zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0206/2021 · 2021-12-02 · de
Anlage ausserhalb der Bauzone, nachträgliches Bewilli-gungs- und Befehlsverfahren

Streitgegenstand bildete einerseits die nachträgliche Verweigerung der Bewilligung für eine elektrifizierte Modelleisenbahn mit Spurweite von 32 mm, die sich im Gegensatz zum Wohnhaus auf dem Baugrundstück nicht in der Wohnzone, sondern in der Landwirtschaftszone befunden hat, und anderseits der zugehörige Befehl zum Abbruch dieser Anlage. Das Baurekursgericht bestätigte die Verweigerung der nachträglichen Bewilligung, hielt den Abbruchbefehl jedoch für unverhältnismässig und hob diesen folglich auf.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
G.-Nr. R4.2021.00075
BRGE IV Nr. 0206/2021
Entscheid vom 2. Dezember 2021
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Baurichter Andreas Madianos, Baurichter
Urs Hany, Gerichtsschreiber Robert Durisch
in Sachen Rekurrierende
A und B, […]
gegen Rekursgegnerschaft
1. Gemeinderat X, […]
2. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach,
8090 Zürich
Beigeladener
3. C, […]
vertreten durch […]
betreffend Beschluss des Gemeinderates vom 31. März 2021 und Gesamtverfügung
der Baudirektion Kanton Zürich vom 17. Februar 2021; Verweigerung der
nachträglichen Baubewilligung für eine Modelleisenbahn und Wiederher-
stellungsbefehl, […]
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2021 verweigerte die Baudirektion Kanton
Zürich A und B die nachträgliche Baubewilligung für die bestehende Mo-
delleisenbahn und Hecke im westlichen Teil des Grundstücks Kat.-Nr. 1 an
der D-Strasse 7 in X. Zugleich wurde die örtliche Baubehörde eingeladen,
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu prüfen.
In der Folge befahl der Gemeinderat X mit Beschluss vom 31. März 2021 A
und B, die Modelleisenbahn einschliesslich der Hecke nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Beschlusses zurückzubauen.
B.
Gegen die genannten Bauentscheide erhoben A und B mit Eingabe vom
30. April 2021 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich Rekurs. Die Re-
kurrierenden beantragten die Aufhebung der angefochtenen Entscheide.
C.
Mit Verfügungen des Baurekursgerichts vom 4. Mai 2021 und 26. Mai 2021
wurde das Rekursverfahren eröffnet, C in das Verfahren beigeladen und
die Rekursgegnerschaft sowie der Beigeladene zur Vernehmlassung einge-
laden.
Die Rekursgegnerschaft und der Beigeladene beantragten mit Eingaben
vom 11. Mai 2021, 31. Mai 2021 und 7. Juli 2021 die Abweisung des Re-
kurses unter Kostenfolge zulasten der Rekurrierenden. Der Beigeladene
beantragte zudem die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung.
In den weiteren Rechtsschriften vom 29. Juli 2021, Replik, und 31. August
2021, Duplik des Beigeladenen, wurde an den bisherigen Anträgen festge-
halten.
R4.2021.00075 Seite 2

D.
Am 15. September 2021 führte die 4. Abteilung des Baurekursgerichts im
Beisein der Parteien einen Augenschein auf dem Lokal durch.
Es kommt in Betracht:
1.1.
Die Rekurrierenden sind als Adressaten der angefochtenen Bauentscheide
und betroffene Bauherrn nach § 338a des Planungs- und Baugesetzes
(PBG) zum Rekurs berechtigt. Da neben der Legitimation auch die weiteren
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
1.2.
Der Beigeladene ist Eigentümer des mit dem Wohnhaus D-Strasse 9 über-
stellten Grundstücks Kat.-Nr. 2, welches im Norden an das Baugrundstück
Kat.-Nr. 1 angrenzt. Er hat nach § 315 PBG die Zustellung der angefochte-
nen Bauentscheide verlangt und im Beiladungsgesuch geltend gemacht,
dass die umstrittene Modelleisenbahn von seinem Grundstück her einseh-
bar und deren Betrieb in der unmittelbaren Nachbarschaft störend sei. Auf-
grund dessen wurde er mit gerichtlicher Verfügung vom 26. Mai 2021, vor-
erst ohne Begründung, in das Verfahren beigeladen.
