zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0021/2023 · 2014-03-06 · de
Strassenrecht. Widmung zum Gemeingebrauch.

Begriffe der Unvordenklichkeit und der jahrzehntelangen Duldung.

BRGE IV Nr. 0021/2023 vom 16. Februar 2023 in BEZ 2023 Nr. 14
Angefochten war der Beschluss des Gemeinderats, wonach der über ein
privates Werksgelände führende Fuss- und Radweg im Rahmen des schlichten
Gemeingebrauchs der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen soll.
Aus den Erwägungen:
2. (…) Zum Sachverhalt ist dem angefochtenen Beschluss Folgendes zu
entnehmen: Die besagte Wegverbindung sei von erheblicher kommunaler wie
auch überkommunaler Bedeutung, historisch weit zurückverfolgbar und im
kommunalen Verkehrsrichtplan von 1982 als bestehend vermerkt. Die Absicht
der Grundeigentümerin, die Wegverbindung zu schliessen, sei in der
Öffentlichkeit auf Widerstand gestossen. Die Begründung einer
Personaldienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit, mit der den Interessen der
Grundeigentümerin im Zusammenhang mit dem baulichen und betrieblichen
Unterhalt sowie der Haftung hätte Rechnung getragen werden können, habe
die Grundeigentümerin abgelehnt. Immerhin habe sie in der Folge ausdrücklich
bestätigt, dass der angestammte Fuss- und Radweg für die Öffentlichkeit
unverändert offengehalten bleibe. Sodann wird im angefochtenen Beschluss
erwogen, auf Grundlage der konkludenten sowie ausdrücklichen Zustimmung
der Grundeigentümerin liege eine Widmung zum Gemeingebrauch vor. Zwecks
Schaffung klarer Verhältnisse und Transparenz werde nunmehr festgestellt,
dass der besagte Weg im Rahmen des schlichten Gemeingebrauchs der
Öffentlichkeit zur Verfügung stehe und ohne Zustimmung der Gemeinde nicht
unterbunden werden dürfe.
3.1 Die Rekurrentin führt aus, der fragliche Weg führe von der M.-Strasse
durch ihr Betriebsareal, was sie aus Sicherheitsgründen nicht mehr habe
dulden wollen. (…)
4.1 Damit eine Strasse oder ein Weg dem öffentlichen Gebrauch
offensteht, bedarf es im Kanton Zürich einer (in der Regel formlosen) Widmung
zum Gemeingebrauch. Diese setzt voraus, dass dem Gemeinwesen die
Verfügungsmacht über das betreffende Strassengebiet zukommt. Das ist
regelmässig dann der Fall, wenn das Gemeinwesen das Strassengebiet zu
Eigentum erworben hat, sei es freihändig oder durch Expropriation. Die
Verfügungsmacht kann aber auch auf einer privatrechtlichen Dienstbarkeit
zugunsten der Öffentlichkeit oder einer öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkung beruhen. Ferner lassen Lehre und Rechtsprechung für
die Begründung der Verfügungsmacht auch die blosse Zustimmung des
Eigentümers zur Widmung genügen. Eine besondere Form dieser Zustimmung
ist in keinem Fall erforderlich. So kann ein jahrelanger, widerspruchsloser
Gebrauch durch die Öffentlichkeit eine entsprechende Widmung bewirken. Ein
blosses Dulden der allgemeinen Benützung genügt aber nicht (vgl. VGr, 18.
März 2021, VB.2020.00612, E. 4.1, mit Hinweisen; VGr, 6. März 2014,
VB.2013.00391, E. 4.2; BGr, 15. August 2012, 5A_348/2012, E. 4.3).
Steht eine Sache, insbesondere eine Strasse oder ein Weg, seit
unvordenklicher Zeit im öffentlichen Gebrauch, so kann ausnahmsweise auf

