zh_baurekursgericht · BRGE I Nr. 0161/2013 · 2013-10-25 · de
Gebäudehöhe. Attikageschoss. Abgrabungen. Kumulierte Anwendung von Art. 7a Abs. 1 und Art. 10 Abs. 2 BZO Zürich.


BRGE I Nr. 0161/2013 vom 25. Oktober 2013 in BEZ 2014 Nr. 11
2.3 (…) Die fraglichen beiden Normen (Art. 7a Abs. 1 und Art. 10 BZO)
lauten wie folgt:
Art. 7a Dachgestaltung bei Attikageschossen
1Dachgeschosse über Flachdächern (Attikageschosse) müssen mit
Ausnahme der nach § 292 PBG zulässigen Dachaufbauten ein Profil einhalten,
das auf den fiktiven Traufseiten unter Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe
maximal einen Meter über der Schnittlinie zwischen der Aussenkante der
Fassade und der Oberkante des fertigen Fussbodens des Attikageschosses
unter 45° angelegt wird.
Art. 10 Abgrabungen
1Abgrabungen für Haus- und Kellerzugänge, Gartenausgänge sowie Ein-
und Ausfahrten zu Einzel-, Doppel- und Sammelgaragen sind zulässig.
2Im Übrigen sind Abgrabungen nur gestattet, sofern das Mass der
Gebäudehöhe ab dem gestalteten Terrain eingehalten bleibt und bei Erreichen
der zonengemässen Vollgeschosszahl kein Untergeschoss mehrheitlich über
dem gestalteten Boden liegt.
Nicht ausgeschlossen sei, so die Vorinstanz, dass beide dieser
Regelungen bei ein und demselben Gebäude zur Anwendung gelangen, dass
also sowohl abgegraben werde als auch ein Attikageschoss mit einem fiktiven
Kniestock erstellt werde. Vorausgesetzt sei jedoch, dass die maximal zulässige
Gebäudehöhe stets eingehalten bleibe. Keine Rolle dürfe hierbei spielen, ob
zuerst abgegraben und erst hernach aufgestockt werde oder umgekehrt.
Bezogen auf den vorliegenden Streitfall bedeute dies, dass beim
rekurrentischen Gebäude, weil dieses aufgrund der Abgrabung die maximal
zulässige Gebäudehöhe bereits ausschöpfe, kein fiktiver Kniestock von 1 m
Höhe angesetzt werden dürfe. Die gegenteilige Auffassung, nämlich dass bei
der Anwendung von Art. 7a Abs. 1 BZO vorliegend auf den ursprünglichen
gewachsenen Boden abzustellen sei, würde zum Ergebnis führen, dass die bei
der Erstellung vorgenommene Abgrabung unter dem Gesichtspunkt des heute
geltenden Art. 10 BZO zufolge Überschreitung der Gebäudehöhe nicht mehr
bewilligt werden könnte. (…)

3.1 Auszugehen ist bei der Beantwortung der vorliegend zu
entscheidenden Streitfrage davon, dass es sich bei den Regelungen in Art. 7a
und Art. 10 BZO um kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht handelt.
Nach § 49 Abs. 2 lit. d PBG sind Gemeinden befugt, Regelungen über die
Dachgestaltung zu treffen. Nach § 293 Abs. 4 PBG kann die Bau- und
Zonenordnung die Freilegung von Untergeschossen näher regeln.
Die Anwendung kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Rechts
obliegt in erster Linie der kommunalen Bewilligungsbehörde, welche die
Verhältnisse an Ort und Stelle am besten kennt und die Gesetzgebung
seinerzeit beratend bzw. antragstellend begleitet hat. Stellen sich bei der
Anwendung solchen Rechts Auslegungsfragen, so ist deren Beantwortung
durch die örtliche Baubehörde dann zu schützen, wenn sie als vertretbar und
nicht rechtsverletzend erscheint. Die Rechtsmittelinstanzen dürfen solche
Entscheide daher nur mit Zurückhaltung überprüfen (VB.2008.00163 vom 11.
März 2009, E. 4.2.2; VB.2000.00018 vom 13. April 2000, E. 2c in RB 2000 Nr.
103 = BEZ 2000 Nr. 19).
3.2 Bei der Auslegung einer Vorschrift ist von ihrer Stellung im Erlass und
im Rechtssystem, von den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und
dem Zweck der gesetzlichen Ordnung auszugehen. Ist der Wortlaut einer
Bestimmung unmissverständlich und eindeutig, so ist dieser massgebend und
darf von diesem nur beim Vorliegen triftiger Gründe abgewichen werden.
