zh_baurekursgericht · BRKE I Nr. 0104/2006 · 2006-05-19 · de
Gestaltungsplan. Baumassenreserve. Verteilung der nach erfolgter Überbauung verbliebenen Baumassenreserve auf die einzelnen Gestaltungsplangrundstücke.


BRKE I Nr. 0104/2006 vom 19. Mai 2006 in BEZ 2006 Nr. 49
Mit dem privaten Gestaltungsplan Z war für das aus einem einzigen Grundstück
bestehende Gestaltungsplangebiet eine maximale Gesamtbaumasse für Hauptge-
bäude von 50 000 m3 und für Besondere Gebäude von 8450 m3 festgesetzt worden.
Aus diesem Grundstück ging u.a. das (in zwei verschiedenen Wohnzonen) gelegene
Grundstück Kat.-Nr. 17 mit einer Fläche von 12 265 m2 hervor, welchem seiner Flä-
che entsprechend ein Anteil von 46,482 Prozent an der genannten Gesamtbaumas-
se zustand. Besagtes Grundstück wurde in der Folge in 22 Bauparzellen aufgeteilt
und durch die gleiche Eigentümerschaft weitestgehend überbaut, wobei einzelne
Grundstücke über- oder unternutzt wurden. Schliesslich verblieb auf dem ehemaligen
Gesamtgrundstück Kat.-Nr. 17 eine Baumassenreserve von 469 m3 für Hauptgebäu-
de sowie eine (hier nicht interessierende) Baumassenreserve für Besondere Gebäu-
de.
Die überbauten Grundstücke wurden, ohne dass je Ausnützungsübertragungen
vorgenommen bzw. Reverse angemerkt worden wären, verkauft. Das letzte, unüber-
baute Grundstück (Kat.-Nr. 33) verblieb bei der ursprünglichen Eigentümerschaft.
Diese beantragte im Vorentscheidsgesuch bzw. in dem gegen den Vorentscheid an-
gehobenen Rekursverfahren, es sei für das Grundstück Kat.-Nr. 33 eine Baumassen-
reserve für Hauptgebäude von 1648 m3, eventualiter von 469 m3 festzustellen (die
Baumassenreserve von 1648 m3 entsprach dem auf Grund seiner Fläche berechne-
ten Anteil des streitbetroffenen Grundstückes an der festgesetzten Gesamtbaumas-
se).
Aus den Erwägungen:
5.1.1. Nach § 251 lit. a PBG wird die zulässige Ausnützung unter anderem
durch Nutzungsziffern, nämlich durch Ausnützungs-, Überbauungs-, Freiflächen- und
Baumassenziffern festgelegt. Die Baumassenziffer bestimmt, wie viele Kubikmeter
anrechenbaren Raums auf den Quadratmeter Grundfläche entfallen dürfen (§ 254
Abs. 2 PBG). Die massgebliche Grundfläche ist die von der Baueingabe erfasste
Fläche der baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke oder Grundstücksteile der
Bauzone (§ 259 Abs. 1 PBG).
5.1.2. Eine Ausnützungsübertragung liegt vor, wenn ein Bauprojekt nicht nur die
sich aus der Bauparzelle selbst ergebende Ausnützung, sondern auch Ausnützungs-
reserven anderer Grundstücke beansprucht. Die Ausnützungsübertragung setzt eine
ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Grundeigentümern voraus. Die abtretende
Parzelle wird im Ausmass der Ausnützungsübertragung von Gesetzes wegen mit
einemBauverbot als öffentlich-rechtliche Baubeschränkung belegt. Im Planungs- und
Baugesetz ist die Ausnützungsübertragung implizit vorgesehen, indem «die von der
Baueingabe erfasste Fläche» und nicht etwa nur das Baugrundstück als die für die
Ausnützung massgebliche Grundfläche definiert wird (andernfalls bedürften Ausnüt-

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zungsübertragungen einer Ausnahmebewilligung; zum Ganzen vgl. F. Huber, Die
Ausnützungsziffer, 1986, S. 80 ff.). Damit dürfen von mehreren zusammenhängen-
den Parzellen, die zusammen die massgebliche Grundfläche bilden, eine oder meh-
rere übernutzt werden, solange durch Unternutzung der anderen Parzelle(n) die zu-
lässige Ausnützung auf der von der Baueingabe erfassten Fläche insgesamt ein-
gehalten ist.
