zh_baurekursgericht · BRKE III Nrn. 0216-0253/2009 · 2009-12-02 · de
Natur- und Heimatschutz. Inventarnachführung im Sinne von § 8 NHV. Voraussetzungen für den Erlass von Schutzentscheiden.


BRKE III Nrn. 0216/2009 - 0253/2009 vom 2. Dezember 2009 in BEZ 2010 Nr. 8
6. Der Gemeinderat X hat mit dem angefochtenen Beschluss das Inventar um-
fassend überarbeitet und dabei neben Neuaufnahmen auch 51 Objekte aus dem
Inventar entlassen. (…)
8. Es stellt sich die Frage, ob das von der Gemeinde X gewählte Vorgehen, bei
der Überarbeitung ihres Inventars nicht mehr als (potentiell) schutzwürdig eingestuf-
te Objekte aus dem Inventar zu entlassen, zulässig ist oder nicht.
8.1 Als bekannt kann vorausgesetzt werden, dass zahlreiche Gemeinden breit
angelegte Inventare aufweisen. Dies auch deswegen, weil vor der Einführung des
Verbandsbeschwerderechts die von den Gemeinden verfassten Inventare aus-
schliesslich die Bedeutung behördeninterner Arbeitsinstrumente hatten. Nicht nur
Inventaraufnahmen, sondern auch Inventarentlassungen konnten formlos erfolgen,
was es unproblematisch erscheinen liess, die Inventare vorsorglicherweise eher
breit anzulegen.
Seit der Einführung des Verbandsbeschwerderechts (§ 338a Abs. 2 PBG) am 1.
Januar 1987 ist die Entlassung eines Objektes aus dem Inventar demgegenüber
nicht mehr formlos möglich. Die Entlassung wird dem definitiven Verzicht auf
Schutzmassnahmen gleichgesetzt, damit dergestalt das Verbandsbeschwerderecht
überhaupt zum Zuge kommen kann, indem die einschlägig legitimierten Verbände
gegen die Inventarentlassung Rekurs mit dem Ziel erheben können, dass das betref-
fende Objekt ganz oder teilweise unter Schutz gestellt wird. Daher hat die Entlas-
sung aus dem Inventar mit einem formellen Beschluss zu erfolgen (RB 1990 Nr. 13);
zudem sind diese Beschlüsse zur Wahrung des Verbandsbeschwerderechts zu pub-
lizieren.
8.2 Der III. Titel des Planungs- und Baugesetzes ist inhaltlich so konzipiert,
dass – ein dem gesetzlichen Auftrag der Erhaltung von Schutzobjekten entspre-
chendes Verhalten des Gemeinwesens vorausgesetzt (vgl. § 204 PBG) – eine Be-
einträchtigung inventarisierter Objekte ausgeschlossen ist, indem das Gemeinwesen
bei drohender Beeinträchtigung vorsorgliche Schutzmassnahmen anordnen kann (§
209 f. PBG). Dies kann etwa dann erforderlich sein, wenn ein Objekt durch Witte-
rungseinflüsse beeinträchtigt werden könnte, namentlich aber dann, wenn ein
Grundeigentümer beabsichtigt, ein Objekt baulich zu verändern oder gar zu beseiti-

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gen. Der vorsorglichen hat hernach die definitive Unterschutzstellung zu folgen,
wenn das betreffende Objekt im Sinne von § 203 Abs. 1 PBG schutzwürdig ist und
auch die übrigen Voraussetzungen, namentlich jene der Verhältnismässigkeit der
Unterschutzstellung, erfüllt sind. Die zuständige Behörde hat also regelmässig dann
einen definitiven Schutzentscheid zu fällen, wenn ein Schutzobjekt gefährdet ist, sei
es, dass sie Schutzmassnahmen trifft oder aber hierauf verzichtet (RB 1991 Nr. 60;
VB.1999.00128 = BEZ 2000 Nr. 22).
