zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0035/2022 · 2022-03-03 · de
Mobilfunk-Antennenanlage. Aktivierung Standortdatenblatt mit Korrekturfaktoren <1

Zu beurteilen war der Rekurs einer Mobilfunkbetreiberin gegen eine als vorläufiges Betriebsverbot zu qualifizierende Verfügung, mit der hinsichtlich einer bestehenden und bewillligten adaptiven Mobilfunk-Antennenanlage die - bereits vorgenommene - nachträgliche Aktivierung eines Korrekturfaktors untersagt worden war, solange hierfür keine rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Das Baurekursgericht kam - entsprechend seiner bisherigen Rechtsprechung - zum Schluss, nach dem bis zum 31. Dezember 2021 in Kraft stehenden Recht hätte für die nachträgliche Aktivierung eines Korrekturfaktors eine Bewilligungspflicht bestanden. Da auch die weiteren Voraussetzungen der Anordnung eines vorsorglichen Betriebsverbots erfüllt seien, habe die Vorinstanz die angefochtene Verfügung zu Recht erlassen. Aufgrund der während laufendem Rekursverfahren per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen und vorliegend als anwendbar erachteten Änderung der NISV sei jedoch die Bewilligungspflicht für die nachträgliche Aktivierung eines Korrekturfaktors bei bestehenden adaptiven Antennen entfallen, wobei diese Regelung mit Art. 22 Abs. 1 RPG kompatibel sei. Entsprechend war das angefochtene Betriebsverbot in Gutheissung des Rekurses aufzuheben, wobei die Kosten gestützt auf das Verursacherprinzip und Billigkeitsüberlegungen der Rekurrentin auferlegt wurden.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
G.-Nr. R4.2021.00180
BRGE IV Nr. 0035/2022
Entscheid vom 3. März 2022
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Baurichter Urs Hany, Baurichter Andreas
Madianos, Gerichtsschreiber Paul Wegmann
in Sachen Rekurrentin
X AG, […]
vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerin
Abteilung Hochbau der Gemeinde Y, […]
betreffend Verfügung der Abteilung Hochbau vom 5. Oktober 2021; Baubewilligung für
Mobilfunk-Antennenanlage und Technikkabine, Aktivierung Standortdaten-
blatt mit Korrekturfaktoren <1, […]
_______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2021 teilte die Abteilung Hochbau der Ge-
meinde Y der X AG mit, seitens der Baudirektion Kanton Zürich sei sie dar-
über in Kenntnis gesetzt worden, dass bei der Mobilfunk-Antennenanlage auf
dem Gebäude an der M.-Strasse 6b in Z (Y) (Grundstück Kat.-Nr. 1) ohne
Einholung der erforderlichen Baubewilligung das Standortdatenblatt mit Kor-
rekturfaktoren <1 aktiviert worden sei, und forderte die X AG auf, umgehend
den bewilligungskonformen Zustand herzustellen. Zugleich wies die Vo-
rinstanz darauf hin, die Aktivierung von Standortdatenblättern mit Korrek-
turfaktoren <1 dürfe erst umgesetzt werden, wenn eine rechtskräftige Bau-
bewilligung vorliege. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wir-
kung entzogen.
B.
Mit Eingabe vom 11. Oktober 2021 erhob die X AG fristgerecht Rekurs an
das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung sowie in prozessualer Hinsicht die superproviso-
rische und alsdann vorsorgliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MWST, zulasten
der Rekursgegnerin.
C.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2021 wurde vom Rekurseingang
Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Zugleich
wurde der Antrag der Rekurrentin auf superprovisorische Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und der Vorinstanz Frist ange-
setzt, um zur Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stel-
lung zu nehmen.
R4.2021.00180 Seite 2

D.
Mit Eingabe vom 19. Oktober 2021 teilte die Vorinstanz mit, am Entzug der
aufschiebenden Wirkung werde aus kommunaler Sicht nicht weiter festge-
halten. Zugleich beantragte sie die einstweilige Sistierung des Rekursverfah-
rens. Mit Präsidialverfügung vom 26. Oktober 2021 wurde die aufschiebende
Wirkung des Rekurses wiederhergestellt und die Rekurrentin eingeladen,
zum Sistierungsbegehren Stellung zu nehmen. Nachdem innert Frist keine
Stellungnahme eingereicht worden war, wurde der Antrag auf Sistierung des
Rekursverfahrens mit Präsidialverfügung vom 10. November 2021 abgewie-
sen.
E.
Mit Vernehmlassung vom 12. November 2021 beantragte die Vorinstanz, der
Rekurs sei abzuweisen, sofern darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge zu-
lasten der Rekurrentin.
F.
Mit Replik vom 6. Dezember 2021 und Duplik vom 10. Januar 2022 hielten
die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Rekurrentin hat mit Eingabe vom
18. Januar 2022 tripliziert.
G.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung erfor-
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekurrentin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung ohne Wei-
teres im Sinne von § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) sowie
R4.2021.00180 Seite 3

§ 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) zur Rekurserhe-
bung legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf den Rekurs einzutreten. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die
angefochtene Verfügung mit der Rekurrentin als Zwischenentscheid qualifi-
ziert würde (vgl. zur Auslegung des Anfechtungsobjekts näher E. 4.2), da
insoweit – aufgrund der zumindest für die Dauer eines allfälligen Bewilli-
gungsverfahrens zu unterlassenden Anwendung des Korrekturfaktors – je-
denfalls von einem zur Anfechtung berechtigenden nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil im Sinne von § 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 93
Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) auszugehen wäre.
2.
Das Grundstück, auf dem sich die streitbetroffene Mobilfunk-Antennenanla-
ge befindet, liegt in der Gewerbezone G gemäss BZO der Gemeinde Y. Mit
Beschluss vom 7. Februar 2019 erteilte der Gemeinderat Y die entspre-
chende Baubewilligung (act. 5.1; Standortdatenblatt vom 6. November 2018
[Revision 1.13; act. 5.2]), wobei später eine Anpassung der Antennenpattern
erfolgte (Standortdatenblatt vom 11. April 2019 [Revision 1.15; act. 5.3]). Mit
Schreiben vom 23. August 2021 (act. 5.6) teilte die Rekurrentin dem Amt für
Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) unter Einreichung des entspre-
chend angepassten Standortdatenblattes vom 1. Juni 2021 (Revision 1.17;
act. 14.7) sinngemäss mit, dass sie – unter anderem – für die fragliche An-
tennenanlage einen Korrekturfaktor zur Anwendung bringen werde, was ge-
mäss Angaben der Rekurrentin ab dem 25. August 2021 erfolgte (act. 2 Rz.
22).
3.1.
Vorauszuschicken ist, dass der Schutz der Umwelt vor nichtionisierender
elektromagnetischer Strahlung im Umweltschutzgesetz (USG) sowie in der
Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) gere-
gelt wird. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) konkretisierte die NISV mit
Vollzugsempfehlungen (Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, Vollzugsemp-
fehlung zur NISV, BUWAL/BAFU, Bern 2002 [Vollzugsempfehlung zur
NISV]) und diversen diesbezüglichen Nachträgen (zuletzt mit dem Nachtrag
vom 23. Februar 2021 betreffend adaptive Antennen [Bundesamt für Umwelt
R4.2021.00180 Seite 4

