zh_baurekursgericht · BRGE I Nr. 0166/2011 · 2011-09-02 · de
Grundstückserwerb durch Personen im Ausland. Wohnnutzung oder Betriebsstätte. Qualifikation von Aktiengesellschaft als Person im Ausland.


BRGE I Nr. 0166/2011 vom 2. September 2011 in BEZ 2012 Nr. 31
(Bestätigt mit VB.2011.00629 vom 12. Januar 2012 (= BEZ 2012 Nr. 8.)
3. Die Rekurrentin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Ihre
Aktien gehören zu 100 Prozent der R SA mit Sitz in Luxemburg, welche
wiederum zu 100 Prozent im Besitz der K Ltd mit Sitz in Malta ist. Die K Ltd
steht im Eigentum von drei Schweizern, welche jeweils 40,9 Prozent bzw. 18,2
Prozent der Anteilscheine besitzen. Die Rekurrentin ist Eigentümerin des Hotel
A in X. Dieses betrieb sie bis Ende Oktober 2004, danach wurde der
Hotelbetrieb mangels Rentabilität eingestellt. Weitergeführt wurde lediglich das
benachbarte Hotel G. Das Hotelgebäude soll umgebaut und erweitert werden
und hernach als Fünf-Sterne-Hotel betrieben werden. Alternativ steht auch die
Umnutzung in Eigentumswohnungen zur Diskussion. Bis diese Massnahmen
bewilligt sind, soll in dem Gebäude die streitbetroffene Zwischennutzung
stattfinden. Die Rekurrentin hat das Hotel A an die T AG vermietet, welche die
140 Hotelzimmer zu pauschal Fr. 400.-- pro Monat an Studenten vermietet.
Die Vorinstanz stellt sich im angefochtenen Beschluss auf den Standpunkt,
bei der Rekurrentin handle es sich um eine Person im Ausland, und durch die
Zwischennutzung verliere das rekurrentische Grundstück seinen
Betriebsstättencharakter, was zur Bewilligungspflicht gemäss
Bewilligungsgesetz (BewG) führe. Die entsprechende Bewilligung wurde
verweigert.
4. Die Rekurrentin macht zunächst Ausführungen zum Sachverhalt. Sie
habe immer noch das primäre Ziel, das Hotel A in ein modernes Luxushotel
umzubauen und als Hotel wieder zu eröffnen. Beim Plan, das Hotel A in
Eigentumswohnungen umzubauen, handle es sich um eine mögliche alternative
Nutzung des Hotels, die aufgrund der wirtschaftlichen Gegebenheiten geprüft
werden müsse. Dies sei insofern relevant, als die Vorinstanz die Abklärung der
Bewilligungspflicht massgeblich darauf abstütze, dass es für dieses
Bauvorhaben zeitliche Unwägbarkeiten im Zusammenhang mit dem
baurechtlichen Bewilligungsverfahren gebe und die Rekurrentin sich angesichts
des Umbaus des Hotels in Eigentumswohnungen sowieso neu strukturieren
müsse.

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Ob eine Umstrukturierung der Beteiligungsverhältnisse im Falle der
Erstellung von Eigentumswohnungen notwendig wird, kann im Moment dahin
gestellt bleiben. Für das vorliegende Rekursverfahren ist die geplante künftige
Nutzung des ehemaligen Hotel A nicht relevant. Die Dauer eines allfälligen
Baubewilligungsverfahrens dürfte ob der beiden zur Diskussion stehenden
Varianten nicht erheblich differieren. Auch hängt eine allfällige
Bewilligungspflicht und die Bewilligungsfähigkeit der Zwischennutzung nicht
primär von deren Dauer oder von der Schwierigkeit bzw. späteren
Erforderlichkeit von künftigen Umstrukturierungen der Rekurrentin ab. Der re-
kurrentische Verweis auf Art. 18a Abs. 1 lit. c der Verordnung zum
Bewilligungsgesetz (BewV) vermag daran nichts zu ändern. Gemäss jener
Bestimmung verzichtet das Grundbuchamt auf die Verweisung des Erwerbers
an die Bewilligungsbehörde, wenn Landreserven für Betriebsstätten erworben
werden sollen, die einen Drittel der gesamten Fläche nicht übersteigen.
