüber keine bestehende Überschreitung der
zulässigen Gebäudehöhe von 12,5 m auf und fällt daher mit Bezug auf die
Gebäudehöhe nicht unter § 357 Abs. 1 PBG. Die vom Rekurrenten ohne
nähere Begründung geltend gemachte Höhenüberschreitung beim Ge-
bäude a findet in den Akten insbesondere in den Bauplänen keine Bekräfti-
gung.
R1S.2019.05043 Seite 18

8.4.
Das Gebäude b weist zur Zeit eine Gebäudehöhe von bis zu 14 m und das
Gebäude c eine solche von bis zu 13,85 m auf. Die gemäss Art. 13 Abs. 1
BZO in der Wohnzone W4 zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m wird damit
um bis zu 1,35 m beim Gebäude c und bis zu 1,5 m beim Gebäude b über-
schritten. Es liegt somit unbestrittenermassen ein Anwendungsfall von § 357
Abs. 1 PBG vor.
Bauliche Änderungen an Bauten und Anlagen, die den Bauvorschriften wi-
dersprechen, dürfen keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen
Interessen entgegenstehen (§ 357 Abs. 1 PBG). Ob dies zutrifft, ist auf
Grund einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung zu beurteilen, mit wel-
cher die Interessen der Bauherrschaft gegen die entgegenstehenden priva-
ten und/oder öffentlichen Interessen abgewogen werden. Zur Beurteilung
des Gewichtes der nachbarlichen Interessen sind die Auswirkungen der ge-
planten baulichen Änderungen im Verein mit der bestehenden Baurechts-
widrigkeit den Auswirkungen einer neuen, baurechtskonformen Baute auf
das Nachbargrundstück entgegenzustellen (Konrad Willi, Die Besitzstands-
garantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen,
Zürich 2003, S. 120 ff.).
8.5.
Die geplante Aufstockung bildete wie bereits eingangs ausgeführt bereits
Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens. Das Bundesgericht kam damals
zum Schluss, dass der bestehende Gebäudekomplex des Beschwerdegeg-
ners mit einer Gebäudehöhe von bis zu 14 m bereits jetzt die maximal zuläs-
sige Gebäudehöhe von 11,5 Metern sehr deutlich überschreite und bei einer
Aufstockung um ein Attikageschoss als 17 m hohes Gebäude in Erscheinung
treten würde, welches die Aussicht des Nachbarn beeinträchtigen und zu
vermehrtem Schattenwurf führen würde. Das geplante Attikageschoss ver-
stärke in Beug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die
bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe massiv (BGr
1C_231/2017, E. 4.6).
Das Baurekursgericht hat zwar in einigen Entscheiden die bundesgerichtli-
che Rechtsprechung der materiellen Betrachtungsweise in Frage gestellt, in-
des aber gleichwohl in Anwendung der Rechtsprechung geringfügige Über-
schreitungen bis zu zirka einem halben Meter in den betreffenden Fällen in
R1S.2019.05043 Seite 19

