zh_baurekursgericht · BRKE II Nr. 0111/2009 · 2009-05-19 · de
Konzession. Bauen ausserhalb der Bauzonen. Landanlagegebiet. Raumplanungsrechtliche und konzessionsrechtliche Bewilligung. Uferwegservitut.


BRKE II Nr. 0111/2009 vom 19. Mai 2009 in BEZ 2009 Nr. 43
Die Baudirektion Kanton Zürich hatte der Rekurrentin die (nachträgliche) raum-
planungsrechtliche und konzessionsrechtliche Bewilligung für den Wiederaufbau
eines Wohnhauses erteilt. Das in der Freihaltezone gelegene Baugrundstück war
aufgrund einer Konzession durch Aufschüttung im Seegebiet geschaffen und mit der
Konzessionserteilung vom 1850 bzw. 1855 ins Privateigentum des Konzessionärs
übertragen worden. Mit der Bewilligung verlangte die Baudirektion die Eintragung
eines unentgeltlichen Fusswegrechtes (Uferwegservitut) für den Zürichseeweg zu
Lasten des Baugrundstückes und zu Gunsten der Öffentlichkeit.
Aus den Erwägungen:
5.1 Die Besitzstandsgarantie für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone
ist seit der Revision des Raumplanungsgesetzes (RPG) vom 20. März 1998, in Kraft
seit 1. September 2000, abschliessend durch das Bundesrecht geregelt. Gemäss
Art. 24c RPG dürfen bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen, die nicht
mehr zonenkonform sind, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufge-
baut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. Im Gegen-
satz zur Regelung in den Bauzonen darf auch ein freiwillig zerstörtes Gebäude wie-
der aufgebaut werden. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen An-
liegen der Raumplanung vorbehalten.
Unter den gesetzlichen Bestandesschutz von Art. 24c RPG fallen nur beste-
hende Bauten und Anlagen, die seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen
Recht, also rechtmässig erstellt worden sind. Für den Stichtag zur Bestimmung der
altrechtlichen Bauten und Anlagen ist in erster Linie auf das Inkrafttreten des frühe-
ren Gewässerschutzgesetzes, also auf den 1. Juli 1972 abzustellen, denn mit die-
sem Gesetz wurde erstmals eine klare Trennung zwischen Bau- und Nichtbaugebiet
vorgenommen.
Ist eine Baute oder Anlage nicht nur zonenwidrig, sondern widerspricht sie auch
dem kantonalen Recht (etwa über den Grenz-, Strassen- oder Waldabstand), ist für
die zulässige bauliche Massnahme und den Wiederaufbau neben dem Bundesrecht
auch das kantonale Recht (§§ 99 ff., 357 und 307 PGB) anwendbar und zu berück-
sichtigen. Es kann daher eine nach Bundesrecht zulässige Massnahme an den Vor-
aussetzungen des kantonalen Rechts scheitern (Ch. Fritzsche/P. Bösch, Zürcher
Planungs- und Baurecht, 4. A., 2006, 18–26).

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5.2 Das ursprüngliche in der Freihaltezone situierte Wochenendhaus wurde
unbestrittenermassen vor dem erwähnten Stichtag erstellt und fällt somit unter den
Anwendungsbereich von Art. 24c RPG. Die entsprechende raumplanungsrechtliche
Ausnahmebewilligung wurde mit der angefochtenen Verfügung erteilt. (…)
6.3 Die Besitzstandsgarantie gemäss Art. 24c RPG kann insofern eingeschränkt
sein, als zwar vorhandene Bauten erhalten bleiben dürfen, eigentliche Ersatzbauten
aber mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung gemäss Art. 1 und 3 RPG nicht
vereinbar sind. So stehen dem Wiederaufbau von Gebäuden im Uferbereich regel-
mässig das raumplanerische Interesse an der Freihaltung der Seeufer (Art. 3 Abs. 2
lit. c RPG) und der Naturschutz (vgl. Art. 18 Abs. 1bis NHG) entgegen (vgl. ZBl 2005
381 ff.).
Sodann kann – wie bereits vorne erwähnt – eine nach Art. 24c RPG zulässige
bauliche Massnahme an den Voraussetzungen des kantonalen Rechts scheitern. Im
vorliegenden Fall steht die strittige Baute nicht nur ausserhalb der Bauzone, son-
dern beansprucht auch Konzessionsland. Damit finden neben Bundesrecht auch die
diesbezüglichen kantonalen Vorschriften Anwendung.