BAFU, Adaptive Antennen, Nachtrag vom 23. Februar 2021 zur Vollzugs-
empfehlung NISV, im Folgenden: Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur
NISV]).
Die Rekurrentin beruft sich darauf, gemäss der Übergangsregelung im Nach-
trag zur Vollzugsempfehlung zur NISV gelte bei bereits vor Inkrafttreten des
Nachtrags mittels "worst-case"-Betrachtung bewilligten adaptiven Antennen
die Inbetriebnahme des Korrekturfaktors nicht als Änderung im Sinne von
Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 NISV, wenn sich die bewilligte Sendeleistung unter
Berücksichtigung des Korrekturfaktors nicht ändere, weshalb der Behörde
lediglich ein aktualisiertes Standortdatenblatt einzureichen sei. Wenn die Vo-
rinstanz entgegen dieser Übergangsregelung sowie der Regelung in
Art. 11 NISV für die Anwendung des Korrekturfaktors die Einreichung eines
ordentlichen Baugesuchs verlange und die Wiederherstellung des bewilli-
gungskonformen Betriebs gemäss Standortdatenblatt Revision 1.15 vom
11. April 2019 anordne, sei dies nicht rechtmässig, rein politisch motiviert,
willkürlich und verstosse gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts
gemäss Art. 49 der Bundesverfassung (BV). Mit der Inbetriebnahme des
Korrekturfaktors änderten sich weder der bisher massgebliche Betriebszu-
stand noch die bisher bewilligte Sendeleistung. Die Änderung der Anlage
führe nicht zu einer Erhöhung der elektromagnetischen Strahlung, weshalb
den Nachbarn kein Anspruch auf rechtliches Gehör zukomme. Zudem könne
sich die Rekurrentin auf den Schutz ihres berechtigten Vertrauens berufen,
da über eine bereits bewilligte adaptive Antenne nicht erneut ein Bewilli-
gungsverfahren geführt werden könne. Das BAFU sei zum Erlass der fragli-
chen Vollzugsempfehlung zuständig und der Bund gestützt auf Art. 49
Abs. 2 BV kompetent, den Kantonen Weisungen zu erteilen. Da die ange-
fochtene Verfügung aufgrund ihres Zusammenhangs mit einem Baubewilli-
gungsverfahren als vorsorgliche Massnahme zu qualifizieren sei und der Er-
lass vorsorglicher Massnahmen auf einer prima vista-Beurteilung der Sach-
und Rechtsfragen beruhe, habe die Vorinstanz die Rechtslage noch gar nicht
im Sinn der Vollzugsempfehlung des BAFU prüfen können, so dass aufgrund
des Widerspruchs zum übergeordneten Bundesrecht auch ein Verstoss ge-
gen Art. 49 Abs. 1 BV vorliege. Daran ändere auch die kantonale Autonomie
in Verfahrensfragen nichts. Das Bundesrecht regle den Immissionsschutz
abschliessend in der NISV. Mit Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 NISV habe der Bund
konkretisiert, in welchen Fällen eine Änderung der Anlage die Voraussetzun-
gen von Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes (RPG) erfülle. Darauf
R4.2021.00180 Seite 5

abgestimmt habe auch die Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konfe-
renz (BPUK) in ihren Empfehlungen zur Bewilligung von Mobilfunkanlagen
vom 19. September 2019 (im Folgenden: BPUK-Empfehlungen) vorgese-
hen, dass kein Baubewilligungsverfahren zu durchlaufen sei, wenn keine Än-
derung im Sinn der NISV vorliege. Weiter überschreite die Vorinstanz auch
klar ihr Ermessen, da von Verwaltungsverordnungen nicht ohne Not abgewi-
chen werden dürfe, wobei eine Prüfung des Vorliegens triftiger Gründe für
eine Abweichung im Rahmen vorsorglicher Massnahmen ebenfalls unzuläs-
sig sei. Zudem liege ein Verstoss gegen Art. 1 des Fernmeldegesetzes
(FMG) vor. Schliesslich seien auch die übrigen Voraussetzungen zum Erlass
vorsorglicher Massnahmen nicht eingehalten, da keine triftigen bzw. wesent-
lichen Gründe für die angefochtene Anordnung ersichtlich seien, namentlich
auch nicht im Hinblick auf den Immissionsschutz. Die angefochtene Verfü-
gung sei weder geeignet noch erforderlich, um betroffene Nachbarn in ihrer
Gesundheit besonders zu schützen, da diese von vornherein nicht gefährdet
seien. Demgegenüber müsste die Rekurrentin erhebliche Nachteile in Kauf
nehmen, wenn die adaptiven Antennen (wiederum) auf unbestimmte Zeit
ohne Korrekturfaktoren zu betreiben wären, da auf eine kurzfristig bei Bedarf
abrufbare Mehrleistung von ca. 9 dB und die damit bewirkte Verbesserung
der Abdeckung von 5G-Dienstleistungen sowie die korrespondierende Ent-
lastung des 4G-Netzes zu verzichten wäre und überdies Verunsicherung bei
den Kunden und Wettbewerbsnachteile resultieren würden. Im Übrigen zeige
sich die Unverhältnismässigkeit der angefochtenen Verfügung auch daran,
dass die Vorinstanz selbst davon ausgehe, dass der Betrieb mit dem ange-
gebenen Korrekturfaktor mit Durchführung eines ordentlichen Baubewilli-
gungsverfahrens "legalisiert" werden könne.
3.2.
Die Vorinstanz weist vernehmlassungsweise darauf hin, die Mobilfunkbetrei-
berinnen seien von der kantonalen Baudirektion bereits am 2. März 2021 und
am 8. Juli 2021 schriftlich darauf hingewiesen worden, dass die Aktivierung
von Korrekturfaktoren <1 auch bei bereits bewilligten adaptiven Antennen im
Kanton Zürich derzeit allein gestützt auf eine ordentliche Baubewilligung zu-
lässig sei. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des Baurekursgerichts
des Kantons Zürich sowie des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern. Be-
züglich der geltend gemachten Verletzung von Bundesrecht wird sodann
ausgeführt, beim Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV handle es sich
um eine Vollzugshilfe, womit es den Vollzugsbehörden frei stehe, andere
R4.2021.00180 Seite 6

Vollzugslösungen zu wählen, sofern diese rechtskonform seien. Aus Art. 74
Abs. 3 und Art. 75 Abs. 1 BV sowie Art. 25 Abs. 1 RPG lasse sich ableiten,
dass die Vollzugshoheit und damit der Entscheid, in welchem Verfahren die
Aktivierung von Korrekturfaktoren <1 für adaptive Antennen zu erfolgen
habe, bei den Kantonen liege. Inwiefern ein Verstoss gegen Art. 1 FMG vor-
liegen solle, vermöge die Rekurrentin nicht darzutun.
3.3.
Im Rahmen der Replik legt die Rekurrentin – unter Bezugnahme auf den
Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV sowie ein von ihr und weiteren
Mobilfunkbetreiberinnen eingeholtes Gutachten von Prof. Dr. Isabelle Häner
vom 24. Juni 2021 sowie den entsprechenden Nachtrag vom 4. August 2021
– erneut dar, weshalb ihres Erachtens die – unter anderem in der bisherigen
Rechtsprechung des Baurekursgerichts vertretene – Ansicht, wonach die Ak-
tivierung eines Korrekturfaktors bei bereits bewilligten adaptiven Antennen
als Änderung im Sinne der NISV zu gelten habe und einer Baubewilligungs-
pflicht unterliege, unzutreffend sei.
Die Vorinstanz verweist in der Duplik auf das im Auftrag der BPUK erstellte
Rechtsgutachten des Instituts für Schweizerisches und Internationales Bau-
recht vom 7. Juni 2021 (Prof. Dr. Jean-Baptiste Zufferey et al., Die anwend-
baren kantonalen Verfahren zur Implementierung der 5G-Mobilfunkanten-
nentechnologie, im Folgenden: Gutachten Zufferey), welches darlege, dass
aus Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 NISV nicht geschlossen werden könne, dass
Anpassungen einer Mobilfunkanlage, die nicht als Änderung im Sinne der
NISV qualifiziert würden, nicht baubewilligungspflichtig seien. Es sei davon
auszugehen, dass die Aktivierung von Korrekturfaktoren und die Notwendig-
keit einer zeitlichen Mittelung zur Einhaltung des Anlagegrenzwerts eine we-
sentliche betriebliche Änderung darstellten und ein Interesse der Öffentlich-
keit und insbesondere der einspracheberechtigten Nachbarn an einer vor-
gängigen Kontrolle bestehe.
In der Triplik weist die Rekurrentin auf die per 1. Januar 2022 in Kraft getre-
tene Änderung der NISV (vgl. hierzu E. 5.1) hin.
R4.2021.00180 Seite 7