Das Verbandsbeschwerderecht dient dazu, unrichtigen Negativentscheiden von
Gemeinden auf dem Wege der Rechtsmittelergreifung entgegenzutreten und so die
angemessene Erhaltung der Schutzobjekte zu gewährleisten.
Die Interessen des Grundeigentümers werden verfahrensmässig dergestalt ge-
wahrt, dass er unter Glaubhaftmachung eines aktuellen Interesses von der Gemein-
de jederzeit einen Entscheid über die Schutzwürdigkeit des Gebäudes verlangen
kann (Provokationsbegehren). Das Gemeinwesen trifft den Schutzentscheid spätes-
tens innert Jahresfrist; in Ausnahmefällen kann es die Behandlungsdauer um ein
Jahr erstrecken (§ 213 PBG).
8.3 Vorliegend wurde von der Vorinstanz ein Entscheid über die Schutzwürdig-
keit der streitbetroffenen Objekte gefällt, ohne dass diesen irgendeine Beeinträchti-
gung gedroht hätte oder ein Provokationsbegehren gestellt worden wäre. Es stellt
sich die Frage, ob dieses Vorgehen unter dem Aspekt des Verhältnismässigkeits-
prinzips zulässig ist.
Staatliches Handeln, namentlich auch die Einschränkung von Grundrechten wie
der Eigentumsgarantie (Art. 26 der Bundesverfassung [BV]) oder der Wirtschafts-
freiheit (Art. 27 BV), muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3
BV). Damit wird zunächst verlangt, dass staatliche Massnahmen notwendig und
zwecktauglich sind (Verhältnismässigkeit im weiteren Sinne). Alsdann muss auch die
Verhältnismässigkeit im engeren Sinne gewahrt sein. Dies bedeutet, dass ein ver-
nünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem mit der Massnahme
verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person bestehen muss
(vgl. zum Ganzen U. Häfelin/G. Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. A., 2006, Rz. 581 ff.).
Zunächst ist festzustellen, dass die Entlassung eines Objektes aus dem Inven-
tar für sich betrachtet selbstverständlich noch keinen Eingriff in das Eigentum dar-
stellt, sodass sich insoweit die Frage nach der Verhältnismässigkeit nicht stellen
kann. Indes ist zu bedenken, dass durch eine Inventarentlassung die Möglichkeit der
Verbandsbeschwerde (und nach neuerer Rechtsprechung im Übrigen auch des
Nachbarrekurses; VB.2006.00067 = BEZ 2006 Nr. 45) eröffnet wird. So wurde denn
auch vorliegend von der Zürcherischen Vereinigung für Heimatschutz Rekurs erho-
ben. Dies mit der Konsequenz, dass sich die betroffenen Grundeigentümer einem
gerichtlichen Verfahren ausgesetzt sehen, welches die (teilweise) Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die Unterschutzstellung des einen oder andern Ob-
jektes zur Folge haben könnte. Diese Folge, so sie denn eintritt, rührt daher, dass
eine Inventarentlassung selbst dann, wenn sie nur der Nachführung des Inventars
dient, wie dargelegt einen endgültigen Verzicht auf Schutznahmen darstellt. Damit
kann ein gegenteiliger materieller Rechtsmittelentscheid nicht in der blossen «Rück-

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führung» des Objektes in das Inventar und damit in der Wiederherstellung des sta-
tus quo ante, sondern nur in der Anordnung von Schutzmassnahmen bzw. in der
Einladung der Gemeinde zu deren Anordnung bestehen. Solche Schutzmassnah-
men stellen in aller Regel einen erheblichen Eingriff in das Grundeigentums dar,
was von der blossen Inventarisierung nicht gesagt werden kann; diese zeitigt für den
Eigentümer keine unmittelbaren Rechtsfolgen (und kann daher auch nicht angefoch-
ten werden; RB 1992 Nr. 8).
Ist eine Inventarüberarbeitung dergestalt geeignet, gegebenenfalls rechtskräftig
in einen erheblichen Eingriff in das Eigentum zu münden, ist sie offenkundig auch
unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit zu beurteilen. Damit ist insbesondere zu
verlangen, dass die förmliche Entlassung aus dem Inventar als Massnahme der In-
ventarüberarbeitung überhaupt notwendig ist, andernfalls die Gefahr eines nicht
notwendigen und damit per se unverhältnismässigen Eigentumseingriffes besteht.
