zh_baurekursgericht · BRKE II Nr. 0075/1996 · 1996-03-26 · de
Nutzungsplanung. Ausnützungsübertragung und Nutzungsübertragung. Zulässigkeit von diesbezüglichen kommunalrechtlichen Vorschriften.


BRKE II Nr. 75/1996 vom 26. März 1996 in BEZ 1996 Nr. 17
1. Die Rekurrenten wenden sich gegen die unter dem dritten Titel "Ergänzende
Vorschriften" neu in die Bauordnung aufgenommenen Bestimmungen von Art. 36
und 37, welche die Zulässigkeit von Nutzungs- und Ausnützungsübertragungen re-
geln und wie folgt lauten:
"Art. 36
Die Nutzungsübertragung ist zwischen anstossenden Grundstücken gestattet. Sie ist im Grund-
buch einzutragen.
Art. 37
Die Ausnützungsübertragung zwischen anstossenden Grundstücken ist gestattet. Bei Übertra-
gung von einer Zone mit höherer in eine Zone mit niedriger(er) Ausnützung kann nur die Aus-
nützung nach dem Ansatz der niedrigen Zone übertragen werden. Die Übertragung ist im
Grundbuch einzutragen."
Die Rekurrenten machen im wesentlichen geltend, diese kommunalen Normen
beruhten nicht auf einem gesetzlichen Kompetenzvorbehalt und derogierten zudem
unzulässigerweise die materiellrechtlichen kantonalen Vorschriften, nach welchen
Nutzungs- und Ausnützungsübertragungen nicht bloss auf anstossende Grundstü-
cke beschränkt, sondern weitergehend erlaubt seien.
3. Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Rekurrenten "Nut-
zungsverschiebungen" klar von "Ausnützungsverschiebungen" abzugrenzen sind.
Während die Normen über die Nutzweise eine bestimmte Nutzung der Grundstücke
vorschreiben und sich somit über Nutzungsart und Nutzungsqualität aussprechen,
reglementieren die Ausnützungsvorschriften die auf einem Grundstück zulässige
bauliche Dichte und damit die Nutzungsquantität.
Entsprechend werden die beiden Institute auch auf kantonalrechtlicher Ebene
klar auseinandergehalten. Nach der allgemeinen Kompetenznorm von § 49 Abs. 1
PBG kann die Bau- und Zonenordnung die zulässige bauliche Grundstücksnutzung
durch Bestimmungen über die Ausnützung, die Bauweise und die Nutzweise näher
ordnen (vgl. auch § 253 Abs. 1 PBG). Im einzelnen werden die in die Rechtset-
zungskompetenz der Gemeinden fallenden Regelungstatbestände in § 49 Abs. 2
PBG umschrieben und in den §§ 49a ff. PBG näher ausgeführt. Entsprechend wird
auch in den Grundregeln über die zulässigen baulichen Grundstücksnutzungen

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festgehalten, dass die zulässige Ausnützung im Regelfall durch Ausnützungs-,
Überbauungs-, Freiflächen- und Baumassenziffern bestimmt wird (§ 251 lit. a PBG),
wogegen die Vorschriften über die Nutzweise vorgeben, welchem Zweck (Bewer-
bungsart) Bauten dienen dürfen oder müssen (§ 253 PBG).
4. Hinsichtlich der Bestimmung der Nutzweise erlaubt § 49a Abs. 3 Satz 1 PBG
(Fassung vom 1. September 1991) den Gemeinden, für ganze Zonen, gebietsweise
oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwe-
cken zuzulassen, vorzuschreiben oder zu beschränken und für gewerbliche Nutzun-
gen sowie für Familienwohnungen mit vier und mehr Zimmern eine erhöhte Nut-
zungsziffer festzusetzen. Mit dieser neuen, die altrechtlich festgeschriebenen Legife-
rierungskompetenzen ausdehnenden Gesetzesbestimmung wird den Gemeinden die
Möglichkeit eingeräumt, in allen Bauzonen besondere Nutzungsanordnungen ver-
schiedener Art zu treffen. Aufgrund dieser auf Gesetzesstufe enthaltenen umfassen-
den Regelungskompetenz konnte auch die den zulässigen Umfang der kommunalen
Kompetenzen ausführende Verordnungsbestimmung von § 17 ABV aufgehoben
werden (vgl. die Weisung des Regierungsrates zur Änderung der allgemeinen Bau-
verordnung vom 25. September 1991, ABI 1991 S. 2093). Die Aufhebung der Vor-
schrift über die Nutzungsverlagerungen (§ 17 Abs. 2 ABV) führt nun offensichtlich
nicht dazu, dass kommunale Regelungen über Nutzungsübertragungen nicht mehr
zulässig sein sollen. Vielmehr ergibt sich aus dem kantonalrechtlichen Normenkon-
text, dass die diesbezüglichen Gesetzgebungskompetenzen der Gemeinden erwei-
tert worden sind.
