zh_baurekursgericht · BRGE III Nr. 0083/2011 · 1992-12-21 · de
Natur- und Heimatschutz. Einer Schutzverfügung widersprechende nachfolgende Schutzverordnung. Erforderlichkeit eines förmlichen Widerrufs der Schutzverfügung.


BRGE III Nr. 0083/2011 vom 1. Juni 2011 in BEZ 2011 Nr. 40
Geplant war die Erstellung eines Depotplatzes für Kies mit einer
Grundfläche von 60 x 80 m (zuzüglich eines Pfades, Infotafeln, Sitzbänken und
ökologische Aufwertungen) im Perimeter einer 1990/92 festgesetzten
Schutzverfügung. Im Gegensatz zur kommunalen Baubehörde verweigerte die
Baudirektion Kanton Zürich die Bewilligung hierfür, was die Bauherrschaft
anfocht.
Aus den Erwägungen:
4. Die Baudirektion des Kantons Zürich (nachfolgend Vorinstanz)
verweigerte die baurechtliche Bewilligung zusammenfassend mit der
Begründung, dass die Nutzung des Grundstückes als Depotplatz sich nicht mit
den Schutzzielen der Naturschutzzone I gemäss der Verordnung zum Schutz
des Greifensees vom 3. März 1994 (SchutzVO) vereinbaren lasse. Sodann
könne das Vorhaben weder nach Art. 22 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes
(RPG) noch nach Art. 24 bis 24d RPG oder Art. 37a RPG bewilligt werden.
Die Rekurrentin bestreitet die Anwendbarkeit der SchutzVO. Es sei auf die
Schutzverfügung der Vorinstanz vom 14. Mai 1990, abgeändert mit Verfügung
vom 21. Dezember 1992, abzustellen. Sodann liege das Grundstück innerhalb
des Perimeters des Gestaltungsplans R. Das Vorhaben entspreche sowohl der
mit dieser Verfügung vorgesehenen Nutzung des Grundstückes wie auch dem
Gestaltungsplan.
5. Das Baugrundstück befindet sich in der Freihaltezone. Freihaltezonen
dienen unter anderem der Bewahrung von Objekten des Natur- und
Heimatschutzes (§ 39 Abs. 1 PBG). Sie übernehmen damit die Funktion der
von Art. 17 RPG vorgesehenen Schutzzonen (W. Haller/P. Karlen,
Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A., 1999, Rz. 293). Gemäss Art. 17
Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht neben Schutzzonen auch andere
geeignete Massnahmen vorsehen. § 205 PBG sieht als mögliche
Schutzmassnahmen, neben den Massnahmen des Planungsrechts (lit. a), die
Verordnung (lit. b) wie auch die Verfügung (lit. c) vor. Sämtliche
Schutzmassnahmen können Bau- und Nutzungsbeschränkungen,
Verpflichtungen zu einem positiven Tun oder auch zur Duldung entsprechender
Massnahmen beinhalten (H. Rausch/A. Marti/A. Griffel, Umweltrecht, 2004, Rz.
527).
Das Baugrundstück liegt sodann gemäss der SchutzVO in der
Naturschutzzone I. Das in der SchutzVO festgelegte Schutzgebiet wird in
mehrere Zonen mit unterschiedlicher Nutzung aufgeteilt. Die für die einzelnen
Schutzzonen statuierten Vorschriften der SchutzVO überlagern die allgemeinen
Vorschriften für die kommunalen und kantonalen Nutzungszonen gemäss Bau-

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und Zonenordnung bzw. PGB (VGr,12. Februar 2006, VB.2005.00456, E. 3.3),
hier demnach die Freihaltezone.