Die Ausnützungsbeschränkung, welche die abtretende Parzelle im Ausmass der
Ausnützungsübertragung trifft, wird in der Regel mit einem Revers festgehalten. Die
Ausnützungsbeschränkung gilt indes nach dem Gesagten bereits auf Grund der
Ausnützungsübertragung. Der Revers dient somit lediglich der Sicherung der Aus-
nützungsbeschränkung auf der abtretenden Parzelle. Alsdann können Reverse im
Grundbuch angemerkt werden. Die Anmerkung hat indes bloss deklaratorische Wir-
kung. Sie bildet somit nicht etwa Voraussetzung für die Gültigkeit der Eigentumsbe-
schränkung, sondern dient lediglich der Orientierung eines allfälligen Erwerbers. Ob
eine Eigentumsbeschränkung im angemerkten Umfange tatsächlich noch besteht,
besagt der Revers demgegenüber nicht (BEZ 1995 Nr. 12).
5.2.1. Ausgangspunkt der hier vorzunehmenden Beurteilung bildet der Umstand,
dass mit dem Gestaltungsplan zwar eine Gesamtbaumasse, nicht aber auch deren
Aufteilung auf die einzelnen Grundstücke festgesetzt worden ist. Damit ist davon
auszugehen, dass mit der Aufteilung des noch unüberbauten Grundstückes Kat.-Nr.
17 jedem der daraus hervorgegangenen Grundstücke ein seiner Fläche entspre-
chender Anteil an der Gesamtbaumasse bzw. an deren prozentualem Anteil zuzu-
rechnen war. Dies erscheint selbstverständlich und lässt sich im Übrigen auch daran
erkennen, dass, wären die abparzellierten Grundstücke von verschiedenen Eigentü-
mern überbaut worden, Überschreitungen der grundstückspezifischen Ausnützung
zu Lasten von Dritten offenkundig entsprechender Vereinbarungen über Ausnüt-
zungsübertragungen bedurft hätte; dies wohlverstanden unbesehen der Einhaltung
der Gesamtbaumasse. Von einer rechnerischen Aufteilung der Gesamtbaumasse auf
die einzelnen Grundstücke geht im Übrigen auch die Rekurrentschaft aus, wenn sie
geltend macht, mit der Parzellierung sei die Ausnützung nicht mehr für das Gestal-
tungsplangebiet als Ganzes, sondern für jedes Grundstück einzeln zu beurteilen.
Auch die von den Parteien übereinstimmend getroffene Feststellung, mit der Baube-
willigung vom 16. Juni 1998 seien gewisse Parzellen übernutzt und gewisse unter-
nutzt worden, setzt eine anteilmässige Zurechnung der Gesamtbaumasse zu den
einzelnen Grundstücken voraus. Mangels anders lautender Festlegung im Gestal-
tungsplan kann sich diese wie gesagt einzig nach der jeweiligen Grundstücksgrösse
richten.
