zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0053/2023 · 2023-04-13 · de
Mobilfunk-Antennenanlage, Kaskadenmodell, Baumassenziffer (Bonus für Familienwohnungen)

Angefochten war die Baubewilligung für eine Mobilfunk-Antennenanlage. Die BZO sah eine Prioritätenordnung für den Standort von Mobilfunk-Antennenanlagen vor. Strittig war insbesondere, ob der durch die Bauherrin dargelegte Standortnachweis rechtsgenügend erbracht wurde. Im Ergebnis war dies zu bejahen. Umstritten war sodann, ob genügend Baumassenreserven für den Technikschrank auf dem Standortgebäude der Mobilfunkanlage zur Verfügung stand. Die Baumassenziffer, insbesondere der Bonus für Familienwohnungen wurde fehlerhaft berechnet, weshalb der Rekurs teilweise gutgeheissen wurde und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
G.-Nr. R4.2022.00168
BRGE IV Nr. 0053/2023
Entscheid vom 13. April 2023
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Baurichter Urs Hany, Baurichterin Petra
Röthlisberger, Gerichtsschreiberin Andrea Schaeppi
in Sachen Rekurrentinnen
1. Miteigentümergemeinschaft A, mit den Miteigentümern:,
1.1. Stockwerkeigentümergemeinschaft B, […]
1.2. Stockwerkeigentümergemeinschaft C, […]
1.3. Stockwerkeigentümergemeinschaft D, […]
1.4. Genossenschaft E, […]
alle mit Zustelladresse: c/o […]
2. Stockwerkeigentümergemeinschaft B, […]
mit Zustelladresse: c/o […]
3. Stockwerkeigentümergemeinschaft C, […]
mit Zustelladresse: c/o […]
4. Stockwerkeigentümergemeinschaft D, […]
mit Zustelladresse: c/o […]
alle vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerschaft
1. Gemeinderat X, […]
vertreten durch […]
2. Y AG, […]
Nr. 2 vertreten durch […]
betreffend Beschluss des Gemeinderates vom 15. September 2022; Baubewilligung für
Mobilfunk-Antennenanlage mit Liftüberfahrt und Technikraum, […]

_______________________________________________________
hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 15. September 2022 erteilte der Gemeinderat X der Y AG
die Baubewilligung für eine Mobilfunkantennenanlage mit Liftüberfahrt und
Technikraum auf dem Mehrfamilienhaus, Grundstück Kat.-Nr. 1, an der F-
Strasse 7 in X.
B.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Miteigentümergemeinschaft A – beste-
hend aus den Stockwerkeigentümergemeinschaften B, C und D sowie der
Genossenschaft E – und die drei genannten Stockwerkeigentümergemein-
schaften in eigenem Namen mit gemeinsamer Eingabe vom 17. Oktober
2022 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses; unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft.
C.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Oktober 2022 wurde vom Rekurseingang
Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2022 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrentinnen. Die private Rekurs-
gegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 21. November 2022 eben-
falls die Abweisung des Rekurses bzw. sämtlicher rekurrentischer Anträge,
soweit darauf einzutreten sei, sowie die Bestätigung des vorinstanzlichen
Entscheides; unter Kostenfolge zulasten der Rekurrentinnen.
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E.
Mit Replik vom 12. Dezember 2022 und Dupliken vom 12. und 16. Januar
2023 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Es kommt in Betracht:
1.1.
Die Vorinstanz bestreitet die Legitimation der Rekurrentin 1, da die Miteigen-
tümergemeinschaft über keine eigene Rechtspersönlichkeit und Prozessfä-
higkeit verfüge. Die Prozessfähigkeit komme nur den einzelnen Mitgliedern
zu. Die Rekurrentin 1.4 sei weder als Einzelpartei aufgeführt noch habe sie
den baurechtlichen Entscheid verlangt. Überdies sei von der Rekurrentin 1.4
auch nicht aktenkundig, ob sie gültig einen Beschluss zum Rekurs gefasst
habe. Auf den Rekurs der Rekurrentinnen 1 und 1.4 sei daher nicht einzutre-
ten.
1.2.
Zuzustimmen ist der Vorinstanz zunächst darin, dass die Rekurrentin 1 als
solche über keine Rechtspersönlichkeit und Prozessfähigkeit verfügt (vgl.
BGE 103 Ib 76, E. 1). Rechtsfähig und damit auch partei- und prozessfähig
sind folglich nur die einzelnen an ihr beteiligten (unbestrittenermassen [zu-
mindest teilweise] partei- und prozessfähigen) Mitglieder, also die Rekurren-
tinnen 1.1-1.4. Unter namentlicher Nennung Letztgenannter und in deren
Vertretung wurde der vorliegende Rekurs durch den von der – zur Rekurser-
hebung in vorliegender Sache bevollmächtigten – gemeinsamen Verwalterin
beauftragten Rechtsbeistand rechtmässig erhoben. Dass die Rekurrentin 1.4
nicht als Einzelpartei selbständig nochmals aufgeführt ist, betrifft eine reine
Formalität und ändert daran nichts. Was den Einwand der Vorinstanz anbe-
langt, es sei nicht aktenkundig, ob die Rekurrentin 1.4 einen gültigen Be-
schluss zur Rekurserhebung getroffen habe, ist folgendes zu bemerken:
Eine Genossenschaft handelt durch ihre Organe sowie durch die von diesen
in Übereinstimmung mit den Statuten bevollmächtigten Vertreter (vgl. Art. 55
R4.2022.00168 Seite 3

des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB], Art. 898 des Schweizeri-
schen Obligationenrechts [OR]). An der Miteigentümerversammlung vom
18. August 2022 hat FV als Geschäftsführer der Rekurrentin 1.4 in deren
Namen für die Rekurserhebung in vorliegendem Verfahren gestimmt. Dazu
war er laut der Bestätigung der gemäss Handelsregisterauskunft rechtsgültig
für die Rekurrentin 1.4. zeichnenden Vorstandsmitglieder HD und VW vom
10. März 2023 berechtigt, wobei diese Kompetenzdelegation in Übereinstim-
mung mit Art. 30 der Statuten erfolgte (abrufbar unter: […], zuletzt besucht:
20. März 2023).
1.3.