Gemäss § 25 der Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz (Kon-
zessionsV) sind Gesuche für die Erstellung von Landanlagen oder Bauten in Ge-
wässern abzuweisen, wenn die projektierten Bauten die Gefahr der Abrutschung
oder Senkung der Ufer erhöhen, die Sicherheit der Schifffahrt gefährden, die kon-
zessionierte Schifffahrt behindern, die öffentlichen Interessen in erheblichem Masse
beeinträchtigen, den Gemeingebrauch des Gewässers bedeutend erschweren oder
eine rationelle und ästhetische Gestaltung der Ufer verunmöglichen würden. Auch
Gesuche für Bauten auf Landanlagen, für die in der Landanlagekonzession ein Be-
willigungsvorbehalt besteht, werden nach diesen Grundsätzen beurteilt (§ 27 Kon-
zessionsV).
Die Verleihung eines aus der hoheitlichen Herrschaftsgewalt des Staates ab-
gespaltenen Rechts an einen Privaten steht grundsätzlich im Ermessen der Konzes-
sionsbehörde. Ein Anspruch auf Konzessionserteilung besteht gegenüber dem ver-
fügungsberechtigten Gemeinwesen nicht. Daraus ergibt sich, dass die verleihende
Verwaltungsbehörde Konzessionsbedingungen aufstellen kann, welche die Pflichten
des Konzessionsinhabers begründen. In diesem Sinne hat sich der Konzessionär,
der auf Konzessionsland eine Baute erstellen will, der hierzu geübten Praxis der
Baudirektion des Kantons Zürich zu unterwerfen; er kann nur dann und solche Bau-
ten erstellen, welche die Baudirektion im Interesse der Öffentlichkeit am Seegebiet
und den anstossenden Ufern für vertretbar hält.
Die Baudirektion Kanton Zürich hat zur Vermeidung von rechtsungleichen Ent-
scheiden mit Verfügung Nr. 1598 vom 7. Juli 1995 Richtlinien für bauliche Verände-
rungen auf Landanlagen und für Seebauten erlassen. Unter anderem darf danach
Konzessionsland auf höchstens der Hälfte der Seeanstosslänge überbaut werden.
Vom See her dürfen die Gebäude sodann keine zusammenhängende Ansicht von
mehr als 20 m Länge aufweisen. Bei einem Gewässerabstand der Gebäude von
mehr als 30 m werden angemessene Erleichterungen von diesen Bestimmungen
gewährt (Ziffer 1). Weiter haben neue Gebäude auf Landlagen mit Ausnahme von
Bootshäusern einen Gewässerabstand von mindestens 18 m aufzuweisen. Der Mi-

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nimalabstand kann in begründeten Fällen bei maximal zweigeschossigen Gebäuden
auf 8 m reduziert werden, falls der Grundeigentümer bereit ist, dem Staat, wo es
sinnvoll erscheint, unentgeltlich das Baurecht für einen Uferweg einzuräumen, oder
wenn gemäss Richtplanung feststeht, dass der Seeweg nicht direkt am Seeufer rea-
lisiert wird (Ziffer 2).
Bei den hier in Frage stehenden Richtlinien handelt sich um eine Verwaltungs-
verordnung, welche sich an die der erlassenen Behörde untergeordnete Behörde
richtet. Hauptfunktion dieser generellen Dienstanweisung besteht darin, eine einheit-
liche und sachrichtige Praxis des Gesetzesvollzuges sicherzustellen. Sie ist nach
herrschender Ansicht keine Rechtsquelle des Verwaltungsrechts. Verwaltungsge-
richte sind in der Regel nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden. Das Gericht
berücksichtigt sie bei seiner Entscheidung allerdings, soweit sie eine dem Einzelfall
gerecht werdende Auslegung der massgebenden Bestimmung zulässt, weil sie nicht
ohne Not von einer einheitlichen Praxis der Verwaltungsbehörden abweichen will (U.
Häfelin/G. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., 2002, Rz. 123 ff.)