Die aus dem Gesamtgrundstück Kat.-Nr. 17 hervorgegangenen Grundstücke
Kat.-Nrn. 28-50 waren in dem zur Baubewilligung vom 16. Juni 1998 führenden bau-
rechtlichen Verfahren Gegenstand einer einzigen Baueingabe. Damit bildeten diese
Grundstücke die für die Berechnung der Ausnützung massgebliche Fläche im Sinne
von § 259 Abs. 1 PBG. Zugleich wurden mit der Baubewilligung vom 16. Juni 1998
einzelne Grundstücke für sich betrachtet über- oder unternutzt, indem sie die ihnen
zuzurechnenden Baumassenanteile über- oder unterschritten. Somit stellt sich die
Frage, ob zur Vermeidung bzw. (in der Zone W2B bezüglich Hauptgebäude) zur
Verminderung von Übernutzungen Ausnützung von unternutzten auf die übernutzten
Grundstücke übertragen wurde. Da sämtliche Grundstücke die massgebliche Fläche

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im Sinne von § 259 Abs. 1 PBG bildeten, ist dies klar zu bejahen. Namentlich kann
dem nicht etwa entgegengehalten werden, dass Ausnützungsübertragungen nicht
zustande gekommen seien, weil hierfür Vereinbarungen erforderlich gewesen wären,
standen doch zu jenem Zeitpunkt sämtliche Grundstücke im Eigentum des auch als
Bauherrn der ganzen Überbauung auftretenden X. Vereinbarungen über Ausnüt-
zungsübertragungen entfielen damit ohne weiteres. An der Übertragung von Ausnüt-
zung von den unternutzten auf die übernutzten Parzellen ändert alsdann auch nichts,
dass mit der Baubewilligung vom 16. Juni 1998 keine Ausnützungsreverse zu Lasten
der in sich unternutzten Parzellen statuiert wurden. Hierin wäre wie dargetan eine
blosse Sicherungsmassnahme für den Fall einer in einem späteren Baubewilligungs-
verfahren nachgesuchten Mehrausnützung der in sich unternutzten Grundstücke zu
erblicken. Daraus, dass solche Reverse nicht angeordnet wurden, kann somit eben-
falls nicht auf eine fehlende Ausnützungsübertragung geschlossen werden.
Die Auffassung, dass die Übernutzung gewisser Parzellen Folge einer (nicht
durch die Rekurrentschaft zu vertretenen) fehlerhaften Baubebewilligung sei und da-
her eine Belastung des unüberbauten Grundstückes Kat.-Nr. 33 zu Gunsten der
übernutzten Grundstücke entfalle, erweist sich somit als unzutreffend. Mithin kann
die Rekurrentschaft für das streitbetroffene Grundstück Kat.-Nr. 33 von vornherein
keine grössere Baumassenreserve in Anspruch nehmen, als sie für die aus dem
Grundstück Kat.-Nr. 17 hervorgegangenen Grundstücke gesamthaft noch besteht.
Diese Reserve beträgt für Hauptgebäude unbestrittenermassen 469 m3.
5.2.3. Das vorstehend Festgestellte wäre allerdings dann in Frage zu stellen,
wenn auch Dritteigentümer in Überschreitung der ihren Grundstücken zustehenden
Baumassenanteile an der Konsumation der Gesamtbaumasse für Hauptgebäude bis
auf das Mass von 469 m3 hinab beteiligt gewesen wären. Diesfalls wären nämlich
Vereinbarungen über Ausnützungsübertragungen erforderlich gewesen. Deren Feh-
len würde dazu führen, dass solche Baubewilligungen im Ausmass der Überschrei-
tung der grundstücksspezifischen Ausnützung rechtsfehlerhaft wären, was sich nicht
zu Lasten der Rekurrentschaft bzw. ihres Grundstückes Kat.-Nr. 33 auswirken könn-
te.
Von der Rekurrentschaft wird zwar behauptet, verschiedene Dritte hätten auf ih-
ren Grundstücken Wintergärten und dergleichen mehr errichtet und dadurch
Baumasse vom Grundstück Kat.-Nr. 33 konsumiert. Indes wird dabei offen gelassen,
ob Baumasse für Hauptgebäude oder für Besondere Gebäude gemeint sei. Auch
wird nicht behauptet, diese Vorhaben seien vor dem 29. April 2003 (Datum der letz-
ten Baubewilligung an die Rekurrentschaft; darin wurde die Baumassenreserve für
Hauptgebäude auf dem ehemaligen Gesamtgrundstück Kat.-Nr. 17 mit 469 m3 bezif-
fert [Anmerkung der Redaktion]), geschweige denn in Überschreitung der grund-
stücksspezifischen Baumassenanteile bewilligt worden. Baubewilligungen werden
zum Beweis nicht offeriert. Die Vorinstanz macht geltend, die Rekurrenten hätten die
gesamte Baumasse für Hauptgebäude bis auf den Rest von 469 m3 (= 2,02 % von
23 241 m3) selber konsumiert. Damit entfällt die Annahme eines vorliegend relevan-
ten Drittkonsums.
