zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0186/2012 · 2011-04-16 · de
Gewässerschutz. Gewässerabstand. Übergangsbestimmungen der revidierten Gewässerschutzverordnung in der Fassung vom 4. Mai 2011. Bauten auf Landanlagegebiet. Erweiterte Besitzstandsgarantie.


BRGE II Nr. 0186/2012 vom 20. November 2012 in BEZ 2013 Nr. 5
Aus den Erwägungen:
2. Das durch Aufschüttung im Seegebiet geschaffene Baugrundstück ist
mit einem Einfamilienhaus überstellt und liegt gemäss geltender Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde X in der Wohnzone W2 25 Prozent. Die
Rekurrierenden beabsichtigen, den bestehenden seitlichen Wintergartenanbau,
welcher zum Seeufer einen Abstand von 7,5 - 8,2 m aufweist und mit dem
Wohngebäude durch eine verglaste Raumabschlusstüre verbunden ist, in einen
beheizten Wohnbereich umzunutzen. Im Zuge dieses Umnutzungsvorhabens
soll im Bereich der Umfassungsmauer eine Aussenisolation angebracht
werden. Weiter sind der Ersatz der Verglasung und ein vergrösserter
Durchbruch zu den restlichen Wohnräumen vorgesehen.
Während der kommunale Bauentscheid und die strassenpolizeiliche
Bewilligung positiv lauteten, verweigerte die Baudirektion mit der angefochtenen
Verfügung die gewässerschutzrechtliche und konzessionsrechtliche Bewilligung
für das Vorhaben. Hiergegen richtet sich der vorliegende Rekurs.
3. Die Baudirektion begründet den abschlägigen Entscheid im
Wesentlichen damit, dass die Wohnraumerweiterung vollständig innerhalb des
Uferstreifens von 20 m liege, der gemäss Übergangsbestimmung zur Änderung

- 2 -
der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 (GSchV) freizuhalten sei. Die
Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 41c GSchV seien
vorliegend nicht gegeben. Sodann verletze das Vorhaben Ziffer I.1 der
Richtlinien der Baudirektion für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und
für Seebauten vom 7. Juli 1995, nach welcher Bestimmung vom See her
Gebäude keine zusammenhängende Ansicht von mehr als 20 m Länge
aufweisen dürften.
4.1 Die Rekurrierenden halten zunächst dafür, dass die vom Bundesrat
erlassene Übergangsbestimmung zur Änderung der Gewässerschutz-
verordnung (GSchV) nicht anzuwenden sei, weil sie der zwingenden
Kompetenzaufteilung zwischen dem Bund und den Kantonen widerspreche. Zur
Begründung ihrer Auffassung führen sie aus, dass sich die Gewässerschutz-
verordnung – soweit hier wesentlich – auf Art. 36a Abs. 1 des
Gewässerschutzgesetzes (GSchG) stütze. Nach dieser Bestimmung legten die
Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der
oberirdischen Gewässer fest. Abs. 2 ermächtige den Bundesrat, die
Einzelheiten zu regeln. Nach dem Wortlaut von Art. 36a Abs. 2 GSchG könne
der Bund also nur vorschreiben, in welchem Rahmen sich die Kantone zu
bewegen hätten (was er auch mit Art. 41a-41c GSchV getan habe), nicht aber
abschliessendes materielles Recht festlegen, welches während Jahren, nämlich
bis zur Neuregelung der Kantone (bis maximal 2012 [recte: 2018] und allenfalls
auch darüber hinaus) gelte und in Kraft stehendes kantonales Recht sofort
ausser Kraft setze. Es fehle für solche rigide, flächendeckende und unflexible
Lösungen, welche die örtlichen Verhältnisse ausser Acht liessen, das
öffentliche Interesse. Die Kantone und Gemeinden hätten den Gewässerraum,
nicht zuletzt gestützt auf die Bestimmungen über den Hochwasserschutz und
den Natur- und Landschaftsschutz, bereits an vielen Orten mit Bauvorschriften
oder Planungsmassnahmen gesichert. In seinem Erläuternden Bericht mache
das Bundesamt für Umwelt (BAFU) nicht einmal den Versuch, für die
Übergangsbestimmung eine Begründung zu liefern. Es werde im Bericht auch
nicht dargelegt, weshalb der Uferstreifen bei stehenden Gewässern 20 m, der
von den Kantonen festzulegende Gewässerraum aber nur mindestens 15 m
betrage. Ein Sinn für die völlig überschiessende bundesrechtliche Regelung sei
auch hier nicht zu sehen. Hinzu komme, dass der Kanton Zürich entlang des
Zürichsees dem bundesrechtlich geforderten Gewässerraum bereits mit Ziff. I.2
der Richtlinien Rechnung trage.
