zh_baurekursgericht · BRGE IV Nrn. 0037-0038/2019 · 2019-04-11 · de
Nachträgliche Baubewilligungsverfahren u.a. für Swimmingpool und Biotop. Frage nach der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Verhältnismässigkeit und Vertrauensschutz.

Im Jahre 2010 hatte die Baubehörde dem Bauherrn die baurechtliche Bewilligung für den Bau eines Swimmingpools erteilt, welcher teils in der Kern- und teils in der Landwirtschaftszone liegen sollte. Der Pool wurde indes vollständig in der Landwirtschaftszone erstellt. Mittels E-Mail erging im Jahre 2011 eine Bewilligung für eine "mobile Poolüberdachung ohne feste Wände". Im Jahre 2013 gelangte die Baubehörde an den Bauherrn und verfügte einen Baustopp und verlangte die nachträglichen Baugesuche für den Pool, die Überdachung und vorgenommene Aushubarbeiten für einen Biotopbau. Der Baugesuchsteller reichte wie gefordert die Baugesuchsunterlagen ein, stellte sich indes auf den Standpunkt, er habe keineswegs eigenmächtig gehandelt. Am 17. Juni 2015 erging die nachträgliche raumplanungsrechtliche Verweigerung u.a. für den Aussenswimmingpool, dessen Überdachung und für das Biotop. Die Baubehörde ihrerseits verfügte am 17. August 2015 u.a. den Rückbau des Biotops und der Poolüberdachung. Der Rekurs des Nachbarn, welcher den Rückbau des Pools forderte, wurde abgewiesen, da die Voraussetzungen für die Anwendung des Vertrauensprinzips gegeben waren. Der vom Bauherrn angefochtene Rückbau der Poolüberdachung und des Biotops wurde indes bestätigt. Dementsprechend wurde auch dessen Rekurs abgewiesen.

Baurekursgericht
des Kantons Zürich
4. Abteilung
G.-Nrn. R4.2015.00128 und R4.2015.00134
BRGE IV Nrn. 0037/2019 und 0038/2019
Entscheid vom 11. April 2019
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Baurichter Urs Hany, Baurichter Andreas
Madianos, Gerichtsschreiberin Elena Marioni-Quadranti
in Sachen Rekurrierende
R4.2015.00128
A. W., […]
vertreten durch […]
R4.2015.00134
A. L., […]
vertreten durch […]
gegen Rekursgegner
R4.2015.00128
1. Gemeinderat Y, […]
2. A. L., […]
vertreten durch […]
R4.2015.00134
Gemeinderat Y, […]
betreffend R4.2015.00128
Gemeinderatsbeschluss vom 17. August 2015; Verzicht auf die Wiederher-
stellung des rechtmässigen Zustandes betreffend Swimmingpool, Kat.-
Nrn. 1 und 2, G. 33, Y
R4.2015.00134
Gemeinderatsbeschluss vom 17. August 2015; Verweigerung der Baube-
willigung und Wiederherstellungsbefehl betreffend Biotop und Überdachung
Swimmingpool, Kat.-Nrn. 1 und 2, G. 33, Y
______________________________________________________

hat sich ergeben:
A.
Mit Verfügung vom 17. Juni 2015 verweigerte die Baudirektion Kanton Zü-
rich F. L. (nachfolgend: privater Rekursgegner/Bauherr/Rekurrent 2) die
nachträgliche raumplanungsrechtliche Bewilligung für einen Aussenswim-
mingpool und dessen Überdachung, für ein Biotop und für ein in den Boden
eingelassenes Trampolin auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 1 und 2, G. 33, in
Y. Mit Beschluss vom 17. August 2015 verfügte der Gemeinderat Y den
Rückbau des Trampolins, des Biotops und der Poolüberdachung. Der
Rückbau der Überdachung wurde jedoch aufgeschoben, bis rechtskräftig
über eine allfällige Einzonung des Poolbereichs beschlossen worden sei.
Falls keine Einzonung erfolgen sollte, sei die Überdachung innert 6 Mona-
ten nach rechtskräftig abgeschlossener Nutzungsplanung zurückzubauen
(Dispositiv-Ziffer I Abs. 1 al. 4). Auf die Beseitigung des Pools hingegen
wurde verzichtet (Dispositiv-Ziffer I Abs. 1 al. 2). Die kommunale und die
kantonale Anordnung wurden koordiniert eröffnet.
B.
Mit Eingabe vom 21. September 2015 erhob A. W. (nachfolgend: Rekurrent
1) Rekurs gegen den kommunalen Beschluss mit folgenden Anträgen:
"1. Dispositiv Ziff. I Abs. 1 al. 2 und al. 4 des angefochtenen Beschlusses
seien aufzuheben, und es sei die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands durch den privaten Rekursgegner anzuordnen, unter Anset-
zung einer angemessenen Frist und der Androhung der Ersatzvornah-
me im Unterlassungsfall.
2. Die Kosten des Rekursverfahrens seien den Rekursgegnern aufzuerle-
gen, und es sei dem Rekurrenten eine angemessene Parteientschädi-
gung zuzusprechen.
3. Es sei ein Augenschein vorzunehmen."
Vom Rekurseingang wurde mit Präsidialverfügung vom 23. September
2015 Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet
(Dossier G.-Nr. R4.2015.00128).
R4.2015.00128 Seite 2

Die Vorinstanz reichte am 19. November 2015 ihre Rekursantwort ein und
schloss darin auf Abweisung des Rekurses, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten des Rekurrenten.
Das Rekursverfahren wurde alsdann am 23. November 2015 auf Gesuch
des privaten Rekursgegners hin sistiert und die für ihn noch laufende Ver-
nehmlassungsfrist abgenommen.
C.
Der Bauherr rekurrierte mit Eingabe vom 24. September 2015 gegen den
nämlichen Beschluss und beantragte, dieser sei insoweit aufzuheben, als
damit der Rückbau der Poolüberdachung und des Biotops angeordnet wor-
den sei; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Re-
kursgegners.
Vom Rekurseingang wurde mit Präsidialverfügung vom 28. September
2015 Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet
(Dossier G.-Nr. R4.2015.00134).
Der im Verfahren G.-Nr. R4.2015.00128 rekurrierende Nachbar teilte mit
Eingabe vom 14. Oktober 2015 mit, dass er auf eine Beiladung im Bauher-
renrekursverfahren verzichte.
Die Vorinstanz reichte am 19. November 2015 ihre Rekursantwort ein und
schloss darin auf Abweisung des Rekurses, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen.
Die Replik erfolgte am 14. Dezember 2015. Die Vorinstanz duplizierte mit
Eingabe vom 7. Januar 2016.
Mittels Präsidialverfügung vom 15. Januar 2016 wurde das Rekursverfah-
ren sistiert.
D.
Mit Präsidialverfügungen vom 13. November 2018 wurden infolge geschei-
terter Parteiverhandlungen und abgeschlossener kommunaler Nutzungs-
R4.2015.00128 Seite 3

planung die Rekursverfahren fortgesetzt und dem privaten Rekursgegner
im Verfahren G.-Nr. R4.2015.00128 Frist zur Einreichung der Rekursant-
wort angesetzt.
E.
Die Rekursantwort des Bauherrn erfolgte mit Eingabe vom 17. Dezember
2018. Er beantragte darin, auf den Rekurs sei nicht einzutreten, eventuell
sei er abzuweisen, soweit er nicht gegenstandslos geworden sei. Zudem
seien die Akten der Baudirektion sowie diejenigen des Strafverfahrens bei-
zuziehen.
Vom erfolgten Beizug der Strafverfahrensakten wurde den Parteien mittels
Präsidialverfügung vom 31. Januar 2019 Kenntnis gegeben.
Der Rekurrent 1 replizierte mit Eingabe gleichen Datums. Die Dupliken der
Vorinstanz und des Bauherrn datieren vom 18. Februar 2019 bzw. 26. Feb-
ruar 2019.
Es kommt in Betracht:
1.
Da beide Rekursverfahren dasselbe Bauvorhaben betreffen, sind sie aus
verfahrensökonomischen Gründen zu vereinigen.
2.
Der Rekurrent 1 beantragt die Durchführung eines Augenscheins.
Das Baurekursgericht hat unbesehen von Parteianträgen nur dann einen
Augenschein durchzuführen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheid-
relevant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Diese Voraussetzung
ist vorliegend nicht erfüllt, so dass kein Augenschein durchzuführen war.
R4.2015.00128 Seite 4