Jedoch ist der Wortlaut nicht das einzige Kriterium für die Auslegung einer
gesetzlichen Norm; von ebenso grosser Bedeutung ist die Auslegung anhand
des Zwecks der Vorschrift (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz. 216 ff., insbes. 218; Pierre
Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A.,
2009, § 25 insbes. Rz. 5).
3.3 Die Vorinstanz nimmt wie erwähnt den Standpunkt ein, dass sich die
Anwendbarkeit von Art. 7a Abs. 1 BZO und diejenige von Art. 10 Abs. 2 BZO
gegenseitig ausschliessen, wenn im einen oder im anderen Fall die an die
zulässige Gebäudehöhe geknüpfte (bauliche bzw. terraingestalterische)
Möglichkeit in Anspruch genommen wird. Dazu, wie es sich bei einer nur
teilweisen Ausschöpfung verhält, äussert sich die Vorinstanz nicht.
Konsequenterweise muss es sich jedoch so verhalten, dass bei einer nicht bis
auf das Mass der zulässigen Gebäudehöhe erfolgenden Abgrabung zumindest
in dem Umfang, als die zonengemässe Gebäudehöhe nicht ausgeschöpft ist,
noch ein (reduzierter) fiktiver Kniestock angesetzt werden darf. Dasselbe muss
umgekehrt mit Bezug auf Abgrabungen gelten, wenn von der nach Art. 7a Abs.
1 BZO bestehenden Möglichkeit, das hypothetische Schrägdachprofil 1 m über
der Schnittlinie zwischen der Aussenkante der Fassade und der Oberkante des
fertigen Fussbodens anzusetzen, nur teilweise Gebrauch gemacht wird.
3.4 Der von der Vorinstanz hergestellte Bezug zwischen den fraglichen
beiden Normen ist dem Wortlaut der Bau- und Zonenordnung nicht ohne
weiteres zu entnehmen. Namentlich ist in beiden Vorschriften von
«Gebäudehöhe» die Rede, welcher Begriff durch das kantonale Recht (§ 280
Abs. 1 PBG) abschliessend und in für die Gemeinden verbindlicher Weise (§ 45

Abs. 2 PBG) als die von der «jeweiligen Schnittlinie zwischen Fassade und
Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen Boden» zu messende
Distanz definiert wird. Kantonalrechtlich definiert ist auch der Begriff des
gewachsenen Bodens (§ 5 der Allgemeinen Bauverordnung [ABV]).
Mit dem kantonalen Recht in Übereinstimmung steht die Art. 7a Abs. 1
BZO erwähnte «Gebäudehöhe» ohne weiteres dann, wenn keine Abgrabungen
beabsichtigt sind. Aber auch wenn Abgrabungen vorgesehen sind, kommt dem
Begriff der Gebäudehöhe in dieser Vorschrift nicht etwa wegen der Auslegung
der fraglichen Normen durch die Vorinstanz eine andere Bedeutung zu. Auch
diesfalls ist hierunter das Mass zwischen dem Schrägdachprofil gemäss Art. 7a
Abs. 1 BZO und dem gewachsenen Terrain zu verstehen. Ein «Mutieren» des
kantonalrechtlich definierten Begriffs der Gebäudehöhe, das sich unter dem
Gesichtspunkt der Rechtssicherheit als zumindest fragwürdig erwiese,
jedenfalls aber mit § 45 Abs. 2 PBG klar unvereinbar wäre, erfolgt nach
Massgabe der nachstehenden Erwägungen nicht.
