zh_baurekursgericht · BRKE III Nr. 0047/2010 · 2010-04-07 · de
Entscheid des Gemeinderates Hinwil betreffend die Bauverweigerung einer Mobilfunk-Basisstation.

Rechtswidrigkeit einer Revision der kommunalen Bau- und Zonenordnung (BZO), welche vorab eine unzulässige Verschärfung des Bundesumweltschutzrechts zur Folge hat und überdies unpräzis und daher nicht praktikabel ist ("Kaskadenmodell"). Die Basisstation ordnet sich entgegen der vorinstanzlichen Auffassung zudem rechtsgenügend ins Ortsbild ein.

F
BAUREKURSKOMMISSION III DES KANTONS ZÜRICH
G.-Nr. R3.2009.00023
BRKE III Nr. 0047/2010
Entscheid vom 7. April 2010
Mitwirkende Vizepräsident Felix Müller, Kommissionsmitglieder Eugen Staub und Wal-
ter Linsi sowie juristischer Sekretär Roland Blaser
in Sachen Rekurrentin
S. AG,
vertreten durch Rechtsanwalt ….
gegen Rekursgegner
Gemeinderat Hinwil, 8340 Hinwil
betreffend Gemeinderatsbeschluss vom 14. Januar 2009; Verweigerung der Baube-
willigung für Mobilfunk-Antennenanlage, Kat.-Nr. 4376, Dürntnerstrasse
19, Hinwil
_______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 14. Januar 2009 verweigerte der Gemeinderat Hinwil
der S. AG die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude
Dürntnerstrasse 19 in Hinwil (Grundstück Kat.-Nr. 4376). Die Basisstation
ist als Gemeinschaftsanlage zusammen mit der B. AG geplant.
B.
Dagegen rekurrierte die S. AG mit Eingabe vom 16. Februar 2009 binnen
gesetzlicher Frist an die Baurekurskommission III und beantragte in mate-
riellrechtlicher Hinsicht:
"1. Der angefochtene Entscheid der Rekursgegnerin sei aufzuheben
und der Gemeinderat Hinwil sei anzuweisen, das Baugesuch vom
14. Mai 2008 betreffend Bau einer Mobilfunkantennenanlage auf
dem Gebäude Kat.-Nr. 4376, an der Dürntnerstrasse 19 in Hinwil zu
bewilligen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Re-
kursgegnerin."
C.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2009 wurde der Eingang des Rekurses
vorgemerkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt sowie das Ver-
nehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
In seiner Rekursantwort vom 15. April 2009 beantragte der Gemeinderat
Hinwil die Abweisung des Rekurses.
E.
Am 19. November 2009 führte eine Delegation der Baurekurskommission
III im Beisein der Parteien einen Augenschein vor Ort durch.
R3.2009.00023 Seite 2

F.
Auf die Darlegungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung er-
forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Es kommt in Betracht:
1.
Die S. AG ist als Bauherrin und Adressatin der angefochtenen Bauverwei-
gerung mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eige-
nen Interessen betroffen und daher aufgrund der nachstehend unter Ziffer
3.2 zusammengefassten Rügen gemäss § 338a Abs. 1 des Planungs- und
Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert. Da auch die übrigen Prozess-
voraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
2.
Die auf dem Gebäude Dürntnerstrasse 19 geplante UMTS-Basisstation soll
mit einer Gesamtleistung von maximal 11'890 W betrieben werden (S.
ERP
AG - Anlageteil 5'690 W ; B. AG - Anlageteil 6'200 W ). Zur Basisstati-
ERP ERP
on gehören vier Richtfunkantennen sowie das für den Anlagebetrieb erfor-
derliche technische Equipment. Das Baugrundstück liegt in der Zentrums-
zone Z/3.5.
3.1.
Die Vorinstanz begründet die Bauverweigerung damit, die auf dem Mehr-
familienhaus "Zentrum" projektierte und erheblich grosse Basisstation wür-
de als ortsuntypischer Fremdkörper das Ortszentrum von Hinwil verunstal-
ten. Das Antennenbauvorhaben lasse sich mit den Anforderungen, welche
§ 238 Abs. 1 PBG an eine sorgfältige Gestaltung stelle, nicht vereinbaren.
Die Anlage sei von den Hauptverkehrsachsen sowie von der benachbarten
Kernzone aus gut einsehbar, sogar vom Bachtel aus. Das Streitobjekt liege
zwar nicht im Bereich von Schutzobjekten, aber doch immerhin im Umfeld
R3.2009.00023 Seite 3

eines intakten Dorfzentrums. Im vorliegenden Fall sei das öffentliche Inte-
resse an der Erhaltung des Ortsbilds deutlich höher zu gewichten als das-
jenige an einer möglichst störungsfreien Mobilfunkkommunikation, zumal
letzterer längst nicht mehr nur der Grundversorgung diene, sondern je län-
ger desto mehr zusätzlichen Kommunikationsbedürfnissen. Bei der Bau-
verweigerung sei zudem berücksichtigt worden, dass es hier nicht nur um
die optische Eingliederung gehe, sondern ebenso um eine grosse Angst
der Bevölkerung vor den möglichen negativen gesundheitlichen Folgen
solcher leistungsstarker Basisstationen. Mit der BZO-Revision wolle die
Gemeinde Hinwil im Sinne einer vor allem immissionsmässigen Prioritä-
tenordnung denn auch die Standortwahl von Mobilfunkanlagen reglemen-
tieren und steuern, dies in Umsetzung des sogenannten Kaskadenmodells.