3.
Der Bauherr ersucht um Beizug der bei der Baudirektion liegenden Akten,
um aufzeigen zu können, dass er sich um die Einholung der erforderlichen
Baubewilligungen bemüht habe.
Der Beizug dieser Akten war indes nicht notwendig, lagen doch die besag-
ten Aktenstücke bereits vor (act. 12.27, im Dossier G.-Nr. R4.2015.00128
und act. 5.6., im Dossier G.-Nr. R4.2015.00134).
4.
Die Bauparzelle Kat.-Nr. 2 liegt vollständig in der Landwirtschaftszone. Das
Grundstück Kat.-Nr. 1 hingegen ist teilweise der Kern- und teilweise der
Landwirtschaftszone zugeteilt sowie im Kernzonenbereich u.a. mit einem
Wohnhaus überstellt. Die mittlerweile abgeschlossene Nutzungsplanungs-
revision hat im hier massgeblichen Gebiet zu keiner Änderung geführt.
Mit Beschluss vom 26. Februar 2010 erteilte die Baubehörde X dem Bau-
herrn die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines vollständig in
den Boden eingelassenen Swimmingpools auf der Parzelle Kat.-Nr. 1. Der
Pool sollte den Baugesuchsplänen zufolge einen Abstand von 3,5 m zur
östlichen Grundstücksgrenze einhalten. Mittels E-Mail vom 14. Dezember
2011 erging alsdann eine Bewilligung für eine "mobile Poolüberdachung
ohne feste Wände".
Mit Verfügung vom 9. August 2013 gelangte die nämliche Behörde sodann
an den Bauherrn und teilte diesem mit, es sei festgestellt worden, dass er
den Pool überdacht sowie auf der Parzelle Kat.-Nr. 2 ein in den Boden ein-
gelassenes Trampolin erstellt und mit Aushubarbeiten begonnen habe. Mit
nämlicher Verfügung wurde ein Baustopp erlassen und der Bauherr aufge-
fordert, ein Baugesuch für die genannten baulichen Massnahmen einzu-
reichen.
Am 30. August 2013 reichte der Bauherr das Baugesuch ein (act. 12.27, im
Dossier G.-Nr. R4.2015.00128). Diesem zufolge weist die bereits erstellte
Poolüberdachung eine Länge von 19 m, eine Breite von 8,4 m und eine
Höhe von 2,65 m auf. Die Überdachung lässt sich teleskopartig zusam-
menschieben und so öffnen. Bei den Aushubarbeiten handelte es sich ge-
R4.2015.00128 Seite 5

mäss Baugesuch um Arbeiten für einen Biotopbau. Mit der Baueingabe
hielt der Bauherr zudem fest, dass er keineswegs eigenmächtig gehandelt
habe. Vielmehr sei ihm mittels E-Mail die Baubewilligung für die Poolüber-
dachung erteilt worden. Sodann habe er telefonisch beim damaligen Bau-
vorstand, [Name], die Terraingestaltung und den Biotopeinbau abgeklärt.
Das Trampolin ist vorliegend nicht Streitgegenstand.
Die Baubehörde X gelangte in der Folge am 26. September 2013 an die
Baudirektion und teilte dieser mit, dass der Pool gemäss dem Stammbau-
gesuch teils in der Kern- und teils in der Landwirtschaftszone hätte zu lie-
gen kommen sollen. Die kommunale Baubehörde habe die teilweise Lage
innerhalb der Landwirtschaftszone im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung
jedoch ausgeblendet, um dem Bauherrn eine üblicherweise Einfamilien-
häusern entsprechende Umgebungsgestaltung zu ermöglichen. Der Pool
sei aber abweichend von den bewilligten Plänen vollständig in der Land-
wirtschaftszone erstellt worden.
Die Baudirektion teilte dem Bauherrn mit Hindernisschreiben vom 7. No-
vember 2013 mit, dass für die vorgenommenen baulichen Massnahmen
keine raumplanungsrechtliche Bewilligung in Aussicht gestellt werden kön-
ne.
Am 17. Juni 2015 erging alsdann die oben genannte nachträgliche raum-
planungsrechtliche Verweigerung, welche koordiniert mit dem kommunalen
Beschluss der – infolge Gemeindefusion nun örtlich zuständigen – Baube-
hörde Y eröffnet wurde.
5.1.
Der Rekurrent 1 ist Eigentümer der Parzelle Kat.-Nr. 3, welche unmittelbar
nördlich an die Bauparzellen stösst und mit einem Alters- und Pflegeheim
überstellt ist. Er bringt zur Legitimationsbegründung vor, durch die ausge-
dehnte Freizeitnutzung auf den beiden benachbarten Grundstücken sei er
mehr als jeder Dritte von den baulichen Veränderungen betroffen, weshalb
er zum Rekurs zuzulassen sei.
R4.2015.00128 Seite 6

5.2.
Der Bauherr hält dem entgegen, dass der Rekurrent 1 – welcher stets über
das Bauvorhaben informiert worden sei und den Baufortgang von seinem
Grundstück aus gesehen habe – erst ein bis drei Jahre nach Abschluss der
Arbeiten bei der Vorinstanz interveniert habe. Sein Einschreiten sei daher
als verspätet zu erachten. Hätte er rechtzeitig gegen die Bauvorhaben op-
poniert, wären die nachgesuchten Baubewilligungen verweigert worden und
wären dem Bauherrn nicht Kosten in der Höhe von gesamthaft
Fr. 250'000.-- entstanden. Das Einschreiten des Nachbarn gegen den
kommunalen Beschluss sei daher rechtsmissbräuchlich und verdiene kei-
nen Schutz. Auch lege der Rekurrent 1 nicht dar, inwiefern seine Interessen
durch den angefochtenen Beschluss tangiert würden. Die von ihm angeru-
fenen Interessen (Rechtsgleichheit, Aufrechterhaltung der baurechtlichen
Ordnung) würden denn auch einzig öffentliche und damit durch die Baube-
hörden zu verfolgende Interessen darstellen. Eigene, schutzwürdige Inte-
ressen seien nicht vorhanden.
5.3.
Der Rekurrent 1 widerspricht dem dahingehend, dass er nach Erstellen der
Überdachung und der Teichausführung bei der Vorinstanz interveniert ha-
be. Er habe sich keineswegs treuwidrig verhalten.
5.4.
Zum Rekurs und zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochte-
ne Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhe-
bung oder Änderung hat (§ 338a Satz 1 des Planungs- und Baugesetzes
[PBG]).
Mit dieser Umschreibung der Legitimation verlangt das Gesetz zunächst,
dass der Rekurrent über eine hinreichend enge nachbarliche Raumbezie-
hung zum Baugrundstück bzw. den dort vorgesehenen Bauten und Anla-
gen verfügt, kraft derer er stärker als beliebige Dritte oder die Allgemeinheit
von der angefochtenen Anordnung betroffen ist. Ob eine legitimationsbe-
gründend enge Raumbeziehung zu bejahen ist, hängt auch von der Art der
geltend gemachten oder sich sonst aus den Akten ergebenden Einwirkun-
gen auf das rekurrentische Grundstück ab (Martin Bertschi, in: Kommentar
VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 21 Rz. 10 ff. und 53 ff., auch zum
Folgenden).
R4.2015.00128 Seite 7