An dieser Notwendigkeit fehlt es vorliegend. Den aus dem Inventar entlassenen Ob-
jekten drohte weder eine Beeinträchtigung noch wurden seitens der Grundeigentü-
mer Provokationsbegehren gestellt. Es bestand daher keinerlei Notwendigkeit, die
strittigen Entlassungen anzuordnen.
Dass Schutzentscheide nicht ohne Notwendigkeit zu fällen sind, zeigt alsdann
auch die Überlegung, dass es andernfalls auch zulässig sein müsste, «flächende-
ckend» positive Schutzentscheide zu fällen, also Schutzmassnahmen anzuordnen.
Solches würde dann nicht nur ohne Notwendigkeit erfolgen, sondern wäre zudem
auch noch unzweckmässig, weil sich in der Praxis oftmals erst anhand von Umbau-
absichten zeigt, wie die Schutzmassnahmen einschliesslich Vorschriften über die
zulässigen baulichen Änderungen, welche ebenfalls zum notwendigen Inhalt von
Schutzverfügungen gehören, im Einzelnen festzulegen sind.
Ob allenfalls noch weitere Gründe als die genannten (Provokationsgesuch, Ge-
fährdung des Schutzobjektes) für die Fällung von Schutzentscheiden denkbar sind,
kann offen bleiben; zu erkennen sind grundsätzlich keine. Dies jedenfalls nicht bei
einem die Regeln des III. Titels respektierenden Vorgehen der Gemeinde, welches
es ausschliesst, dass – wie vorliegend in der Gemeinde X indes effektiv geschehen
– inventarisierte Gebäude ohne vorgängigen Schutzentscheid abgebrochen werden.
Dass hernach, nach Wegfall eines Gebäudes, dieses nicht länger im Inventar ver-
zeichnet sein muss, liegt auf der Hand; der Wegfall des Gebäudes bildet gleichsam
einen andauernden Anlass für dessen förmlich eröffnete Streichung aus dem Inven-
tar.
Der von der Vorinstanz getroffene Entscheid erweist sich schon aus diesem
Grund als rechtsfehlerhaft.
8.4 Dieser Befund wird alsdann auch dadurch gestützt, dass andernfalls die
Möglichkeit bestünde, Objekte auch in sehr grosser Zahl aus dem Inventar zu ent-
lassen, wie es vorliegend denn auch geschehen ist. Wie eine quantitative Ober-
grenze zu ziehen wäre, ist nicht zu erkennen, womit die Anzahl nach oben offen ist.
Auch grosse Gemeinden wie die Städte Zürich oder Winterthur könnten ihre Inventa-
re somit mit einem einzigen Entscheid umfassend «bereinigen». Eine sorgfältige
Prüfung der Schutzwürdigkeit der einzelnen Objekte durch die Gemeinden ist bei
solchen «Massenentlassungen» nicht mehr gewährleistet. Die Bestimmung von §

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209 Abs. 3 PBG statuiert eine einjährige Frist (mit zusätzlicher Verlängerungsoption;
§ 213 Abs. 3 PBG) ab Eröffnung des Inventars an den Grundeigentümer, um die not-
wendigen Schutzabklärungen vorzunehmen und alsdann Anordnungen zu treffen
oder aber hierauf zu verzichten. Wenn die Gemeinden bereits bei einem einzelnen
Objekt, allenfalls bei mehreren gleichzeitig zu beurteilenden Objekten, mindestens
ein Jahr Zeit für die Prüfung haben, ist es offensichtlich, dass bei «Massenentlas-
sungen» eine sorgfältige Prüfung der einzelnen Objekte auf ihre Schutzwürdigkeit
hin illusorisch ist. So räumte die Vorinstanz vernehmlassungsweise denn auch
selbst ein, es sei aus Zeit- und Kostengründen nicht möglich gewesen, die Schutz-
würdigkeit aller Einzelobjekte im Detail zu überprüfen, weshalb für die Untersuchung
ein vereinfachtes Verfahren mit primär visuellem Eindruck gewählt worden sei. Eine
sachgerechte Wahrnehmung des den zuständigen Behörden mit dem III. Titel des
Planungs- und Baugesetzes zugewiesenen Auftrages, dessen Ausführung mit einer
genügenden sachverhaltlichen Untersuchung und einer umfassenden Würdigung
sämtlicher beschlussesgegenständlicher Objekte (vgl. § 7 VRG) verbunden wäre,
kann in einem solchen Vorgehen nicht mehr erkannt werden.
