zh_baurekursgericht · BRKE I Nr. 0742/1992 · 1992-11-27 · de
Wiederherstellung rechtmässiger Zustand. Beachtung privatrechtlicher Vereinbarungen und zivilgerichtlicher Urteile.


BRKE I Nr. 742/1992 vom 27. November 1992 in BEZ 1993 Nr. 12
1. Das rekurrentische Gebäude untersteht gemäss dem Wohnanteilplan einem
Wohnflächenanteil von 90 %.
Im Jahre 1987 hatten der Rekurrent und die Beigeladene einen Mietvertrag
zwecks Nutzung der bisherigen Wohnung im Erdgeschoss des rekurrentischen Ge-
bäudes als Geschäftsräume abgeschlossen. Im Anschluss an eine baupolizeiliche
Kontrolle forderte die Baubehörde den Rekurrenten brieflich auf, die fraglichen
Räumlichkeiten ab April 1991 wieder rechtmässig als Wohnung zu nutzen. Darauf-
hin kündigte der Rekurrent der Beigeladenen das Mietverhältnis auf. Hierauf leitete
die Beigeladene bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes ein Kündigungsschutz-
verfahren ein. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung einigten sich Rekurrent und
Beigeladene auf eine Mieterstreckung bis zum 30. September 1994. Inzwischen hat-
te die Baubehörde mit dem vorliegend angefochtenen förmlichen Beschluss die
Wiederherstellung der rechtmässigen Wohnnutzung bis zum 1. April 1991 angeord-
net.
5. Umstritten ist im vorliegenden Rekursverfahren die Rechtmässigkeit des ge-
genüber dem Rekurrenten angeordneten vorinstanzlichen Befehls, die Erdge-
schosswohnung im streitbetroffenen Gebäude vor Ablauf der im Verfahren vor der
Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtsachen vergleichsweise vereinbarten Frist
der rechtmässigen Wohnnutzung zuzuführen.
Auf derartige zivilgerichtliche Vergleiche oder Urteile kann im Verwaltungs-
streitverfahren nicht abgestellt werden. Das Mieterschutzrecht gewährt keinen abso-
luten Schutz. Von seiner ganzen Anlage und rechtspolitischen Zielsetzung her
schützt es den Mieter lediglich vor Uebergriffen des Vermieters als in der Regel
stärkerer Vertragspartei, nicht aber vor der Durchsetzung öffentlichen Rechts. Hätte
der Bundesgesetzgeber den Mieterschutznormen gegenüber dem kantonalen öffent-
lichen Recht den Vorrang zuerkennen wollen, so hätte solches durch die Statuierung
einer entsprechenden Vorschrift leichthin geschehen können, besonders angesichts
der Verflechtung des Baurechts im weiteren Sinne mit zwingendem öffentlichem
Bundesrecht (Raumplanungsrecht, Umweltschutzrecht etc.) aber auch geschehen
müssen. Zu einer Ausdehnung des Mieterschutzes bis zu einer Vorrangstellung ge-
genüber rechtmässigen Eingriffen von Baupolizeibehörden bestand indessen schon
deshalb keinerlei Anlass, weil die Zahl der Fälle gutgläubig rechtswidriger Nutzung
von Mietobjekten vernachlässigbar gering ist. Legislatorisch bestand und besteht
auch heute in dieser Richtung keinerlei Handlungsbedarf. Es kann daher auch nicht
gesagt werden, dass die Durchsetzung des kantonalen öffentlichen Rechts den Ziel-
setzungen des eidgenössischen Mieterschutzrechts zuwiderlaufe. Im übrigen hätten