Somit kann dem Rekursgrundstück eine Baumassenreserve von höchstens 469
m3, nämlich 447 m3 für die Wohnzone W2B und 22 m3 für die Wohnzone W2C zur
Verfügung stehen; dass die Vorinstanz der Reserve für die Zone W2B, in der das

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Rekursgrundstück liegt, die für die Wohnzone W2C bestehende Reserve zufolge Ge-
ringfügigkeit zugeschlagen hat, ist hier nicht in Frage zu stellen.
5.2.3. Soweit die Rekurrierenden beantragen, es sei festzustellen, dass es zu-
lässig ist, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 33 eine Baumasse für Hauptgebäude von
1648 m3 zu realisieren, ist der Rekurs demnach abzuweisen.
5.3.1. Alsdann ist auf die Rekursanträge 3 und 4 Bezug zu nehmen, mit denen
die Dispositivziffern II (…) und (sinngemäss) IV.1 des angefochtenen Beschlusses
angefochten werden.
Mit Dispositivziffer II hat die Vorinstanz die Feststellung getroffen, es sei
«grundsätzlich» zulässig, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 33 in der Wohnzone W2B
469 m3 Baumasse für Hauptgebäude zu realisieren.
Mit Dispositivziffer IV.1 hat die Vorinstanz folgendes statuiert: «Mit der Einrei-
chung eines Baugesuches im Perimeter des privaten Gestaltungsplanes ist der örtli-
chen Baubehörde gestützt auf § 310 Abs. 3 PBG der Nachweis der privatrechtlichen
Berechtigung zu erbringen, die entsprechende Ausnützungsreserve zu konsumie-
ren». (…)
5.3.2. Der Begründung des Vorentscheides ist zu entnehmen, einer Realisie-
rung der noch vorhandenen Baumassenreserve von insgesamt 469 m2 auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 33 stehe «nichts im Wege». Vorausgesetzt sei allerdings der
Nachweis der privatrechtlichen Berechtigung, die beanspruchte Ausnützungsreserve
konsumieren zu dürfen. Zu Gunsten des Grundstückes Kat.-Nr. 33 sei keine
Baumasse reserviert. Die Gesuchstellenden hätten darauf verzichtet, im Rahmen der
Parzellierungen Ausnützungsübertragungen vorzunehmen. Deshalb könne auch die
verlangte Feststellung nicht getroffen werden. Vielmehr sei das Verfügungsrecht im
Rahmen einer privatrechtlichen Vereinbarung zu regeln. (…)
5.3.3. Indem die Vorinstanz zwar festgestellt hat, es sei zulässig, auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 33 eine Baumasse von 469 m3 für Hauptgebäude zu realisieren,
dies aber nur «grundsätzlich», und von der Rekurrentschaft für den Fall der Einrei-
chung eines Baugesuches «den Nachweis der privatrechtlichen Berechtigung» zur
Konsumation der entsprechenden Ausnützungsreserve im Sinne von § 310 Abs. 3
PBG verlangt hat, hat sie bei Lichte besehen keineswegs die von der Rekurrent-
schaft nachgesuchte Feststellung getroffen, sondern vielmehr festgestellt, dass die
fragliche Baumassenreserve gerade nicht (allein) dem Rekursgrundstück zustehe.
Zur Aufteilung der Baumassenreserve äussert sich der angefochtene Beschluss in-
des nicht. Dies deshalb, weil die Vorinstanz offenbar davon ausgeht, die gesamte
Reserve stehe unaufgeteilt allen Grundstücken zu, mit der Folge, dass jeder bauwil-
lige Eigentümer einschliesslich der Rekurrentschaft für jegliche Konsumation von
dieser Reserve die Zustimmung aller andern Grundeigentümer beizubringen hätte.
Verlangt die Rekurrentschaft, die Baumassenreserve von 469 m3 sei uneinge-
schränkt dem Rekursgrundstück zuzurechnen, stellt sich die Frage, ob und wie diese
Reserve unter den aus dem Grundstück Kat.-Nr. 17 hervorgegangenen Parzellen
aufzuteilen ist. Stünden sämtliche Grundstücke noch im Eigentum der Rekurrent-
schaft, könnte diese (im Rahmen der übrigen Bauvorschriften) ohne weiteres allein

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über die gesamte Restbaumasse verfügen. Heute stehen indes nicht mehr sämtliche
Grundstücke im Eigentum der Rekurrentschaft.
5.3.4. Die Zurechnung der ursprünglichen Gesamtbaumasse für Hauptgebäude
auf alle aus dem Grundstück Kat.-Nr. 17 hervorgegangenen Grundstücke nach
Massgabe von deren Fläche lässt es zwingend erscheinen, auch mit Bezug auf die
verbliebene Reserve so zu verfahren. Dies hätte zwar zur Folge, dass bereits über-
nutzte Grundstücke nach der Konsumation des betreffenden Reserveanteils in sich
noch mehr übernutzt und heute voll ausgenützte Grundstücke hernach erstmals in
sich übernutzt wären. Deswegen die Baumassenreserve für Hauptgebäude nur den
in sich unternutzten Grundstücken zukommen zu lassen, hiesse indes, nachträglich
die Folgen getätigter Ausnützungsübertragungen auszugleichen. Dies gilt nicht nur
mit Bezug auf die heute in sich bereits übernutzten Grundstücke, sondern auch mit
Bezug auf die heute in sich nur voll ausgenützten Grundstücke, beruht doch deren
Ausnützung ebenfalls auf Ausnützungsübertragungen, weil die Gesamtbaumasse für
Hauptgebäude noch nicht gänzlich ausgeschöpft ist und daher auch eben diese
Grundstücke anteilmässig unternutzt sein müssten. Einen solchen Ausgleich zu
schaffen, kann jedoch, nachdem die Rekurrentschaft es versäumt hat, sich beim
Verkauf der Grundstücke die entsprechenden Ausnützungsanteile zu sichern, offen-
kundig nicht Aufgabe des nachgesuchten Vorentscheides sein.
Demnach steht dem Grundstück Kat.-Nr. 33 nur mehr der auf dieses entfallende
Anteil der Baumassenreserve zu. Die Fläche des Rekursgrundstückes beträgt nach
den unbestrittenen Angaben der Rekurrentschaft 870 m2, was 7,09 Prozent der Flä-
che von 12 265 m2 des ehemaligen Gesamtgrundstückes Kat.-Nr. 17 entspricht.
Demnach steht dem Rekursgrundstück 7,09 Prozent der auf das ehemalige Gesamt-
baugrundstück entfallenden Baumassenreserve für Hauptgebäude von 469 m3 zu,
was einen Anteil von 33,25 m3 ergibt.
In diesem Sinne ist der Rekursantrag 2 zu behandeln. Dabei ist festzuhalten,
dass dies nicht etwa eine Abänderung des angefochtenen Entscheides zu Unguns-
ten der Rekurrentschaft darstellt, wird ihr doch dergestalt wenigstens ein Anteil von
33,25 m3 ohne Vorbehalt der Zustimmung Dritter zugesprochen, während dieser An-
teil gemäss dem angefochtenen Beschluss gleich null gewesen hätte. Dies bedeutet
eine Besserstellung der Rekurrentschaft gegenüber dem angefochtenen Entscheid.
5.3.5. Damit ist in teilweiser Gutheissung des Rekurses Dispositivziffer II des
angefochtenen Beschlusses aufzuheben und durch folgende Feststellung zu erset-
zen:
«Es ist zulässig, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 33 eine Baumasse für Hauptge-
bäude von 33,25 m3 zu realisieren.»
(Dispositivziffer VI.1 wurde ersatzlos aufgehoben.)