zh_baurekursgericht · BRGE I Nr. 0007/2022 · 2009-11-19 · de
Grundstückserwerb durch Ausländer. Betriebsstättebegriff bei Grundstücken mit Wohnanteilsvorschriften.

Miterwerb von für vorgeschriebene Wohnungen reservierten Flächen.

BRGE I Nr. 0007/2022 vom 28. Januar 2022 in BEZ 2022 Nr. 16
Die Rekurrentin beabsichtigte, die von ihr im Jahr 2014 erworbene
Liegenschaft zu sanieren. Im Zuge dieser Sanierung sollte das bestehende
2. Dachgeschoss, welches bislang als Abstellfläche genutzt wurde, ausgebaut
und künftig zu Wohnzwecken genutzt werden. Die kommunale Baubehörde
kam zum Schluss, der Umbau der Liegenschaft bedürfe, da die Gesuchstellerin
ausländisch beherrscht sei, einer Bewilligung.
Aus den Erwägungen:
4.1 Die Rekurrentin macht zusammengefasst geltend, vorliegend stehe
nicht der Erwerb eines Grundstückes zur Diskussion. Die strittige Liegenschaft
stehe bereits im Eigentum der Rekurrentin. Der geplante Ausbau des
2. Dachgeschosses falle daher nach Auffassung der Rekurrentin nicht unter das
Bewilligungsgesetz. Es sei zwar zutreffend, dass die Schaffung von neuem
Wohnraum einen «Erwerb» im Sinne des BewG darstellen könne. Die
Vorinstanz lasse dabei jedoch ausser Acht, dass dieser Wohnraum im
2. Dachgeschoss vorliegend bereits im Rahmen des Kaufs der Liegenschaft
miterworben worden sei. Es könnten nämlich beim Erwerb von Betriebsstätten
nicht nur die durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebenen Wohnungen
miterworben werden, sondern explizit auch die «dafür reservierten Flächen».
Gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt X (BZO) gelte für das betroffene
Grundstück ein Mindestwohnanteil von 20 %. Nach Art. 40 Abs. 2 BZO müssten
bei vorgeschriebenem Wohnanteil anrechenbare Flächen im Dachgeschoss
dem Wohnen dienen. Somit handle es sich bei den Flächen im
2. Dachgeschoss um durch Wohnanteilsvorschriften für Wohnungen reservierte
Flächen. (…) Selbst wenn man davon ausgehen würde, die Fläche des 2.
Dachgeschosses müsste aufgrund der Umnutzung zu Wohnfläche noch einmal
erworben werden, so wäre dieser Erwerb nicht bewilligungspflichtig. Das
Gesetz enthalte keine Vorgaben bzw. keine Höchstgrenze für den Wohnanteil,
welcher gestützt auf Art. 2 Abs. 3 BewG im Zuge des Erwerbs eines
Betriebsstätte-Grundstücks miterworben werden dürfe. (…)
4.2 Nach Art. 2 Abs. 1 BewG bedürfen Personen im Ausland für den
Erwerb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen
Behörde. Damit besteht die Bewilligungspflicht gemäss dem Bewilligungsgesetz
dann, wenn erstens der Erwerber eine Person im Ausland im Sinne von
Art. 5 f. BewG bzw. Art. 2 der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken
durch Personen im Ausland (Bewilligungsverordnung [BewV]) ist, zweitens ein
Erwerbsvorgang im Sinne von Art. 4 BewG bzw. Art. 1 BewV vorliegt und
drittens der Gegenstand des in Frage stehenden Rechtsgeschäftes ein
Grundstück im Sinne von Art. 2 und 4 BewG ist.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung enthält Art. 4 BewG
keinen numerus clausus von Vorgängen, welche als Grundstückerwerb zu
qualifizieren sind. In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest,
dass die Vergrösserung einer Wohnfläche eines Gebäudes, welches sich im
Eigentum einer Person im Ausland befindet, sei es durch Sanierung oder