Die vorliegend von der Gemeinde getroffene Regelung, welche vorab für die Er-
füllung des in sämtlichen Wohnzonen - mit Ausnahme einiger speziell bezeichneter
Bereiche entlang der stark befahrenen See- und Forchstrasse - festgesetzten Wohn-
anteils von 25% der anrechenbaren Geschossfläche (vgl. Art. 17 BauO) von Bedeu-
tung ist, erscheint daher ohne weiteres als durch das kantonale Recht abgedeckt.
Dabei ist nicht zu beanstanden, dass Nutzungsübertragungen auf unmittelbar an-
stossende Grundstücke beschränkt werden. Wie bereits erwähnt, sind die von den
Rekurrenten angerufenen kantonalrechtlichen Vorschriften (§ 259 und § 72 Abs. 3
PBG) in diesem Zusammenhang nicht relevant, da sie sich nicht auf Nutzungsverla-
gerungen, sondern auf Ausnützungsverschiebungen beziehen (vgl. nachstehende
Erw. 5).
Der Rekurs erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5. Bei der strittigen Ausnützungsübertragungsnorm von Art. 37 BauO präsen-
tiert sich die getroffene Regelung insoweit anders, als nicht nur Übertragungen zwi-
schen anstossenden (in der nämlichen Zone gelegenen) Grundstücken gestattet,
sondern auch zonenüberschreitend unter gewissen Voraussetzungen Ausnützungs-
transporte erlaubt sein sollen.
Eine Ausnützungsübertragung liegt vor, wenn ein Bauprojekt nicht nur die sich
aus der Bauparzelle ergebende Ausnützungsmöglichkeit, sondern auch Ausnüt-
zungsreserven anderer Grundstücke beansprucht.
Zunächst ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes hinzuweisen, wo-
nach interzonale Ausnützungstransfers nur dann zulässig sind, wenn das kantonale

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Recht dies ausdrücklich vorsieht (BGE 109 la 190 f.). Das Planungs- und Baugesetz
lässt kommunale Regelungen über Ausnützungsverschiebungen über Zonengrenzen
hinweg bei Arealüberbauungen zu (§ 72 Abs. 3 PBG). Angesichts des Fehlens einer
entsprechenden kantonalen Regelung für die Regelbauweise ergibt sich daher ohne
weiteres, dass es den Gemeinden verwehrt ist, interzonale Ausnützungstransfers zu
normieren. Derartige Ausnützungsverlagerungen sind nicht erlaubt. Art. 37 Satz 2
BauO widerspricht daher dem übergeordneten Recht.