Das vom Gesetz alsdann verlangte schutzwürdige Interesse (Anfechtungs-
interesse) setzt voraus, dass der Rekurrent mit der Gutheissung des
Rechtsmittels einen Nutzen erlangt bzw. einen Nachteil abwendet. Soweit
das Rechtsmittel mit hierzu von vornherein ungeeigneten Rügen begründet
wird, fehlt es am schutzwürdigen Interesse. Dies ist etwa dann der Fall,
wenn ein geltend gemachter Projektmangel bloss eine für den Rekurrenten
bedeutungslose Nebenbestimmung zur Folge hätte.
Das Interesse des Rekurrenten kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur
sein. Allerdings vermag nicht jeder noch so geringfügige Nachteil ein
schutzwürdiges Interesse zu begründen (BRGE II Nr. 0124/2013 in
BEZ 2013 Nr. 46; www.baurekursgericht-zh.ch). Der angestrebte Nutzen
muss stets ein eigener und die Betroffenheit eine unmittelbare sein.
Schliesslich ist zu verlangen, dass das Anfechtungsinteresse aktuell ist.
Sind die vorstehend genannten Voraussetzungen erfüllt, können alle Argu-
mente angeführt und Rechtsnormen angerufen werden, die im Ergebnis
zumindest zur teilweisen Gutheissung des Rechtmittels und damit zur (teil-
weisen) Erlangung des angestrebten Nutzens führen können. Dies findet
indes nur, aber immerhin dort seine Grenze, wo es um die Geltendma-
chung von Mängeln im Baubewilligungsverfahren geht, die nicht den Rekur-
renten selbst, sondern höchstens Dritte betreffen (BRGE II Nr. 0110/2014
in BEZ 2014 Nr. 48; www.baurekursgericht-zh.ch).
Der Nachbarrekurs zielt auf die Beseitigung des Pools und dessen Über-
dachung. Diese befinden sich unmittelbar neben der rekurrentischen
Grundstücksgrenze. Es ist offensichtlich, dass die rekurrentischen Interes-
sen durch deren Weiterbestand tangiert würden (Lärmimmissionen). Dem
Rekurrenten 1 ist mithin ein schutzwürdiges Interesse zuzusprechen. Zu
prüfen ist damit noch, ob seine Rekurserhebung Treu und Glauben wider-
spricht.
5.5.
Der private Rekursgegner verweist diesbezüglich in seiner Rekursantwort
auf den Bundesgerichtsentscheid vom 6. März 2013 (BGr 1C_150/2012)
und leitet daraus die rechtsmissbräuchliche Rekurserhebung des Rekurren-
ten 1 ab. Der in jenem Entscheid zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet
sich jedoch grundlegend vom hier streitgegenständlichen. Die rechtsmittel-
R4.2015.00128 Seite 8

führende Partei wollte vor Bundesgericht eine drei Jahre zuvor ergangene
und ihr seit Jahren bekannte Baubewilligung anfechten. Das oberste Ge-
richt erachtete eine derart verspätete Rechtsmittelerhebung jedoch gegen
Treu und Glauben verstossend. Vorliegend erging die kommunale Baube-
willigung für das Wasserbecken zwar im Jahre 2010. Diese Bewilligung ist
indes nicht Verfahrensgegenstand. Der Rekurrent erhob vielmehr innert
Frist Rekurs gegen den am 17. August 2015 ergangenen kommunalen Be-
schluss, weshalb sich aus jenem Bundesgerichtsurteil nichts ableiten lässt.
Der Rekurrent 1 ist mithin zum Verfahren zuzulassen.
6.1.
Zu prüfen sind damit die Eintretensvoraussetzungen in Bezug auf den vom
Bauherrn erhobenen Rekurs. Als Verfügungsadressat ist er zum Rekurs le-
gitimiert (§ 338a PBG).
Die Vorinstanz bezweifelt jedoch, dass der Rekurs rechtzeitig erhoben wor-
den ist. Der Bauherr lässt hierzu ausführen, der Beschluss sei am 24. Au-
gust 2015 zugestellt worden. Jedoch sei die Zustellung nicht an ihn, son-
dern an seinen Nachbarn erfolgt. Dieser habe ihm den Umschlag am
25. August 2015 ausgehändigt. Gleichentags habe er Kontakt mit seinem
Rechtsvertreter aufgenommen. Dieser habe umgehend mit dem Bausekre-
tär telefonischen Kontakt aufgenommen und sich bei diesem beschwert,
dass die Gemeinde, obschon sie um das Vertretungsverhältnis gewusst
habe, den Beschluss dem Bauherrn selbst und nicht seinem Rechtsvertre-
ter eröffnet habe. Der Bausekretär habe sich für das Versehen entschuldigt
und eine erneute Zustellung versprochen. Eine solche sei jedoch nie er-
folgt. Da der Anwalt des Bauherrn erst am 25. August 2015 vom angefoch-
tenen Beschluss Kenntnis erhalten habe, habe die Frist nicht am 24. Au-
gust 2015, sondern am 25. August 2015 zu laufen begonnen, weshalb der
am 24. September 2015 erhobene Rekurs fristgerecht erfolgt sei.
6.2.
Schriftliche Anordnungen werden u.a. den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt
(§ 10 Abs. 3 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Ist eine
mitteilungsberechtigte Person vertreten, erfolgt die Mitteilung an den Ver-
treter. Die Zustellung der Anordnung an die Partei selber statt an ihren Ver-
treter ist mangelhaft, aber nicht nichtig. Der Fristenlauf beginnt diesfalls
R4.2015.00128 Seite 9

grundsätzlich dann zu laufen, wenn die Verfügung in den Machtbereich des
Vertreters gelangt (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2014, § 10 Rz. 66 f.). Die Beweislast für die richtige Zustel-
lung und Eröffnung der von ihr erlassenen Anordnung trägt die verfügende
Behörde (Alain Griffel, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2014, § 22 Rz. 23).
Der Anwalt des Bauherrn trat spätestens im Jahre 2014 und mithin vor Er-
gehen des angefochtenen Beschlusses vor der kommunalen Baubehörde
als Vertreter desselben auf (act. 5.1. im Dossier R4.2015.00134). Das Ver-
tretungsverhältnis muss daher der Vorinstanz als bekannt vorausgesetzt
werden. Der angefochtene Beschluss wurde indes einzig an den Bauherrn
adressiert (vgl. act. 3, Mitteilungssatz sowie Track and Trace [act. 13.3. im
Dossier G.-Nr. R4.2015.00134]), eine Zustellung an seinen Rechtsvertreter
erfolgte nicht. Die Vorinstanz vermag damit eine korrekte Eröffnung an den
Anwalt nicht nachzuweisen. Die Ausführungen desselben hingegen sind
nachvollziehbar. Es ist folglich davon auszugehen, dass der erste Tag der
Rekursfrist der 26. August 2015 war, weshalb das Rechtsmittel fristgerecht
erhoben wurde.
Da alle weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs
einzutreten.
7.
Die Revision der Bau- und Zonenordnung wurde mittlerweile abgeschlos-
sen. Soweit der Rekurrent 1 rügt, der Rückbau der Überdachung könne
nicht von der Revision der Bau- und Zonenordnung abhängig gemacht
werden, ist sein Rekurs deshalb als gegenstandslos geworden abzuschrei-
ben.
8.1.
In formell-rechtlicher Hinsicht macht der Bauherr geltend, dass aus dem
angefochtenen Beschluss nicht hervorgehe, ob der Bauvorstand, [Name],
an diesem mitgewirkt habe. Er hätte aber zwingend in den Ausstand treten
müssen. Er habe nämlich schon als Gemeinderat von X beim Bauvorhaben
mitgewirkt und habe dabei grobe Fehler begangen. So habe er hinsichtlich
R4.2015.00128 Seite 10

des Pools und dessen Überdachung auf einen Einbezug der Baudirektion
verzichtet und habe hinsichtlich des Biotops eine falsche Auskunft erteilt.
Als Bauvorstand in Y wolle er nun alle baulichen Spuren der von ihm mitzu-
verantwortenden Fehler beseitigen. Darin sei auch sein persönliches Inte-
resse zu erkennen.
8.2.
Die Bestimmung § 5a Abs. 1 VRG lautet wie folgt:
"Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vor-
zubereiten haben, treten in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich
befangen erscheinen, insbesondere
a. In der Sache ein persönliches Interesse haben,
b. mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten
Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung, einge-
tragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder Kindesan-
nahme verbunden sind,
c. Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tä-
tig waren."
Im Sinne einer Generalklausel nennt § 5 Abs. 1 VRG vorab den Fall, dass
eine Person in der Sache persönlich befangen erscheint, um hernach drei
Ausstandskategorien hervorzuheben. All diesen Ausstandgründen liegt der
Gedanke zu Grunde zu verhindern, dass Umstände, die ausserhalb des
Verfahrens liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Ungunsten
einer Partei auf einen Entscheid einwirken. Persönliche Befangenheit ist
anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in
die Unparteilichkeit eines Behördenmitgliedes zu erwecken. Solche Um-
stände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder
in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet
sein. Wegen persönlichen Verhaltens ist ein Behördenmitglied nicht erst
dann von der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn es deswegen tatsächlich
befangen ist. Es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein
der Befangenheit zu begründen vermögen. In beiden Fällen kann bei der
Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit
begründen, nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt wer-
den; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objek-
tiver Weise begründet erscheinen. Im Lichte der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung vermögen namentlich Vorbefassung, Eigeninteresse, enge
Beziehung und Interessenbindung den Anschein der Befangenheit zu er-
R4.2015.00128 Seite 11

wecken (Regina Kiener, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich 2014, § 5a
Rz. 15 ff.).
Es trifft zu, dass die genannte Person bei der kommunalen Bewilligung im
Jahre 2010 mitgewirkt hat (vgl. act. 12.31, im Dossier G.-
Nr. R4.2015.00128). Ebenso ist unbestritten, dass der Bauherr hinsichtlich
des Biotops telefonischen Kontakt zu ihr aufgenommen hat. Indes sind die
Vorbringen des Bauherrn, wonach der Bauvorstand mit dem nun angefoch-
tenen Wiederherstellungsbefehl eigene Interesse verfolge, nicht nachvoll-
ziehbar. Wie sich bereits aus dem vorstehend Dargelegten ergibt, betrifft
der Wiederherstellungsbefehl nicht sämtliche vom Bauherrn erstellte Anla-
gen. Von der Beseitigung des Pools wurde vielmehr abgesehen. Würde der
Bauvorstand aber, wie es der Bauherr vorbringt, versuchen wollen, allfällige
"Spuren" zu beseitigen, hätte auch hinsichtlich des Pools eine Wiederher-
stellung angeordnet werden müssen. Es liegen mithin keine Ausstandgrün-
de vor.
9.1.
Der Rekurrent 1 beantragt den Rückbau des Pools. Hierzu bringt er vor, er
sei am 31. Juli 2013 an die Baubehörde gelangt und habe sie auf den
Swimmingpool, die Überdachung und eine lärmimmittierende Wasseraufbe-
reitungsanlage hingewiesen. Die bereits ausgeführten Arbeiten seien im
September 2013 publiziert worden. Erst rund zwei Jahre später seien die
kantonale Verfügung und der nun angefochtene kommunale Beschluss er-
gangen. Die vorinstanzliche Begründung, wonach es unverhältnismässig
sei, den vier Jahre vor Ergehen des Beschlusses erstellten Pool zu beseiti-
gen, sei nicht nachvollziehbar. Es stehe sodann aufgrund der Erwägungen
im angefochtenen Beschluss auch nicht fest, ob die Gemeinde im Jahre
2010 kompetenzwidrigerweise die Baubewilligung für einen ausserhalb der
Bauzone gelegenen Swimmingpool erteilt habe. Zudem sei dem Schutz der
Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung höheres Gewicht beizu-
messen als den Bauherreninteressen.
9.2.
Die Vorinstanz erwidert, dem Bauherrn sei es kaum möglich, innerhalb der
Bauzone eine den heutigen Ansprüchen genügende Aussenraumgestal-
tung zu realisieren.
R4.2015.00128 Seite 12

9.3.
Der Bauherr ist seinerseits der Auffassung, er sei in seinem guten Glauben
in den Bestand der im Jahre 2010 erteilten Baubewilligung zu schützen.
Auch sei eine Beseitigung unverhältnismässig, liege doch der Pool in einem
zum Gebäudeumschwung zugehörig erscheinenden Grundstücksbereich.
9.4.
Unbestrittenermassen ist der Pool bewilligungspflichtig. Dem Bauherrn
wurde im Jahre 2010 durch die kommunale Baubehörde denn auch eine
Baubewilligung für einen Pool erteilt. Eine Weiterleitung des Baugesuchs
an die kantonale Baubehörde erfolgte damals nicht. Dies, obschon der Pool
bereits damals teilweise ausserhalb der Bauzone geplant war und damit
auch einer raumplanungsrechtlichen Bewilligung durch die kantonale Be-
hörde bedurft hätte (Art. 25 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes [RPG]
i.V.m Ziffer 1.2.1 des Anhangs zur Bauverfahrensordnung [BVV; vgl. hierzu
auch nachfolgend). Es stellt sich daher die Frage, ob sich der private Re-
kursgegner auf den Vertrauensschutz berufen kann.
Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 der Bundesverfassung [BV])
beinhaltet, dass der Private Anspruch darauf hat, in seinem berechtigten
Vertrauen in ein bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Be-
hörden geschützt zu werden. Dieser Schutz greift allerdings nur dann Platz,
wenn die nachstehend genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:
Zunächst muss die Auskunft eine genügende inhaltliche Bestimmtheit auf-
weisen; eine vage Absichtskundgabe oder ein blosser Hinweis auf eine
bisherige Praxis genügt nicht. Zudem muss die Auskunft vorbehaltlos erteilt
worden sein. Alsdann gilt die Auskunft nur mit Bezug auf den Sachverhalt,
wie er der Behörde zur Kenntnis gebracht wurde, und steht immer unter
dem stillschweigenden Vorbehalt einer Rechtsänderung. Geschützt wird
sodann nur der gutgläubige Private; wer die Unrichtigkeit einer behördli-
chen Auskunft erkannte oder hätte erkennen können, kann sich nicht auf
Vertrauen berufen. Ferner muss die Behörde, welche die Auskunft erteilt
hat, hierfür zuständig gewesen sein, was im Allgemeinen dann der Fall ist,
wenn die Behörde auch zum Entscheid in der Sache selbst zuständig ist.
Dabei genügt es, dass der Private in guten Treuen annehmen durfte, die
Behörde bzw. die betreffende Person sei zur Erteilung der Auskunft befugt
gewesen. Schliesslich muss der Adressat im Vertrauen auf die Richtigkeit
R4.2015.00128 Seite 13

