zh_baurekursgericht · BRGE I Nr. 0170/2015 · 2015-11-27 · de
Besitzstandsgarantie. Neubauähnlichkeit von Umnutzungen. Erschwerte Überbaubarkeit gemäss Neubauvorschriften.


BRGE I Nr. 0170/2015 vom 27. November 2015 in BEZ 2016 Nr. 4
Im Rahmen eines Vorentscheides (mit Drittverbindlichkeit) verneinte die
Baubehörde die Vereinbarkeit einer Umnutzung zuzüglich Umbauarbeiten mit §
357 Abs. 1 PBG.
Aus den Erwägungen:
2. Das Baugrundstück ist der Wohnzone W3 mit einem Mindestwohnanteil
von 66 Prozent zugeteilt. Es grenzt im Norden an die S.-Strasse, im Osten und
Westen jeweils an einen Weg und im Süden an ein überbautes Grundstück. Es
ist mit einem Lager- und Gewerbehaus überbaut, welches sowohl die Baulinie
entlang der S.-Strasse als auch den Wegabstand zum westlich gelegenen Weg
verletzt. Trotz des vorgeschriebenen Mindestwohnanteils besteht bislang
keinerlei Wohnnutzung, womit das Gebäude in mehrfacher Hinsicht baurechts-
widrig ist. Der Rekurrent plant den Umbau und die Umnutzung des Gebäudes in
ein Wohnhaus. So soll das Gebäude im Wesentlichen eine geschlossene
Aussenhaut mit Wärmeisolation erhalten, mit Küche und Nasszellen ausge-
stattet werden und die interne Erschliessung soll der neuen Nutzung angepasst
werden. Dazu stellte der Rekurrent der Vorinstanz folgende Vorentscheidfrage:
«Kann die aus den eingereichten Planunterlagen ersichtliche Umnutzung
und bauliche Änderung des bestehenden Gebäudes auf dem Grundstück Kat.-
Nr. 1 als zulässige Umnutzung bzw. zulässiger Umbau im Sinn von § 357
Abs. 1 bzw. § 101 PBG bewilligt werden?»
Diese Vorentscheidfrage wurde von der Vorinstanz negativ beantwortet, da
die geplanten Massnahmen aufgrund der «Charakteränderung» (Wechsel von
nicht anrechenbarer zu anrechenbarer Nutzung) und des Umfangs der
baulichen Massnahmen als neubauähnliche Umgestaltungen zu qualifizieren
seien, welche die Bestandesgarantie erlöschen liessen. (…)
4.3 Die Vorentscheidfrage ist sehr offen gestellt. Die Bewilligungsfähigkeit
eines Bauvorhabens gemäss § 357 PBG bedingt eine Übereinstimmung mit
sämtlichen Vorschriften des Baurechts, sind doch neue und weitergehende
Abweichungen von Vorschriften nur mittels Ausnahmebewilligung zu ge-
nehmigen. In dieser Breite ist die gestellte Frage einem Vorentscheid nicht zu-
gänglich. Die beigelegten Pläne kommen einem zumindest teilweise ausge-
arbeiteten Projekt gleich und gehen damit weit über eine blosse Erläuterung der
Vorentscheidfrage hinaus. Insgesamt hat der Rekurrent nach der Bewilligungs-
fähigkeit eines mehr oder minder ausgearbeiteten Projektes gefragt, was dem
Vorentscheidverfahren dem Gesagten zufolge zur Gänze zuwiderläuft.
Immerhin kann im Rahmen des Vorentscheides die Bewilligungsfähigkeit
der geplanten Nutzungsänderung und dadurch bedingter baulicher An-
passungen auf ihre Neubauähnlichkeit hin geprüft werden. Genau diese Frage
hat die Vorinstanz denn auch (negativ) beantwortet. Von der Beantwortung
weiterer vom Gesuch implizierter Fragen wurde zu Recht abgesehen.

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5. Der Rekurrent wendet sich zunächst dagegen, dass die Vorinstanz die
Umnutzung des Gebäudes aufgrund der Charakteränderung als neubau-
ähnliche Umgestaltung bezeichnet. § 357 PBG lasse Umnutzungen aus-
drücklich zu. Dass bisher nicht anrechenbare Räume neu bewohnt werden
sollten, entspreche dabei der Intention des Gesetzgebers, Nachverdichtungen
zu ermöglichen und den Abbruch sinnvoll erneuerbarer Bausubstanz zu ver-
meiden. Die vorhandene Bausubstanz stehe einer anrechenbaren Nutzung in
grossen Teilen nicht entgegen. So hätten die Räumlichkeiten auch in der
Vergangenheit partiell immer wieder auch für anrechenbare Nutzungen gedient.
