zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0150/2016 · 2016-11-24 · de
Rechtsschutz. Nutzungsplanerische Festlegung durch Gemeinderat (Exekutive) zufolge vorangegangener Nichtgenehmigung durch die Baudirektion Kanton Zürich. Anfechtbarkeit der Nachfolgefestlegung mit Gemeindebeschwerde gemäss § 151 GG. Anfechtbarkeit der Nichtgenehmigung. Kognition der Genehmigungsbehörde und der Rekursinstanz.


BRGE IV Nr. 0150/2016 vom 24. November 2016 in BEZ 2017 Nr. 8
Die Baudirektion Kanton Zürich hatte eine von der Gemeindesammlung
beschlossene Revision von zwei Kernzonenbestimmungen (Art. 16 und 26
BZO) nicht genehmigt. In der Folge wurden diese Bestimmungen durch die
Gemeinde dem BD-Entscheid entsprechend angepasst. Diese Anpassung
erfolgte auf Grund einer von der Gemeindeversammlung beschlossenen
Kompetenzdelegation zulässigerweise durch den Gemeinderat. Der Beschluss
wurde von einem Stimmbürger mit Gemeindebeschwerde angefochten. Dieser
beantragte bezüglich beider Bestimmungen die Restitution des Gemeinde-
versammlungsbeschlusses.
Aus den Erwägungen:
2.1 Zur Begründung seiner Rekurslegitimation macht A. B. geltend, er sei
«Einwohner der Politischen Gemeinde X und daher zum vorliegenden Rekurs
legitimiert».
Zum Rekurs und zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die ange-
fochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer
Aufhebung oder Änderung hat. Dasselbe gilt für die Anfechtung von Erlassen
(§ 338a des Planungs- und Baugesetzes [PBG]).
Das Erfordernis des Berührtseins beinhaltet, dass der Rekurrent in einer
besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitgegenstand stehen
und stärker als beliebige Dritte oder die Allgemeinheit von diesem betroffen sein
muss. Das vom Gesetz alsdann verlangte schutzwürdige Interesse
(Anfechtungsinteresse) setzt voraus, dass der Rekurrent mit der Gutheissung
des Rekurses einen Nutzen erlangt bzw. einen Nachteil abwendet. Der
angestrebte Nutzen muss stets ein eigener sein. Allein die Wahrnehmung von
öffentlichen Interessen oder Interessen Dritter genügt nicht (Martin Bertschi, in:
Kommentar VRG, 3. A., 2014, § 21 Rz. 10 ff. und 53 ff.). Bei der Anfechtung
von raumplanungsrechtlichen Festlegungen wird die Rekurslegitimation
namentlich dann angenommen, wenn der Rekurrent Grundeigentümer eines
von der angefochtenen Festlegung erfassten Grundstückes ist und durch diese
in seinen Baumöglichkeiten eingeschränkt wird. Ferner fallen, namentlich bei
Ein- oder Aufzonungen, auch Nachbarrekurse in Betracht.
Alleine die Einwohnerschaft in der Gemeinde verschafft noch keine
Rekurslegitimation. Dass A. B. Eigentümer eines den strittigen Kernzonen-
vorschriften unterworfenen Grundstückes ist, hat er nicht erklärt und geht auch
sonst nicht aus den Akten (auch nicht aus dem Protokoll der
Gemeindeversammlung) hervor. Im vorangegangenen Einzelrichterentscheid
BRGE IV Nr. 0035/2016 vom 17. Mai 2016 (= BEZ 2016 Nr. 18;
www.baurekursgericht-zh.ch) blieb diese Frage offen, weil auf jenen Rekurs von
A. B. gegen die nämliche Festlegung zufolge Fehlens des Genehmigungs-
entscheides der Baudirektion nicht eingetreten wurde.
Frist zur Verbesserung der Legitimationsbegründung war A. B. nicht
anzusetzen; die legitimationsbegründenden Sachumstände sind innert der

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Rekursfrist (§ 22 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]) darzulegen
(VGr, 7. November 2012, VB.2012.00376, E. 6.2; BRGE I Nrn. 0052 und
0053/2013, E. 3.4 = BEZ 2013 Nr. 19).
Im Übrigen beantragt A. B. bezüglich Art. 16 BZO eine die Baufreiheit
einschränkendere Fassung der Bestimmung, womit in diesem Punkt ein eigener
Vorteil im Obsiegensfalle auch unter der Vorgabe von Grundeigentum in der
Kernzone nicht zu erkennen wäre. Dass A. B. aus nachbarlicher Sicht einen
Nachteil abwenden würde, indem ihm von seinem Grundstück aus der Anblick
künftiger nicht kernzonengerechter Um- und Neubauten erspart bliebe, wäre
von ihm darzulegen gewesen, was indes unterblieb. In diesem Punkt setzt sich
A. B. einzig für das öffentliche Interesse an einem genügenden Ortsbildschutz
ein, was nicht legitimationsbegründend ist.
A. B. ist demnach nicht rekurslegitimiert.
2.2 Fehlt es an der Rekurslegitimation, ist zu prüfen, ob für die Erhebung
einer Gemeindebeschwerde im Sinne von § 151 Abs. 1 des Gemeindegesetzes
(GG) die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind. Dies ungeachtet des
Umstandes, dass A. B. sein Rechtsmittel als «Rekurs» überschrieben hat.
Nach § 151 Abs. 1 GG können Beschlüsse der Gemeinde und des
Grossen Gemeinderates von den Gemeindebehörden, von Stimmberechtigten
und von denjenigen Personen, die gemäss § 21 VRG dazu berechtigt sind, mit
Beschwerde angefochten werden, wenn sie gegen übergeordnetes Recht
verstossen (Ziff. 1) oder wenn sie offenbar über die Zwecke der Gemeinde
hinausgehen und zugleich eine erhebliche Belastung der Steuerpflichtigen zur
Folge haben bzw. Rücksichten der Billigkeit in ungebührlicher Weise verletzen
(Ziff. 2).
Mit diesem Rechtsmittel, der Gemeindebeschwerde, können auch
Legislativakte raumplanerischen Inhalts angefochten werden. Die sachliche
Zuständigkeit zur Behandlung dieser Beschwerden liegt beim Baurekursgericht
(§ 153 GG; § 329 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes [PBG]; Entscheid des
Verwaltungsgerichts AN.2011.00003 = BEZ 2011 Nr. 37). Gegen
Nutzungspläne und die zugehörigen Vorschriften bestehen demnach zwei
Rechtsmittel an das Baurekursgericht, nämlich einerseits der Rekurs gemäss §
19 Abs. 1 lit. a VRG und andererseits die Gemeindebeschwerde gemäss § 151
GG. Die Gemeindebeschwerde steht einem grösseren Personenkreis offen,
weil die Legitimation nicht an die Voraussetzung einer besonderen Betroffenheit
im Sinne von § 338a PBG geknüpft ist; es genügt die Stimmbürgereigenschaft
des Anfechtenden. Hingegen sind die Rügemöglichkeiten, welche die
Gemeindebeschwerde anbietet, eingeschränkt. Abgesehen von den bei der
Anfechtung nutzungsplanerischer Festlegungen kaum je eine Rolle spielenden
Beschwerdegründen gemäss Ziffer 2 der zitierten Bestimmung können lediglich
Verstösse gegen übergeordnetes Recht, nicht aber auch die Unange-
messenheit der angefochtenen Anordnung geltend gemacht werden.
2.3.1 Aus dem Protokoll der Gemeindeversammlung X ergibt sich die
Mitwirkung von A. B. mit mehreren Voten bzw. Anträgen. Hieraus ist ohne

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weiteres auf seine Stimmberechtigung zu schliessen, womit diese Eintretens-
voraussetzung erfüllt ist.
An dieser Stelle Bezug zu nehmen ist auf den Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz, der im Kontext mit der Abgrenzung der
Zuständigkeiten von Bezirksrat und Baurekursgericht folgende Feststellung zu
enthält: «Der Rekurs an das Baurekursgericht [gegen planungsrechtliche
Festlegungen] gilt zugleich als Anwendungsfall von § 151 GG, so dass er auch
von Stimmberechtigten erhoben werden kann» (Jürg Bosshart/Martin Bertschi,
in: Kommentar VRG, 3. A., 2014, § 19b Rz. 82). Dies kann richtigerweise
jedenfalls nicht so verstanden werden, dass gegen planungsrechtliche
Festlegungen ein Stimmbürger per se auch rekurslegitimiert wäre. Die
Stimmberechtigung verschafft einzig Zugang zur Gemeindebeschwerde. Bei
anderem Verständnis wäre der fragliche Passus unnötig: Dass
Stimmberechtigte vom Rekurs nicht ausgeschlossen sind, ist selbstverständlich.
Mithin bleibt es bei der zuvor schon getroffenen Feststellung der fehlenden
Rekurslegitimation. Das Rechtsmittel ist als Gemeindebeschwerde entgegenzu-
nehmen. Von einem förmlichen Nichteintreten auf das Rechtsmittel als Rekurs
ist abzusehen, ebenso von einer Anpassung der Parteibezeichnung im Rubrum
dieses Entscheides.
2.3.2 Die beiden strittigen BZO-Bestimmungen wurden wie gesagt auf
Grund einer von der Gemeindeversammlung beschlossenen Kompetenz-
delegation vom Gemeinderat festgesetzt. Solche Kompetenzdelegationen
betreffend nutzungsplanerische Festlegungen, welche durch Rechtsmittel- oder
Genehmigungsentscheide erforderlich geworden sind, sind zulässig, sofern für
die Nachfolgefestlegung kein Ermessensspielraum verbleibt (BRKE IV
Nr. 211/1995 = BEZ 1996 Nr. 7; www.baurekursgericht-zh.ch).
Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Davon geht auch die Baudirektion aus,
andernfalls sie der Nachfolgefestlegung zufolge Verletzung der Zuständigkeits-
ordnung die Genehmigung versagt hätte. Auch der Rekurrent scheint dies nicht
in Frage zu stellen.
§ 151 GG nennt als Anfechtungsobjekte der Gemeindebeschwerde
Beschlüsse der Gemeinde und des Grossen Gemeinderates, mithin der
Gemeindelegislative. Somit fragt sich, ob die Gemeindebeschwerde auch
gegen planungsrechtliche Festlegungen erhoben werden kann, die wie hier von
der Gemeindeexekutive erlassen wurden. Soweit ersichtlich, wurde dies bislang
von den Gerichten nicht entschieden.
Liessen sich Nachfolgefestlegungen des Exekutivorgans, die wie hier
zufolge Nichtgenehmigung angeordnet wurden, mit der Gemeindebeschwerde
nicht anfechten, so würde der doppelte Ausschluss des Stimmbürgers
− zunächst von der Beschlussfassung über und hernach von der Gemeinde-
beschwerde gegen die Nachfolgefestlegung − mit dem Umstand kumulieren,
dass der Stimmbürger, anders als bei Exekutivfestlegungen zufolge von
Rechtsmittelentscheiden, auch schon vor der Nachfolgefestlegung in der
betreffenden Sache kein Gericht anrufen konnte. Mithin würde der Planerlass

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im betreffenden Punkt erstens durch eine blosse Verwaltungsanordnung und
nicht durch einen Akt der Stimmbürgerschaft bestimmt, und dies zweitens ohne
dass der Stimmbürger in der Sache je eine richterliche Überprüfung hätte
veranlassen können. Mit der Stellung des Stimmbürgers im planungs-
demokratischen Verfahren (§ 88 PBG; § 151 GG) wäre dies nicht zu
vereinbaren.
Die Bestimmung von § 151 GG will dem Stimmbürger die Befugnis zur
Anfechtung der von Gesetzes wegen in die Zuständigkeit der kommunalen
Legislative fallenden Akte mittels Gemeindebeschwerde eröffnen. Dies kann
nicht mit einer von der Praxis geschaffenen Delegation der Erlasskompetenz
eingeschränkt werden. Würde die Gemeindebeschwerde gegen delegierte
Exekutivfestlegungen zufolge des Wortlauts von § 151 GG ausgeschlossen,
verstiesse die Kompetenzdelegation gegen Sinn und Zweck von § 151 GG und
müsste diese Praxis daher aufgegeben werden.
2.4.1 Zu prüfen sind die weiteren Eintretensvoraussetzungen. Die
Baudirektion macht geltend, A. B. hätte die materiellen Rügen zu Art. 16 und 26
BZO schon gegen den Nichtgenehmigungsentscheid vom 2. November 2015
vorbringen müssen. Die Eingabe vom 4. Juli 2016 sei daher verspätet erfolgt,
weshalb auf das Rechtsmittel nicht einzutreten sei.
Mit Dispositiv Ziffer III der Verfügung der Baudirektion vom 2. November
2015 wurde die Gemeinde X eingeladen, Dispositiv Ziffern I (teilweise
Genehmigung) und II (teilweise Nichtgenehmigung) sowie den kommunalen
Beschluss samt Rechtsmittelbelehrung zu veröffentlichen. Die Publikation
erfolgte am 6. November 2015.
2.4.2 Bau- und Zonenordnungen sind der Baudirektion Kanton Zürich zur
Genehmigung einzureichen. Bei der Genehmigung werden Rechtmässigkeit,
Zweckmässigkeit und Angemessenheit geprüft. Die Genehmigung hat rechtsbe-
gründende Wirkung. Der Genehmigungsentscheid wird von der Gemeinde
zusammen mit dem geprüften Akt veröffentlicht und aufgelegt (§ 2 lit. b, § 5 und
§ 89 Abs. 1 PBG).
Die Genehmigung ist ein Aufsichtsinstrument und damit Ausdruck der
Aufsichtsgewalt. Erfolgt die Genehmigung im vertikalen Verhältnis an ein
anderes Gemeinwesen, stellt der Genehmigungsentscheid für dieses Gemein-
wesen selbst eine Verfügung dar. Für die Privaten besteht demgegenüber keine
Möglichkeit der direkten Anfechtung. Gegen negative Genehmigungsentscheide
kann die Gemeinde als Planungsträgerin Rekurs erheben (Christoph -
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 5 Rz. 27; Alfred Kölz/Isabelle
Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3. A., 2013, Rz. 884; Bosshart/Bertschi, § 19 Rz. 39 ff.).
2.4.3 Hätte A. B. gegen den Nichtgenehmigungsentscheid eine Gemeinde-
beschwerde erhoben, wäre auf diese schon deswegen nicht einzutreten
gewesen, weil die Gemeindebeschwerde nur gegen kommunale, nicht aber
auch gegen kantonale Akte zulässig ist (§ 151 GG; BRGE IV Nr. 0179/2015 =

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BEZ 2016 Nr. 5; www.baurekursgericht-zh.ch). Hätte er demgegenüber Rekurs
gegen die Nichtgenehmigung erhoben, so wäre unbesehen der Frage des
Grundeigentums auch auf diesen nicht einzutreten gewesen. Denn nicht der
negative Genehmigungsentscheid, sondern die Pläne und Vorschriften der Bau-
und Zonenordnung sind grundeigentümerverbindlich. Von einem negativen
Genehmigungsentscheid ist der Grundeigentümer somit zumindest nicht
unmittelbar betroffen, was indes Voraussetzung für die Rekurslegitimation bildet
(§ 338a PBG; Bertschi, § 21 Rz. 17). Nur die Gemeinde ist, als Verfügungs-
adressatin des Nichtgenehmigungsentscheides, nach Massgabe von § 21
Abs. 2 VRG gegen diesen anfechtungsbefugt. Auch wenn die Genehmigungs-
behörde der Gemeinde keinerlei Ermessen belässt, indem sie die
genehmigungsfähige Neuformulierung einer Vorschrift ausdrücklich vorgibt, ist
im Genehmigungsentscheid eine aufsichtsrechtliche Anweisung an die
Gemeinde und keine Bauvorschrift zu erblicken. Anfechtbar ist nicht die Nicht-
genehmigung, sondern die Nachfolgefestlegung.
Diese Feststellungen werden auch durch die Bestimmung von § 234 PBG
nicht in Frage gestellt, wonach ein Grundstück baureif ist, wenn durch die
bauliche Massnahme keine noch fehlende oder durch den Gemeinderat
beantragte planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Würde
zufolge Nichtgenehmigung (seltenerweise) eine planungsrechtliche Festlegung
erforderlich, die gegenüber dem geltenden Recht einschränkender wäre, führte
die negative Vorwirkung dieser noch fehlenden Festlegung nicht zur
Anfechtbarkeit des Nichtgenehmigungsentscheides. Die negative Vorwirkung
könnte nur bei der Anfechtung einer sich hierauf abstützenden Bauver-
weigerung in Frage gestellt werden. Anfechtbar wäre auch hier erst die am
Ende des Erlassverfahrens stehende grundeigentümerverbindliche Festlegung.
Demnach kann das Rechtsmittel von A. B. nicht mit der Begründung als
verspätet eingestuft werden, er hätte bereits den Nichtgenehmigungsentscheid
der Baudirektion vom 2. November 2015 anfechten müssen. Hierauf wäre
vielmehr nicht einzutreten gewesen.
2.4.4 Im Übrigen bleibt auf Folgendes hinzuweisen: Kommt eine
Planänderung nicht zustande, weil schon die Gemeinde die beantragte
Festlegung nicht beschliesst, kann dieser Beschluss mit Rekurs bzw.
Gemeindebeschwerde angefochten werden. Scheitert die Planänderung
demgegenüber erst im Genehmigungsverfahren, hängen die Anfechtungs-
möglichkeiten davon ab, ob die Nichtgenehmigung eine Nachfolgefestlegung
auslöst, was nicht immer der Fall ist: Wird beispielsweise die Aufzonung von
einer drei- zu einer viergeschossigen Zone nicht genehmigt, gilt die bisherige
dreigeschossige Zonierung einfach weiter.
Nur unter eben dieser Vorgabe, dass eine Nachfolgefestlegung entfällt,
kommt die Anfechtbarkeit des Nichtgenehmigungsentscheides mittels Rekurs
durch den Grundeigentümer in Frage (BRGE IV Nr. 0014/2016 vom 4. Februar
2016, E. 3.2.). Hingegen entfällt auch diesfalls die Anfechtung mittels
Gemeindebeschwerde, weil diese gegen kantonale Akte von vornherein nicht
erhoben werden kann. Wie der dergestalt verbleibenden Rechtsschutzlücke

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begegnet werden könnte, kann offen bleiben; eine kommunale Nachfolge-
festlegung ist vorliegend ergangen.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass A. B. als Stimmbürger
beschwerdelegitimiert ist, die Gemeindebeschwerde gegen die angefochtene
Exekutivfestlegung zulässig ist und er mit deren Anfechtung die Beschwerde
rechtzeitig erhoben hat.
Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Gemeinde-
beschwerde ist demnach einzutreten. (…)
4.1 (…) Die Baudirektion hat am Augenschein sinngemäss den Standpunkt
eingenommen, bei der Überprüfung von Kernzonen, mit denen Ortsbilder von
überkommunaler Bedeutung erfasst werden, sei die Kognition der Baudirektion
weiter gefasst als bei Kernzonen mit kommunal bedeutsamen Ortsbildern.
Geht es um ein Ortsbild von überkommunaler Bedeutung, obliegt dessen
Wahrung insoweit in erhöhtem Masse der Baudirektion, als diese für die
Inventarisierung der überkommunal bedeutsamen Ortsbilder zuständig ist
(§ 203 Abs. 2 PBG in Verbindung mit § 211 Abs. 1 PBG). Zudem bedürfen
Bauvorhaben im Perimeter solcher Ortsbilder nebst der kommunalen
Baubewilligung auch der Bewilligung der Baudirektion (bzw. des Amtes für
Raumentwicklung; Ziffer 1.4.1.4 des Anhangs zur Bauverfahrensverordnung
[BVV]).
Unterschiedliche Kognitionen gehen indes aus Gesetz und Verordnung
nicht hervor. Ortsbilder von überkommunaler Bedeutung sind nicht per se
schutzwürdiger als solche von kommunaler Bedeutung (BRKE I Nr. 202/2008 in
BEZ 2009 Nr. 36; www.baurekursgericht-zh.ch). Würde eine erweiterte
Überprüfungsbefugnis der Baudirektion aus den vorstehend genannten
Kompetenzen abgeleitet, hätte dies wohl zur Folge, dass es der Baudirektion
gestattet wäre, ihre vertretbare Lösung an die Stelle der ebenso vertretbaren
Lösung der Gemeinde zu setzen (vgl. Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3.
A., 2014, § 20 Rz. 74 ff.). Mit BRGE IV Nr. 0014/2016 vom 4. Februar 2016 (E.
4.) wurde eine dergestalt erweiterte Kognition verneint.
4.2 Die Frage der Kognition der Genehmigungsbehörde stellt sich im
Rekursverfahren über einen Nichtgenehmigungsentscheid. Überschreitet die
Baudirektion mit der Nichtgenehmigung ihre Kognition, liegt ein Verstoss gegen
§ 5 Abs. 1 PBG und damit eine zur Aufhebung des Genehmigungsentscheides
führende Rechtsverletzung vor (Donatsch, § 50 Rz. 37).
Im Rechtsmittelverfahren über eine auf Grund eines
Nichtgenehmigungsentscheides ergangene kommunale Nachfolgefestlegung
bildet demgegenüber nicht die Nichtgenehmigung, sondern die Nachfolge-
festlegung das Anfechtungsobjekt. Mit dem Verzicht auf Anfechtung der
Nichtgenehmigung hat sich die Gemeinde deren Vorgaben für die
Nachfolgefestlegung zu Eigen gemacht. Diese ist daher nicht anders zu
überprüfen als eine genuin kommunale Festlegung. Hierbei bestehen
unbesehen der mit § 20 VRG der Rekursinstanz eingeräumten vollen Kognition
Einschränkungen, die der kommunalen Planungsautonomie und dem

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prospektiv-technischen Ermessen geschuldet sind. Die Rekursinstanz darf eine
vertretbare Festlegung nicht durch eine andere vertretbare Lösung ersetzen
(Donatsch, § 20 Rz. 74 ff.). Die Frage, ob die Baudirektion mit der Nicht-
genehmigung ihre Kognition überschritten hat, indem sie ihre vertretbare
Lösung an die Stelle der ebenso vertretbaren Lösung der Gemeinde gesetzt
hat, stellt sich demnach nicht mehr. Dies alles unbesehen davon, ob der
Genehmigungsentscheid für die kommunale Nachfolgefestlegung einen
Ermessensspielraum belassen hat, oder ob dies – wie vorliegend – nicht der
Fall ist.
Im Gemeindebeschwerdeverfahren kann die Festlegung nur auf Verstösse
gegen übergeordnetes Recht überprüft werden (§ 151 Abs. 1 Ziff. 1 GG).
Unbesehen der Frage, ob die Nachfolgefestlegung Gegenstand eines
Rekurs- oder Gemeindebeschwerdeverfahrens ist, muss stets die Begründung
des vorangegangenen Nichtgenehmigungsentscheides in die Beurteilung mit
einbezogen werden.
(Die materielle Überprüfung der angefochtenen BZO-Bestimmungen führte
zu deren Aufhebung.)