4.
Nach dem bis zum 31. Dezember 2021 in Kraft stehenden Recht wäre der
Rekurs aus den nachstehend genannten Gründen abzuweisen gewesen:
4.1.
Die seitens der Rekurrentin in Abrede gestellte Bewilligungspflicht für die Ak-
tivierung eines Korrekturfaktors bei bereits bewilligten adaptiven Mobilfunk-
Antennenanlagen wurde vom Baurekursgericht erstmals in BRGE III
Nr. 0091/2021 vom 14. Juli 2021, E. 6.5 (publiziert auf der Website des Bau-
rekursgerichts, www.baurekursgericht-zh.ch), und sodann in konstanter
Rechtsprechung bejaht. Dies mit folgender Begründung:
Die in der Übergangsbestimmung des Nachtrags zur Vollzugshilfe zur NISV
genannte "Anpassung des Betriebs" von adaptiven Antennen, die vor dem
Inkrafttreten des Nachtrags nach dem "worst-case"-Szenario – wonach
adaptive Antennen wie konventionelle Antennen behandelt werden, indem
auf einen Zustand abgestellt wird, bei welchem gleichzeitig in alle Richtun-
gen die maximal mögliche Sendeleistung abgestrahlt wird (vgl. Nachtrag zur
Vollzugsempfehlung zur NISV, S. 8) – bewilligt worden sind, bedeutet im We-
sentlichen was folgt: Bei einer adaptiven Antenne n wird nunmehr ein Kor-
rekturfaktor K auf die maximal mögliche Sendeleistung ERP angewen-
AA max,n
det, wobei dieser Korrekturfaktor K von der Antennengrösse, ausgedrückt
AA
in der Anzahl Sub-Arrays, abhängig ist und einem Wert von ≥ 0,1 entspricht.
Die massgebende Sendeleistung ERP der adaptiven Antenne n beträgt
n
ERP = K x ERP . Diese massgebende Sendeleistung ERP wird in das
n AA max,n n
Standortdatenblatt eingetragen und in Kombination mit den umhüllenden An-
tennendiagrammen zur Berechnung der elektrischen Feldstärke verwendet,
um zu prüfen, ob der Anlagegrenzwert an den Orten mit empfindlichen Nut-
zung eingehalten ist (vgl. Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV, S. 8 ff;
vgl. auch Erläuterungen zu adaptiven Antennen und deren Beurteilung ge-
mäss der NISV vom 23. Februar 2021 [im Folgenden: Erläuterungen zum
Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV], S. 21). Eine Anpassung von
bereits nach dem "worst-case"-Szenario bewilligten adaptiven Antennen hat
mithin zur Folge, dass die maximale Sendeleistung ERP (Eingangsleis-
max,n
tung multipliziert mit dem maximalen Antennengewinn) erhöht werden kann,
ohne dass sich dies rechnerisch auf die für die Berechnung der elektrischen
Feldstärke massgebende Sendeleistung (ERP ) auswirkt. Entgegen dem
n
Nachtrag zur Vollzugsempfehlung bedeutet die Erhöhung der maximalen
R4.2021.00180 Seite 8

Sendeleistung ERP eine Änderung der bestehenden Anlage im Sinne
max,n
von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 lit. d NISV (wo die Erhöhung der ERP über den
bewilligten Höchstwert hinaus als Änderung einer Anlage qualifiziert wird).
Dies gilt auch dann, wenn die um den Korrekturfaktor K rechnerisch redu-
AA
zierte Sendeleistung ERP nicht über den bislang bewilligten Höchstwert hin-
n
ausgeht. Massgebend ist die Erhöhung der tatsächlichen maximalen Sende-
leistung. Die Einhaltung der Grenzwerte der geänderten Anlage ist anhand
des aktualisierten Standortdatenblattes in einem Baubewilligungsverfahren
zu prüfen und es ist darüber in einem baurechtlichen Entscheid zu befinden.
Zu prüfen ist namentlich die Anwendung des Korrekturfaktors auf die zu er-
höhende Sendeleistung ERP , mithin die Ermittlung des massgebenden
max,n
Betriebszustandes gemäss Anhang 1 Ziff. 63 NISV (wonach als massgeben-
der Betriebszustand der maximale Gesprächs- und Datenverkehr bei maxi-
maler Sendeleistung gilt), der sich gegenüber der "worst-case"-Betrachtung
ändert. Es geht darum nicht an, in Bezug auf die Frage, ob eine Änderung
der Anlage vorliegt oder nicht, erst bei der reduzierten Sendeleistung ERP
n
anzusetzen. Dies zumal es im realen Betrieb vorkommen kann, dass die
Sendeleistung ERP kurzzeitig überschritten wird (im Maximum bis zur ma-
n
ximal möglichen Sendeleistung ERP ; vgl. Erläuterungen zum Nachtrag
max,n
zur Vollzugsempfehlung zur NISV, S. 22) und die Voraussetzungen dafür
(namentlich eine automatische Leistungsbegrenzung) zu prüfen sind.
Seitens der Rekurrentin werden keine Gründe namhaft gemacht, welche hin-
sichtlich der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Rechtslage eine Ände-
rung dieser Rechtsprechung nahelegen würden. Unbehelflich ist zunächst
der Hinweis, wonach trotz Aktivierung des Korrekturfaktors der massgebliche
Betriebszustand unverändert bleibe, ist doch die Rechtsprechung des Bau-
rekursgerichts wie aufgezeigt in dieser Frage aus den genannten Gründen
zu einer abweichenden Einschätzung gelangt. Ebenso wenig vermögen die
rekurrentischen Ausführungen, wonach keine weiteren immissionsrechtlich
relevanten Auswirkungen auf die Umwelt entstünden, zu verfangen. Nach-
dem sich die Bewilligungspflicht gemäss der referierten Rechtsprechung auf
die Subsumtion der nachträglichen Aktivierung eines Korrekturfaktors unter
die in Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 lit. d NISV umschriebene Änderung einer An-
lage durch Erhöhung der ERP stützte, wäre die Frage der konkreten immis-
sionsrechtlichen Auswirkungen erst Gegenstand des entsprechenden nach-
gelagerten Bewilligungsverfahrens gewesen. Fehl geht weiter die Berufung
R4.2021.00180 Seite 9