Am 14. Mai 1990 – rund vier Jahre vor Inkrafttreten der SchutzVO – erliess
die damalige Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich, heute
Baudirektion Kanton Zürich, eine Verfügung zum Schutz der Kiesgrubenbiotope
B und H in X. Es handelte sich dabei – wie auch die Vorinstanz in ihrer Duplik
nach anfänglicher Bestreitung bestätigt – um eine definitive Schutzmassnahme
im Sinne von § 209 Abs. 3 PBG. Diese Verfügung wurde am 21. Dezember
1992 – wiederum auf dem Verfügungsweg – teilweise abgeändert.
Nachfolgend wird zu prüfen sein, welche der Schutzmassnahmen, das
heisst SchutzVO und/oder Schutzverfügungen, bei der Beurteilung des
Baugesuches zur Anwendung kommen.
6. Eine Verfügung ist ein Akt der Anwendung des Rechts auf einen
konkreten Fall und für einen individuellen Adressaten. Damit steht sie im
Gegensatz zum Rechtssatz, der sich durch seinen generell-abstrakten
Charakter auszeichnet (U. Häfelin/G. Müller/F. Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2010, 6. A., Rz. 859). Verordnungen sind solche generell-
abstrakten Erlasse. Die Lehre unterscheidet verschiedene Arten von
Verordnungen, je nach erlassender Behörde bzw. Adressatenkreis. Zu den
Rechtsverordnungen gehören alle Verordnungen, die sich an die Allgemeinheit
richten. Sie regeln Rechte und Pflichten von Privaten, sind also Quelle von
Verwaltungsrechtssätzen und müssen amtlich bekannt gemacht werden (vgl.
zum Ganzen P. Tschannen/U. Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A.,
2005, § 14 Rz. 1 ff.).
Grundsätzlich gilt, dass formell rechtskräftige Verfügungen durch ein
später in Kraft tretendes Gesetz, welches dem Inhalt der Verfügung
widerspricht, nicht automatisch aufgehoben werden. Nach Lehre und
Rechtsprechung wird eine solche Verfügung durch Änderung der
Rechtsgrundlage nachträglich fehlerhaft. Unter bestimmten Voraussetzungen
unterliegt eine solche fehlerhafte Verfügung dem Widerruf (vgl. A.
Guckelberger, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen
Verwaltungsrecht, ZBl 2007 S. 293 ff., S. 296; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz.
997a f.; BGE 121 II 273 ff., E. 1aa).
Eine Verfügung bleibt demnach gültig, bis sie durch spätere Verfügung
widerrufen wird. Sie ist rechtsbeständig, wenn und weil sie durch spätere
Verfügung nicht voraussetzungslos wieder aufgehoben oder geändert werden
darf. Die Bestandeskraft einer formell rechtskräftigen Verfügung äussert sich in
den geschriebenen und ungeschriebenen Regeln über die Voraussetzungen,
unter denen diese aufhebbar ist (F. Gygi, Zur Rechtsbeständigkeit von
Verwaltungsverfügungen, ZBl 1982 S. 149 ff., S. 153).
7. Die Schutzverordnung stellt eine Rechtsverordnung dar, da sie in
Rechte und Pflichten von Privaten eingreift. Schutzverordnungen, die
Schutzmassnahmen für ein bestimmtes Gebiet enthalten, werden vom
Bundesgericht wegen der Konkretheit der Regelung als Allgemeinverfügung
bzw. als Nutzungsplan im Sinne von Art. 33 RPG qualifiziert (BGr, 12.

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November 2002, 1A.143/2002, E. 1.2.). Demnach stellen diese wie Zonenpläne
zwischen Rechtssatz und Verfügung stehende Anordnungen dar, auf welche
teils die für generell-abstrakte Normen geltenden, teils die für Verfügungen
massgebenden Grundsätze anzuwenden sind. Prozessual werden
raumplanungsrechtliche Festlegungen wie Verfügungen behandelt (vgl. VGr,
12. Januar 2011, VB.2010.00555, E 1.1; vgl. Weisung des Regierungsrats zum
Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts vom
29. April 2009, ABl 2009, S. 847 ff., 956; A. Griffel, in: A. Griffel/T. Jaag (Hrsg.),
Reform der Zürcher Verwaltungsrechtspflege, 2010, S. 48).
8. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Schutzverfügung durch spätere
Schutzverordnung aufgehoben werden kann oder ob es hierfür zwingend eines
Widerrufs in Form einer Verfügung – die SchutzVO diesbezüglich folglich wie
ein generell-abstrakter Erlass zu behandeln ist – bedarf. Es geht also vorerst
um die Form des Widerrufs.
8.1 In einem im Jahr 1993 entschiedenen Fall befasste sich das
Bundesgericht mit dem Widerruf eines förmlichen Unterschutzstellungsverzichts
durch den späteren Erlass einer Schutzverordnung (BGE 119 Ia 305 ff.). Mit
Beschluss vom 5. Juni 1985 hatte der Stadtrat von Y auf eine
Unterschutzstellung einer Häusergruppe verzichtet. Am 14. November 1990
erliess derselbe Stadtrat zum Schutz dieser Häusergruppe eine
Schutzverordnung. Sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wie
auch das Bundesgericht gingen in ihrem Entscheid davon aus, dass die
Schutzverordnung den stadträtlichen Beschluss widerrufen habe. Geprüft
wurde der Widerruf nach den durch die Rechtsprechung entwickelten
Voraussetzungen. Beide Instanzen kamen zum Schluss, dass der Widerruf
aufgrund der vorgenommenen Interessensabwägung unzulässig war (VB
91/0125 und 0140 = BEZ 1992 Nr. 28; BGE 119 Ia 305 ff.).
In jenem Entscheid wurde demnach der Widerruf einer Verfügung durch
eine Schutzverordnung zugelassen, ohne dass es einer formellen Aufhebung
durch Verfügung bedurfte. Das Bundesgericht bezeichnete dies als faktischen
Widerruf (BGE 119 Ia 305 ff., E. 5d). Klar ist hier, dass ein Widerruf der
Schutzverfügungen vom 14. Mai 1990 und 21. Dezember 1992 auf jeden Fall
die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen erfüllen muss, auch
wenn der Widerruf durch die SchutzVO erfolgt sein sollte.
8.2 Wesentlich für die Widerrufbarkeit einer Verfügung ist eine
Interessensabwägung. Dabei ist zwischen dem Interesse an der richtigen
Anwendung des objektiven Rechts einerseits und dem Interesse an der
Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz andererseits abzuwägen
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 997a; BGE 107 Ib 35 ff., E. 4a). Die zur Widerruf-
barkeit einer Verfügung entwickelte Rechtsprechung basiert auf dem Vertrau-
ensschutz. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 der
Bundesverfassung [BV]) beinhaltet, dass der Private Anspruch darauf hat, in
seinem berechtigten Vertrauen in ein bestimmte Erwartungen begründendes
Verhalten der Behörden geschützt zu werden. Dies bedeutet, dass sich die
Privaten auf eine Verfügung oder auf einen Entscheid der
Verwaltungsbehörden verlassen können sollen, ist es doch gerade die Funktion
solcher Verwaltungsakte, den Privaten Klarheit über ihre konkreten Rechte und

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Pflichten zu verschaffen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 632). Der
Vertrauensschutz nach Art. 9 BV muss auch in der Form des Widerrufs
Beachtung finden.
8.3 Im Unterschied zum vorliegenden Fall war in jenem genannten
Rechtsstreit der Widerruf eines Verzichts auf Unterschutzstellung Gegenstand
der Beurteilung. Mit einem Verzicht auf Unterschutzstellung wird festgestellt,
dass keine Schutzmassnahmen nötig sind. Damit wird auf die Anordnung von
Rechten und Pflichten bezüglich Natur- und Heimatschutz verzichtet. In jenem
zu beurteilenden Fall bestanden demnach nach dem Verzicht keine individuell
an den Grundeigentümer gerichteten Anordnungen mehr. Das Objekt unterlag
damit wieder den allgemeinen raumplanungsrechtlichen Bestimmungen.
Insoweit war der Grundeigentümer durch den späteren Erlass der
Schutzverordnung nicht mehr betroffen als ein Dritter, der Eigentümer eines
zuvor nie von einer negativen Schutzanordnung erfassten Grundstückes ist.
Folglich bedurfte der Widerruf des Verzichts der Unterschutzstellung keiner an
den Betroffenen individuell gerichteten Verfügung. Es war mit dem
Vertrauensschutz vereinbar, dass der Widerruf des Verzichts faktisch durch die
Schutzverordnung erfolgte. Trotz des Bundesgerichtsentscheides kann
demnach nicht gesagt werden, dass eine Schutzverordnung ihr
widersprechende Schutzverfügung ohne Weiteres aufhebt. Es bedarf einer
einzelfallweisen Beurteilung.
9. Vorliegend liegt eine Schutzverfügung aus dem Jahr 1990 bzw. 1992
vor, die an die Rekurrentin gerichtet war, ihr entsprechend eröffnet wurde und
Rechte und Pflichten statuiert. Die Schutzverfügung 1990 enthält einerseits die
für Schutzmassnahmen durchaus übliche Anordnung, dass Tätigkeiten,
Vorkehren und Einrichtungen verboten sind, welche das Schutzziel gefährden
(Dispositivziffer 3). Andererseits wird der Verfügungsadressatin in
Dispositivziffer 4.1 die Nutzung gewisser Teilflächen zur Zwischenlagerung von
Erd-, Kies- und Sandmaterialien resp. als Schlammabsatzbecken für
Waschwasser der Kiesaufbereitungsanlage erlaubt. Diese Nutzung geht über
das allgemein in Freihaltezonen (vgl. § 40 Abs. 1 PBG) Erlaubte hinaus. Die
Einräumung solcher Nutzungsrechte ist für eine Schutzzone eher unüblich.
Meist beinhalten diese Bau- und Nutzungsbeschränkungen zur Wahrung des
Schutzziels. Sodann regelt Dispositivziffer 4.1 die Nutzung spezifisch im
Zusammenhang mit dem von der Rekurrentin geführten Betrieb. Die
Anordnungen der Schutzverfügung sind in ihrem Gehalt demnach sehr
individuell und gehen über die planungsrechtlichen Bestimmungen hinaus. Im
Gegensatz dazu stehen die Anordnungen der SchutzVO. Die SchutzVO
umfasst ein sich über sieben Gemeinden erstreckendes Gebiet. Selbst wenn
die SchutzVO aufgrund der örtlich begrenzten Geltung im Sinne der
Rechtsprechung als Allgemeinverfügung zu qualifizieren ist, gelten die
getroffenen Anordnungen für ein relativ grosses Gebiet. Entsprechend enthält
die SchutzVO keine an die Rekurrentin individuell adressierten Anordnungen.
Die Schutzzone I, in welcher das streitbetroffene Grundstück liegt, erstreckt sich
denn auch über weitere Grundstücke innerhalb des Perimeters der SchutzVO.
Diese Gegenüberstellung spricht dafür, dass die Rekurrentin mit Erlass der
SchutzVO weiterhin auf die Geltung der an sie gerichteten Schutzverfügung
vertrauen durfte.

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10. Die Vorinstanz macht geltend, es sei in den Erwägungen der
Schutzverfügung ausgeführt, dass die aktuellen Schutzmassnahmen als
Übergangslösung bis zum Erlass einer neuen Schutzverordnung für das
gesamte Greifenseegebiet dienen würden. Es sei lediglich eine
Übergangslösung verfügt worden, weil aufgrund der durch die
Inventareröffnung gesetzten Jahresfrist ein Entscheid habe gefällt werden
müssen. 1992 sei die Wegführung des G-Weges definitiv geworden und mit
Verfügung sei der Teilbereich C aus dem Schutzperimeter entlassen worden. In
der SchutzVO von 1994 sei dann die definitive Regelung erlassen worden.
