zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0173/2017 · 2017-11-21 · de
Provokationsbegehren im Sinne von § 213 Abs. 1 PBG. Keine Entlassung eines Wohngebäudes aus dem Inventar schützenwerter Ortsbilder von überkommunaler Bedeutung. Rechtsverweigerungsrekurs.

Der Rekurrent verlangte im Zusammenhang mit einem ohne Baubewilligung vergrösserten Balkon bei seinem in der Kernzone situierten Wohngebäude und dem pendenten nachträglichen Baubewilligungsverfahren bei der kantonalen Baudirektion die Entlassung seiner Liegenschaft aus dem kantonalen Inventar der Ortsbilder von überkommunalen Bedeutung. Zuvor hatte die Baudirektion dem Rekurrenten die Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung angekündigt. Die Baudirektion sah keine Möglichkeit, ausserhalb des erwähnten (in der Zwischenzeit sistierten) nachträglichen Baubewilligungsverfahrens einen Entscheid über das rekurrentische Provokationsgesuch zu fällen, d.h. die Entlassung des streitbetroffenen Objekts aus dem kantonalen Inventar materiell zu prüfen. Dagegen erhob der Rekurrent einen Rechtsverweigerungsrekurs. Das Baurekursgericht wies diesen im Wesentlichen mit folgender Begründung ab: Mit der Festsetzung definitiver planerischer Schutzmassnahmen – das Baugrundstück und mit ihm sämtliche zum Ortsbildschutzperimeter gehörenden Grundstücke waren vor Jahren der Kernzone zugewiesen worden – wurde das kantonale Ortsbildschutzinventar zwar auf kommunaler Ebene umgesetzt, aber dadurch nicht hinfällig. So bleibt die Zuständigkeit der Baudirektion zur Beurteilung von Bauvorhaben im Ortsbildschutzperimeter gemäss Ziffer 1.4.1.4 des Anhangs zur Bauverfahrensverordnung bestehen. Der Rekurrent kann das Provokationsverfahren nicht dazu nutzen, die drohende Verweigerung der nachträglichen (kantonalen) Bewilligung dadurch abzuwenden, indem er eine Entlassung aus dem Ortsbildschutzinventar anstrebt und so die Zuständigkeit der Baudirektion vorgängig «beseitigt".

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
G.-Nr. R2.2017.00072
BRGE II Nr. 0173/2017
Entscheid vom 21. November 2017
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Ersatzrichter Ulrich Brunner, Baurich-
ter Adrian Bergmann, Gerichtsschreiber Roland Blaser
in Sachen Rekurrent
M. B., [….]
gegen Rekursgegnerin
1. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach,
8090 Zürich
Mitbeteiligter
2. Gemeinderat X, [….]
betreffend Rechtsverweigerungsrekurs vom 22. Mai 2017; Begehren um Inventarent-
lassung
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit undatiertem Schreiben teilte die Baudirektion Kanton Zürich M. B. mit,
dass eine Entlassung seines Grundstücks [….] aus dem Perimeter des in-
ventarisierten Ortsbilds von überkommunaler Bedeutung in X nicht möglich
sei, und dass eine anfechtbare Verfügung durch die Wiederaufnahme des
sistierten Baubewilligungsverfahrens [….] erwirkt werden könne.
B.
M. B. wandte sich mit Rekurseingabe vom 22. Mai 2017 an das Baurekurs-
gericht und beantragte, es sei festzustellen, dass die Rekursgegnerin sein
Gesuch rechtswidrig nicht behandelt habe, und es sei die Rekursgegnerin
anzuweisen, das Gesuch materiell zu behandeln und mit Verfügung zu er-
ledigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgeg-
nerin.
C.
Das Baurekursgericht nahm mit Präsidialverfügung vom 29. Mai 2017 vom
Rekurseingang Vormerk und eröffnete das Vernehmlassungsverfahren.
D.
Die Baudirektion Kanton Zürich schloss in ihrer Vernehmlassung vom
23. Juni 2017 auf Abweisung des Rekurses. Der als Mitbeteiligter in das
Verfahren aufgenommene Gemeinderat X liess sich nicht vernehmen.
Der Rekurrent hielt in seiner Replik vom 18. Juli 2017 an seinen eingangs
gestellten Anträgen fest.