auf die Zuständigkeit des BAFU zum Erlass des Nachtrags zur Vollzugsemp-
fehlung zur NISV, ist doch nicht etwa diese Zuständigkeit, sondern vielmehr
die materielle Übereinstimmung der im Nachtrag enthaltenen Übergangsre-
gelung mit den Vorgaben der NISV in Zweifel gezogen worden. Entspre-
chend stösst denn auch das Vorbringen einer Verletzung der derogatori-
schen Kraft des Bundesrechts ins Leere: Nicht nur kommt einer Vollzugs-
empfehlung selbst keine rechtssetzende Funktion zu; vor allem wird mit der
Rechtsprechung, wonach die nachträgliche Aktivierung eines Korrekturfak-
tors einem spezifischen Anwendungsfall der in der NISV umschriebenen Än-
derungen einer Anlage entspreche, gerade zum Ausdruck gebracht, dass
damit der – damals geltenden – NISV, mithin dem Bundesrecht selbst, gegen
eine als unzutreffend erkannte Auslegung im Rahmen der Vollzugsempfeh-
lung zum Durchbruch verholfen werden soll. Gleiches gilt sodann hinsichtlich
des spezifischen Vorbringens, wonach der Vorinstanz im Rahmen einer als
vorsorgliche Massnahme zu qualifizierenden Verfügung (vgl. zur Qualifika-
tion nachstehend E. 4.2) schon aufgrund der bloss summarischen Beurtei-
lung sich stellender Rechtsfragen eine Überprüfung der Rechtmässigkeit der
Vollzugsempfehlung verwehrt gewesen sei. Auch dies trifft schon aufgrund
des fehlenden Rechtscharakters der Vollzugsempfehlung nicht zu; vor allem
aber war die Vorinstanz – auch unter Zugrundelegung des rekurrentischen
Arguments einer blossen prima facie-Beurteilung – nicht nur berechtigt, son-
dern sogar verpflichtet, die Frage der Bewilligungspflicht zu prüfen, wobei sie
zur Bejahung einer solchen Pflicht umso mehr Anlass hatte, als sich ihre Ein-
schätzung damit, wie aufgezeigt, mit der einschlägigen und publizierten
Rechtsprechung des Baurekursgerichts deckte. Ins Leere zielt in diesem
Kontext auch das Argument, wonach mit Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 NISV die
Vorgaben von Art. 22 Abs. 1 RPG konkretisiert worden seien (vgl. zu dieser
Frage bezüglich des neuen Rechts E. 5.3.2), da sich die baurekursgerichtli-
che Rechtsprechung zum bisher geltenden Recht wie dargelegt gerade auf
das Vorliegen eines Anwendungsfalls von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 NISV
beruft. Von vornherein unbehelflich ist schliesslich die sinngemässe Beru-
fung auf den Vertrauensschutz, da das Bestehen einer Bewilligung selbstre-
dend weitere Bewilligungsverfahren nicht ausschliessen kann, sofern sich
diese aufgrund der Art der in Aussicht genommenen Veränderungen als er-
forderlich erweisen. Zusammenfassend ist die Vorinstanz somit im Zeitpunkt
des Erlasses der angefochtenen Verfügung und gestützt auf die bis zum
31. Dezember 2021 bestehende Rechtslage zurecht davon ausgegangen,
R4.2021.00180 Seite 10

dass die nachträgliche Aktivierung eines Korrekturfaktors bewilligungspflich-
tig sei.
4.2.
Gestützt auf das Fehlen der erforderlichen Baubewilligung verlangt die an-
gefochtene Verfügung die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes,
worunter in diesem Kontext der Betrieb der fraglichen Antennenanlage nach
Massgabe des Standortdatenblatts Revision 1.15 vom 11. April 2019, mithin
ohne Anwendung eines Korrekturfaktors, zu verstehen ist. Soweit es sich
damit beim fraglichen Entscheid um einen Wiederherstellungsbefehl bzw.
eine entsprechende Vollzugsanordnung handeln würde, wäre der Rekurs
ohne Weiteres gutzuheissen, da eine solche Anordnung erst nach vorgängi-
ger – vorliegend noch nicht erfolgter – Durchführung eines nachträglichen
Bewilligungsverfahrens ergehen dürfte, sofern nicht von vornherein von der
fehlenden Bewilligungsfähigkeit ausgegangen werden kann (was bezüglich
der Anwendung eines Korrekturfaktors nicht der Fall ist). Indem aber in der
angefochtenen Verfügung zugleich auf die Notwendigkeit der Einholung ei-
ner Baubewilligung verwiesen und festgehalten wird, die Aktivierung eines
Korrekturfaktors dürfe erst umgesetzt werden, wenn eine rechtskräftige Bau-
bewilligung vorliege, lässt sich der Entscheid zwanglos so verstehen, dass
damit mit Blick auf ein allfälliges zukünftiges Bewilligungsverfahren – und bis
zur allfälligen Erteilung einer entsprechenden Bewilligung – ein vorläufiges
Nutzungs- bzw. Betriebsverbot (im Umfang der Aktivierung eines Korrek-
turfaktors) statuiert wird. Ein solches vorläufiges Betriebsverbot ist als vor-
sorgliche Massnahme zu qualifizieren (vgl. Christoph Fritzsche/Peter
Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl.,
Wädenswil 2019, Bd. 1, S. 615, mit weiteren Hinweisen), wovon wie erwähnt
denn auch die Rekurrentin ausgeht. Vorsorgliche Massnahmen sind zuläs-
sig, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind,
der definitive Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich ge-
troffen werden kann und die Massnahme verhältnismässig – das heisst, er-
forderlich, geeignet und verhältnismässig im engeren Sinne, mithin zumutbar
– ist (Regina Kiener, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014,
§ 6 Rz. 16).
Entgegen der Rekurrentin sind vorliegend – bei gegebener Bewilligungs-
pflicht (vgl. dazu E. 4.1 und E. 5) – die Voraussetzungen zum Erlass eines
R4.2021.00180 Seite 11

vorläufigen Betriebsverbots erfüllt. Ein solches dient zunächst der Durchset-
zung des Bewilligungszwangs, indem es diesem den nötigen Nachdruck ver-
leiht und zugleich verhindert, dass der eigenmächtig Vorgehende besser ge-
stellt wird als der sich korrekt Verhaltende. Dabei steht insbesondere auch
die Möglichkeit, dass im Rahmen eines nachgelagerten Bewilligungsverfah-
rens gegebenenfalls eine Bewilligung erteilt werden könnte, einem vorläufi-
gen Betriebsverbot, das gerade vor Klärung der massgeblichen Bewilli-
gungsvoraussetzungen ausgesprochen wird, nicht entgegen. Dies umso we-
niger, wenn die Bauherrschaft wie vorliegend zu erkennen gibt, dass sie gar
nicht gewillt ist, ein entsprechendes Bewilligungsverfahren zu durchlaufen.
Das strittige Betriebsverbot dient sodann insofern der Wahrung hochrangiger
öffentlicher Interessen, als den bei Anwendung eines Korrekturfaktors mög-
lichen kurzzeitigen Überschreitungen der bewilligten Sendeleistung ERP
n
potentiell im Kontext des Vorsorgeprinzips Bedeutung zukommt, sie mithin
hinsichtlich allfälliger gesundheitlicher Auswirkungen relevant sein könnten.
Ein valables gegenläufiges Interesse ist demgegenüber nicht zu erkennen:
Namentlich ist eine gewisse Verzögerung der Anwendbarkeit eines Korrek-
turfaktors beim Betrieb der strittigen Mobilfunk-Antennenanlage aufgrund der
Notwendigkeit, vorgängig ein Bewilligungsverfahren zu durchlaufen, hinzu-
nehmen, zumal nicht ersichtlich ist, dass damit zwischenzeitlich eine ange-
messene Versorgung mit Mobilfunkdienstleistungen nicht sichergestellt wer-
den könnte (weshalb auch der Verweis auf die Zweckbestimmung von
Art. 1 FMG ins Leere zielt). Auch hat dies entgegen der Rekurrentin keine
Wettbewerbsnachteile zur Folge, nachdem alle Mobilfunkanbieterinnen von
den Vorgaben in gleicher Weise betroffen sind. Unbeachtlich ist schliesslich
der monierte Vertrauensverlust der Kunden; dies insbesondere mit Blick da-
rauf, dass die Rekurrentin die Aktivierung des Korrekturfaktors ohne Baube-
willigung vornahm, obwohl sie im damaligen Zeitpunkt bereits Kenntnis der
anderslautenden Rechtsprechung des Baurekursgerichts haben musste.
Im Sinne eines Zwischenergebnisses kann somit festgehalten werden, dass
die Vorinstanz die angefochtene Verfügung nach dem im damaligen Zeit-
punkt – und bis zum 31. Dezember 2021 – geltenden Recht zurecht erlassen
hat.
R4.2021.00180 Seite 12