Hinzu kommt, dass mit einer gleichzeitigen Entlassung einer Vielzahl von Ob-
jekten auch das Verbandsbeschwerderecht unterlaufen würde, ist es doch für einen
Verband praktisch unmöglich, innert der Rekursfrist von 30 Tagen bezüglich zahlrei-
cher Objekte substantiiert darzulegen, weshalb diese schutzwürdig sein sollen und
daher nicht aus dem Inventar entlassen werden dürfen. Mithin ist der angefochtene
Beschluss auch mit Sinn und Zweck von § 338a Abs. 2 PBG nicht vereinbar und
auch insofern gesetzeswidrig.
8.5 Dem Gesagten kann nicht eine Pflicht zur Überarbeitung und Aktualisierung
der Inventare entgegengehalten werden, wie sie etwa bei Bau- und Zonenordnun-
gen besteht, kommt doch im Gegensatz zu planerischen Erlassen der Inventarisie-
rung wie dargetan keine grundeigentümerverbindliche Wirkung zu. Die Bestimmung
von § 8 der Natur- und Heimatschutzverordnung (NHV), welche besagt, die Inventa-
re seien «nach Bedarf nachzuführen», steht dieser Auffassung nicht entgegen. Be-
sagte Bestimmung stammt aus der Zeit vor der Einführung des Verbandsbeschwer-
derechts und der damit verbundenen Änderung der Rechtsprechung, als die Strei-
chung eines Objektes aus dem Inventar noch nicht einem Verzicht auf Schutzmass-
nahmen gleichzusetzen war. Davon, dass die Bestimmung von § 8 NHV nunmehr
die Ausfällung von förmlichen Schutzentscheiden als Massnahme der Inventarnach-
führung verlangen würde, kann offenkundig keine Rede sein. Vielmehr will diese
Bestimmung nach wie vor nicht mehr und nicht weniger, als dass die Inventare aktu-
ell gehalten werden und damit ihre Zwecke als Arbeitsinstrument der Denkmalpflege
erfüllen können; dies einerseits (und wohl vor allem) mit – vorbehältlich der Anord-
nung vorsorglicher Schutzmassnahmen (§ 209 PBG) nicht zu eröffnenden – Auf-
nahmen von neu als potentiell schutzwürdig erkannten Objekten und andererseits
mit gleichermassen nicht zu eröffnenden Streichungen. Damit wird der Vorschrift von
§ 8 NHV unter allen Titeln vollumfänglich genügt. Weshalb Streichungen aus dem
Inventar nicht intern gehalten werden könnten, ist nicht zu erkennen. Auch Auf- oder
Abstufungen im Rahmen der Inventarbewertungen, wie sie manche Gemeinden bei
der Überarbeitung ihrer Inventare vornehmen, müssen nicht förmlich eröffnet wer-
den. Die Streichung als potentiell schutzwürdiges Objekt kommt damit einer grösst-
möglichen Abstufung gleich.

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8.6 Auch der Einwand, Inventarentlassungen ohne Anlass seien deswegen ge-
boten, weil dadurch Verzögerungen für den bauwilligen Grundeigentümer vermieden
werden könnten, erweist sich nicht als stichhaltig. Indem das Gesetz den Grundei-
gentümer für «jederzeit» berechtigt erklärt, einen Schutzentscheid zu verlangen,
wenn er ein aktuelles Interesse «glaubhaft» macht, sind die diesbezüglichen Anfor-
derungen zur Erlangung eines Schutzentscheides offenkundig sehr tief angesetzt.