Abgesehen davon, dass das Mass von einem Drittel der gesamten Fläche bei
weitem überschritten wird, handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um
Landreserven für den Ausbau eines Unternehmens, vielmehr steht das ganze
Unternehmen seit einigen Jahren still, und nun ist über die Bewilligungspflicht/-
fähigkeit einer Zwischennutzung zu entscheiden.
5.1 Zur Begründung ihres Rekurses bringt die Rekurrentin zunächst vor,
sie sei keine Person im Ausland. Eine juristische Person mit tatsächlichem und
statutarischem Sitz in der Schweiz gelte nur dann als eine vom
Bewilligungsgesetz erfasste Person im Ausland, wenn Personen im Ausland in
der besagten juristischen Person (mit Sitz in der Schweiz) eine beherrschende
Stellung innehätten. Die Rekurrentin werde letztlich zu 100 Prozent von
Schweizern kontrolliert. Es stimme zwar, dass die beiden ausländischen
Gesellschaften Personen im Ausland gemäss dem Ingress von Art. 5 Abs. 1
BewG seien, doch hätten diese (trotz des 100 Prozent Aktienbesitzes an der
Rekurrentin) keine beherrschende Stellung inne, sondern liege die
Beherrschung der Rekurrentin allein bei Schweizer Staatsbürgern, die jeweils
100 Prozent der Aktien dieser beiden ausländischen Gesellschaften hielten.
Das Bewilligungsgesetz wolle verhindern, dass Schweizer Grundstücke durch
Ausländer auf einer gesellschaftsrechtlichen Ebene kontrolliert würden oder
ausländisches Kapital als Equity oder als ausländische Finanzierung involviert
sei. Die Ansicht der Bewilligungsbehörde, dass das Bewilligungsgesetz allein
formal auf den Sitz abstelle, sei verkürzt.
5.2 Personen im Ausland bedürfen für den Erwerb von Grundstücken einer
Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 2 Abs. 1 BewG). Dabei
gelten unter anderem juristische Personen, die ihren statutarischen oder
tatsächlichen Sitz im Ausland haben, sowie juristische Personen, die ihren
statutarischen und tatsächlichen Sitz in der Schweiz haben und in denen
Personen im Ausland eine beherrschende Stellung innehaben, als Personen im
Ausland (Art. 5 Abs. 1 lit. b und c BewG). Eine Person im Ausland hat eine
beherrschende Stellung inne, wenn sie auf Grund ihrer finanziellen Beteiligung,
ihres Stimmrechtes oder aus anderen Gründen allein oder gemeinsam mit
anderen Personen im Ausland die Verwaltung oder Geschäftsführung
entscheidend beeinflussen kann. Die Beherrschung einer juristischen Person
durch Personen im Ausland wird unter anderem dann von Gesetzes wegen

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vermutet, wenn diese mehr als einen Drittel des Aktien, Stamm- oder
Genossenschaftskapitals besitzen (Art. 6 Abs. 1 und 2 lit. a BewG).
Die Rekurrentin hat ihren Sitz in der Schweiz. Da mehr als ein Drittel ihrer
Aktien indes im Besitz der R SA, einer juristischen Person mit Sitz in
Luxemburg, sind, besteht die gesetzliche Vermutung einer ausländischen
Beherrschung. Dies unabhängig davon, ob die R SA direkt oder indirekt von
einer Person im Ausland beherrscht wird oder nicht. Die in Art. 5 Abs. 1 lit. b
BewG aufgeführten Körperschaften gelten unabhängig von ihrer Beherrschung
automatisch als Personen im Ausland, wenn sich ihr statutarischer oder
tatsächlicher Sitz im Ausland befindet (BGr, 15. Januar 2010, 2C_409/2009, E.
3.4, www.bger.ch).