Die Baudirektion Kanton Zürich und der Mitbeteiligte liessen sich nicht mehr
vernehmen.
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E.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidbegründung
erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Es kommt in Betracht:
1.
Das vom Rekurrenten monierte Verweigern einer anfechtbaren Anordnung
kann gemäss § 19 Abs. 1 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRG) mit Rekurs angefochten werden.
2.
Als Gesuchsteller und Eigentümer des streitbetroffenen Grundstücks ist der
Rekurrent ohne Weiteres im Sinne von § 338a des Planungs- und Bauge-
setzes (PBG) zur Erhebung eines Rechtsverweigerungsrekurses legitimiert.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Re-
kurs einzutreten.
3.
Das Baugrundstück liegt gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der
Gemeinde X (BZO) in der Kernzone B. Diese beruht auf dem im regionalen
Richtplan (aufgrund des kantonalen Inventars der schutzwürdigen Ortsbil-
der) festgelegten schutzwürdigen Ortsbild. Das Ortsbild ist zudem im Bun-
desinventar schützenswerter Ortsbilder (ISOS) als Ortsbild von regionaler
Bedeutung verzeichnet.
Dem vorliegenden Streitfall liegt folgende Vorgeschichte zugrunde: Der Re-
kurrent verlängerte eigenmächtig den Balkon an der Südostseite seines
Gebäudes [….] um 5 m auf eine Gesamtlänge von 11 m, wobei ein Über-
stand um 2,5 m über die südliche Gebäudekante resultierte. Die Baudirek-
tion Kanton Zürich kam bei der Beurteilung des nachträglich eingereichten
Baugesuchs zum Schluss, dass keine nachträgliche Bewilligung in Aussicht
gestellt werden könne, und teilte dies dem Rekurrenten mit Hindernisbrief
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vom 23. April 2015 mit. Daraufhin stellte der Rekurrent am 17. Juli 2015 ein
Gesuch um Entlassung sowohl seines Grundstücks aus dem Ortsbild von
überkommunaler Bedeutung (KOBI) als auch des darauf stehenden Wohn-
hauses aus dem Inventar der kommunalen Schutzobjekte. Das nachträgli-
che Baubewilligungsverfahren wurde auf Antrag des Rekurrenten bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Provokationsverfahrens sistiert. Während
der Mitbeteiligte das streitbetroffene Wohnhaus mit Beschluss vom 16. Mai
2017 aus dem kommunalen Inventar entliess, stellte sich die Baudirektion
Kanton Zürich mit dem erwähnten, undatierten Schreiben auf den Stand-
punkt, eine Entlassung des Grundstücks aus dem KOBI sei nicht möglich,
und eine anfechtbare Verfügung könne durch Wiederaufnahme des sistier-
ten Baubewilligungsverfahrens erwirkt werden.
4.
Der Rekurrent führt zur Begründung seines Rekurses aus, beim KOBI
handle es sich um ein einstweiliges Inventar. Die Zuteilung seines Grund-
stücks zum Ortsbildperimeter und die Qualifikation zweier Gebäude auf
dem Grundstück als prägend oder strukturbildend mit prägenden Firstrich-
tungen sei nur behördenverbindlich und nie materiell und im Detail geprüft
worden. Auch sei das KOBI nie förmlich eröffnet worden. § 213 PBG sei
klar: Als Grundeigentümer habe er das Recht, jederzeit vom zuständigen
Gemeinwesen einen formellen Entscheid über die Schutzwürdigkeit seines
Grundstücks zu verlangen. Er habe daher einen Anspruch, von der Baudi-
rektion Kanton Zürich eine Antwort auf die Frage zu erhalten, ob sein
Grundstück nach einer materiellen Prüfung, die anfechtbar sein müsse, aus
überkommunaler Sicht definitiv zum potentiell schutzwürdigen Ortsbild von
X gehöre oder nicht. Da die Baudirektion Kanton Zürich innert der zwingen-
den Verwirkungsfrist von § 213 Abs. 3 PBG nicht entschieden habe, sei die
streitbetroffene Parzelle aus dem Inventar zu entlassen. Ob damit das
Schutzziel des KOBI unterlaufen werde, sei nunmehr irrelevant. Die Baudi-
rektion Kanton Zürich hätte die aus ihrer Sicht notwendigen Schutzmass-
nahmen ergreifen müssen und auch können.
