zh_baurekursgericht · BRKE III Nr. 0092/2007 · 2007-06-06 · de
Näherbaurecht. Wiederherstellung rechtmässiger Zustand. Langjährige Tolerierung eines grenzabstandswidrigen gedeckten Gartensitzplatzes durch Nachbarn.


BRKE III Nr. 0092/2007 vom 6. Juni 2007 in BEZ 2008 Nr. 28
(Bestätigt mit VB.2007.00348 vom 12. März 2008.)
Nahe der Grenze zur Nachbarparzelle waren ein gedeckter, auf zwei Seiten
eingewandeter Gartensitzplatz sowie ein gemauertes Gartencheminée ohne bau-
rechtliche Bewilligung erstellt worden. Jahre später erliess auf nachbarliche Anzeige
hin die kommunale Baubehörde den Befehl, ein Näherbaurecht beizubringen oder
aber den Gartensitzplatz zu verschieben bzw. zu einer nicht bewilligungspflichtigen
Baute umzugestalten.
Aus den Erwägungen:
3.1. Unbestritten ist vorliegend, dass der strittige gedeckte Gartensitzplatz ohne
nachbarliche Zustimmung im Sinne von § 270 Abs. 3 PBG keiner ordentlichen Bewil-
ligung zugänglich ist, da er den geltenden Grenzabstand für Besondere Gebäude
von 3,5 m deutlich unterschreitet. (...)
5.1. Aufgrund der Aktenlage steht (…) fest, dass der strittige Sitzplatz in der
heutigen Form seit mindestens 15 Jahren (unangefochten) besteht. Damit ist zu prü-
fen, ob der Grundsatz von Treu und Glauben der Wiederherstellung des rechtmäs-
sigen Zustandes entgegensteht.
Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde den rechtmässigen Zustand
herbeizuführen. Diese Bestimmung ist nach den verfassungs- und verwaltungsrecht-
lichen Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens
auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Abbruchbefehl dann unverhält-
nismässig, wenn die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend ist und die Beseiti-
gung nicht im öffentlichen Interesse liegt. Ebenso kann die Gutgläubigkeit des Bau-
herrn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausschliessen, sofern
der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes keine schwerwiegenden öffentlichen
Interessen entgegenstehen (BGE 104 Ib 303 f.). Auf das Verhältnismässigkeitsprin-
zip kann sich auch der Bösgläubige berufen; dem bösen Glauben ist jedoch in adä-
quater Weise Rechnung zu tragen (RB 1980 Nr. 129).
5.2. Grenzabstandsvorschriften regeln Mindestabstände von Bauten und Anla-
gen gegenüber Nachbargrundstücken. Sie wahren sowohl öffentliche als auch priva-
te Interessen. Primär sollen sie die verschiedenen Einflüsse von Bauten und ihrer
Benutzung auf Nachbargrundstücke mildern (Beeinträchtigung von Belichtung, Be-