Auch die zoneninterne Ausnützungsübertragung, welche in Art. 37 Satz 1 BauO
zwischen anstossenden Grundstücken erlaubt sein soll, ist im kantonalen Recht
nicht ausdrücklich geregelt. In der Praxis werden aber bei Regelüberbauungen Aus-
nützungsübertragungen zwischen direkt aneinanderstossenden Grundstücken in
derselben Zone zugelassen, wenn die ausgenutzte Fläche auf den an das Bau-
grundstück anstossenden Grundstücken kompensiert wird. Dadurch wird erreicht,
dass die Ausnützung des bestehenden Baulandes durch punktuelle Verdichtungen
verbessert wird, ohne dass es jedoch insgesamt zu einer Überschreitung der zonen-
gemässen Baudichte kommt. Die Zulässigkeit von Ausnützungsübertragungen leitet
sich dabei aus der Vorschrift von § 259 PBG über die Ermittlung der für die Nut-
zungsziffern massgeblichen Grundfläche und der dazu entwickelten Rechtsprechung
ab. Die Verlagerung von Ausnützung und damit in aller Regel auch von Baumasse
ist dabei im Regelfall auf anstossende Grundstücke beschränkt. Aus der auf § 259
Abs. 3 aPBG fussenden Verordnungsvorschrift von § 16 aABV ergab sich zudem,
dass der Zusammenhang der massgeblichen Grundfläche durch Fusswege, freige-
führte Trottoirs,' kleine Gewässer und kleine bewaldete Flächen nicht unterbrochen
wird und diesbezüglich Ausnützungsübertragungen zulässig sind (vgl. VB 88/0173
mit Verweisen). Mithin lässt sich sagen, dass eine abschliessende materiellrechtli-
che kantonalrechtliche Regelung über die Ausnützungsübertragung bestand und
somit kein Raum für ergänzende oder anderweitige kommunale Bestimmungen
blieb. Daran hat sich auch mit der Neufassung von § 259 PBG im Zuge der Geset-
zesrevision vom 1. September 1991 und der damit verbundenen Aufhebung von §
16 ABV nichts geändert. Zwar hat die neue Regelung eine formale Vereinfachung
gebracht, doch bestehen nach wie vor gewisse Unsicherheiten insbesondere über
die Ausnützung von Erschliessungsflächen. Der Bedeutungsinhalt der revidierten
Bestimmung ist noch nicht vollständig und abschliessend ausgeleuchtet (vgl. RB
1993 Nr. 45). Auch die Aufhebung der ausführenden Verordnungsbestimmungen
betreffend die massgebliche Grundfläche (§§ 15 f. ABV) wurde damit begründet,
dass § 259 PBG die massgebliche Grundfläche nunmehr neu und abschliessend
regle (vgl. die Weisung des Regierungsrates zur Änderung der allgemeinen Bauver-
ordnung vom 25. September 1991, ABI 1991 S. 2093). Es fehlen in den Materialien
zur Gesetzesrevision jedwelche Hinweise dafür, dass den Gemeinden in dieser Fra-
ge irgendwelche Regelungsbefugnisse hätten eingeräumt werden sollen. Die stritti-
ge Bauordnungsvorschrift hält sich zwar mit der Zulassung der Ausnützungsübertra-
gung auf anstossende Grundstücke im wesentlichen an die zum kantonalen Recht
entwickelte und auch nach der Gesetzesänderung grundsätzlich weiterzuführende
Praxis. Es steht aber dem kommunalen Gesetzgeber nicht zu, die Auslegung von
kantonalen Bestimmungen auf dem Weg der Statuierung von kommunalen Bauord-
nungsnormen vorzunehmen. Entsprechende Präzisierungen des Gesetzes hätte der
kantonale Gesetzgeber anzugehen. Auch Satz 1 von Art. 37 BauO erweist sich da-
her als unzulässige kommunalrechtliche Regelung.

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Zu ergänzen bleibt, dass die kommunale Bauordnung im Zusammenhang mit
den Regelungen über die Arealüberbauung auf den aufzuhebenden Art. 37 BauO
verweist (vgl. Art. 42 Abs. 5 und Art. 43 Abs. 2 BauO). Arealinterne Ausnützungs-
übertragungen könnten, wie bereits erwähnt, erlaubt werden. Aus gesetzessystema-
tischen Gründen verbietet es sich jedoch, Art. 37 BauO hinsichtlich von Arealüber-
bauungen bestehen zu lassen. Die entsprechenden Regelungen sind vielmehr im
Zusammenhang mit den Arealüberbauungsvorschriften zu statuieren. Es ist Sache
der Vorinstanz, Art. 42 Abs. 5 und Art. 43 Abs. 2 BauO neu zu fassen. Klar zum
Ausdruck kommen sollte dabei, dass eine Ausnützungsübertragung von ausserhalb
des Areals liegenden Grundstücken auf die Arealüberbauungsfläche mangels kan-
tonaler Gesetzesvorschrift grundsätzlich ausgeschlossen ist (BEZ 1995 Nr. 31).
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 37 BauO in Gutheissung des Rekur-
ses aufzuheben ist.
Soweit die Aufhebung von Art. 36 BauO verlangt wird, ist der Rekurs hingegen
abzuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen.