zh_baurekursgericht · BRGE I Nrn. 0015-0016/2012 · 2005-09-28 · de
Gewachsener Boden. Ausnahmebewilligung.


BRGE I Nrn. 0015 und 0016/2012 vom 20. Januar 2012 in BEZ 2012 Nr. 65
(Bestätigt mit VB.2012.00111 vom 11. Juli 2012.)
3. Das streitbetroffene Grundstück ist mit einer dreigliedrig gestuften
Wohnüberbauung von rund 68 m Länge und je Haus 15,5 m Breite überstellt.
Die im Bereich ihrer leicht versetzten Schmalfassaden aneinandergereihten
Gebäude tragen die Hausnummern 85, 87 und 89.
Die private Rekursgegnerin beabsichtigt, die Wohnüberbauung umfassend
zu sanieren und umzubauen. Im Rahmen dieses Projekts ist der Abbruch des
bestehenden Attikageschosses sowie die Aufstockung des gesamten
Gebäudekomplexes um ein Voll- und ein Attikageschoss vorgesehen. Das neue
Attikageschoss soll damit ein Stockwerk höher zu liegen kommen als das
bestehende, welches durch ein weiteres Vollgeschoss ersetzt wird. An der
Nord- und Südseite soll das neue Attikageschoss fassadenbündig ausgestaltet
werden. (…)
6.1 Die Wohnüberbauung S-Strasse 85-89 wurde in den 1970er-Jahren
erstellt. Die Stammbaubewilligung datiert vom 22. Oktober 1973. Bei den Akten
liegen die detaillierten Pläne des Stammbauvorhabens samt solchen über die
Terrainverhältnisse bei Einreichung des Stammbaugesuches.
6.2 In seinem Grundsatzentscheid vom 28. September 2005
(VB.2005.00295 = RB 2005 Nr. 75 [Leitsatz] = BEZ 2006 Nr. 9 [Auszug], mit
weiteren Verweisen, www.vgrzh.ch) hielt das Verwaltungsgericht fest, dass bei
Um- und Erweiterungsbauten für die Bestimmung des gewachsenen Bodens
auf die Terrainverhältnisse bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für
das umzubauende Gebäude abzustellen sei und zwar unabhängig davon, ob
das Terrain seinerzeit abgegraben oder aufgeschüttet worden sei. Das Gericht
hielt weiter fest, dass die Bestimmung von § 5 der Allgemeinen Bauverordnung
(ABV) auf unüberbaute Parzellen zugeschnitten sei. Unter «Baugesuch» sei
das Stammbaugesuch zu verstehen. Massgebend sei nicht das Terrain bei
Einreichung eines Änderungs- und Erweiterungsgesuchs. Zu diesem Ergebnis
führe insbesondere auch die richtige Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b ABV.
Diese Bestimmung sehe im ersten Halbsatz den Rückgriff auf die früheren
Verhältnisse dann vor, wenn der Boden im Hinblick auf die – gemäss
ursprünglicher Neubaubewilligung – beabsichtigte Nutzung des Grundstücks
umgestaltet worden sei. Auf die – wie vorliegend – gut dokumentierten
Terrainverhältnisse bei Einreichung des Stammbaugesuches ist zeitlich
unbeschränkt und insbesondere auch nach mehr als 30 Jahren noch
abzustellen (VGr, 3. November 2010, VB.2010.00360, www.vgrzh.ch, in

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Aufhebung des noch anders lautenden, in BEZ 2008 Nr. 60 publizierten
Entscheids BRKE II Nr. 0208/2008 vom 21. Oktober 2008). Diese Praxis beruht
auf dem Gedanken, dass ein einmal erstelltes Gebäude sein massgebliches
Terrain behält und dieses bei nachträglichen Änderungen nicht erneut zu
bestimmen ist. Es ist nämlich nicht zu erkennen, weshalb die bereits bei der
ursprünglichen Baubewilligung erfolgte rechtskräftige Feststellung des ge-
wachsenen Bodens mit der Realisierung eines Um- respektive Erweiterungs-
bauvorhabens ihre Geltung verlieren sollte (BRKE II Nr. 26/2000 vom 15.
Februar 2000 = BEZ 2000 Nr. 12).
6.3 In Nachachtung dieser mittlerweile gefestigten Gerichtspraxis hat die
Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass das den Plänen vom 22. Oktober 1973
zugrunde liegende Terrain an der Ostfassade im Bereich der nordöstlichen
Gebäudeecke des Hauses S-Strasse 85 zu einer Überschreitung der
zulässigen Gebäudehöhe um ca. 0,95 m und beim mittleren Gebäude S-
Strasse 87 auf einer Länge von etwa 8 m zu einer Überschreitung von bis zu
1,2 m führt. Mit Recht halten die Rekurrentschaften an dieser Stelle fest, es sei
zu ergänzen, dass auch im Bereich des Gebäudes S-Strasse 89 noch eine
geringe Überschreitung von maximal 0,2 m vorliege.
6.4 Die Vorinstanz erklärt in der Baubewilligung und hält vernehmlassungs-
weise daran fest, die örtlich begrenzten Überschreitungen der Gebäudehöhe
seien auf gravierende Terrainveränderungen zurückzuführen, welche in Nach-
achtung des Entscheides BRKE II Nr. 0216/2008-0217/2008 vom 21. Oktober
2008 (= BEZ 2008 Nr. 59) eine Ausnahmebewilligung rechtfertigten. Mittels
rechnerischer Interpolation könne so der «natürliche» Terrainverlauf rekon-
struiert werden, wie er vor der Errichtung der vormaligen Villa zu Beginn des 20.
Jahrhunderts vorgelegen habe. Die Vorinstanz hält folglich zusammengefasst
dafür, die Aufschüttungen aus den 1970er-Jahren stellten nichts anderes dar
als die Wiederherstellung des natürlichen Terrains, wie es sich vor den
Abgrabungen für die vormalige Villa – bei den Akten liegen Baupläne aus dem
Jahr 1902 – präsentiert habe.
6.5 Die Berufung auf den Entscheid BRKE II Nr. 0216/2008-0217/2008
vom 21. Oktober 2008 ist bereits im Ansatz unzutreffend. Abgesehen davon,
dass dieser Entscheid mit Verwaltungsgerichtsentscheid VB.2008.00553 vom 3.
Juni 2009 (www.vgrzh.ch) aufgehoben wurde – das Verwaltungsgericht hat das
Vorliegen besonderer Verhältnisse im konkreten Fall gerade verneint –,
beschäftigt er sich mit der anders gelagerten Problematik einer Neuüberbauung
unter vorgängiger Beseitigung der Altbaute. Die Vorinstanz hat diesen Umstand
offensichtlich gar selbst erkannt, wie der Formulierung in ihrer Vernehm-
lassungsantwort zu entnehmen ist. Es ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb
sie an gleicher Stelle festhält, auch vorliegend werde eine Neuüberbauung
unter vorgängiger Beseitigung einer Altbaute errichtet. Die Wohnüberbauung S-
Strasse 85-89 wird gerade nicht vorgängig beseitigt, das Grundstück Kat.-Nr.
WO6307 gerade nicht neu überbaut. Bei der Erstellung von Neuüberbauungen
unter vorgängiger Beseitigung von Altbauten gilt für die Terrainbestimmung eine
grundlegend andere Praxis, gemäss welcher einzig auf den bestehenden
Verlauf des Bodens bei der Einreichung des aktuellen Neubaugesuches
abzustellen ist (siehe die Zusammenfassung der Rechtsprechung bei Ch.

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Fritzsche/P. Bösch/Th. Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., 2011, S.
907 ff.). Nur in derartigen Fällen kann sich gerade wegen des Abbruchs von
Altbauten die Frage stellen, ob die Überbaubarkeit eines Grundstücks auf
Grund von Aufschüttungen und Abgrabungen für eine zu beseitigende Altbaute
in geradezu unzumutbarer Weise gelitten habe, so dass dem mit
Ausnahmebewilligungen beizukommen ist. Auch der in den Rechtsschriften
teilweise zitierte Entscheid VB.2010.00704 und VB.2010.00709 vom 6. April
2011 (= BEZ 2011 Nr. 36) handelt von der Terrainbestimmung im Falle einer
Neuüberbauung unter vorgängigem Abbruch der Altbaute und hält für diesen
Fall – und nur für ihn – fest, dass der gewachsene Boden im Grundrissbereich
von abzubrechenden Bauten unter Umständen mittels Interpolation festzulegen
sei. Die Rechtsmittelinstanzen haben sich aber zu keinem Zeitpunkt dafür
ausgesprochen, dass auch bei Um- und Erweiterungsbauten das Terrain mittels
Interpolation und Ausnahmebewilligung neu zu berechnen wäre, würde dies
doch gerade dem gezeigten Grundsatz widersprechen, dass das einmal –
vorliegend im Rahmen der ursprünglichen Neubaubewilligung aus dem Jahr
1972 – rechtskräftig festgesetzte Terrain bei nachträglichen Änderungen nicht
neu zu bestimmen ist.
7.1 Die Vorgehensweise via Interpolation und Ausnahmebewilligung für die
Gebäudehöhenüberschreitung findet wie gezeigt entgegen den Erwägungen
der Vorinstanz keine Stütze in der gefestigten Gerichtspraxis zur Bestimmung
des massgeblichen Terrains. Gleichwohl steht es der Vorinstanz natürlich frei,
die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung unabhängig
von dieser Praxis zu überprüfen.
7.2 Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien,
wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der
Vorschriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen
dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie
befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei denn,
es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegenden
Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nachbar darf
durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht
unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen jedoch nicht
von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden (Abs. 3).
Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen «besonderer Verhält-
nisse» voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den
tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge
gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei richtiger
Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinordnung nicht
mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse können namentlich in
der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen.
Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahme-
bewilligung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so besteht
keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Änderung
der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen Ausnahme-
grund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemeinordnung

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folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller Härten,
Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persönliche
Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dispenssituation zu
begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen besonderer Verhältnisse
keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negative Dispensvoraus-
setzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind.
Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispens-
voraussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend,
weshalb vorinstanzliche Entscheide in diesen Punkten von der Rekursinstanz
frei überprüft werden können. Durch welche Abweichungen vom Gesetz einer
Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, liegt demgegenüber vorab im
Ermessen der Gemeinde, sodass das Baurekursgericht nur gegen klar
unvertretbare Lösungen einschreitet.
7.3 Die Vorinstanz stuft Terrainunebenheiten in einer Grössenordnung von
maximal 1,2 m auf einem Grundstück von immerhin rund 5000 m2 als derart
gravierend ein, dass von besonderen Verhältnissen auszugehen sei, bei
welchen die Durchsetzung der Gebäudehöhenvorschrift unverhältnismässig
erscheine. Da – so die Vorinstanz weiter – auch § 220 Abs. 2 und Abs. 3 PBG
Rechnung getragen werde und insbesondere die Nachbarschaft nicht
unzumutbar benachteiligt werde, sei das Erteilen einer Ausnahmebewilligung
gerechtfertigt.
7.4 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Terrainunebenheiten in der
vorliegend diskutierten Grössenordnung finden sich auf zahlreichen Grund-
stücken und können allerlei Ursachen haben. Sie können auf Einwirkungen
durch Naturkräfte wie Erosion oder glaziale Kräfte, oder auch auf zeitlich weit
zurückliegende Eingriffe von Menschenhand, wie sie die Vorinstanz vorliegend
vermutet, zurückzuführen sein. Derartige Umstände sind bei zahlreichen
Bauprojekten zu beachten. Sie stellen keinesfalls unzumutbare Härten dar,
welche der Gesetzgeber beim Erlass der Allgemeinordnung nicht im Auge
gehabt hat, so dass ihnen diese nicht mehr gerecht zu werden vermöchte. Das
Erteilen von Ausnahmebewilligungen in Fällen wie dem vorliegenden würde auf
eine Änderung der Grundordnung abzielen und letztlich zur verpönten Regel-
Ausnahme führen. Die durch die Gebäudehöhenvorschrift bewirkte Unmög-
lichkeit der Aufstockung entlang der Ostfassade und in der nordöstlichen Ecke
der Wohnüberbauung stellt mitnichten eine unzumutbare Härte für die Grund-
eigentümerin dar, von welcher diese befreit werden müsste. Eine vernünftige
Überbaubarkeit des streitbetroffenen Grundstücks – auch etwa im Rahmen
einer vorliegend nicht zur Diskussion stehenden Neuüberbauung, welche wohl
etwas dichter ausfallen könnte – ist ohne weiteres gegeben. Zusammenfassend
scheitert die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorliegend bereits am Fehlen
besonderer Verhältnisse im Sinne von § 220 Abs. 1 PBG.