Ziel sei dabei, solche Anlagen möglichst von dicht besiedelten Quartieren
fernzuhalten und wenn möglich an peripheren Orten zu realisieren.
Grenzwertmässig sei das Bauvorhaben der S. AG allerdings nicht bean-
standen. Die gesetzlichen Immissions- und Anlagegrenzwerte würden an
allen massgebenden Orten eingehalten.
3.2.
Die S. AG hält dagegen kurz zusammengefasst im Wesentlichen fest, ihre
durchschnittlich grosse Mobilfunkanlage ordne sich völlig problemlos in die
ortsbaulich nicht besonders empfindliche Umgebung ein, die von einer
ausgesprochen heterogenen Bauweise geprägt sei. Dem Gemeinderat
Hinwil gehe es denn auch nur vordergründig um die Belange der Einord-
nung und des Ortsbildschutzes. Eigentlicher Grund für die Bauverweige-
rung sei die Opposition von offenbar sehr aktiven Quartierbewohnern ge-
gen die vorgesehene Anlage, welchen Personen der Gemeinderat nach-
gegeben habe. Weil die Basisstation unbestrittenermassen grenzwertkon-
form sei, habe die Einordnung als Verweigerungsgrund herhalten müssen.
Ins gleiche Kapitel gingen die neuen Antennenbestimmungen in der revi-
dierten kommunalen Bau- und Zonenordnung. Diese seien jedoch rechts-
widrig, vor allem nicht kompatibel mit dem übergeordneten Bundesrecht.
Die neuen kommunalen Bestimmungen seien folglich für die Beurteilung
ihres Bauvorhabens irrelevant.
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4.1.
Strittig ist vorab, inwieweit die von der Gemeindeversammlung am 15.
März 2010 beschlossene Teilrevision der kommunalen Bau- und Zonen-
ordnung, welche neben weiteren Änderungen eine detaillierte kommunale
Regelung über die Zulässigkeit von Mobilfunk-Basisstationen beinhaltet
(u.a. Pflicht zur Gemeinschaftsanlagen, zonenbezogene Prioritätenord-
nung bzw. Kaskadenregelung), die Bewilligungsfähigkeit des Streitobjekts
beeinflusst. Zum Zeitpunkt des Bauverweigerungsbeschlusses war die
Teilrevision noch kein rechtsrelevantes Thema.
4.2.
Bauten und Anlagen dürfen nur auf Grundstücken erstellt werden, die bau-
reif sind oder deren Baureife auf die Fertigstellung oder, wo die Verhältnis-
se es erfordern, bereits auf den Baubeginn hin gesichert ist (§ 233 Abs. 1
PBG). Gemäss § 234 PBG gilt ein Grundstück als baureif, wenn es er-
schlossen ist und wenn durch die bauliche Massnahme keine noch fehlen-
de oder durch die Gemeindeexekutive beantragte planungsrechtliche Fest-
legung nachteilig beeinflusst wird. Diese Bestimmung bezweckt somit den
Schutz fehlender oder in Änderung stehender planungsrechtlicher Festle-
gungen. Das Erfordernis der planungsrechtlichen Baureife löst eine befris-
tete Bausperre aus, wenn eine noch ausstehende Planung oder eine Plan-
änderung durch ein Bauvorhaben negativ präjudiziert würde. Künftige
Planfestsetzungen entfalten auf diese Weise eine negative Vorwirkung.
Dabei sind für die Annahme einer nachteiligen Beeinflussung künftigen
Rechts nicht in erster Linie die Auswirkungen des betreffenden Vorhabens
an sich massgebend; vielmehr kommt es auf dessen präjudizielle Bedeu-
tung an. Zu fragen ist demnach nach den Folgen einer Vielzahl gleicharti-
ger Projekte (RB 1995 Nr. 78).
§ 234 PBG dient nicht allgemein der Voranwendung künftigen Rechts,
sondern ausschliesslich der Plansicherung (BGE 116 Ia 449 ff., E. 4a; RB
1984 Nr. 96). Geschützt werden sollen mit anderen Worten planungsrecht-
liche Festlegungen, d.h. alle jene Normen, die einen planerischen Gehalt
aufweisen. Dazu gehören etwa die Bestimmungen über die Nutzweise, die
Ausnützung, die erlaubte Überbauungsart oder die Geschosszahl, nicht
aber alleinige Messvorschriften oder etwa Bestimmungen, die überwiegend
feuerpolizeilichen Zwecken dienen (VB.95.00066 und 00067 vom 3. No-
vember 1995, E. 3b). Um negativ präjudiziert werden zu können, muss eine
Planungsabsicht überdies einen bestimmten Konkretisierungsgrad erreicht
R3.2009.00023 Seite 5

haben. Als von der Gemeindeexekutive beantragt im Sinne von § 234 PBG
und damit ausreichend konkretisiert gilt eine planerische Festlegung in der
Regel dann, wenn sie zuhanden der öffentlichen Auflage gemäss § 7 PBG
verabschiedet worden ist. (BRKE IV Nr. 166/1993 in BEZ 1994 Nr. 3, E.
