zh_baurekursgericht · BRKE IV Nr. 0004/2008 · 2008-01-24 · de
Baumschutz. Bestimmungen im Sinne von § 76 PBG. Anforderungen.


BRKE IV Nr. 0004/2008 vom 24. Januar 2008 in BEZ 2008 Nr. 9
Der Rekurrent hatte von der Baubehörde verlangt, für die geplante Fällung von
vier Bäumen auf einem Nachbargrundstück in der Kernzone der Gemeinde X eine
Ersatzpflanzung mit hochstämmigen Bäumen anzuordnen. Die Behörde beschied
dieses Gesuch statt mit der verlangten Verfügung mit einem Brief abschlägig. Sie
nahm den Standpunkt ein, die Bäume könnten ohne weiteres gefällt werden. In der
Folge erhob der Rekurrent gegen dieses Vorgehen Rekurs und beantragte, die
Baubehörde sei zu veranlassen, für die – in der Zwischenzeit erfolgte – Fällung be-
sagter Bäume eine Ersatzpflanzung anzuordnen.
Aus den Erwägungen:
(Feststellung, dass der Rekurrent als Eigentümer des Nachbargrundstückes
und als Adressat des von der Vorinstanz gewollt nicht als Verfügung erlassenen ab-
schlägigen Bescheids legitimiert ist, diesen Bescheid als Akt der Rechtsverweige-
rung mit Rekurs anzufechten.)
6. § 309 PBG regelt die baurechtliche Bewilligungspflicht. Danach ist eine bau-
rechtliche Bewilligung unter anderem für das Fällen von Bäumen aus den in der
Bau- und Zonenordnung bezeichneten Baumbeständen nötig (Abs. 1 lit. n). Diese
Bewilligungspflicht nimmt Bezug auf § 76 PBG, worin der kantonale Gesetzgeber
den Gemeinden ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, in ihren Bau- und Zonenord-
nungen spezielle Bestimmungen über den Baumschutz und die Begrünung zu erlas-
sen. Im Einzelnen sieht § 76 PBG vor, dass die Bau- und Zonenordnung die Erhal-
tung von näher bezeichneten Baumbeständen und deren Ersatz sowie zonen- oder
gebietsweise angemessene Neupflanzungen und die Begrünung geeigneter Teile
des Gebäudeumschwungs und von Flachdächern vorschreiben kann; diese dürfen
jedoch die ordentliche Grundstücknutzung nicht übermässig erschweren.
6.1. Gestützt auf letztgenannte Regelung hat die Gemeinde X in Art. 49 BZO,
welche Bestimmung mit dem Marginale «Baumschutz» versehen ist, Folgendes fest-
gesetzt: Der vorhandene Baumbestand ist zu schonen (Abs. 1), Es sind hierfür unter
Wahrung nachbarlicher und öffentlicher Interessen Abweichungen von den Bestim-
mungen der Bau- und Zonenordnung, ausgenommen von den Nutzungsziffern, ges-
tattet (Abs. 2). Wird die Grundstücksnutzung durch die Erhaltung des Baumbestan-
des übermässig erschwert und kann durch Abweichungen kein Ausgleich geschaffen
werden, sind Neupflanzungen vorzunehmen (Abs. 3).
6.1.1. Abs. 1 dieser Bestimmung gebietet die «Schonung» des vorhandenen
Baumbestandes, womit auf dem Gemeindegebebiet mit den bestehenden Bäumen
nachsichtig umzugehen ist bzw. diese wo möglich zu erhalten sind. Während diese
Bestimmung für sich betrachtet mehr programmatischen als rechtsverbindlichen

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Charakter zu haben scheint, stipuliert demgegenüber Abs. 3 eine die kommunale
Baubehörde bindende Pflicht zur Anordnung von Ersatzpflanzungen, wenn die Er-
haltung der bestehenden Bäume ausser Betracht fällt.
Diese Ersatzpflanzungspflicht erheischt grundsätzlich, dass die strittige Frage,
ob die (…) gefällten Bäume durch adäquate Neupflanzungen zu ersetzen sind, mit
einer anfechtbaren Verfügung beantwortet wird, wobei diese Pflicht zur Durchfüh-
rung eines Bewilligungsverfahrens selbstverständlich unabhängig von dessen Re-
sultat besteht und damit namentlich nicht davon abhängen kann, ob auf eine Ersatz-
pflanzung mangels Verhältnismässigkeit zu verzichten sei oder nicht.
Das Erfordernis, in dieser Angelegenheit eine formelle Verfügung zu treffen,
steht allerdings unter dem Vorbehalt der Rechtmässigkeit von Art. 49 Abs. 3 BZO.
Die Rekursbehörden sind verpflichtet, anlässlich der Überprüfung von Verfügungen
die Rechtmässigkeit der diesen zugrunde liegenden Normen – mit Erlasscharakter –
zu überprüfen (akzessorische Normenkontrolle). Wenn ein Rechtssatz klar und ein-
deutig verfassungs- oder gesetzwidrig ist und damit eine rechtmässige Auslegung
der Bestimmung nicht möglich ist, hat die Rekursbehörde diese für unanwendbar zu
erklären (A. Kölz/J. Bosshart/M. Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegege-
setz des Kantons Zürich, 2. A., 1999, § 19 Rz. 27 und § 20 Rz. 25 ff.)
Art. 49 BZO ist eine zonenübergreifende Regelung der kommunalen Bauord-
nung mit Erlasscharakter, die einer akzessorischen Prüfung durch die Baurekurs-
kommission IV zugänglich ist.
Es ist deshalb akzessorisch zu prüfen, ob die besagte BZO-Bestimmung tat-
sächlich in Einklang mit höherrangigem Gesetzesrecht steht.
6.1.2. Das Schweizerische Bundesgericht hat in einem Rechtsstreit über die (in-
zwischen aufgehobene) Baumschutzverordnung der Stadt Zürich insbesondere er-
wogen, § 76 PBG diene dem Schutz von Baumbeständen ohne besondere Schutz-
würdigkeit, die jedoch aus planerischen Gründen gleichwohl erhalten werden sollten.
Es gehe bei dieser Bestimmung mithin um die die Erhaltung bzw. Schaffung von ge-
nügenden Grünflächen innerhalb des Baugebietes mit den Mitteln der Nutzungspla-
nung. Der planerische Schutz gemäss § 76 PBG habe sich indes auf einzelne örtlich
umschriebene Baumbestände zu beschränken, zumal planerische Massnahmen den
jeweiligen räumlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen hätten. Der Schutz aller
Bäume (oder von allen Bäumen mit einem bestimmten Stammumfang) trage demge-
genüber den unterschiedlichen örtlichen Gegebenheiten keine Rechnung. Anders
als noch der vor dem 1. Februar 1992 geltende Gesetzestext lasse es die neue Fas-
sung von § 76 PBG jedenfalls nicht mehr zu, dass schlechthin alle Bäume auf dem
Gebiet einer Gemeinde als erhaltenswürdig erklärt würden (BGr 1P.16/1996 vom 25.
Juli 1996, E. 2c und e).
Einen solchen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung für unzulässig er-
klärten generellen und pauschalen Baumschutz ordnet Art. 49 BZO jedoch gerade
an, ist doch – wie erwähnt – ohne weitere Unterscheidung der gesamte in der Ge-
meinde vorhandene Baumbestand zu «schonen» (Abs. 1) und die Erhaltung des
Bestandes durch Neupflanzungen sicherzustellen. Eine örtliche Umschreibung ein-
zelner Baumbestände oder die Ausscheidung von bestimmten Zonen oder Gebieten

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für Neupflanzungen, wie es § 76 PBG umschreibt und die zitierte Rechtsprechung
erfordert, sieht Art. 49 BZO somit auch nicht ansatzweise vor. Vielmehr scheint sich
diese Bestimmung noch auf § 76 PBG in der – früher geltenden – Fassung vom 1.
Januar 1985 abzustützen, welcher wie folgt lautete: Die Bau- und Zonenordnung
kann zur Erhaltung des vorhandenen Baumbestands sowie zur Sicherstellung einer
angemessenen Neu- und Ersatzpflanzung besondere Bestimmungen erlassen; diese
dürfen jedoch die ordentliche Grundstücknutzung nicht übermässig erschweren.
Damit erweist sich Art. 49 BZO als gesetzwidrig; eine Möglichkeit, diese Be-
stimmung gesetzeskonform auszulegen, ist nicht zu erkennen. Infolge dessen ist der
Bestimmung von Art. 49 BZO vorliegend die Anwendung zu versagen.
6.1.3. Demnach ergibt sich aus dem planerischen Baumschutz gemäss Art. 49
BZO kein Anspruch auf eine formelle Verfügung der Vorinstanz über die vom Rekur-
renten geforderte Ersatzpflanzung; die in § 309 Abs. 1 lit. n PBG statuierte Bewilli-
gungspflicht kommt, nachdem Art. 49 BZO nicht anzuwenden ist, vorliegend nicht
zum Tragen.