zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0102/2012 · 2005-01-12 · de
Gestaltung und Einordnung. Bewilligungspflicht. Massnahmen von geringfügiger Bedeutung im Sinne von § 309 Abs. 2 PBG.


BRGE II Nr. 0102/2012 vom 19. Juni 2012 in BEZ 2012 Nr. 60
2. Das Baugrundstück liegt in der Kernzone sowie im Perimeter des
privaten Gestaltungsplans «S-Areal». Der angefochtene Bauentscheid betrifft
verschiedene Projektänderungen für den bereits bewilligten Neubau eines
Wohn- und Geschäftshauses. (…)
Der Rekurs richtet sich gegen die auflageweise verfügte Baubeschränkung
(Revers) mit folgendem Wortlaut:
«Im Bereich der mit Beschluss vom 12. Mai 2009 bewilligten, begehbaren
Dachterrasse über dem 4. Obergeschoss, sind keine fix montierten Aufbauten
(z.B. schneelastsichere Konstruktionen, wasserdichte Regendächer/Sonnen-
schütze, Zelte und dergleichen) zulässig bzw. dieser Zustand darf nicht ohne
vorgängiges Baugesuch verändert werden. Die Ausrüstung/Ausstattung im
Bereich der Dachterrasse muss diskret gehalten werden; dies gilt auch für
Mobiliar und dergleichen». (…)
5.2 Die Vorinstanz führt aus, der private Gestaltungsplan S-Areal verlange
eine besonders gute Gestaltung der Bauten und deren Umgebung. Eine derart
exponierte Dachterrasse ohne jeglichen Sonnen- und Wetterschutz führe
erfahrungsgemäss zu weiteren Begehrlichkeiten. Der mit dem angefochtenen
Beschluss verweigerte und in der Folge aufgrund einer Projektänderung am 17.
Januar 2012 doch noch bewilligte Speiseaufzug solle letztlich nicht dazu führen,
dass die von weit her einsehbare Dachterrasse mit der Zeit «überinstru-
mentiert» werde, insbesondere durch das Aufstellen von Fahrnisbauten (Zelte
etc.), die aber den Charakter von Bauteilen hätten. Denn dies hätte negative
Auswirkungen auf das Erscheinungsbild. Mit dem Revers wolle man
sicherstellen, dass die Situation aus gestalterischer Sicht nicht verschlechtert
werde, insbesondere auch weil gewisse «Anlagen/Ausstattungen/Ein-
richtungen» nicht eindeutig unter die Bewilligungspflicht fallen würden. So
würden, nicht zuletzt auch im Hinblick auf eine Veräusserung, klare
Verhältnisse herrschen. Zudem gelte diese Vorschrift auch ohne Revers.
5.3.1 Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne
besondere Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder
Erhaltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der
Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen,
Befristungen) zu verknüpfen (§ 321 Abs. 1 PBG). Voraussetzung für den Erlass
von Nebenbestimmungen ist zunächst das Vorhandensein einer gesetzlichen
Grundlage. Darüber hinaus müssen Nebenbestimmungen mit dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit vereinbar sein (Art. 36 Abs. 1 und 3 der

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Bundesverfassung [BV]). Sie müssen somit die Voraussetzungen der Eignung,
der Erforderlichkeit und der Verhältnismässigkeit zwischen Eingriffszweck und
Eingriffswirkung erfüllen (U. Häfelin/G. Müller/F. Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, Rz. 581 ff.).
5.3.2 An die Baubewilligung ist die gesetzliche Rechtsfolge geknüpft, dass
das Bauvorhaben nicht rechtswidrig genutzt oder gar umgestaltet werden darf.
Dieses Verbot kann im Einzelfall durch einen Revers konkretisiert und
verdeutlicht werden. Konkretisierbar sind etwa die Pflicht zur Beibehaltung der
architektonischen Qualitäten einer Arealüberbauung oder die Pflicht zur
Überbauung eines Areales nach Massgabe von Sonderbauvorschriften. § 321
Abs. 1 PBG sieht Nebenbestimmungen, die der Erhaltung des rechtmässigen
Zustandes dienen, vor.