2e/f). Sodann muss die vom Gemeinderat verabschiedete oder bereits vom
Souverän angenommene Vorlage eine ernsthafte Realisierungschance ha-
ben. Dazu gehört, dass die vorgesehene planerische Festlegung im Sinne
von § 2 lit. a PBG überhaupt genehmigungsfähig ist. Andernfalls kann sie
einem Bauvorhaben nicht entgegengehalten werden (RB 1999 Nr. 113 E.
3a; RB 1993 Nr. 40).
4.3.
Die von der kommunalen Planungsbehörde ins Auge gefassten Änderun-
gen wurden dem kantonalen Amt für Raumplanung und Vermessung (ARV)
am 8. Juli 2009 zur Vorprüfung eingereicht. Die öffentliche Auflage im Sin-
ne von § 7 Abs. 2 PBG dauerte vom 17. Juli bis zum 15. September 2009.
In seinem Vorprüfungsbericht vom 11. November 2009 kam das ARV zum
Schluss, die in der Revisionsvorlage vorgesehene Standortevaluation im
Baubewilligungsverfahren für Mobilfunkanlagen sei gesetzwidrig, weil es
gegen übergeordnetes Recht verstosse und es hielt weiter fest: "Nach dem
Fernmeldegesetz sollen der Bevölkerung und der Wirtschaft überall vielfäl-
tige, preiswerte und qualitativ hochstehende Fernmeldedienste angeboten
werden. So sind innerhalb von Bauzonen Mobilfunkanlagen im Prinzip zo-
nenkonform; ausserhalb davon erfordern sie eine Ausnahmebewilligung
nach Art. 24 Raumplanungsgesetz (RPG), welche zur Versorgung von Ge-
bieten, welche vorwiegend innerhalb der Bauzonen liegen, regelmässig
nicht erteilt werden kann. Innerhalb von Bauzonen ist die Bevölkerung
durch die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung
abschliessend vor nichtionisierender Strahlung geschützt. Radioplaneri-
sche Einschränkungen in Form der vorgesehenen Prioritätenfolge sind da-
her nicht erlaubt" (act. 12, S. 4). Im Weiteren verweist das ARV auf die
einschlägige Rechtsprechung, insbesondere auf die Entscheide der Bau-
rekurskommissionen I und IV in BEZ 2009 Nrn. 20 und 45.
In den genannten Urteilen haben die Baurekurskommissionen einerseits
entschieden, dass die kommunalen Baubehörden mangels gesetzlicher
Grundlage nicht befugt sind, die Mobilfunkgesellschaften zu Gemein-
schaftsanlagen zu verpflichten. Die Zuständigkeit, solche Anlagen zu ver-
langen, liegt gemäss Art. 36 Abs. 2 des Fernmeldegesetzes (FMG) einzig
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bei der Konzessionsbehörde des Bundes (u.a. BEZ Nr. 20). Andererseits
hielt die Rekursbehörde fest, dass die Gemeinden in ihren Bauordnungen
für Mobilfunk-Basisstationen über das massgebende Bundesumweltschutz-
recht hinaus (USG, NISV) gestützt auf § 78 PBG einzig dann legiferieren
dürfen, wenn die vorgesehenen Antennenbestimmungen ausschliesslich
auf raum- oder ortsplanerischen Überlegungen basieren. Soweit es um die
Auswirkungen der von solchen Anlagen emittierten elektromagnetischen
Hochfrequenzstrahlung auf die Umgebung geht (also den so genannten
Elektrosmog), ist die bundesrechtliche Grenzwertregelung abschliessend
und darf von den Kantonen oder Gemeinden weder verschärft, abge-
schwächt noch ergänzt werden.
Aber auch aus raum- und ortsplanerischen Überlegungen vorgesehene
kommunale Antennenbestimmungen sind nur unter verschiedenen Vorbe-
halten zulässig. Generell müssen solche Vorschriften raum- und ortsplane-
risch zweckmässig sein. Im Rahmen einer Interessenabwägung ist neben
anderem auch zu prüfen, ob die einschränkenden kommunalen Standort-
vorschriften in funktechnischer und betrieblicher Hinsicht überhaupt prakti-
kabel sind. Zudem dürfen neben dem Bundesumweltschutzrecht auch die
Vorschriften und Zielsetzungen der eidgenössischen Fernmeldegesetzge-
bung nicht tangiert werden, und die Erfüllung der ebenfalls im öffentlichen
Interesse stehenden Vorgaben in den Mobilfunkkonzessionen muss ge-
währleistet sein. Folglich müssen kommunale Antennenbestimmungen dem
gesetzlich vorgeschrieben Interesse an einer qualitativ guten Mobilfunk-
versorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mo-
bilfunkgesellschaften Rechnung tragen (u.a. BRKE I Nr. 0027/2009 in BEZ
2009 Nr. 45 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
4.4.