Dementsprechend habe er ein legitimes Interesse am Schutz der bestehenden
Investitionen. Entscheidende Bedeutung müsse dabei auch dem Umstand
zukommen, dass er keine Erweiterung des bestehenden Gebäudes anstrebe
und das äussere Erscheinungsbild des Gebäudes weitgehend erhalten bleibe.
Die geplanten baulichen Massnahmen würden praxisgemäss von § 357 Abs. 1
PBG erfasst. Dies gelte insbesondere für den Einbau von Nasszellen, Küchen
etc. Die Tatsache, dass das Gebäude nur zum Teil eine geschlossene
Aussenhaut aufweise, könne nicht dazu führen, dass der Bestandesschutzes
entfalle. Von einer Gesetzesumgehung könne somit keine Rede sein.
Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass die vorgesehene Umnutzung sich
auch in der Bausubstanz wiederspiegle, indem diese bisher ein thermisch nicht
abgeschlossenes Lagergebäude darstelle und neu in eine andere Gebäude-
klasse als Wohngebäude umgewandelt werden solle. Dies erfordere derart
umfassende und erhebliche bauliche Anpassungen sowie Ergänzungen, dass
sie gesamthaft betrachtet als substanzielle Veränderungen zu qualifizieren
seien, die nach der erwähnten Rechtsprechung als neubauähnlich eingestuft
werden müssten. Das Gebäude sei zwar teilweise befenstert, weise aber
sowohl in der Nord- als auch in der Ostfassade grossflächig nur Holzläden (mit
Lüftungsschlitzen) und deshalb – mit Ausnahme des bereits ursprünglich als
Verkaufslokal bewilligten Raums im Erdgeschoss – keine thermisch abge-
schlossene Aussenhülle auf. Die bauliche Aufwertung des Gebäudes umfasse
neben der Neuerstellung des Erschliessungstrakts und der Sanitär-/Küche-
Einheiten den Einzug von Bodenbelägen, Decken, die Anbringung einer
Innenwärmedämmung und insbesondere die Neuerstellung der thermischen
Aussenhülle einschliesslich Befensterung auf der Nord- und Westseite. Die
angegebenen Baukosten von Fr. 700'000.-- unterstrichen, dass es sich um
substanzielle Änderungen handle. Aufgrund der zu beachtenden Wegabstände
und Baulinien biete die geplante Umnutzung wesentlich weitergehende Bau-
möglichkeiten, als dies bei einem Neubau der Fall wäre.
6.1 Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen,
die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für
eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt
werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen
entgegenstehen. Für neue oder weiter gehende Abweichungen von Vor-
schriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.
Die mit § 357 Abs. 1 PBG gewährte erweiterte Besitzstandsgarantie
schützt nicht nur durch Rechtsänderungen vorschriftswidrig gewordene Bauten
und Anlagen in ihrem Bestand, sondern lässt darüber hinaus auch deren

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Umnutzung, Umbau und Erweiterung zu (Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie
für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, 2003, S. 70
ff.). Seine Grenze findet dies in der neubauähnlichen Umgestaltung. Eine
solche liegt vor, wenn die geplanten baulichen Massnahmen einer Gesetzes-
umgehung gleichkommen, also dann, wenn bei objektivierter Betrachtungs-
weise die Berufung auf die erweiterte Besitzstandsgarantie nicht mehr darauf
abzielt, bestehende Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich oder
vorwiegend darum geht, die Anwendung der für einen Neubau geltenden
Bestimmungen zu verhindern.