einer einzelfallweisen Beurteilung als mit den nachbarlichen Interessen ver-
tretbar qualifiziert. Das Verwaltungsgericht hat die Rechtsprechung des Bun-
desgerichts sodann ebenfalls übernommen (vgl. dazu VB.2018.00242 publi-
ziert in BEZ 2018 Nr. 31).
Das Einzige was sich mit Bezug auf das letztinstanzlich vom Bundesgericht
beurteilte Vorgängerprojekt zwischenzeitlich verändert hat, ist die infolge der
BZO-Revision resultierende zulässige Gebäudehöhe von nunmehr 12,5 m.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des privaten Rekursgegners ist
eine Gebäudehöhenüberschreitung von immer noch 1,35 bzw. 1,5 m, was
einem halben Bruttogeschoss entspricht, indes keinesfalls geringfügig. Auch
in einer viergeschossigen Wohnzone ist eine Mehrhöhe von einem halben
Geschoss optisch deutlich wahrnehmbar. Die angeführte Praxis der Baube-
hörde, generell bis zu einem halben Bruttogeschoss von keiner weitergehen-
den Abweichung im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG auszugehen, widerspricht
sodann der vom Bundesgericht geforderten einzelfallweise vorzunehmen-
den materiellen Betrachtungsweise diametral; so können je nach den örtli-
chen Verhältnissen bereits geringfügige Überschreitungen zu einer weiter-
gehenden Beeinträchtigung führen oder auch massivere Überschreitungen
nicht als weitergehende Beeinträchtigung qualifiziert werden. Dies kann in-
des jeweils nur in einer einzelfallweisen Beurteilung geklärt werden. Eine ge-
nerelle Regelung erscheint daher ohnehin nicht sachgerecht.
Das Projekt hat sich mit Bezug auf die Erscheinung der Baute als 17 m hohes
Gebäude im Vergleich zum Vorgängerprojekt zudem in keiner Weise verän-
dert. Die Beurteilung des Bundesgerichts mit Bezug auf die nachbarlichen
Interessen kann damit auch heute nicht anders ausfallen als beim damaligen
Entscheid. Auch bei einer Gebäudehöhenüberschreitung von nunmehr noch
1,35 bzw. 1,5 m verstärkt das geplante Attikageschoss mit Bezug auf die
äussere Erscheinung den optischen Eindruck der bereits bestehenden Über-
schreitung der maximalen Gebäudehöhe immer noch massiv. Auch die Vo-
rinstanz führte in ihrem Beschluss vom 27. März 2019 (act. 3, Erw. C.b, G.-
Nr. R1S.2019.05043) noch zutreffend aus, dass die Änderung der zulässi-
gen Gebäudehöhe nichts daran ändere, dass die vorliegende Gebäudehöhe
mit bis zu 14 m weiterhin als deutliche Gebäudehöhenüberschreitung im
Sinne des Bundesgerichtsurteils zu qualifizieren sei.
R1S.2019.05043 Seite 20

Die geplante Aufstockung führt daher mit Bezug auf die tatsächlich in Er-
scheinung tretende Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung im
Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG. In einem solchen Falle kommt nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts einzig die Erteilung einer Ausnahme-
bewilligung in Frage.
8.6.
Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn
besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vor-
schriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen
dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der
sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei
denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen-
den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach-
bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schüt-
zen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen
jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden
(Abs. 3).
Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnisse"
voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den tat-
sächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge ge-
habt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei richtiger
Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinordnung nicht
mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse können nament-
lich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen.
Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe-
willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so besteht
keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Ände-
rung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen Aus-
nahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemein-
ordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller Här-
ten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persön-
liche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dispenssitua-
tion zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen besonderer Ver-
hältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negative Dis-
pensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind.
R1S.2019.05043 Seite 21

Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispensvo-
raussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend,
weshalb vorinstanzliche Entscheide in diesen Punkten von der Rekurs-
instanz frei überprüft werden können. Durch welche Abweichungen vom Ge-
setz einer Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, stellt demgegenüber
einen Ermessensentscheid der Gemeinde dar.
8.7.
Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen ist klar zu verneinen. Die
doch erhebliche Überschreitung der Gebäudehöhe bildet in der Gemeinde X
– wie die Vorinstanz in ihrem Beschluss vom 27. März 2019 (Verfahren G.-
Nr. R1S. 2019.05043) zu Recht ausführt – keine Ausnahmesituation. Wür-
den bestehende Gebäudehöhenüberschreitungen per se als Ausnamesitua-
tionen qualifiziert, würde dies auf eine unzulässige Änderung der gesetzli-
chen Ordnung hinauslaufen. Auch in der Topographie, der Form des Bau-
grundstücks oder der Architektur der bestehenden Baute ist keine Ausnah-
mesituation zu erkennen.
Dies wurde denn auch von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid im
Verfahren G.-Nr. R1S.2019.05043, welchem das Vorgängerprojekt (Alterna-
tivprojekt) zu Grunde liegt, zu Recht so beurteilt. Dieser Umstand hat daher
auch zur Folge, dass der Rekurs des Bauherrn im Verfahren
G.-Nr. R1S.2019.05043 abzuweisen ist.
8.8.
Somit sind die vom Nachbarn erhobenen Rekurse in den Verfahren G.-Nrn.
R1S.2020.05091 sowie R1S.2020.05138 gutzuheissen. Dies führt zur Ge-
genstandslosigkeit der entsprechenden Rekurse des Bauherrn mit Bezug auf
die Verfahren G.-Nrn. R1S.2020.05089 sowie R1S.2020.05137.
9.1.
Bezüglich des Gebäudes a ergibt sich aus den bisherigen Ausführungen,
dass es sich mit Bezug auf die Gebäudehöhe und die Geschosszahl nicht
um einen Anwendungsfall von § 357 Abs. 1 PBG handelt und die geplante
Aufstockung auch nicht zu einer weitergehenden Überschreitung der zuläs-
sigen Ausnützung führt. Auch die nicht weiter substantiierte angebliche
Nichteinhaltung des Profils (Art. 7a Abs. 1 BZO) findet in den Akten keine
R1S.2019.05043 Seite 22