Demgegenüber vertritt die Baudirektion die Auffassung, dass die Über-
gangsbestimmung zur Änderung der Gewässerschutzvorordnung nicht verfas-
sungswidrig sei.
4.2 Am 1. Januar 2011 trat das geänderte Gewässerschutzgesetz in Kraft.
Es legt fest, dass Fliessgewässer und Seeufer in der Schweiz naturnaher
werden müssen, und definiert Massnahmen und Verantwortlichkeiten. Art. 36a
GSchG verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer
festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen
Funktionen der Gewässer, des Hochwasserschutzes und der Gewässer-
nutzung. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG).

- 3 -
Am 4. Mai 2011 änderte der Bundesrat die Gewässerschutzverordnung
und konkretisierte die Anforderungen an den Gewässerraum. Gemäss dem seit
1. Juni 2011 in Kraft stehenden Art. 41b Abs. 1 GSchV muss die Breite des
Gewässerraums für stehende Gewässer, gemessen ab der Uferlinie,
mindestens 15 m betragen. Die Breite des Gewässerraumes nach Absatz 1
muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung: a. des
Schutzes vor Hochwasser; b. des für Revitalisierung erforderlichen Raumes; c.
überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes; d. der
Gewässernutzung (Abs. 2). Die Breite des Gewässerraumes kann in dicht
überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit
der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Abs. 3).
Die Kantone legen den Gewässerraum für stehende Gewässer bis zum 31.
Dezember 2018 fest (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom
4. Mai 2011). Solange die Kantone den Gewässerraum nicht festgelegt haben,
kommt die Regelung zur Anwendung, wonach für stehende Gewässer mit einer
Wasserfläche von mehr als 0,5 ha ein Gewässerraum von 20 m gilt (Abs. 2 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011).
Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum extensiv gestaltet und
bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 GSchG). Diese extensive Gestaltung und
Bewirtschaftung ist in Art. 41c GSchV geregelt. Neue Anlagen dürfen im
Gewässerraum grundsätzlich nur erstellt werden, wenn sie standortgebunden
sind und im öffentlichen Interesse liegen. Als standortgebunden gelten Anlagen,
die aufgrund ihres Bestimmungszwecks oder aufgrund der standörtlichen
Verhältnisse nicht ausserhalb des Gewässerraums angelegt werden können.
Anlagen, die aufgrund ihres Bestimmungszwecks im Gewässerraum
standortgebunden sind, z.B. Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder
Brücken, sind somit zugelassen, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen. In
dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen
Ausnahmen bewilligen, soweit keine übermässigen Interessen entgegenstehen.
Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im
Gewässerraum sind gemäss Art. 41c Abs. 2 GSchV in ihrem Bestand
grundsätzlich geschützt.
4.3 Verordnungen des Bundesrates fallen nicht unter das
Anwendungsgebot von Art. 191 der Bundesverfassung (BV). Sie können
deshalb anlässlich ihrer Anwendung akzessorisch auf ihre Gesetzes- und
Verfassungsmässigkeit überprüft werden. Bei unselbständigen Verordnungen,
die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesgericht, ob
sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten
Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt,
von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die
Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat
durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die
Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art.
191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der
Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle
desjenigen des Bunderates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung,
ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten

- 4 -
Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder
verfassungswidrig ist (BGE 130 I 26, BGE 128 II 34, BGE 122 II 411).
Entsprechendes gilt für die vorfrageweise Prüfung von Verordnungen des
Bunderates durch kantonale Gerichte.