10.1 Die Rekurrentin führt aus, die Erwägungen der Schutzverfügung seien
nicht zum Bestandteil des Dispositivs geworden, weder als Befristung noch
durch Verweis. Die Rekurrentin habe nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben auf den Fortbestand der Verfügung verlassen können.
10.2 Es lässt sich aufgrund der Erwägungen nicht von der Hand weisen,
dass mit den Schutzverfügungen Schutzmassnahmen eingeführt werden
sollten, die bis zum Erlass der SchutzVO das Gebiet sichern sollten. Damit lässt
sich jedoch nicht kurzerhand darauf schliessen, dass mit Erlass der SchutzVO
die Schutzverfügungen automatisch aufgehoben wurden. Gemäss dem von der
Vorinstanz sowohl in der Vernehmlassung wie auch in der Duplik erwähnte
Absatz in der Schutzverfügung aus dem Jahr 1990 sollten die vorläufigen
Schutzmassnahmen im Rahmen der Gesamterneuerung der
Greifenseeschutzverordnung überprüft und bereinigt würden. Eine Überprüfung
und Bereinigung bedeutet eine einzelfallweise Auseinandersetzung mit den
durch die Schutzverfügung geltenden Schutzmassnahmen. Es kann der
Rekurrentin daher nicht entgegengehalten werden, dass sie weiterhin auf die
Geltung der Schutzverfügung vertraute. Sie durfte davon ausgehen, dass eine
solche Überprüfung und Bereinigung ihr durch entsprechende, an sie gerichtete
Verfügung mitgeteilt werden würde.
10.3 Nach Ansicht der Vorinstanz seien die Erwägungen stets zur
Auslegung des Dispositivs beizuziehen. Dies gelte gemäss ständiger Praxis
auch dort, wo der ausdrückliche Hinweis «im Sinne der Erwägungen» fehle,
wenn der Sinn des Dispositivs und des ganzen Entscheides aber zwingend
darauf verweise. Wie die Vorinstanz selbst ausführt, ist das Dispositiv klar. Eine
Auslegung des Dispositivs und damit das Heranziehen der Erwägungen im
Rahmen dieser Auslegung ist von Anfang an nur nötig, wenn das Dispositiv
auslegungsbedürftig ist. Im vorliegenden Fall geht es grundsätzlich nicht um
eine Auslegung des Dispositivs sondern um die Frage, ob die Rekurrentin auf
den Weiterbestand der Schutzverfügung vertrauen durfte. Welche Bedeutung
den Erwägungen zukommt, wurde bereits geklärt. Für ein Vertrauen auf den
Bestand der Schutzverfügung spricht zudem das Dispositiv der
Schutzverfügungen, das keine Befristung enthält.
11. Als weiteres Argument für die bereits erfolgte Aufhebung der
Schutzverfügung bringt die Vorinstanz vor, in der Schutzverfügung von 1990 sei
die Schutzverordnung vom 2. Juni 1941 ebenfalls nicht formell aufgehoben
worden. Desgleichen habe die SchutzVO von 1994 jene von 1941 nicht
aufgehoben. Generell gilt, dass eine individuell-konkrete Verfügung einen
generell-abstrakten Erlass nie aufzuheben vermag. Sodann gilt im Verhältnis

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zwischen generell-abstrakten Erlassen grundsätzlich, dass der jüngere Erlass
dem älteren vorgeht. Es bedarf hierzu keiner formellen Aufhebung. Aufgrund
der besonderen Behandlung der Rechtsprechung von Schutzverordnungen teils
als generell-abstrakter Erlass, teils als Allgemeinverfügung ist bezüglich
Aufhebung eine einzelfallweise Beurteilung wohl unumgänglich. Aus dem
Verweis auf eine fehlende formelle Aufhebung der Schutzverordnung von 1941
lässt sich daher nichts zu Gunsten der von der Vorinstanz vertretenen Ansicht
ableiten.