Art. 2.11 der revidierten Bau- und Zonenordnung (revBZO) der Gemeinde
Hinwil regelt detailliert die Standortwahl bzw. die Zulässigkeit von "Mobil-
funkanlagen" – ob die kommunale Planungsbehörde unter diesem weiten,
unklaren Begriff nur die eigentlichen Mobilfunk-Basisstationen (mit
GSM/UMTS-Antennen) oder aber auch Richtfunkanlagen oder die mittler-
weile sehr häufig verwendeten Mikrozellen versteht, ist unklar – im Sinne
einer Standortsteuerung durch die Gemeinde (Art. 2.11.1 revBZO. Dabei
werden die Mobilfunkgesellschaften zunächst verpflichtet, "bestehende
Standorte anderer Anbieter zu nutzen, sofern der Mitbenützung keine tech-
nischen beziehungsweise rechtlichen Gründe entgegenstehen und die
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Vermieterschaft einer Mitbenützung zustimmt" (Art. 2.11.2 revBZO). Wie
bereits erwähnt, können die Gemeinden mangels Zuständigkeit Mobilfunk-
gesellschaften weder einzelfallweise noch im Rahmen einer kommunalen
Bestimmung zu Gemeinschaftsanlagen verpflichten. Soweit in Art. 2.11.3
revBZO festgehalten wird, dass Mobilfunkanlagen vorab der Quartierver-
sorgung zu dienen haben und in der Industrie- und Gewerbezone sowie in
der Zone für öffentliche Bauten auch Anlagen für die kommunale Versor-
gung erstellt werden können, ist dies grundsätzlich nicht zu beanstanden.
Immerhin muss hierzu in grundsätzlicher Hinsicht festgehalten werden,
dass Mobilfunkstrahlen nicht an der jeweiligen Quartier- oder Zonengrenze
Halt machen, sondern bis zu einer gewissen Distanz auch noch Nachbar-
zonen mobilfunkmässig mitversorgt werden, ohne dass hieraus auf eine
quartierübergreifende (und damit gegebenenfalls nicht mehr zonenkonfor-
me) Versorgung geschlossen werden könnte (vgl. im Detail BRKE I Nrn.
0281 und 0282/2009 vom 21. Oktober 2009, E. 12).
Schwerpunkt der Revision ist indes die Einführung des so genannten Kas-
kadenmodells, bei welchem die Zulässigkeit der Mobilfunkstandorte im
Sinne einer Zonenpriorität geregelt werden soll, wobei Mobilfunkanlagen in
reinen Wohnzonen nur im Sinne einer Ausnahme zulässig sind. Im Detail
ist Folgendes vorgesehen:
"Art. 2.11.4 revBZO
Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen und gemäss folgenden Priori-
täten zulässig:
1. Priorität: Industrie- und Gewerbezonen
2. Priorität: Zone für öffentliche Bauten in denen stark und mässig störende
Betriebe zulässig sind
3. Priorität: Zentrumszone und Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung
4. Priorität: Kernzonen
Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen
Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist,
ist eine Mobilfunkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig.
Art. 2.11.5 revBZO
Die Betreiber erbringen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höhe-
rer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen. Deckt ein Standort Ver-
sorgungsgebiete der Landwirtschaftszone ab, hat der Betreiber auf Verlan-
gen der Bewilligungsbehörde zusätzlich den Nachweis zu erbringen, dass
kein Standort in der Landwirtschaftszone zur Verfügung steht.
R3.2009.00023 Seite 8

Art. 2.11.6 revBZO
Die Bewilligungsbehörde kann von den Mobilfunkbetreibern verlangen, dass
innerhalb der Zonen mit gleicher Priorität Alternativstandorte geprüft wer-
den."
Im vorliegenden Fall müsste die S. AG also zunächst den Nachweis erbrin-
gen, dass für die strittige Mobilfunk-Basisstation weder in den Industrie-
und Gewerbezonen noch in den Zonen für öffentliche Bauten in Hinwil
Standorte zur Verfügung stehen. Ob sich dieser Nachweis nur auf die
funkplanerischen Belange oder auch auf das Fehlen von vermietungswilli-
gen Grundeigentümern bezieht, bleibt jedenfalls nach dem Wortlaut der
Vorschrift offen; letzteren Nachweis zu erbringen, wäre indes jedenfalls in
grösseren Zonen wohl als unzumutbar zu bezeichnen. Bezogen auf die
funktechnischen Belange ist zudem nicht geregelt, welche qualitativen An-
sprüche bei der Prioritätenwahl an einen Standort gestellt werden dürfen
oder müssen. Könnte die S. AG nun den Nachweis erbringen, dass ein
Standort – aus welchen Gründen auch immer – nur in der Zentrumszone
realisiert werden kann, dürfte der Gemeinderat darüber hinaus auch noch
verlangen, dass in dieser Zone Alternativstandorte geprüft werden. Unter
welchen Voraussetzungen dann ein solcher Alternativstandort Priorität hät-
te und damit der ursprünglich anvisierte Standort nicht bewilligungsfähig
wäre, bleibt völlig unklar. Ebenso unklar ist im Übrigen auch, ob die so ge-
nannten Mikrozellen (Basisstationen mit einer Leistung von weniger als 6
W ) ebenfalls unter das Kaskadenmodell fallen, indem diese zwar ge-
ERP
mäss § 1 lit. i BVV zwar von der Baubewilligungspflicht, laut § 2 Abs. 2
BVV aber nicht von der Einhaltung der materiellrechtlichen Vorschriften be-
freit sind.