Strittig ist im vorliegenden Fall die sofortige Anwendung der neuen
Gewässerschutzbestimmungen. Ein neu in Kraft tretendes Gesetz sollte in der
Regel eine übergangsrechtliche, intertemporale Regelung enthalten. Das
Gewässerschutzgesetz selber enthält keine Übergangsregelung. Eine solche
findet sich jedoch – wie erwähnt – auf Verordnungsstufe. Inwieweit dem
Verordnungsgeber die Befugnis zukommt, Übergangsbestimmungen
aufzustellen, wenn der Gesetzgeber keine Regelung trifft, ist nicht völlig geklärt.
Das Bundesgericht ist in einem Entscheid davon ausgegangen, dass sich die
Kompetenz der Exekutive zum Erlass einer Übergangsordnung schon aus ihrer
Ermächtigung zur Inkraftsetzung eines Gesetzes ergebe (BGE 106 Ia 254, E.
2b S. 257). Diese Ansicht ist jedoch in der Lehre auf Kritik gestossen. So wurde
geltend gemacht, dass namentlich Übergangsregelungen, die den
Rechtsunterworfenen schwer belasten können, zumindest in den Grundzügen
einer formellgesetzlichen Grundlage bedürften (A. Kölz, Intertemporales
Verwaltungsrecht = ZSR 102/1983 II S. 156 f.).
Die in der fraglichen Übergangsbestimmung vorgesehene Ordnung
orientiert sich an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach im Bereich
des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts zwingende Gründe für
eine sofortige Anwendung des neuen Rechts als gegeben erachtet werden
(BGE 135 II 384, E. 2.3 S. 390). Vorliegend dienen die neuen Bestimmungen
zum Gewässerraum der Gewährleistung der natürlichen Funktionen der
Gewässer, dem Schutz vor Hochwasser und der Gewässernutzung und damit
wichtigen öffentlichen Zwecken. Dabei ist zu beachten, dass der
Gewässerraum gemäss Art. 41b Abs. 1 GSchV die minimale Breite des
Gewässerraums darstellt, welcher zur Gewährleistung der in Art. 41b Abs. 2
GSchV genannten Ziele erhöht werden muss. Wenn somit bis zur definitiven
Festlegung des Gewässerraumes durch die Kantone für stehende Gewässer
ein Uferstreifen von 20 m statt 15 m freizuhalten ist, so ist das mit der
Zielsetzung der jüngsten Revision der Gewässerschutzgebung vereinbar.
Ebenso sprechen im Hinblick auf die Sicherung des Gewässerraumes wichtige
Gründe dafür, dass nach Inkrafttreten der geänderten Verordnung in den
Uferbereichen keine neuen Anlagen mehr errichtet werden. Diese restriktive
Regelung wird immerhin dadurch relativiert, dass in dicht überbauten Gebieten
die Möglichkeit besteht, für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen zu bewilligen
(Art. 41c Abs. 1 GSchV) und bestehende Bauten im Gewässerraum in ihrem
Bestand grundsätzlich geschützt sind (Art. 41c Abs. 2 GSchV).
Im vorliegenden Fall sind somit keine offensichtlichen Mängel der
Verordnungsregelung bzw. ein Missbrauch des Ermessens durch den
Verordnungsgeber erkennbar. Es besteht daher kein Anlass, der fraglichen
Übergangsbestimmung die Anwendung zu versagen.
5.1 Eventualiter vertreten die Rekurrierenden die Auffassung, dass dem
Bauvorhaben aus gewässerschutzrechtlicher Sicht keine Hindernisse

- 5 -
entgegenstünden. Die Baudirektion verkenne, dass vorliegend nicht ein
Neubau, sondern ein Umbau in Frage stehe. Der vollständig abgeschlossene
Wintergarten sei im Jahre 1997 baurechtlich und konzessionsrechtlich bewilligt
worden. Demzufolge geniesse der Wintergarten Bestandesgarantie. Mit dem
vorliegenden Bauvorhaben werde der bestehende Wintergarten nur marginal
verändert. Es stehe nicht die Wertvermehrung, sondern die Werterhaltung im
Vordergrund. Öffentliche Interessen an einer einschränkenden Auslegung der
Besitzstandsgarantie seien nicht auszumachen, zumal sich das Bauvorhaben
auf den bestehenden Baukubus beschränke und das Anliegen der Freihaltung
des Gewässerraumes in keiner Weise tangiert werde. Die sofortige Anwendung
und restriktive Auslegung der Übergangsbestimmung zur GSchV und von Art.
