zh_baurekursgericht · BRGE III Nr. 0063/2020 · 2020-05-06 · de
Ausnahmebewilligung. Unterschreitung des Mindestgewerbeanteils.

Die Baubehörde einer Gemeinde verweigerte einer Wohnbaugenossenschaft die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von § 220 PBG zur Unterschreitung des in der Bau- und Zonenordnung vorgesehenen Mindestgewerbeanteils, wogegen die Wohnbaugenossenschaft rekurrierte. Zu prüfen war, ob in der Zweckbestimmung der Wohnbaugenossenschaft besondere Verhältnisse im Sinne von § 220 Abs. 1 PBG zu erblicken sind und ob die Gewährung einer Ausnahmebewilligung gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen würde, von der sie befreit, oder sonst öffentliche Interessen verletzen würde. Das Baurekursgericht kam zum Schluss, dass die Ausnahmebewilligung zu Recht verweigert wurde, weshalb der Rekurs abzuweisen war.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
3. Abteilung
G.-Nr. R3.2019.00201
BRGE III Nr. 0063/2020
Entscheid vom 6. Mai 2020
Mitwirkende Abteilungspräsident Felix Müller, Baurichter Roland Fraefel, Baurichter
Martin Farner, Gerichtsschreiber Fabian Vonlanthen
in Sachen Rekurrentin
Wohnbaugenossenschaft R. […]
vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerin
1. Raumplanungs- und Baukommission X […]
vertreten durch […]
Beigeladener
2. W. A. […]
betreffend Beschluss der Raumplanungs- und Baukommission vom 28. Oktober 2019;
Verweigerung der Baubewilligung für Ersatzneubau […]
_______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 28. Oktober 2019 verweigerte die Raumplanungs- und
Baukommission X der Wohnbaugenossenschaft R. die Erteilung der bau-
rechtlichen Bewilligung für einen Ersatzneubau auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 1 am I.-Weg 1 und 2 in X.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob die Wohnbaugenossenschaft R. mit Einga-
be vom 16. Dezember 2019 fristgerecht Rekurs beim Baurekursgericht des
Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der Bauverweigerung und
die Erteilung der Baubewilligung mit einer Ausnahmebewilligung zur Unter-
schreitung des Mindestgewerbeanteils, eventualiter die Aufhebung der
Bauverweigerung und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurtei-
lung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekurs-
gegnerin.
C.
Mit Präsidialverfügung vom 17. Dezember 2019 wurde der Rekurseingang
vorgemerkt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 14. Januar 2020 wurde W. A. auf sein Gesuch
hin in das Rekursverfahren beigeladen und ihm Frist zur Einreichung einer
Vernehmlassung angesetzt.
E.
Am 22. Januar 2020 reichte die Rekursgegnerin ihre Vernehmlassung ein
und beantragte die Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge zulasten
der Rekurrentin. Der Beigeladene verzichtete stillschweigend auf Vernehm-
lassung.
R3.2019.00201 Seite 2

F.
Mit Replik vom 16. März 2020 und Duplik vom 7. April 2020 hielten die Par-
teien an ihren Anträgen fest. Der Beigeladene verzichtete stillschweigend
auf Duplik.
G.
Auf die Parteivorbringen wird, soweit zur Entscheidbegründung erforderlich,
in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekurrentin ist als Adressatin der angefochtenen Bauverweigerung oh-
ne Weiteres zur Rekurserhebung im Sinne von § 338a des Planungs- und
Baugesetzes (PBG) legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzun-
gen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
2.
Das im Eigentum der Rekurrentin stehende Baugrundstück Kat.-Nr. 1 ist
gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X (BZO) der
Zentrumszone (Z) zugeschieden und gegenwärtig mit einer 4-stöckigen
Überbauung mit 16 Wohnungen überstellt. Die Rekurrentin beabsichtigt
aufgrund der Renovationsbedürftigkeit der Liegenschaft einen Ersatzneu-
bau mit reiner Wohnnutzung zu realisieren. Da die kommunalen Zonenvor-
schriften für die Zentrumszone einen Gewerbeanteil von mindestens 30 %
vorsehen, ersuchte die Rekurrentin um Erteilung einer Ausnahmebewilli-
gung für den Verzicht auf den vorgeschriebenen Gewerbeanteil. Die Vor-
instanz verweigerte dies mit der Begründung, die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung seien nicht erfüllt.
R3.2019.00201 Seite 3