der Auskunft eine für ihn nachteilige Disposition getroffen haben, die nicht
oder jedenfalls nicht ohne Schaden rückgängig gemacht werden kann.
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist das Vertrauen des Privaten in eine
unrichtige Auskunft zu schützen. Dies allerdings mit der Einschränkung,
dass das öffentliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung dem Ver-
trauensschutz ausnahmsweise vorgehen kann. Ob dies zutrifft, ist im Ein-
zelfall durch Abwägung zu ermitteln. Ergibt diese Abwägung, dass das Ver-
trauen des Privaten nicht zu schützen ist, kann für diesen immerhin noch
ein Anspruch auf Schadenersatz entstehen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Mül-
ler/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen
2016, Rz. 624 und 667 ff.).
Eine Baubewilligung weist zweifelsohne einen hinreichenden Detaillie-
rungsgrad auf, zielt diese doch gerade darauf ab, beim Betroffenen Klarheit
bezüglich der Zulässigkeit eines Bauvorhabens zu schaffen. Bei den Akten
liegen Katasterpläne, welche den realisierten (act. 12.27 und act. 12.4, im
Dossier G.-Nr. R4.2015.00128) bzw. den im Jahre 2010 bewilligten
(act. 12.34, im Dossier G.-Nr. R4.2015.00128) Pool wiedergeben. Werden
die Pläne übereinandergelegt und miteinander verglichen, ergibt sich, dass
der eingebaute, nierenförmige Pool sowohl hinsichtlich seiner Gestaltung
als auch hinsichtlich seiner Dimensionen mit dem im Jahre 2010 bewilligten
identisch ist. Er wurde jedoch rund zwei Meter weiter südlich als bewilligt
erstellt: Während er gemäss dem von der Vorinstanz bewilligten Plänen auf
seiner gesamten Länge rund 1 m tief in die Kernzone hätte ragen und einen
Abstand von 3,5 m zur rekurrentischen Parzelle hätte aufweisen sollen,
liegt er heute vollständig in der Landwirtschaftszone und weist einen Ab-
stand von rund 5 m zum besagten Nachbargrundstück auf. Dass das Was-
serbecken im Vergleich zur kommunalen Baubewilligung etwas weiter süd-
lich erstellt wurde, kann dem Bauherrn jedoch nicht zum Nachteil gerei-
chen. Zwar ist auf dem ursprünglichen Plan das Wasserbecken jeweils mit
einem Abstand von 3,5 m von der nördlichen und der östlichen Grund-
stücksgrenze eingezeichnet, doch lässt sich der Punkt auf dem Becken-
rand, von welchem aus der Abstand gemessen wurde, praktisch nicht eru-
ieren. So weist der Beckenrand des eingebauten Wasserbeckens auch in
seiner ausgeführten Form an gewissen Stellen einen Abstand von 3,5 m
zur östlichen Grenze auf. Einzig gegen die nachbarliche Grenze hält er
durchgehend einen Abstand von über 3,5 m ein.
R4.2015.00128 Seite 14

Wie bereits ausgeführt leidet die kommunale Baubewilligung jedoch an ei-
nem formellen Fehler, hätte doch die Baudirektion bereits im Jahre 2010
begrüsst werden müssen. Dem zu jenem Zeitpunkt – soweit aus den Akten
ersichtlich – nicht rechtsanwaltlich vertretenen und rechtsunkundigen Bau-
herr kann jedoch nicht angelastet werden, dass er die formelle Fehlerhaf-
tigkeit der kommunalen Bewilligung nicht erkannt hat (anders im Jah-
re 2011, vgl. hierzu E. 10.2.). Das Baugesuch wurde vom Bauherrn viel-
mehr korrekterweise bei der örtlichen Baubehörde eingereicht. Dass diese
das Gesuch an die (ebenfalls) zuständige Baudirektion hätte weiterleiten
müssen, kann dem Rekursgegner nicht als bekannt vorausgesetzt werden.
Er durfte damit in guten Treuen von der formellen Richtigkeit der kommuna-
len Bewilligung ausgehen.
Unbestrittenermassen hat der Bauherr seine Dispositionen, also den Pool-
einbau, erst nach Vorliegen der kommunalen Baubewilligung vorgenom-
men. Dessen Rückbau würde zweifelsohne mit erheblichen Kosten verbun-
den sein.
Es kann somit festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für die An-
wendung des Vertrauensprinzips erfüllt sind.
Es ist im Rahmen einer vorzunehmenden Interessenabwägung jedoch
noch zu prüfen, ob der Pool dennoch zu beseitigen ist. Dem Weiterbestand
des Beckens stehen keine überwiegenden öffentlichen Interessen entge-
gen. Der Pool befindet sich wegen seiner Nähe zu den in der Kernzone ge-
legenen Gebäuden in einer landwirtschaftlich kaum nutzbaren Lage. Auch
nimmt er eine bescheidene Fläche in Anspruch. Ebenso wenig tritt er in der
Landschaft störend in Erscheinung, ist er doch vollständig in den Boden
eingelassen. Zudem wird er wegen seiner Nähe zum Wohngebiet auch zu
diesem gehörig wahrgenommen. Es sind auch keine rekurrentischen Inte-
ressen zu ersehen, welche einen Rückbau rechtfertigen würden. Gemäss
Ausführungen des privaten Rekursgegners wurde der Pool in den Monaten
April bis Juni des Jahres 2010 erstellt. Das über die Webseite des geografi-
schen Informationssystems des Kantons Zürich (gis) abrufbare Orthofoto
weist denn auch für das Jahre 2010 den besagten Pool auf
(vgl. www.gis.zh.ch). Aufgrund der Akten ist sodann zu schliessen, dass im
August 2011 rund um den Pool ein Dorffest stattfand, an welchem auch der
Rekurrent teilnahm, was von diesem auch nicht bestritten wird. Die Bauab-
R4.2015.00128 Seite 15

nahme des Pools erfolgte am 10. November 2011 (vgl. act. 12.30, im Dos-
sier G.-Nr. R4.2015.00128). Der Rekurrent gelangte mit E-Mail vom 31. Juli
2013 an die kommunale Baubehörde und teilte dieser mit, dass auf dem
Baugrundstück Bauarbeiten getätigt würden, für welche gemäss gleichen-
tags erhaltener Auskunft seitens der Baudirektion keine kantonale Bewilli-
gung vorliege. Für die im Gange befindlichen und bereits getätigten bauli-
chen Massnahmen sei ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen bzw.
ein Baustopp zu erlassen. Der Rekurrent 1 bringt zwar replizierend vor, er
habe sich bereits vorgängig an die Baubehörde gewandt, jedoch sei er von
der Bausekretärin hingehalten worden. Akten, welche ein früheres Ein-
schreiten des Rekurrenten 1 aufzeigen würden, liegen indes nicht vor. Auch
spezifiziert der Rekurrent 1 nicht, wann seine vorgängigen Anfragen oder
Anzeigen bei der Baubehörde erfolgt sein sollen. Es ist mithin davon aus-
zugehen, dass der Rekurrent 1 rund drei Jahre zuwartete, bevor er bei der
Vorinstanz u.a. gegen den Pool intervenierte. Nachdem der Rekurrent 1
derart lange zuwartete, bevor er wegen des Pools bei der Gemeinde vor-
stellig wurde, kann davon ausgegangen werden, dass seine Interessen
durch dessen Bestand und Benutzung nicht derart tangiert werden, dass
sich ein Rückbau rechtfertigen würde.
Den Vorbringen des Rekurrenten 1 kann daher nicht gefolgt werden.
10.1.
Vom Bauherrn wird sodann der verfügte Rückbau der Poolüberdachung
angefochten. Er bringt hierzu vor, er habe die Poolüberdachung nicht ei-
genmächtig erstellt. Vielmehr habe er vorgängig die kommunale Bewilli-
gung eingeholt. So habe ihm die Bausekretärin mit E-Mail vom 14. Dezem-
ber 2011 mitgeteilt, für die Überdachung bedürfe es keiner Baubewilligung
bzw. habe sie ihm mit besagtem E-Mail die Baubewilligung hierfür erteilt.
Diese falsche Auskunft habe sich auf ein konkretes Projekt bezogen. Auch
habe er die Fehlerhaftigkeit derselben nicht erkennen können, sei er doch
rechtsunkundig. Der Ersteller der Überdachung habe ihm vorgängig versi-
chert, dass in 99% der Fälle keine Baubewilligung erforderlich sei. Da er
sich aber ganz sicher habe sein wollen, habe er sich dennoch an die
Bausekretärin gewandt. Die Bedachung habe sodann Fr. 100'000.-- gekos-
tet und er habe hierfür eine Hypothek aufgenommen. Die im Falle eines
R4.2015.00128 Seite 16