41c GSchV würde letztlich zu einer Verletzung des Rückwirkungsverbotes nach
Art. 5 BV führen. Denn nach Massgabe des zürcherischen Rechts gelte immer
noch § 357 Abs. 1 PBG, nach welcher Bestimmung bestehende Bauten und
Anlagen, die den Bauvorschriften widersprächen, umgebaut, erweitert und
anderen Nutzungen zugeführt werden dürften, sofern sie sich für eine
zonenkonforme Nutzung nicht eigneten, wenn keine überwiegenden
öffentlichen und nachbarlichen Interessen entgegenstünden. Nach anerkannter
Lehre würden zwar die Bestimmungen des Bundesverwaltungsrechts wie jene
über den Gewässerschutz nicht vom Begriff der Bauvorschriften im Sinne von §
357 Abs. 1 PBG erfasst. Bauvorschriften seien aber die kantonalrechtlichen
Vorschriften über den Gewässerabstand. Der Verordnungsgeber des Bundes
habe diese kantonale Vorschrift über die erweiterte Bestandesgarantie nicht
einfach ausser Kraft setzen können.
Auch die kommunale Vorinstanz vertritt die Ansicht, dass das Vorhaben
unter Berücksichtigung der neuen bundesrechtlichen Vorgaben für den
Gewässerschutz bewilligungsfähig sei.
Die Baudirektion hält in ihrer Vernehmlassung daran fest, dass vorliegend
die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht erfüllt
seien. Der von Art. 41c Abs. 2 GSchV gewährleistete Bestandes-schutz
umfasse lediglich Unterhalts- und einfache, der Werterhaltung dienende
Erneuerungsarbeiten. Das geplante Vorhaben würde diesen Rahmen sprengen.
5.2 Der rekursbetroffene Wintergartenanbau befindet sich
unbestrittenermassen innerhalb eines Uferstreifens von 20 m gemäss geltender
Übergangbestimmung zur Gewässerschutzverordnung und erweist sich mithin
als rechtswidrig. Wie jedoch vorne dargelegt wurde, sind rechtmässig erstellte
und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum nach Art. 41c
Abs. 2 GSchV in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Damit stellt sich die
Frage, ob und inwieweit solche Bauten baulich oder bewerbungsmässig
geändert werden dürfen.
Soweit bestehende nicht landwirtschaftliche Anlagen ausserhalb der
Bauzonen in Frage stehen, richten sich Änderungen nach den diesbezüglichen
Bestimmungen (Art. 24 ff. sowie Art. 37a RPG). Innerhalb der Bauzonen haben
die Kantone bei der Regelung dieser Fragen im Rahmen der Eigentumsgarantie
einen Spielraum (Erläuternder Bericht des BAFU vom 20. April 2011 zur
Änderung der Gewässerschutzverordnung, S. 14 f.). Im Kanton Zürich befasst

- 6 -
sich § 357 Abs. 1 PBG mit Änderungen an vorschriftswidrigen Bauwerken.
Danach dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften
widersprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für eine
zonengemässe Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt werden,
wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen
entgegenstehen. Für neue oder weiter gehende Abweichungen von
Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.
Nach anerkannter Lehre stellen zwar Normen des Bundesverwaltungs-
rechts und folglich die Übergangsbestimmungen zur Änderung der
Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 keine Vorschriften dar, deren
Verletzung zur Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG führt (K. Willi, Die
Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der
Bauzonen, 2003, S. 88). Jedoch ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die
fraglichen Normen – wie der Titel ausdrückt – nur vorübergehende Gültigkeit
beanspruchen. Sie wirken nur solange, bis der Kanton Zürich gemäss dem in
Art. 36a Abs. 1 GSchG verankerten Auftrag den Raumbedarf der oberirdischen
Gewässer festgelegt hat. Die definitive Vorschriftswidrigkeit wird somit erst mit
dem kantonalen Erlass feststehen. Danach werden Bauvorhaben, welche den
Gewässerraum verletzen, nach § 357 Abs. 1 PBG zu beurteilen sein. So durften
schon bis anhin Bauten, welche die kantonalen Mindestgewässer-
abstandsvorschriften gemäss Wasserwirtschaftsgesetz (WWG) unterschritten,
umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, wenn die
Voraussetzungen von § 357 Abs. 1 PBG erfüllt waren (Willi, S. 88; BRKE II Nrn.