Ob eine Gesetzesumgehung vorliegt, beurteilt sich nach den Umständen
des Einzelfalls. Es ist zu prüfen, ob sich der Bauherrschaft durch die Änderung
oder Erweiterung des Bestehenden wesentlich weiter gehende Bau-
möglichkeiten bieten, als dies bei der Anwendung der Neubauvorschriften der
Fall wäre. Ins Gewicht fällt sodann, in welchem Umfang das Bestehende
erhalten werden soll. Je mehr dies der Fall ist, und je geringer die baulichen
Eingriffe im Verhältnis zum verbleibenden Bestand sind, desto eher verbietet
sich der Schluss auf die Umgehung der Neubauvorschriften und ist davon
auszugehen, dass es dem Bauherrn um den Schutz und die Weiterentwicklung
seiner Investition geht. Umgekehrt lassen selbst erhebliche Änderungen zu
Lasten des Bestehenden den Schluss auf eine Gesetzesumgehung in der
Regel dann nicht zu, wenn die Baumöglichkeiten bei diesem Vorgehen nur
unwesentlich grösser sind als es bei einem Neubau der Fall wäre. Gleicher-
massen ist alsdann auch das Verhältnis von Bestand und Erweiterung zu
berücksichtigen. Die in Rede stehenden Aspekte sind stets gegeneinander
abzuwägen. Gegebenenfalls sind zur Beantwortung der Frage, ob ein
Bauvorhaben objektiv auf eine Umgehung der Neubauvorschriften hinausläuft,
auch noch weitere Gesichtspunkte in die Beurteilung mit einzubeziehen (vgl.
zum Ganzen VB.2004.00252 und VB.2005.00260 = BEZ 2006 Nr. 32; BRKE III
Nr. 0034/2006 = BEZ 2006 Nr. 39 und BRKE II Nr. 0130/2007 = BEZ 2008
Nr. 12; www.baurekursgericht-zh.ch).
Sind bauliche Massnahmen als neubauähnliche Umgestaltung zu
qualifizieren, werden die geplanten Änderungen zusammen mit den vor-
bestandenen Gebäudeteilen wie eine Neubaute, d.h. ausschliesslich nach den
Neubauvorschriften beurteilt, während § 357 Abs. 1 PBG keine Anwendung
mehr findet. Die bestehenden Rechtsverstösse haben in aller Regel eine
Bauverweigerung zur Folge.
6.2 Kern des Vorentscheidgesuchs ist die Nutzungsänderung des
baurechtswidrigen Gebäudes. Nutzungsänderungen an baurechtswidrigen
Bauten sind explizit erlaubt; sollte sich die Baute nicht für eine zonenkonforme
Nutzung eignen, wäre sogar die Zuführung zu einer erneut vorschriftswidrigen
Nutzung zulässig. Damit steht ausser Frage, dass auch die Umnutzung einer
nicht zonenkonformen in eine zonenkonforme Nutzung erlaubt ist. Bislang
widersprach die Nutzung zu Lager- und Gewerbezwecken dem vorge-
schriebenen Mindestwohnanteil von 66 Prozent. Neu wäre dieser mit der voll-
umfänglichen Wohnnutzung eingehalten, was rechtlich einwandfrei ist.

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Alsdann ist festzustellen, dass eine reine Umnutzung nicht neubauähnlich
sein kann. Die Frage, ob ein Umbau und/oder bauliche Erweiterungen nur
deswegen geplant sind, um dergestalt die Neubauvorschriften zu umgehen,
kann sich von vornherein nicht stellen. Vielmehr verhält es sich so, dass die
Zuführung eines nicht mehr sinnvoll genutzten Gebäudes zu einer anderen
Nutzung – unter Beibehaltung der baulichen Substanz – regelmässig und
ausschliesslich Investitionsschutz bzw. Investitionsweiterentwicklung im
eigentlichen Sinne ist. Dies unabhängig davon, ob das umgenutzte Gebäude
baurechtswidrig ist. Würde etwa ein baurechtswidriges ursprüngliches Wohn-
haus, das zu einem früheren Zeitpunkt unter Beibehaltung der Wohn-
infrastruktur (Küchen, Nasszellen) zu Bürozwecken umgenutzt worden war,
nach Einführung eines Wohnanteils ohne wesentliche bauliche Änderungen
wieder zu Wohnzwecken zurückgenutzt, fiele es nicht ernstlich in Betracht,
hierin eine neubauähnliche Umgestaltung zu erblicken, und zwar unabhängig
davon, wie ausgeprägt die Baurechtsverstösse sind. Vielmehr wäre in der
(mehrfachen) Nutzungsänderung einzig ein von der Besitzstandsgarantie
klarerweise gedecktes Bemühen um Weiterentwicklung der Investition durch
Umnutzung zu erblicken.
6.3 Die Frage der Neubauähnlichkeit entscheidet sich demnach einzig
nach den für die Umnutzung erforderlichen baulichen Massnahmen (bzw.,
ginge es nicht um einen Vorentscheid, sondern um ein zu bewilligendes oder zu
verweigerndes Bauprojekt, nach den effektiv projektierten baulichen Mass-
nahmen). Dies nicht anders, als wenn keine Umnutzung vorgesehen wäre, hat
doch diese wie vorstehend dargelegt auf die diesbezügliche Beurteilung von
vornherein keinen Einfluss.
