zh_baurekursgericht · BRGE I Nr. 0002/2015 · 2014-06-24 · de
Lärmschutz. Verfahren. Emissionen von Gastwirtschaftsbetrieben. Zuständigkeit für Lärmklagen.


BRGE I Nr. 0002/2015 vom 16. Januar 2015 in BEZ 2015 Nr. 16
Die Baubehörde trat auf eine Lärmklage von Nachbarn gegen ein
Nachtlokal nicht ein und überwies die Akten zur weiteren Behandlung an die
Stadtpolizei. Hiergegen erhobenen diese Nachbarn Rekurs.
Aus den Erwägungen:
2. Dem Nichteintretens- und Überweisungsbeschluss vom 24. Juni 2014
liegt folgende Vorgeschichte zu Grunde:
Mit Bauentscheid vom 6. Dezember 2011 bewilligte die Vorinstanz der G.
einen Umbau samt Nutzungsänderung (neu: Club mit Bar und separatem
Fumoir) im Untergeschoss des Gewerbegebäudes an der G.-Strasse 1 in der
Kernzone, Wohnanteil 0 Prozent, Lärmempfindlichkeitsstufe III.
Der Bauentscheid vom 6. Dezember 2011 hält fest, dass die Nutzungs-
änderung den für Neubauten geltenden Anforderungen unterliege, weshalb die
Planungswerte für Lärm einzuhalten seien (Art. 25 USG, Art. 7 der Lärm-
schutzverordnung [LSV]). Weil für den fraglichen Lärm keine Belastungs-
grenzwerte festgelegt seien, sei die Zumutbarkeit der Lärmimmissionen gestützt
auf Art. 40 Abs. 3 LSV im Einzelfall zu beurteilen. Überdies seien die
Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch
und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar sei. Der Bauentscheid
statuiert sodann, dass die Lärmbelästigung der Nachbarschaft durch das
Verhalten der Gäste ausserhalb des Veranstaltungslokals durch die
Betreiberschaft bzw. Eigentümerschaft verhindert werden müsse, dass die
Lautstärke der Musik jederzeit so zu dosieren sei, dass die Nachbarschaft zu
keiner Zeit unzumutbar belästigt werde und dass im Falle berechtigter
Lärmklagen die Anordnung zusätzlicher baulicher und betrieblicher Mass-
nahmen vorbehalten bleibe. Zu den zulässigen Betriebs- bzw. Öffnungszeiten
des Lokals äusserte sich der Bauentscheid vom 6. Dezember 2011 nicht.
Erstmaliger Inhaber des gemäss § 2 des Gastwirtschaftsgesetzes vom 1.
Dezember 1996 (GGG) für den Betrieb des Lokals erforderlichen
Gastwirtschaftspatents wurde A.I. Dieser gelangte mit Gesuch vom 6. Februar
2012 an die Stadtpolizei, Kommissariat Polizeibewilligungen, und ersuchte um
Bewilligung einer dauernden Ausnahme von der in § 15 GGG grundsätzlich

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vorgeschriebenen Schliessungsstunde für Gastwirtschaften (24.00 Uhr bis
05.00 Uhr).
Gestützt auf § 9 der Verordnung zum GGG (VO GGG) erteilte die
Stadtpolizei A.I. am 20. März 2012 die Bewilligung, das Lokal von Sonntag bis
Donnerstag bis 04.00 Uhr sowie freitags und samstags bis 05.00 Uhr und damit
durchgehend geöffnet zu halten.
Am 30. März 2012 nahm der S.-Club den Betrieb mit einer als «Club
Opening» bezeichneten, von 23.00 Uhr bis 06.00 Uhr dauernden Party auf.
In den folgenden Monaten beschwerten sich umliegende Anwohner
wiederholt über nächtliche Ruhestörungen. Im bei den Akten liegenden
Rapportzeitraum vom 10. Juni 2012 bis am 24. November 2013 gingen bei der
Einsatzzentrale der Stadtpolizei X 17 (telefonische) Lärmklagen ein. Die Lärm-
klagen betrafen allesamt den Zeitraum nach Mitternacht.