Zulässig sind solche Sicherungsreverse freilich nur, sofern künftige
Störungen des rechtmässigen Zustandes nicht nur möglich, sondern
wahrscheinlich sind, es sei denn, das theoretische Schadenspotential des
Bauvorhabens sei besonders gross. In den anderen Fällen sind dem
Grundeigentümer die verkehrswertvermindernden Wirkungen, welche Reverse
wie Servituten auch dann entfalten, wenn sie lediglich die gesetzliche Ordnung
verdeutlichen, nicht zuzumuten. Gemäss dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit
von Nebenbestimmungen bzw. Reversen muss ihre Anordnung einem
gesetzgeberischen Gebot entsprechen, d.h. muss die Schaffung des
rechtmässigen Zustandes ihre Anordnung erheischen (D. Fries, Reverse in der
zürcherischen Baurechtspraxis, Band 1, 1990, S. 169 ff.; VGr, 20. Oktober
2010, VB.2010.00347, E. 4.1).
5.3.3 Der Regelungsgehalt des streitbetroffenen Reverses betrifft zum
Ersten die Unzulässigkeit von «fix montierten Aufbauten», zum Zweiten deren
Bewilligungspflicht und zum Dritten gestalterische Anforderungen, die an
Ausrüstungen, Ausstattungen, Mobiliar «und dergleichen» zu stellen sind. Wie
die Vorinstanz erklärt, soll mit dem Revers sichergestellt werden, dass die
Situation auf der Dachterrasse aus gestalterischer Sicht nicht verschlechtert
wird. Somit handelt es sich um einen Sicherungsrevers. Die Zulässigkeit der
einzelnen Bestimmungen des Reverses wird nachfolgend geprüft.
5.3.4 Der erste Satz des Reverses statuiert zunächst ein generelles Verbot
von «fix montierten Aufbauten», welches allerdings dahingehend relativiert wird,
dass für solche Vorhaben ein vorgängiges Baugesuch zu stellen sei.
Ein generelles Verbot von weiteren, heute noch unbestimmten baulichen
Vorkehrungen auf der streitbetroffenen Dachterrasse würde sich als
rechtswidrig erweisen, denn es kann nicht von vornherein und ohne
einzelfallweise Prüfung gesagt werden, dass solchen Vorhaben zu einer nicht
mehr den Anforderungen genügenden Gestaltung und Einordnung des
Gebäudes führen würden. Es muss der Bauherrschaft unbenommen sein, ein
konkretes Baugesuch zur Prüfung einzureichen. Den Ausführungen der
Vorinstanz nach zu schliessen ist der erste Satz des Reverses denn auch
dahingehend zu verstehen, dass «fix montierte Aufbauten» nicht generell
verboten werden sollen, sondern dass solche Installationen, die nach

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Auffassung der Vorinstanz nicht in jedem Fall eindeutig unter die Bewilligungs-
pflicht fallen sollen, ausnahmslos der Bewilligungspflicht unterstellt werden
sollen. Mithin handelt es sich um ein Verbot mit Bewilligungsvorbehalt.
5.3.5 Nach Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes (RPG) dürfen
Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert
werden. Unter Bauten und Anlagen im Sinne dieser Norm sind jene künstlich
geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen zu verstehen, die in
bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die
Vorstellungen über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den
Raum äusserlich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt
beeinträchtigen (RB 1986 Nr. 105).