Um die streitbetroffene Baute der Wohnnutzung zuführen zu können, sind
verschiedene bauliche Massnahmen erforderlich. Die Vorinstanz stuft diese als
neubauähnlich ein.
Angesichts der Tatsache, dass aufgrund der bei einem Neubau
einzuhaltenden Wegabstände und Baulinienbereiche nur eine Gebäude-
grundfläche von rund 60 m2 realisierbar wäre (zumindest soweit an das an der
südlichen Grundstücksgrenze stehende Gebäude angebaut werden kann [Art. 7
BZO]) ist fraglich, ob eine wirtschaftlich sinnvolle Neuüberbauung des Bau-
grundstücks überhaupt möglich wäre. Dieser Umstand ist bei der Prüfung der
baulichen Massnahmen insofern zu berücksichtigen, als weitgehende Eingriffe
in die innere Gebäudesubstanz gerechtfertigt sind, um zu vermeiden, dass das
Gebäude faktisch zum Abbruchobjekt wird und damit die Liegenschaft mangels
sinnvoller Neubaumöglichkeit als Ganzes massiv entwertet würde (vgl. VGr, 26.
März 2008, VB.2007.00280, E. 2.5).
Das Gebäude verfügt über zwei Vollgeschosse sowie ein Untergeschoss,
welche bislang als Lager- und Gewerberäume genutzt wurden. Daran angebaut
ist ein zweigeschossiges Garagengebäude, welches im Obergeschoss bislang
als Lager genutzt wurde. Das Hauptgebäude weist auf der Nord- und Ostseite
keine geschlossene Fassade, sondern nur Holzläden mit Lüftungsschlitzen auf.
Diese heute offenkundig schlecht nutzbare und nicht mehr zeitgemässe Baute
soll gemäss den dem Vorentscheidgesuch beiliegenden Plänen eine ge-

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schlossene Fassade mit grossflächigen Fenstern erhalten. Im Erdgeschoss
sollen zwei Nasszellen (Bad/WC, Dusche/WC), und im Obergeschoss sollen
eine Küche sowie eine weitere Nasszelle eingebaut werden. Zudem soll das
Gebäude mit einer alle drei Geschosse verbindenden internen Treppe ausge-
stattet werden. Das Dach des Wohngebäudes soll anstelle des bestehenden
Dachausstiegs mit einem Dachflächenfenster versehen werden, der neue
Hobbyraum über der Garage soll mittels vier neuen (anstelle eines
bestehenden) Dachflächenfenstern belichtet werden. Eine Volumenver-
grösserung ist nicht geplant.
Diese Massnahmen sind hier, da es um einen Vorentscheid geht, nicht im
Einzelnen zu beurteilen. Insgesamt dürften sie nicht über das hinausgehen, was
für eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung des bestehenden Gebäudes erfor-
derlich ist. Bei solchen inneren Aus- und Umbauten handelt es sich grund-
sätzlich um eine für Wohnzwecke unabdingbare Ausstattung und damit um
untergeordnete bauliche Massnahmen, welche im Rahmen von § 357 PBG
zulässig sind.
Daran ändert auch nichts, dass die baulichen Massnahmen im
Wesentlichen umnutzungsbedingt sind, was beim vorstehend zitierten
Entscheid VB.2007.00280 vom 26. März 2008 nicht der Fall war. Dass mit der
erlaubten Umnutzung im Verein mit den baulichen Änderungen eine
«Charakteränderung» verbunden ist, erscheint kaum bedeutsam. Auch im hier
zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde nicht beanstandet, dass die
geplanten Änderungen mit Änderungen der äusseren Gestalt des Gebäudes
verbunden waren. Namentlich erweist sich das Kriterium der Charakter-
änderung als nur wenig präzise. Es fand vor allem Anwendung in der früheren
Rechtsprechung zu § 357 Abs. 1 PBG, welche mit der mit VB.2004.00252 (=
BEZ 2006 Nr. 32) erfolgten Praxisänderung weitestgehend überholt ist.
Unter dem Vorbehalt, dass sich die baulichen Massnahmen im Rahmen
der erforderlichen Ergänzung der Gebäudehülle und Anpassung der inneren
Ausstattung an die neue Wohnnutzung halten, kann die Neubauähnlichkeit
verneint und damit die Vorentscheidfrage bezüglich Neubauähnlichkeit positiv
beantwortet werden.