zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0210/2020 · 2020-12-01 · de
Besondere Planungsinstrumente. Festsetzung Wasserbauprojekt und Festsetzung Gewässerraum.

Zulässigkeit der Etappierung der Gewässerraumfestlegung und des Hochwasserschutzes. Zulässigkeit der Wiedereindolung infolge vorbestehender Bauten.

BRGE II Nr. 0210/2020 vom 1. Dezember 2020 in BEZ 2021 Nr. 9
Zu beurteilen war die Festsetzung eines Wasserbauprojekts zwecks
Hochwasserschutz und Revitalisierung der Gewässer in einem Weiler im
Geltungsbereich einer Schutzverordnung und eines BLN-Objekts. Die
Baudirektion Kanton Zürich (AWEL) hatte das Projekt für den
hochwassersicheren Ausbau und die teilweise Offenlegung von zwei Bächen
festgesetzt. Im gleichen Entscheid hatte sie den Gewässerraum für einen
Teilbereich der beiden Bäche festgelegt. Die rekurrierenden Nachbarn brachten
u.a. vor, dass unzulässigerweise eine Wiedereindolung der Gewässer erfolge
und der Gewässerraum zu Unrecht nicht für die gesamten Bachverläufe
festgelegt worden sei.
Aus den Erwägungen:
3.1 Mit Bezug auf die (…) Verhältnisse auf der Parzelle Kat.-Nr. 1 machen
die Rekurrierenden vorab geltend, dass in der Argumentation der Vorinstanz
und des Gemeinderats immer wieder von einem Umbau der dortigen Scheune
(Teil des Gebäudes Vers.-Nr. 1) gesprochen werde. Effektiv solle die fragliche
Scheune indes einem Ersatzneubau in Form eines Wohnhauses weichen. Bei
dieser Ausgangslage sei es tatsachenwidrig, wenn der Kurzbericht (…)
festhalte, weitergehende Revitalisierungsmassnahmen im Bereich des C.-
Bachs seien in den engen Platzverhältnissen nicht möglich, weil dafür Wege
und Gebäude rück- bzw. umgebaut werden müssten. Effektiv solle mithin genau
ein solcher Rückbau des Gebäudes erfolgen, womit (auch) Raum für
weitergehende Revitalisierungsmassnahmen entstehe. Bei dieser Sachlage sei
keine Wiedereindolung erlaubt. (…)
3.2 Das GSchG bezweckt, die Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen zu
schützen. Es dient dabei insbesondere (lit. a) der Gesundheit von Menschen,
Tieren und Pflanzen, (lit. b) der Sicherstellung und haushälterischen Nutzung
des Trink- und Brauchwassers, (lit. c) der Erhaltung natürlicher Lebensräume
für die einheimische Tier- und Pflanzenwelt, (lit. d) der Erhaltung von
Fischgewässern, (lit. e) der Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente,
(lit. f) der landwirtschaftlichen Bewässerung, (lit. g) der Benützung zur Erholung
sowie (lit. h) der Sicherung der natürlichen Funktion des Wasserkreislaufs (Art.
1 GSchG). Das Gesetz gilt dabei für alle ober- und unterirdischen Gewässer
(Art. 2 GSchG).
In Nachachtung der beschriebenen Grundsätze – insbesondere von Art. 1
lit. a, lit. c, lit. d, lit. e und lit. g GSchG – hält das Gesetz im Sinne eines
Grundsatzes fest, dass Fliessgewässer nicht überdeckt oder eingedolt werden
dürfen (Art. 38 Abs. 1 GSchG). Die Behörde kann jedoch Ausnahmen
bewilligen, und zwar für (lit. a) Hochwasserentlastungs- und
Bewässerungskanäle, (lit. b) Verkehrsübergänge, (lit. c) Übergänge land- und
forstwirtschaftlicher Güterwege, (lit. d) kleine Entwässerungsgräben mit
zeitweiser Wasserführung sowie (lit. e) den Ersatz bestehender Eindolungen
und Überdeckungen, sofern eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder
für die landwirtschaftliche Nutzung erhebliche Nachteile mit sich bringt. Im
Sinne dieser restriktiv auszulegenden Regelung sieht das Gesetz sodann vor,

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dass die Kantone für die Revitalisierung von Gewässern zu sorgen haben,
wobei sie den Nutzen für die Natur und die Landschaft sowie die
wirtschaftlichen Auswirkungen, die sich aus der Revitalisierung ergeben,
berücksichtigen (Art. 38a GSchG).