6.4 Wie bereits vorne dargelegt, ist der Wiederaufbau des freiwillig abgebro-
chenen Wochenendhauses mit dem Unterhalt und einer massvollen Erweiterung
bestehender Bauten nicht gleichzusetzen. Vielmehr kommt ein solches Bauvorhaben
– wie die Baudirektion zu Recht geltend macht – auch konzessionsrechtlich einem
Neubau gleich, der die entsprechenden Vorschriften zu respektieren hat. Dabei ist
insbesondere der Zweck der in den Richtlinien festgehaltenen Baubeschränkungen
im Auge zu behalten. Diese sollen insbesondere dem in § 2 des Wasserwirtschafts-
gesetzes (WWG) verankerten Grundsatz Rechnung tragen, wonach im Rahmen von
konzessionsrechtlichen Bewilligungen nebst der Schonung der Landschaft und der
guten Gestaltung baulicher Veränderungen auch darauf zu achten ist, dass der Zu-
gang zu den öffentlichen Gewässern erleichtert wird. Mit dieser Zielsetzung ist es
daher grundsätzlich zu vereinbaren, dass dort, wo es sinnvoll erscheint, ein unent-
geltliches Fusswegrecht (Uferwegservitut) zugunsten der Öffentlichkeit verlangt wird,
wenn eine Baute den geltenden Gewässerabstand unterschreitet. Nach den erwähn-
ten Richtlinien kann der geforderte Abstand jedoch auch ohne Einräumung eines
Wegrechts bis auf 8 m reduziert werden, wenn gemäss Richtplanung feststeht, dass
der Seeweg nicht direkt am Seeufer realisiert wird.
Die ein Vollgeschoss aufweisende Ersatzbaute weist zum privaten Hafengebiet
auf dem benachbarten Grundstück einen (seitlichen) Gewässerabstand von rund 11
m auf. Zum eigentlichen, westlich gelegenen Seeufer beträgt der Abstand zwischen
17 m und 18 m. Damit hält das Wochenendhaus den gemäss Richtlinien minimal
zulässigen Abstand von 8 m ein. Kontrovers ist die Frage, ob die Richtplanung im
Bereich des massgeblichen Uferabschnitts eine Wegverbindung direkt am See vor-
sieht. Dem regionalen Richtplan Verkehr (RRB Nr. 1252/1998) ist diesbezüglich zu
entnehmen, dass der geplante Zürichseeweg im Bereich des rekurrentischen Grund-
stücks entlang der Seestrasse verläuft. Erst auf dem Uferabschnitt «Kusen» wird der
Weg direkt am Wasser geführt. Von einer entsprechenden Wegführung geht denn
auch die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 27. Juli 2007 aus, mit welcher sie die
Bewilligungen für das ursprüngliche Bauvorhaben erteilt hat. Darin wird zudem fest-
gehalten, dass das bestehende Trottoir gemäss Konzept RRB Nr. 1080/2001 zur
Umgestaltung vorgesehen sei. Dass der geplante Seeuferweg – wie die Rekursgeg-
nerin behauptet – im Bereich des rekursbetroffenen Grundstücks zwischen See-

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strasse und Ufer verlaufen soll, lässt sich dem regionalen Richtplan nicht entneh-
men.
Anzumerken bleibt sodann, dass auch im Rahmen der künftigen kantonalen
Richtplanung kein Seeuferweg angestrebt wird, welcher überall direkt am Wasser
geführt wird. So hält der Regierungsrat in seinem Erläuterungsbericht vom 9. Juli
2008 zur Teilrevision des kantonalen Richtplanes in den Bereichen Gewässer, Ge-
fahren sowie Ver- und Entsorgung fest, dass vom Ufer dort abgewichen werden
müsse, wo noch unversehrte natürliche Uferpartien bestünden, wo überbaute Privat-
grundstücke und Schutzobjekte unverhältnismässig stark beeinträchtigt würden, wo
eine Wegführung am Ufer sehr aufwendig wäre und auf kurzen Abschnitten durch
eine attraktive Verbindung rückwärtig überbrückt werden könne, wo bei schmalen
Uferabschnitten die Interessen einer intensiven Ufernutzung durch Erholung und
Sport einem Uferweg entgegenstünden. Der Uferweg sei in den regionalen Richtplä-
nen mit seinem ungefähren Verlauf festgelegt. Rund 50 Prozent des Seeufers, näm-
lich 32 km, seien im Privatbesitz. Die Möglichkeiten, hier eine Ufermauer abzubre-
chen, privates Grundeigentum zu beanspruchen, Land aufzuschütten oder einen
Uferweg zu Land oder auf einem Steg zu bauen, seien relativ klein und würden nicht
in erster Linie angestrebt. Der Richtplantext wurde daher entsprechend angepasst
und der Passus, wonach die öffentlich zugänglichen Flächen durch Wege direkt am
See zu verbinden seien, gestrichen.
Steht somit nach dem gegenwärtigen Stand der Richtplanung fest, dass der Zü-
richseeweg im fraglichen Bereich nicht direkt am Ufer geplant ist, sind die Voraus-
setzungen für ein Uferwegservitut nicht erfüllt. Daran vermag der Umstand, dass auf
den benachbarten Grundstücken offenbar entsprechende Dienstbarkeiten lasten,
nichts zu ändern. Dies führt zur Gutheissung des Rekurses in diesem Punkt.