zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0081/2013 · 2013-06-11 · de
Konzession. Gewässerschutz. Baute auf Landanlage und im Seegebiet. Befristung von Konzessionen und Spezialbewilligungen.


BRGE II Nr. 0081/2013 vom 11. Juni 2013 in BEZ 2013 Nr. 45
1. (…) Die Bauherrschaft beabsichtigt, das bestehende Gasthaus
umzubauen und der privaten Wohnnutzung zuzuführen. Das Gebäude wurde
im 16. Jahrhundert ursprünglich als Wohnhaus errichtet, im 19. Jahrhundert
zum Wirtshaus umgebaut, ab 1924 zu einem kleinen Hotel erweitert und 1936
um einen auf Säulen stehenden Anbau ergänzt. Das eine Fläche von 474 m2
aufweisende Baugrundstück wurde teilweise durch Aufschüttung im Seegebiet
geschaffen und beruht auf Landanlagekonzessionen vom 13. April 1849 für
2235 Quadratfuss (= ca. 208 m2), vom 6. Februar 1879 für 18 m2 und vom 18.
Dezember 1936 für 39 m2 mit Bewilligungsvorbehalt. Es liegt zum über-
wiegenden Teil in der Kernzone; die übrige Fläche ist der Freihaltezone
zugeschieden. Während das ursprüngliche Gasthaus mit seinen Grundmauern
innerhalb der Kernzone steht, befindet sich die Anbaute mehrheitlich in der
Freihaltezone und ragt mit seinem halbrunden, eine Fläche von 20 m2
aufweisenden Gebäudeteil in das öffentliche Seegebiet. Das Gebäude ist im
überkommunalen Inventar der Denkmalschutzobjekte verzeichnet. Zudem
besteht eine Personaldienstbarkeit zugunsten des Kantons Zürich, wonach das
Gebäude (Hauptgebäude und Anbau) nicht abgebrochen werden darf und die
äussere Wirkung berührende Veränderungen vorgängig durch die Baudirektion
bewilligt werden müssen. (…)
3.1 Die Baudirektion begründet die festgesetzte Konzessions- bzw.
Bewilligungsdauer von 15 Jahren damit, dass nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung das Gemeinwesen Sondernutzungsrechte nicht auf unbefristete
Dauer erteilen könne (Unzulässigkeit ewiger Konzessionen). Die maximal
zulässige Dauer einer wasserrechtlichen Konzession sei nach § 13 der Kon-
zessionsverordnung (KonzessionsV) auf 80 Jahre begrenzt. Somit sei die mit
Verfügung vom 18. Dezember 1936 erteilte Konzession für die Überstellung von
20 m2 Seefläche zwingend aufzuheben und neu zu erteilen. Da der Anbau «von
allgemeinem Interesse» sei, rechtfertige sich die Befristung der neuen
Konzession auf 15 Jahre, damit «eine Überprüfung der Interessenlage in nicht
allzu ferner Zukunft möglich» sei. Diese Dauer liege im vorgegebenen Rahmen
gemäss § 13 KonzessionsV und decke sich mit der Bewilligungspraxis der
Baudirektion für andere konzessionspflichtige «Seebauten». (…)

3.3 Gemäss § 13 Abs. 1 KonzessionsV wird die jeweilige Konzessions-
dauer je nach Art der Beanspruchung beschränkt. Für die Inanspruchnahme
von Gewässern beträgt diese Dauer in der Regel 15-40 Jahre; bei hohen
Investitionskosten und überschaubaren Auswirkungen der Nutzungen auf das
Gewässer kann nach dem am 15. August 2007 neu erlassenen § 13 Abs. 2
KonzessionsV eine Dauer bis auf 80 Jahre festgesetzt werden. Nach den
Absätzen 1 bis 3 der Übergangsbestimmung zu dieser Änderung sind be-
stehende noch unbefristete Konzessionen nachträglich zu befristen. Bei der
Festlegung der Restlaufzeit sind insbesondere die bisherige Konzessionsdauer
sowie der Zeitpunkt und der Umfang der neusten Investitionen zu be-
rücksichtigen. Für die Erneuerung nachträglich befristeter Konzessionen gelten
dieselben Bestimmungen wie für Konzessionen, die von Anfang an befristet
waren.
Der in der Konzessionsverordnung festgelegte Rahmen von 15-40 Jahren
lässt der zur erstinstanzlichen Anwendung dieser Norm zuständigen Behörde
(nämlich der Baudirektion) einen erheblichen Ermessenspielraum. In diesen
darf die Rekursinstanz, sofern von einer vertretbaren Handhabung auszugehen
ist, gleich wie etwa bei der (im Regelfall durch die örtlichen Baubehörden
anzuwendenden) Einordnungsvorschrift von § 238 PBG, nicht eingreifen.
3.4 Im vorliegenden Fall steht die Konzessionserneuerung für ein auf einer
Landanlage und teilweise in das öffentliche Seegebiet ragendes Gebäude in
Frage, welches neu privaten Wohnzecken dienen soll. Die Vorinstanz hat die
wasserrechtliche Konzession (Seegebiet), die Baukonzession (Landanlage-
gebiet), die fischereirechtliche Bewilligung und die gewässerschutzrechtliche
Ausnahmebewilligung auf 15 Jahre befristet.
Die verfügte Konzessionsdauer ist nicht zu beanstanden: Die Verleihung
eines aus der hoheitlichen Herrschaftsgewalt des Staates abgespaltenen
Rechts an einen Privaten steht grundsätzlich im Ermessen der Konzessions-
behörde. Ein Anspruch auf Konzessionserteilung besteht gegenüber dem ver-
fügungsberechtigten Gemeinwesen nicht. Daraus ergibt sich, dass die
verleihende Verwaltungsbehörde Konzessionsbedingungen aufstellen kann,
welche die Pflichten des Konzessionsinhabers begründen. In diesem Sinn hat
sich der Konzessionär, der insbesondere ein öffentliches Gewässer in Anspruch
nehmen will, der hierzu geübten Praxis der Baudirektion des Kantons Zürich zu
unterwerfen.
Vorliegend lässt sich zwar nicht von der Hand weisen, dass an der
Erhaltung des mittels Personaldienstbarkeit zugunsten des Kantons Zürich
geschützten Gebäudes (Hauptgebäude und Saalanbau) ein beachtliches
öffentliches Interesse besteht. Gleichermassen fällt jedoch ins Gewicht, dass
das Interesse der Bevölkerung an einem freien Zugang zu See- und Flussufern
und an der Erhaltung und Schaffung attraktiver Naherholungsgebiete in den
letzten Jahren stark gestiegen ist. Insbesondere die raumplanerischen
Bestrebungen zur Siedlungsentwicklung nach innen werden die Bedeutung von
frei zugänglichen See- und Flussufer zusätzlich erhöhen. Sodann ist zu
beachten, dass mit dem Inkrafttreten der geänderten bundesrechtlichen
Gewässerschutzgebung (GSchG) am 1. Januar 2011 dem Seeuferschutz einen