Mit Bezug auf die gebotene Gestaltung der Fliessgewässer hält der – auf
die Gestaltung der zu revitalisierenden Fliessgewässer nach Wortlaut und
Zweck ohne weiteres anwendbare – Art. 37 Abs. 2 GSchG fest, dass der
natürliche Verlauf des Gewässers möglichst beibehalten oder wiederhergestellt
werden muss. Gewässer und Gewässerraum müssen so gestaltet werden, dass
(lit. a) sie einer vielfältigen Tier- und Pflanzenwelt als Lebensraum dienen
können, (lit. b) die Wechselwirkungen zwischen ober- und unterirdischem
Gewässer weitgehend erhalten bleiben und (lit. c) eine standortgerechte
Ufervegetation gedeihen kann. In überbauten Gebieten kann die Behörde
Ausnahmen von dieser Regelung bewilligen (Art. 37 Abs. 3 GSchG).
3.3 Hinsichtlich der Gewässerraumfestlegung hält Art. 36a Abs. 1 GSchG
fest, dass die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf
der oberirdischen Gewässer festlegen, der für die Gewährleistung folgender
Funktionen erforderlich ist: (lit. a) die natürlichen Funktionen der Gewässer, (lit.
b) den Schutz vor Hochwasser sowie (lit. c) die Gewässernutzung. Die
diesbezüglichen Einzelheiten sind auf dem Verordnungsweg geregelt (Art. 36a
Abs. 2 GSchG).
In besonderen Gebieten (Biotopen von nationaler Bedeutung, kantonalen
Naturschutzgebieten, Moorlandschaften von besonderer Schönheit oder
Bedeutung, Wasser- und Zugvogelreservaten von besonderer Bedeutung sowie
in Landschaften mit besonderer Bedeutung bzw. Landschaftsschutzgebieten)
gelten bezüglich der Breite des Gewässerraums besondere Vorschriften (Art.
41a Abs. 1 GSchV). In den übrigen Gebieten muss die Breite des
Gewässerraums mindestens betragen: (lit. a) für Fliessgewässer mit einer
Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher Breite: 11 m, (lit. b) für
Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von 2-15 m natürlicher Breite: die 2,5-
fache Breite der Gerinnesohle plus 7 m (Art. 41a Abs. 2 GSchV). Die so
berechnete Breite des Gewässerraums muss erhöht werden, soweit dies
erforderlich ist zur Gewährleistung: (lit. a) des Schutzes vor Hochwasser, (lit. b)
des für eine Revitalisierung erforderlichen Raumes, (lit. c) der Schutzziele von
Objekten (Biotopen, Moorlandschaften, Reservaten, Landschaften) sowie
anderer überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie
(lit. d) einer Gewässernutzung. Soweit der Hochwasserschutz gewährleistet ist,
kann die Breite des Gewässerraums angepasst werden (Art. 41a Abs. 4
GSchV): (lit. a) den baulichen Gegebenheiten in dicht überbauten Gebieten, (lit.
b) den topografischen Verhältnissen (Talboden, steile Hänge). Soweit keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann auf die Festlegung des
Gewässerraums verzichtet werden, wenn das Gewässer eingedolt oder sehr
klein ist (Art. 41a Abs. 5 lit. b und d GSchV).
3.4 Die kantonalen Ausführungsbestimmungen zu den soeben
dargestellten bundesrechtlichen Regelungen finden sich im erwähnten
Wasserwirtschaftsgesetz (WWG) sowie in der erwähnten Verordnung über den

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Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei (HWSchV). § 18 Abs. 1 WWG
hält fest, dass bauliche Veränderungen von Oberflächengewässern und in
deren Abstandsbereich sofern damit nicht eine konzessionspflichtige Nutzung
verbunden ist einer Bewilligung der Direktion bedürfen. Projekte des Staates für
bauliche Veränderungen von Oberflächengewässern sind durch den
Regierungsrat festzusetzen, wobei die Direktion zuständig ist, wenn die
Kreditbewilligung in ihrer Kompetenz liegt. Die Direktion setzt überdies Projekte
von Gemeinden fest (§ 18 Abs. 4 WWG).