2.
Die umstrittene Modelleisenbahn samt Hecke befindet sich im westlichen,
9 m bis 15 m tiefen Teil des Baugrundstücks, der im Gegensatz zum der
Wohnzone W2/20 zugewiesenen Rest des Grundstücks in der kantonalen
Landwirtschaftszone Lk gelegen ist. Die elektrifizierte Modelleisenbahn ver-
fügt über die Spur 0, d. h. weist eine Spurweite von 32 mm auf. Das Fun-
dament des Bahnkörpers besteht aus am Boden verlegten Betonelemen-
ten, auf welchen die Trassen über mehrere höhenversetzte Terrassen füh-
ren. Die Teile des Bahnhofs liegen auf Rasengittersteinen auf und werden
R4.2021.00075 Seite 3

nur bei Betrieb verlegt. Im Westen der Modellbahn säumt eine blickdichte
Thuja-Hecke die Grenze des Baugrundstücks.
3.1.
Die angefochtene Verfügung der Baudirektion wurde wie folgt begründet:
Mit der Erstellung der Modellbahn und der zugehörigen Gartengestaltung
sei nach Angaben der Bauherren im Jahre 1992 begonnen worden. Die An-
lage bestehe daher noch nicht seit mindestens dreissig Jahren unverändert
und falle folglich gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts noch nicht
unter die Besitzstandsgarantie. Weiter gehöre die umstrittene Modelleisen-
bahn zu keinem Landwirtschaftsbetrieb, auch stehe sie nicht in Zusam-
menhang mit einer zonenkonformen landwirtschaftlichen Nutzung. Eine
Bewilligung für eine zonenkonforme Anlage gemäss Art. 22 des Raumpla-
nungsgesetzes (RPG) falle deshalb ausser Betracht. Eine Ausnahmebewil-
ligung nach Art. 24 RPG wiederum setze von Rechts wegen voraus, dass
der Zweck der Anlage einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordere.
Die umstrittene Modelleisenbahn sei allerdings weder in technischer oder
betriebswirtschaftlicher Hinsicht noch aus Gründen der Bodenbeschaffen-
heit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen; vielmehr
könne sie ohne Weiteres auf dem Teil des Baugrundstücks errichtet wer-
den, welcher der Wohnzone W2/20 zugeteilt sei. Für die umstrittene Anlage
könne deswegen auch keine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Daraus
folge, dass die nachgesuchte nachträgliche Bewilligung für die umstrittene
Modelleisenbahn einschliesslich Hecke zu verweigern sei.
3.2.
Zur Begründung des angefochtenen Beschlusses der kommunalen Baube-
hörde wurde ausgeführt, dass der Anordnung der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands massgebliches Gewicht zukomme: würden illegal
errichtete und dem Raumplanungsgesetz widersprechende Bauten und An-
lagen nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet, werde nicht
nur rechtswidriges Verhalten belohnt, sondern der Grundsatz der Trennung
von Bau- und Nichtbaugebiet in Frage gestellt. Formell rechtswidrige Bau-
ten und Anlagen, die auch nachträglich nicht legalisiert werden könnten,
müssten daher grundsätzlich beseitigt werden. Vorliegend komme hinzu,
dass durch den Rückbaubefehl keine wirtschaftliche Tätigkeit einge-
R4.2021.00075 Seite 4

schränkt werde und kein Präjudiz für unzulässiges Überstellen der Bauzo-
nengrenze geschaffen werden solle. Die umstrittene Eisenbahnanlage sei
infolgedessen zurückzubauen.
4.1.
Die Rekurrierenden machen Folgendes geltend:
Nachdem sie das Baugrundstück im Jahr 1990 gekauft hätten, sei ihnen im
Herbst desselben Jahres an verschiedenen Sitzungen auf dem Bauamt der
Gemeinde X vom damaligen Bauvorstand und Bausekretär mitgeteilt wor-
den, dass sich der ausserhalb der Bauzone liegende Teil ihres Grundstücks
in der Freihaltezone befinde; dort seien, wie die Behördenvertreter damals
weiter ausgeführt hätten, lediglich eingeschränkte Nutzungen, dagegen
keine Hochbauten zulässig. Dabei seien die Rekurrierenden im Glauben
gelassen worden, die Gemeinde könne über diese Freihaltezone allein be-
stimmen. Dass der westliche Teil des Grundstücks bereits 1990 nicht in der
Freihaltezone, sondern tatsächlich in der Landwirtschaftszone gelegen sei,
hätten sie erst 2021 erfahren. Aufgrund der 1990 erhaltenen Auskünfte hät-
ten sie auf die Erstellung der ursprünglich im westlichen Teil des Grund-
stücks geplanten Pergola verzichtet und in den Jahren 1992 und 1993 al-
lein die Trasse für die Modelleisenbahn ausserhalb der Bauzone erstellt.