5.1.
Mit Verordnung des Bundesrates vom 17. Dezember 2021 (AS 2021 901), in
Kraft getreten per 1. Januar 2022, wurde nun aber die NISV in verschiedener
Hinsicht angepasst, indem bestimmte Elemente des Nachtrags zur Vollzugs-
empfehlung zur NISV neu in der NISV selbst festgehalten werden. Hierzu
gehören namentlich die materiellen Bestimmungen zur Anwendbarkeit eines
Korrekturfaktors, welche neu in Anhang 1 Ziff. 63 NISV festgehalten werden.
Die bisherige Ziff. 63 statuierte, als massgebender Betriebszustand gelte der
maximale Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung
(Halbsatz 1); bei adaptiven Antennen werde die Variabilität der Senderich-
tungen und der Antennendiagramme berücksichtigt (Halbsatz 2). Die geän-
derte Ziff. 63 wiederholt im neuen Absatz 1 den bisherigen Halbsatz 1. An-
stelle des bisherigen Halbsatzes 2 wird in den neuen Absätzen 2 bis 4 die
bisher im Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV festgehaltene Umset-
zung der Berücksichtigung der Variabilität mittels Anwendung eines Korrek-
turfaktors umschrieben. Danach kann gemäss Abs. 2 bei adaptiven Anten-
nen mit 8 oder mehr separat ansteuerbaren Antenneneinheiten (Sub-Arrays)
auf die maximale ERP ein Korrekturfaktor K angewendet werden, wenn die
AA
Sendeantennen mit einer automatischen Leistungsbegrenzung ausgestattet
werden, wobei diese sicherstellen muss, dass im Betrieb die über 6 Minuten
gemittelte ERP die korrigierte ERP nicht überschreitet. Abs. 3 listet sodann
die nach Anzahl Sub-Arrays differenzierten Korrekturfaktoren auf. Schliess-
lich hält Abs. 4 fest, werde bei bestehenden adaptiven Sendeantennen ein
Korrekturfaktor K angewendet, so reiche der Inhaber der Anlage der zu-
AA
ständigen Behörde ein aktualisiertes Standortdatenblatt ein. Als weitere Än-
derung wurde sodann in Anhang 1 Ziff. 62 NISV – welcher im unveränderten
Abs. 5 die Konstellationen umschreibt, die als Änderung einer Anlage gelten
– ein neuer Abs. 5bis eingefügt, der wie folgt lautet: "Die Anwendung eines
Korrekturfaktors nach Ziffer 63 Abs. 2 bei bestehenden adaptiven Sendean-
tennen gilt nicht als Änderung einer Anlage."
5.2.
Damit stellt sich die Frage, ob aufgrund dieser Rechtsänderung, welche die
strittige nachträgliche Aktivierung eines Korrekturfaktors – im Gegensatz zur
bisherigen Rechtsprechung des Baurekursgerichts, die darin einen Anwen-
dungsfall von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 lit. d NISV sah – ausdrücklich von den
als Änderung einer Anlage im Sinne der NISV geltenden Konstellationen
ausnimmt, die aus der bisherigen Subsumtion abgeleitete Bewilligungspflicht
R4.2021.00180 Seite 13

neu zu verneinen ist (vgl. hierzu näher E. 5.3). Sollte dies der Fall sein, würde
damit aufgrund der während laufendem Rekursverfahren eingetretenen
Rechtsänderung die Grundlage der angefochtenen Anordnung entfallen, da
diese wie aufgezeigt auf der Prämisse beruht, dass die nachträgliche Akti-
vierung eines Korrekturfaktors bewilligungspflichtig ist.
Voraussetzung dafür, dass dieser Umstand sich auf den Ausgang des vor-
liegenden Rekursverfahrens auszuwirken vermag, ist allerdings, dass bei der
Beurteilung der Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung nicht auf das
im Erlasszeitpunkt, sondern auf das im Zeitpunkt des Rekursentscheids gel-
tende Recht abzustellen ist. Das neue materielle Recht enthält hierzu keine
ausdrückliche intertemporalrechtliche Regelung, weshalb auf die allgemei-
nen Grundsätze und im Speziellen auf die in der Zürcherischen Praxis her-
ausgearbeiteten Fallkonstellationen zurückzugreifen ist (vgl. dazu und zum
Folgenden Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2014, § 20a Rz. 23 ff.). Dabei sprechen zunächst zwei Gründe für
eine Anwendung des neuen Rechts: Zum einen handelt es sich beim – sei-
tens der Vorinstanz angenommenen – formell rechtswidrigen Zustand um
einen Dauersachverhalt, für dessen Beurteilung (insbesondere im Hinblick
darauf, ob überhaupt ein rechtswidriger Zustand besteht) das im Beurtei-
lungszeitpunkt geltende Recht massgebend ist. Zum andern erweist sich das
neue Recht – sofern es eine vormals bestehende Bewilligungspflicht entfal-
len lässt – für die Bauherrschaft als milder, was ebenfalls als Grund für die
Anwendung des neuen Rechts gilt. Hinzu kommt folgende Überlegung:
Würde gestützt auf das alte Recht der Rekurs abgewiesen, obwohl nach
neuem Recht keine Bewilligungspflicht mehr bestünde (vgl. dazu E. 5.3), so
hätte dies an sich zur Folge, dass bis zum Abschluss eines allfälligen Bewil-
ligungsverfahrens (mittels Bewilligungserteilung) ein vorläufiges Betriebsver-
bot bestünde. Das fragliche Bewilligungsverfahren würde aber von vornhe-
rein gar nie durchgeführt, wenn es nach neuem Recht nicht mehr erforderlich
wäre. Damit käme das Betriebsverbot letztlich doch einem eigentlichen Wie-
derherstellungsbefehl gleich, obwohl ein solcher selbst unter altem Recht
noch nicht zulässig gewesen wäre (vgl. E. 4.2). Die Anwendung des neuen
Rechts erweist sich schliesslich auch als sachgerecht, da es wenig Sinn ma-
chen würde, gestützt auf einen formell baurechtswidrigen Zustand gemäss
bisherigem Recht ein Betriebsverbot zu erlassen, obwohl nach aktueller
Rechtslage die strittige Änderung umgehend ohne Bewilligungsverfahren re-
alisiert werden könnte.
R4.2021.00180 Seite 14