Dies umso mehr, als die fragliche Anforderung – die Glaubhaftmachung eines aktu-
ellen Interesses – lediglich dem Schutz der Behörde dient, welcher damit unnötige
Mühewaltung erspart werden soll. Nachdem nun Gemeinden dazu übergegangen
sind, sogar schon von sich aus (negative) Schutzentscheide zu fällen, ist dieser
Schutz vollends niederschwellig zu veranschlagen. Damit erscheint der Grundeigen-
tümer schon weitestgehend kraft seiner Rechtsstellung zum Schutzentscheid be-
rechtigt. Schutzmassnahmen stellen erhebliche Einschränkungen des Grundeigen-
tums dar, die gegebenenfalls sogar das Heimschlagrecht bewirken können (§ 214
PBG). Die Gemeinden müssen damit nur dann auf ein Provokationsgesuch nicht
eintreten, wenn dieses überhaupt nicht begründet wird oder gar missbräuchlich er-
scheint.
Liegt eine hinreichende interne Überarbeitung der Inventare im vorstehend dar-
gelegten Sinne vor, kann alsdann im Falle eines Negativbefundes sehr rasch ent-
schieden werden. Allfällige Zeitverluste zufolge eines nachfolgenden, verbandsseitig
angestrengten Rechtsmittelverfahrens können damit weitestgehend kompensiert
werden.
Zugleich ist mit diesem Vorgehen gewährleistet, dass es (vorbehältlich seltener
Fälle etwa witterungs- oder alterungsbedingter Einflüsse auf ein Objekt) richtiger-
weise einzig der Grundeigentümer in der Hand hat, ein Unterschutzstellungsverfah-
ren – mit prinzipiell offenem Ausgang und damit mit dem Risiko einer Unterschutz-
stellung – auszulösen, indem er ein Provokationsbegehren stellt. Da jede Form von
drohender Veränderung inventarisierter Objekte durch den Grundeigentümer die
Gemeinde zum Einschreiten nicht nur berechtigt, sondern wie gesagt auch verpflich-
tet, ist jedenfalls bei gesetzmässigem Handeln der Gemeinde zugleich auch der er-
forderliche Schutz der Inventarobjekte vollumfänglich gewährleistet.
Soweit es um ein grundeigentümerverbindliches Einschreiten der Behörde geht,
erweist sich der III. Titel des Planungs- und Baugesetzes mithin als ein System der
«reaktiven» und nicht etwa der «proaktiven» Denkmalpflege; ein «proaktiver» Stel-
lenwert kommt einzig der (nicht grundeigentümerverbindlichen) Inventarisierung zu.
Damit verstösst der angefochtene Beschluss auch unmittelbar gegen die einschlägi-
ge Ordnung des III. Titels des Planungs- und Baugesetzes.
8.7 Die Gemeindeautonomie (Art. 85 der Kantonsverfassung [KV]; Art. 50 der
Bundesverfassung [BV]) steht dem vorliegenden Entscheid nicht entgegen. Zwar
kommt den zürcherischen Gemeinden im Bereich des Natur- und Heimatschutzes
ein geschützter Autonomiebereich zu, womit sich die Rekursinstanz bei der Überprü-
fung diesbezüglicher Entscheide entgegen ihrer grundsätzlich umfassenden Kogniti-
on (§ 20 Abs. 1 VRG) Zurückhaltung aufzuerlegen hat und somit nicht in eine ver-
tretbare Ermessensausübung eingreifen darf. Vorliegend ist indes auf Rechtswidrig-
keit des angefochtenen Beschlusses zu schliessen, was auch unter dem Aspekt der
Gemeindeautonomie keinen Schutz verdient.

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(Mit dieser Begründung wurde der angefochtene Beschluss in Gutheissung des Re-
kurses aufgehoben.)