Gemäss Bericht des zuständigen Sachbearbeiters im Kommissariat Poli-
zeibewilligungen habe die Betreiberschaft immer wieder auf diese Lärmklagen
reagiert, indem sie Sicherheitspersonal bis auf das Gelände der Kantonsschule
F. patrouillieren liess sowie die direkt umliegenden Hinterhöfe mit Gittern
abgesperrt und überdies bauliche Massnahmen im Lokal vorgenommen habe.
Der Sachbearbeiter erklärt weiter, solange man im Kommissariat
Polizeibewilligungen feststelle, dass bei einem Bewilligungsinhaber
Anstrengungen vorhanden seien, die Nachtruhe der Anwohnerschaft wieder
herzustellen und auch tatsächlich entsprechende Massnahmen eingeleitet
würden, stehe ein möglicher Entzug der Ausnahmebewilligung gemäss § 9 VO
GGG «auf schwachen Füssen».
Mit Bauentscheid Nr. 944/13 vom 19. Juni 2013 bewilligte die Vorinstanz
der G. einen inneren Umbau des S.-Club durch Entfernung des Fumoirs. Dieser
Bauentscheid ist vorliegend nur insoweit von Interesse, als festzuhalten ist,
dass er sich – wie bereits der Bauentscheid vom 6. Dezember 2011 – nicht zu
den Betriebs- und Öffnungszeiten des Lokals äussert, sondern in Dispositiv-
ziffer 14 einzig (und weiterhin) festhält, dass im Falle berechtigter Lärmklagen
die Anordnung zusätzlicher baulicher oder betrieblicher Massnahmen vor-
behalten bleibe.
Mit der in der Prozessgeschichte erwähnten (schriftlichen) Lärmklage vom
19. November 2013 gelangten die Rekurrierenden an die Vorinstanz und
beantragten:
«1. Es seien der Betreiberin des Lokals S.-Club an der G.-Strasse 1 in X
derartig wirksame Auflagen im Sinne des Vorsorgeprinzips des USG
zu machen, dass die Besucher des Lokals sich nicht nächtens im
Quartier verteilen und dort die Nachtruhe stören können,
eventualiter
2. sei dem Lokal keine Betriebsbewilligung über 22.00 Uhr im Winter und
23.00 Uhr im Sommer hinaus zu gewähren

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unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.»
3. Die Vorinstanz begründet den hier angefochtenen Nichteintretens-
und Überweisungsbeschluss vom 24. Juni 2014 zusammengefasst
wie folgt:
Per 1. April 2014 sei der S.-Club von der G. auf die Mitbeteiligte 2
übertragen worden. Die Wiedereröffnung unter der neuen Betreiberin habe am
3. Mai 2014 stattgefunden. Gleichzeitig habe R.N. den A.I. als Inhaber des
Gastwirtschaftspatents abgelöst. Seit der Betriebsaufnahme durch die neue
Betreiberin und den neuen Patentinhaber seien bei der Stadtpolizei nur noch
zwei Lärmklagen registriert worden. Mit der rechtlichen Übertragung des Clubs
auf die Mitbeteiligte 2 und mit dem Übergang des Gastwirtschaftspatents von
A.I. auf R.N. sei die Lärmklage gegen die G. sowie gegen A.I. gegenstandslos
geworden.