Der Rekurrent bestreitet weiter, dass die Zuteilung seines Grundstücks zur
Kernzone als grundeigentümerverbindliche Umsetzung des KOBI gelten
könne. Bei den Kernzonenvorschriften handle es sich vielmehr um eigen-
ständige kommunale definitive Schutzmassnahmen. Wenn die Baudirektion
Kanton Zürich anerkenne, dass eine Entlassung aus dem Perimeter des
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KOBI im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens möglich sei, sei nicht
nachvollziehbar, weshalb eine solche Entlassung nicht auch im Rahmen
eines Provokationsverfahrens möglich sein solle.
Die Baudirektion Kanton Zürich bestreitet demgegenüber, dass der Tatbe-
stand von § 213 Abs. 1 PBG erfüllt sei und demnach ein Entscheid im
Rahmen eines Provokationsverfahrens erwirkt werden könne. Die Gemein-
de X habe eine Kernzone mit entsprechenden Bestimmungen festgesetzt,
womit eine gesetzlich vorgesehene Schutzmassnahme zur Umsetzung des
KOBI fristgerecht erfolgt sei. Da vorliegend eine planerische Massnahme
gewählt worden sei, habe diese zwingend zuständigkeitshalber von der
kommunalen Behörde angeordnet werden müssen. Weitergehende
Schutzmassnahmen gestützt auf das KOBI stünden nicht zur Diskussion.
Entgegen den rekurrentischen Ausführungen sei nicht zwischen eigenstän-
digen kommunalen und überkommunalen Schutzmassnahmen zu unter-
scheiden. Dem Rekurrenten fehle es überdies an einem aktuellen Interesse
an einem Provokationsentscheid. Das Beschleunigungsgebot verbiete es
geradezu, neben dem hängigen Baubewilligungsverfahren, in welchem un-
bestrittenermassen vorfrageweise über die Entlassung aus dem KOBI be-
funden werden könne, ein separates Provokationsverfahren durchzuführen.
Letztlich sei die Rechtsstellung des Rekurrenten nicht beeinträchtigt, zumal
im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens die Themen des Ortsbildschut-
zes und die Schutzwürdigkeit der Baute im Zusammenhang mit der Bewilli-
gungsfähigkeit des bereits erstellten Vorhabens überprüft und entspre-
chende Massnahmen in einer anfechtbaren Verfügung angeordnet würden.
In seiner Replik stellt sich der Rekurrent auf den Standpunkt, es bleibe da-
bei: Entweder habe es die Baudirektion Kanton Zürich gemäss § 213
Abs. 3 PBG verpasst, eigene Schutzmassnahmen anzuordnen, oder ihre
Zuständigkeit sei nach der Umsetzung des kantonalen Inventars durch die
Kernzonenvorschriften untergegangen. In jedem Fall stehe es ihr nicht
(mehr) zu, sich zum sistierten Baugesuch zu äussern. Wenn die Baudirek-
tion Kanton Zürich der Meinung sei, der Rekurrent habe kein aktuelles Inte-
resse an einem Entscheid über sein Provokationsbegehren, hätte sie ge-
mäss § 12 Abs. 1 der Kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung
(KNHV) innert einem Monat seit Einreichen des Gesuchs einen Nichteintre-
tensentscheid erlassen müssen. Er müsse sich im Übrigen nicht mit einer
vorfrageweisen Prüfung begnügen, sondern habe Anspruch auf eine ab-
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schliessende Beantwortung seiner Frage. Keinesfalls dürfe ein gesetzlicher
Anspruch der Verfahrensbeschleunigung geopfert werden.
5.1.