Wer im baurechtlichen Verfahren Ansprüche geltend machen will, hat ge-
mäss § 315 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG) innert 20 Tagen
seit der öffentlichen Bekanntmachung bei der örtlichen Baubehörde schrift-
lich die Zustellung des baurechtlichen Entscheids zu verlangen. Wer den
baurechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig verlangt, hat gemäss § 316 Abs. 1
PBG das Rekursrecht verwirkt. Sinn und Zweck von § 315 PBG liegt im Be-
streben des Gesetzgebers, den Rechtssicherheitsinteressen des Bauherren
hinreichend Rechnung zu tragen (vgl. zum Ganzen BEZ 1994 Nr. 31 und RB
1993 Nr. 53). Mit anderen Worten soll sichergestellt werden, dass der Bau-
herr rechtzeitig erfährt, wer allenfalls gegen das Bauvorhaben opponieren
könnte (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher
Planungs- und Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 2, S. 571). Ausge-
hend vom Sinn und Zweck von § 315 PBG ist es vorliegend ausreichend,
dass das Zustellbegehren durch die Verwalterin für die Rekurrentin 1 ohne
namentliche Nennung der daran beteiligten Mitglieder (Rekurrentinnen 1.1-
1.4) gestellt worden ist (s. act. 14.13). Denn es musste der privaten Rekurs-
gegnerin aufgrund der Namensbezeichnung der im Zustellbegehren genann-
ten Miteigentümergemeinschaft klar gewesen sein, dass sie mit Rekursen
von den Eigentümern der F-Strasse 11 - 21 zu rechnen hatte. Die fehlende
eigene Rechts- und Parteifähigkeit der Rekurrentin 1 schadet bezüglich des
für sie bzw. ihre Mitglieder durch deren gemeinsame Verwalterin gestellten
Zustellbegehrens nicht.
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1.4.
Die Mitglieder der Rekurrentinnen 1.1, 1.2 und 1.3 sowie die Rekurrentin 1.4
sind unselbständige Miteigentümer der Parzelle Kat.-Nr. 2. Die Mitglieder der
Rekurrentinnen 2, 3 und 4 sind Eigentümer der Grundstücke Kat.-Nrn. 3, 4
und 5. Die genannten Parzellen befinden sich im gemäss bundesgerichtli-
cher Definition rechtsmittelberechtigten Umkreis der strittigen Kommunikati-
onsanlage, der hier rund 600 m beträgt (act. 14.12, S. 5). Die Rekurrentinnen
sind damit mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eige-
nen Interessen betroffen sowie aufgrund ihrer Rügen – insbesondere auch
betreffend den Technikraum, an den die Antennenmodule angebracht wer-
den soll – im Sinne von § 338a PBG rechtsmittellegitimiert.
1.5.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs
einzutreten.
2.
Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbesehen
von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die
Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch
unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, sodass kein Au-
genschein durchzuführen war.
3.
Das Baugrundstück Kat.-Nr. 1 befindet sich gemäss geltender Bau- und Zo-
nenordnung der Gemeinde X (BZO) in der Zentrumszone Z2.8. Die private
Rekursgegnerin plant die Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage mit Lift-
überfahrt und Technikraum auf dem Dach des ebenfalls geplanten, aber be-
reits bewilligten Mehrfamilienhauses.
Die Rekurrentinnen sind der Ansicht, die Zonenkonformität der Mobilfunkan-
tennenanlage sei nicht hinreichend geprüft worden. Ausserdem sei durch die
angefochtene Baubewilligung nicht sichergestellt, dass die betroffenen
Nachbarn vom Ergebnis der Abnahmemessungen Kenntnis erhielten. Die
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geplanten Dachaufbauten erfüllten sodann die Anforderungen an Einord-
nung und Gestaltung nicht. Weiter werde mit dem geplanten Technikraum
die zulässige Baumassenziffer und Geschosszahl überschritten sowie das
für Dachaufbauten geltende Drittelsmass verletzt.
4.1.
In Bezug auf mangelhafte Abklärungen zur Zonenkonformität bringen die Re-
kurrentinnen vor, dass in der Zentrumszone nur Mobilfunkanlagen bewilli-
gungsfähig seien, die ausschliesslich der kommunalen Versorgung dienten.
Ob diese Voraussetzung bei der geplanten Antennenanlage erfüllt sei, gehe
weder aus den Baugesuchsunterlagen noch aus dem Bewilligungsentscheid
hervor. In Z sei zudem ein Areal der Gewerbezone zugewiesen. Im Gebiet G
Nord verfüge die Gemeinde sodann über einen Antennenstandort aus-
serhalb der Bauzone, über den sich dank der erhöhten Lage die kommunale
Versorgung der Gemeinde weitestgehend sicherstellen lassen sollte. Die be-
willigte Anlage sei nur dann zonenkonform, wenn sich die kommunale Ver-
sorgung nicht mittels einer Antennenanlage in der Gewerbezone oder über
die bestehende Antennenanlage G Nord abdecken liesse. Dazu fänden sich
in den Baugesuchsunterlagen und im angefochtenen Beschluss keine Aus-
führungen.
Die Vorinstanz entgegnet dem, dass mit der bewilligten Antenne keine über-
kommunale Versorgung stattfinde, da die Antenne nur das Zentrum von X
versorgen werde, was unmissverständlich aus dem Bericht der privaten Re-
kursgegnerin hervorgehe. Eine überkommunale Versorgung könne aufgrund
der Topographie, aus physikalischen Gründen, wegen den strengen Grenz-
werten, der Einwohnerdichte im Zentrum von X und dem Verhalten der Han-
dyuser gar nicht stattfinden. Die von den Rekurrentinnen angesprochene An-
lage in Z könne unmöglich das Gebiet im Zentrum von X versorgen, weil der
Mobilfunk aus topographischen und technischen Gründen gerade einmal das
westliche Gebiet der Gewerbezone in Z versorge. Ein Bau einer Mobilfunk-
anlage in der Gewerbezone von Z wäre für die Versorgung von X folglich gar
nicht möglich. Für die Versorgung des Zentrums von X müsse daher auf die
Zentrumszone ausgewichen werden, insbesondere auch, weil in X selbst
keine Gewerbezone vorhanden sei. Der Standort G sende zwar bis ins Zent-
rum von X Mobilfunk, die Versorgung sei jedoch aufgrund der Dichte des
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Zentrums nur eingeschränkt bzw. minimal überhaupt möglich. Zudem be-
finde sich der Standort G ausserhalb der Bauzone. Für eine neue Anlage an
diesem Standort fehle der funktionale Zusammenhang zwischen Standort
und abgedecktem Gebiet, weswegen sie unzulässig wäre.
Die private Rekursgegnerin führt an, dass sich bereits aus der Sendeleistung
von 4880 W entnehmen lasse, dass die Anlage nur kommunales Gebiet
ERP
versorge, da eine solche Gesamtsendeleistung nur ein kleinräumiges Gebiet
zu versorgen in der Lage sei. Eine überkommunale Versorgung sei auch aus
topographischen Gründen nicht möglich. Eine Versorgung der Zentrums-
zone durch eine Mobilfunkanlage in der Gewerbezone in Z scheide vorlie-
gend wegen der Entfernung und der NIS-Limite aus. Ein Standort in G aus-
serhalb der Bauzone würde nicht nur die Kaskadenordnung der BZO verlet-
zen; gestützt auf das Prinzip der Trennung von Siedlungsgebiet und Nicht-
siedlungsgebiet sei eine Mobilfunkanlage ausserhalb der Bauzone für die
Versorgung eines Gebiets innerhalb der Bauzone grundsätzlich nicht erlaubt.
Replikweise machen die Rekurrentinnen geltend, es könne offensichtlich
nicht angehen, dass sich der Gemeinderat völlig unkritisch auf einen Bericht
der privaten Rekursgegnerin stütze, welchen diese als Rekurspartei ausge-
arbeitet und mit ihrer Rekursantwort eingereicht habe. Die Beurteilung der
Frage, ob die bewilligte Antennenanlage ausschliesslich der kommunalen
Versorgung diene und ob sich diese Versorgung nicht auch mittels einer An-
tennenanlage in der Gewerbezone oder über die Antennenanlage G Nord
abdecken lasse, setze spezifisches Fachwissen voraus, welches bei kleine-
ren Gemeinden kaum je vorhanden sei. So habe der Gemeinderat sicher
nicht ohne Grund das Baugesuch zur Überprüfung der Angaben über die von
der Anlage erzeugte nicht ionisierende Strahlung (NIS) der kantonalen Fach-
stelle zur Überprüfung unterbreitet und sich darauf gestützt. Versäumt habe
es der Gemeinderat auch, die für die Beurteilung der Zonenkonformität er-
forderlichen fachlichen Abklärungen in Auftrag zu geben. Der Standort G
falle nicht schon aus rechtlichen Gründen ausser Betracht. Er sei rechtsgültig
bewilligt und die einschlägigen Bestimmungen des Raumplanungs- und Bau-
gesetzes (RPG) stünden einer Umrüstung nicht entgegen. Dass eine An-
tenne an einem der tiefsten Punkte in X aufgestellt werden solle, sei schwer
verständlich. Entlang der höher gelegenen Bahnlinie liessen sich wohl we-
sentlich geeignetere Standorte finden (SBB-Areal in der Reservezone). Das
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Ziel der Sicherstellung der Versorgung der Wohngebiete in X liesse sich mit
einer dortigen Platzierung weit besser erreichen.
Die Vorinstanz entgegnet dem in ihrer Duplik, dass es keines Fachwissens
bedürfe, um festzustellen, dass eine Anlage inmitten eines dichten Zentrums
aus topographischen und physikalischen Gründen nicht ein mehrere Kilome-
ter weit entferntes überkommunales Gebiete versorgen könne. Hinzu komme
der Umstand der strengen Grenzwerte. Die Vorinstanz habe sich deshalb auf
die Angaben im Bericht stützten dürfen. Worin zusätzliche Abklärungen be-
stehen müssten, hätten die Rekurrentinnen denn auch nicht dargelegt. Im
Übrigen sei es gang und gäbe, dass sich die Baubehörden auf die Angaben
von Bauherren stützten, wenn diese plausibel seien. Auch die Rekurrentin-
nen würden wohl nicht so weit gehen, dass sie der privaten Rekursgegnerin
bewusste Falschangaben unterstellten. Es könne zudem nicht ernsthaft da-
von ausgegangen werden, dass die Anlagen in Z und auf dem G das meh-
rere Kilometer weit entfernte Gebiet im Zentrum von X versorgen könnten.
Dafür bestehe in Art. 37a BZO auch keine rechtliche Grundlage, schreibe
dieser gerade nicht vor, dass bestehende Anlagen mitbenutzt werden müss-
ten. Ebenso wenig relevant sei, ob in der Gemeinde X bessere Standorte
vorhanden wären.
Die private Rekursgegnerin weist in ihrer Duplik insbesondere darauf hin,
dass der geplante Standort der bestgeeignetste Standort sei. Die von den
Rekurrentinnen erwähnte SBB Reservezone liege ausserhalb der Bauzone,
weswegen ein solcher Standort mangels Standortgebundenheit nicht in
Frage komme.
4.2.
Die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X sieht in Art. 37a BZO eine
Kaskaden- bzw. zonenspezifische Prioritätenregelung für den Bau von Mo-
bilfunkbasisstationen vor. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
Abs. 1:
Mobilfunkanlagen haben grundsätzlich der kommunalen Versor-
gung zu dienen. In den Gewerbezonen sind überdies auch Anla-
gen für die überkommunale Versorgung zulässig.
Abs. 2:
Visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind in folgen-
den Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zulässig:
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1. Priorität: Gewerbezonen
2. Priorität: Zentrumszonen, Wohnzonen mit Gewerbeer-
leichterung
3. Priorität: übrige Bauzonen
Abs. 3:
In den Kernzonen sind visuell als solche wahrnehmbare Mobil-
funkanlagen ausgeschlossen.
Den Gemeinden kommt gestützt auf § 49a Abs. 3 PBG die Kompetenz zu,
Kaskaden- bzw. zonenspezifische Prioritätenregelungen für den Bau von vi-
suell als solche wahrnehmbare Mobilfunkbasisstationen festzulegen. Bei
Art. 37a BZO handelt es sich mithin um kompetenzgemäss erlassenes kom-
munales Recht, weshalb der Gemeinde ein von der Rekursinstanz zu beach-
tender erheblicher Ermessensspielraum zusteht (s. hierzu auch nachfol-
gend).
4.3.
Zunächst ist festzuhalten, dass vorliegend unbestritten ist, dass es sich bei
der geplanten Mobilfunkantennenanlage um eine visuell als solche wahr-
nehmbare Anlage handelt und die Kaskadenregelung gemäss Art. 37a BZO
grundsätzlich zur Anwendung gelangt. Umstritten ist jedoch, ob die Zonen-
konformität bzw. Prioritätenordnung hinreichend geprüft wurde.
Wie bei dieser Prüfung vorzugehen ist, schreibt die besagte Bestimmung je-
doch nicht vor. Angesichts der diesbezüglich offenen Formulierung ist davon
auszugehen, dass diese Bestimmung der rechtsanwendenden Behörde ei-
nen Beurteilungsspielraum belässt. Das Baurekursgericht ist in solchen Fäl-
len verpflichtet, sich mit besonderer Sorgfalt mit den Entscheidgründen der
Baubewilligungsbehörde auseinanderzusetzen. Ist der Entscheid der Ge-
meinde plausibel und stichhaltig begründet, bedarf es mithin besonders
überzeugender Gründe, um von deren Auslegung und Anwendung des kom-
munalen Rechts abzuweichen. Der Beurteilungsspielraum der Rekurs-
instanz wird damit durch die Gemeindeautonomie beschränkt
(VB.2017.00563 vom 20. September 2018, E. 3.2. f.; VB.2014.00232 und
VB.2014.00248, E. 4.3, in BEZ 2015 Nr. 29).
Zu beachten ist im Zusammenhang mit dem besagten Nachweis, dass daran
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine übertriebenen Anforde-
rungen gestellt werden dürfen. Die Mobilfunkgesellschaften haben aber den-
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noch zumindest glaubhaft nachzuweisen, dass aus funktechnischen Grün-
den keine prioritären Zonen zur Verfügung stehen oder ein in Betracht kom-
mender funktechnisch geeigneter Standort in einer prioritären Zone aus
Gründen mangelnder Akquisitionsmöglichkeit (keine Miet- oder Kaufmöglich-
keit zu zumutbaren Bedingungen) nicht realisiert werden kann. Dabei können
funktechnische Gründe für einen bestimmten Standort etwa mit entsprechen-
den Abdeckungskarten sowie fehlende Akquisitionsmöglichkeiten etwa
durch die Vorlage eines Briefwechsels nachgewiesen werden (BGr
1C_449/2011 vom 19. März 2012, E. 6.6; 1C_51/2012 vom 21. Mai 2012,
E. 5.2).
Mit den der Vorinstanz zur Verfügung gestellten und im vorliegenden Verfah-
ren aktenkundigen Abdeckungskarten zeigt die private Rekursgegnerin – wie
die Vorinstanz zutreffend darlegt – in nachvollziehbarer Weise auf, dass die
Mobilfunkantennenanlage am geplanten Standort die Schliessung einer Ver-
sorgungslücke und die Beseitigung eines Kapazitätsengpasses in X zum Ziel
hat. Mit einer Mobilfunkantennenanlage innerhalb der nächstgelegenen Ge-
werbezonen in Z könnte dieser Abdeckungsmangel aufgrund der zu grossen
Distanz nicht behoben werden. Letztere beträgt jeweils mindestens rund
2 km zum geplanten Standort und ist mithin auch zum versorgenden Gebiet
als erheblich einzustufen. Eine Zone erster Priorität steht für das anvisierte
Ziel damit nicht zur Verfügung. Sodann zeigen die Abdeckungskarten, dass
eine hinreichende Versorgung durch den bestehenden Mobilfunkantennen-
standort G Nord nicht sichergestellt ist. Dass die private Rekursgegnerin ei-
nen Ausbau dieses bestehenden Standorts ausgeschlossen hat, ist nicht zu
beanstanden. So setzt die Prioritätenordnung gemäss Art. 37a BZO keine
Prüfung von Alternativstandorten in Nichtbauzonen oder der Ausbaumöglich-
keiten bestehender Standorte voraus. Ebenfalls unbeachtlich ist der Einwand
der Rekurrentinnen, dass ein Standort auf dem Areal der SBB in der Reser-
vezone aus ihrer Sicht geeigneter wäre. Reservezonen sind ebenfalls nicht
von der Prioritätenordnung erfasst, weshalb sich Weiterungen dazu ebenfalls
erübrigen.