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Aufstockung, als Erwerb im Sinne des BewG gilt (BGr, 10. Juli 2020,
2C_639/2019, E. 6-7).
Keiner Bewilligung bedarf der Erwerb, wenn das Grundstück als ständige
Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach
kaufmännischer Art geführten Gewerbes, eines Handwerksbetriebes oder eines
freien Berufes dient (Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG). Beim Erwerb von Grundstücken
nach Absatz 2 Buchstabe a können durch Wohnanteilsvorschriften
vorgeschriebene Wohnungen oder dafür reservierte Flächen miterworben
werden (Art. 2 Abs. 3 BewG).
Zu Recht ist unbestritten geblieben, dass es sich bei der Rekurrentin um
eine Person im Ausland im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG und Art. 6 BewG
handelt.
4.3 Vorab ist zu prüfen, ob die Fläche im 2. Dachgeschoss beim Erwerb
der Liegenschaft im Jahr 2014 bereits für durch Wohnanteilsvorschriften
vorgeschriebene Wohnungen reserviert war, wie dies die Rekurrentin geltend
macht.
Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss BZO in der Kernzone U und
ist mit einer Mindestwohnanteilsvorschrift von 20 % belegt. (…)
Die Umschreibung im Gesetz, wonach «reservierte Flächen für durch
Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen» miterworben werden
können, suggeriert, dass der vom Nutzungsplan vorgeschriebene Wohnanteil
im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft noch nicht erreicht ist. Dies ist
vorliegend (…) nicht der Fall. Der Wohnanteil betrug im Zeitpunkt des Erwerbs
durch die Rekurrentin bereits mindestens 31 %. Es kann daher nicht davon
ausgegangen werden, dass die Fläche im 2. Dachgeschoss im
Erwerbszeitpunkt für durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene
Wohnungen reserviert war. Dasselbe gilt auch unter Berücksichtigung von
Art. 40 Abs. 2 BZO, wonach anrechenbare Flächen im Dachgeschoss dem
Wohnen dienen müssen, wenn ein Wohnanteil vorgeschrieben ist. Gemäss
Abs. 3 dieser Bestimmung darf die Wohnfläche nämlich innerhalb des
Gebäudes (…) verlegt werden. Das vorliegend strittige Gebäude verfügt bereits
heute über mindestens 11 % mehr als der Mindestanteil an Wohnfläche,
weshalb ohne Weiteres davon ausgegangen werden könnte, die Fläche sei
bereits innerhalb des Gebäudes verlegt worden und sei nicht zwingend im
Dachgeschoss zu erstellen.
Die Rekurrentin ging denn auch in ihrem damaligen Gesuch um
Nichtbewilligungspflicht im Sinne des BewG davon aus, dass die Fläche im
2. Dachgeschoss nicht anrechenbar sei. Es kann daher nicht angehen, die
bisher als Abstellfläche genutzte Fläche im 2. Dachgeschoss nun neu als zur
Wohnnutzung reservierte Fläche anzusehen, galt sie doch bisher als nicht
anrechenbar und soll sie nun durch den Umbau anrechenbar gemacht werden.
Der Umbau führt somit zu einem Erwerbsvorgang im Sinne des BewG.

