zh_baurekursgericht · BRKE IV Nr. 0104/2007 · 2007-08-23 · de
Vorentscheid. Fehlende Drittverbindlichkeit. Folgen dieses Mangels im Rekursverfahren.


BRKE IV Nr. 0104/2007 vom 23. August 2007 in BEZ 2007 Nr. 55
2. Nach § 324 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG) ist ein baurechtli-
cher Vorentscheid hinsichtlich der behandelten Fragen in gleicher Weise verbindlich,
gültig und öffentlichrechtlich anfechtbar wie baurechtliche Bewilligungen. Gegenüber
Dritten gilt dies nur, wenn das gleiche Verfahren wie für Bewilligungen durchgeführt
worden ist, was der Gesuchsteller ausdrücklich verlangen muss (§ 324 Abs. 2 Satz 1
PBG).
Vorliegend wurde von den Gesuchstellerinnen ausdrücklich nur um einen Vor-
entscheid «mit Verbindlichkeit gegenüber Verwaltung und Behörden» nachgesucht.
Die Vorinstanz traf daher einen Vorentscheid ohne Drittverbindlichkeit.
4.1. Bis weit ins Jahr 2006 hinein traten die Baurekurskommissionen auf Rekur-
se von Vorentscheidgesuchstellern, welche mit ihrem Rechtsmittel die Aufhebung
abschlägiger Vorentscheide ohne Drittverbindlichkeit beantragten, in der Regel nicht
ein. Dies mit der Begründung, dass Vorentscheide ohne Drittverbindlichkeit, die sich
inhaltlich auf das Raumplanungsgesetz und seine Ausführungsbestimmungen stüt-
zen, nach der Rechtsprechung bundesrechtswidrig seien und aufgrund dieses for-
mellrechtlichen Mangels (auch) gegenüber dem Gesuchsteller keine Rechtswirkung
entfalteten. Damit fehle es seitens eines sich rekursweise gegen einen solchen Vor-
entscheid wendenden Gesuchstellers an einem schutzwürdigen Anfechtungsinteres-
se im Sinne von § 338a Abs. 1 PBG (vgl. zum Ganzen Entscheid der Baurekurs-
kommission II in BEZ 1999 Nr. 40).
4.2. Dem wurde vom Verwaltungsgericht im Entscheid VB.2006.00390 vom 8.
November 2006 (BEZ 2006 Nr. 57) zu Recht widersprochen. Zur Begründung führte
das Gericht an, dass die Argumentation der Baurekurskommissionen im Ergebnis auf
die Nichtigkeit bundesrechtswidriger Vorentscheide hinauslaufe. Ein nicht ordnungs-
gemäss ergangener Vorentscheid sei indessen nicht nichtig, sondern bloss anfecht-
bar und damit an sich gültig. Damit sei er für den/die Gesuchsteller(in) grundsätzlich
rechtswirksam und habe diese(r) ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Änderung.
4.3. Letzterem lässt sich dann ohne weiteres zustimmen, wenn – wie dies beim
Entscheid VB.2006.00390 eigentümlicherweise der Fall war – der Vorentscheidge-
suchsteller die ersatzlose Aufhebung des in der Sache abschlägigen Vorentscheids
ohne Drittverbindlichkeit verlangt bzw. beantragt.

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Offen gelassen hat das Verwaltungsgericht, wie es sich verhält, wenn stattdes-
sen – wie in casu – die Ersetzung des abschlägigen durch einen positiven Vorent-
scheid (ohne Drittverbindlichkeit) beantragt wird.
5.1. Bei der letztgenannten Konstellation stellt sich die Frage, ob und inwieweit
die Bundesrechtswidrigkeit des Vorentscheides ohne Drittverbindlichkeit von Amtes
wegen zu berücksichtigen sei (und hieraus die notwendigen Konsequenzen zu zie-
hen seien).
Da eine von Amtes wegen zu beachtende Bundesrechtswidrigkeit des ange-
fochtenen Beschlusses von keiner Rekurspartei in Betracht gezogen worden ist, war
diesen aus Gründen des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu geben, sich hierzu zu
äussern. Dies ist mit Verfügung vom 11. April 2007 erfolgt.
(Darlegung, dass die Parteien innert dieser Frist die Rekursinstanz überein-
stimmend um einen materiellen Entscheid ersuchten.)
7.1. Die Bundesrechtswidrigkeit von Vorentscheiden ohne Verbindlichkeit für
Dritte ergibt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung daraus, dass solche
Entscheide gegen Art. 33 Abs. 3 lit. a des Raumplanungsgesetzes (RPG) verstos-
sen. Diese Norm verlangt, dass das kantonale Recht mindestens ein Rechtsmittel
gegen Anordnungen, die sich auf das Raumplanungsgesetz und seine eidgenössi-
schen und kantonalen Ausführungsbestimmungen stützen, vorzusehen hat. Das kan-
tonale Recht muss die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und überdies die volle Überprüf-
barkeit durch wenigstens eine Rechtsmittelinstanz gewährleisten.
Diesen bundesrechtlichen Mindestanforderungen ist nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts, welcher sich das Verwaltungsgericht mit dem Entscheid VB
93/0198 (in BEZ 1995 Nr. 4; vgl. auch RB 1994 Nr. 92) – mit gewissen Modifikatio-
nen – angeschlossen hat, nur dann Genüge getan, wenn neben dem (Bau- bzw.
Vorentscheid-) Gesuchsteller auch Dritte von ihren Verfahrensrechten Gebrauch ma-
chen können. Diese Voraussetzung ist bei nicht drittverbindlichen Vorentscheiden
mangels öffentlicher Ausschreibung nicht erfüllt.
7.2. Zur Begründung der mit dem Entscheid 1P.224/1991 (teilweise publiziert in
ZBl 95/1994, 66 ff.) initiierten und durch BGE 120 Ib 48 bestätigten Rechtsprechung
führte das Bundesgericht unter anderem an, dass insbesondere problematisch sei,
wenn ein für die Bewilligungsbehörde und die gesuchstellende Partei verbindlicher
Vorentscheid über eine Grundsatzfrage erlassen werde, zu der betroffene Dritte nicht
bzw. erst in einem späteren Verfahren Stellung nehmen könnten. Die nachträgliche
Teilnahme dieser Dritten am nachfolgenden Bewilligungsverfahren über das voll-
ständige Baugesuch vermöchte den erlittenen Rechtsnachteil nur dann zu heilen,
wenn die Baubehörde und allenfalls angerufene Rechtsmittelinstanzen in der vorent-
schiedenen Frage noch frei, das heisst auch gegenüber der um den Vorentscheid
ersuchenden Partei nicht gebunden wären (was nach der Regelung von § 324 Abs. 1
PBG eben gerade nicht der Fall ist). Als kritischen Punkt führte das Bundesgericht
überdies an, dass Vorentscheide ohne Drittverbindlichkeit die notwendige Transpa-
renz vermissen liessen und die Gefahr einer Überrumpelung Dritter in sich bergen
würden.

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7.3. Diese grundsätzliche Problematik von Vorentscheiden ohne Drittverbind-
lichkeit ist abstrakt, das heisst losgelöst vom konkreten Einzelfall zu sehen. Es spielt
daher keine entscheidende Rolle, dass die Rekursparteien vorliegend «klar der An-
sicht (sind), dass in diesem Fall Drittparteien kein Rechtsnachteil aus einem Bauent-
scheid ohne Drittverbindlichkeit erwächst». Wenn und soweit Gegenstand eines Vor-
entscheides ohne Drittverbindlichkeit eine Anordnung ist, welche sich auf das Raum-
planungsgesetz und/oder seine eidgenössischen und kantonalen Ausführungsbe-
stimmungen stützt, was hier zweifellos der Fall ist, so verstösst dieser Vorentscheid
gegen Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG und ist dieser aufgrund seiner von Amtes wegen zu
beachtenden Bundesrechtswidrigkeit aufzuheben.
(Mit dieser Begründung wurde der Vorentscheid ersatzlos aufgehoben.)