Die Rekurrierenden hätten auf die mündlich erteilten Auskünfte der Behör-
denvertreter vertraut und seien in gutem Glauben davon ausgegangen,
dass diese zutreffend und verbindlich seien. Es liege folglich ein Verstoss
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vor.
Weiter sei zu bemängeln, dass die anfangs der 1990er Jahre fertiggestellte
Modelleisenbahn weder 2006 bei der Bauabnahme der Sichtschutzmauer
noch 2009 anlässlich der amtlichen Vermessung des Wohngebiets von der
Gemeinde beanstandet worden sei. Die örtliche Baubehörde, welche seit
langem Kenntnis von der Modelleisenbahn gehabt haben musste, habe de-
ren Rückbau vielmehr erst kurz vor Ablauf der massgebenden 30-jährigen
Frist befohlen.
Der Rückbaubefehl sei sodann unverhältnismässig. Denn die Modelleisen-
bahn und die Hecke konsumierten nur eine Fläche von 268 m2, welche
mangels Zufahrt und aufgrund des abfallenden Terrains ohnehin nicht
R4.2021.00075 Seite 5

landwirtschaftlich nutzbar sei. Zudem seien von der D-Strasse und vom E-
Weg aus die Modellbahn überhaupt nicht und die Hecke höchstens teilwei-
se sichtbar. Diese zeitigten ausserdem keine negativen Auswirkungen auf
Raum und Umwelt; vielmehr habe sich der von der Modelleisenbahn über-
stellte Teil des Baugrundstücks zu einem hochwertigen Lebensraum für
Singvögel, Igel und Wildbienen entwickelt.
Schliesslich verstosse der Befehl gegen den Grundsatz der Rechtsgleich-
heit, weil auf verschiedenen Nachbargrundstücken das Gebot der Tren-
nung von Bau- und Nichtbaugebiet ebenfalls nicht strikt eingehalten worden
sei. So stehe die nördliche Hausfassade des Gebäudes F 6 auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 3, das im Westen an das Baugrundstück anstosse,
genau auf der Bauzonengrenze. Das nach Norden gerichtete Vordach die-
ses Gebäudes krage sodann in die Landwirtschaftszone, desgleichen be-
fänden sich der Sitzplatz und der mit Platten ausgelegte Gartenweg dieser
Liegenschaft in der Landwirtschaftszone. Weiter habe die Gemeinde auf
der Parzelle Kat.-Nr. 2 (D-Strasse 9), die im Norden an das Baugrundstück
angrenze, von 1991 bis 2005 eine illegale Deponie eines Gartenbaube-
triebs geduldet, von welcher an sechs Tagen pro Woche starke Emissionen
ausgegangen seien.
4.2.
Dem halten die Rekursgegnerschaft und der Beigeladene insbesondere
entgegen, dass der der Landwirtschaftszone zugewiesene Teil des Bau-
grundstücks z. B. als Weideland verpachtet und mithin durchaus landwirt-
schaftlich genutzt werden könnte. Im Übrigen stehe der örtlichen Baube-
hörde bei der Beurteilung der Frage, ob der rechtmässige Zustand wieder-
herzustellen sei, ein erhebliches Ermessen zu, in welches die Gerichtsin-
stanzen ohne Not nicht eingreifen dürften.
5.