Dies alles zeigt, dass die von der Gemeindeversammlung beschlossene
Prioritätenregelung unklar und kaum praktikabel ist und zudem der Bau-
herrschaft Aufwand verursacht, der in keinem vernünftigen Verhältnis zu
einem – wie auch immer zu umschreibenden – Ergebnis steht. Zudem wer-
den die Erfüllung der Zielsetzungen des Fernmeldegesetzes sowie der
konzessionsrechtlichen Vorgaben zumindest erheblich erschwert.
4.5.
Allerdings stellt sich ganz generell die Frage, ob die Gemeinde Hinwil mit
der Einführung des Kaskadenmodells tatsächlich in einem für sie zulässi-
gen Bereich legiferiert hat. Den online zugänglichen Planungsunterlagen
ist u.a. zu entnehmen (http://www.hinwil.ch/de/politik/sitzung/welcome.php?
R3.2009.00023 Seite 9

action=showevent&event_id=248395), dass die Neuregelung dazu dienen
soll, Mobilfunkanlagen in erster Priorität in Industrie- und Gewerbezone
und erst in letzter Priorität in Zonen mit einem erhöhten gestalterischen
Schutzbedürfnis zuzulassen (Bericht zu den nicht berücksichtigten Ein-
wendungen, S. 4). Auch im Übrigen argumentiert die Planungsbehörde,
dass die Gemeinde bei Mobilfunkanlagen nur ästhetische Normen festle-
gen dürfe (Erläuternder Bericht, S. 12, Ziff. 3.6). Dass es hier aber um eine
unzulässige Verschärfung des Bundesumweltschutzrechts geht, zeigt u.a.
folgendes: Schon seit einiger Zeit werden viele Mobilfunk-Basisstationen
einerseits indoor erstellt (z.B. in Estrichen), womit sie von Aussen visuell
nicht wahrnehmbar sind und im Lichte des Ortsbildschutzes irrelevant sind.
Andererseits werden zahlreiche Anlagen baulich kaschiert, so dass sie
nicht als Kommunikationsanlage, sondern als Kamin, Lüftungsrohr, Stütz-
pfosten, Mauerteil etc. wahrgenommen werden und die gebotene einord-
nungsmässige Beurteilung damit eben ein Kamin, Lüftungsrohr, Stützpfos-
ten etc. und nicht eine Mobilfunkanlage betrifft. Mittlerweile sind mehr als
die Hälfte der neu geplanten Mobilfunk-Basisstationen nicht mehr als sol-
che erkennbar, weil sie entweder im Gebäudeinnern erstellt oder kaschiert
werden. Nach dem Wortlaut der Antennenvorschriften in Art. 2.11 revBZO
fallen aber sämtliche Mobilfunkanlagen, seien diese nun ortsplanerisch
bzw. gestalterisch relevant oder nicht, unter die fragliche Prioritätenord-
nung. Wäre es der kommunalen Planungsbehörde auch nur vorwiegend
um die Belange des Ortsbildes gegangen, hätte sie die Prioritätenordnung
auf die als Kommunikationseinrichtungen visuell wahrnehmbaren und da-
her ortsbildschutzmässig relevanten Anlagen beschränken müssen. Offen-
bar geht es der Gemeinde aber in erster Linie darum, Mobilfunk-
Basisstationen aus Gründen des Immissionsschutzes möglichst weit von
schwerpunktmässig dem Wohnen dienenden Gebieten fernzuhalten, was
sich etwa in der Feststellung zeigt, dass man die "Ängste der Bevölkerung
Ernst nehmen" will (Prot. S. 3). Bei der Kaskadenreglung in der revidierten
Bau- und Zonenordnung hätte man sich somit zumindest auf die sichtbaren
Anlagen beschränken müssen – was allerdings an den vorstehend unter
Ziffer 4.2 dargelegten Vorbehalten in keiner Weise etwas ändern würde.
4.6.
Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass den in Frage stehenden Mo-
bilfunkbestimmungen in der revidierten Bau- und Zonenordnung der Ge-
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meinde Hinwil die Genehmigung durch die Baudirektion versagt bleiben
wird, womit sie vorliegend im Sinne von 234 PBG unbeachtlich sind.
5.1.
Gemäss § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich
und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Um-
gebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass ei-
ne befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch
für Materialien und Farben. Die genannte Bestimmung enthält eine Grund-
anforderung an Bauten, Anlagen und Umschwung. Verlangt wird sowohl
eine gewisse Qualität der Gestaltung in sich als auch der Einordnung in
die bauliche und landschaftliche Umgebung. Die Frage, ob eine befriedi-
gende Gesamtwirkung erreicht wird, ist gestützt auf objektive, nachvoll-
ziehbare Kriterien zu beantworten. Subjektives Empfinden rechtfertigt kei-
nen Eingriff in das Eigentum. Nach § 238 Abs. 2 PBG ist auf Objekte des
Natur- und Heimatschutzes besondere Rücksicht zu nehmen. In der Nach-
barschaft von Schutzobjekten ist demnach mehr als eine nur befriedigende
Gesamtwirkung zu verlangen. Im Kontext mit Mobilfunk-Basisstationen,
welche als standardisierte technische Anlagen im konkreten Einzelfall (mit
Ausnahme der Farbgebung oder einer Einwandung) in der Regel nur ein-
geschränkt individuell gestaltet werden können, stellt sich vor allem die
Frage, ob eine genügende Einordnung in die bauliche und landschaftliche
Umgebung zu bejahen ist.
Bei der Anwendung der Ästhetikgeneralklausel kommt den Gemeinden ein
erheblicher Ermessensspielraum zu, so dass sich die Baurekurskommissi-
onen bei der Entscheidüberprüfung entgegen ihrer grundsätzlich vollen
Kognition (§ 20 Abs. 1 VRG) Zurückhaltung auferlegen. Die Baurekurs-
kommissionen ersetzen somit eine noch vertretbare Wertung der Gemein-
de nicht durch eine eigene andere Wertung. Hingegen greifen sie dann
ein, wenn die Unhaltbarkeit des vorinstanzlichen Entscheides offensichtlich
ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwal-
tungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 20
Rz. 17 ff.).
5.2.
In der beurteilungsrelevanten Umgebung des in der Zentrumszone situier-
ten Baugrundstücks Kat.-Nr. 4376 sind, wie auch der Augenschein vom 19.
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November 2009 gezeigt hat, Bauten in sehr unterschiedlicher architektoni-
scher Ausprägung mit sehr unterschiedlichen Kubaturen aus verschiede-
nen Epochen zu finden. Auf der gegenüberliegenden Seite der Dürnt-
nerstrasse (d.h. westlich des Standortgebäudes) stehen Satteldachbauten
älteren (Gebäude Dürntnerstrasse 10) bzw. neueren Datums (Gemeinde-
haus Dürntnerstrasse 8. Nördlich und östlich des Baugrundstücks sind ne-
ben dem relativ grossflächigen Gemeindeplatz, der vor allem als Autopar-
kierfläche genutzt wird, klein- bis mittelkubige Satteldachgebäude von bes-
tenfalls durchschnittlicher gestalterischer Qualität sowie ein Scheunenge-
bäude zu finden. Südlich des Standortgebäudes ennet der Bachtelstrasse
liegt – neben einigen ortbaulich kaum relevanten Häusern – das architek-
tonisch recht originelle Eckgebäude Bachtelstrasse 1, welches allerdings
durch den wenig gelungenen Einbau eines Ladengeschäftes im Erdge-
schoss vor einiger Zeit verunstaltet wurde. Das Gebäude steht nach Aus-
kunft der Vorinstanz weder unter Schutz noch ist es inventarisiert. Das am
nächsten bei der geplanten Antennenanlage situierte Kernzonengebäude
befindet sich in einer Distanz von über 90 m und wird durch das streitbe-
troffene Bauvorhaben optisch nicht betroffen. Das ein Flachdach aufwei-
sende Standortgebäude selbst ist eine vergleichsweise sehr grosskubige
Baute mit einem gewerblich genutzten Erdgeschoss sowie vier weiteren
Vollgeschossen. Der südliche Gebäudeteil ist lediglich zweigeschossig.
Das Hauptgebäude, das auf dem Flachdach bereits zahlreiche technische
Einrichtungen aufweist, hat eine Höhe von 15,1 m.
Der visuell wahrnehmbare Teil der streitbetroffenen Basisstation, wie be-
reits erwähnt eine Gemeinschaftsanlage der S. AG und B. AG, besteht ei-
nerseits aus zwei 5,50 m hohen Stahlmasten, welche je südlich (Mast [Po-
le] 1) und nördlich (Mast [Pole] 1) der 1,60 m hohen Liftaufbaute erstellt
werden solchen. An beiden Masten sollen insgesamt sieben UMTS-
Antennen sowie vier Richtfunkantennen (MW1 - MW4) montiert werden.
Andererseits sollen neben der Liftaufbaute die für den Anlagebetrieb not-
wendigen Steuerungsanlagen und anderen technischen Einrichtungen rea-
lisiert werden. Sie werden in so genannte Technikkästen eingebaut, wel-
che die bestehende Liftaufbaute um 0,90 m überragen. Höhenmässig han-
delt es sich um eine vergleichsweise durchschnittlich dimensionierte Mobil-
funk-Basisstation. Die beiden Masten sollen 5 m von der westlichen Ge-
bäudefassade entfernt, also nicht ganz in der Mitte des 14 m breiten
Flachdaches, erstellt werden.
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5.3.