Bestätigung. Somit erweist sich eine Aufstockung mit Bezug auf das Ge-
bäude a grundsätzlich als zulässig.
Da das Gebäude a indes das einzige Gebäude ist, bei welchem eine Aufsto-
ckung zulässig wäre, ist im Weiteren zu prüfen, ob die geplante Aufstockung
nicht zu einem unbefriedigenden optischen Resultat führen würde. Der Re-
kurrent macht denn auch geltend, eine Aufstockung führe zu einem Einord-
nungsmangel, da eine zusätzliche Störung des gesamten Ortsbildes ent-
stehe.
9.2.
Gemäss § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich
und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umge-
bung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine
befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für
Materialien und Farben.
Diese Vorschrift enthält eine Grundanforderung an Bauten, Anlagen und Um-
schwung. Verlangt wird sowohl eine gewisse Qualität der Gestaltung in sich
als auch der Einordnung in die bauliche und landschaftliche Umgebung. So
kann namentlich die Gleichförmigkeit wesentliches Gestaltungsmerkmal ei-
ner bestehenden Überbauung sein. Die genügende Einordnung fehlt aller-
dings nicht bereits bei der Einführung einer neuen Formensprache in ein ein-
heitliches Bild einer älteren Überbauung; vielmehr ist ein Einordnungsman-
gel erst gegeben, wenn die entsprechende Baute oder Anlage gegenüber
der Ausgestaltung von Gebäuden, Häusergruppen oder Strassenzügen in
störenden Widerspruch tritt oder sonst einen stossenden Gegensatz zu den
die Umgebung prägenden Merkmalen oder zum Quartiercharakter bildet.
Eine Einordnung gemäss § 238 Abs. 1 PBG muss nicht ideal bzw. "gut", son-
dern lediglich "genügend" sein. Dies ist auch dann erfüllt, wenn eine anders-
artige Gestaltung als besser bzw. als wünschenswert qualifiziert würde. Die
Frage, ob eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird, ist gestützt auf
objektive, nachvollziehbare Kriterien zu beantworten. Blosses Empfinden
rechtfertigt keinen Eingriff in das Eigentum (vgl. VB.2018.00395 vom 7. Feb-
ruar 2019, E. 4.2. ff.).
R1S.2019.05043 Seite 23

9.3.
Das Gebäude a liegt im südlichen Bereich des Baugrundstücks in der Kurve
der R.-Strasse. Wie die Vorinstanz und der private Rekursgegner zu Recht
ausführen, ist der Gebäudekomplex R.-Strasse a bis d im typischen Stil der
1970er Jahre erstellt worden, welcher sich durch die Betonung der Horizon-
talen mit Brüstungsbändern und Dachrändern in Beton sowie durch plastisch
wirkende, vor- und rückspringende Volumenteile wie Erker und erkerartige
Balkonanordnungen auszeichnet. Das geplante Attikageschoss beim Ge-
bäude a ordnet sich diesem massiv wirkenden Baukörper durch die allseitige
Zurücksetzung klar unter. Dabei stört es auch nicht, dass nur ein Gebäude
des zusammengebauten Gebäudekomplexes aufgestockt wird. Zum einen
handelt es sich beim Gebäude a um ein Randgebäude, dessen Ausmasse
die gesamte Kurvenlage in der R.-Strasse umfassen, womit gerade aufgrund
der Hanglage ein zum übrigen Komplex stimmiger Auftakt entsteht. Zum an-
deren ist es gerade in städtischen Bereichen, in welchen oftmals geschlos-
sene Bebauungen vorliegen, nicht unüblich, dass nur einzelne Gebäude sol-
cher Gebäudekomplexe Veränderungen erfahren.
Das Umfeld des Gebäudekomplexes erweist sich denn auch als äusserst
heterogen. So finden sich in der näheren Umgebung Bauten aus der Grün-
derzeit, der Nachkriegsarchitektur aber auch moderne Bauten aus den
1970er und 1990er Jahren sowie zeitgenössische Bauten. Das Gebiet ist e-
her dicht bebaut mit mehrheitlich grossen Gebäudevolumen und es sind nur
vereinzelt Einfamilienhäuser anzutreffen.
Die geplante Aufstockung vermag durch ihre Ausgestaltung im bestehenden
Umfeld ohne weiteres eine im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG befriedigende
Einordnung zu erreichen.
Somit ist der nachbarliche Rekurs im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05048 voll-
umfänglich abzuweisen.
9.4.
Im mit Bezug auf das Gebäude a noch hängigen Bauherrenrekurs
(G.-Nr. R1S.2020.05047) wurde aufgrund der vorsorglichen Rekurserhe-
bung noch kein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt. Das Verfahren
bleibt daher bis zu einem allfälligen Fortsetzungsbegehren weiterhin sistiert.
R1S.2019.05043 Seite 24

10.1.
Somit ergibt sich zusammengefasst Folgendes:
Der Rekurs von D. P. im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05091 ist gutzuheissen.
Demgemäss ist der angefochtene Beschluss der Baubehörde X vom 17. Juni
2020 […] aufzuheben.
Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S.2020.05089 (Bauherrenrekurs) ist demzu-
folge als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Der Rekurs von D. P. im Verfahren. G.-Nr. R1S.2020.05138 ist gutzuheis-
sen. Demgemäss ist der angefochtene Beschluss der Baubehörde X vom
9. September 2020 […] aufzuheben.
Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S. 2020.05137 (Bauherrenrekurs) ist demzu-
folge als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Der Rekurs von D. P. im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05048 ist vollumfänglich
abzuweisen.
Das Rekursverfahren G.-Nr. R1S.2020.05047 (Bauherrenrekurs) bleibt bis
zu einem allfälligen Fortsetzungsbegehren sistiert.
Der Rekurs von F. H. im Verfahren G.-Nr. R1S.2019.05043 ist vollumfänglich
abzuweisen.
10.2.
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten zu 1/3 D. P., zu 9/24 F. H. so-
wie zu 7/24 der Baubehörde X aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechts-
pflegegesetzes [VRG]).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-
gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-
nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-
baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier
ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr
in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV
VGr). In besonders aufwendigen Verfahren kann die Gerichtsgebühr bis auf
R1S.2019.05043 Seite 25

das Doppelte erhöht werden (§ 4 Abs. 1 GebV VGr). Bei der Bemessung der
Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu
(Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13
Rz. 25 ff.).
Im Lichte des getätigten Verfahrensaufwandes (mehrfacher Schriftenwech-
sel, ein Referentenaugenschein, ein Abteilungsaugenschein, Zwischenent-
scheid betreffend Ausstandsbegehren, Umfang des Entscheids) und unter
Berücksichtigung der Vereinigung mehrerer Rekursverfahren und des Um-
standes, dass mehrere Verfügungen zu beurteilen waren, ist die Gerichtsge-
bühr auf Fr. 10'000.--festzusetzen (BGr 1C_566/2015 vom 18. Februar
2016, E. 2; BGr 1C_244/2013 vom 4. Juli 2013, E. 4; BRGE II Nrn. 0162 und
0163/2012 vom 23. Oktober 2012, E. 16, in BEZ 2014 Nr. 36; Entscheid be-
stätigt mit VB.2012.00774 vom 22. August 2013, dieser bestätigt mit BGr
1C_810/2013 vom 14. Juli 2014; www.baurekursgericht-zh.ch).
10.3.
Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren
vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-
ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver-
pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-
verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder
den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um-
triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr.
Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-
sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom
16. Oktober 2003, E. 3.1.). Unter Berücksichtigung des mehrheitlichen Ob-
siegens von D. P. in den Nachbarrekursen ist diesem demnach vorliegend
zulasten von F. H. eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemessen
erscheint ein Basisbetrag von Fr. 3'000.--, womit eine reduzierte Entschädi-
gung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen ist. Da die Umtriebsentschädigung pau-
schal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusat-
zes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56;
www.baurekursgericht-zh.ch).
R1S.2019.05043 Seite 26

Im Verfahren G.-Nr. R1S.2020.05137 werden die beantragten Umtriebsent-
schädigungen dem Ausgang dieses Verfahrens entsprechend gegenseitig
wettgeschlagen.
[…]
R1S.2019.05043 Seite 27