0255 und 0256/2009, bestätigt mit VGr, 20. Mai 2010, VB. 2009.00691).
Die erweiterte Besitzstandsgarantie für Bauten im Gewässerraum soll neu
ausdrücklich in der Verordnung über den Hochwasserschutz und die
Wasserbaupolizei verankert werden. Der Regierungsrat hat eine entsprechende
Änderung am 13. Dezember 2011 beschlossen. Danach dürfen rechtmässig
erstellte bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen innerhalb der
Bauzonen, die im Gewässerraum liegen, nach § 357 PBG geändert werden (§
15g der Verordnung über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei
[VHW]). Die Verordnungsänderung hätte gemäss Regierungsratsbeschluss am
1. Februar 2012 in Kraft treten sollen. Aufgrund einer Beschwerde beim
Verwaltungsgericht konnte die Regelung vorerst aber nicht in Kraft treten (vgl.
Medienmitteilung der Baudirektion Kanton Zürich vom 30. Januar 2012,
www.awel.zh.ch).
Dass die fragliche Verordnungsvorschrift – wie die Baudirektion
vernehmlassungsweise einwendet – dereinst erst dann anwendbar sein soll,
wenn der Gewässerraum für die betreffenden Grundstücke definitiv
ausgeschieden wurde, ist nicht nachvollziehbar. So ist unter dem Aspekt der
Bestandesgarantie kein Grund für eine unterschiedliche Behandlung von
Bauten im definitiven Gewässerraum gemäss Art. 41c GSchV und solchen im
Uferstreifen gemäss Übergangsbestimmung ersichtlich. Darüber hinaus setzt
sich die kantonale Vorinstanz mit dieser Auffassung in Widerspruch zu dem
vom AWEL erlassenen Merkblatt «Änderung der Gewässerschutzverordnung
zur Sicherung des Gewässerraums» vom November 2011, welches den
Gemeinden eine Hilfestellung bei der Umsetzung der neuen Vorschriften in den

- 7 -
kommunalen Planungs- und Baubewilligungsverfahren bieten soll (vgl. Ziff. 2).
Darin wird unter Ziff. 3 die erweiterte Besitzstandsgarantie von § 357 Abs. 1
PBG ausdrücklich auch auf Bauten und Anlagen in den Uferstreifen gemäss
Übergangsbestimmung für anwendbar erklärt.
Aus den dargelegten Gründen erscheint es vorliegend sachgerecht, die
Zulässigkeit des geplanten Umbauvorhabens an die Voraussetzungen von §
357 Abs. 1 PBG zu knüpfen.
Die mit § 357 Abs. 1 PBG gewährte erweiterte Besitzstandsgarantie
schützt nicht nur durch Rechtsänderungen vorschriftswidrig gewordene Bauten
und Anlagen in ihrem Bestand, sondern lässt darüber hinaus auch deren
Umnutzung, Umbau und Erweiterung zu (Willi, S. 70 ff.). Seine Grenze findet
dies in der neubauähnlichen Umgestaltung. Eine solche liegt vor, wenn die
geplanten baulichen Massnahmen einer Gesetzesumgehung gleichkommen,
also dann, wenn bei objektivierter Betrachtungsweise die Berufung auf die
erweiterte Besitzstandsgarantie nicht mehr darauf abzielt, bestehende
Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum
geht, die Anwendung der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu
verhindern.
Ob eine Gesetzesumgehung vorliegt, beurteilt sich nach den Umständen
des Einzelfalls. Es ist zu prüfen, ob sich der Bauherrschaft durch die Änderung
oder Erweiterung des Bestehenden wesentlich weiter gehende
Baumöglichkeiten bieten, als dies bei der Anwendung der Neubauvorschriften
der Fall wäre. Ins Gewicht fällt sodann, in welchem Umfang das Bestehende
erhalten werden soll. Je mehr dies der Fall ist, und je geringer die baulichen
Eingriffe im Verhältnis zum verbleibenden Bestand sind, desto eher verbietet
sich der Schluss auf die Umgehung der Neubauvorschriften und ist davon
auszugehen, dass es dem Bauherrn um den Schutz und die Weiterentwicklung
seiner Investition geht. Umgekehrt lassen selbst erhebliche Änderungen zu
Lasten des Bestehenden den Schluss auf eine Gesetzesumgehung in der
Regel dann nicht zu, wenn die Baumöglichkeiten bei diesem Vorgehen nur
unwesentlich grösser sind als es bei einem Neubau der Fall wäre.
Gleichermassen ist alsdann auch das Verhältnis von Bestand und Erweiterung
zu berücksichtigen. Die in Rede stehenden Aspekte sind stets gegeneinander
abzuwägen. Gegebenenfalls sind zur Beantwortung der Frage, ob ein
Bauvorhaben objektiv auf eine Umgehung der Neubauvorschriften hinausläuft,
auch noch weitere Gesichtspunkte in die Beurteilung mit einzubeziehen. Beim
Entscheid über die Frage, ob eine neubauähnliche Umgestaltung vorliegt,
kommt der (kommunalen) Baubehörde ein von der Rekursinstanz zu
beachtender Ermessensspielraum zu (VGr, 19. Oktober 2005, VB.2004.00252
und VB.2005.00260 = BEZ 2006 Nr. 32; BRKE III Nr. 0034/2006 = BEZ 2006
Nr. 39; BRKE II Nr. 0130/2007 = BEZ 2008 Nr. 12, www.baurekursgericht-
zh.ch).
Sind bauliche Massnahmen als neubauähnliche Umgestaltung zu
qualifizieren, werden die geplanten Änderungen zusammen mit den
vorbestandenen Gebäudeteilen wie eine Neubaute, d.h. ausschliesslich nach
den Neubauvorschriften beurteilt, während § 357 Abs. 1 PBG keine Anwendung

- 8 -
mehr findet. Die bestehenden Rechtsverstösse haben in aller Regel eine
Bauverweigerung zur Folge.
5.3 Das Umbauvorhaben sieht keine wesentlichen Eingriffe in die
Bausubstanz des bestehenden Anbaus vor. Mit den geplanten baulichen
Massnahmen und der damit verbundenen Umnutzung wird der Wintergarten
sowohl in seiner äusseren Gestaltung als auch in seiner Konstruktion belassen.
Die baulichen Vorkehren bestehen im Wesentlichen in der geplanten
Erneuerung der Verglasung, der Montage einer Aussenisolation an der
Westseite und der Vergrösserung der Verbindung zum Hauptgebäude. Trotz
der geplanten Beheizung und des offenen Durchgangs zu den Wohnräumen
findet keine rechtlich relevante Nutzungsänderung statt. So führte bereits die
Erstellung des unbeheizten Wintergartens im Jahre 1997 zu einer Ausdehnung
der Nutzungsmöglichkeit und damit zu einer Erweiterung der Wohnräume, da
verglaste Vorbauten auch ohne Heizung während 180-220 Tagen im Jahr
nutzbar sind (BRKE Nr. 613/1988 = BEZ 1988 Nr. 26). Das Bauvorhaben
erreicht damit bei Weitem nicht die Qualität einer nicht mehr
bestandesgeschützten neubauähnlichen Umgestaltung, welche die Anwendung
der Vorschriften für Neubauten im Gewässerraum zur Folge hätten. Vielmehr
stehen vorliegend der Schutz und die Weiterentwicklung der Investitionen im
Vordergrund. Das Bauvorhaben dient damit klar dem Erhalt des Bestehenden
und nicht der Gesetzesumgehung. Entgegenstehende nachbarliche oder
öffentliche Interessen sind keine ersichtlich. Das Bauvorhaben beschränkt sich
auf den bestehenden Baukubus und werden die Ziele der Freihaltung des
Gewässerraumes somit nicht tangiert.