Schliesslich ist festzuhalten, dass die strittige Mobilfunkantennenanlage le-
diglich der Quartierversorgung im Sinne von Art. 37a Abs. 1 BZO dient. Dies
ergibt sich aus den bereits erwähnten Abdeckungskarten. Da es sich bei der
strittigen Anlage mit einer Leistung von total 4'480 W zudem um eine Mo-
ERP
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bilfunkantennenanlage handelt, die sich – wie vorliegend – in dicht besiedel-
ten bzw. nutzungsintensiven Gebieten erfahrungsgemäss nicht für eine regi-
onale Versorgung eignet, erweisen sich die Darstellungen der privaten Re-
kursgegnerin als glaubhaft.
Was schliesslich den Vorwurf der Rekurrentinnen betrifft, die Vorinstanz
habe die Abdeckungskarten nicht auf deren Richtigkeit geprüft und unbese-
hen darauf abgestellt, ist ihnen zunächst dahingehend zuzustimmen, dass
die Vorinstanz verpflichtet war, den rechtserheblichen Sachverhalt vollstän-
dig und richtig abzuklären (Untersuchungspflicht). Die behördliche Untersu-
chungspflicht endet aber dort, wo keine Anhaltspunkte vorzufinden sind, die
es der Behörde nahelegen, den vorgelegten Sachverhalt weiter zu erfor-
schen. Liegen besondere, dem äusseren Anschein oder der allgemeinen Le-
benserfahrung widersprechende Verhältnisse vor, so ist es die Pflicht der
Verfahrensbeteiligten, darauf hinzuweisen und dafür allenfalls den Beweis
zu beschaffen (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2014, § 7 Rz. 21). Vorliegend lagen keine Anhaltspunkte vor, wel-
che die Vorinstanz – oder auch vorliegend das Baurekursgericht – an der
Richtigkeit der aufgrund der Sendeleistung, Bebauungsdichte, Topographie
und Nutzungsdichte plausiblen Abdeckungskarten hätten zweifeln lassen
müssen. Auch die Rekurrentinnen unterlassen es, Entsprechendes zu sub-
stantiieren. Die Vorinstanz hatte zudem wie oben ausgeführt im Lichte der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur zu prüfen, ob die Angaben der pri-
vaten Rekursgegnerin glaubhaft sind. Zur entsprechenden Plausibilitätsprü-
fung benötigte sich kein vertieftes spezifisches Fachwissen.
Die Rüge der Verletzung der kommunalen Prioritätenordnung erweist sich
damit als unbegründet.
5.1.
Die Rekurrentinnen beanstanden weiter eine Überschreitung der zulässigen
Baumassenziffer. Mit dem geplanten Technikraum werde die auf dem Bau-
grundstück konsumierte Baumasse um 45,2 m³ erhöht. Bereits für das Mehr-
familienhaus habe eine wegen übermässiger Verdichtung unzulässige Aus-
nützungsübertragung von 400 m² stattgefunden, wobei diese übermässige
Verdichtung durch den Technikraum auf dem Dach des Attikageschosses
weiter verschärft werde. Daneben seien auch die Voraussetzungen für den
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Ausnützungsbonus für Familienwohnungen nach Art. 17 BZO (0,2 m³/m²)
nicht gegeben. Insbesondere handle es sich bei 3,5 Zimmerwohnungen nicht
um Kleinwohnungen. Die zulässige Baumasse ohne diesen Bonus
(2,8 m³/m²) sei mit dem bestehenden eingeschossigen Gewerbebau und
dem geplanten Mehrfamilienhaus bereits überschritten, selbst wenn die Aus-
nützungsübertragung von einer Grundfläche von 400 m² vollumfänglich zu-
gelassen würde.
Die Vorinstanz entgegnet dem, dass sich die Rekurrentinnen mit der Argu-
mentation, der Ausnützungsbonus dürfe für das bewilligte Mehrfamilienhaus
und das eingeschossige Fernmeldegebäude gar nicht greifen, auf eine
Rechtslage bezögen, welche bereits rechtskräftig beurteilt bzw. bewilligt wor-
den sei. Die genannte Rüge sei in diesem Verfahren verspätet. Ungeachtet
dessen habe die Vorinstanz bei der damaligen Berechnung gemäss Art. 17
BZO zulässigerweise auf die Geschossfläche abgestellt und sei deshalb zu
Recht zum Schluss gekommen, den Bonus zu gewähren. Was den Technik-
raum anbelange, zähle dieser nicht zur anrechenbaren Geschossfläche (vgl.
§ 255 Abs. 2 PBG). Dasselbe gelte für die Gewerberäume im Nebenge-
bäude, welche ebenfalls nicht an die für die Berechnung des Ausnützungs-
bonus massgebliche Geschossfläche anrechenbar seien. Zudem könne die
Ausnützungsübertragung im Zusammenhang mit der Stamm- und Projektän-
derungsbewilligung vorliegend nicht mehr gerügt werden. Die Ausnützungs-
übertragung erfülle ausserdem auch für den Technikraum die Anforderungen
von § 238 Abs. 1 PBG. Die private Rekursgegnerin schliesst sich in ihrer
Vernehmlassung diesen Ausführungen an.