Die HWSchV legt fest, dass für die Erteilung wasserbaupolizeilicher
Bewilligungen für bauliche Veränderungen von oberirdischen Gewässern nach
Art. 41a und 41b GSchV im Einzelnen die Baudirektion (AWEL) zuständig ist (§
5 Abs. 1 lit. a HWSchV). Sodann statuiert die HWSchV, dass der Kanton (bzw.
die Baudirektion [AWEL]) (auch) für die grundeigentümerverbindliche
Festlegung des Gewässerraums zuständig ist (§ 15 Abs. 1 HWSchV;
Festlegung im nutzungsplanerischen Verfahren: §§ 15a ff. HWSchV;
Festlegung im vereinfachten Verfahren: §§ 15e ff. HWSchV). Mit Bezug auf die
Koordination von Wasserbau und Gewässerraumfestlegung hält § 15j Abs. 1
HWSchV fest, dass im Verfahren zur Festsetzung von Wasserbauprojekten
gemäss § 18 Abs. 4 WWG (stets) auch der Gewässerraum festzulegen ist.
Materiell orientieren sich die kantonalen Bestimmungen – welche
dogmatisch reinem Vollzugs- bzw. Ausführungsrecht gleichkommen – am vom
Bundesrecht vorgegebenen Rahmen (vgl. § 5 Abs. 1 lit. a HWSchV; § 15a Abs.
1 HWSchV). Indes enthält die HWSchV vereinzelt konkretisierende
Bestimmungen. So hält § 15k Abs. 1 HWSchV fest, dass die Gewässerräume in
der Regel beidseitig gleichmässig zum Gewässer anzuordnen sind. Bei
besonderen Verhältnissen kann davon abgewichen werden, insbesondere zur
Verbesserung des Hochwasserschutzes, für Revitalisierungen, zur Förderung
der Artenvielfalt oder bei bestehenden Bauten und Anlagen in Bauzonen. In §
15k Abs. 2 HWSchV findet sich eine Regelung zur Bestimmung der natürlichen
Gerinnesohlenbreite von Fliessgewässern nach Art. 41a GSchV. Des Weiteren
hält § 15k Abs. 3 HWSchV fest, dass die Breite des Gewässerraums bei
eingedolten Fliessgewässern mindestens 11 m beträgt. In begründeten Fällen
kann davon abgewichen werden, insbesondere wenn das Gewässer langfristig
nur mit unverhältnismässigem Aufwand zu revitalisieren wäre.
3.5 Nach dem Gesagten ist bereits aufgrund der Bestimmungen des
GSchG (Art. 37 Abs. 2 GSchG, Art. 38 GSchG sowie Art. 38a GSchG) klar,
dass das rekursgegenständliche Wasserbauprojekt – und mit ihm adhärent die
gleichzeitig vorzunehmende Gewässerraumfestlegung (Art. 41a GSchV) – im
Grundsatz die Ausdolung bzw. offene Führung der betroffenen Gewässer
vorzusehen hat.
Indes gilt der Grundsatz der Ausdolung bzw. der Revitalisierung nicht
uneingeschränkt. Dies ergibt sich bereits aus der bundesrechtlichen Regelung
daselbst (Art. 37 Abs. 3 GSchG, Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG, Art. 41a Abs. 4
GSchV). § 15k Abs. 3 HWSchV verweist – indirekt – auf die dabei
vorzunehmende Interessenabwägung: Von der Gewässerraumfestlegung
(Mindestbreite von 11 m) kann in begründeten Fällen abgewichen werden,

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insbesondere wenn das Gewässer langfristig nur mit unverhältnismässigem
Aufwand zu revitalisieren wäre. Im Einzelnen ist zwischen der
Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV]) sowie den
Anliegen des Hochwasser- und Naturschutzes (Art. 76 und 78 BV) abzuwägen.
Als Gesetzesgrundlage für den Eingriff in das Eigentum gilt die
bundesrechtliche Regelung; im Übrigen ist die Abwägung nach Massgabe von
Art. 36 BV vorzunehmen (BGr, 3. Oktober 2017, 1C_100/2017, E. 2.3-2.6; BGE
140 I 168, E. 4).
3.6 Vor diesem Hintergrund ist es dogmatisch nicht zu beanstanden, wenn
die aktuell bestehenden tatsächlichen Verhältnisse auf der Parzelle Kat. Nr. 1,
insbesondere das (…) Gebäude Vers.-Nr. 1, in die Betrachtungen der
Baudirektion (AWEL) im angefochtenen Entscheid Eingang gefunden haben.