Die Rekurrierenden wenden sich mit ihrem Rekurs sowohl gegen die Ver-
fügung der Baudirektion, mit welcher das Gesuch um nachträgliche Bewilli-
gung für die Modelleisenbahn samt Hecke abgewiesen wurde, als auch ge-
gen den Beschluss der örtlichen Baubehörde, mit welchem den Rekurrie-
renden der Rückbau der umstrittenen Anlage befohlen wurde. Die Begrün-
dung des Rekurses zielt indes allein auf den angefochtenen Beschluss
R4.2021.00075 Seite 6

bzw. Rückbaubefehl ab, der den Rügen der Rekurrierenden zufolge insbe-
sondere gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, der Verhältnismäs-
sigkeit und der Rechtsgleichheit verstosse. Was die Verweigerung der
nachträglichen Bewilligung der Modellbahn und Hecke anbelangt, bringen
die Rekurrierenden demgegenüber ausschliesslich vor, dass der Bewilli-
gung des Vorhabens, wie sich aus den Erwägungen der angefochtenen
Verfügung ergebe, aus Sicht des Landschaftsschutzes nichts entgegenste-
hen würde.
Dazu ist festzuhalten, dass diese landschaftsschutzrechtliche Einschätzung
der Baudirektion nichts an deren raumplanungsrechtlichen Entscheid än-
dert, demzufolge die umstrittene Modellbahn und Hecke nicht dem Zweck
der Landwirtschaftszone entspreche und auch keinen Standort ausserhalb
der Bauzonen erfordere; das wiederum bedeute, dass weder eine nach-
trägliche Bewilligung der umstrittenen Anlage gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG
noch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG zulässig
sei. Dieser Entscheid ist nachvollziehbar begründet und nach Akten und
durchgeführtem Augenschein nicht zu beanstanden.
Daraus folgt, dass der Rekurs gegen die Verweigerung der nachträglichen
Bewilligung für die Modelleisenbahn ohne Weiteres abzuweisen ist.
6.1.
Laut Vorbringen der Rekurrierenden sei der Wiederherstellungsbefehl mit
dem Grundsatz des Vertrauensschutzes unvereinbar. Die Rekurrierenden
hätten zunächst einmal auf die im Jahr 1990 mündlich erteilten Auskünfte
der Behördenvertreter vertraut, weshalb sie in gutem Glauben davon aus-
gegangen seien, dass im westlichen Teil des Baugrundstücks die Modellei-
senbahn installiert werden dürfe.
6.2.
Nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes haben die Privaten An-
spruch darauf, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherun-
gen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der
Behörden geschützt zu werden. Der Vertrauensschutz setzt eine Vertrau-
ensgrundlage voraus, worunter das Verhalten eines behördlichen oder amt-
lichen Organs zu verstehen ist, welches bei den Privaten bestimmte Erwar-
R4.2021.00075 Seite 7

tungen auslöst. Es kommt nicht auf die Rechtsnatur des betreffenden Ak-
tes, sondern nur auf dessen Bestimmtheitsgrad an; dieser muss so gross
sein, dass die Privaten daraus die für ihre Dispositionen massgebenden In-
formationen entnehmen können. Nicht jede behördliche Auskunft taugt da-
her als Vertrauensgrundlage; notwendig ist vielmehr eine gewisse inhaltli-
che Bestimmtheit. Nicht massgeblich ist dagegen die Form der Aus-
kunftserteilung, auch eine mündliche Auskunft kann, sofern sie als bewie-
sen gilt, verbindlich sein. Auf Vertrauensschutz kann sich nur berufen, wer
zudem von der Vertrauensgrundlage Kenntnis hatte und ihre allfällige Feh-
lerhaftigkeit nicht kannte und auch nicht hätte kennen sollen. Ausserdem
muss gestützt auf das Vertrauen eine Disposition getroffen worden sein, die
ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden kann (Ulrich Häfe-
lin, Georg Müller, Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 627 ff. und 667 ff.).
6.3.
Gemäss den Ausführungen der Rekurrierenden wurden an den Sitzungen
auf dem Bauamt von X im Herbst 1990 in erster Linie die Fragen erörtert, in
welcher Zone sich der westliche Teil des Baugrundstücks befinde und wel-
che Bauten und Anlagen in dieser Zone zulässig seien. Dass neben der
Zonenzugehörigkeit und Zonenkonformität auch die Frage der Bewilli-
gungspflicht von Bauten und Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG – bzw.
§ 309 PBG – oder die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmebewilligung
für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nach Art. 24 RPG durch
die Behördenvertreter erläutert worden sei, wird dagegen nicht geltend ge-
macht. Zwar führen die Rekurrierenden aus, die geplante Trasse für die
Modelleisenbahn sei «genehmigt» worden, doch ist im Kontext ihrer ge-
samten Parteivorbringen davon auszugehen, dass sich die betreffenden
Aussagen der Behördenvertreter allein auf die Zonenzugehörigkeit und -
konformität bezogen haben. Die Rekurrierenden machen selber jedenfalls
nicht geltend, es sei ihnen darüber hinaus explizit zugestanden worden, die
vorgesehene Modellbahn samt Hecke ohne eigentliche Baubewilligung zu
erstellen. Anzeichen, dass eine solche – unzutreffende – Auskunft erteilt
worden wäre, ergeben sich ebenso wenig aus den Akten.
6.4.
In diesem Zusammenhang fällt zudem Folgendes in Betracht:
R4.2021.00075 Seite 8

Ein Beweis gilt dann als erbracht, wenn nach objektiven Gesichtspunkten
von der Richtigkeit eines Sachverhaltselements auszugehen ist. Absolute
Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr, wenn
am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr
bestehen oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen, d. h.
wenn die Überzeugung der urteilenden Instanz von der Lebenserfahrung
und Vernunft getragen und auf sachliche Gründe abgestützt ist. Gilt, wie
hier, dieses Regelbeweismass, so stellen Vermutungen, eine blosse Mög-
lichkeit und selbst eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines bestimmten
Vorkommnisses noch keine hinreichende Feststellung des Sachverhalts
dar (Kaspar Plüss, in: Kommentar Verwaltungsrechtspflegegesetz/VRG,
§ 7 Rz. 26).
Die Modelleisenbahn auf dem Baugrundstück nimmt mit ihrer Umgebung
gemäss Orthofoto ZH 2014-2020 (vgl. GIS-Browser zh.ch) eine Fläche von
rund 246 m2 ein; sie verfügt über ein Fundament aus Betonelementen, auf
denen die Trassen über verschiedene höhenversetzte Terrassen führen.
Freiluftanlagen von diesem Ausmass und dieser Art gelten gemeinhin als
Anlagen, die der Bewilligungspflicht unterliegen (§ 309 Abs. 1 lit. d PBG).
Sodann ist auch für Änderungen der Bewirtschaftung und Gestaltung von
Grundstücken in der – vorliegend vermeintlichen – Freihaltezone, ausge-
nommen Felderbewirtschaftung und Gartenbau, eine baurechtliche Bewilli-
gung nötig (§ 309 Abs. 1 lit. g PBG). Bei den Bauämtern und örtlichen Bau-
behörden können fundierte Kenntnisse über diese bau- und raumplanungs-
rechtlichen Bestimmungen grundsätzlich vorausgesetzt werden. Unter die-
sen Umständen erscheint es als unwahrscheinlich, dass den Rekurrieren-
den anlässlich der besagten Gespräche im Jahr 1990 seitens der örtlichen
Baubehörde mündlich versichert wurde, es bräuchte für die geplante Mo-
delleisenbahn keine Bewilligung.
Die örtliche Baubehörde hat sich in der Vernehmlassung zum Inhalt der
geltend gemachten Auskünfte nicht geäussert. Das ist auch nicht weiter er-
staunlich, lässt sich doch mangels schriftlicher Aufzeichnungen nicht mehr
ermitteln, was an den fraglichen Gesprächen vor beinahe 30 Jahren genau
gesagt wurde. Aufgrund dessen hält die örtliche Baubehörde zu Recht da-
für, dass sich die infrage stehenden behördlichen Auskünfte infolge Zeitab-
laufs letztlich nicht mehr belegen liessen. Die Folgen dieser Beweislosigkeit
haben nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches/ZGB die Rekur-
R4.2021.00075 Seite 9

rierenden zu tragen, zumal sie aus den unbewiesen gebliebenen Auskünf-
ten Rechte ableiteten (Kaspar Plüss, § 7 Rz. 159).
6.5.
Die im Jahr 1990 geführten Gespräche mit Vertretern der örtlichen Baube-
hörde bilden folglich keine ausreichende Grundlage für einen Anspruch auf
Vertrauensschutz.
7.1.