5.3.1.
Hinsichtlich der damit entscheidenden Frage, ob die zitierte Bestimmung in
Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5bis NISV die Bewilligungspflicht für die nachträgliche
Aktivierung eines Korrekturfaktors bei bestehenden adaptiven Antennen
ausschliesst, ergibt sich was folgt: Die NISV geht vom Konzept aus, die be-
willigungspflichtigen Änderungen von Mobilfunk-Antennenanlagen in An-
hang 1 Ziff. 62 Abs. 5 abschliessend zu umschreiben. Entsprechend wurde
in der bisherigen Rechtsprechung des Baurekursgerichts wie dargelegt
(vgl. E. 4.1) argumentiert, dass sich die strittige nachträgliche Aktivierung
des Korrekturfaktors unter lit. d der genannten Bestimmung subsumieren
lasse. Eine Einschränkung dieser Umschreibung im Rahmen des Nachtrags
zur Vollzugshilfe, dem selbst kein Rechtscharakter zukommt, erwies sich als
nicht angängig. Indem nun aber der Bundesrat als Verordnungsgeber den
fraglichen Anwendungsfall in der NISV selbst ausdrücklich dahingehend
qualifiziert hat, es handle sich dabei nicht um eine Änderung einer Anlage im
Sinne der NISV, ist – auch unter Zugrundelegung der bisher vertretenen Aus-
legung von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 lit. d NISV – auf gleicher Normstufe eine
sowohl neuere als auch speziellere und insoweit beachtliche Festlegung er-
folgt, die den Anwendungsbereich von Abs. 5 (gemäss bisherigem Verständ-
nis des Baurekursgerichts) beschränkt. Indem die strittige Aktivierung eines
Korrekturfaktors bei bestehenden adaptiven Antennen nicht mehr als Ände-
rung im Sinne der NISV qualifiziert wird, wird zugleich statuiert, dass für diese
keine Pflicht zur Bewilligung (in einem ordentlichen Bewilligungsverfahren)
bestehen soll.
Dieses Verständnis der Bestimmung ergibt sich zum einen aus der gesamten
Konzeption der NISV: Die Bedeutung der Umschreibung derjenigen Konstel-
lationen, die als Änderung einer Anlage im Sinne der NISV gelten oder aus-
drücklich nicht als solche gelten sollen, zeigt sich zunächst im Zusammen-
spiel von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 und neu Abs. 5bis mit Art. 11 der NISV.
Letzterer statuiert unter dem Titel "Meldepflicht" in Abs. 1, dass der Inhaber
einer Anlage, für die Anhang 1 Emissionsbegrenzungen festlegt, der für die
Bewilligung zuständigen Behörde ein Standortdatenblatt einreichen muss,
bevor die Anlage neu erstellt, an einen anderen Standort verlegt, am beste-
henden Standort ersetzt oder im Sinne von Anhang 1 geändert wird. Auch
wenn damit an sich keine ausdrückliche Aussage zum Bestehen oder Fehlen
einer Bewilligungspflicht erfolgt, ergibt sich aus dem Umstand, dass bei An-
passungen einer bestehenden Anlage, die nicht als Änderung im Sinne von
R4.2021.00180 Seite 15

Anhang 1 qualifizieren, gemäss Art. 11 NISV nicht einmal eine Meldepflicht
besteht, dass bezogen auf – ausschliesslich Regelungsgegenstand der
NISV bildende – immissionsschutzrechtliche Gründe die Durchführung eines
Bewilligungsverfahrens entfällt (vgl. zu dieser Differenzierung von [immissi-
onsschutzrechtlich relevanten] Änderungen im Sinne der NISV und bauli-
chen Änderungen auch BPUK-Empfehlungen, S. 5). Zwar wird nun im Rah-
men der in E. 5.1 referierten NISV-Änderung wie erwähnt für die nachträgli-
che Aktivierung eines Korrekturfaktors eine Pflicht des Anlageinhabers zur
Einreichung eines aktualisierten Standortdatenblatts bei der zuständigen Be-
hörde statuiert (Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 4 NISV). Indem aber zugleich die aus-
drückliche Festlegung erfolgt, dass es sich hierbei nicht um eine Änderung
im Sinne der NISV handle, kann dieser Ausschluss aus dem Anwendungs-
bereich von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 NISV im Zusammenspiel der genann-
ten Normen nur so verstanden werden, dass zwar – zufolge separater spe-
zifischer Festlegung – die Einreichung eines Standortdatenblatts nach wie
vor erforderlich ist, jedoch die weitere mit einer Subsumtion unter Anhang 1
Ziff. 62 Abs. 5 und damit auch Art. 11 NISV einhergehende Konsequenz ei-
ner Bewilligungspflicht ausgeschlossen werden soll.
Wie sich den – ebenfalls vom 17. Dezember 2021 datierenden – Erläuterun-
gen des BAFU zur Änderung der NISV (im Folgenden: Erläuterungen zur
Änderung der NISV) entnehmen lässt, entspricht diese Rechtsfolge dem Wil-
len des Verordnungsgebers, wobei einer historischen Auslegung gerade auf-
grund der Neuheit der fraglichen Bestimmungen eine erhebliche Bedeutung
zukommt (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 181). So wird in den genann-
ten Erläuterungen im Zusammenhang mit der einschlägigen Bestimmung
von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5bis NISV wörtlich ausgeführt: "Der Anlageinhaber
muss damit für die Anwendung eines Korrekturfaktors bei bereits bewilligten
adaptiven Antennen der zuständigen Behörde aus Gründen der Nachvoll-
ziehbarkeit nur noch ein aktualisiertes Standortdatenblatt einreichen (Erläu-
terungen zur Änderung der NISV, S. 5 [Hervorhebung hinzugefügt], vgl. auch
S. 9). Wenn darüber hinaus in den Erläuterungen teilweise davon die Rede
ist, die Änderung ermögliche eine "Vereinfachung der Verfahren", die Zulas-
sung "einfacher Verfahren" bzw. die "Durchführung einfacher Bewilligungs-
verfahren" (a.a.O., insb. S. 3 und 10), so muss dies auf dem Hintergrund des
vorstehend Ausgeführten dahingehend verstanden werden, dass damit pri-
R4.2021.00180 Seite 16