Das kantonale Recht verdeutlicht diese Rahmenordnung in § 309 PBG
anhand eines detaillierten Katalogs bewilligungsbedürftiger baurechtlicher
Massnahmen. Der Begriff der Bauten und Anlagen wird in § 1 der Allgemeinen
Bauverordnung (ABV) näher erläutert. Schliesslich sind in dem gestützt auf §
309 Abs. 3 PBG erlassenen § 1 der Bauverfahrensverordnung (BVV) verschie-
dene Tatbestände aufgelistet, welche als Massnahmen von geringfügiger
Bedeutung gelten und daher von der Bewilligungspflicht (nicht jedoch von der
Einhaltung der materiellen Bauvorschriften; § 2 Abs. 2 BVV) befreit sind. Die in
§ 309 Abs. 3 PBG vorgesehenen Ausnahmen von der Bewilligungspflicht tragen
dem verfassungsrechtlichen Gebot der Verhältnismässigkeit von Eigentumsbe-
schränkungen Rechnung, welches es verbietet, Bagatellvorhaben mit räumlich
minimalen Auswirkungen und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
unerheblichem Störpotenzial einer präventiven Kontrolle zu unterwerfen (VGr,
21. Juli 2006, VB.2006.00196, E. 2.1 = BEZ 2006 Nr. 56).
5.3.6 Der streitbetroffene Revers steht im Widerspruch zu den genannten
Bestimmungen, indem er die bewilligungspflichtigen Tatbestände für die
streitbetroffene Dachterrasse auf sämtliche «fix montierten Aufbauten»
erweitert, so dass für nicht bewilligungspflichtige Bagatellvorhaben kein Raum
mehr bleibt. Insoweit hält der Revers weder dem Erfordernis der
Gesetzesmässigkeit noch demjenigen der Verhältnismässigkeit stand.
Abgesehen davon ist vorliegend die Statuierung einer erweiterten Bewilligungs-
pflicht zur Erhaltung des rechtmässigen Zustandes nicht erforderlich. Denn
entscheidend ist nicht die Bewilligungspflicht, sondern die Anwendbarkeit der
Bauvorschriften, was die Vorinstanz zu übersehen scheint. Die Vorschriften des
materiellen Rechts sind ungeachtet der Bewilligungspflicht einzuhalten (§ 2
Abs. 2 BVV); d.h. auch nicht bewilligungspflichtige (bauliche) Massnahmen
dürfen nicht zu einer ungenügenden Einordnung oder Gestaltung führen. Ist ein
Vorhaben von der Bewilligungspflicht befreit, kann die Einhaltung der
Bauvorschriften auch nachträglich noch durchgesetzt werden. Anders als bei
rechtswidrigen Veränderungen im Hausinneren kann es vorliegend der Natur
der Sache entsprechend nicht unbemerkt zu einem unrechtmässigen Zustand
kommen. Ohne vorgängiges Baubewilligungsverfahren vorgenommene bau-
liche Veränderungen auf der Dachterrasse sind, zumindest soweit sie sich
gestalterisch störend auswirken, von aussen sofort feststellbar. Daher ist eine
Störung des rechtmässigen Zustandes nicht wahrscheinlich, wenn auch nicht
völlig auszuschliessen. Unter diesen Umständen genügt es ohne Weiteres,

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wenn die baupolizeiliche Überprüfung dann ansetzt, wenn es zu konkreten
Anständen kommt.
Aus den nämlichen Gründen nicht erforderlich und damit unverhältnis-
mässig ist auch die im Revers statuierte Bewilligungspflicht, soweit sie bauliche
Massnahmen betrifft, die schon von Gesetzes wegen einer baurechtlichen
Bewilligung bedürfen. Diesbezüglich läuft der Revers auf die blosse
Wiedergabe der vorgegebenen, auch ohne Hinweis völlig eindeutigen Rechts-
lage bezüglich der Bewilligungspflicht gemäss § 309 PBG hinaus (s. dazu Fries,
S. 55).
5.3.7 Schliesslich beinhaltet der Revers eine gestalterische Anforderung an
Ausrüstungen, Ausstattungen, Mobiliar und «dergleichen» im Bereich der
Dachterrasse. Diese seien «diskret» zu halten.
Gemäss § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich
und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen
Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine
befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für
Materialien und Farben. Diese Vorschrift enthält eine Grundanforderung an
Bauten, Anlagen und Umschwung. Verlangt wird sowohl eine gewisse Qualität
der Gestaltung in sich als auch der Einordnung in die bauliche und
landschaftliche Umgebung. Dabei erfasst die Norm über den Wortlaut ihres
Randtitels («Gestaltung») hinaus nicht nur die Gestaltungselemente wie
beispielsweise die Dach- oder die Fassadengestaltung, sondern auch
ortsbauliche Aspekte wie etwa die Stellung der Baukörper, soweit jene nicht
durch speziellere Bauvorschriften geregelt sind. Die Frage, ob eine
befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird, ist gestützt auf objektive,
nachvollziehbare Kriterien zu beantworten. Blosses Empfinden rechtfertigt
keinen Eingriff in das Eigentum. Nach § 238 Abs. 2 PBG ist auf Objekte des
Natur- und Heimatschutzes besondere Rücksicht zu nehmen. In der
Nachbarschaft von Schutzobjekten bzw. bei Änderungen an solchen ist
demnach mehr als eine bloss befriedigende Gesamtwirkung zu verlangen.