Schutzobjekte sind unter anderem Ortskerne, Quartiere, Strassen und Plät-
ze, Gebäudegruppen, Gebäude und Teile sowie Zugehör von solchen, die
als wichtige Zeugen einer politischen, wirtschaftlichen, sozialen oder bau-
künstlerischen Epoche erhaltenswürdig sind oder die Landschaft oder Sied-
lungen wesentlich mitprägen, samt der für ihre Wirkung wesentlichen Um-
gebung (§ 203 Abs. 1 lit. c PBG). Nach Abs. 2 der Bestimmung erstellen
die für Schutzmassnahmen zuständigen Behörden Inventare über die
Schutzobjekte. Als Schutzmassnahmen kommen gemäss § 205 PBG Mas-
snahmen des Planungsrechts (lit. a), Verordnungen (lit. b), Verfügungen
(lit. c) oder Verträge (lit. d) in Frage. Jeder Grundeigentümer ist jederzeit
berechtigt, vom Gemeinwesen einen Entscheid über die Schutzwürdigkeit
seines Grundstücks und über den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen
zu verlangen, wenn er ein aktuelles Interesse glaubhaft macht (§ 213
Abs. 1 PBG).
5.2.
Mit Regierungsratsbeschluss RRB 1980/125 vom 4. Januar 1980 wurde
erstmals ein Inventar der schutzwürdigen Ortsbilder von überkommunaler
Bedeutung festgesetzt. Das streitbetroffene Grundstück gehörte zum Peri-
meter des schutzwürdigen Ortsbilds von X. Mit Verfügung Nr. 674 vom 15.
Juni 2001 setzte die Baudirektion Kanton Zürich das Inventar der schutz-
würdigen Ortsbilder von überkommunaler Bedeutung neu fest und be-
stimmte, dass das hier interessierende Ortsbild [….] von regionaler Bedeu-
tung sei. Dem Inventartext lässt sich entnehmen, dass die Zielsetzungen
des Ortsbildinventars in Zusammenarbeit mit den Gemeinden unter Beizug
der Denkmalschutzinventare (Substanzschutz) im Rahmen der nächsten
Nutzungsplanungsrevision rechtlich umgesetzt werden sollen. Anzustreben
sind gemäss dem Inventartext Kernzonen.
Am 21. Mai 2007 erliess die Gemeindeversammlung von X die aktuell gülti-
ge BZO. In dieser wird der Ortsbildperimeter der Kernzone B (d.h. der mitt-
leren von drei Kernzonentypen) zugeteilt. Damit wurden durch Massnah-
men des Planungsrechts definitive Schutzmassnahmen für das schützens-
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werte Ortsbild erlassen. Dass dies durch die Gemeinde und nicht etwa
durch die Baudirektion Kanton Zürich erfolgte, ändert hieran nichts. Die
Baudirektion Kanton Zürich war für die Festsetzung von planungsrechtli-
chen Massnahmen schlicht nicht zuständig. Ihr oblag jedoch die Genehmi-
gung der Bauordnung, welche sie bei einer nach ihrer Ansicht ungenügen-
den Umsetzung des Ortsbildschutzes hätte verweigern können bzw. müs-
sen.
Die Parteien sind sich einig, dass kein Bedarf für weitere Schutzmassnah-
men besteht. Mit den Kernzonenbestimmungen sind die Schutzmassnah-
men für das schützenswerte Ortsbild von überkommunaler Bedeutung in X
definitiv festgelegt. Ein Provokationsbegehren ist damit obsolet geworden,
da es ja gerade einen Entscheid über die Schutzwürdigkeit und den Um-
fang allfälliger Schutzmassnahmen herbeiführen soll.
6.1.
Über Baugesuche entscheidet die örtliche Baubehörde, soweit durch Ver-
ordnung nichts Anderes bestimmt ist (§ 318 PBG). Die Bauverfahrensver-
ordnung (BVV) nennt in ihrem Anhang jene Vorhaben, welche neben oder
anstelle der baurechtlichen Bewilligung der örtlichen Behörden der Beurtei-
lung anderer, namentlich kantonaler Stellen bedürfen (§ 7 BVV). Für Natur-
und Heimatschutzobjekte ist im Anhang zur BVV festgelegt, dass im Gel-
tungsbereich einer überkommunalen Schutzanordnung oder im Geltungs-
bereich eines überkommunalen Inventars betreffend Ortsbildschutz das
Amt für Raumentwicklung (ARE) der Baudirektion Kanton Zürich die zum
Entscheid zuständige Stelle ist (Ziff. 1.4.1.4 des Anhangs zur BVV). Damit
soll sichergestellt werden, dass der Bedeutung des Ortsbilds über die Ge-
meindegrenzen hinaus Beachtung geschenkt wird. Dem Inventar der
schutzwürdigen Ortsbilder von überkommunaler Bedeutung kommt folglich
neben der Aufzählung der potenziellen Schutzobjekte eine verfahrensrecht-
liche Funktion zu: ist ein Ortsbild im Inventar verzeichnet, ist neben der
kommunalen Baubewilligung im Hinblick auf den Ortsbildschutz zusätzlich
eine kantonale Bewilligung erforderlich.
Vorliegend wurde das kantonale Inventar durch Festsetzung einer pla-
nungsrechtlichen Massnahme, nämlich der Zuweisung des Ortsbildperime-
ters zur Kernzone B, umgesetzt. Das Inventar hat damit jedoch seine Be-
deutung nicht vollständig verloren, ist das Ortsbild doch nach wie vor von
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überkommunaler Bedeutung und damit die Beurteilung durch die Baudirek-
tion Kanton Zürich bzw. das ARE erforderlich. Es prüft Bauvorhaben auf
den Bestandteil des schützenswerten Ortsbilds bildenden Grundstücken
zusätzlich auf ihre Übereinstimmung mit § 238 Abs. 2 PBG unter dem spe-
ziellen Blickwinkel des Schutzes des Ortsbilds von überkommunaler Be-
deutung. Die örtliche Bewilligungsbehörde prüft unter anderem ebenfalls
die Einhaltung von § 238 Abs. 2 PBG, das Ergebnis der beiden Bewilli-
gungsverfahren ist materiell zu koordinieren (Art. 25a Abs. 3 des Raumpla-
nungsgesetzes [RPG]; vgl. VB.2015.00261 und VB.2015.00271 vom 5. No-
vember 2015; www.vgr.zh.ch).
6.2.
Einzige Folge des Verbleibs der der Kernzone zugeteilten Grundstücke im
Ortsbildschutzinventar ist damit die zusätzliche Zuständigkeit der Baudirek-
tion Kanton Zürich bei der Beurteilung von Bauvorhaben im Ortsbildschutz-
perimeter (Ziffer 1.4.1.4 des Anhangs zur BVV).
Allein, dadurch ist der Grundeigentümer nicht beschwert. Da das Inventar
selbst nicht grundeigentümerverbindlich ist, können ihm bzw. seinem Bau-
vorhaben die dort formulierten Ziele nur insoweit entgegengehalten werden,
als sie grundeigentümerverbindlich umgesetzt worden sind. Soweit die
Schutzziele des Inventars Eingang in die Kernzonenbestimmungen gefun-
den haben, muss das Bauvorhaben diese einhalten, aber nicht darüber
hinaus.
Der Rekurrent könnte mit einer Entlassung aus dem Inventar der schüt-
zenswerten Ortsbilder von überkommunaler Bedeutung folglich einzig er-
reichen, dass sein nachträgliches Baugesuch nicht zusätzlich durch die
Baudirektion Kanton Zürich geprüft würde. Vor diesem Hintergrund erhellt,
dass das Provokationsbegehren nicht zuletzt mit dem Hindernisbrief vom
23. April 2015 zusammenhängen dürfte.
Es ist dem öffentlichen Verfahrensrecht immanent, dass der Bürger sich die
Bewilligungs- bzw. Rechtsmittelinstanzen nicht nach eigenem Gutdünken
aussuchen kann. Folglich kann das Instrument des Provokationsbegehrens
nicht dazu verwendet werden, den absehbar negativen Entscheid einer
Bewilligungsbehörde dadurch abzuwenden, dass ihr quasi vorgängig die
Zuständigkeit abgesprochen werden soll. Vielmehr soll es dem Grundei-
gentümer Rechtssicherheit gewähren, indem er das Recht hat, zu wissen,
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ob und in welchem Umfang Schutzmassnahmen für sein Grundstück bzw.
die Bauten darauf zu erwarten sind. Dies ist vorliegend, wie bereits mehr-
fach erwähnt, mit der Festsetzung der Kernzone geschehen.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Baudirektion Kanton Zürich
die Entlassung des Baugrundstücks aus dem Inventar der schützenswerten
Ortsbilder von überkommunaler Bedeutung zu Recht nicht geprüft hat.
Demgemäss ist der Rechtsverweigerungsrekurs abzuweisen.
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