Rückbaus zu erwartende Kündigung der Hypothek durch die Bank würde
ihn finanziell in eine Notlage stürzen.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die vom Bauherrn realisierte Überdach-
ung habe mit der von ihm im besagten E-Mail genannten nichts gemein.
Der Bauherr bestreitet, dass die erstellte Überdachung von jener, der
Bausekretärin unterbreiteten, abweiche. Im E-Mail an die Bausekretärin
habe er vermerkt, dass die Poolüberdachung begehbar sei. Hierfür sei eine
Höhe von 2,40 m erforderlich. Die Bausekretärin hätte daher keineswegs
eine kleine, bodenebene Überdachung annehmen dürfen. Des Weiteren
habe er darauf hingewiesen, dass sich diese teleskopartig öffnen lasse.
Zudem sei der Rekurrent 2 erst 1 1/2 Jahre nach Erstellung der Überdach-
ung zur Einreichung eines Baugesuchs aufgefordert worden. Die Baube-
hörde sei mithin keineswegs von der Grösse der Anlage überrascht gewe-
sen.
Die Vorinstanz widerspricht dahingehend, dass "begehbar" nicht gleichbe-
deutend mit mindestens mannshohem Gebäude sei. Vielmehr sei darunter
eine Überdeckung zu verstehen, die derart beschaffen sei, dass sie unter
Menschengewicht nicht nachgebe.
10.2.
Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Vertrauens-
prinzips kann auf das vorstehend unter E. 7.4. Ausgeführte verwiesen wer-
den.
Der Bauherr gelangte am 9. Dezember 2011 mit E-Mail folgenden Inhaltes
an die Gemeindeschreiberin der Gemeinde X:
"[…]
Auf Grund der Verschmutzung (Laub, Frösche etc.) und zum Schutz (Haf-
tung) für die Kinder im Dorf möchten wir unseren Pool mit einer Poolabde-
ckung schützen.
Material ähnlich wie ein "Treibhäuschen".
Die ganze begehbare Überdachung ist nicht fest montiert, sondern die
Elemente sind auf Rollen, damit man die einzelnen Element aus Aluminium
und Polykarbonat (Kunststofffenster/Glasersatz) wie ein Teleskop ver-
R4.2015.00128 Seite 17

schieben kann.
Wir möchten uns absichern, denn gemäss unserem Lieferanten muss man
für so eine Poolüberdachung in 99% der Gemeinden in der Schweiz keine
Baugenehmigung beantragen. Deshalb möchten wir Sie trotzdem anfragen:
Unsere Frage:
Müssen wir ein Baugesuch für die Poolüberdachung einreichen? […]"
Die angefragte Gemeindemitarbeiterin antwortete mit E-Mail vom 12. De-
zember 2011 wie folgt:
"[…]
Eine mobile Überdachung des Pools ohne feste Wände braucht kein Bau-
gesuch.
In Ergänzung der Verfügung-Nr. 2010/02 vom 26.02.2010 erteilen wir Ihnen
die Bewilligung zu Erstellung einer mobilen Poolüberdachung ohne feste
Wände. […]."
Während der Rekurrent 2 der Auffassung ist, die ausgeführte Einhausung
sei von der kommunalen Bewilligung gedeckt, ist die Baubehörde gegentei-
liger Ansicht. Obschon das Antwortschreiben der Gemeindeschreiberin ge-
nerell den Bau einer Überdachung ohne feste Wände zu erlauben scheint,
ist diese im Zusammenhang mit der dieser Antwort zugrundeliegenden An-
frage des Rekurrenten 2 zu lesen. Es ist somit zu prüfen, ob das vom Re-
kurrenten 2 geschilderte Bauvorhaben mit dem realisierten deckungsgleich
ist bzw. was sich die Vorinstanz unter dem von ihm erläuterten Bauvorha-
ben vorstellen musste.
Die einzelnen Elemente der realisierten Poolüberdachung können, wie vom
Rekurrenten in seiner Anfrage geschildert, teleskopartig zusammenge-
schoben werden. Auch dürften die verwendeten Materialien mit den in sei-
ner Anfrage beschriebenen übereinstimmen. Der Rekurrent 2 begründet in
seiner Anfrage sein Bauvorhaben mit hygienischen und haftungsrechtlichen
Gründen. Die vom Rekurrenten 2 realisierte Überdachung dient jedoch in
erster Linie der ganzjährigen Benutzung der Schwimmanlage. Die von ihm
am 9. Dezember 2011 genannten Gründe werden damit allenfalls zweitran-
gig verfolgt. Diese liessen sich auch mit einer wesentlich tieferen, knapp
über der Wasseroberfläche verlaufenden Abdeckung realisieren. Im Handel
sind denn auch derartige, teleskopartig zusammenschiebbare Modelle er-
R4.2015.00128 Seite 18

hältlich (vgl. etwa die auf www.blue-pool.ch abgebildeten Modelle [besucht
am 8. März 2019]). Eine derart voluminöse Baute wie sie erstellt wurde, ist
weder aus hygienischen noch aus haftungsrechtlichen Gründen erforder-
lich. Der Rekurrent 2 vergleicht in seiner E-Mail das geplante Gebäude
denn auch mit einem Treibhäuschen. Von einem Häuschen kann jedoch
angesichts der nicht unerheblichen Ausmasse der Überdachung nicht allen
Ernstes gesprochen werden. Dass er die Überdachung als begehbar be-
schrieb, liess angesichts der weiteren Beschreibung keineswegs den zwin-
genden Schluss zu, diese sei mehr als mannshoch geplant. Im Gegenteil,
die übrigen Schilderungen und vor allem die mit der Überdachung angeb-
lich verfolgten haftungsrechtlichen Interessen legen vielmehr eine feste, un-
ter dem Körpergewicht einer Person nicht nachgebende und demzufolge
begehbare Überdeckung nahe. Dies umso mehr, als der Rekurrent 2 in
seiner Anfrage explizit eine Abdeckung des Pools erwähnt, das realisierte
Bauvorhaben aber mitnichten eine Abdeckung, sondern eine Einhausung
des Pools darstellt. Es kann mithin festgehalten werden, dass der vom Re-
kurrenten 2 in seiner E-Mail geschilderte Sachverhalt erheblich von der rea-
lisierten Baute abweicht, weshalb er sich nicht erfolgreich auf den Vertrau-
ensschutz berufen kann.
Angemerkt sei sodann, dass aufgrund seiner eigenen Aktennotiz vom
23. März 2011 (act. 5.6, im Dossier R4.2015.00134) auch davon auszuge-
hen ist, dass der Rekurrent 2 im Zeitpunkt der Erstellung der Überdachung
(gemäss eigenen Angaben im April 2012 [vgl. act. 2, S. 5 im Dossier
R4.2015.00134]) die Unzuständigkeit der Bausekretärin zur Erteilung der
entsprechenden Auskunft erkannt hat oder zumindest hätte erkennen müs-
sen. Am besagten Datum wurde der Bauherr nämlich vom damaligen Bau-
vorstand darüber informiert, dass für den Biotopbau – falls sich Dritte daran
stören sollten – die Baudirektion für die Bewilligungserteilung zuständig sei.
Dass der Pool ausserhalb der Bauzone liegt, hat er ebenfalls spätestens
anlässlich dieses Gesprächs erfahren. Folglich wusste der Bauherr spätes-
tens zu diesem Zeitpunkt, dass auch die Überdachung ausserhalb der
Bauzone erstellt werden sollte. Als Grundstückeigentümer muss der Bau-
herr sodann gewusst haben, dass sowohl die Parzelle Kat.-Nr. 2, auf wel-
cher das Biotop erstellt wurde und auf welcher die Zuständigkeit der Baudi-
rektion greift, als auch der Standort des Pools ausserhalb der Bauzone lie-
gen. Er hätte mithin aufgrund dieser Aussage zumindest an der Zuständig-
keit der Gemeindeschreiberin für die Erteilung der Bewilligung zweifeln
R4.2015.00128 Seite 19