Mit der Rekurrentin ist festzuhalten, dass Art. 6 Abs. 2 BewG lediglich
Vorgaben macht, wann die Beherrschung einer juristischen Person durch
Personen im Ausland zu vermuten ist. Der Beweis des Gegenteils ist somit
möglich. Vorstellbar sind etwa Fälle von konzentriertem schweizerischem
Aktienbesitz, dem ein weitgestreuter Aktienbesitz im Ausland gegenübersteht,
welcher mehr als einen Drittel des Gesamtkapitals ausmacht. Im vorliegenden
Fall hält die ausländische Gesellschaft sämtliche Aktien der Rekurrentin und
kann damit deren Geschicke alleine bestimmen. Es mag zwar zutreffen, dass
zurzeit alle Gesellschaftsanteile via eine andere Gesellschaft mit Sitz in einem
dritten Staat ausschliesslich durch Schweizer Staatsangehörige gehalten
werden; dies kann sich jedoch ändern, was angesichts der Mehrzahl der
zwischengeschalteten juristischen Personen und deren ausländischen Sitze
von hier aus schlecht bemerkt, geschweige denn kontrolliert werden kann. Die
Qualifikation sämtlicher juristischer Personen mit ausländischem Sitz als
Personen im Ausland und damit die grundsätzliche Bewilligungspflicht des
Grundstückserwerbs durch solche Gesellschaften hat nicht zuletzt zum Zweck,
unbemerkte Veränderungen der Beherrschungsverhältnisse zu verhindern.
Insgesamt läuft somit die rekurrentische Argumentation, letztlich liege keine
ausländische Beherrschung vor, ins Leere.
Einstweilen ist somit festzuhalten, dass es sich bei der Rekurrentin
aufgrund ihrer ausländischen Beherrschung um eine Person im Ausland im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG handelt.
6.1 Die Rekurrentin stellt sich im Weiteren auf den Standpunkt, die
Zwischennutzung sei sehr wohl als Hotelnutzung zu qualifizieren. Die
Vorinstanz habe bei der Prüfung, ob die Zwischennutzung im Rahmen eines
Hotelbetriebes erfolge und diesfalls bewilligungsfrei sei, einseitig auf die
Hoteldienstleistungen und deren direkten Bezug zur Zimmervermietung
abgestellt. Sie habe zudem nicht berücksichtigt, dass die Studenten
verschiedene Dienstleistungen in Anspruch nehmen könnten. Auch die
Einrichtung und Ausstattung der Studenten-Zimmer lasse sich nicht mit dem
Begriff der «Wohnung» vereinbaren; ohne Küche (mit Kühl- und
Kochmöglichkeiten) sei eine selbständige Lebensführung nicht möglich. Die
Vorinstanz lasse sodann ausser Acht, dass der Begriff des Hotels als
Betriebsstätte grosszügig ausgelegt und weit gefasst werden müsse, zumal alle
Grundstücke, die für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit genutzt

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würden, generell als Betriebsstättengrundstücke qualifiziert werden könnten.
Art. 3 BewV statuiere im Übrigen keine Bewilligungspflicht für Wohnraum,
welcher zur Hotelnutzung gehöre. Vor diesem Hintergrund habe die
Bewilligungsbehörde den Begriff des Wohnraums nach Art. 3 BewG i.V.m. Art.
2 Abs. 2 lit. a BewG ohne sachliche Begründung zu eng ausgelegt sowie
dessen notwendige Verbindung zu den über die T angebotenen
Dienstleistungen und die baulichen Begebenheiten ohne Not gar nicht oder zu
wenig berücksichtigt.
6.2 Gemäss Art. 2 BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb
von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde.
Keiner Bewilligung bedarf der Erwerb unter anderem dann, wenn das
Grundstück als ständige Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder eines
anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes, eines
Handwerksbetriebes oder eines freien Berufes dient. Für die Qualifikation einer
Liegenschaft als Betriebsstättengrundstück ist einzig der Zweck entscheidend
(Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, April-Session 1997, NR, S. 676).
In Art. 3 BewV ist geregelt, dass die gewerbsmässige Vermietung von
Wohnraum, der nicht zu einem Hotel oder Apparthotel gehört, nicht unter den
Begriff der Betriebsstätte fällt.
Das frühere Recht setzte voraus, dass der Erwerber den Betrieb auch
tatsächlich selbst leitete. Der Erwerber musste also ein eigenes
Betriebsinteresse haben und sich als Unternehmer selbst betätigen. Diese
Einschränkung ist fallengelassen worden. Allein ausschlaggebend ist, ob das
Grundstück der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit dient, unabhängig
davon, wer die Betriebsstätte führt oder wem das Unternehmen gehört (H.P.
