zh_baurekursgericht · BRGE I Nrn. 0023-0024/2011 · 2010-04-15 · de
Ausstand. Erteilung einer Baubewilligung an die Politische Gemeinde durch den Gemeinderat.


BRGE I Nrn. 0023 und 0024/2011 vom 20. Januar 2011 in BEZ 2011 Nr. 44
Der Gemeinderat hatte der Politischen Gemeinde die baurechtliche
Bewilligung für die Erstellung von zwei Gebäuden aus Fertigelementen für die
Unterbringung von Asylsuchenden erteilt.
Aus den Erwägungen:
4.1 Die Rekurrierenden machen geltend, bei der Erteilung der
Baubewilligung sei gegen die Ausstandspflicht verstossen worden. Wer
öffentliche Aufgaben wahrnehme, müsse nach Art. 43 der Kantonsverfassung
(KV) bei Geschäften, die ihn unmittelbar beträfen, in den Ausstand treten. Aus
Art. 29 und 30 der Bundesverfassung (BV) werde der Anspruch abgeleitet, dass
in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden keine befangenen
Personen am Entscheid mitwirkten. Eine Befangenheit könne auch aus
strukturellen Gründen resultieren; der Begriff der «persönlichen» Befangenheit
sei – auch gemäss § 5a VRG – entsprechend weit auszulegen. Es sei
unzulässig, dass der Gemeinderat über ein von ihm selber gestelltes
Baugesuch entscheide. Die Ausstandspflicht sei schon deswegen verletzt, weil
nicht einmal die beiden mit der Sache am meisten befassten Gemeinderäte,
nämlich die Vorständin des Fürsorge- und Vormundschaftsressorts und der
Vorstand des Planungs- und Bauressorts, in den Ausstand getreten seien. Das
Bundesgericht habe in jüngster Zeit die Anforderungen an die Unabhängigkeit
der entscheidenden Behörde markant erhöht. Es genügte eine
Ausstandsanzeige des Gemeinderates an den Bezirksrat, welcher das Geschäft
der analogen Behörde einer andern Gemeinde zuteilen würde.
Die Vorinstanz verneint demgegenüber jegliche Verletzung der
Ausstandspflicht.
4.2 Die Bestimmung von § 5a Abs. 1VRG lautet:
«Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie
vorzubereiten haben, treten in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich
befangen erscheinen, insbesondere
a. In der Sache ein persönliches Interesse haben,
b. mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum
dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung,
eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder
Kindesannahme verbunden sind,
c. Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen
Sache tätig waren.»

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Im Sinne einer Generalklausel nennt § 5 Abs. 1 VRG vorab den Fall, dass
eine Person in der Sache persönlich befangen erscheint, um hernach drei
Ausstandskategorien hervorzuheben. All diesen Ausstandgründen liegt der
Gedanke zu Grunde zu verhindern, dass Umstände, die ausserhalb des
Verfahrens liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Ungunsten einer
Partei auf einen Entscheid einwirken. Persönliche Befangenheit ist
anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit eines Behördenmitgliedes zu erwecken. Solche Umstände
können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in
gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein.
Wegen persönlichen Verhaltens ist ein Behördenmitglied nicht erst dann von
der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn es deswegen tatsächlich befangen ist.
Es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein der Befangenheit
zu begründen vermögen. In beiden Fällen kann bei der Beurteilung der
Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, nicht auf
das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet
erscheinen. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermögen
namentlich Vorbefassung, Eigeninteresse, enge Beziehung und
Interessenbindung den Anschein der Befangenheit zu erwecken (A. Kölz/J.
Bosshart/M. Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A.,1999, § 5a Rz. 10 ff.).
4.3 Hier liegt der Fall vor, dass die Politische Gemeinde, in deren Eigentum
das Baugrundstück steht, das Baugesuch eingereicht bzw. durch den
Gemeinderat als oberstes Exekutivorgan hat einreichen lassen und hernach der
Gemeinderat in seiner Eigenschaft als Baubehörde das Baugesuch positiv
beurteilt hat.
In BGE 125 I 119 ff., E. 3d (= Pra 1999 Nr. 165) hat das Bundesgericht
erwogen: So handeln bei einem Kantonsstrassenprojekt die Mitglieder der
Kantonsregierung sowohl als Gremium der Planungsleitung («maître d'oevre»)
als auch als zuständige Behörde zur Genehmigung der Pläne. In dieser zweiten
Funktion sind sie nicht einzig aus dem Grunde ausstandspflichtig, weil die vor
dem Parlament und in der Kampagne vor einer Volksabstimmung zu Gunsten
des Projekts Stellung genommen haben, denn diese Situation ist mit der
kantonalen Kompetenzregelung verbunden.
Demnach vermag der Umstand, dass der Regierungsrat zugleich die
«Planungsleitung» innehat, also ein Vorhaben ausarbeitet bzw. ausarbeiten
lässt und damit auch dessen Realisierung anstrebt – welche Stellung mit jener
des Baugesuchstellers im Sinne von §§ 309 ff. PBG vergleichbar ist – und
zugleich als Genehmigungsbehörde für dieses Projekt fungiert, selbst dann
keinen Ausstandsgrund zu bilden, wenn der Regierungsrat vorgängig einer
Volksabstimmung zu Gunsten des Projektes öffentlich Stellung genommen hat.
Erst recht kann damit die im selben Exekutivorgan zusammenfallende Position
von Baugesuchsteller und Bewilligungsbehörde ohne das Vorliegen positiver
öffentlicher Verlautbarungen nicht zur Annahme der Befangenheit bzw. des
objektiven Anscheins einer solchen führen.

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Die Bewilligung des streitbetroffenen Bauvorhabens lag nicht im
Eigeninteresse des Gemeinderates oder auch nur einzelner Mitglieder, sei es
der Vorsteherin des Fürsorge- und Vormundschaftsressort, sei es des
Vorstandes des Planungs- und Bauressorts. Eher ist anzunehmen, dass die
Zurverfügungstellung von Unterkünften für Asylsuchende, da in weiten Teilen
der Bevölkerung unpopulär, von den Gemeindebehörden nicht unbedingt
gesucht wird. Jedenfalls erfolgt solches regelmässig in Erfüllung der
Verpflichtung der Gemeinden gegenüber den Kantonen, diesen vom Bund
zugewiesene Asylsuchende aufzunehmen. Erst recht nicht zu ersehen ist, worin
ein die Entscheidung sachwidrig beeinflussendes Eigeninteresse des
Gemeinderates, just das konkrete Projekt am konkreten Standort zu bewilligen,
bestanden haben könnte. Die behördlicherseits zu lösende Aufgabe bestand
einzig in der Bereitstellung irgendeiner Unterkunft, wenn sie denn nur
vorschriftskonform und zweckmässig ist. Dass der Gemeinderat wohl schon im
Rahmen der Projektierung sehr genau prüfte, welche Eigenschaften
(Standortzone, Dimensionierung, Gestaltung etc.) eine Unterkunft aufweisen
muss, um bewilligungsfähig zu sein, und insoweit die Kriterien des
Bewilligungsverfahrens vorwegnahm, lässt nicht auf Befangenheit im
Bewilligungsverfahren, sondern auf Sorgfalt bei der Projektierung schliessen.
Mit VGr, vom 19. Juni 1997, VB.96.00030 (= RB 1997 Nr.103) hatte das
Verwaltungsgericht – damals noch gestützt auf Art. 4 der Bundesverfassung
vom 29. Mai 1874 – denn auch entschieden, die Mitwirkung von
Behördenmitgliedern eines Gemeinwesens am Entscheid über Bauvorhaben
dieses Gemeinwesen sei zulässig. Die Zuständigkeit der örtlichen Baubehörde
gemäss § 318 PBG bringe es zwangsläufig mit sich, dass diese örtliche
Baubehörde auch über Baugesuche zu entscheiden habe, in denen die
Gemeinde selber als Bauherrin auftrete. Es liege nicht in der Kompetenz einer
Gemeinde und widerspräche kantonalem Recht, wenn sie diese Zuständigkeit
im Einzelfall wegen einer bestehenden Interessenkollision ablehnen würde.
Diese gesetzliche Ordnung sei nach ständiger zürcherischer Praxis zulässig.
Nichts anderes ergibt sich aus der auf den 1. Januar 1998 in Kraft
gesetzten Bestimmung von § 5a VRG (in der mit Revision vom 9. Juli 2007 an
das Partnerschaftsgesetz des Bundes angepassten Fassung von Abs. 2) und
aus Lehre und Rechtsprechung zu dieser Norm bzw. aus den Bestimmungen
von Art. 43 KV und Art. 29 und 30 BV. Die von der Rekurrentschaft zitierten
Bundesgerichtsentscheide BGr, 8. September 2009, 1_C150/2009 und BGr, 15.
April 2010, 1C_525/2009 beschlagen nicht das Thema der als Bauherrschaft
auftretenden Gemeinde, und es ergibt sich auch sonst aus diesen beiden
Entscheiden nichts, was gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen
züricherischen Praxis im Allgemeinen wie auch im vorliegenden Falle spricht.
Eine Verletzung der Ausstandspflicht liegt demnach nicht vor.