Replizierend machen die Rekurrentinnen geltend, dass bei der Prüfung der
Zulässigkeit der Erhöhung der bestehenden Baumasse nicht unbesehen auf
höhere, allenfalls fehlerhafte oder überholte Berechnungen abgestellt wer-
den dürfe. Es könne daher auch geprüft werden, ob der Bonus gemäss
Art. 17 BZO beansprucht werden könne. Dass der Gemeinderat auf die Ge-
schossfläche abstelle, sei nicht zu beanstanden. Bei seinen Berechnungen
lasse die Vorinstanz indessen die gewerblichen Nutzungen unberücksichtigt,
was mit dem Sinn und Zweck von Art. 17 BZO nicht vereinbar sei. Beziehe
man auch die gewerblichen Nutzungen in die Berechnungen ein, so betrügen
die Nutzflächen für Familienwohnungen weniger als 50 % der insgesamt auf
dem Baugrundstück genutzten Geschossflächen. Unter Verweis auf eine
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Masterarbeit sowie bestimmte Vorgaben des Bundesamts für Wohnungswe-
sen stellen sich die Rekurrentinnen zudem auf den Standpunkt, dass unter
Kleinwohnungen allgemein Wohnungen mit einer geringen Zimmerzahl und
kleiner Fläche verstanden würden. Da vorliegend in den 3,5 Zimmerwohnun-
gen Nettowohnflächen von mehr als 92 m² geplant seien, könnten diese
Wohnungen nicht mehr als Kleinwohnungen gelten.
In ihrer Duplik führt die Vorinstanz an, dass der Bonus infolge der rechtskräf-
tigen Baubewilligung für das Mehrfamilienhaus und das eingeschossige
Fernmeldegebäude nicht mehr in Abrede gestellt werden könne. In der
Stammbaubewilligung seien das bestehende eingeschossige Gewerbege-
bäude und das zu bewilligende Mehrfamilienhaus zu Recht separat beurteilt
worden, weshalb für die Berechnung des Ausnützungsbonus die Gewerbe-
räume im Nebengebäude zu Recht unbeachtlich bleiben durften. Bei der An-
wendung von kompetenzgemäss erlassenem kommunalem Recht und der
Frage, ob die 3,5 Zimmerwohnungen als Kleinwohnungen zu betrachten
seien, komme der Vorinstanz ein Ermessensspielraum zu, den es zu beach-
ten gelte. Die Voraussetzungen von Art. 17 BZO seien erfüllt. Die private Re-
kursgegnerin schliesst sich in ihrer Duplik wiederum den Ausführungen der
Vorinstanz an.
5.2.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Stammbaubewilligung für das Mehrfami-
lienhaus im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht mehr in Frage ge-
stellt werden kann. Dies bezieht sich jedoch nur auf das rechtskräftigte Dis-
positiv und nicht auf die Erwägungen. Für die Beantwortung der Frage, ob
für den Technikraum genügend Baumassenreserven zur Verfügung stehen,
dürfen die rechtsanwendenden Behörde hingegen grundsätzlich dennoch
auf die darin getroffenen Feststellungen abstellen. Bestehen allerdings An-
haltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Feststellungen, ist es ihr und auch
den Rechtsmittelinstanzen nicht verwehrt, die Baumassenziffer neu zu be-
rechnen, um die Einhaltung der höchstzulässigen Baumassenziffer durch
das aktuell fragliche Bauvorhaben zu überprüfen. Vorliegend substantiieren
die Rekurrentinnen eine solche Fehlerhaftigkeit, weshalb die Baumassenzif-
ferberechnung bzw. die Anwendbarkeit des Bonus für Familienwohnungen
gemäss Art. 17 BZO vorliegend zu überprüfen ist.
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5.3.
Bei der Baumassenziffer gilt der oberirdische umbaute Raum mit seinen Aus-
senmassen als anrechenbar (§ 258 Abs. 1 PBG; in der gemäss Übergangs-
bestimmungen zur Änderung vom 14. September 2015 anwendbaren Fas-
sung). Die Bau- und Zonenordnung kann insbesondere Regelungen zur Bau-
massenziffer vorsehen (§ 49 Abs. 2 lit. a PBG). Ausserdem kann für ganze
Zonen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu Wohnzwe-
cken oder gewerblichen Zwecken zugelassen, vorgeschrieben oder be-
schränkt werden und für gewerbliche Nutzungen sowie Familienwohnungen
mit vier und mehr Zimmern eine erhöhte Nutzungsziffer festgesetzt werden
(§ 49a Abs. 3 PBG). Als kantonale Ausführungsvorschrift dazu sieht § 18 der
Allgemeinen Bauverordnung (ABV) vor, dass der besonderen Nutzung die
ihr unmittelbar dienenden Räume unter Einschluss der dazugehörigen Er-
schliessungsflächen und Sanitärräume samt inneren Trennwänden zuge-
rechnet werden. Gemäss § 20 Abs. 1 ABV erstreckt sich die Fläche von Räu-
men für die besondere Nutzung sodann bis zur halben Stärke der Trenn-
wand, wenn sie unmittelbar an sonstige Räume oder an gemeinsame Ne-
benräume und Erschliessungsanlagen anschliessen. Gemeinsame Neben-
räume und Erschliessungsflächen werden nach dem tatsächlichen Verhält-
nis zwischen besonderer und sonstiger Nutzung aufgeteilt (Abs. 2).