3.5 Der Wortlaut ist wie erwähnt nicht das einzige Kriterium für die
Auslegung einer gesetzlichen Norm; von ebenso grosser Bedeutung ist die
Auslegung anhand ihres Zwecks. Dieser liegt bei Art. 10 Abs. 2 BZO auf der
Hand. Diese Norm, in welcher ohnehin nicht auf die Gebäudehöhe als solche,
sondern auf deren in der jeweiligen Zone zulässiges Mass verwiesen wird, will
verhindern, dass Gebäude durch allzu weitgehende Abgrabungen mit einer
übermässigen Höhe in Erscheinung treten. Dieser Vorschrift kommt, da in der
Stadt Zürich das zulässige Nutzmass mittels der Ausnützungsziffer geregelt und
auch die Zahl der erlaubten Geschosse festgelegt ist, eine rein gestalterische
Funktion zu (VB.95.00015 vom 6. September 1995 = BEZ 1995 Nr. 30 = RB
1995 Nr. 85).
Eine andere Zweckbestimmung, jedenfalls gemäss der zugehörigen
stadträtlichen Weisung Nr. 377 vom 24. August 2005, kommt Art. 7a Abs. 1
BZO zu. Der Erlass dieser am 27. Mai 2006 in Kraft getretenen Bestimmung
wurde damit begründet, dass durch die nach der Rechtsprechung erforderliche
Ansetzung des Profils des entsprechenden Schrägdaches an der tatsächlichen
Schnittlinie zwischen Dach und Fassade Attikageschosse gegenüber
Dachgeschossen unter Schrägdächern ausnützungsmässig erheblich benach-
teiligt würden. Mit der vorgeschlagenen, der Praxis zur Bauordnung aus dem
Jahr 1963 entsprechenden Gleichbehandlung der beiden Dachgeschossarten
bezüglich Profilansetzung solle verhindert werden, dass allein aus
Ausnützungsüberlegungen auf gute Projekte mit Attikageschossen zugunsten
von nutzungsoptimierten, gerade noch den ästhetischen Minimalanforderungen
genügenden Schrägdachlösungen verzichtet wird. Zudem solle vermieden
werden, dass die unter der Bauordnung 1963 erstellten Attikageschosse
baurechtswidrig werden.
3.6 Davon, dass ein nach oben durch die «Einhaltung der zulässigen
Gebäudehöhe» (Art. 7a Abs. 1 BZO) begrenzter fiktiver Kniestock von max. 1 m
nur dann in Anschlag gebracht werden dürfe, wenn das Mass der zulässigen
Gebäudehöhe ab dem gestalteten (abgegrabenen) Terrain nicht überschritten
wird, ist in der Weisung nicht die Rede. Dieser ist auch nicht zu entnehmen,

dass Art. 7a Abs. 1 BZO in irgendeiner Art und Weise auch eine gestalterische,
auf die Gesamterscheinung eines Gebäudes abzielende Funktion zukomme.
Insoweit ist daher fraglich, ob sich die Vorinstanz bei ihrer Auslegung der
fraglichen Norm (noch) im Rahmen des ihr diesbezüglich zukommenden
Ermessens gehalten habe.
Hinterfragen liesse sich dies namentlich in folgender Hinsicht: Im Hinblick
auf die erwähnte, Art. 7a Abs. 1 BZO in erster Linie zukommende
Zweckbestimmung darf die Anwendung dieser Norm (im Zusammenspiel mit
Art. 10 Abs. 2 BZO) durch die Vorinstanz auf alle Fälle nicht dazu führen, dass
Dachgeschosse unter Schrägdächern im Vergleich zu Attikageschossen besser
gestellt werden. Diese Frage stellte sich insbesondere dann, wenn bei einer –
wie vorliegend – bestehenden Flachdachbaute nicht die Erstellung eines
Attikageschosses, sondern der Aufbau eines Schrägdaches geplant wäre. Ob
sich die Schnittlinie zwischen Dach und Fassade im Rahmen der zulässigen
Gebäudehöhe halte, wäre diesfalls klarerweise nach der abschliessenden
Regelung von § 280 Abs. 1 PBG und daher anhand des massgeblichen
gewachsenen Boden zu beurteilen. Als Letzterer wäre, da der Umbau eines
bestehenden Gebäudes in Frage steht, der Terrainverlauf anzusehen, der im
Zeitpunkt der Stammbaubewilligung bestand. Eine im Zuge der Erstellung des
Gebäudes oder auch später vorgenommene, das Mass der maximal zulässigen
Gebäudehöhe erreichende Abgrabung wäre beim Entscheid, ob das geplante
Schrägdach die zulässige Gebäudehöhe respektiere, mit anderen Worten
unerheblich. Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass die kantonalrechtlich
zulässige Gebäudehöhe ohne weiteres auch beansprucht werden dürfte. Bloss
der Vollständigkeit halber anzufügen ist, dass dies in casu ohnehin nur in
eingeschränktem Umfang möglich wäre. Denn bei der Erstellung eines
Schrägdaches wäre, damit ein Dachgeschoss vorläge, die Kniestockregelung
von § 275 Abs. 2 PBG zu beachten. Die Schnittlinie zwischen Fassade und
Dachfläche könnte – bei einem Dach mit einer Konstruktionsstärke von 35 cm
(vgl. hierzu § 12 Abs. 3 ABV) – daher höchstens um ca. 1 m angehoben
werden. Selbst einer Erhöhung des Gebäudes in diesem Umfang stünde jedoch
der Umstand entgegen, dass in anderer Hinsicht ein Baurechtsverstoss
einträte, indem die vorgängig erfolgte Abgrabung baurechtswidrig würde.
