zh_baurekursgericht · BRGE II Nr. 0032/2012 · 2009-10-20 · de
Gewachsener Boden. Abgrenzung Neubaute/Um- und Erweiterungsbaute. Erfordernis der Feststellung des gewachsenen Bodens.


BRGE II Nr. 0032/2012 vom 6. März 2012 in BEZ 2012 Nr. 64
(Bestätigt mit VB.2012.00213 vom 13. Juni 2012.)
1. Das in der Wohnzone W1 an einer Hanglage liegende Baugrundstück ist
heute mit einem Einfamilienhaus überbaut. Südseitig ist diesem Gebäude eine
in etwa bis auf die Höhe des Erdgeschossbodens aufgeschüttete, abschüssig
verlaufende Geländeterrasse vorgelagert, zu der auch das an die Südgrenze
des Baugrundstückes anstossende Grundstück Kat.-Nr. 1916 gehört, das
ebenfalls im Eigentum des privaten Rekursgegners steht.
Geplant sind eine Schwimmbadanlage und die Herrichtung einer
Umgebungsgestaltung. Strittig ist einzig die Schwimmbadanlage, bestehend
aus dem Schwimmbecken und dem auf der Südseite vorgelagertem
Ausgleichsbecken. Die Umfassungsmauern der beiden Becken überragen das
bestehende Terrain um höchstens 0,9 m.
Mit Beschluss vom 20. Oktober 2009 hatte der Gemeinderat ein erstes
Projekt für eine Umgebungsgestaltung mit Schwimmbad bewilligt. Damals war
vorgesehen, die Böschung mit versetzt angeordneten Stützmauern zu gliedern
und das Terrain mit partiellen Aufschüttungen entsprechend anzupassen. Den
dagegen erhobenen Rekurs derselben Rekurrentschaft wies die Rekursinstanz
(damals noch die Baurekurskommission II) mit Entscheid vom 1. Juni 2010 ab
(BRKE II Nr. 0123/2010). Mit Urteil vom 3. November 2010 hiess das Verwal-
tungsgericht die gegen jenen Rekursentscheid gerichtete Beschwerde gut, hob
den Rekursentscheid und die Baubewilligung auf und wies die Sache zur
Neuentscheidung an die kommunale Baubehörde zurück (VB.2010.00360). In
der Folge reichte der private Rekursgegner das nunmehr zur Beurteilung
stehende Projekt ein, mit dem auf Stützmauern und Aufschüttungen verzichtet
wird. (…)
3.1 Die Rekurrierenden monieren, die Rekursgegner würden sich nach wie
vor nicht an die Vorschriften über das gewachsene Terrain halten. Der Verlauf
des ursprünglichen, gewachsenen Terrains und des vor 33 Jahren
aufgeschütteten Terrains sei, soweit im Bereich der zu erstellenden Baute
liegend, unbestritten. In den von ihnen eingereichten Plänen würden jene
Bereiche des Schwimmbeckens und des Ausgleichsbeckens gezeigt, die das
gewachsene Terrain um mehr als 1,5 m überschritten und sogar das früher
aufgeschüttete, höher liegende Terrain überragten. Es handle sich nicht nur um
marginale Bereiche. Die Verletzung der einschlägigen Bauvorschriften sei
unzumutbar. (…)
4. Wie dargetan waren beim früher beurteilten Projekt auch Aufschüt-
tungen vorgesehen. Diese waren nach Art. 17 der Bau- und Zonenordnung
(BZO) zu beurteilen, welche Bestimmung lautet: Gegenüber dem gewachsenen

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Boden sind bleibende Abgrabungen und Aufschüttungen von mehr als 1 m in
den Kernzonen und 1,5 m in den Wohnzonen nicht gestattet. Davon
ausgenommen sind Haus- und Kellerzugänge sowie Zufahrten zu Sammel-
garagen und bei einer guten Gesamtgestaltung auch für einzelne Garagen.
Im früheren Rechtsmittelverfahren war strittig, welcher Terrainverlauf als
gewachsener Boden anzunehmen sei. Die Rekurrentschaft betrachtete nicht
den heute bestehenden aufgeschütteten, sondern den früheren tieferen
Terrainverlauf als massgebenden gewachsenen Boden, womit die geplanten
Aufschüttungen das zulässige Mass überschritten hätten. Die Baurekurskom-
mission II kam demgegenüber zum Schluss, der frühere Terrainverlauf sei
unbeachtlich, weil die bestehende Aufschüttung wie auch das Einfamilienhaus
selbst älter als dreissig Jahre seien. Gemäss der Rechtsprechung der
Rekursinstanz seien die Terrainverhältnisse aus Gründen der Rechtssicherheit
von vornherein nur bis maximal 30 Jahre vor dem Zeitpunkt der aktuell zu
beurteilenden Baueingabe zurückzuverfolgen; dies unbesehen davon, ob sich
im Einzelfall das frühere Terrain noch erstellen lasse oder nicht.
Das Verwaltungsgericht verwarf diese Auffassung. (…)
5.1 Der Begriff des gewachsenen Bodens ergibt sich aus § 5 ABV. Diese
Bestimmung lautet:
«Gewachsener Boden ist der bei der Einreichung des Baugesuches
bestehende Verlauf des Bodens.
Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden
a) innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im
Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden
Ausmass aufgeschüttet und das neue Terrain in der baurechtlichen
Bewilligung oder in einem förmlichen Planungs- und
Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig
gewachsener Boden erklärt worden ist;
b) im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstückes oder zur
Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist.»
5.2 (…) Mit Entscheid vom 21. Oktober 2008 stellte die Rekursinstanz im
Sinne einer Verdeutlichung ihrer Rechtsprechung fest, dass bei Neubauten das
Terrain gemäss § 5 ABV regelmässig neu zu bestimmen sei (BRKE II Nr. 0216
und 0217/2008 = BEZ 2008 Nr. 59, www.baurekursgericht-zh.ch). Diese
Auffassung bestätigte das Verwaltungsgericht mit VB.2008.00432 vom 25.
Februar 2009 (= BEZ 2009 Nr. 24; vom Bundesgericht bestätigt mit Entscheid
BGr, 28. August 2009, 1C_170/2009). Das Verwaltungsgericht stellte fest, die
Rechtsprechung gemäss VB.2005.00295 gelte ausschliesslich für Um- und
Erweiterungsbauten, nicht aber für Neubauten.
5.3 Nicht ohne weiteres klar ist, was das Verwaltungsgericht im fraglichen
Zusammenhang unter «Um- und Erweiterungsbauten» versteht. Die Baurekurs-
kommission II hatte in ihrem Entscheid vom 1. Juni 2010, mit dem sie den

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Rekurs gegen das erste Projekt des privaten Rekursgegners abwies, der Frage,
ob in jenem Projekt eine Um- oder Erweiterungsbaute für das bestehende
Einfamilienhaus oder aber eine neue Baute zu erblicken sei, auch nicht
ansatzweise nachgehen müssen, weil sie jenem Entscheid die Auffassung zu
Grunde legte, auf Grund des Zeitablaufs gelte von vornherein der heute beste-
hende Terrainverlauf. Demgegenüber stellte sich diese Frage zwingend im
nachfolgenden Verfahren vor Verwaltungsgericht, nachdem das Gericht die
Praxis der Rekursinstanz abgelehnt hatte. Zur Frage, ob das seinerzeitige
Projekt als Um- bzw. Erweiterungsbaute oder aber als Neubaute einzustufen
war, ist dem Entscheid des Verwaltungsgerichts indes nichts zu entnehmen.
Wie erwähnt waren damals Stützmauern und Aufschüttungen sowie die
Erstellung eines Schwimmbades geplant (VGr, 3. November 2010,
VB.2010.00360, E. 2.1; BRKE II Nr. 0123/2010, E. 1). In diesen baulichen
Massnahmen im Verhältnis zum bestehenden Einfamilienhaus eine «Um- oder
Erweiterungsbaute» zu erblicken, erscheint zumindest begründungsbedürftig.
Bei Annahme einer Neubaute wäre die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 lit. b ABV
zu begründen gewesen. Es liegt indes einzig eine Schlussfolgerung vor,
nämlich diese, dass das Gericht das ursprüngliche und nicht das bestehende
Terrain als massgebliches betrachtete. Die angeordnete Rückweisung anstelle
eines reformatorischen Entscheides wurde mit dem der Baubehörde aus
kleineren Messungenauigkeiten erwachsenden Ermessensspielraum bei der
Ermittlung des gewachsenen Terrains begründet (E. 3.6 am Ende).
Vorliegend können die genannten Fragen – deren Beantwortung eine nicht
unerhebliche präjudizielle Bedeutung zukäme – offen bleiben. § 5 ABV ist keine
Bauvorschrift, sondern eine Definition des gewachsenen Bodens, auf den
verschiedene kantonalrechtliche Begriffe und Bauvorschriften Bezug nehmen.
Mithin muss der gewachsene Boden regelmässig nur dann bestimmt werden,
wenn eine oder mehrere dieser Normen anzuwenden sind. Diese betreffen die
abstandsfreien unterirdischen Gebäude (§ 269 PBG), die Untergeschosse (§§
275 und 276 PBG), die Gebäudehöhe (§§ 278 ff.) und die Baumasse (§ 258
PBG). Diese Bestimmungen kommen vorliegend allesamt nicht zum Zuge, weil
sie nur für Gebäude gelten, als was die geplante offene Schwimmbadanlage
klarerweise nicht einzustufen ist; diese gilt lediglich als Baute und Anlage (zu
dieser Unterscheidung vgl. §§ 1 und 2 ABV). Da im Gegensatz zum Vorgänger-
projekt keine Aufschüttungen vorgesehen sind, spielt auch die auf den
gewachsenen Boden Bezug nehmende kommunalrechtliche Vorschrift von Art.
17 BZO keine Rolle mehr.
Fehlt somit jene Bezugnahme auf den gewachsenen Boden im Sinne von
§ 5 ABV, entfällt auch die Frage, ob das Terrain seinerzeit «im Hinblick auf die
beabsichtigte Nutzung» (vgl. § 5 Abs. 2 lit. b ABV) aufgeschüttet wurde und aus
diesem Grund auf frühere Verhältnisse zurückzugreifen ist.