- 2-
eine Widmung verzichtet werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., 2020, Rz. 2232; Imboden/Rhinow,
Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Band II, Besonderer Teil, Nr. 116, lit. B. Ziff.
V; BGE 94 I 574, E. 2a; VGr, 5. September 2001, VB.2001.00092, E. 1b). Nach
Art eines Rechtszustandes besteht ein Wegrecht dann seit unvordenklicher
Zeit, wenn es in gutem Glauben seit Menschengedenken ungefragt und
ungewehrt, einem Bedürfnis entsprechend, ununterbrochen ausgeübt worden
ist (BGE 74 I 48, E. 3). Unter dem Begriff der Unvordenklichkeit wird die Zeit
zweier Menschenalter verstanden, mithin 80 Jahre (Rhinow/Krähenmann,
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 116 lit. B. Ziff. V;
Peter Liver, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band, 3. A.,
1980, Art. 731, Rz. 141 ff.).
4.2 Im hier zu beurteilenden Fall soll der Weg seit «Jahrzehnten» durch die
Öffentlichkeit genutzt worden sein. Der Zeitraum wird nicht näher bezeichnet.
Ein Anhaltspunkt bietet der kommunale Verkehrsrichtplan von 1982, in dem der
Weg als bestehend vermerkt ist. Unbehelflich ist hingegen der Verweis der
Vorinstanz auf die Karte von Hans Conrad Gyger von 1667 (s. GIS-ZH,
historische Karten). Der grosse Massstab und der geringe Detailierungsgrad
dieser Karte lassen den genauen Wegverlauf nicht erkennen. Zudem ist der
Weg in der späteren Karte von Johannes Wild (ca. 1850, s. GIS-ZH, historische
Karten) nicht mehr eingezeichnet, woraus geschlossen werden muss, dass der
Weg nicht ununterbrochen seit dem 17. Jahrhundert durch die Öffentlichkeit
begangen wird. Andernfalls müsste auch von einer öffentlichen Nutzung seit
Jahrhunderten und nicht bloss seit «Jahrzehnten» gesprochen werden.
Erstmals taucht der Weg auf dem rekurrentischen Grundstück in der
Siegfriedkarte mit Datenstand von 1903 auf. Er verlief aber 25 bis 30 m weiter
südlich als heute (…).
In der Landeskarte ist der Weg, so wie er heute verläuft, erst ab dem Jahr
1955 (Datenstand) eingezeichnet (davor wurde die Karte letztmals im Jahr 1940
aktualisiert). Allerdings endete der Weg ca. 100 m westlich der M.-Strasse. Es
ist indes zu vermuten, dass über das damalige Fabrikgelände ein Anschluss an
die M.-Strasse bestand. (…) Erst mit Datenstand von 1966 wird die bis zur M.-
Strasse durchgehende Wegverbindung auf der Karte in ihrer heutigen Lage
dargestellt. (…)
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der ursprünglich weiter südlich
verlaufende Weg mit der Erstellung der Gebäude M.-Strasse 7x, 7y und 7z in
den Jahren 1955 und 1957 überstellt und auf die Nordseite dieser Gebäude
verlegt wurde, wo er sich heute befindet. Der streitbetroffene Weg, jedenfalls
auf den ersten ca. 150 m ab der M.-Strasse, existiert somit erst seit jener Zeit,
womit das Kriterium der Unvordenklichkeit von vornherein nicht erfüllt ist.
Zudem erscheint mehr als fraglich, ob das Wegrecht in gutem Glauben
ausgeübt werden konnte, zumal die Wegverbindung mitten durch ein privates
Fabrikgelände führt, was für einen öffentlichen Weg ungewöhnlich ist, und
zudem nichts auf einen öffentlichen Weg hindeutet. Daran ändert auch die auf
dem Boden gelb markierte Verkehrsfläche für Fussgänger nichts, da diese der

- 3-
Verkehrssicherheit der berechtigten Fussgänger (Mitarbeitende, Kunden,
Lieferanten etc.) dient und keinen öffentlichen Weg signalisiert.
Soweit steht fest, dass sich der angefochtene Beschluss nicht auf einen
seit unvordenklicher Zeit in gutem Glauben ausgeübten öffentlichen Gebrauch
des Wegs stützen kann.
4.3 Zu prüfen bleibt, ob aus der jahrzehntelang geduldeten Benützung des
Wegs durch die Öffentlichkeit eine konkludente Zustimmung zur Widmung zum
öffentlichen Gebrauch abgeleitet werden kann. Dabei müssten genügend
tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, welche jeden plausiblen Grund, am
Vorhandensein des Rechtsbindungswillens zu zweifeln, auszuräumen
vermögen (VGr, 6. März 2014, VB.2013.00391, E. 4.2, mit Hinweis auf vgl.
Claire Huguenin, Obligationenrecht – Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012,
S. 46). Zu denken ist etwa an die Entstehungsgeschichte eines Wegs und das
diesbezügliche Verhalten der Eigentümer und der Gemeindebehörden, den
Ausbau als öffentliche Strasse (s. Anhang Verkehrserschliessungsverordnung
[VerV]) oder an eine widerspruchslos hingenommene Beteiligung der Gemeinde
am Strassenbau oder am Unterhalt.
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Rekurrentin der
Öffentlichkeit jemals ein rechtsverbindliches Benutzungsrecht einräumen wollte.
Soweit ersichtlich hat sie das Begehen ihres Geländes bloss auf Zusehen hin
geduldet, was auch nach längerer Zeit nicht als konkludente Zustimmung zum
Gemeingebrauch gewertet werden kann. (…) Auch könnte der Rekurrentin nicht
entgegengehalten werden, sie hätte sich gegen den Richtplaneintrag zur Wehr
setzen müssen, da Privaten gegen die lediglich behördenverbindlichen
Richtpläne kein Rechtsmittel zur Verfügung steht.