Aus den dargelegten Gründen erweisen sich die geplanten baulichen
Massnahmen als von der Bestandesgarantie im Gewässerraum gedeckt. Dies
führt zur Gutheissung des Rekurses in diesem Punkt.
6.1 Damit bleibt zu prüfen, ob sich das Bauvorhaben auch unter
konzessionsrechtlichen Gesichtspunkten als bewilligungsfähig erweist.
Die Rekurrierenden führen diesbezüglich aus, dass für den bestehenden
Wintergarten die konzessionsrechtliche Bewilligung der Baudirektion vom 4. Juli
1997 vorliege. Zu jenem Zeitpunkt seien die Richtlinien längst in Kraft gewesen
und hätten angewendet werden müssen. Hinzu komme, dass bereits im Jahre
1955 neben der Überdachung mit Terrasse eine strassenseitige Aussenwand
erstellt worden sei. Es sei deshalb bereits vor Jahrzehnten eine
zusammenhängende Ansicht von mehr als 20 m realisiert worden, und das
Gebäude liege seit jeher vollständig innerhalb des Gewässerabstandsbereiches
von 18 m. Damit sei das Gebäude durch das Inkrafttreten des
Wasserwirtschaftsgesetzes (WWG) bzw. der §§ 25 und 27 der
Konzessionsverordnung (KonzessionsV), also durch Rechtsänderung
rechtswidrig geworden. § 357 Abs. 1 PBG würde aber selbst dann anwendbar,
wenn die spätere Baubewilligung von 1997 als massgeblicher Zeitpunkt
erachtet würde. So würden Bauten, die aufgrund einer rechtskräftigen
Baubewilligung erstellt worden seien, Bestandesschutz geniessen, auch wenn
sie materielles Baupolizeirecht verletzten. Unter diesen Umständen sei das
Umbauvorhaben nach § 357 Abs. 1 PBG zu beurteilen. Die geplanten

- 9 -
Änderungen würden sich noch innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens
bewegen. Eine Gesetzesumgehung sei im Vorhaben nicht zu sehen.
Auch die kommunale Vorinstanz ist der Auffassung, dass dem Bauvor-
haben keine konzessionsrechtlichen Hindernisgründe entgegenstünden.
Demgegenüber hält die Baudirektion an ihrem Standpunkt fest, wonach für
das Bauvorhabe keine konzessionsrechtliche Bewilligung erteilt werden könne.
6.2 Bauliche Veränderungen auf der Landanlage bedürfen einer
Bewilligung der Baudirektion (Ziff.1.6.4 des Anhangs zur Bauverfahrensordnung
[BVV]). § 2 WWG verlangt, dass der öffentliche Zugang zu den Gewässern
erleichtert wird und Landschaften und Ortsbilder geschont und bauliche
Veränderungen gut gestaltet werden. Gemäss § 25 KonzessionsV sind
Gesuche für die Erstellung von Landanlagen oder Bauten in Gewässern
abzuweisen, wenn die projektierten Bauten die Gefahr der Abrutschung oder
Senkung der Ufer erhöhen, die Sicherheit der Schifffahrt gefährden, die
konzessionierte Schifffahrt behindern, die öffentlichen Interessen in
erheblichem Masse beeinträchtigen, den Gemeingebrauch des Gewässers
bedeutend erschweren oder eine rationelle und ästhetische Gestaltung der Ufer
verunmöglichen würden. Auch Gesuche für Bauten auf Landanlagen, für die in
der Landanlagekonzession ein Bewilligungsvorbehalt besteht, werden nach
diesen Grundsätzen beurteilt (§ 27 KonzessionsV).
Da bei der Beurteilung solcher Gesuche ein erheblicher
Ermessenspielraum besteht, hat die Baudirektion Kanton Zürich zur
Vermeidung von rechtsungleichen Entscheiden mit Verfügung Nr. 1598 vom 7.