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4.4 Wie hoch der Anteil Wohnungen für den bewilligungsfreien Miterwerb
von Wohnungen gemäss Art. 2 Abs. 3 BewG sein darf, legen weder Gesetz
noch Verordnung fest. Die Wegleitung für die Grundbuchämter des
Bundesamts für Justiz zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im
Ausland vom 1. Juli 2009 hält diesbezüglich lediglich fest, dass die Befreiung
von der Bewilligungspflicht nach Art. 2 Abs. 3 BewG nicht generell für alle
Grundstücke, für die Wohnanteilpläne vorgeschrieben sind, gelte, sondern nur
für hauptsächlich betrieblich genutzte Grundstücke mit einem untergeordneten
Anteil vorgeschriebener Wohnungen (S. 11). In der Lehre ist dieses Thema
umstritten.
Nach einer von einem Teil der Lehre vertretenen Auffassung muss aus
dem Fehlen ausdrücklicher Einschränkungen im Gesetz geschlossen werden,
dass es auch keine solchen gibt. Dies würde bedeuten, dass auch dann, wenn
entsprechende Wohnanteilvorschriften einen sehr hohen Anteil an
Wohnnutzungen verlangen, diese Wohnungen miterworben werden dürften
(vgl. Hanspeter Geissmann/Felix M. Huber/Thomas Wetzel, Grundstückerwerb
in der Schweiz durch Personen im Ausland, 1998, N 144). Gemäss einer
anderen Lehrmeinung ist der Erwerb von Wohnungen gestützt auf Art. 2 Abs. 3
BewG nur in einem untergeordneten Mass zulässig. Die Frage, ob bei einem
Grundstück die Wohnnutzung oder die gewerbliche Nutzung überwiegt, ist
aufgrund des tatsächlichen oder hypothetischen Miet- bzw. Pacht-Ertrags zu
beantworten. Wenn der Ertrag der Wohnnutzung über 50 % des Gesamtertrags
liegt, fällt das Grundstück in den Geltungsbereich des BewG (Felix Schöbi, Das
Bundesgesetz über den Grundstückerwerb durch Personen im Ausland, in:
Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. A., 2001, N 20). Der neuere Teil
der Lehre spricht sich jedoch dafür aus, dass zur Ermittlung der
Grundstückeigenschaft auf das Kriterium der Fläche abzustellen ist.
Dementsprechend können beim Erwerb einer Betriebsstätte durch
Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen im Umfang von
höchstens einem Drittel der Bruttogeschossfläche ohne Bewilligung
miterworben werden (vgl. Christian Baumgartner, Die nachträgliche
Feststellung der Bewilligungspflicht für den Grundstückerwerb durch Personen
im Ausland, BJM 2019, S. 81 ff., 90). Diese Lösung sah denn auch der
Vorentwurf zur Änderung des Bundesgesetzes über den Erwerb von
Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) aus dem Jahr 2017 vor. Der
Bundesrat verzichtete jedoch nach durchgeführter Vernehmlassung auf eine
Revision des BewG, da diese in der Vernehmlassung grossmehrheitlich
abgelehnt wurde (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. Juni 2018;
https://www.admin.ch/gov/de/ start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-
71200.html)
Laut Bundesgericht ist der Betriebsstättebegriff nach wie vor restriktiv zu
verstehen (vgl. BGr, 22. März 2021, 2C_589/2020, E. 4.6). Dies führt dazu,
dass die gewerbliche Nutzung bei Betriebsstätte-Grundstücken klar im
Vordergrund stehen muss. Die Lehrmeinung, wonach keine Einschränkungen in
Bezug auf den Miterwerb von gemäss Wohnanteilsvorschriften zulässigen
Wohnungen gelten solle, ist folglich damit nicht vereinbar. Sich bei der
Beurteilung jedoch auf ein einzelnes Kriterium (wie z.B. der Fläche)
abzustützen, wie dies andere Lehrmeinungen vorschlagen, kann insbesondere

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bei Grenzfällen unter Umständen zu einer verzerrten Wahrnehmung führen,
weshalb vielmehr eine Gesamtbetrachtung der Situation vorzunehmen ist. So
kann neben der Wohnanteilsfläche auch der marktübliche Umsatz der
Wohnungen eine massgebende Rolle spielen. Der mit der Wohnnutzung
erwirtschaftete Ertrag sollte gegenüber dem mit der gewerblichen Nutzung
erzielten Ergebnis deutlich untergeordnet sein (vgl. hierzu auch BRGE I
085/2016 = BEZ 2016 Nr. 46). Diese Ansicht deckt sich denn auch mit der
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage, ab wann eine
Immobiliengesellschaft gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. e BewG vorliegt. Diesbezüglich
müssten nämlich gemäss Bundesgericht auch die gesamten Umstände
berücksichtigt werden (BGr, 19. November 2009, 2C_355/2009, E. 5.1).
Vorliegend hat die Vorinstanz lediglich auf die Fläche abgestellt, welche für
die Wohnnutzung künftig vorgesehen sein soll. Da diese im Verhältnis zur
gewerblichen Fläche bereits relativ hoch ist, jedoch noch unter dem Wert liegt,
bei welchem klar nicht mehr von einem Betriebsstätte-Grundstück
ausgegangen werden könnte, hätte sie weitere Aspekte berücksichtigen
müssen. Wie oben ausgeführt, spielt auch der potentielle Mietertrag aus den
Wohnungen eine entscheidende Rolle. Liegt dieser nämlich über 50 % des
Gesamtertrags der Liegenschaft, so fällt das Grundstück klar in den
Geltungsbereich des BewG (vgl. hierzu auch das Urteil des Appellationsgerichts
Basel VD.2015.179 vom 16.09.2016, E. 7.2.1; https://www.appella-
tionsgericht.bs.ch/gerichtsentscheide.html). Liegt dieser hingegen deutlich unter
50 % des Gesamtertrags der Liegenschaft könnte ein bewilligungsfreier
Sachverhalt vorliegen. Dies selbstverständlich unter der Bedingung, dass die
von der Rekurrentin genannten, hypothetischen Mietzinse orts- und
quartierüblich sind. Die Sache ist daher zu weiteren Abklärungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen.