zh_baurekursgericht · BRKE II Nr. 0274/2010 · 2010-11-23 · de
Grundstückserwerb durch Personen im Ausland. Kognition des Baurekursgerichts. Legitimation der Gemeinde zur Rekurserhebung. Löschung einer an eine Erwerbsbewilligung geknüpften Auflage im Grundbuch zufolge Dahinfallens der Bewilligungspflicht. Nichtigkeit der Bewilligung.


BRKE II Nr. 0274/2010 vom 23. November 2010 in BEZ 2011 Nr. 33
(Bestätigt mit VB.2011.00021 vom 7. April 2011.)
Der Bezirksrat hatte das Grundbuchamt ermächtigt, die aufgrund seiner
Bewilligungen vom 10. September 1986 und 14. Juni 1990 im Grundbuch
angemerkten Auflagen bezüglich der Grundstücke Kat.-Nrn. 1, 2, 3, 4 und 5 zu
löschen. Hiergegen wandte sich die Gemeinde mit folgenden Anträgen an die
Rekursinstanz:
«Es sei festzustellen, dass die der privaten Beschwerdegegnerin
erteilten Bewilligungen zum Erwerb der beiden Grundstücke Kat.-Nrn. 4
und 5 nichtig sind, und es seien die zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes erforderlichen Massnahmen anzuordnen;
eventualiter seien die der privaten Beschwerdegegnerin erteilten
Bewilligungen zum Erwerb der beiden Grundstücke Kat.-Nrn. 4 und 5
zu widerrufen, und es seien die zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes erforderlichen Massnahmen anzuordnen;
subeventualiter sei der angefochtene Beschluss insoweit aufzuheben,
als er das Grundbuchamt ermächtigt, die bezüglich des Grundstückes
Kat.-Nr. 4 angemerkte Auflage (Wiederveräusserungsauflage, sofern
sich innerhalb von acht Jahren seit dem Erwerb kein betrieblicher
Bedarf als notwendig erweist, mit dem Verbot des Erzielens eines
Spekulationsgewinnes) zu streichen. Ferner sei das Grundbuchamt
anzuweisen, eine Wiederveräusserungsauflage mit dem Verbot des
Erzielens eines Spekulationsgewinnes bezüglich des Grundstückes
Kat.-Nr. 5 anzumerken.»
Aus den Erwägungen:
1. Das Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über den Erwerb von
Grundstücken durch Personen im Ausland (EG BewG) bezeichnet in § 4 lit. c
die Baurekurskommissionen als erste Beschwerdeinstanz. Entgegen diesem
Wortlaut gesetzgeberisch gewollt – und auch einzig zweckmässig – ist indes,
dass die erste Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition überprüft, die
Baurekurskommissionen mit andern Worten als Rekursinstanz und nicht etwa
als – in ihrer Kognition eingeschränkte – Beschwerdeinstanz entscheiden, was
ohnehin nicht ihrer genuinen Überprüfungskompetenz entspräche (vgl. §§ 20
und 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG] sowie die Weisung des
Regierungsrates des Kantons Zürich vom 29. April 2009 [ABl Nr. 24, 2009, S.
981, www.amtsblatt.zh.ch]).

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2. Die beiden vom Rekurs betroffenen Grundstücke Kat.-Nrn. 4 und 5
liegen heute in der Freihaltezone und sind nicht überbaut. Sie grenzen im
Südwesten an den Zürichsee und im Nordosten an die S-Strasse an.
Nordwestlich und südöstlich grenzen sie an überbaute Grundstücke an. Neben
den streitbetroffenen Grundstücken gehören auch die drei auf der anderen
Seite der S-Strasse liegenden Grundstücke Kat.-Nrn. 1, 2 und 3 der privaten
Rekursgegnerin; sie betreibt darauf eine Betriebsstätte. Der Erwerb der
insgesamt fünf Grundstücke unterstand der Bewilligungspflicht gemäss dem
Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Ausländer (BewG), da
die heutige private Rekursgegnerin als Person im Ausland zu qualifizieren war
und immer noch ist, und vor der Revision des Bewilligungsgesetzes vom 30.
April 1997 der Erwerb eines Betriebsstättengrundstücks bewilligungspflichtig
war. Die beiden streitbetroffenen Grundstücke wurden nicht einzeln, sondern
jeweils zusammen mit Bürogebäuden überbauten Grundstücken erworben, und
die Bewilligungen wurden mit der Begründung erteilt, die (unüberbaubaren)
Seegrundstücke dienten als Parkfläche respektive Parkplatzreserve für die
Betriebsstätte sowie als Badestrand für die Angestellten.
3. Die private Rekursgegnerin stellt zunächst die Rekurslegitimation der
Rekurrentin in Frage. Das Gesetz sehe die Legitimation der Gemeinden nur in
wenigen ausgesuchten Fällen vor, von denen hier keiner gegeben sei;
insbesondere handle es sich nicht um den Widerruf einer Auflage, habe die
Vorinstanz doch einzig festgestellt, dass die zu löschenden Auflagen von
Gesetzes wegen dahingefallen seien. Damit finde Art. 20 Abs. 2 lit. c BewG
keine Anwendung, und es fehle der Rekurrentin die Legitimation zur Erhebung
des Rekurses.
Gemäss Art. 20 Abs. 2 lit. c BewG steht der Gemeinde, in der das
Grundstück liegt, gegen eine Bewilligung, gegen die Feststellung, dass der
Erwerber keiner Bewilligung bedarf, und gegen den Widerruf einer Auflage das
Beschwerderecht zu. Vorliegend kann einzig der letztgenannte
Legitimationsgrund Anwendung finden. Auch wenn kein Widerruf der Auflagen
im engeren Sinn vorliegt, so ist Thema des Verfahrens doch die Aufhebung von
Auflagen beziehungsweise deren Löschung im Grundbuch. Es entspricht dem
Sinn von Art. 20 Abs. 2 lit. c BewG, Gemeinden immer dann zum Rekurs
beziehungsweise zur Beschwerde zuzulassen, wenn die Aufhebung von
Auflagen Streitgegenstand ist, da es für die Rechtsmittelbefugnis nicht
entscheidend sein kann, ob eine Auflage aufgehoben wird, weil sich die
tatsächliche Situation seit deren Erlass (vgl. Art. 14 Abs. 4 BewG i.V.m. Art. 11
Abs. 4 der Verordnung zum BewG BewV) oder die gesetzliche Grundlage
geändert hat. Die Auswirkungen – die Löschung der Auflage im Grundbuch –
bleiben dieselben, und es ist nicht ersichtlich, weshalb die Gemeinden nur im
einen Fall zur Rechtsmittelerhebung legitimiert sein sollen. Somit ist die
Legitimation der Rekurrentin zu bejahen, und auf den Rekurs ist grundsätzlich
einzutreten.
4. Zur Begründung ihres Rekurses bringt die Rekurrentin zunächst vor, der
Erwerb bzw. die Bewilligung des Erwerbs der beiden Grundstücke Kat.-Nrn. 4
und 5 durch die private Rekursgegnerin sei nichtig. Diese Grundstücke hätten
nie als Betriebsstättengrundstücke genutzt werden können, da sie im
Erwerbszeitpunkt in der Wohn- beziehungsweise der Freihaltezone gelegen

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hätten und nun beide der Freihaltezone zugewiesen seien und damit nicht mit
Gewerbebauten überbaut werden könnten. Die Bewilligung sei also zu Unrecht
erfolgt. Darüber hinaus habe ein zwingender Verweigerungsgrund bestanden,
da das Horten von Land gemäss Art. 12 lit. a BewG ein zwingender
Verweigerungsgrund sei. Somit liege ein besonders schwerer, offensichtlicher
und leicht erkennbarer Mangel vor, womit die Bewilligung des Erwerbs der
beiden streitbetroffenen Grundstücke als nichtig zu qualifizieren sei.
Dem hält die private Rekursgegnerin entgegen, dass die Rekurrentin ihren
Anspruch auf Geltendmachung der Mangelhaftigkeit der Bewilligung verwirkt
habe. Da sie im Bewilligungsverfahren angehört worden sei, hätte sie die von
ihr behaupteten ursprünglichen Mängel schon im Verfahren vor Bezirksrat
rügen müssen. Das Bewilligungsgesetz sehe keine eigenen Nichtigkeitsgründe
vor, vielmehr sei für die erneute Beurteilung bereits erteilter Bewilligungen
explizit der Widerruf vorgesehen. Nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen
Grundsätzen liege hier keine Nichtigkeit vor. Im Übrigen seien die
Bewilligungen zu Recht erteilt worden.
5. Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Nichtigkeit, d.h. die absolute
Unwirksamkeit einer Verwaltungsverfügung nur ausnahmsweise anzunehmen.
Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen und ist ex tunc und
ohne amtliche Aufhebung unverbindlich. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu
beachten und kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (vgl. BGE
127 II 32, E. 3g). Bei der Unterscheidung zwischen blosser Anfechtbarkeit und
Nichtigkeit folgt die Rechtsprechung der sogenannten Evidenztheorie. Danach
ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer
und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die
Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 98 Ia 568).
Nichtigkeitsgründe sind schwer wiegende Zuständigkeitsfehler, schwer
wiegende Verfahrensfehler, schwer wiegende Form- oder Eröffnungsfehler
sowie ganz ausnahmsweise schwerste inhaltliche Mängel, wie zum Beispiel der
offensichtliche Verstoss gegen Grundrechte (vgl. zum Ganzen U. Häfelin/G.
Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz. 955 ff.; P.
Tschannen/U. Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A., 2005, § 31 Rz. 16
ff.).
Vorliegend scheitert die beantragte Feststellung der Nichtigkeit schon am
erforderlichen schwer wiegenden Mangel. Da keine Zuständigkeits-,
Verfahrens- oder Formfehler geltend gemacht oder ersichtlich sind, kommt
einzig ein schwer wiegender inhaltlicher Mangel in Frage. Der von der
Rekurrentin geltend gemachte Mangel – die aufgrund der Zonierung
unmögliche Überbauung der Grundstücke mit gewerblich genutzten Bauten –
stellt keinen Fehler von der geforderten Schwere dar. Offensichtlich ging die
Bewilligungsbehörde damals davon aus, dass die Nutzung der Grundstücke als
Parkplatz eine genügende Verbindung mit der Betriebsstätte aufweist. Damit
steht die Gesetzkonformität der damaligen Behördenpraxis in Frage, was bei
weitem nicht die Intensität einer Verletzung von Grundrechten erreicht. Es
kommt hinzu, dass diese Praxis nicht offensichtlich falsch ist. Damit kann
dahingestellt bleiben, ob die ursprünglichen Bewilligungen mangelhaft waren.
Nachdem es schon am für die Nichtigkeit erforderlichen besonders schweren
und zumindest leicht erkennbaren Mangel fehlt, kann eine weitere Prüfung der

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Voraussetzungen unterbleiben, und der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit
der ursprünglichen Bewilligungen für den Erwerb der Grundstücke Kat.-Nrn. 4
und 5 ist abzuweisen.
6. Sollte die Rekursinstanz die Nichtigkeit des Grundstückserwerbs nicht
erkennen, beantragt die Rekurrentin den Widerruf der 1987 und 1990 erteilten
Bewilligungen bezüglich der beiden Seegrundstücke.
Gegenstand des Rekursverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand
der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung
hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanz zu Recht nicht
entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der Rekursbehörden,
ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der erstinstanzlich verfügenden
Behörde eingegriffen würde (A. Kölz/J. Bosshart/M. Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., 1999,
Vorbemerkungen zu §§ 19-28 Rz. 86).
Da im erstinstanzlichen Verfahren einzig die Löschung von gestützt auf
das inzwischen revidierte Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken
durch Personen im Ausland erlassenen Auflagen Verfahrensgegenstand war,
kann im darauf folgenden Rekursverfahren nun nicht auch noch über den
Bestand und die Rechtmässigkeit der ursprünglichen Bewilligungen befunden
werden. Dies war zu Recht nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens,
weshalb diesbezüglich auf den Rekurs nicht einzutreten ist. Die Einleitung eines
Widerrufsverfahrens wäre bei der zuständigen ersten Instanz zu beantragen.
7. Sodann beantragt die Rekurrentin die Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses bezüglich der Wiederveräusserungsauflage für das Grundstück
Kat.-Nr. 4 und darüber hinaus die Statuierung einer ähnlich lautenden Auflage
für das Grundstück Kat.-Nr. 5.
Zum zweiten Teil des Antrags ist dasselbe wie zum Antrag auf Widerruf
der Bewilligungen zu sagen. Die Statuierung neuer Auflagen war – zu Recht –
nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens und kann es daher auch
nicht im Rechtsmittelverfahren sein. Ein solcher Antrag wäre wiederum bei der
zuständigen ersten Instanz anzubringen, und auf den Rekurs ist daher
diesbezüglich nicht einzutreten.
Die Rekurrentin begründet ihr Vorbringen damit, dass auch unter
geltendem Recht, das den Erwerb von Betriebsstättengrundstücken von der
Bewilligungspflicht ausnimmt (Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG), die
Bewilligungsbehörde mittels Auflagen sicherstellen müsse, dass das
Grundstück zu dem vom Erwerber geltend gemachten Zweck verwendet werde
(Art. 14 BewG). Da das betreffende Grundstück indes in der Freihaltezone liege
und damit nie als Betriebsstättengrundstück genutzt werden könne, sei
wenigstens sicherzustellen, dass ein grundlegendes Ziel des Gesetzes –
Wahrung des öffentlichen Interesses an der Verhinderung der Spekulation mit
Grundeigentum durch Personen im Ausland – erreicht werde. Aus diesem
Grund sei ein Widerruf der Auflage, welche ein Verbot von
Spekulationsgewinnen enthalte, nicht zulässig.