müssen. Aufgrund seiner handschriftlichen Notiz liesse sich gar schliessen,
dass er sich der Kompetenzverteilung zu jenem Zeitpunkt durchaus be-
wusst war. So ist doch vermerkt: "Bauzone von Pool erweitern bei nächster
Umnutzung, sicher ist sicher". Auch aus diesem Grund gelangt das Ver-
trauensprinzip hier nicht zu Anwendung. Zu prüfen ist somit noch, ob der
verfügte Rückbau verhältnismässig ist.
10.3.
Werden bewilligungspflichtige Bauten oder Nutzungen in Verletzung von
einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechtes, namentlich des Bau-
und Umweltschutzrechtes, realisiert, hat die Baubehörde unbesehen der
Durchführung bzw. des Ausgangs eines Strafverfahrens grundsätzlich den
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, d.h. die vollständige oder teil-
weise Beseitigung der Baute oder Einstellung der Nutzung zu veranlassen
(§§ 340 f. PBG). Vorgängig einer allfälligen Vollstreckungsanordnung (ins-
besondere Ersatzvornahme; vgl. §§ 29 ff. des Verwaltungsrechtspflegege-
setzes [VRG]) hat die Behörde dem Pflichtigen zu befehlen, den rechtmäs-
sigen Zustand selber wiederherzustellen.
Der Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes muss ver-
hältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung
[BV]). Damit wird namentlich auch verlangt, dass der mit dem Befehl ver-
bundene Eingriff in die Rechtsstellung des Privaten in einem vernünftigen
Verhältnis zum öffentlichen Interesse an der angestrebten Rechtsdurchset-
zung steht (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Bei dieser Abwägung
ist auch die Gut- oder Bösgläubigkeit des Bauherrn mit zu berücksichtigen.
Gutgläubigkeit schliesst die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustan-
des in der Regel dann aus, wenn der Beibehaltung des rechtswidrigen Zu-
standes keine schwerwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen.
Hierbei kann sich derjenige nicht auf den guten Glauben berufen, der bei
der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden
durfte, nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 des Zivilgesetzbuches [ZGB]).
Diesfalls ist somit Bösgläubigkeit anzunehmen. Zwar kann sich auch der
Bösgläubige auf das Verhältnismässigkeitsprinzip berufen; dem bösen
Glauben ist jedoch in adäquater Weise Rechnung zu tragen. Der Bösgläu-
bige muss es somit weitaus eher hinnehmen, dass die Behörde aus grund-
sätzlichen Erwägungen, d.h. zum Schutz der Rechtsgleichheit und der bau-
rechtlichen Ordnung, dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung
R4.2015.00128 Seite 20

des rechtmässigen Zustandes ein erhöhtes Gewicht beilegt und die dem
Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse
berücksichtigt. Dies muss umso mehr dann gelten, wenn ein absichtlicher
Verstoss gegen Bauvorschriften vorliegt (vgl. zum Ganzen RB 1999
Nr. 126; VB.2000.00033 in BEZ 2000 Nr. 23; VB.2004.00151 in BEZ 2004
Nr. 49 = RB 2004 Nr. 78).
Dass der Rekurrent 2 nicht als gutgläubig gelten kann, wurde soeben vor-
stehend ausgeführt. Es besteht sodann ein grosses öffentliches Interesse
an der Trennung zwischen Bau- und Nichtbaugebiet. Zwar befindet sich die
Überdachung wie auch der Pool nahe beim Wohnhaus und in einer aus
landwirtschaftlicher Sicht kaum nutzbaren Lage. Im Gegensatz zum
Schwimmbecken tritt diese jedoch deutlich in Erscheinung und widerspricht
damit erheblich den in der Landwirtschaftszone verfolgten landschafts-
schützerischen Interessen. Sie ist denn auch wegen ihrer Grösse schon
aus einiger Entfernung gut einsehbar (vgl. hierzu www.google.ch/maps [be-
sucht am 8. März 2019]). Es sprechen mithin gewichtige öffentliche Interes-
sen für den Abbruch der Teleskopüberdachung. Die vom Rekurrenten 2
genannten finanziellen Interessen hingegen wurden von ihm in keiner Art
und Weise belegt. Weder ergibt sich aus den Akten, dass die Überdachung
derart teuer gewesen ist, noch, dass er bei einer Kündigung der angeblich
aufgenommenen Hypothek in finanzielle Schieflage geraten würde. Zu-
sammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Rückbau zu Recht ange-
ordnet wurde.
Die Frist für den Rückbau ist, da die von der Vorinstanz angeordnete Frist
bereits abgelaufen ist, auf sechs Monate ab Rechtskraft des Rekursent-
scheids anzusetzen.
11.1.
Der Bauherr ist weiter der Auffassung, er habe auch hinsichtlich des Tei-
ches nicht eigenmächtig gehandelt. Bevor er in die im Jahre 2010 ausge-
hobene Grube den Teich eingebaut habe, sei er an den Bauvorstand, [Na-
me], gelangt und habe diesen telefonisch angefragt, ob der Einbau eines
Teichs zulässig sei. Dieser habe ihm daraufhin mitgeteilt, dass dies in Ord-
nung sei, sofern sich kein Nachbar dagegen wehre und er das Terrain un-
verändert belasse. Sollten Nachbarn dagegen opponieren, müsse eine
R4.2015.00128 Seite 21

Eingabe an die Baudirektion erfolgen (act. 5.6, im Dossier
R4.2015.000134).
Die Vorinstanz erwidert, hinsichtlich des Biotops habe tatsächlich ein Ge-
spräch zwischen dem Rekurrenten 2 und dem damaligen Bauvorstand
stattgefunden, doch habe es sich damals um einen kleinen Fischteich ge-
handelt. Der erstellte sei deutlich grösser. Auch handle es sich nicht um ein
typisches Biotop. Es sei mit einer Folie ausgelegt und für exotische Fische
vorgesehen. Zudem befinde sich auch die Wasseraufbereitungsanlage ne-
ben dem Gewässer und bedürfe einer Pumpe. Die Arbeiten am Biotop sei-
en sodann auch nach ausgesprochenem Baustopp weitergeführt worden.
Der Bauherr widerspricht diesen Ausführungen. Er habe nach Erlass des
Baustopps keine Arbeiten am Biotop mehr ausgeführt. Die Folie und die
Auffüllung des Teiches mit Wasser seien vor besagter Verfügung erfolgt.
Es sei sodann auch keine Wasseraufbereitungsanlage aufgestellt worden.
11.2.
Unbestrittenermassen wurde zwischen dem Bauherrn und dem damaligen
Bauvorstand der Einbau eines Biotops besprochen. In rechtlicher Hinsicht
stellt sich jedoch auch hier wieder die Frage, ob der Rekurrent infolge der
ihm erteilten Auskunft in guten Treuen mit dem Biotopbau beginnen durfte.
Der Rekurrent 2 wandte sich an den Bauvorstand zwecks Abklärung der
Bewilligungspflicht eines Biotopbaus. Der Vertrauensschutz greift u.a. nur
dann, wenn die erhaltene Auskunft vorbehaltlos erfolgt ist. Vorliegend man-
gelt es indes an einer solchen. Der Bauvorstand wies den Bauherrn viel-
mehr darauf hin, dass bei Intervention eines Dritten ein Bewilligungsverfah-
ren durchgeführt werden müsste.
Der Bau des strittigen Biotops war jedoch auch Gegenstand eines Strafver-
fahrens. § 7 Abs. 1 VRG zufolge hat die Behörde von Amtes wegen für die
richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu
sorgen. Diese Pflicht kann dahingehend Einschränkungen erfahren, als der
nämliche Sachverhalt bereits im Rahmen eines Strafverfahrens ermittelt
wurde. Um widersprüchliche Entscheide zu verhindern, darf die Verwal-
tungsbehörde von den tatsächlichen Feststellungen eines Strafgerichts nur
abweichen,
R4.2015.00128 Seite 22