Im Lichte der geschilderten ortsbaulichen Situation und der Tatsache, dass
es sich hier um eine nur durchschnittlich dimensionierte Kommunikations-
anlage handelt, ist die vorinstanzliche negative Einordnungsbeurteilung,
welche zur Bauverweigerung geführt hat, in keiner Weise objektiv nach-
vollziehbar. So geht die Argumentation, die ziemlich grosse Anlage sei
dominant und wirke von den Hauptverkehrsachsen, der benachbarten
Kernzone sowie – wie von den Vertretern der Vorinstanz anlässlich des
Augenscheins geäussert – sogar vom Bachtel aus als ortsuntypischer
Fremdkörper, fehl. Tatsache ist vielmehr, dass die Basisstation "einord-
nungsschonend" beinahe in der Mitte des Flachdachs des Standortgebäu-
des geplant ist und die zusätzlichen technischen Einrichtungen an die be-
stehende Liftaufbaute angebaut werden, weshalb sie nicht als störende
neue, solitäre technische Elemente wahrgenommen werden. Zudem steht
die Masthöhe in einem ausgewogenen Verhältnis zur Gebäudehöhe, wes-
halb die Basisstation nicht unproportional wirkt. Auch wenn das Streitobjekt
nicht unsichtbar ist, ordnet es sich doch gesetzeskonform in die ausge-
sprochen heterogene bauliche Umgebung ein. Auf die Kernzone (das
nächstgelegene Kernzonengebäude ist mehr als 90 m entfernt) wirkt sich
die Basisstation, wie der Augenschein gezeigt hat, optisch nicht aus. Es ist
schlechterdings nicht nachvollziehbar, weshalb diese die dortigen Bauten
oder das Erscheinungsbild der Zone als Ganzes schmälern sollte. Vom
Bachtel aus, vom Standortgebäude immerhin 3,3 km entfernt, dürfte das
Streitobjekt – wie vom rekurrentischer Rechtsvertreter zutreffend bemerkt –
allenfalls mit einem guten Feldstecher sichtbar sein. Insgesamt ordnet sich
die gemeinschaftliche Kommunikationsanlage im Sinne von § 238 PBG ge-
setzeskonform ins bauliche und landschaftliche Umfeld ein. Dabei würde
sie nicht nur den Anforderungen von Abs. 1 der Bestimmung, sondern so-
gar denjenigen (hier aber nicht massgebenden) von Abs. 2 genügen. Ins-
gesamt sind die Einwände des Gemeinderates, welche zur angefochtenen
Bauverweigerung geführt haben, auch unter Berücksichtigung des qualifi-
zierten kommunalen Ermessensspielraums in solchen Fragen in keiner
Weise geeignet, die strittige Mobilfunk-Basisstation objektiv als einord-
nungsmässig ungenügend zu qualifizieren, weshalb sich der angefochtene
Beschluss insoweit als unhaltbar erweist. Damit erweist sich der Rekurs als
begründet.
6.1.
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Der Schutz der Umwelt vor elektromagnetischer Strahlung wird im Bun-
desgesetz über den Umweltschutz (USG) sowie in der bundesrätlichen
Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. De-
zember 1999 (NISV) geregelt. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) konkre-
tisierte die NISV mit Vollzugsempfehlungen (Mobilfunk- und WLL-Basis-
stationen, Vollzugsempfehlung zur NISV, BUWAL/ BAFU, Bern 2003 [VE-
NISV]). Die Verordnung regelt hauptsächlich die Begrenzung von nieder-
und hochfrequenten Strahlenemissionen, welche durch den Betrieb orts-
fester Anlagen, wozu auch Mobilfunk-Basisstationen gehören, erzeugt
werden (Art. 2 Abs. 1 lit. a NISV). Es wurden gemäss den gesetzlichen
Vorgaben von Art. 13 USG Immissionsgrenzwerte und in Umsetzung des
Vorsorgeprinzips Anlagegrenzwerte festgelegt.
6.2.
Die Immissionsgrenzwerte (IGW) gelten an allen Orten, wo sich Menschen
normalerweise aufhalten können (Art. 13 Abs. 1 NISV) und stützen sich
konzeptionell auf die Empfehlungen bzw. Richtlinien der Weltgesundheits-
organisation WHO und der internationalen Strahlenschutzvereinigung
ICNIRP ab. Die Anlagegrenzwerte (AGW) der NISV, welche von Mobil-
funkanlagen mit einer Gesamtstrahlungsleistung von über 6 W zwin-
ERP
gend eingehalten werden müssen (Ziffern 61 und 64 Anhang 1 NISV), ge-
hen markant über den Schutzumfang der Immissionsgrenzwerte hinaus
und verlangen in Konkretisierung der Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 NISV
an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN), die in Art. 3 Abs. 3 NISV auf-
geführt werden, im Vergleich zu den Immissionsgrenzwerten durchschnitt-
lich um den Faktor 10 tiefere elektrische Feldstärken.
6.3.