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es Vermieter und Mieter in der Hand, durch mietrechtliche Vergleiche die bau-, pla-
nungs- und umweltschutzrechtlichen Vorschriften in missbräuchlicher Weise zu um-
gehen und rechtswidrige Zustände in völlig untragbarem Ausmass zu perpetuieren.
Aus verwaltungsrechtlicher Sicht muss es daher genügen, wenn der gutgläubige
Mieter seine Ansprüche gegenüber dem Vermieter auf dem Wege der zivilrechtli-
chen Schadenersatzklage wahren kann, soweit die ihn treffenden Folgen bau-
rechtswidriger Nutzung nicht bereits durch die bei der Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustandes gebotene Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips gemil-
dert werden.
6. Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafver-
fahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Diese Bestim-
mung ist nach dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit aus-
zulegen und anzuwenden. Ungeachtet der materiellen Polizeiwidrigkeit ist nach dem
Verhältnismässigkeitsprinzip auf den Abbruch bzw. die Änderung von Bauten oder
auf die Restitution von Bewerbungsänderungen zu verzichten, wenn die Abweichung
vom gesetzmässigen oder bauordnungsgemässen Zustand geringfügig und ohne
Bedeutung für das öffentliche Interesse ist (RB 1973 Nr. 70; ZBI 77, S. 200; BGE
104 Ib 303; Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 56 B VI d). Ferner können Gründe des Ver-
trauensschutzes einen solchen Verzicht gebieten, wenn der Bauherr gutgläubig an-
genommen hat, er sei zur Ausführung der Baute bzw. zur fraglichen Bewerbung er-
mächtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwer-
wiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 104 Ib 303). Auf den Grund-
satz der Verhältnismässigkeit kann sich zwar auch der Bösgläubige berufen; jedoch
ist dem bösen Glauben in adäquater Weise Rechnung zu tragen (BGer, 15. März
1978; ZBI 79, S. 393).
Die Vorinstanz hatte mit dem angefochtenen Beschluss die Wiederherstellung
auf den 1. April 1991 angeordnet. Sie ging dabei davon aus, dass der Mietvertrag
zwischen den privaten Rekursparteien auf dieses Datum hin gekündigt sei. Nach
dem genannten mietrechtlichen Vergleich wurde das Mietverhältnis indessen einst-
weilen bis zum 30. September 1994 erstreckt, d.h. es dauert der rechtswidrige Zu-
stand weiterhin an. Es ist demnach im Rekursverfahren eine neue Wiederherstel-
lungsfrist anzusetzen. Die Vorinstanz hält in ihrer Eingabe vom 7. Februar 1992 eine
Frist bis zu neun Monaten ab Rechtskraft des Rekursentscheides für angemessen.
Die Abweichung vom wohnanteilplangemässen Zustand ist vorliegend mehr als
bloss geringfügig, wird doch eine vier Zimmer umfassende Wohnung rechtswidrig zu
Bürozwecken genutzt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass auf dem Platz Zürich ge-
genwärtig Büroräume in allen Grössen und Preislagen leicht erhältlich sind. Zudem
bietet die Büroverlegung der Beigeladenen keine grösseren Probleme.
Als irrelevant erweist sich in diesem Zusammenhang der Einwand des geringen
Wohnwertes der betroffenen Wohnung, da diese gemäss den klaren gesetzlichen
Bestimmungen ohnehin nur zu Wohnzwecken genutzt werden darf. Ebenfalls unbe-
achtlich ist die angeführte Unkenntnis der beigeladenen Partei über den stadtzür-
cherischen Wohnanteilplan. Der Durchblick für den Mieter gestaltet sich zwar bei
WAP-Flächen nicht immer ganz einfach. Es darf aber heutzutage vom Mieter ver-
langt werden, dass er sich bei Vertragsschluss vom Vermieter die Rechtmässigkeit
der beabsichtigten Nutzung zusichern lässt. Es soll aber auch der Vermieter nicht in

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missbräuchlicher Weise vom guten Glauben seines Mieters profitieren können, in-
dem er verschweigt oder falsch zusichert. Schon aus diesen Gründen muss bei der
Bemessung der Frist zur Herstellung des gesetzeskonformen Zustandes soweit als
möglich von derartigen Unwägbarkeiten abstrahiert werden. Hier muss sich die Bei-
geladene immerhin entgegenhalten lassen, mit Vertrag vom 23. Januar 1987 eine
"4-Zimmer-Wohnung zur Benützung als Büro" mit einem Keller als Nebenraum ge-
mietet zu haben und schliesslich auch zur "Mitbenützung der Waschküche" berech-
tigt zu sein. Die Änderung der bisherigen Nutzung war demnach bereits bei Ver-
tragsabschluss offenkundig und hätte die Beigeladene zumindest zu Rückfragen
veranlassen müssen.
In Berücksichtigung all dieser Umstände erscheint eine Frist in dem von der
Vorinstanz beantragten Ausmass als angemessen.