mär die blosse Einreichung eines Standortdatenblatts, jedenfalls aber höchs-
tens – im Sinne der in den BPUK-Empfehlungen verwendeten Terminologie
– ein Bagatelländerungsverfahren gemeint ist, während ein (ordentliches)
Bewilligungsverfahren entfällt. Nur dieses Verständnis entspricht im Übrigen
der mit der fraglichen NISV-Änderung ausdrücklich bezweckten Übernahme
des entsprechenden Elements – vorliegend also der Übergangsregelung –
des Nachtrags zur Vollzugshilfe zur NISV (vgl. zu diesem Zweck ausdrück-
lich Erläuterungen zur Änderung der NISV, S. 3). Damit scheidet für die vor-
liegend strittige Frage der nachträglichen Aktivierung eines Korrekturfaktors
ein im Gutachten Zufferey (vgl. insb. S. 7 und 31; vgl. auch S. 36) vertretener
Ansatz, wonach gegebenenfalls auch für nicht als Änderung im Sinne der
NISV qualifizierte Konstellationen eine Bewilligungspflicht nicht ausge-
schlossen sei, jedenfalls insoweit aus, als damit die NISV dahingehend ver-
standen würde, sie selbst lasse gewissermassen ergänzend zu den aus-
drücklich umschriebenen Änderungen eine entsprechende – immissions-
schutzrechtlich begründete – Baubewilligungspflicht zu (vgl. zur davon zu
unterscheidenden Frage, ob eine solche Pflicht in Korrektur der NISV unmit-
telbar aus Art. 22 Abs. 1 RPG abzuleiten ist, das nachstehend Ausgeführte).
5.3.2.
An dieser Einschätzung vermag auch das – in anderem Kontext erfolgte –
Vorbringen der Vorinstanz nichts zu ändern, wonach die Vollzugshoheit bei
den Kantonen liege. Zwar trifft letzteres zweifellos zu, doch lässt sich daraus
nicht von vornherein ableiten, dass bezüglich der Frage der Bewilligungs-
pflicht nicht gegebenenfalls im materiellen Bundesrecht eine Einschränkung
statuiert werden kann. Auch ist zu beachten, dass zwar im Zusammenhang
mit Art. 22 Abs. 1 RPG – der festhält, dass Bauten und Anlagen nur mit be-
hördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden dürfen – der Grund-
satz gilt, wonach es sich bei dieser Bestimmung um eine Minimalvorschrift
der Bewilligungspflicht handelt, so dass die kantonalen Rechte weitere Vor-
haben der Bewilligungspflicht unterstellen können (Alexander Ruch, in: Pra-
xiskommentar RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Zü-
rich/Basel/Genf 2020, Art. 22 Rz. 4). Ganz abgesehen davon, dass im kan-
tonalen Recht hinsichtlich der vorliegend strittigen Frage gar keine spezifi-
schen Bestimmungen ersichtlich sind, verfolgt aber wie vorstehend aufge-
zeigt die NISV von vornherein einen anderen Ansatz, indem sie jedenfalls im
Hinblick auf Änderungen bestehender Anlagen letztlich Festlegungen hin-
sichtlich der – immissionsschutzrechtlichen – Bewilligungspflicht trifft. Dass
R4.2021.00180 Seite 17

der dabei mitgeregelte – und vorliegend interessierende – Ausschluss einer
Bewilligungspflicht dem zuständigen Legislativorgan des Bundes nicht ver-
wehrt ist, zeigt beispielsweise die für Solaranlagen in Art. 18a RPG ge-
troffene Regelung, die ebenfalls das Fehlen einer Bewilligungspflicht bunde-
rechtlich verbindlich vorgibt. Im Übrigen wäre das mit der fraglichen NISV-
Änderung vorrangig verfolgte Ziel der Erhöhung der Rechtssicherheit (vgl.
dazu Erläuterungen zur Änderung der NISV, S. 3 und 10) von vornherein
nicht erreichbar, wenn die Änderung bezüglich der Frage der Bewilligungs-
pflicht keine verbindlichen Vorgaben enthielte, sondern diesbezüglich auf zu-
sätzliche kantonale – und damit gegebenenfalls divergierende – Festlegun-
gen abzustellen wäre.
Damit könnte bezüglich der nachträglichen Aktivierung eines Korrekturfak-
tors lediglich dann von einer Bewilligungspflicht ausgegangen werden, wenn
eine solche unmittelbar aus Art. 22 Abs. 1 RPG abgeleitet würde und die
gegenteilige Vorgabe der NISV als gesetzeswidrig erachtet würde. Die damit
resultierende Nichtanwendung von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5bis NISV er-
scheint jedoch nicht gerechtfertigt: Zunächst ist festzuhalten, dass die ge-
setzliche Vorgabe von Art. 22 Abs. 1 RPG von ihrem Wortlaut her relativ un-
bestimmt ist, indem wie erwähnt lediglich festgehalten wird, dass Bauten und
Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden dür-
fen. In Konkretisierung des Gehalts dieser Bestimmung hat daher die Recht-
sprechung insbesondere das Kriterium herausgearbeitet, dass Massstab da-
für, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewil-
ligungsverfahren zu unterwerfen, die Frage ist, ob mit der Realisierung der
Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge,
so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffent-
lichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (vgl. nur
BGE 139 II 134, E. 5.2). Auch diese wirkungsbezogene Betrachtungsweise
eröffnet den Behörden jedoch einen gewissen Spielraum bei der entspre-
chenden Qualifikation eines bestimmten Sachverhalts. Wie sich den Erläu-
terungen zur Änderung der NISV entnehmen lässt, hat sich der Verord-
nungsgeber mit den entsprechenden Fragen zwar nicht formell unter dem
Titel von Art. 22 RPG, jedoch in materieller Hinsicht auseinandergesetzt (vgl.
insb. S. 4 f., 7). Wenn er dabei (implizit) zum Ergebnis gekommen ist, dass
ein Ausschluss der Bewilligungspflicht mit Blick auf die Auswirkungen einer
nachträglichen Aktivierung des Korrekturfaktors (unter gleichzeitiger Anwen-
dung der automatischen Leistungsbegrenzung) gerechtfertigt sei, so kann
R4.2021.00180 Seite 18

dies als zulässige Konkretisierung von Art. 22 RPG gewertet werden, so
dass die entsprechende NISV-Bestimmung nicht gegen die übergeordnete
gesetzliche Vorgabe verstösst. Diese Sichtweise wird indirekt durch das Gut-
achten Zufferey bestätigt, welches vor Erlass der fraglichen NISV-Änderung
erstattet wurde und sich daher – in äusserst kritischer Weise – unter anderem
mit der Einordnung der Übergangsregelung gemäss dem Nachtrag zur Voll-
zugsempfehlung zur NISV befasst. So hält das Gutachten fest, um die Pra-
xistauglichkeit der NISV zu erhöhen, müsste der Bundesrat sie revidieren
und dabei festhalten, dass eine Anlage mit der Installation einer adaptiven
Antenne nicht geändert werde, wobei er im gleichen Zug als Übergangsbe-
stimmung in der NISV festhalten könnte, dass dies auch für adaptive Anten-
nen gelte, die bereits installiert wurden (S. 6). Zwar wird an gleicher Stelle
angemerkt, allerdings könnten weder der Bundesrat noch die kantonalen Ge-
setzgeber durch neue Bestimmungen das Grundrecht der besonders be-
troffenen Personen einschränken, ihre durch höherrangiges Recht geschütz-
ten Interessen durchzusetzen. Interessant ist aber, dass damit zwar gerade
eine Bewilligungspflicht nach Massgabe von Art. 22 RPG angesprochen sein
könnte (vgl. zu dieser allgemein auch Gutachten Zufferey, S. 31 ff.,
insb. S. 36), zugleich aber spezifisch die nachträgliche Aktivierung eines
Korrekturfaktors betreffend präzisierende Ausführungen dahingehend erfol-
gen, es handle sich dabei – wie dies der baurekursgerichtlichen Rechtspre-
chung zum damals geltenden Recht (vgl. E. 4.1) entspricht – um eine Ände-
rung im Sinne von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 lit. d NISV, weshalb es der Bun-
desrat in der NISV hätte präzisieren müssen, wenn er tatsächlich beabsich-
tigt hätte, die Errichtung adaptiver Antennen (worunter im Kontext aber die
Aktivierung von Korrekturfaktoren zu verstehen ist) nicht als entsprechende
Änderung zu qualifizieren (a.a.O., S. 38 f.). Eine entsprechende Anpassung
der NISV, wie sie mittlerweile erfolgt ist, würde aber gerade unter dem aus-
drücklich genannten Aspekt der Praxistauglichkeit wenig Sinn machen, wenn
sie als mit Art. 22 Abs. 1 RPG inkompatibel und daher letztlich für die Frage
der Bewilligungspflicht gar nicht als massgeblich erachtet würde. Damit
spricht auch der im Gutachten Zufferey skizzierte – und nun seitens des Ver-
ordnungsgebers beschrittene – "Lösungsweg" dafür, Anhang 1 Ziff. 62 Abs.
5bis NISV als zulässige Konkretisierung der Vorgaben von Art. 22 Abs. 1 RPG
aufzufassen.
Bemerkungsweise ist abschliessend noch auf Folgendes hinzuweisen: Mit
Schreiben vom 17. Dezember 2021 hat die BPUK ihre Mitglieder über die
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Änderung der NISV in Kenntnis gesetzt. Dabei weist sie unter anderem da-
rauf hin, ab 1. Januar 2022 empfehle der Vorstand der BPUK den Kantonen,
die nachträgliche Anwendung des Korrekturfaktors bei bestehenden adapti-
ven Antennen, die mittels einer "worst-case"-Betrachtung bewilligt wurden,
nicht als Änderung einer Anlage im Sinne der NISV zu werten. Vom ordentli-
chen Verfahren könne in diesem Fall abgesehen werden. Daraufhin heisst
es: "Kantone können dies auf bereits bestehende adaptive Antennen be-
schränken, die mittels einem einspracheberechtigenden Verfahren bewilligt
wurden." Ob diese Differenzierung im Lichte von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5bis
NISV überhaupt zulässig wäre, kann vorliegend offenbleiben. Denn ganz ab-
gesehen davon, dass legislativ im Kanton Zürich bis anhin keine entspre-
chende Unterscheidung statuiert wurde, würde sich jedenfalls im vorliegen-
den Verfahren auch unter diesem Titel keine Bewilligungspflicht ergeben.
Dies deshalb, weil bereits die im ordentlichen Verfahren erteilte Baubewilli-
gung, unter Zugrundelegung des Standortdatenblatts Revision 1.13 vom 6.
November 2018 (act. 5.2), adaptive Antennen für das Frequenzband um
3,5 GHz betraf, wovon die Parteien denn auch übereinstimmend ausgehen
(vgl. zum entsprechenden Hinweis der Vorinstanz act. 20 S. 1). Unerheblich
ist in dieser Hinsicht, dass aufgrund einer späteren – als nicht bewilligungs-
pflichtig eingestuften – Anpassung mit dem Standortdatenblatt Revision 1.15
vom 11. April 2019 (act. 5.3) eine andere Variante des gleichen Antennenty-
pus zum Einsatz kam und dabei anstelle des bisherigen Frequenzbands von
3'400 MHz neu dasjenige von 3'600 MHz genannt wurde (vgl. die jeweiligen
Zusatzblätter 2; vgl. auch act. 21 sowie bereits E. 2), da sich daraus keine
Rückschlüsse auf eine ursprünglich fehlende Adaptivität ziehen lassen.
Damit ergibt sich letztlich, dass gemäss dem per 1. Januar 2022 in Kraft ge-
tretenen und vorliegend anwendbaren Recht für die strittige nachträgliche
Aktivierung eines Korrekturfaktors keine Bewilligungspflicht mehr besteht,
womit sich das angeordnete vorläufige Betriebsverbot nicht aufrechterhalten
lässt.
6.
Zusammengefasst ist der Rekurs gutzuheissen. Demgemäss ist die Verfü-
gung der Abteilung Hochbau der Gemeinde Y vom 5. Oktober 2021 aufzu-
heben.
R4.2021.00180 Seite 20

7.1.
Gemäss § 13 Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten
in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Nebst dem Unterliegerprinzip
sind die Verfahrenskosten ausnahmsweise (auch) gemäss dem Verursa-
cherprinzip zu verlegen. Da die Kostenverlegung nach dem Unterlieger- bzw.
Verursacherprinzip mit einer gewissen Starrheit behaftet ist und im Einzelfall
zu unbilligen Ergebnissen führen kann, verbleibt der anordnenden Behörde
überdies ein Spielraum, um bei besonderen Umständen die Kosten nach Ge-
sichtspunkten der Billigkeit aufzuerlegen (zur Kasuistik vgl. Plüss, in: Kom-
mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 64).
Sowohl aufgrund des Verursacherprinzips, das beispielsweise eine Kosten-
auflage zulasten der obsiegenden Partei zulässt, wenn diese das Verfahren
aufgrund einer ohne Bewilligung vorgenommenen Bauausführung verur-
sacht hat (vgl. Plüss, § 13 Rz. 58), als auch aufgrund der Möglichkeit einer
Verteilung nach Billigkeit, die beispielsweise relevant werden kann, wenn
eine Partei lediglich aufgrund von Noven unterliegt (vgl. Plüss, § 13 Rz. 64),
rechtfertigt sich trotz des Obsiegens der Rekurrentin eine vollständige Kos-
tenauflage zu deren Lasten. Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 4), wäre der
Rekurs nach dem im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung
geltenden Recht abzuweisen gewesen. Die Vorinstanz hat mithin im Erlass-
zeitpunkt nicht rechtsfehlerhaft gehandelt. Vielmehr ist die Unzulässigkeit der
angefochtenen Verfügung einzig dem Umstand geschuldet, dass zwischen-
zeitlich eine Rechtsänderung eingetreten ist, welche bezüglich des Beste-
hens einer Bewilligungspflicht zu einer abweichenden Einschätzung führt.
Zwar ist diese Rechtsänderung als solche kein Umstand, welchen die Re-
kurrentin ihrerseits zu vertreten hätte. Entscheidend ist aber, dass die Re-
kurrentin durch ihr im damaligen Zeitpunkt unrechtmässiges Handeln (Akti-
vierung eines Korrekturfaktors ohne damals erforderliche vorgängige Ertei-
lung einer Bewilligung) den Erlass der angefochtenen Verfügung und damit
indirekt auch das vorliegende Rekursverfahren – bei dessen Anhebung im
Übrigen immer noch die ursprüngliche Rechtslage bestand – verursacht hat.
Hätte die Rekurrentin demgegenüber für die Aktivierung eines Korrekturfak-
tors den Zeitpunkt abgewartet, ab welchem diese Anpassung aufgrund er-
folgter Rechtsänderung keiner Bewilligung mehr bedurfte, wäre aller Wahr-
scheinlichkeit nach der Erlass der angefochtenen Verfügung unterblieben
und damit auch das vorliegende Rekursverfahren nicht anhängig gemacht
worden. Aus diesem Grund rechtfertigen sowohl das Verursacherprinzip als
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auch Billigkeitsüberlegungen, die Kosten des Rekursverfahrens vollumfäng-
lich der Rekurrentin aufzuerlegen.
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-
gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-
nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-
baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier
ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr
in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV
VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein
grosser Ermessensspielraum zu (Plüss, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr, einschliesslich der Gebühr für die drei Zwi-
schenentscheide, vorliegend auf Fr. 5'500.-- festzusetzen.
7.2.
Aufgrund der vorstehend begründeten Verteilung der Gerichtskosten steht
der Rekurrentin von vornherein keine Umtriebsentschädigung zu.
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