Gemäss Art. 8 Abs. 1 BZO ist in der Zentrumszone für Hauptgebäude eine
Baumassenziffer von 2,8 m³/m² vorgesehen. Für verglaste Balkone, Veran-
den und andere Vorbauten ohne heiztechnische Installationen, soweit sie
dem Energiesparen dienen, stehen 0,3 m³/m² zur Verfügung. Wenn der An-
teil an Familienwohnungen mit vier und mehr Zimmern mehr als die Hälfte
der Grundnutzung ausmacht, darf die Baumassenziffer sodann um 0,2 m³/m²
erhöht werden, sofern mindestens diese Mehrnutzung für alters- und/oder
behindertengerechte Kleinwohnungen verwendet wird (Art. 17 BZO). In der
BZO wird der Begriff Grundnutzung im Rahmen eines Hinweises zu dieser
Bestimmung als "zonengemässe Baumassenziffer, ohne Zuschläge (Bo-
nus)" definiert; der Begriff Kleinwohnung bezeichnet eine "Wohnung mit we-
niger als vier Zimmern" (S. 18 BZO). In der BZO findet sich sodann die Be-
merkung, dass den Hinweisen in der BZO keine rechtsverbindliche Wirkung
zukommt. Sie dienen der Erläuterung von Bau- und Zonenvorschriften und
weisen auf die Paragraphen im PBG sowie in den zugehörigen Verordnun-
gen hin. Sie erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit (S. 4 BZO). Im von
der Gemeinde publizierten Leitfaden zur Anwendung der Nutzungsziffern
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wird der Bonus für Familienwohnungen wie folgt definiert: "Macht der Anteil
an Familienwohnungen […] mehr als die Hälfte der Nutzfläche aus, wird ein
Bonus von 0,2 m³/m² Baumassenziffer gewährt." Ausserdem wird der Inhalt
von § 20 ABV wiedergegeben (Gemeinde X, Leitfaden zur Anwendung der
Nutzungsziffern, Auslegung der Begriffe und Messweisen, Dezember 2015,
S. 14, abrufbar unter: […], zuletzt besucht 22.02.2023).
Bei der Auslegung und Anwendung von kompetenzgemäss erlassenem
kommunalem Recht kann sich für die Gemeinde ein Spielraum auftun, wenn
das kommunale Recht der rechtsanwenden Behörde eine umfassende Ein-
zelfallbeurteilung aufgibt bzw. einen Ermessensspielraum einräumt. Das
Baurekursgericht ist in solchen Fällen verpflichtet, sich mit besonderer Sorg-
falt mit den Entscheidgründen der Baubewilligungsbehörde auseinanderzu-
setzen. Je eingehender die Gemeinde den Entscheid über Auslegung und
Anwendung ihres eigenen Rechts begründet, desto höher werden dabei die
Anforderungen an die Begründung des Baurekursgerichts. Ist der Entscheid
der Gemeinde plausibel und stichhaltig begründet, bedarf es mithin beson-
ders überzeugender Gründe, um von deren Auslegung und Anwendung des
kommunalen Rechts abzuweichen. Es steht dem Baurekursgericht somit
nicht zu, die sich stellenden Fragen so zu beurteilen, wie dies eine rechtsan-
wendende erstinstanzliche Behörde tun würde. Der Beurteilungsspielraum
der Rekursinstanz wird damit durch die Gemeindeautonomie beschränkt
(VB.2020.00419 vom 12. November 2020, E. 4.4).
5.4.
Vorweg ist festzuhalten, dass der geplante Technikraum mit seinem Volu-
men von 45,2 m³ unbestrittenermassen baumassenrelevant ist. Zutreffend
und grundsätzlich unbestritten ist auch, dass ohne den Bonus für Familien-
wohnungen auf dem Baugrundstück nicht genügend Baumassenreserven für
den Technikraum zur Verfügung stehen. Umstritten ist hingegen im Wesent-
lichen, ob die Voraussetzungen dieses Bonus gegeben sind.
Einerseits ist fraglich, ob die Vorinstanz bei der Berechnung des für die Ge-
währung des Bonus notwendigen Anteils an Familienwohnungen auf die Ge-
schossfläche statt auf das Volumen abstellen durfte (s. act. 13.7 S. 4). Diese
Frage ist zu verneinen. Den rechtsanwendenden kommunalen Behörden
steht zwar wie gesagt bei der Anwendung von kommunalem Recht ein er-
heblicher Ermessensspielraum zu. Das Abstellen auf die Geschossfläche für
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die Eruierung des notwendigen Anteils an Familienwohnungen widerspricht
indes dem klaren Wortlaut von Art. 17 BZO. Diese Bestimmung stellt für die
Berechnung des fraglichen Anteils unmissverständlich auf die Grundnutzung
ab, bei welcher es sich einzig um die gemäss BZO in der Zentrumszone bzw.
in X anwendbaren Baumassenziffer (ohne Bonus) handeln kann, wie denn
auch die in der BZO angeführten Hinweise zu Art. 17 BZO festhalten. Auch
wenn solchen Hinweisen keine rechtsverbindliche Wirkung zukommt (s.
BZO, vor dem Hinweis zu Art. 1), so sind diese bei der Auslegung unbe-
stimmter Rechtsbegriffe gleichwohl hilfsweise heranzuziehen (vgl.
VB.2000.00042 vom 13. April 2000, E. 6.c.aa). Der von der Vorinstanz als
Ausgangspunkt für die Berechnung des Anteils an Familienwohnungen her-
angezogene Begriff der Geschossfläche findet zwar ihre Entsprechung im
Begriff der "Nutzfläche" gemäss dem erwähnten Leitfaden zur Anwendung
der Nutzungsziffern vom Dezember 2015. Freilich ist bzw. wäre auch ein sol-
cher Leitfaden bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe hilfsweise
heranzuziehen. Doch weder im Leitfaden daselbst noch in der Vernehmlas-
sung der Vorinstanz im vorliegenden Rekursverfahren – und ebenso wenig
in der Stammbaubewilligung vom 17. September 2020 – erfolgt eine Ausei-
nandersetzung mit den divergierenden Begriffsdefinitionen und insbeson-
dere mit der Frage, weshalb rund 30 Jahren nach der Aufnahme der besag-
ten Hinweise zur Art. 17 in der BZO nunmehr von einem anderen Begriffs-
verständnis, das dem klaren Wortlaut von Art. 17 BZO widerspricht, auszu-
gehen ist. Mithin ist die Vorinstanz bei der Baumassenberechnung in der
Stammbaubewilligung vom Willen des Gesetzgebers abgewichen, weshalb
bei der Frage, ob für das vorliegend strittige Vorhaben genügend Baumas-
senreserve zur Verfügung steht, nicht ohne Weiteres auf jene Berechnung
abgestellt werden kann. Die Sache ist mithin schon deshalb an die Vo-
rinstanz zur erneuten Prüfung der Einhaltung der zulässigen Baumassenzif-
fer durch das strittige Bauvorhaben zurückzuweisen, wobei sie bei der Frage
nach der bestehenden Baumassenreserve Art. 17 BZO im Sinne der vorste-
henden Erwägungen anzuwenden hat.
Was andererseits das von der Vorinstanz angesprochene Vorgehen anbe-
langt, die Frage der Gewährung des Bonus für das geplante Mehrfamilien-
haus unter Ausschluss des bestehenden Gewerbegebäudes zu beantwor-
ten, so läge ein solches Vorgehen in ihrem Ermessen. Hingegen dürfte der
Bonus von 0,2 m³/m² in der logischen Konsequenz davon und im Falle, dass
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der erforderliche Anteil an Familienwohnungen nur unter Ausschluss der be-
stehenden Baute erreicht würde, auch nur auf die nach Abzug des vom Ge-
werbegebäude bereits konsumierten Baumassenvolumens vom total zuläs-
sigen Baumassenvolumen (ohne Bonus) verbleibende Grundstücksfläche
(verbleibendes Baumassenvolumen [ohne Bonus] geteilt durch 2,8 m³/m²)
gewährt werden und nicht auf die gesamte anrechenbare Grundstücksfläche
(vgl. die in dieser Hinsicht korrekte Berechnung in act. 13.7, S. 3).
Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge der fehlerhaften Berechnung der
Baumassenziffer bereits aus diesen Gründen als begründet. Der Rekurs ist
teilweise gutzuheissen und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung
im Sinne der vorstehenden Erwägungen sowie zum Neuentscheid an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
Bemerkungsweise sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass die
Vorinstanz für die Beurteilung der konkreten Verwendung der Mehrnutzung
für (alters- und/oder behindertengerechte) Kleinwohnungen zulässigerweise
auf die Anzahl Zimmer abgestellt hat. Diesbezüglich enthält einerseits die
BZO einen entsprechenden Auslegungshinweis. Ausserdem wird der Begriff
der Kleinwohnung nicht kantonal gesetzlich definiert oder vorgegeben, wes-
halb ein dementsprechender kommunaler Ermessenspielraum zu bejahen
ist. Daran ändern die von den Rekurrentinnen zitierte nicht rechtsverbindli-
che Definition in einer Masterarbeit und die ebenfalls von ihr erwähnten Min-
destanforderungen an Wohnflächen für vom Bundesamt für Wohnungswe-
sen geförderte Wohnungen nichts.
Da die Zulässigkeit des Technikraums Auswirkungen auf die Beurteilung der
Rügen bezüglich Einordnung/Gestaltung (auch im Zusammenhang mit dem
als unzulässig beanstandeten Ausnützungstransfer) und Dachaufbau hat, er-
übrigt sich eine Auseinandersetzung mit diesen Rügen vorerst. Was die
Rüge betreffend Anpassung der Dispositiv Ziffern 1.4 und 1.5 (Auflagen be-
treffend Abnahmemessungen und Qualitätssicherung) anbelangt, kann in
diesem Rechtsgang ebenfalls offenbleiben, ob sie begründet ist oder nicht,
da die Baubewilligung ohnehin bereits aus den vorgenannten Gründen auf-
zuheben ist und sich eine allfällige Anpassung der Auflagen deshalb von
vornherein erübrigt.
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6.
Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiterer Abklärung (mit
noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss für die Frage der Auferlegung der
Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als volles Obsiegen, un-
abhängig davon, ob die Rückweisung überhaupt beantragt oder ob das ent-
sprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (BGE
132 V 215, E. 6.1; BGr 2C_846/2013 vom 28. April 2014, E. 3.2 f.). Die Ver-
fahrenskosten sind daher je zur Hälfte der Vorinstanz und der privaten Re-
kursgegnerin aufzuerlegen (§ 13 VRG).
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-
gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-
nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-
baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier
ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr
in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV
VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein
grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'000.-- festzusetzen.
7.
Die Rekurrentinnen und die Vorinstanz beantragen die Zusprechung einer
Umtriebsentschädigung.
Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren
vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-
ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver-
pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-
verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder
den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um-
triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr.
Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-
sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom
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16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend den Rekurrentinnen zu-
lasten der privaten Rekursgegnerin eine Umtriebsentschädigung zuzuspre-
chen. Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'700.--. Da die Umtriebs-
entschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines
Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007
in BEZ 2007 Nr. 56).
Der unterliegenden Vorinstanz steht bei diesem Verfahrensausgang von
vornherein keine Umtriebsentschädigung zu.
8.
Es liegt ein Rückweisungsentscheid vor, der als Zwischenentscheid im Sinn
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zu qualifizieren ist. Dessen
Anfechtbarkeit richtet sich nach §19a Abs. 2 VRG.
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