Sodann beträfen die in der Lärmklage behaupteten störenden
Lärmereignisse praktisch ausnahmslos die Zeit nach Mitternacht. Beim S.-Club
handle es sich um einen Gastwirtschaftsbetrieb, der neben der baurechtlichen
Bewilligung auch ein Gastwirtschaftspatent benötige. Betriebsverlängerungen
über Mitternacht hinaus würden im entsprechenden Verfahren gestützt auf § 15
f. GGG und § 9 VO GGG geprüft und bewilligt, sofern die dort genannten
Voraussetzungen (keine Beeinträchtigung der Nachtruhe und der öffentlichen
Ordnung) erfüllt seien. Im hier fraglichen Sachbereich griffen die Vorschriften
des Bau- und Umweltrechts sowie diejenigen des Gastgewerberechts
ineinander. Die Baubewilligung decke in betrieblicher Hinsicht nur den Zeitraum
zwischen 07.00 Uhr und 24.00 Uhr ab. Für eine Einschränkung oder einen
Entzug der gestützt auf § 9 VO GGG erteilten Ausnahmebewilligung sowie
allfällige vorsorgliche Massnahmen sei hingegen die Bewilligungsbehörde
gemäss GGG, sprich die Stadtpolizei, Kommissariat Polizeibewilligungen,
zuständig. Die unterschiedlichen Zuständigkeiten für die Betriebszeit bis 24.00
Uhr und für die Zeit zwischen 24.00 Uhr und 05.00 Uhr seien vom Gesetzgeber
so vorgegeben. Sie erschienen auch sachgerecht, da die Stadtpolizei aufgrund
der direkten Behandlung von Lärmklagen Dritter durch die Einsatzkräfte sowie
des bei ihr angesiedelten Fachbereichs Lärmbekämpfung über die erforderliche
Sachnähe und Beurteilungspraxis verfüge.
Zusammengefasst sei auf die Klage gegen die G. und gegen A.I. zufolge
Gegenstandslosigkeit nicht einzutreten. Soweit sich die Klage gegen die
Mitbeteiligte 2 und R.N. richte, sei sie betreffend die Betriebszeit nach
Mitternacht zuständigkeitshalber an die Stadtpolizei, Kommissariat Polizei-
bewilligungen, zu überweisen. (…)
5.1 Mit Recht hielt der Bauentscheid vom 6. Dezember 2011 fest, dass die
Umnutzung der vormaligen Geschäftsräume in einen Gastrobetrieb den für
Neubauten geltenden Anforderungen unterliege, denn der S.-Club stellte bei
seiner erstmaligen behördlichen Überprüfung eine nach dem Inkrafttreten des
USG am 1. Januar 1985 bewilligte, neurechtliche Anlage im Sinne von Art. 7
Abs. 7 USG dar.

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Soweit Immissionen bei einer neurechtlichen Anlage nach aussen dringen,
fallen sie in den Regelungsbereich der LSV (Art. 2 Abs. 1 LSV). Die
Lärmemissionen neuer Anlagen dürfen die Planungswerte grundsätzlich nicht
überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV). Die Vorinstanz
erklärte im besagten Bauentscheid mit Recht weiter, dass für den fraglichen
Lärm keine Belastungsgrenzwerte festgelegt seien, weshalb die
Lärmemissionen im Einzelfall zu beurteilen seien (Art. 40 Abs. 3 LSV). Wie
erwähnt kam die Vorinstanz in der Folge – aus welchen Gründen auch immer –
jedoch nicht zum Schluss, dass aus lärmschutzrechtlicher Sicht Be-
schränkungen der Betriebs- und Öffnungszeiten angezeigt seien, enthält doch
der Bauentscheid vom 6. Dezember 2011 nichts Dementsprechendes und
erwuchs er folglich ohne solche Anordnungen in Rechtskraft.
5.2 Die Rekurrierenden behaupten, vom S.-Club gingen regelmässig
unzumutbare nächtliche Lärmemissionen aus. Deshalb verlangen sie von der
Vorinstanz die nachträgliche Anordnung wirksamer lärmverhindernder Mass-
nahmen, womit sie im Wesentlichen auf eine nachträgliche Begrenzung der
nächtlichen Betriebs- und Öffnungszeiten abzielen.