Bezogen auf das vorliegend strittige Gebäude führte ein unter (teilweiser)
Beanspruchung der kantonalrechtlich an sich zulässigen Gebäudehöhe
erfolgender Schrägdachaufbau dazu, dass auf der Hofseite eine Fassade mit
einer Höhe von rund 12,5 m (Gebäudehöhe von 11,5 m + mögliche Erhöhung
um rund 1 m) in Erscheinung träte, was Art. 10 Abs. 2 BZO verbietet. Ein
Schrägdachaufbau wäre daher nur unter der Voraussetzung bewilligungsfähig,
dass die Abgrabung rückgängig gemacht wird. Dies zeigt, da mit der Vorinstanz
davon auszugehen ist, dass es keine Rolle spielen kann, ob zunächst
aufgestockt und erst dann abgegraben wird, auch die folgende
Betrachtungsweise: Wäre beim vorliegend streitbetroffenen Gebäude im Zuge
von dessen Erstellung die kantonalrechtlich erlaubte Gebäudehöhe
ausgeschöpft worden und wäre erst später eine Abgrabung beabsichtigt
gewesen, hätte diese wegen eines Verstosses gegen Art. 10 Abs. 2 BZO nicht
bewilligt werden können.

3.7 Wenn daher die Vorinstanz bei der Anwendung von Art. 7a Abs. 1 BZO
davon ausgeht, dass ein fiktiver Kniestock von maximal 1 m nur dann angesetzt
werden dürfe, wenn nicht zugleich Abgrabungen vorliegen, die bereits ihrerseits
das Mass der zulässigen Gebäudehöhe ausschöpfen, so hält sich dies bei
näherer Betrachtung im Rahmen des der Vorinstanz bei der Anwendung und
Auslegung des kommunalen Rechts zustehenden Ermessenspielraums. Eine
nach dem primären Zweck von Art. 7 Abs. 1 BZO unzulässige
Ungleichbehandlung von Attikageschossen und Dachgeschossen unter
Schrägdächern ergibt sich aus der Praxis der Vorinstanz wie dargetan nicht.
Ohnehin geht es weniger um die Auslegung von Art. 7a Abs. 1 BZO, welche
Norm die Benachteiligung von Flachdachgebäuden verhindern will, als vielmehr
um die Anwendung und Auslegung der die Erscheinung der Gebäude
anvisierenden Vorschrift von Art. 10 Abs. 2 BZO. Mit der Praxis der Vorinstanz
wird das kommunale Recht vertretbarerweise dahingehend ausgelegt, dass
dieses verbietet, die Baubefugnisse von Art. 7a Abs. 1 BZO und von Art. 10
Abs. 2 BZO je vollständig und kumuliert in Anspruch zu nehmen. Dies zur
Vermeidung eines Gebäudeäussern, das zu massiv in Erscheinung treten
würde, wenn einerseits das Attikageschoss um das entsprechende Mass näher
an die Vollgeschossfassade herangerückt würde, was bereits die
Nichtausschöpfung der Gebäudehöhe voraussetzt, und andererseits auch noch
bis zum Mass der zulässigen Gebäudehöhe abgegraben würde, was ebenfalls
die Nichtausschöpfung der Gebäudehöhe voraussetzt.
Das Verbot, die beiden Baubefugnisse zu kumulieren, hätte in der BZO
kompetenzgemäss legiferiert werden können, womit nicht einmal der Anschein
einer Kollision mit dem kantonalrechtlichen Begriff der Gebäudehöhe erweckt
worden wäre. Ist eine solche Legiferierung nicht erfolgt, erscheint es vertretbar,
das Verbot der kumulierten Inanspruchnahme auf dem Wege der Auslegung
aus Sinn und Zweck insbesondere von Art. 10 Abs. 2 BZO abzuleiten.
Der Vorinstanz ist daher darin beizupflichten, dass die Profilansetzung
beim vorliegend strittigen Bauvorhaben unter Bezugnahme auf den heute
bestehenden gestalteten Boden zu erfolgen hat, damit so die beiden
Baubefugnisse nicht kumuliert ausgeschöpft werden.