Die Baudirektion (AWEL) beruft sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich
auf die Ausnahmebestimmung von Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG.
Was die rekurrentischen Ausführungen zum aktuell offenbar hängigen,
aber sistierten Bauprojekt der Eigentümerschaft der Parzelle Kat.-Nr. 1 angeht,
so sind diese zwar nachvollziehbar, aber letztlich vorliegend nicht relevant. Eine
Rechtspflicht der Eigentümerschaft der Parzelle Kat.-Nr. 1 zur Realisierung
eines – wie auch immer gearteten – Bauprojekts und in diesem Zusammenhang
zu einem (Teil-)Abbruch des Gebäudes Vers. Nr. 1 zwecks Schaffung der
nötigen Platzverhältnisse für eine Ausdolung des C.-Bachs (…) kann aus den
Bestimmungen des GSchG und der GSchV nicht hergeleitet werden. Zwar ist
Grundeigentümern zwecks Verwirklichung der Revitalisierungsbestrebungen
ohne weiteres die Beanspruchung ihrer Grundstücke und damit (auch) eine
Einschränkung der tatsächlichen, baulichen oder gestalterischen Nutzung
zuzumuten. So hält die bundesgerichtliche Rechtsprechung fest, dass eine
Beeinträchtigung der Betriebsabläufe eines von der Revitalisierung betroffenen
Unternehmens durchaus (noch) als verhältnismässig gelten kann. Andererseits,
so das Bundesgericht weiter, erlaube Art. 38 Abs. 2 lit. e GschG den Ersatz
bestehender Eindolungen und Überdeckungen jedenfalls dann, wenn die
räumlichen Verhältnisse eine offene Bachführung verunmöglichen oder
unzumutbar erschweren (BGr, 3. Oktober 2017, 1C_100/2017, E. 2.7.3).
Daraus folgt zwanglos, dass unter dem Gesichtswinkel der
Verhältnismässigkeit selbst aus den relativ strikt auszulegenden
bundesrechtlichen Bestimmungen nicht auf eine Verpflichtung zum Abbruch
bestehender, rechtmässig erstellter Gebäude gefolgert werden kann.
Diesbezüglich ist in die Betrachtung miteinzubeziehen, dass das Bundesrecht
und darüber hinausgehend das kantonale Recht Grundeigentümern für
rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen
innerhalb des Gewässerraums (innerhalb der Bauzonen) eine
Bestandesgarantie einräumt, welche sich vorliegend im Einzelnen nach
Massgabe von § 357 PBG bestimmt (Art. 41c Abs. 2 GSchV; § 15m HWSchV).
(…) Eine Verpflichtung zur Entfernung des Gebäudes Vers.-Nr. 1 aus dem
Gewässerraum bzw. zu einer Verschiebung bzw. zu einem Wiederaufbau
ausserhalb des Gewässerraums findet, anders als beim Wiederaufbau eines
durch Feuer zerstörten Gebäudes (§ 15m Abs. 2 HWSchV i.V.m. § 307 PBG),
im Gesetz keine Stütze. (…)

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4.1 Die Rekurrierenden monieren, das vorliegende Wasserbauprojekt und
die Gewässerraumfestlegung würden ein eigentliches Stückwerk darstellen.
Das Projekt und die Festlegung würden sich auf diejenigen Bereiche
beschränken, welche für die Bauabsichten des Eigentümers der Parzelle Kat.
Nr. 1 von Relevanz seien. Die Gewässerraumfestlegung für die Parzellen Kat.-
Nrn. 2 und 3 werde auf ein späteres Verfahren verschoben. (…)
4.2 Die nach Massgabe von Art. 41a GSchV gebotene umfassende
Interessenabwägung erfordert eine Betrachtung der konkreten Situation. Daher
sind bei der Ausscheidung von Gewässerräumen nicht flächendeckend
einheitliche, sondern an die konkreten Verhältnisse angepasste Festlegungen
vorzunehmen. Dabei ist auch Art. 3 der Raumplanungsverordnung (RPV) zu
beachten: Stehen den Behörden bei der Erfüllung und Abstimmung
raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zu (was bei der Ausscheidung
von Gewässerräumen regelmässig der Fall ist), so wägen sie die Interessen
gegeneinander ab, indem sie die betroffenen Interessen ermitteln, beurteilen
und aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend
berücksichtigen. Bezogen auf den Gewässerraum heisst dies, dass ein
genügend gross gewählter Perimeter betrachtet werden muss, weil sich die
verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen nur so sachgerecht
berücksichtigen lassen. Der Gewässerraum kann daher nicht in einem
Baubewilligungsverfahren (etwa im Rahmen der Genehmigung eines
Umgebungsplans) festgelegt werden. Eine ungeordnete, zufällige Festlegung
des Gewässerraums für einzelne Grundstücke würde dem Gebot umfassender
Interessenabwägung nicht entsprechen und zu einem Flickwerk führen (zum
Ganzen Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, Bd. 2, S. 1013, mit Hinweisen).
4.3 Die besagte Literaturstelle stützt sich auf eine Urteilsbesprechung zu
einem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau (VGr AG, 4.
Kammer, 27. September 2012, WNO 2012.2). Anlass zu der Bemerkung gab
die – eher beiläufig getroffene – Feststellung des Verwaltungsgerichts des
Kantons Aargau, wonach in einem Baubewilligungsverfahren der
Gewässerraum festgelegt werden könne (URP 2/2013, S. 145 ff. [163]; VGr AG,
4. Kammer, 27. September 2012, WNO 2012.2). Dass dergestalt dem Gebot
einer umfassenden Interessenabwägung widersprochen würde, ist
gleichermassen offenkundig. Daraus aber den Schluss zu ziehen, dass
Gewässerräume für einzelne Gewässer oder ganze Ortsteile zwingend
umfassend bzw. gesamtheitlich festzulegen seien, ginge in der Sache zu weit.
Dies hätte nämlich – umgekehrt – zur Folge, dass allzu komplexe Verfahren mit
unter Umständen sehr zahlreichen Verfahrensbeteiligten durchgeführt werden
müssten. Unbeabsichtigte Folge dessen wiederum wäre, dass die Erfüllung der
bundesrechtlich vorgeschriebenen (Art. 1 der Übergangsbestimmungen zur
Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011) Pflicht zur Festlegung der
Gewässerräume – umso mehr – illusorisch würde. Gesamthaft kann unter dem
Titel der Interessenabwägung damit nicht mehr gefordert werden, als der
Grundsatz der materiellen Koordination (Art. 25a RPG) ohnehin gebietet: Eine
sinnvolle, abschnittweise Festlegung des Gewässerraums unter
Berücksichtigung der im Einzelnen abzuwägenden Interessen und unter
Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten. Davon gehen auch die
kantonalen Ausführungsbestimmungen gemäss § 15 Abs. 2 HWSchV aus: Der

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Gewässerraum wird je Gewässer, je Gewässerabschnitt oder gemeindeweise
festgelegt. Bei der Anhandnahme von Vorhaben zur Festlegung des
Gewässerraums und der Bestimmung des konkreten Perimeters steht den
zuständigen Behörden in diesem Lichte ein durchaus erhebliches, aber ebenso
pflichtgemäss auszuübendes Ermessen zu.
4.4 Das Gesagte hat umso mehr zu gelten, wenn nicht (nur) die
Ausscheidung des Gewässerraums, sondern – wie vorliegend der Fall – ein
Wasserbauprojekt festgesetzt wird, welches die gleichzeitige Festsetzung des
Gewässerraums gleichsam bedingt (§ 15j Abs. 1 HWSchV).
Das rekursgegenständliche Wasserbauprojekt dient – offenkundig – einzig
der Behebung der Schwachstelle 5.4 (C.-Bach). Für diese Etappierung führten
die Vertreter der Gemeinde A in der Vernehmlassung sowie anlässlich des
durchgeführten Referentenaugenscheins glaubhaft an, dass sie der
gesamthafte Einbezug des Weilers D in ein einziges Wasserbauprojekt (und
adhärent die gesamthafte Festsetzung des Gewässerraums im Weiler)
finanziell und organisatorisch überfordern würde. Sachliche Gründe für
(zwingend) gleichzeitig vorzunehmende Massnahmen am südlich
durchfliessenden B.-Bach bringen die Rekurrierenden nicht vor und sind auch
nicht ersichtlich. (…) Die Rekurrierenden vermögen – ferner – nicht darzutun,
inwiefern das vorliegende Projekt ein späteres Wasserbauprojekt für den
hochwassersicheren Ausbau des H.-Bachs in der Sache präjudizieren würde.