zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0154/2022 · 2022-09-22 · de
Arealüberbauung (altrechtliche), Entlassung aus Perimeter, Beachtlichkeit von altrechtlichem Arealüberbauungsrevers

Im Hinblick auf die Erstellung eines Erweiterungsbaus entliess der Gemeinderat auf Ersuchen eines Eigentümers dessen Grundstück und zwei weitere Parzellen aus dem Perimeter einer altrechtlichen Arealüberbauung und ordnete die Löschung einer im Grundbuch eingetragenen Anmerkung (sog. Arealüberbauungsrevers) an, wonach die im Plan vom 20. Juli 1972 ausgeschiedenen Freiflächen (als Grünanlagen, Kinderspielplätze, Abstellflächen usw.) der Arealüberbauung dauernd beizubehalten seien. Dagegen rekurrierte die betroffene Eigentümerschaft der beiden anderen Grundstücke, welche um das Beschlossene betreffend ihre eigenen Liegenschaften nicht ersucht hatten. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs unter Hinweis auf die wiederholt bestätigte Rechtsprechung betreffend die Bedeutung von Arealüberbauungsreversen, die vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes (PBG) erlassen wurden, gut.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
G.-Nr. R4.2022.00041
BRGE IV Nr. 0154/2022
Entscheid vom 22. September 2022
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Ersatzrichter Kosmas Savary, Baurichter
Urs Hany, Gerichtsschreiber Andreas Mahler
in Sachen Rekurrierende
1. Stockwerkeigentümergemeinschaft A
2. Stockwerkeigentümergemeinschaft B
3. […]
4. […]
5. […]
6. […]
7. […]
8. […]
9. […]
10. […]
11. […]
alle vertreten durch […]
gegen Rekursgegner
1. Gemeinderat Wiesendangen, 8542 Wiesendangen
2. C,
Nr. 2 vertreten durch […]
Mitbeteiligte
3. Stockwerkeigentümer MFH D, bestehend aus:
3.1. […]
3.2. […]
3.3. […]
3.4. […]

3.5. […]
3.6. […]
3.7. […]
4. Stockwerkeigentümer E,
5. F AG,
betreffend Beschluss des Gemeinderats vom 7. Februar 2022; Entlassung aus dem Pe-
rimeter der Arealüberbauung; Löschung von grundbuchlichen Anmerkun-
gen, […]
______________________________________________________
R4.2022.00041 Seite 2

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 7. Februar 2022 entliess der Gemeinderat Wiesendangen
das Grundstück Kat.-Nr. 1 mit den Gebäuden Vers.-Nrn. 1 und 2, das Grund-
stück Kat.-Nr. 2 mit dem Gebäude Vers.-Nr. 3 und das Grundstück Kat.-Nr. 3
mit dem Gebäude Vers.-Nr. 4 an der G-Strasse 29-30 in Wiesendangen auf
Gesuch von C aus dem Perimeter der altrechtlichen Arealüberbauung "J"
(Dispositivziffer I). Gleichzeitig wurde das zuständige Grundbuchamt er-
sucht, die Anmerkung in Beleg Nr. 1973/16 vom 1. März 1973 (Parzellen
Kat.-Nrn. 2, 3 und 1) sowie die Anmerkung in Beleg Nr. 1976/262 vom 26. Ja-
nuar 1977 (Grundstück Kat.-Nr. 2) nach Eintritt der Rechtskraft zu löschen
(Dispositivziffer II).
B.
Hiergegen wandten sich die Stockwerkeigentümergemeinschaft A sowie
zehn weitere Rekurrentschaften mit gemeinsamer Eingabe vom 9. März
2022 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantrag-
ten, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zulasten der Rekursgegner.
C.
Mit Präsidialverfügung vom 11. März 2022 wurde vom Rekurseingang Vor-
merk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Stellungnahme vom 12. April 2022 auf Abwei-
sung des Rekurses, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Rekurrierenden. Auch der private Rekursgegner beantragte in seiner Stel-
lungnahme vom 14. April 2022, es sei der Rekurs abzuweisen; eventuell sei
der Rekurs abzuweisen, soweit er sich gegen die Entlassung des Grund-
stücks Kat.-Nr. 2 richte; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu-
lasten der Rekurrierenden.
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Von den in das Verfahren als Mitbeteiligte einbezogenen Parteien liessen
sich innert Frist die Stockwerkeigentümer der Liegenschaft H-Strasse 12 mit
Eingabe vom 30. März 2022 vernehmen.
D.
Sowohl der Rekurrent in seiner Replik vom 7. Juni 2022 als auch die Vo-
rinstanz und der private Rekursgegner in ihren Dupliken vom 15. Juni 2022
bzw. 24. Juni 2022 hielten an ihren Anträgen fest.
E.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erfor-
derlich, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen.
Es kommt in Betracht:
1.
Mit Beschluss vom 18. Februar 1972 bewilligte der Gemeinderat Wiesend-
angen den für das ursprüngliche Grundstück (alt) Kat.-Nr. 7 mit einer Fläche
von 20'700 m2 erstellten Überbauungsplan für eine altrechtliche Arealüber-
bauung. In der Folge wurde die Arealüberbauung in mehreren Etappen rea-
lisiert, wobei die Wohnblöcke B1 und B2 (Grundstück Kat.-Nr. 4) am 18. Feb-
ruar 1972, der Block C (Grundstück Kat.-Nr. 5) und die Blöcke D1 und D2
(Grundstück Kat.-Nr. 6) am 31. Oktober 1972, die Blöcke A1 und A2 (Grund-
stück Kat.-Nr. 1) am 11. Mai 1976 sowie der Block A3 (Grundstück Kat.-Nr.
2) und der Block A4 (Grundstück Kat.-Nr. 3) am 15. Dezember 1976 und
9. Februar 1977 bewilligt wurden.
Die Bauherrschaft wurde damals in Anwendung von Art. 39 lit. f der Bauord-
nung vom 23. Oktober 1970 (BauO )aufgefordert, innerhalb der freiblei-
1970
benden Gesamtüberbauungsfläche einen Anteil aus wenigstens einem Fünf-
tel der Wohngeschossflächen an geeigneter Stelle für Kinderspielplätze und
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Kinderspielwiesen auszuscheiden. Die dauernde Erhaltung der vorgesehe-
nen Freiflächen als Grünanlagen, Kinderspielplätze, Abstellflächen usw. war
gemäss Art. 41 lit. b BauO durch grundbuchlichen Eintrag einer Dienst-
1970
barkeit oder Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschrän-
kung vor Baubeginn sicherzustellen (act. 16.7). Die Anmerkung im Grund-
buch zu aKat.-Nr. 7 gemäss Beleg Nr. 1973/16 vom 1. März 1973 lautete wie
folgt (act. 16.3):
"Öffentliche Eigentumsbeschränkung / Planungs- und Baugesetzgebung:
Pflicht zur dauernden Erhaltung von Freiflächen als Grünanlagen, Kinder-
spielplätze, Abstellflächen usw.
Die im Plan zu dieser Anmerkung (Plan, datiert 20. Juli 1972, Mst. 1 : 200)
ausgeschiedenen Freiflächen (als Grünanlagen, Kinderspielplätze, Abstell-
flächen usw.) sind dauernd beizubehalten."
Weiter wurde auf der Parzelle Kat.-Nr. 2 gestützt auf die Baubewilligung vom
11. Mai 1976 für die Gebäude A3 und A4 der folgende Ausnützungsrevers
gemäss Beleg Nr. 1976/262 vom 26. Januar 1977 (act. 16.4) zu Gunsten der
Politischen Gemeinde im Grundbuch angemerkt:
"Das Grundstück Kat.-Nr. 7 und das Grundstück Kat.-Nr. 8 bilden in der Are-
alüberbauung im H für die Berechnung des Ausnützungsmasses eine Ein-
heit. Aufgrund der Berechnungen vom 20. 4. 1976 sind die Ausnutzungs-
masse verbindlich, insbesondere auch für die noch zu erstellenden Wohn-
blocks C, A3 und A4."
Mit dem angefochtenen Beschluss will der Gemeinderat die in die Arealüber-
bauung einbezogenen Grundstücke Kat.-Nrn. 1, 2, und 3 aus dem Perimeter
der altrechtlichen Arealüberbauung entlassen, wobei der Arealüberbauungs-
revers vom 1. März 1973 auf diesen drei Parzellen gelöscht werden soll (vgl.
Situationsplan in act. 5.5, grün schraffierter Bereich). Auf den drei weiteren
an der Arealüberbauung beteiligten Grundstücken Kat.-Nrn. 4, 5 und 6 soll
der fragliche Revers demgegenüber unverändert weitergeführt werden. So-
dann soll der erwähnte Ausnützungsrevers vom 26. Januar 1977 (Beleg Nr.
1976/262), welcher das Grundstück Kat.-Nr. 2 betrifft, gelöscht werden.
2.
Die sich im Stockwerkeigentum der Rekurrentin 1 befindliche Parzelle Kat.-
Nr. 4, an welcher die Rekurrierenden 3, 4 und 5 eine Stockwerkeigentums-
einheit halten, grenzt unmittelbar südlich an die von der Entlassung aus dem
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Perimeter der Arealüberbauung betroffenen Grundstücke. Die Parzelle Kat.-
Nr. 1 der Rekurrentin 2 soll aus der Arealüberbauung entlassen werden. Die
Rekurrierenden 6 - 11 sind sodann Eigentümer von Stockwerkeinheiten auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 3, welches ebenfalls aus dem fraglichen Perimeter
entlassen werden soll.
Die Rekurrierenden stellen sich auf den Standpunkt, dass die Entlassung
aus der Arealüberbauung unzulässig sei. Sie hätte zur Folge, dass die drei
Grundstücke Kat.-Nrn. 3, 2 und 1 ohne jede Rücksicht auf das seinerzeitige
Arealüberbauungskonzept baulich verändert bzw. neu überbaut werden
könnten. Die heute bestehenden grosszügigen Umgebungs- und Grünflä-
chen in der Arealüberbauung gingen allenfalls verloren, wodurch sie von der
Entlassung in besonderem Masse betroffen seien.
Aufgrund dieser Einwände und der engen räumlichen Beziehung sind die
Rekurrierenden mehr als beliebige Dritte im Sinne von § 338a des Pla-
nungs- und Baugesetzes (PBG) vom angefochtenen Beschluss berührt und
deshalb zur Rekurserhebung legitimiert. Da die übrigen Prozessvorausset-
zungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
3.
Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbesehen
von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die
Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch
unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass kein
Augenschein durchzuführen war.
4.1.
Die Rekurrierenden machen geltend, dass die Arealüberbauung "J" heute
nicht den geltenden Bestimmungen über die Regelbauweise entspreche.
Wie der Gemeinderat in Erwägung lit. c des angefochtenen Beschlusses
festhalte, seien die Blöcke B (Kat.-Nr. 4), C (Kat.-Nr. 5) und D (Kat.-Nr. 6)
schon aufgrund ihrer Geschossigkeit nach der heute geltenden Regelbau-
weise nicht bewilligungsfähig. Für diese drei Grundstücke sollten die sichern-
den Nebenbestimmungen denn auch weiter gelten und der
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Arealüberbauungsrevers unverändert weitergeführt werden. Entlassen wer-
den sollten nur die Blöcke A1/2 (Kat.-Nr. 1), A3 (Kat.-Nr. 2) und A4 (Kat.-
Nr. 3). Die Blöcke A seien – so der Gemeinderat – nach der heutigen Regel-
bauweise bewilligungsfähig, womit der Arealüberbauungsrevers auf den drei
betreffenden Grundstücken seine rechtliche Grundlage verloren habe.
Die vormalige Baurekurskommission I und das Verwaltungsgericht (BRKE I
Nr. 0134/2010 vom 23. Juni 2010; VB.2010.00437 vom 23. Februar 2011)
hätten in einem ähnlich gelagerten Fall zu entscheiden gehabt. Zur Beurtei-
lung habe die Aufstockung eines Einfamilienhauses gestanden, das
1972/1973 als Teil einer Arealüberbauung realisiert worden sei. Unter dem
Aspekt der Geschosszahl wäre die geplante Aufstockung des EFH bewilli-
gungsfähig gewesen. Die Arealüberbauung insgesamt habe indessen nicht
dem geltenden Recht entsprochen, allein schon deswegen, weil sie auch
Gebäude mit vier Vollgeschossen aufgewiesen habe. Die geltende Bau- und
Zonenordnung habe sodann in der betreffenden Zone Arealüberbauungen
nicht mehr zugelassen. Die Baurekurskommission I habe sich im Wesentli-
chen auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts aus dem Jahre 1989 ge-
stützt. Dieses habe festgehalten, dass eine Eigentumsbeschränkung, die
eine von der Regelüberbauung abweichende altrechtliche Arealüberbauung
vor Veränderungen schütze, ihre gesetzliche Grundlage dann verliere, wenn
das Bauvorhaben nach neuem Recht als Regelüberbauung ausgeführt wer-
den könnte. Zu beachten sei dabei, dass eine Arealüberbauung oft mehrere
Grundstücke erfasse. Je nach Anordnung könnten einzelne dieser Grund-
stücke besonders dicht überbaut werden, während im Extremfall ein anderes
völlig unüberbaut bliebe, weil dort die zur Bewilligung der Arealüberbauung
ausschlaggebende Freifläche ausgeschieden worden sei. Dieser besondere
durch die Arealüberbauung hergestellte Zusammenhang zwischen den
Grundstücken werde durch eine Rechtsänderung nicht berührt. Ob die Ne-
benbestimmungen der Bewilligung einer Arealüberbauung auch im neuen
Recht Grundlage hätten, sei deshalb nicht für jedes der erfassten Grundstü-
cke als solches, sondern für das gesamte Gebiet zu prüfen, das von der ur-
sprünglichen Bewilligung erfasst gewesen sei. Sei beispielsweise die nach
neuem Recht zulässige Ausnützung für das ganze Areal bereits erreicht, so
dürften auf einem Teilgrundstück auch dann keine weiteren Bauten errichtet
werden, wenn dieses Grundstück für sich allein betrachtet eine Ausnüt-
zungsreserve aufweise. Die ehemals die Arealüberbauung sichernden Ne-
benbestimmungen würden ihre gesetzliche Grundlage selbst dann behalten,
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wenn das neue Recht keine Vorschriften über die Arealüberbauung kenne.
Der Zweck dieser Nebenbestimmungen liege darin, diejenigen Merkmale der
Gesamtüberbauung zu wahren, die das Abweichen von der Regelüberbau-
weise gerechtfertigt hätten. Daure trotz Rechtsänderung diese Abweichung
an, so bleibe damit auch die Grundlage für die Nebenbestimmung erhalten.
Im Ergebnis habe die Baurekurskommission I erkannt, dass die statuierte
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung nach wir vor gelte. Die Über-
bauung als Ganzes – und darauf sei abzustellen – wäre nach der Regelüber-
bauung schon deswegen nicht zulässig, weil sie auch viergeschossige Ge-
bäude aufweise. Dass diese (oder eine andere) Regelbauwidrigkeit nicht
auch bei dem zur Aufstockung vorgesehenen Einfamilienhaus selbst zu ver-
zeichnen sei, sei unerheblich. Das Verwaltungsgericht habe diesen Ent-
scheid mit Urteil VB.2010.00437 vom 23. Februar 2010 bestätigt.
Die ab 1972 realisierte Arealüberbauung "J" entspreche unbestrittenermas-
sen nicht den heute geltenden baurechtlichen Bestimmungen über die Re-
gelbauweise. Wie der Gemeinderat zutreffend festhalte, befinde sich das
Areal in der Wohnzone W3/2.7. Die Blöcke B, C und D der Überbauung wä-
ren schon aufgrund ihrer Übergeschossigkeit nicht bewilligungsfähig. Dies
schliesse gemäss der zitierten Rechtsprechung eine Entlassung der Blöcke
A1/A2, A3 und A4 aus der Arealüberbauung und eine Löschung des seiner-
zeit auf den Baugrundstücken angemerkten Arealüberbauungsreverses aus.
Dass die Blöcke A nach der heutigen Regelbauweise (angeblich) bewilli-
gungsfähig wären, sei nicht entscheidend. Abzustellen sei auf die Arealüber-
bauung insgesamt, welche unbestritten auch heute nicht der Regelüberbau-
ung entspreche. Die seinerzeit verfügten sichernden Nebenbestimmungen
hätten damit ihre Berechtigung behalten. Eine Löschung falle ausser Be-
tracht. Daran ändere nichts, dass die mit Beschluss vom 18. Februar 1972
verfügte Anmerkung sich lediglich auf die im Arealüberbauungsplan ausge-
schiedenen Freiflächen beziehe und festhalte, diese seien als Grünanlagen,
Kinderspielplätze, Abstellflächen usw. dauernd beizubehalten. Die grosszü-
gigen Umgebungs- und Grünflächen seien nicht die einzige, aber eine spe-
ziell wichtige Qualität der Arealüberbauung "J". Sie trügen wesentlich zur
Wohnqualität innerhalb der Arealüberbauung bei. Das sei denn auch der
Grund gewesen, dass sich die Rekurrentin 2 und diverse Eigentümer von
Stockwerkeigentumseinheiten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3 gegen den
Entlassungsbeschluss gewehrt hätten, obwohl die entsprechenden Parzel-
len ebenfalls aus der Arealüberbauung entlassen werden sollten.
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Der im Beschluss vom 18. Februar 1972 noch vorbehaltene Umgebungsplan
sei vom Gemeinderat im August 1972 genehmigt worden. Er bezeichne die
gemeinschaftlichen Umgebungsanlagen, so insbesondere Spielplatz, Tro-
ckenplatz, Autoabstellplatz, Kettenschaukel, Rutschbahn, Feuerstelle, Hügel
mit Kletterstern, Ruheplatz mit Sitzbänken und Balkenschaukel. Nebst den
gemeinschaftlichen Umgebungsflächen bestehe auch weiterhin ein öffentli-
ches Interesse daran, dass die Arealüberbauung gemeinschaftlich und ener-
getisch sinnvoll mit Heizwärme vorsorgt werde.
Im Weiteren habe Art. 38 BauO für Arealüberbauungen eine architekto-
1970
nische Gestaltung verlangt, die das übliche Mittelmass deutlich übersteige.
Der Gemeinderat habe dazu im angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass
bei den Blöcken A vom ursprünglichen Überbauungskonzept abgewichen
worden sei. Auch die derzeitige Umgebung der Gesamtüberbauung entspre-
che nicht mehr vollständig dem ursprünglich bewilligten und für den Revers
massgebenden Umgebungsplan. Auch damit lasse sich die Entlassung der
Blöcke A1/A2/A3 und A4 aus der Arealüberbauung nicht rechtfertigen. Ge-
mäss Praxis des Baurekursgerichts und des Verwaltungsgerichts könnten
Teile einer Arealüberbauung nachträglich geändert werden, sofern mit der
Änderung die Voraussetzungen für die Bewilligung der Arealüberbauung ge-
samthaft erfüllt blieben. Bei der seinerzeitigen Erteilung der Bewilligung für
die Blöcke A sei der Gemeinderat offenbar davon ausgegangen, die Anfor-
derungen an eine Arealüberbauung blieben auch mit den Abweichungen
vom ursprünglichen Gesamtkonzept gewahrt. Ob diese Beurteilung aus heu-
tiger Sicht richtig gewesen sei, stehe nicht zur Diskussion. Feststehe, dass
die Arealüberbauung im Sinne des seinerzeitigen Grundkonzepts erstellt
worden sei und heute noch bestehe. Bauliche Änderungen innerhalb dieser
Arealüberbauung hätten sich daher auch weiterhin an den seinerzeitigen Kri-
terien – besonders gute Einordnung, grosszügige Freiflächen, gemeinschaft-
liche Erschliessungsanlagen, insbesondere Heizanlage – zu messen. Der
Gemeinderat habe die Blöcke A1/A2/A3 und A3 damit zu Unrecht aus der
Arealüberbauung entlassen.
4.2.
Demgegenüber nimmt der private Rekursgegner den Standpunkt ein, dass
die Entlassung aus der altrechtlichen Arealüberbauung zu Recht erfolgt sei.
Im zitierten Verwaltungsgerichtsentscheid vom 6. Juni 1989 sei entschei-
dend gewesen, dass die massgebliche kommunale Bau- und Zonenordnung
R4.2022.00041 Seite 9

in jener Bauzone auch keine neurechtlichen Arealüberbauungen mehr zuge-
lassen habe. Das Verwaltungsgericht habe deshalb den Ersatz des altrecht-
lichen Arealüberbauungsreverses durch einen Arealüberbauungsrevers
nach geltendem Recht verworfen. Im vorliegenden Fall seien jedoch gemäss
Art. 49 Abs. 1 der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Wie-
sendangen Arealüberbauungen in der Wohnzone zulässig, wenn die Areal-
fläche eine massgebliche Grundfläche von mindestens 3'000 m2 umfasse.
Mit einer Fläche von 6'144 m2 würde das Grundstück Kat.-Nr. 4 für sich allein
und die Grundstücke Kat.-Nrn. 5 und 6 zusammen (2'260 m2 bzw. 2'642m2)
diese Voraussetzungen selbst unter Abzug von allfälligen Erschliessungsflä-
chen im Sinne von § 259 PBG erfüllen. Es wäre deshalb rechtlich nicht aus-
geschlossen, den verbleibenden Baubestand auf den auf den Grundstücken
Kat.-Nrn. 4, 5 und 6, der hinsichtlich Geschossigkeit Abweichungen von der
Regelbauweise aufweise, in eine neue Arealüberbauung zu überführen und
zu gewährleisten, dass beim verbleibenden Bestand die Merkmale der Ge-
samtüberbauung bestehen blieben, welche ursprünglich das Abweichen von
der Regelbauweise gerechtfertigt hätten.
Gegenstand der grundbuchlichen Sicherung seien im Weiteren die Freiflä-
chen nach Massgabe des Umgebungsplans gewesen, der im August 1972
von der Baubehörde genehmigt worden sei. Die Flächenanteile – sowohl die
Gebäudegrundflächen der Wohnblocks als auch die Freiflächen unterschied-
licher Qualität – seien darin nicht näher quantifiziert, was die Bindungswir-
kung des Plans bereits relativiere. Ferner seien für die ganze Arealüberbau-
ung eine Gemeinschaftsantenne sowie eine Gemeinschaftsanlage für die
Heizung vorzusehen gewesen. Diese Verpflichtungen seien jedoch nicht Ge-
genstand der grundbuchlichen Sicherung gewesen. Neben der gestalteten
Freifläche seien diese Elemente die einzigen "weiteren besonderen Qualitä-
ten" gewesen, von denen in der Rekursschrift die Rede sei. Mit der Einfüh-
rung der Kabelnetze für den Radio- und Fernsehempfang werde die Gemein-
schaftsantenne längst obsolet geworden sein. Auch die gemeinschaftliche
Heizung stehe einer Entlassung nicht entgegen, da keine Pflicht bestehe,
daran angeschlossen zu bleiben.
Wie wenig verbindlich das Arealüberbauungskonzept der Wohnblocks A1-
A4 gewesen sei, zeige ferner ein Vergleich mit dem ursprünglichen Umge-
bungsplan als Teil des Gesamtkonzepts. Dieses habe auch entlang der G-
Strasse – und damit im vom angefochtenen Beschluss betroffenen Bereich
R4.2022.00041 Seite 10

– die Errichtung von drei Wohnblocks vorgesehen, die in der gleichen Art
gegliedert hätten sein sollen wie die heute bestehenden Wohnblocks B1 und
B2 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 4. Bewilligt worden seien hingegen sechs
einfache rechteckige Blocks, von denen zwei Mal zwei Blocks mit leichtem
Versatz zusammengebaut worden seien. Mehr als eine ungefähre ortsbauli-
che Vorgabe zur Setzung der Baukörper in einem nicht näher quantifizierten
Freiraum sei das Gesamtkonzept nicht gewesen. Da eine einheitliche, ge-
schweige denn eine besonders gute architektonische Gestaltung der Über-
bauung fehle, sei nicht ersichtlich, inwieweit die zu entlassenden Grundstü-
cke an denjenigen Merkmalen der Gesamtüberbauung teilhaben würden, die
das Abweichen von der damaligen Regelbauweise gerechtfertigt hätten und
die es zu wahren gelte. Dazu genüge es, dass der altrechtliche Arealüber-
bauungsrevers bei den übrigen Grundstücken der Überbauung "J" bestehen
bleibe.
Die Vorinstanz argumentiert ähnlich und stellt sich auf den Standpunkt, dass
die rekursbetroffenen Grundstücke zu Recht aus der altrechtlichen Areal-
überbauung entlassen worden seien.
In der Replik machen die Rekurrierenden geltend, dass die Dienstbarkeiten
hinsichtlich der gemeinschaftlichen Anlagen (Heizanlage und Notstromag-
gregat, Arealerschliessung und Kinderspielplätze, Besucherabstellplätze)
begründet und eingetragen worden seien, um im Gegenzug die Vorteile einer
Arealüberbauung gemäss Art. 37 ff. BauO in Anspruch nehmen zu kön-
1970
nen. Es wäre stossend, die Grundstück Kat.-Nrn. 3, 2 und 2 aus der Areal-
überbauung zu entlassen, diese Grundstücke aber gleichwohl weiterhin von
den vorwiegend auf dem Grundstück Kat.-Nr. 4 befindlichen gemeinschaftli-
chen Anlagen profitieren zu lassen. Gleiches gelte für die auf Kat.-Nr. 4 rea-
lisierte Tiefgarage, in der auch die Bewohnerabstellplätze der Grundstücke
Kat.-Nrn. 3, 2 und 1 realisiert seien.
Die private Rekursgegnerin hält duplicando fest, die Arealüberbauungsbe-
stimmungen seien weder geeignet, noch dafür vorgesehen, die Rechte und
Pflichten an gemeinschaftlichen Anlagen wie Tiefgaragen, Heizanlagen,
Weganlagen und Kinderspielplätzen zu regeln. Richtigerweise seien diese
mit privatrechtlichen Grunddienstbarkeiten gegenseitig gesichert worden.
R4.2022.00041 Seite 11

5.1.
Gemäss Dispositivziffer 1 des baurechtlichen Stammentscheides vom
18. Februar 1972, mit welcher der Überbauungsplan für die rekursbetroffene
Arealüberbauung auf dem Grundstück (alt) Kat.-Nr. 7 bewilligt worden war,
musste für die Terraingestaltung und den Standort der Kinderspielplätze dem
Gemeinderat vor Baubeginn noch ein Umgebungsplan mit eingezeichneten
Höhenkoten eingereicht werden. Die Bauherrschaft wurde dabei auf die Be-
stimmung in Art. 39 lit. f BauO aufmerksam gemacht, dass innerhalb der
1970
freibleibenden Gesamtüberbauungsfläche ein Anteil aus wenigstens einem
Fünftel der gesamten Wohngeschossfläche an geeigneter Stelle für Kinder-
spielplätze und Kinderspielwiesen auszuscheiden und auf eigene Kosten zu
erstellen sei (lit. c). Weiter war in Nachachtung von Art. 41 lit. b BauO die
1970
dauernde Erhaltung der vorgesehenen Freiflächen als Grünanlagen, Kinder-
spielplätze, Abstellflächen usw. durch grundbuchlichen Eintrag einer Dienst-
barkeit oder Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschrän-
kung sicherzustellen. Massgebend war der unter lit. c erwähnte Umgebungs-
plan mit eingezeichnetem Standort der Spielplätze (lit. d). Ferner wurden in
Dispositivziffer 1 folgende Nebenbestimmungen statuiert:
"a) In Nachachtung von Artikel 38, lit. e BO ist für die ganze Arealüberbau-
ung der Parzelle Kat. Nr. 7 eine Gemeinschafts-Antennenanlage vorzu-
sehen.
b) In Nachachtung von Art. 38, lit. f BO ist für die ganze Arealüberbauung
eine Gemeinschaftsanlage für die Heizung vorzusehen."
Sodann wurde mit nämlichem Beschluss vom 18. Februar 1972 in Disposi-
tivziffer 2 als erste Bauetappe der vorgesehenen Gesamtüberbauung die
baurechtliche Bewilligung für die Erstellung der Wohnblocks B1 und B2 und
einer Tiefgarage mit 70 Abstellboxen erteilt. Dabei wurden die vorerwähnten
Nebenbestimmungen hinsichtlich der Terraingestaltung, der Gemeinschafts-
Antennenanlage sowie der Gemeinschaftsanlage für die Heizung wiederholt
(vgl. Dispositivziffer 2 lit. b und c des Beschlusses vom 18. Februar 1972 in
act. 16.7). Mit Beschluss vom 8. August 1972 wurde in Ergänzung des Stam-
mentscheides vom 18. Februar 1972 die Bewilligung für die Gartenanlage
gemäss Plan vom 20. Juli 1972 (vgl. Art. 16.6) erteilt, wobei die Eigentums-
beschränkung hinsichtlich der Freiflächen wiederholt wurde.
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Die Nebenbestimmungen des Bauentscheids vom 18. Februar 1972 hin-
sichtlich Freiflächen, Gemeinschafts-Antennen und zentrale Heizung wurden
auch in den nachfolgenden Baubewilligungen für die weiteren Bauetappen
[Wohnblocks C, D1 und D2 (act. 16.9), A1 und A2 (act. 16.10) sowie A3 und
A4 (act. 16.11)] für verbindlich erklärt. In der Bewilligung vom 11. Mai 1976
für die streitbetroffenen Gebäude A1 und A2 wurde sodann festgehalten,
dass durch Grundbucheintrag die Zugehörigkeit je einer Auto-Abstellbox in
der bereits gebauten Tiefgarage zu jeder Wohnung sicherzustellen sei. Eine
entsprechende Eigentumsbeschränkung wurde auch in der Bewilligung vom
15. Dezember 1979 / 9. Februar 1977 für die Gebäude A3 und A4 statuiert
(Dispositivziffer 1 lit. a; act. 16.11) und im Grundbuch angemerkt (vgl. act.
16.13).
5.2.1.
Die fragliche altrechtliche Arealüberbauung liegt nach der geltenden Bau-
und Zonenordnung der Gemeinde Wiesendangen (BZO) in der Zone W3/2.7,
in der drei Vollgeschosse, zwei anrechenbare Dachgeschosse und ein anre-
chenbares Untergeschoss zulässig sind. Die maximal zulässige Gebäude-
höhe beträgt 11,4 m (Art. 25 BZO).
Demnach wären die streitbetroffenen Wohnblocks A1-A4, würden sie isoliert
betrachtet, heute nach der Regelbauweise unter dem Aspekt der Geschoss-
zahl zulässig. Hingegen ist die Überbauung als Ganzes nach dem geltenden
Recht nicht bewilligungsfähig; dies schon deswegen, weil sie unbestrittener-
massen auch Gebäude (Blöcke B, C und D) mit mehr als drei Vollgeschos-
sen beinhaltet.
5.2.2.
Bereits vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes gab es Gemeinden,
welche ein der heutigen Arealüberbauung im Sinn von §§ 69 ff. PBG ver-
gleichbares Institut kannten. Zur Sicherung der bewilligten altrechtlichen Are-
alüberbauungen sahen die kommunalen Bauordnungen mit § 73 Abs. 2 PBG
vergleichbare Bestimmungen vor, welche es erlaubten, den Bestand der be-
willigten Arealüberbauungen mit entsprechenden Nebenbestimmungen zu
sichern (VB.2010.00437 vom 23. Februar 2011, E. 5.1).
So wurden die streitbetroffenen Gebäude A1-A4 seinerzeit als Teil einer Ge-
samtüberbauung gestützt auf die besonderen Vorschriften für
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Arealüberbauungen in Art. 37 ff. BauO bewilligt. Der damals statuierte
1970
Arealüberbauungsrevers fusst auf Art. 39 lit. f BauO1970 , wonach inner-
1970
halb der freibleibenden Gesamtüberbauungsfläche ein Anteil aus wenigstens
einem Fünftel der gesamten Wohngeschossfläche an hierzu geeigneter
Stelle für Kinderspielplätze und Kinderspielwiesen auszuscheiden und auf
eigene Kosten zu erstellen war. Die Baubewilligung musste mit der Auflage
verbunden werden, dass durch grundbuchlichen Eintrag einer Dienstbarkeit
oder Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung die
dauernde Erhaltung der vorgesehenen Freiflächen als Grünanlage, Kinder-
spielplätze, Abstellflächen oder dergleichen sichergestellt wurde (Art. 41 lit.
b BauO ).
1970
5.3.
Das Verwaltungsgericht hatte sich schon verschiedentlich über die Bedeu-
tung von Arealüberbauungsreversen auszusprechen, insbesondere auch
von solchen, die vor Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes erlassen
wurden (RB 1987 Nr. 69; RB 1989 Nr. 71; VB.2006.00380 vom 5. Dezember
2007 in BEZ 2008 Nr. 1; VB.2010.00437 vom 23. Februar in BEZ 2011 Nr.
20; VB.2016.00184 vom 2. März 2017). Im von den Rekurrierenden zitierten
präjudiziellen Entscheid RB 1989 Nr. 71 führte das Verwaltungsgericht hin-
sichtlich der Problematik Folgendes aus:
(E. 2a): (…) Bewilligungen von Arealüberbauungen werden zumeist mit Ne-
benbestimmungen verbunden, die gewährleisten sollen, dass die von der
Regelbauweise abweichende Überbauung nach einheitlichem Plan zu Ende
geführt wird und in ihren sie gegenüber der Regelüberbauung auszeichnen-
den Merkmalen (besonders gute Gestaltung, zweckmässige Ausstattung
und Ausrüstung, vgl. § 71 PBG) erhalten bleibt. Auch diese Nebenbestim-
mungen verlieren ihre gesetzliche Grundlage dann, wenn das Bauvorhaben
nach dem neuen Recht als Regelüberbauung ausgeführt werden könnte. Zu
beachten ist dabei, dass eine Arealüberbauung oft mehrere Grundstücke er-
fasst; je nach Anordnung der Bauten können einzelne dieser Grundstücke
besonders dicht überbaut werden, während im Extremfall ein anderes völlig
unüberbaut bleibt, weil dort die zur Bewilligung der Arealüberbauung aus-
schlaggebende Freifläche ausgeschieden wurde. Dieser besondere, durch
die Arealüberbauung hergestellte Zusammenhang zwischen den Grundstü-
cken wird durch eine Rechtsänderung nicht berührt. Ob die Nebenbestim-
mungen der Bewilligung einer Arealüberbauung auch im neuen Recht eine
Grundlage haben, ist deshalb nicht für jedes der erfassten Grundstücke als
solches, sondern für das gesamte Gebiet zu prüfen, das von der ursprüngli-
chen Bewilligung erfasst war. Ist beispielsweise die nach neuem Recht zu-
lässige Ausnützung für das ganze Areal bereits erreicht, so dürfen auf einem
Teilgrundstück auch dann keine weiteren Bauten errichtet werden, wenn
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dieses Grundstück für sich allein betrachtet eine Ausnützungsreserve auf-
weist (RB 1988 Nr. 72 = BEZ 1988 Nr. 34).
(E. 2b): (…) Verstösst dagegen die nach altem Recht bewilligte Überbauung
gemäss Bebauungs- bzw. Gesamtüberbauungsplan auch gegen die Regel-
bauweise des neuen Rechts, so behalten die ehemals die Gesamtüberbau-
ung sichernden Nebenbestimmungen ihre gesetzliche Grundlage, und zwar
selbst dann, wenn das neue Recht keine Vorschriften über die Gruppen- oder
Arealüberbauung kennen würde. Denn der Zweck dieser Nebenbestimmun-
gen liegt darin, diejenigen Merkmale der Gesamtüberbauung zu wahren, die
das Abweichen von der Regelbauweise gerechtfertigt haben; dauert trotz
Rechtsänderung diese Abweichung an, so bleibt damit auch die Grundlage
für die Nebenbestimmungen erhalten.
5.4.
Hieraus erhellt ohne weiteres, dass die 1972 statuierte öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkung nach wie vor gilt. Die in Frage stehende Arealüber-
bauung als Ganzes – und eben hierauf ist abzustellen – wäre heute nach der
Regelbauweise schon deswegen nicht zulässig, weil sie unbestrittenermas-
sen auch übergeschossige Gebäude aufweist. Dass diese (oder eine an-
dere) Regelbauwidrigkeit nicht auch bei den streitbetroffenen Gebäuden A1-
A4 selbst zu verzeichnen ist, ist nach dem Gesagten unerheblich. Zwar trifft
es zu, dass die fragliche Arealüberbauung in mehreren Etappen erstellt und
bei den Wohngebäuden A und C – wie ein Vergleich der Gebäudegrundflä-
chen im Plan Gartenanlage vom 20. Juli 1972 (act. 16.6) mit dem aktuellen
Katasterplan der amtlichen Vermessung (act. 16.5) zeigt – vom ursprüngli-
chen Überbauungskonzept abgewichen wurde. Dies ändert jedoch nichts da-
ran, dass die verlangten Freiflächen im Rahmen der einzelnen Bauetappen
nachzuweisen und zu erhalten waren, wofür in den Baubewilligungen ent-
sprechende sichernde Nebenbestimmungen statuiert wurden und dabei trotz
offensichtlicher Abweichung vom ursprünglichen Gesamtkonzept auf die mit
der Bewilligung der Gartenanlage vom 8. August 1972 für verbindlich erklär-
ten Vorschriften und Bedingungen verwiesen wurde. Dergestalt wurde si-
chergestellt, dass die für die gestalterischen Qualitäten der Gesamtüberbau-
ung wichtigen Freiflächen gewahrt blieben, die bei deren Bewilligung das Ab-
weichen von der damaligen Regelbauweise gerechtfertigt hatten. Somit ist
nicht entscheidend, dass die heutige Umgebungsgestaltung vom ursprüngli-
chen Gartenplan vom 20. Juli 1972 abweicht. Ebenso wenig ist erheblich,
dass die Überbauungsdichte im Unterschied zum zitierten Beispiel im er-
wähnten Verwaltungsgerichtsurteil relativ einheitlich auf den verschiedenen
Grundstücken angeordnet wurde. Ausschlaggebend ist einzig, dass die
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Blöcke B, C und D die zulässige Geschosszahl in der Wohnzone W3 verlet-
zen und damit nach der Regelbauweise nicht zulässig sind. Damit muss das
ursprünglich bewilligte Gesamtkonzept (inklusive Freiflächen), welches da-
mals die Abweichung von der Regelüberbauung rechtfertigte, weiterhin ein-
gehalten werden. Dass mit der Geltung des Reverses die Überbauung in ih-
rem Bestand gleichsam eingefroren wird, ist gesetzgeberisch durchaus ge-
wollt, was die Art. 41 lit. b BauO entsprechende Bestimmung von § 73
1970
Abs. 2 lit. b PBG ausweist. Daran vermag der Grundsatz der haushälteri-
schen Bodennutzung (Art. 1 des Raumplanungsgesetzes [RPG]), welcher
nahelegt, dass eine Bauzonenfläche gemäss ihrer Bestimmung überbaut
und genutzt bzw. baulich ausgenützt wird, nichts zu ändern.
5.5.
Damit erweist sich die angefochtene Bewilligung, mit welcher die Parzellen
Kat.-Nrn. 3, 2 und 1 aus dem Perimeter der Arealüberbauung entlassen wur-
den, bereits aus diesem Grund als rechtswidrig.
6.1.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Beschluss in Gutheis-
sung des Rekurses aufzuheben ist.
Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die
Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Bei Gutheissung eines
Nachbarrekurses ist auch die Baubehörde bzw. die betreffende kantonale
Amtsstelle als unterliegende Verfahrenspartei zu betrachten. Sie wird damit
im Rechtsmittelverfahren neben der Bauherrschaft kostenpflichtig
(VB.2004.00481 in RB 2005 Nr. 12). In der Regel sind die Kosten – so auch
vorliegend – zur einen Hälfte der Bauherrschaft und zur andern Hälfte der
Vorinstanz aufzuerlegen.
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-
gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-
nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-
baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier
ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr
in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV
VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein
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grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'500.-- festzusetzen.
6.2.
Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren
vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-
ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver-
pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-
verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder
den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um-
triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr.
Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-
sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom
16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend den Rekurrierenden zu-
lasten des privaten Rekursgegners eine Umtriebsentschädigung zuzuspre-
chen. Angemessen erscheint ein Betrag von insgesamt Fr. 1'700.--. Da die
Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung
eines Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und
0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch). Dem privaten
Rekursgegner steht bei diesem Verfahrensausgang die beantragte Um-
triebsentschädigung von vornherein nicht zu.
Auch die Vorinstanz beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädi-
gung (§ 17 Abs. 2 VRG). Stehen sich im Verfahren private Parteien mit ge-
gensätzlichen Begehren gegenüber, so wird die Gemeinde im Falle des Un-
terliegens in der Regel nicht entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 3 VRG). Um-
gekehrt entfällt im Falle des Obsiegens auch ein entsprechender Entschädi-
gungsanspruch. Gründe, von dieser Regel abzuweichen, sind vorliegend
nicht gegeben. Demnach ist der Vorinstanz keine Umtriebsentschädigung
zuzusprechen.
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