3.
Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 VRG).
Das Baurekursgericht hat unbesehen von Parteianträgen einen Augen-
schein durchzuführen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrele-
vant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist
vorliegend nicht erfüllt, weshalb kein Augenschein durchzuführen war.
4.
Die Rekurrentin macht im Wesentlichen geltend, aufgrund ihrer Zweckbe-
stimmung als Wohnbaugenossenschaft dürfe sie keine Gewerbeflächen er-
stellen. Die Zweckbestimmung sei gesetzlich vorgeschrieben und habe
entsprechend in die Statuten der Genossenschaft übernommen werden
müssen. Das Erstellen eines Gewerbeanteils würde somit eine Anpassung
der Statuten erfordern, was von der Aufsicht des Bundes (Bundesamt für
Wohnungswesen [BWO]) bewilligt werden müsste. Auf entsprechende An-
frage der Rekurrentin, ob aufgrund der Vorgaben der BZO Gewerberaum
im Umfang von 30 % erstellt werden könnte, habe dies die Aufsichtsbehör-
de mit Verweis auf den gesetzlich vorgeschriebenen Zweck klar verneint.
Zur Sicherung der Zweckerhaltung bestehe ausserdem ein Zweckentfrem-
dungsverbot und eine Veräusserungsbeschränkung, die im Grundbuch als
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung angemerkt worden seien. Es
sei der Genossenschaft daher weder gestattet, die Liegenschaft anders als
zu Wohnzwecken zu nutzen noch diese frei zu verkaufen. Das Verwal-
tungsgericht des Kantons Zürich habe in einem ähnlich gelagerten Fall ent-
schieden, dass eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, wonach
ein Grundstück ausschliesslich für bestimmte Zwecke verwendet werden
dürfe, als besondere Verhältnisse im Sinne von § 220 PBG anerkannt und
eine Ausnahme von der Einhaltung bestimmter Zonenvorschriften gutge-
heissen werden könne (VB.2001.00277, E. 5).
Zu berücksichtigen gelte es vorliegend auch die Lage des Baugrundstücks.
Die Liegenschaft liege am äusseren Rand der Zentrumszone; direkt dane-
ben befinde sich die Kernzone II a, für welche kein Gewerbemindestanteil
bestehe und damit eine reine Wohnnutzung möglich sei. Hinzu komme,
dass am Erstellen und Erhalten von preiswertem Wohnraum ein grosses öf-
fentliches Interesse bestehe, was ebenfalls für eine Ausnahmebewilligung
R3.2019.00201 Seite 4

spreche. Der Wohnraum soll dabei nach rund 60 Jahren den heutigen Be-
dürfnissen, insbesondere auch an die Bedürfnisse behinderter/betagter
Personen angepasst werden dürfen, ohne dass erhebliche Erschwernisse
und Mehrkosten hingenommen werden müssten.
Schliesslich gelte es zu beachten, dass die BZO selbst gewisse Lockerun-
gen für den Gewerbeanteil am I.-Weg vorsehe: so sehe Art. 31 Abs. 1 BZO
vor, dass das Verbot von Wohnungen im strassenseitigen UG und EG für
die Liegenschaften am I.-Weg nicht gelte. Daraus könne geschlossen wer-
den, dass das öffentliche Interesse an Gewerberaum am I.-Weg grundsätz-
lich weniger hoch sei und folglich auch weniger hohe Anforderungen an ei-
ne Ausnahmebewilligung gestellt werden dürften.
5.1.
Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn
besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vor-
schriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen
dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der
sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei
denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen-
den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach-
bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn
schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen
dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht
werden (Abs. 3).
Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis-
se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den
tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge
gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich-
tiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinord-
nung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kön-
nen namentlich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes
liegen.
Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe-
willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so be-
R3.2019.00201 Seite 5

steht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine
Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen
Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allge-
meinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller
Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt.
Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dis-
penssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen beson-
derer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negati-
ve Dispensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind.
Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispensvor-
aussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend,
weshalb vorinstanzliche Entscheide in diesen Punkten von der Rekurs-
instanz frei überprüft werden können. Durch welche Abweichungen vom
Gesetz einer Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, stellt demgegen-
über einen Ermessensentscheid der Gemeinde dar.
5.2.
Zu prüfen ist zunächst die Frage, ob in der Zweckbestimmung der Wohn-
baugenossenschaft bzw. im daraus hervorgehenden besonderen Zweck
des Gebäudes besondere Verhältnisse im Sinne von § 220 Abs. 1 PBG er-
blickt werden können.
Entgegen der rekurrentischen Auffassung ist dies zu verneinen. So trifft es
auf den Grossteil der Wohnbaugenossenschaften zu, dass sich ihr Zweck
ausschliesslich auf die Bereitstellung von günstigem Wohnraum be-
schränkt. Diesbezüglich ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber
eine generelle Privilegierung von Wohnbaugenossenschaften beabsichtigt
hätte, wonach diese von der Einhaltung zonengemässer Mindestgewerbe-
anteilen befreit wären. Eine Situation, die wesentlich von den tatsächlichen
Verhältnissen abweicht, welche der Gesetzgeber im Auge gehabt hat und
er bei richtiger Voraussicht anders normiert hätte, ist nicht erkennbar.
Überdies handelt es sich bei der Zweckbestimmung der Wohnbaugenos-
senschaft um eine persönliche Eigenschaft der Grundeigentümerin. Beson-
dere Gründe, welche eine Ausnahmesituation bilden, müssen aber grund-
sätzlich objektiver Art sein und dürfen nicht in den persönlichen Verhältnis-
sen von Bauwilligen begründet sein (VB.2004.00289 vom 23. März 2005,
E. 6.2). Der diesbezüglich von der Rekurrentin angeführte Vergleich mit
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dem Entscheid VB.2001.00277 ist unbehilflich. In jenem Fall wurde eine
Ausnahmebewilligung aus Gründen der Rechtsgleichheit und der Glau-
bens- und Gewissensfreiheit erteilt, um planerisch nicht erfasste Stätten
kleinerer Religionsgemeinschaften gegenüber Kultusstätten der Landeskir-
chen nicht zu benachteiligen (VB.2001.00277 vom 31. Januar 2002, E. 5b).
Wohnbaugenossenschaften werden dagegen planerisch nicht speziell er-
fasst, weshalb es keine stossende Ungleichheit zu beseitigen gilt.
Die vorliegend für die Begründung der Ausnahmebewilligung angeführten
Überlegungen lassen sich damit für eine Vielzahl von Fällen anstellen und
zielen auf eine Änderung der gesetzlichen Ordnung ab, weshalb keine be-
sonderen Verhältnisse im Sinne von § 220 Abs. 1 PBG vorliegen.
5.3.
Unabhängig vom Vorliegen besonderer Verhältnisse dürfen Ausnahmebe-
willigungen gemäss § 220 Abs. 2 PBG nicht gegen den Sinn und Zweck der
Vorschrift verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffentli-
chen Interessen verletzen. Sie müssen also mit den Grundgedanken des
Gesetzes vereinbar sein, das heisst die Absicht des Gesetzgebers weiter-
führen und im Hinblick auf die Besonderheiten des Einzelfalls gestalten. Als
öffentliche Interessen, denen eine Ausnahmebewilligung nicht zuwiderlau-
fen darf, gelten insbesondere auch planerische und städtebauliche Anlie-
gen (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher
Planungs- und Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 2, S. 1441).
5.4.
Das Baugrundstück wurde anlässlich der Gemeindeversammlung vom
21. September 2015 im Zug der Revision der Bau- und Zonenordnung von
der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung in die Zentrumszone umgeteilt.
Die Nutzungsplanungsrevision erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Wie dem Erläuternden Bericht gemäss Art. 47 der Raumplanungsverord-
nung (RPV) zu entnehmen ist, erfolgte die Umzonung der Grundstücke ent-
lang dem I.-Weg bewusst, um der gut erschlossenen Lage im Zentrum von
X gerecht zu werden (act. 15 S. 84). Zentrumszonen sind bestimmt für eine
dichte Überbauung zur Entwicklung von Stadt-, Orts- und Quartierzentren,
die ausser dem Wohnen vorab der Ansiedlung von Handels- und Dienst-
leistungsbetrieben, Verwaltungen sowie mässig störenden Gewerbebetrie-
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ben dienen (§ 51 Abs. 1 PBG). Der Gesetzgeber – vorliegend die kommu-
nale Legislative – strebte demnach gezielt danach, im entsprechenden Ge-
biet künftig eine kombinierte Wohn- und Gewerbenutzung zu verwirklichen.
Entgegen der rekurrentischen Auffassung erschöpfte sich der Zweck der
Umzonung nicht in der Verdichtung, sondern hatte offenkundig auch eine
Nutzungsdurchmischung zum Ziel. Mit der Umzonung nahm der Gesetzge-
ber bewusst in Kauf, dass reine Wohnbauten künftig nicht mehr zulässig
sind und gewisse bestehende Bauten baurechtswidrig werden. Die Gewäh-
rung einer Ausnahmebewilligung für eine reine Wohnnutzung würde daher
dem gesetzgeberischen Planungsziel der durchmischten Zentrumsnutzung
klar zuwiderlaufen und wäre deshalb auch nach Massgabe von § 220
Abs. 2 PBG unzulässig. Ausnahmebewilligungen sollen nur dort erteilt wer-
den, wo es eine offensichtlich ungewollte Auswirkung einer Vorschrift zu
verhindern gilt, was vorliegend gerade nicht der Fall ist. So soll das auf ei-
nen möglichst umfassenden Ausgleich der beteiligten Interessen gerichtete
Verfahren der Nutzungsplanänderung nicht durch eine large Dispenspraxis
umgangen werden (vgl. dazu RB 1985 Nr. 103 = BEZ 1986 Nr. 4). Es wäre
der Rekurrentin, die bereits zum Zeitpunkt der Umzonung Eigentümerin des
streitbetroffenen Grundstücks war und deren Zweckbestimmung schon
damals dieselbe war wie heute, freigestanden, sich auf dem Rechtsmittel-
weg gegen die Nutzungsplanungsrevision zur Wehr zu setzen.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine
Ausnahmebewilligung nicht erfüllt sind und die Vorinstanz die Baubewilli-
gung zu Recht verweigerte, womit der Rekurs abzuweisen ist.
7.1.
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Rekurrentin aufzuerlegen
(§ 13 Abs. 2 VRG).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal-
tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr
nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem
bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt
wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge-
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richtsgebühr in der Regel Fr. 1'000.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG;
§ 3 Abs. 3 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der
Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in:
Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'500.-- festzusetzen.
7.2.
Entsprechend dem Verfahrensausgang steht der Rekurrentin die von ihr
beantragte Umtriebsentschädigung nicht zu.
[…]
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