Geissmann/F. Huber/Th. Wetzel, Grundstückerwerb in der Schweiz durch
Personen im Ausland, 1998, Rz. 137).
6.3 Sollte sich die momentane Zwischennutzung nicht als Wohnnutzung
herausstellen, könnte die Rekurrentin weiterhin Eigentümerin des derart
genutzten Grundstücks bleiben. Im umgekehrten Fall dürfte der Status quo
nicht beibehalten werden, mit anderen Worten müsste entweder die Nutzung
aufgegeben werden oder aber es wären die Eigentumsverhältnisse
anzupassen.
Kennzeichnend für ein Hotel sind neben der Übernachtungsmöglichkeit ein
Restaurationsservice, eine Réception, Aufenthaltsmöglichkeiten sowie
allgemein zugängliche Toiletten im Bereich der öffentlichen Räume. Der
Verband Hotellerie Suisse schreibt sodann für Ein-Stern-Hotels als
Minimalstandard unter anderem einen wöchentlichen Bettwäschewechsel, die
tägliche Zimmerreinigung, den täglichen Handtuchwechsel auf Wunsch, ein
Getränkeangebot im Betrieb, ein erweitertes Frühstücksangebot sowie
mindestens ein Restaurant, dass an mindestens fünf Tagen pro Woche geöffnet
ist, vor. Selbst diese Mindeststandards werden im Hotel A nicht erfüllt. Dies
deutet stark darauf hin, dass es sich nicht um einen Hotelbetrieb handelt. Es
sind aber nicht nur die fehlenden Dienstleistungen, die nicht auf eine
Hotelnutzung, sondern auf eine Wohnnutzung hindeuten. Zum einen sind die
Verträge, welche mit den Studenten abgeschlossen werden, anders als in

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Hotels üblich auf eine längere Dauer angelegt; so wird zum Beispiel die
monatliche Bezahlung vereinbart. Auch das zu leistende Entgelt von Fr. 400.--
pro Monat erweist sich bei genauer Betrachtung nicht als adäquater Preis für
eine Hotel-Übernachtung, resultiert doch ein Preis von lediglich rund Fr. 13.--
pro Nacht. Hotel-Dienstleistungen können darin nicht enthalten sein. Auch im
Vertrag zwischen der Rekurrentin und der die Studentenunterkunft
betreibenden T ist von «als Wohnungen zu vermietenden Zimmern» die Rede.
Auch der Verweis auf Art. 262 des Obligationenrechts (OR), in welchem die
Bedingungen der Untermiete von Wohn- und Geschäftsräumen geregelt
werden, deutet stark darauf hin, dass sich die Vertragsparteien bewusst waren,
dass es sich hier um die Vermietung bzw. Untervermietung von Wohnraum und
nicht um eine Hotelnutzung handelt. Insgesamt weist die Zwischennutzung
deutlich mehr Wesenszüge der Wohnnutzung als der Hotelnutzung auf. Fände
sie nicht in einem ehemals als Hotel genutzten Gebäude statt, stünde die
Qualifikation der Nutzung wohl ausser Frage.
7. Gemäss Art. 2 Abs. 3 BewG können beim Erwerb von Grundstücken
nach Absatz 2 lit. a (d.h. Betriebsstättengrundstücke) durch
Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen oder dafür reservierte
Flächen miterworben werden.
Das streitbetroffene Grundstück liegt in der Wohnzone W2 mit einem
vorgeschriebenen Mindestwohnanteil von 90 Prozent. Dennoch kann die
zwischenzeitliche Wohnnutzung nicht gestützt auf genannte Bestimmung als
bewilligungsfrei anerkannt werden. Dies, weil auf dem Rekursgrundstück – wie
vorstehend festgestellt – keine Betriebsstätte mehr besteht; somit handelt es
sich nicht mehr um ein Grundstück im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG. Ganz
allgemein ist festzustellen, dass der Erwerb (bzw. das Halten) von
Wohngebäuden gestützt auf Art. 2 Abs. 3 BewG nur in Frage kommt, wenn das
Grundstück mehrheitlich einer Betriebsstätte dient, die Wohnnutzung also
untergeordneter Natur ist. Ansonsten ist das Grundstück nicht als
Betriebsstättengrundstück zu qualifizieren.
8. Zusammenfassend ist der Rekurs vollumfänglich abzuweisen.