Weiter bringen die Rekurrierenden vor, dass die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands erst kurz vor Ablauf der zugehörigen 30-jährigen
Frist befohlen worden sei, und das, obgleich die örtlichen Behörden bereits
viele Jahre zuvor Kenntnis von der Modelleisenbahn gehabt hätten.
7.2.
Das Bundesgericht entschied 1981 in einem Fall, der eine illegale Baute in-
nerhalb der Bauzone betraf, dass der Anspruch der Behörden auf Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit
grundsätzlich nach 30 Jahren verwirke. Aus Gründen des Vertrauensschut-
zes könnten sich kürzere Verwirkungsfristen rechtfertigen; darauf könne
sich allerdings nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt habe
(BGE 107 Ia 121).
Dazu wurde erwogen, dass es stossend wäre und in hohem Masse der
Rechtssicherheit widerspräche, wenn die Behörde einen Grundeigentümer
beispielsweise noch nach mehr als fünfzig Jahren zur Beseitigung eines
baugesetzwidrigen Zustandes verpflichten könnte. Eine solche Lösung sei
auch aus praktischen Gründen abzulehnen, denn eine Abklärung der tat-
sächlichen und rechtlichen Verhältnisse, wie sie vor mehr als fünfzig Jahren
bestanden habe, erscheine als äusserst schwierig; dies gelte vor allem für
die Feststellung der Praxis der kommunalen und kantonalen Baubehörden,
der bei der Auslegung und Anwendung von baurechtlichen Bestimmungen
grosse Bedeutung zukomme. Die Befugnis des Gemeinwesens, den Ab-
bruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteiles anzuordnen,
müsse daher befristet sein, sofern die Wiederherstellung des rechtmässi-
gen Zustandes nicht aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne gebo-
ten sei. Das Bundesgericht legte die Verwirkungsfrist auf 30 Jahre fest, in
R4.2021.00075 Seite 10

Anlehnung an die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum nach
Art. 662 ZGB. Diese Frist dränge sich zudem aus praktischen Gründen auf:
Auf die Dauer von drei Jahrzehnten zurück könne das geltende kommunale
und kantonale Baurecht sowie, was entscheidend sei, die Praxis hierzu,
noch einigermassen sicher festgestellt werden.
Mit Urteil vom 28. April 2021 entschied das Bundesgericht, dass ausserhalb
der Bauzone der Wiederherstellungsanspruch der Baubehörden auch nach
30 Jahren nicht verwirke (BGr 1C_469/2019, E. 4.1 ff.).
Es führte hierzu insbesondere aus, dass nicht einzusehen sei, weshalb der
blosse Zeitablauf, trotz fehlender Vertrauensgrundlage und sogar bei Bös-
gläubigkeit, dazu führen solle, dass eine illegale Nutzung, die dem funda-
mentalen raumplanungsrechtlichen Trennungsgrundsatz widerspreche,
auch künftig beibehalten werden dürfe, und zwar auf unbestimmte Zeit. Der
fortschreitende Kulturlandverbrauch und die starke Zersiedlung der Land-
wirtschaftszone würden vielmehr eine konsequente Anwendung des Tren-
nungsgrundsatzes gebieten. Dies lasse keinen Raum für die "Ersitzung"
von rechtswidrigen Nutzungen ausserhalb der Bauzone.
7.3.
Die streitbetroffene Modelleisenbahn befindet sich, wie erwogen, aus-
serhalb der Bauzone.
Demzufolge ist es gemäss Rechtsprechung ausgeschlossen, dass vorlie-
gend der behördliche Wiederherstellungsanspruch infolge Zeitablaufs ver-
wirkt ist.
7.4.
Die von den Rekurrierenden aufgeworfene Frage, ob sich aus Gründen des
Vertrauensschutzes eine Verwirkungsfrist von weniger als 30 Jahren recht-
fertigen würde, stellt sich deshalb von vornherein nicht.
Dessen ungeachtet ist zu bedenken, dass nur ausnahmsweise ein Vertrau-
enstatbestand geschaffen wird, wenn Baubehörden in Kenntnis eines bau-
rechtswidrigen Zustands jahrelang nicht einschreiten. In diesem Fall ist je-
doch davon auszugehen, dass die Baupolizei weder bei der genannten
Bauabnahme 2006 noch bei der erwähnten amtlichen Vermessung 2009
R4.2021.00075 Seite 11

den Auftrag gehabt hatte, das Baugrundstück – nebenbei – nach allfälligen
baurechtswidrigen Bauten und Anlagen abzusuchen. Zufolge Aktenlage
hatte sie zu jener Zeit jedenfalls keine Kenntnis vom Bestand der zonen-
widrigen Modelleisenbahn. Auch insofern ist daher entgegen der Auffas-
sung der Rekurrierenden keine Vertrauensgrundlage gegeben.
7.5.
Die Rüge, der zonenwidrige Zustand sei von den Behörden jahrelang ge-
duldet worden und deren Wiederherstellungsanspruch sei infolgedessen
verwirkt, ist demnach unbegründet.
8.1.
Die Rekurrierenden halten sodann den Rückbaubefehl für unverhältnis-
mässig.
8.2.
Die zuständige Behörde hat ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestra-
fung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen; hierzu dienen der Verwal-
tungszwang und die Schuldbetreibung (§ 341 PBG).
Die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands muss
allerdings verhältnismässig, d. h. nicht nur geeignet und erforderlich, son-
dern auch für den betroffenen Grundeigentümer zumutbar sein. Dies ist
dann nicht der Fall, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand
gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem
Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen.
Im Allgemeinen kann sich auch der bösgläubig handelnde Bauherr auf den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen,
dass dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zu-
stands aus grundsätzlichen Überlegungen, nämlich zum Schutz der raum-
planungs- und baurechtlichen Ordnung sowie der Rechtsgleichheit, erhöh-
tes Gewicht beigemessen und die dem Bauherrn allenfalls entstehenden
Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigt werden (BGE
132 II 21 E. 6).
R4.2021.00075 Seite 12

8.3.
Den Akten zufolge haben sich die Rekurrierenden aufgrund der Unterre-
dungen auf dem Bauamt im Jahr 1990 bis vor kurzem im Glauben gewo-
gen, der ausserhalb der Bauzone liegende Teil ihres Grundstücks befinde
sich in der Freihaltezone, in welcher gemäss amtlicher Auskunft einge-
schränkte Nutzungen ohne Hochbauten zulässig seien.
Es besteht deshalb kein Grund zur Annahme, dass die nicht zonenkonfor-
me Modelleisenbahn und Hecke bösgläubig erstellt wurden.
8.4.
Die Modellbahn und die Hecke überstellen in der Landwirtschaftszone eine
Fläche von maximal 246 m2 (GIS-Browser (zh.ch)). Die Bahnanlage ist na-
turgemäss bodennah und tritt daher nicht dominant in Erscheinung. Das
Gleiche gilt für den Grünhag, der aus Thuja bzw. dem Lebensbaum be-
steht. Wie erwähnt befindet sich die Anlage im westlichen Teil des Bau-
grundstücks, wo das Terrain ab der Westgrenze Richtung Osten um meh-
rere Höhenmeter abfällt. Das Bahnareal mitsamt Hecke wird daher optisch
nicht als Teil der Landwirtschaftszone, sondern als der Wohnzone zugehö-
rig wahrgenommen (vgl. die anlässlich des Augenscheins erstellten Foto-
grafien Nrn. 1-7, act. 1, Protokoll S. 8 ff.). Wegen seiner Hanglage, unmit-
telbaren Nähe zum Baugebiet und ausgesprochenen Kleinräumigkeit ist
das Areal für eine landwirtschaftliche Nutzung nicht geeignet; für eine
landwirtschaftliche Weidenutzung ist es insbesondere zu klein. Die Rekur-
rierenden machen ausserdem zu Recht geltend, dass die umstrittene Anla-
ge – abgesehen von den nicht weithin hörbaren Fahrgeräuschen, die im all-
täglichen Umgebungslärm der Nachbarschaft untergingen – keine negati-
ven Auswirkungen auf Raum und Umwelt zeitigt. Die Anlage ist, wie die
Baudirektion selber festgestellt hat, namentlich aus Sicht des Landschafts-
schutzes unbedenklich. In Anbetracht dessen hält sich die Abweichung
vom Gesetz insgesamt in engen Grenzen, womit das öffentliche Interesse
an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als eher gering ein-
zustufen ist.
Auf der anderen Seite fallen die Investitionskosten ins Gewicht, welche bei
der Erstellung der umstrittenen Modelleisenbahn anfielen. Für die Rekurrie-
renden hat die selber erstellte und über Jahre sorgfältig gepflegte Bahnan-
lage zudem einen hohen ideellen Wert. Abgesehen vom Verlust dieser er-
R4.2021.00075 Seite 13

heblichen Vermögenswerte ist im Falle eines Abbruchs mit hohen Abbruch-
kosten zu rechnen, da der Abbruchbefehl nicht nur die Bahngleise und be-
tonierten Trassen, sondern zusätzlich auch die 46 m lange Thuja-Hecke er-
fasst, deren Beseitigung langwierige und kostspielige Gartenarbeiten erfor-
derte. Bei der Interessenabwägung ist schliesslich auch mit zu berücksich-
tigen, dass der Abbruch der Anlage erst 28 Jahre nach deren Erstellung be-
fohlen wurde.
8.5.
Aus all dem ergibt sich, dass die Abweichung vom gesetzmässigen Zu-
stand im vorliegenden Fall eher gering ist und die berührten raumplaneri-
schen Interessen den beträchtlichen Schaden, der den Rekurrierenden
durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Als Folge
davon ist ihnen der befohlene Abbruch der Modelleisenbahn nicht zumutbar
und der Wiederherstellungsbefehl letztlich unverhältnismässig.
Daraus folgt, dass der Rekurs gegen den Abbruchbefehl gutzuheissen und
der Befehl aufzuheben ist.
9.
Aufgrund dessen braucht die weitere Rüge der Rekurrierenden, wonach
der Befehl gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse, weil auch
in der Nachbarschaft das Prinzip der Trennung von Bau- und Nichtbauge-
biet nicht überall eingehalten worden sei, nicht mehr im Einzelnen geprüft
zu werden.
Der Vollständigkeit halber ist dazu – summarisch – anzumerken, dass ge-
meinhin kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht. Wenn
eine Behörde in einem bestimmten Fall eine vom Gesetz abweichende
Entscheidung getroffen hat, gibt das folglich demjenigen, der sich in der
gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Rechtsanspruch darauf, eben-
falls abweichend von den gesetzlichen Vorschriften behandelt zu werden.
Davon ist nur dann ausnahmsweise abzuweichen, wenn die Behörde es
ablehnt, eine bestehende gesetzeswidrige Praxis aufzugeben. Anhalts-
punkte, dass vorliegend die örtliche Baubehörde ausserhalb der Bauzone
eine solche widerrechtliche Praxis verfolgt, liegen indes nicht vor. Daran
vermögen die von den Rekurrierenden angeführten Beispiele nichts zu än-
R4.2021.00075 Seite 14

dern, zumal es sich dabei jeweils um gänzlich anders gelagerte Fälle und
mithin nicht vergleichbare Sachverhalte handelt.
10.
Der Rekurs ist mithin teilweise gutzuheissen und der Rückbaubefehl vom
31. März 2021 aufzuheben.
Im Übrigen ist der Rekurs demgegenüber abzuweisen.
11.
Die am Verfahren Beteiligten tragen die Kosten gemäss § 13 Abs. 2 VRG in
der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Die Gerichtskosten sind folglich
zur Hälfte den Rekurrierenden und im Übrigen zu gleichen Teilen der örtli-
chen Baubehörde und dem Beigeladenen aufzuerlegen.
Die Gerichtsgebühr beträgt bei Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert in
der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50’000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG und § 3 Abs. 2 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts/GebV VGr). Sie wird nach
dem Zeitaufwand des Gerichts, der Schwierigkeit des Falls und dem tat-
sächlichen Streitinteresse festgelegt (§ 338 Abs. 1 PBG und § 2 GebV
VGr). Neben dem Streitinteresse schlägt in diesem Verfahren insbesondere
der Aufwand des Baurekursgerichts einschliesslich Aktenstudium, Augen-
schein, Urteilsfindung und Schreibarbeit zu Buche. Die Gerichtsgebühr ist
deshalb auf Fr. 4’000.-- festzusetzen.
12.
Bei diesem Verfahrensausgang steht dem Beigeladenen keine Umtriebs-
entschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
R4.2021.00075 Seite 15