12. Des Weiteren führt die Vorinstanz an, in der Praxis komme es immer
wieder vor, dass in grossräumig geltenden Schutzverordnungen vorangehende
Einzelanordnungen nicht ausdrücklich aufgehoben würden. Wenn in der
Einzelanordnung auf eine künftige Schutzverordnung hingewiesen werde, sei
es selbstverständlich, dass letztere die erstere obsolet mache. Es müsse in
solchen Fällen vielmehr ausdrücklich gesagt werden, wenn die «alte»
Verfügung trotz neu erlassener SchutzVO weiterhin Anwendung finden solle.
Grundsätzlich darf der Private sich auf eine Verfügung oder auf einen Entscheid
der Verwaltungsbehörden verlassen. Ändern sich die tatsächlichen oder
rechtlichen Verhältnisse, bedarf es keines ausdrücklichen Hinweises in der
Verfügung, dass diese in einem solchen Fall weiter gelten soll. Dies würde dem
Prinzip der Rechtsbeständigkeit einer Verfügung widersprechen. (…)
14. Im Sinne einer Gesamtwürdigung ist festzuhalten, dass die
Schutzverfügungen vom 14. Mai 1990 und vom 21. Dezember 1992 durch den
Erlass der SchutzVO vom 3. März 1994 nicht aufgehoben wurden. Aufgrund
des Vertrauensschutzes muss der Widerruf in Form einer anfechtbaren
Verfügung geprüft werden. Ob es sich bei der fehlenden Aufhebung um ein
nachvollziehbares Versehen handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls ist es kein,
wie von der Vorinstanz behauptet, vernachlässigbares Versehen. Es stellt sich
die Frage, welche Folgen die fehlende Aufhebung bzw. der fehlende Entscheid
über einen Widerruf in diesem Rechtsmittelverfahren hat.
15. Da es sich hier um Schutzmassnahmen von überkommunaler
Bedeutung handelt, ist für die Festlegung von Schutzmassnahmen die
Vorinstanz zuständig (§ 211 Abs. 1 PBG). Dieselbe Zuständigkeit muss auch
für einen Widerruf gelten. Gegen eine solche Anordnung steht gemäss § 329
Abs. 2 lit. a PBG der Rekurs an den Regierungsrat offen. Das Baurekursgericht
hat einzig zu prüfen, ob die angefochtene Bauverweigerung rechtens ist. Über
einen Widerruf muss zunächst die Vorinstanz entscheiden, welcher bei der
vorzunehmenden Interessenabwägung ein gewisser Ermessensspielraum
zusteht. Mit einem vorweggenommenen Entscheid des Baurekursgerichtes
über einen Widerruf würden demnach die sachliche und die funktionelle
Zuständigkeitsordnung missachtet.
Ein Baugesuch ist im Lichte der geltenden Bestimmungen, insbesondere
der geltenden Schutzmassnahmen, zu beurteilen. Vorliegend kann das
Baugesuch daher erst beurteilt werden, wenn die Aufhebung der
Schutzverfügung rechtskräftig beurteilt ist. Es erübrigt sich, die Vereinbarkeit
des Bauvorhabens mit der SchutzVO bzw. die Anwendbarkeit des privaten
Gestaltungsplans R zu prüfen, da zunächst der Widerruf der
Schutzverfügungen zu prüfen ist. Erst der Ausgang jenes Verfahrens wird die

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anwendbaren Grundlagen zur Beurteilung des Baugesuches ergeben. Bis dahin
hat die Vorinstanz das baurechtliche Verfahren zu sistieren, und die
Bauverweigerung ist aufzuheben.