5.3 Verursacht eine rechtskräftig bewilligte neurechtliche Anlage
nachträglich unzulässige Emissionen, kommt wegen der Rechtskraft der
Bewilligung in der Regel zwar keine Beseitigung der Anlage mehr infrage. Die
Rechtskraft der Baubewilligung steht der Anordnung zusätzlicher Massnahmen
zur Begrenzung der Emissionen jedoch nicht von vornherein entgegen. Diese
sind auch nachträglich noch anzuordnen, soweit sie unter dem Gesichtspunkt
der Verhältnismässigkeit zumutbar sind. Bei der Interessenabwägung zwischen
der richtigen Durchsetzung des Rechts auf der einen und der Wahrung der
Rechtssicherheit sowie dem Vertrauensschutz auf der andern Seite darf
berücksichtigt werden, dass sich die künftigen Auswirkungen einer Anlage im
Voraus oft nicht genau ermitteln lassen. Auch die Wirksamkeit von baulichen
und betrieblichen Massnahmen zur Lärmbegrenzung lässt sich nicht immer
ausreichend vorausbestimmen. Die Bewilligung steht in diesen Fällen unter
dem Vorbehalt einer späteren Ergänzung der Massnahmen zur Emissions-
begrenzung (Robert Wolf, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2000, Art.
25 Rz. 44).
In Dispositivziffer 20 des Bauentscheides vom 6. Dezember 2011 wird
hierauf wie erwähnt sogar ausdrücklich hingewiesen.
5.4 Für die Beurteilung des Lärms ortsfester Anlagen sieht das USG keine
speziellen Zuständigkeiten oder Verfahren vor. Die LSV spricht durchgehend
von der «Vollzugsbehörde», ohne sie näher zu bezeichnen (bspw. in den Art. 7,
8, 10, 12 und 37a LSV). Grundsätzlich ist die Ermittlung und Beurteilung der
Lärmsituation – ob bei der erstmaligen Bewilligung oder im Rahmen späterer
Überprüfungen – von derjenigen Instanz vorzunehmen, welche auch im Übrigen
über die Zulassung der betreffenden Anlage entscheidet. Die Anwendung des
USG und der LSV sind im Kanton Zürich daher nicht einer eigenen, zentralen
Umweltschutzverwaltung übertragen, sondern weitgehend in die bestehenden
Verfahren und Zuständigkeiten integriert worden (vgl. dazu § 13 der
Besonderen Bauverordnung I [BBV I]). Soweit Umweltschutznormen bau-

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rechtliche Tatbestände betreffen, sind gemäss § 2 lit. c PBG für ihre
erstinstanzliche Anwendung vorbehältlich hier nicht relevanter kantonaler
Zuständigkeiten (§ 7 Abs. 1 der Bauverfahrensverordnung [BVV]) grundsätzlich
die kommunalen Baubehörden und damit die Vorinstanz zuständig (vgl. VGr,
21. Mai 2008, VB.2008.00066, E. 2.1; www.vgr.zh.ch).
Die Vorinstanz stimmt dem jedenfalls für den Zeitraum bis Mitternacht zu.
Danach hält sie sich aber wie erwähnt für unzuständig, da die Baubewilligung
nur den Zeitraum bis Mitternacht abdecke und hernach das Regime des GGG
und der VO GGG greife, für dessen Anwendung die Stadtpolizei zuständig sei.
6.1 Diese Auffassung ist unzutreffend.
Zunächst ist zwar klar, dass für die zeitnahe – sprich: jeweils unmittelbare
− Entgegennahme von Lärmklagen (und zwar zu jeder Tages- und Nachtzeit)
die Stadtpolizei zuständig ist, obliegt dieser doch der Schutz der Polizeigüter im
jeweils akuten Anwendungsfall und ist nur sie durch entsprechendes Ausrücken
und Abklären der Situation vor Ort in der Lage, Lärmverursachern unmittelbar
Einhalt zu gebieten. Indes tangiert diese rein verwaltungspolizeiliche
Zuständigkeit in keiner Weise die Pflicht der Baubehörde, als Vollzugsbehörde
im Sinne der LSV die Einhaltung lärmrechtlicher Vorgaben bezüglich bereits
bewilligter Anlagen – wohlverstanden hinsichtlich jeder Tages- und Nachtzeit –
auch nachträglich zu überprüfen, wenn, wie dies vorliegend offenkundig ist,
Anhaltspunkte bestehen, dass die im Rahmen des anlagebewilligenden
Entscheides angeordneten Massnahmen auf Dauer nicht ausreichen und
folglich weiterreichende emissionsbegrenzende Massnahmen (wie etwa die
Regelung von Betriebs- und Öffnungszeiten) notwendig sein könnten. Beim
Bundesumweltschutzrecht einerseits und beim kantonalen Gastgewerberecht
andererseits handelt es sich um zwei voneinander unabhängige Regelungs-
gefüge. Das Bundesumweltschutzrecht inklusive der LSV und sämtlicher
Ausführungs- und Vollzugsbestimmungen gelten selbstredend auch nach
Mitternacht. Hingegen führte die Auffassung der Vorinstanz vorliegend zum
unhaltbaren Ergebnis, dass die Kompetenz der LSV-Vollzugsbehörde zur
Überprüfung der Notwendigkeit allfälliger zusätzlicher emissionsbegrenzender
baulicher oder betrieblicher Massnahmen gerade in Bezug auf die
lärmsensibelste Nachtzeit entfiele. Die Auffassung der Vorinstanz erweist sich –
auch nach Massgabe der nachfolgenden Erwägungen – als qualifiziert
rechtsfehlerhaft.
6.2 Auch aus dem GGG selbst ergibt sich der Vorbehalt des
Bundesumweltschutzrechts; ganz abgesehen davon, dass es kraft der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts von vornherein nicht denkbar wäre,
dass dieses nach Mitternacht vom kantonalen Gastgewerberecht gleichsam
verdrängt würde. Die Bestimmung von § 16 Abs. 1 GGG, welche sich mit den
Ausnahmen von der grundsätzlichen Schliessungszeit von Gastwirtschaften
von 24.00 Uhr bis 05.00 Uhr (§ 15 GGG) beschäftigt, lautet:
«Dauernde Ausnahmen von der Schliessungszeit werden bewilligt, wenn
die Nachtruhe und die öffentliche Ordnung nicht beeinträchtigt werden.

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Vorbehalten bleiben Einschränkungen nach dem Planungs-, Bau- und
Umweltschutzrecht.»
§ 16 Abs. 1 Satz 2 GGG weist demnach ausdrücklich auf die Möglichkeit
von Einschränkungen nach dem Bau- und Umweltschutzrecht hin. Solche
können eben gerade auch in der (auch nachträglichen) Anordnung von
baulichen und betrieblichen Massnahmen zur dauerhaften Begrenzung von
Lärmimmissionen liegen.
6.3 Auch das Institut des Gastwirtschaftspatents ist nicht ansatzweise
geeignet, die vorstehend skizzierte bundesumweltschutzrechtliche Vollzugs-
regelung in Frage zu stellen. Das für die Führung eines Gastgewerbebetriebes
notwendige Gastwirtschaftspatent gemäss § 2 lit. a GGG (nicht zu verwechseln
mit dem im Kanton Zürich zur Führung eines Gastwirtschaftsbetriebes nicht
erforderlichen sogenannten Wirtepatent) stellt eine Betriebsbewilligung dar, die
unabhängig von der bau- und lärmrechtlichen Bewilligung erforderlich ist und im
Wesentlichen andere Gesichtspunkte beschlägt. Gemäss § 7 Abs. 1 GGG
(Randtitel: «Persönliche Geltung») lautet das Patent auf die für die Betriebs-
führung verantwortliche Person und ist nicht übertragbar. Nach § 8 GGG
(Randtitel: «Örtliche Geltung») wird das Patent auf einen bestimmten Betrieb
ausgestellt. Es gilt nur für die genehmigten Räumlichkeiten und Flächen. Die §§
13 und 14 GGG regeln die Voraussetzungen für die Erteilung des
Gastwirtschaftspatents. Gemäss § 13 GGG («Betriebliche Voraussetzungen»)
müssen Räume und Einrichtungen von Gastwirtschaftsbetrieben den
gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen, gemäss § 14 GGG («Persönliche
Voraussetzungen») muss, wer sich um ein Patent bewirbt, handlungsfähig sein.