Juli 1995 Richtlinien für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für
Seebauten erlassen. Danach darf Konzessionsland auf höchstens der Hälfte
der Seeanstosslänge überbaut werden (Gebäude samt Nebenbauten wie
Bootshäuser, Garagen usw.). Vom See her dürfen die Gebäude keine
zusammenhängende Ansicht von mehr als 20 m Länge aufweisen. Bei einem
Gewässerabstand der Gebäude von mehr als 30 m werden angemessene
Erleichterungen von diesen Bestimmungen gewährt (Ziff. I.1). Neue Gebäude
auf Landanlagen haben mit Ausnahme von Bootshäusern einen
Gewässerabstand von mindestens 18 m aufzuweisen. Der Minimalabstand
kann in begründeten Fällen bei maximal zweigeschossigen Gebäuden auf 8 m
reduziert werden, falls der Grundeigentümer bereit ist, dem Staat, wo es
sinnvoll erscheint, unentgeltlich das Baurecht für einen Uferweg einzuräumen,
oder wenn gemäss Richtplanung feststeht, dass der Seeweg nicht direkt am
Seeufer realisiert wird (Ziff. I.2).
Das Wohnhaus wurde im Jahre 1927 auf der Landanlage in einem
Abstand von teilweise nur 3 m zum Ufer gebaut. Im Jahre 1955 folgte die
Errichtung eines gedeckten Sitzplatzes mit Terrasse im Bereich der
südwestlichen Gebäudeecke, welcher mit Beschluss der Baukommission X vom
28. Januar 1955 und Verfügung der Baudirektion vom 5. März 1955 bewilligt. Im
Jahre 1985 wurden ein Wohnungsumbau und ein Garagenanbau realisiert. Mit
Beschluss der Baukommission X vom 7. Juli 1997 und Verfügung der
Baudirektion vom 4. Juli 1997 wurden die Erweiterung und Verglasung des

- 10 -
Sitzplatzes bewilligt. Spätestens in jenem Zeitpunkt resultierte durch den
verglasten Anbau eine zusammenhängende Ansicht der Gebäude von mehr als
20 m und eine Unterschreitung des geltenden Mindestgewässerabstand von 18
m. Dannzumal waren die Richtlinien für bauliche Veränderungen auf
Landanlagen und für Seebauten bereits in Kraft und hätte zur Anwendung
gelangen müssen. Der Verfügung aus dem Jahre 1997 kann diesbezüglich
nichts entnommen werden.
Das bestehende Wohnhaus mit Wintergartenanbau hält somit die heute
gültigen Abstands- und Längenbeschränkung für Bauten auf Landanlagen nicht
ein. Nach jüngster Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist § 357 PBG
auch auf den Fall anzuwenden, wenn die Baute von der Bewilligungsbehörde in
falscher Anwendung materieller Baunormen formell rechtskräftig bewilligt und
die Baute entsprechend dieser Bewilligung errichtet wurde (VGr, 22. August
2011, VB.2010.00607 = BEZ 2011 Nr. 24). Unter diesen Umständen sind die
Änderung des richtlinienwidrigen Wintergartens nach § 357 Abs. 1 PBG zu
beurteilen (vgl. dazu VGr, 16. April 2011, VB.2010.00630, E. 4.1).
Wie bereits vorne dargelegt, stehen beim vorliegenden Umnutzungs-
vorhaben der Schutz und die Weiterentwicklung der Investitionen im
Vordergrund. Eine Gesetzesumgehung ist nicht erkennbar. Auch sind keine
nachbarlichen oder öffentlichen Interessen ersichtlich, welche der Erteilung
einer Konzession entgegenstünden. So bewirkt das Vorhaben keine zusätzliche
Verletzung der Abstands- und Längenbeschränkungen gemäss Richtlinien,
sondern beschränkt sich die geplante Wohnraumerweiterung auf den
bestehenden Baukörper. Die Zielsetzungen der konzessionsrechtlichen Bestim-
mungen (insbesondere Schonung des Landschafts- und Ortsbildes sowie gute
Gestaltung von baulichen Veränderungen) werden somit nicht berührt. Die
Baudirektion hat die Konzession für die Nutzungsänderung daher zu Unrecht
verweigert. Der Rekurs erweist sich auch in diesem Punkt als begründet.
7.1 Zusammenfassend ist Dispositivziffer I der angefochtenen Verfügung in
Gutheissung des Rekurses aufzuheben. Die Baudirektion ist einzuladen, die
gewässerschutzrechtliche und konzessionsrechtliche Bewilligung für das
Vorhaben zu erteilen.