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sonnung, Belüftung und Aussicht, Schattenwurf usw.) und dienen daher vor allem
wohnhygienischen und feuerpolizeilichen Belangen. Daneben haben Grenz- und
Gebäudeabstände eine ästhetische und eine siedlungsplanerische Funktion (M.
Schüpbach Schmid, Das Näherbaurecht in der zürcherischen baurechtlichen Praxis,
2001, S. 9 ff.). Mit dem Inkrafttreten der Revision des Planungs- und Baugesetzes
von 1991 und der damit gesetzlich geschaffenen Möglichkeit, (formlose) Näherbau-
rechte zu stipulieren (vgl. § 270 Abs. 3 PBG; RB 2001 Nr. 96 = BEZ 2001 Nr. 49),
wurden die kantonalen und kommunalen Grenzabstände weitgehend der Disposition
der privaten Grundeigentümer überlassen; die ordentlichen öffentlich-rechtlichen
Grenzabstände können von der Baubehörde nicht mehr durchgesetzt werden (Ent-
scheid der Baurekurskommission I in BEZ 1995 Nr. 17). Damit liegt das Schwerge-
wicht seit der Gesetzesrevision auf der nachbarschützenden Funktion der Grenz-
und Gebäudeabstände. Das öffentliche Interesse an den fraglichen Abstandsvor-
schriften erfuhr demgegenüber eine starke Relativierung.
Der strittige Gartensitzplatz besteht – wie vorne erwähnt – in seiner heutigen
Form zugestandenermassen seit spätestens 1990. Anzeigeerstatter waren seinerzeit
S und R, welche Grundeigentümer der benachbarten Parzellen Kat.-Nrn. 11586 und
12416 bzw. Kat.-Nr. 11588 sind. Unmittelbar von der Unterschreitung des Grenzab-
standes betroffen ist die Eigentümerin der Parzelle Kat.-Nr. 12417 an der O-Strasse,
welche die Tochter und Rechtsnachfolgerin von S ist. Sie hat sich das Verhalten ih-
res Rechtsvorgängers anrechnen zu lassen. Damit haben die Behörden und die
Nachbarn die strittige Baute bis zur Anzeige im Jahre 2004 während mindestens 15
Jahren widerspruchslos geduldet; frühere Interventionen sind nicht aktenkundig.
Zwar ist bei der Deutung der Untätigkeit als behördliche Duldung Zurückhaltung
geboten, wenn es beim blossen Nichtstun geblieben ist und keine weiteren Anhalts-
punkte vorliegen (Entscheide des Verwaltungsgerichtes in BEZ 1987 Nrn. 19 und
22). Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass das behördliche Interesse an der Durch-
setzung von Grenzabstandsvorschriften mit der oben erwähnten Möglichkeit, (form-
lose) Näherbaurechte einzuräumen, so gut wie entfallen ist. Damit ist auch das Er-
fordernis einer behördlich geschaffenen Vertrauensgrundlage relativiert worden. Bei
der Frage, ob Gründe des Vertrauensschutzes der angeordneten Wiederherstellung
einer grenzabstandswidrigen Baute entgegenstehen, fällt somit hauptsächlich das
Verhalten der betroffenen Nachbarn ins Gewicht. In einem kürzlich ergangenen Ent-
scheid kam das Verwaltungsgericht gar zum Schluss, dass aufgrund eines jahrelang
unangefochtenen Bestandes eines grenzabstandswidrigen Gartensitzplatzes davon
ausgegangen werden könne, dass die damaligen Nachbarn der Unterschreitung des
Grenzabstandes zumindest stillschweigend zugestimmt hätten, so dass die Bauten
spätestens seit Inkrafttreten der Revision des Planungs- und Baugesetzes von 1991
materiell bewilligungsfähig gewesen seien. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt
werden, begründet doch die jahrelange stillschweigende Duldung einer Baute, wie
das Verwaltungsgericht mit Entscheid VB.2003.00321 vom 10. März 2004 selber
feststellte, keinen Näherbaurechtsvertrag. Die langjährige Duldung einer Baute sei-
tens der Nachbarn kann lediglich unter Umständen für einen Verzicht auf die Wie-
derherstellungsmassnahmen sprechen.
Dass es sich um eine grenzabstandswidrige Baute handelt, ist im vorliegenden
Fall von aussen ohne weiteres erkennbar. Dennoch wurde dieser offensichtliche Zu-
stand von den (damaligen) Nachbarn über 15 Jahre beanstandungslos toleriert. Es

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sprechen somit gute Gründe dafür, die vom Bundesgericht festgesetzte Verwir-
kungsfrist von 30 Jahren kürzer zu bemessen. Mit Entscheid VB.2006.00016 vom
16. August 2006 hatte sich das Verwaltungsgericht mit der Frage auseinanderzuset-
zen, wie lange die Baubehörde berechtigt sei, einen bereits erlassenen Befehl zu
vollstrecken. Es kam zu Schluss, dass die Verjährbarkeit eines Beseitigungsbefehls
zu bejahen und dessen Vollstreckbarkeit zu befristen sei. Die Vollstreckungsverjäh-
rung beginne mit der Rechtskraft der Sachverfügung zu laufen, und die Frist sei in
analoger Anwendung von Art. 137 Abs. 2 OR für gerichtlich anerkannte Forderungen
auf 10 Jahre zu bemessen. Eine analoge Frist erscheint für die Anordnung von Wie-
derherstellungsmassnahmen bei Grenzabstandsverletzungen und damit offen er-
kennbaren Mängeln sachgerecht. Es liesse sich gar fragen, ob bei grenzstandswid-
rigen Bauten auf die Wiederherstellungsmassnahmen schon nach fünf Jahren zu
verzichten sei. So darf etwa im Kanton Bern die Wiederherstellung des rechtmässi-
gen Zustandes bei erkennbaren Rechtswidrigkeiten nach mehr als fünf Jahren nur
verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3
des Baugesetzes des Kantons Bern). Ebenso verjährt die Klage auf Beseitigung von
Bäumen und Sträuchern, welche näher an der Grenze stehen, als nach den Be-
stimmungen des Zürcherischen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilge-
setzbuch (EG ZGB) gestattet ist, bereits nach fünf Jahren seit der Pflanzung des nä-
her stehenden Baumes (§ 173 EG ZGB). Angesichts der langjährigen Untätigkeit der
Nachbarn verstösst der ausgesprochene Befehl somit offenkundig gegen Treu und
Glauben. Polizeiliche Gründe, welche ein Verschieben der Baute gebieten würden,
sind nicht ersichtlich und werden denn auch von der Vorinstanz nicht geltend ge-
macht.
6.1. Zusammenfassend ist der Rekurs gutzuheissen und der Befehl zur Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustandes aufzuheben.