Dementsprechend muss ein Bewerber beispielsweise ein Handlungs-
fähigkeitszeugnis sowie einen Auszug aus dem Zentralstrafregister einreichen.
Zwar wird der Inhaber eines Gastwirtschaftspatents auch im Rahmen dieses
Bewerbungsprozesses darauf hingewiesen, dass er verpflichtet ist, die
Nachbarschaft seines Lokals nicht übermässig durch Lärm zu stören, zumal er
zuhanden der Stadtpolizei die Kenntnisnahme eines entsprechenden Merk-
blattes zu unterzeichnen hat. All dies betrifft indes in erster Linie die persönliche
Gewähr des jeweiligen Inhabers eines Gastwirtschaftspatents für eine
ordnungsgemässe Betriebsführung (vgl. § 17 Abs. 1 GGG: «Der Patentinhaber
oder die Patentinhaberin ist für die Aufrechterhaltung von Ordnung und guter
Sitte im Betrieb verantwortlich»). Patente nach dem GGG sind aus diesem
Grund auch an die Person gebunden. Demgegenüber sind die baurechtliche
Bewilligung (die auch die dem Bauen nachfolgende Nutzung einschliesst) und
gleichermassen auch die lärmrechtliche Bewilligung einzig an das betreffende
Grundstück gebunden; wer die Bewilligung ausübt, spielt keine Rolle.
Aus letzterem Grund ist es vorliegend völlig irrelevant, wer der aktuelle
Betreiber der lärmrechtlich relevanten Anlage oder der aktuelle Inhaber des
Gastwirtschaftspatents ist. Zwar mag ein neuer Anlagebetreiber oder ein neuer
Inhaber des Gastwirtschaftspatents (neue) Massnahmen zur Lärmvermeidung
initiiert haben. Auch diesfalls wäre die Lärmklage von der Vorinstanz jedoch
materiellrechtlich zu behandeln, aber – gegebenenfalls – zufolge zwischen-
zeitlich veränderter Sachlage abzuweisen gewesen. Die Auffassung der Vor-
instanz, wonach auf eine Lärmklage im Falle eines späteren Wechsels des

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Anlagebetreibers oder des Inhabers des Gastwirtschaftspatents nicht
einzutreten ist, würde in der Praxis dazu führen, dass sich ein Lokal durch
Auswechslung des Betreibers oder gar durch (einfach zu bewerkstelligenden)
Wechsel des Inhabers des Gastwirtschaftspatents letztlich jeder Lärmklage
einigermassen schlank entledigen könnte. Nur der Vollständigkeit halber sei er-
wähnt, dass auch an der G.-Strasse 1 offenbar bereits wieder eine andere
Betreiberschaft tätig ist.
7. Zusammengefasst wäre auf die Lärmklage vom 19. November 2013
einzutreten gewesen, da die Vorinstanz für deren materiellrechtliche Be-
handlung zuständig ist. Auch der Wechsel des Clubbetreibers und der Wechsel
des Inhabers des Gastwirtschaftspatents stellten keinen Grund für das
beschlossene Nichteintreten dar.
Der Rekurs ist deshalb gutzuheissen. Dementsprechend ist der ange-
fochtene Nichteintretens- und Überweisungsbeschluss aufzuheben. Die Akten
sind zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese
wird nunmehr das Vorliegen der von den Rekurrierenden behaupteten, vom
Lokal an der G.-Strasse 1 angeblich ausgehenden Sekundärimmissionen (vgl.
hierzu Robert Wolf, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2000, Art. 25 Rz.
36) und deren lärmrechtliche Relevanz zu prüfen sowie allenfalls in Nach-
achtung von Dispositivziffer 20 des Bauentscheides vom 6. Dezember 2011
zusätzliche bauliche und/oder betriebliche Massnahmen anzuordnen haben.