Die Ermittlung der Immissions- und Anlagegrenzwerte erfolgt mit Hilfe des
vom BAFU entwickelten Berechnungsmodells für hochfrequente nichtioni-
sierende Strahlen (NIS-Berechnungsmodell), den so genannten Standort-
datenblättern. Art. 11 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 und 2 NISV verlangt solche Immis-
sionsprognosen einerseits beim strahlenmässig exponiertesten OKA (Ort
für den kurzfristigen Aufenthalt von Menschen; Immissionsgrenzwert/IGW)
und andererseits für jene drei Orte mit empfindlicher Nutzung (OMEN), an
denen die elektromagnetische Strahlung am grössten ist (Anlagegrenz-
wert/AGW). Bei komplexen Sendeanlagen mit zahlreichen Antennen oder
sonst wie speziellen Verhältnissen kann der Einbezug zusätzlicher OMEN
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sinnvoll oder gar notwendig sein. Die Grenzwertberechnungen werden von
den Mobilfunkgesellschaften durchgeführt und müssen zwingend Teil des
Baugesuchs sein. Es ist Aufgabe der kommunalen Baubehörden, das je-
weilige Standortdatenblatt zusammen mit den übrigen Baugesuchsunterla-
gen auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen oder von einer
externen Fachstelle überprüfen zu lassen.
6.4.
Die berechnungsmässig vom Gemeinderat Hinwil nicht in Frage gestellte
Immissionsprognose hat an allen massgebenden Orten eingehaltene Im-
missions- und Anlagegrenzwerte ergeben, was vom kantonalen Amt für Ab-
fall Wasser, Energie und Luft, Abteilung Lufthygiene im Detail überprüft
und als korrekt befunden wurde. Der entsprechende Prüfungsbericht da-
tiert vom 5. November 2008 (act. 9.2). Die Baurekurskommission III hat die
wesentlichsten Berechnungsparameter ebenfalls überprüft und ist zum
gleichen Schluss wie die kantonale Fachstelle gekommen. Für die Prüfung
der Bewilligungsfähigkeit irrelevant ist schliesslich die von der Vorinstanz-
aufgeworfene Frage, ob sich aufgrund der bestehenden Mobilfunkabde-
ckung eine weitere Basisstation der S. AG rechtfertige. Gemäss Recht-
sprechung müssen die Mobilfunkgesellschaften keinen betrieblichen oder
technischen Bedarfsnachweis für neu zu erstellende Kommunikationsanla-
gen innerhalb der Bauzonen erbringen (statt vieler: BRKE 0253/2009 vom
25. September 2009, E. 10.2).
7.
Zusammenfassend ist der Rekurs in Aufhebung der angefochtenen Bau-
verweigerung gutzuheissen. Der Gemeinderat Hinwil ist einzuladen, die
nachgesuchte Baubewilligung unter den erforderlichen Nebenbestimmun-
gen zu erteilen (Abnahmemessungen an verschiedenen OMEN gemäss
Prüfbericht AWEL vom 5. November 2008; allenfalls farbliche Anpassung
der Basisstation oder einzelner Teile davon an die Farbgebung des Stand-
ortgebäudes etc.).
8.
Bei diesem Verfahrensergebnis sind die Kosten dem Gemeinderat Hinwil
aufzuerlegen (§ 13 VRG). Nach § 35 der Verordnung über die Organisati-
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on und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen (BRV) beträgt die
Spruchgebühr je nach Zeitaufwand sowie finanzieller und rechtlicher Trag-
weite, die dem Entscheid im Einzelfall zukommt, Fr. 100.-- bis Fr. 12'000.--
(Abs. 1). In besonders aufwendigen Verfahren kann die Gebühr unter An-
gabe der Gründe bis auf das Doppelte dieses Ansatzes erhöht werden
(Abs. 2). Aufgrund dieser Kriterien ist hier die Spruchgebühr auf Fr. 4'000.-
- festzusetzen.
9.
Die Komplexität der Streitsache rechtfertigt antragsgemäss die Zuspre-
chung einer angemessenen Umtriebsentschädigung an die obsiegende S.
AG zulasten des Gemeinderates Hinwil (§ 17 Abs. 2 und 3 VRG).
10.
In Anwendung von § 316 Abs. 2 PBG ist der Rekursentscheid auch Sonja
Bruhin zu eröffnen, welche seinerzeit die Zustellung des vorliegend stritti-
gen baurechtlichen Entscheids verlangt hat.
Die Baurekurskommission III erkennt:
I.
Der Rekurs wird gutgeheissen.
Demgemäss wird der angefochtene Beschluss vom 14. Januar 2009 auf-
gehoben. Der Gemeinderat Hinwil wird eingeladen, die nachgesuchte Bau-
bewilligung unter den erforderlichen Nebenbestimmungen zu erteilen.
II.
[Verfahrenskosten]
III.
[Parteientschädigungen]
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IV.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an ge-
rechnet, beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Militärstrasse 36,
Postfach, 8090 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht werden. Die Be-
schwerdeschrift ist in genügender Anzahl für das Verwaltungsgericht, die
Vorinstanz und jede Gegenpartei einzureichen. Die Beschwerdeschrift
muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Der angefochtene
Beschluss ist beizulegen. Die angerufenen Beweismittel sind genau zu be-
zeichnen und soweit möglich beizulegen.
V.
Mitteilung an:
…………………………..
Namens der
Baurekurskommission III
Der Vizepräsident:
Der juristische Sekretär:
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