- wenn die Verwaltungsbehörde Tatsachen feststellt und ihrem Ent-
scheid zu Grunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die
er nicht beachtet hat,
- wenn die Verwaltungsbehörde zusätzliche Beweise erhebt, deren
Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweis-
würdigung durch das Strafgericht den feststehenden Tatsachen klar
widerspricht,
- oder wenn das Strafgericht bei der Rechtsanwendung bezogen auf
den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat (vgl. zu
alledem Plüss, § 7 Rz. 23).
Die Gemeinde verzeigte den Rekurrenten 2 beim Statthalteramt wegen Wi-
derhandlungen gegen das Planungs- und Baugesetz durch Bauen ohne
Baubewilligung (§ 340 PBG). Dem Bauherrn wurde dabei angelastet, auf
der Bauparzelle ein Biotop zu grossen Teilen erstellt zu haben, ohne vor-
gängig ein Baugesuch eingereicht zu haben. Des Weiteren wurde er be-
schuldigt, auch nach verfügtem Baustopp Bauarbeiten am Biotop vorge-
nommen zu haben. Vor dem Statthalter wurde auch der Bauvorstand der
Gemeinde X als Zeuge einvernommen. Der Zeuge wurde u.a. dahingehend
befragt, ob sich der Rekurrent 2 vorgängig der Bauarbeiten betreffend Er-
stellung des Biotops an diesen gewandt habe und was Inhalt einer allfälli-
gen Besprechung gewesen sei. Der Statthalter erliess nach abgeschlosse-
ner Sachverhaltsermittlung am 27. Januar 2016 einen Strafbefehl und ver-
urteilte den Bauherrn zu einer Geldstrafe. Die von diesem angerufene Ein-
zelrichterin nahm, v.a. mit Blick auf die angeblich nach Erlass des Bau-
stopps vorgenommenen Arbeiten, weitere Zeugen ein und liess sich von
der Vorinstanz schriftlich über deren Bewilligungspraxis hinsichtlich Biotope
Bericht erstatten (act. 42.11, 42.13 und 42.15, im Dossier G.-Nr.
R4.2015.00128). Des Weiteren wurde der Beschuldigte einvernommen
(act. 42.20, im Dossier G.-Nr. R4.2015.00128). Vor Bezirksgericht endete
das Strafverfahren mit einem vollumfänglichen Freispruch für den Bau-
herrn. Dieses Urteil ist mittlerweile in Rechtskraft erwachsen.
Die Sachverhaltsermittlungen im gesamten Strafverfahren beschränkten
sich folglich nicht nur auf allfällige nach dem Baustopp vorgenommene Ar-
beiten, sondern es wurde auch untersucht, ob der Bauherr eigenmächtig
zur Bauausführung geschritten war.
R4.2015.00128 Seite 23

Ob infolge des Strafurteils auch im vorliegenden Verfahren der Bauherr
trotz der vorstehenden Ausführungen zwingend den Vertrauensschutz ge-
niesst, kann offen bleiben. Der verfügte Rückbau ist, was nachfolgend dar-
gelegt wird, selbst unter Annahme der Gutgläubigkeit des Rekurrenten 2
nach Abwägung der sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten In-
teressen als verhältnismässig zu werten.
Der Rekurrent 2 bringt hinsichtlich seiner Eigeninteressen vor, für den Bau
des Biotops seien ihm Kosten in der Höhe von Fr. 30'000.-- entstanden. Be-
lege, welche aufzeigen würden, wie sich die behaupteten Kosten zusam-
mensetzen, liegen keine bei den Akten. Der Teich weist gemäss den Bau-
akten eine Breite von 9 m, eine Länge von 11,5 m und eine Tiefe von
1,75 m auf. Die Teichfolie muss damit (grosszügig berechnet) 18 m breit
und 22 m lang sein. Folien des entsprechenden Flächenmasses sind im
Handel für Fr. 6'600.-- erhältlich (vgl. hierzu etwa www.hornbach.ch > Gar-
ten > Gartenbau & Landschaftsbau > Teichbau > Teichfolie & Teichvlies
[besucht am 14.3.2019]). Aus den Strafakten ist sodann bekannt, dass zu-
mindest ein Teil der Arbeiten durch den Rekurrenten 2 selbst bzw. durch
Bekannte im Sinne eines Freundschaftsdienstes geleistet wurden. Die vom
Rekurrenten 2 bezifferten Kosten sind damit in keiner Art nachvollziehbar.
Es ist von deutlich geringeren Ausgaben auszugehen. Diesen stehen ge-
wichtige öffentliche Interessen entgegen. Der Trennung zwischen Bau- und
Nichtbaugebiet ist vorliegend ein starkes Gewicht beizumessen. Der Teich
befindet sich auf dem vollständig der Landwirtschaftszone zugeschiedenen
Baugrundstück Kat.-Nr. 2 und liegt rund 32 m vom Wohnhaus entfernt. Ei-
nen unmittelbaren räumlichen Bezug zu diesem weist er im Gegensatz zum
Swimmingpool daher nicht mehr auf. Das öffentliche Interesse am Erhalt
möglichst intaktem Landwirtschaftsland und damit einer Verhinderung wei-
tergehender Zersiedelung überwiegt daher hier die rekurrentischen Interes-
sen bei Weitem. Das Biotop ist damit zurückzubauen.
12.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Rekurs im Verfahren
G.-Nr. R4.2015.00128 abzuweisen ist, soweit er nicht gegenstandslos ge-
worden ist. Der Rekurs im Verfahren G.-Nr. R4.2015.00134 ist ebenfalls
abzuweisen.
R4.2015.00128 Seite 24

13.1.
Ausgangsgemäss und entsprechend dem für die jeweiligen Rekurse getä-
tigten Aufwand sind die Verfahrenskosten zu 1/3 dem Rekurrenten 1 und
zu 2/3 dem Rekurrenten 2 aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechtspfle-
gegesetzes [VRG]). Die Kosten für die teilweise Gegenstandslosigkeit des
Verfahrens G.-Nr. R4.2015.00128 werden dabei aus Billigkeitsgründen dem
Bauherrn auferlegt, erfolgte doch die Sistierung des Rekurses bis zur
Rechtskraft der Nutzungsplanungsrevision in seinem Interesse.
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal-
tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr
nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem
bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt
wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge-
richtsgebühr in der Regel Fr. 1'000.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG;
§ 3 Abs. 3 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der
Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Plüss, § 13 Rz. 25 ff.).
Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'000.-- festzusetzen.
13.2.
Die Parteien beantragen die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung.
Stehen sich im Verfahren private Parteien mit gegensätzlichen Begehren
gegenüber, so wird die Gemeinde im Falle des Unterliegens in der Regel
nicht entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 3 VRG). Umgekehrt entfällt im Fal-
le des Obsiegens auch ein entsprechender Entschädigungsanspruch.
Gründe, von dieser Regel abzuweichen, sind vorliegend nicht gegeben. Im
Verfahren G.-Nr. R4.2015.00128 steht ihr damit keine Umtriebsentschädi-
gung zu. Beim zweiten Fall (G.-Nr. R4.2015.00134) handelt es sich zwar
nicht um einen einfachen Fall. Dessen ungeachtet hatte die Behörde im
Rechtsmittelverfahren keinen besonderen, über die Bearbeitung im Bewilli-
gungsverfahren erheblich hinausgehenden Zusatzaufwand betrieben. Die
Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a VRG sind daher nicht erfüllt, so
dass von der Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an die Vorinstanz
auch hier abzusehen ist.
R4.2015.00128 Seite 25

Den privaten Parteien steht bei diesem Verfahrensausgang keine Um-
triebsentschädigung zu.
[…]
R4.2015.00128 Seite 26