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Dem hält die private Rekursgegnerin entgegen, dass das Dahinfallen einer
an eine Bewilligung geknüpften Auflage vom Gesetz vorgesehen sei, wenn das
neue Recht sie nicht mehr vorsehe oder es den Erwerb nicht mehr der
Bewilligungspflicht unterstelle. Da der Erwerb von Betriebsstättengrundstücken
nicht mehr bewilligungspflichtig sei, habe die Vorinstanz das Dahinfallen der
Auflagen zu Recht festgestellt. Im Übrigen bestehe nach dem Verkauf des
betroffenen Grundstücks an einen Inländer auch kein Interesse mehr an der
Auflage. Eine antispekulative Auflage sei schliesslich vorliegend gar nicht
zulässig. Die streitbetroffene Auflage, wonach das Grundstück Kat.-Nr. 4 unter
bestimmten Umständen veräussert werden müsse, wobei kein «spekulativer
Gewinn» erzielt werden dürfe, entbehre jeder gesetzlichen Grundlage. Ihre
Rechtmässigkeit sei daher sehr zweifelhaft. Bereits 1963 habe die
eidgenössische Rekurskommission entschieden, dass antispekulative Auflagen
einer ausdrücklichen Bestimmung in den gesetzlichen Grundlagen bedürften.
Eine solche enthalte weder die Lex Koller noch habe die Lex Friedrich sie
enthalten.
8. Das Bundesgesetz über den Grundstückserwerb durch Personen im
Ausland wurde am 30. April 1997 unter anderem dahingehend geändert, dass
neu der Erwerb von Betriebsstättengrundstücken nicht mehr
bewilligungspflichtig ist (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG). Die
Schlussbestimmungen der Änderung vom 30. April 1997 sehen vor, dass an
eine Bewilligung geknüpfte Auflagen von Gesetzes wegen dahin fallen, wenn
das neue Recht sie nicht mehr vorschreibt oder es den Erwerb nicht mehr der
Bewilligungspflicht unterstellt; ihre Löschung erfolgt auf Antrag des Erwerbers.
Die ursprünglichen Bewilligungen für den Erwerb der beiden Grundstücke
Kat.-Nrn. 4 und 5 waren gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. a aBewG und Art. 3
aBewV erteilt worden. Mit anderen Worten war die Bewilligungspflicht an den
Tatbestand geknüpft worden, dass es sich um Betriebsstättengrundstücke
beziehungsweise Reservegrundstücke für eine Betriebsstätte handle. Die
Bewilligung für den Erwerb des Grundstücks Kat.-Nr. 4 wurde mit der
Bedingung verknüpft, dass es innert acht Jahren für die Betriebsstätte genutzt
oder ohne die Erzielung eines Gewinns verkauft werden müsse. Nachdem der
Erwerb eines Betriebsstättengrundstücks heute nicht mehr bewilligungspflichtig
ist, fällt gemäss der oben genannten Übergangsbestimmung auch die mit der
damaligen Bewilligung verknüpfte Auflage dahin. Die Vorinstanz hat demnach
die Löschung des entsprechenden Grundbucheintrages zu Recht bewilligt.
Entgegen der rekurrentischen Ansicht kann die Auflage nicht gestützt auf
Art. 14 BewG erhalten bleiben. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung sind
Bewilligungen unter Bedingungen und Auflagen zu erteilen, die sicherstellen,
dass das Grundstück zu dem vom Erwerber geltend gemachten Zweck
verwendet wird. Wenn nun für den Erwerb von Betriebsstättengrundstücken
keine Bewilligung erforderlich ist, kann auch keine Auflage statuiert werden.
Gemäss Art. 14 Abs. 5 BewG ist sodann die Feststellung der fehlenden
Bewilligungspflicht mit der Auflage zu verknüpfen, dass der Erwerber vor jeder
Veränderung der Verhältnisse, welche eine Bewilligungspflicht begründen
könnte, erneut um die Feststellung der fehlenden Bewilligungspflicht zu
ersuchen hat. Diese Auflage ist indes ausdrücklich nur dann zu statuieren,
wenn die Bewilligungspflicht verneint wurde, weil Personen im Ausland keine

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beherrschende Stellung innehaben. Auch diese Bestimmung bildet somit keine
gesetzliche Grundlage für die streitbetroffene Auflage.
Demgemäss ist der Rekurs bezüglich der Löschung der Auflage auf
Grundstück Kat.-Nr. 4 abzuweisen.
9.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Rekurs abzuweisen ist,
soweit darauf einzutreten ist.