5.3.8 Das streitbetroffene Gebäude liegt in der Kernzone und in der
Nachbarschaft zu Schutzobjekten. Damit gelten in Bezug auf die Einordnung
die erhöhten Anforderungen von § 238 Abs. 2 PBG. Ausserdem wird das
Baugrundstück vom privaten Gestaltungsplan S-Areal erfasst. Gemäss Art. 10
Abs. 1 der Gestaltungsplanvorschriften (GPV) müssen Bauten und die
Umgebung für sich alleine und in Bezug auf die Umgebung besonders gut
gestaltet sein. Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Revers nebst
diesen Gestaltungsvorschriften zukommen soll. In Betracht kommt einzig eine
Konkretisierung der gesetzlichen Gestaltungsvorschriften, indem die
Baubehörde kundtut, dass für eine vorschriftsgemässe Gesamtwirkung eine
diskrete Gestaltung unabdingbar sei.
Sofern es für die gemäss § 238 Abs. 2 PBG gebotene besondere
Rücksichtnahme und die vom Gestaltungsplan geforderte besonders gute
Gestaltung notwendig ist, sowie im Rahmen des erheblichen Ermessens,
welches der Vorinstanz bei der Anwendung dieser Vorschriften zusteht, kann

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eine diskrete Gestaltung ohnehin verlangt werden. Allerdings macht dieser
unbestimmte Begriff nicht deutlich, was im konkreten Fall unter «diskret» zu
verstehen sein wird. Insofern trägt der Revers entgegen der Absicht der
Vorinstanz nichts Wesentliches zur Klarstellung der gestalterischen Anfor-
derungen bei, die dereinst an heute noch unbestimmte bauliche Massnahmen
zu stellen sein werden. Aus diesen Gründen ist die im Revers festgehaltene
Gestaltungsanforderung weder geeignet noch erforderlich, um den
rechtmässigen Zustand zu erhalten.
5.3.9 Abschliessend ist festzuhalten, dass gewöhnliches Mobiliar, welches
für die zonenkonforme Wohnnutzung in Gärten oder auf Terrassen Verwendung
findet, nicht unter den Begriff von Bauten und Anlagen gehört und keine
baurechtliche Relevanz erlangt, welche im Rahmen der Einordnungspflicht zu
beurteilen wäre. Der Anwendungsbereich der Einordnungsbestimmungen
würde offenkundig überdehnt, wenn sich die Baubehörden auch noch im Detail
um die Ausgestaltung bzw. Instrumentalisierung von Dachterrassen zu
kümmern hätten. Damit ist indes nicht gesagt, dass § 238 PBG schon deshalb
nicht auf mobile Gegenstände wie Gartenmöbel anwendbar ist, weil diese nicht
unter den Begriff von Bauten und Anlagen fallen. Indem § 238 PBG auch den
Umschwung in die Gestaltungspflicht mit einbezieht, stellt es einen Verstoss
gegen diese Norm dar, wenn der Umschwung dergestalt mit mobilen
Gegenständen genutzt wird, dass davon eine verunstaltende Wirkung ausgeht.
Dem Bauherrn muss jedoch insbesondere für die übliche und naturgemäss
individuelle Ausstattung seines Gartens mit Gartenzwergen, Gartenmöbeln,
Spielgeräten und ähnlichen Artefakten, die volumenmässig nicht ins Gewicht
fallen, ein nicht zu enger Gestaltungsspielraum belassen werden (vgl. BRKE II
Nr. 0285/2000 vom 14. November 2000 und VGr, 12. Januar 2005,
VB.2004.00449, E. 3.5). Diese Überlegungen müssen erst recht für Balkone
und Terrassen gelten, die in der Regel weniger einsehbar als der Umschwung
sind.
Vorliegend besteht kein Grund, die – wohl zu erwartende – Möblierung der
Dachterrasse einer gestalterischen Beurteilung zu unterziehen, zumal dafür
eine Bewilligungspflicht klar zu verneinen ist. Es ist daher nicht erforderlich, für
die Möblierung spezifische Gestaltungskriterien festzulegen. Sollte es zu
Missständen kommen, ist der Sachverhalt anhand der einschlägigen
Gestaltungsvorschriften zu überprüfen.