höheren Stellenwert beigemessen wird (vgl. B. Jud, Sicherung des
Gewässerraums, Inforaum VLP-ASPAN, März Nr. 2/12, S. 3. ff.; S. Blind, Der
Zugang zu See und Flussufern; Raum & Umwelt VLP-ASPAN, September Nr.
5/11, S. 2 ff.). Der von der Umnutzung betroffene Anbau überstellt nicht nur
eine Nichtbauzone, sondern steht auch vollständig innerhalb eines Uferstreifens
von 20 m gemäss Übergangsbestimmung der geänderten Gewässer-
schutzverordnung (GSchV), in welchem grundsätzlich ein Anlageverbot gilt (vgl.
Art. 41c Abs. 1 GSchV). Den erwähnten gewichtigen öffentlichen Interessen
steht einzig das finanzielle Interesse der Eigentümerin entgegen. Wenn sich die
Baudirektion somit bereits nach 15 Jahren vergewissern möchte, ob die
Sondernutzung mit den zu wahrenden öffentlichen Interessen – insbesondere
dem Planungsgrundsatz zur Freihaltung von See- und Flussufern und
Gewährleistung eines erleichterten Zugangs der Öffentlichkeit zu den
Gewässern (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG) – noch in Einklang steht, so ist das
vertretbar. (…)
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und des erheblichen
Ermessenspielraumes, welches der Baudirektion in konzessionsrechtlichen
Fragen zusteht, erweist sich die im untersten Bereich des möglichen Rahmens
angesetzte Konzessionsdauer als angemessen.
3.5 Hingegen geht es nicht an, die fischereirechtliche Bewilligung und die
gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung ebenfalls nur befristet zu
erteilen. Zwar sind die Beweggründe der Baudirektion für die Befristung der
beiden Bewilligungen nachvollziehbar. Jedoch handelt es sich bei diesen
kantonalen Bewilligungen – wie die Rekurrentin zu Recht einwendet – um reine
Polizeibewilligungen, d.h. um Feststellungen, dass dem Projekt keine öffentlich-
rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Solche Bewilligungen sind
grundsätzlich unbefristet zu erteilen. Eine Befristung fällt nur dann in Betracht,
wenn eine definitive Bewilligung aus rechtlichen Gründen nicht in Frage kommt
(vgl. § 321 Abs. 1 PBG), andererseits aber die typischen Merkmale eines
Provisoriums gegeben sind (z.B. Fahrnisbauten). Eine befristete Bewilligung in
diesem Sinne bedeutet somit nichts anderes als eine temporäre Tolerierung
vorschriftswidriger Bauten und Anlagen (Ch. Fritzsche/P. Bösch/Th. Wipf,
Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., 2011, S. 348). Eine solche vorschrifts-
widrige Baute liegt nicht vor. Vielmehr ist die Baudirektion selber zum Schluss
gelangt, dass dem Vorhaben keine fischereirechtlichen Hindernisse entgegen-
stehen und die Voraussetzungen für die Erteilung einer gewässerschutz-
rechtlichen Ausnahmebewilligung gegeben sind. Eine Grundlage für eine
Befristung liegt somit nicht vor. Sollten dereinst Gründe für eine Beendigung der
Konzession bestehen, würden vielmehr auch die anderen Bewilligungen
obsolet. Der Einwand der Rekurrentin erweist sich deshalb als begründet.