zh_baurekursgericht · BRGE IV Nr. 0166/2023 · 2008-12-18 · de
Rechtsschutz. Rechtsverweigerung. Verzicht auf Erlass eines Wiederherstellungsbefehls infolge anstehender BZO-Revision.


Rechtsschutz. Rechtsverweigerung. Verzicht auf Erlass eines
Wiederherstellungsbefehls infolge anstehender BZO-Revision.
§ 341 PBG
BRGE IV Nr. 0166/2023 vom 5. Oktober 2023 in BEZ 2025 Nr. 4
(Das Verwaltungsgericht trat mit Entscheid VB.2023.00661 vom 10. Oktober
2024 auf eine dagegen erhobene Beschwerde nicht ein.)
Mit Beschluss vom 30. November 2021 erteilte der Rekursgegner der
Mitbeteiligten unter Nebenbestimmungen die nachträgliche baurechtliche
Bewilligung für eine Projektänderung betreffend Fassadenanpassungen am mit
Stammbewilligung vom 14. Mai 2019 bewilligten Mehrfamilienhaus- Neubau auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 1, W.-Strasse 2, in A. Für den Verzicht auf
Fenstersprossen wurde nachträglich eine Ausnahmebewilligung erteilt.
Mit Entscheid vom 16. Juni 2022 hiess das Baurekursgericht einen
hiergegen erhobenen Rekurs der Rekurrentin teilweise gut, soweit es darauf
eintrat. Es hob den vorinstanzlichen Beschluss auf, soweit damit nachträglich der
Verzicht auf Fenstersprossen bewilligt worden war, und wies die Sache zur
Prüfung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an den
Rekursgegner zurück (BRGE IV Nr. 0093/2022).
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde der Mitbeteiligten mit Urteil
vom 19. Januar 2023 ab (VB.2022.00485). Der Entscheid erwuchs in
Rechtskraft.
Mit Eingabe an die Vorinstanz vom 12. April 2023 verlangte die Rekurrentin,
dass die Sprossen unverzüglich zu montieren seien und setzte dem
Rekursgegner eine Frist von 30 Tagen für eine Antwort und die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes.
Am 26. April 2023 teilte der Rekursgegner der Rekurrentin mittels
Antwortschreiben mit, dass er momentan davon absehe, die Montage der
Fenstersprossen an der strittigen Liegenschaft zu verlangen.
Die Rekurrentin wirft dem Rekursgegner in ihrer Rekurseingabe vom 11. Mai
2023 im Sinne einer Rechtsverweigerungsbeschwerde vor, trotz den
Entscheiden des Baurekurs- und des Verwaltungsgerichts untätig geblieben zu
sein und keine Wiederherstellung angeordnet zu haben.
Aus den Erwägungen:
2.2 Das Verbot der Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung wird
verletzt, wenn eine Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder das gebotene
Handeln über Gebühr hinauszögert, obschon sie zum Tätigwerden verpflichtet
ist. Eine Rechtsverzögerung ist anzunehmen, wenn die Bereitschaft zum Erlass
der Verfügung zwar grundsätzlich besteht, die zuständige Behörde den
Entscheid aber nicht innert einer angemessenen Behandlungsdauer trifft. Die

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Unangemessenheit muss hierbei klar auf der Hand liegen. Auf eine
Rechtsverzögerung darf somit nur sehr zurückhaltend geschlossen werden. Eine
Rechtsverweigerung liegt dann vor, wenn der Behörde die Bereitschaft zum
Erlass der Verfügung gänzlich, d.h. aus prinzipiellen Gründen fehlt, was
namentlich dann erkennbar der Fall ist, wenn die Behörde den Erlass der
Verfügung explizit verweigert. Unerheblich für die Annahme einer
Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung ist, ob der Behörde – etwa im
Lichte der personellen Ausstattung – ein Verschulden vorzuwerfen ist (vgl. zum
Ganzen Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. A., 2020, Rz. 1045 ff.; Jürg Bosshart/Martin Bertschi, in:
Kommentar VRG, 3. A., 2014, § 19–28 Rz. 40 ff.).
Die Legitimation, Akte der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung
anzufechten, beurteilt sich nach dem Vorliegen eines aktuellen
Rechtsschutzinteresses. Dieses ist auch zu bejahen, wenn das als überlang
gerügte Verfahren mittlerweile abgeschlossen ist, stellt doch die Feststellung der
Rechtsverzögerung für den Betroffenen diesfalls einen Akt der Genugtuung dar
(VB.2005.00579 = RB 2006 Nr. 12). (…)
3.1 Der Rekursgegner führt aus, ihm sei vom Gericht keine Frist zur Prüfung
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angesetzt worden. Der
Rekursgegner habe die verlangte Prüfung vorgenommen und die Montage der
Sprossen für den Moment als unverhältnismässig eingestuft. Er habe
keineswegs beschlossen, die Gerichtsentscheide per se nicht umzusetzen. In
Anbetracht dessen, dass die Bau- und Zonenordnung (BZO) demnächst
überarbeitet werde, solle momentan auf die Montage der Sprossen verzichtet
werden. Die Anpassung der Kernzone und deren Bestimmungen würden mit der
BZO-Revision behandelt, da die aktuelle Kernzone gross und undifferenziert sei.
Vernehmlassungsweise weist der Rekursgegner darauf hin, dass die
Rekurrentin ihn bereits rund einen Monat, nachdem die Rechtsmittelfrist für einen
Weiterzug ans Bundesgericht abgelaufen gewesen sei, unter Fristansetzung zum
Handeln aufgefordert habe. Noch bevor der Rekursgegner eine entsprechende
Verfügung (Unverhältnismässigkeit und Verzicht auf eine Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes) habe verschicken können, habe es die Rekurrentin
vorgezogen, mit dem vorliegenden Rechtsverweigerungsrekurs ans
Baurekursgericht zu gelangen. Aufgrund des vorliegenden, hängigen Verfahrens
habe der Rekursgegner mit der Ausarbeitung einer anfechtbaren Verfügung
zugewartet.
Weiter macht der Rekursgegner geltend, dass es unverhältnismässig und
verfahrensökonomisch nicht zielführend wäre, im jetzigen Zeitpunkt die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verlangen, hierüber
höchstwahrscheinlich ein Rechtsmittelverfahren mit der Mitbeteiligten zu führen
und danach die Erstellung von Sprossen aufgrund geänderter rechtlicher
Grundlagen dann doch nicht mehr verlangen zu können. Das strittige
Mehrfamilienhaus solle im Übergangsbereich (Gürtel) der zukünftig unterteilten
Kernzone zu liegen kommen, in welcher die Vorschriften gelockert und
insbesondere keine Pflicht für die Anbringung von Sprossen mehr bestehen solle.
Sollte der Souverän die Unterteilung der Kernzone bzw. die Revision der

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Vorschriften wider Erwarten ablehnen, erachte es der Rekursgegner als
verhältnismässig, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erneut zu
prüfen.
Sowohl die Terminvorgaben im Zusammenhang mit der technischen BZO-
Revision wie auch der zunehmende Druck auf die bestehenden Gebäude resp.
freien Flächen in der Kernzone hätten den Rekursgegner bereits anfangs 2022
veranlasst, eine grössere BZO-Revision anzugehen und entsprechend ins
Budget 2023 aufzunehmen. (…)
4. Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf
Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Es
steht dabei nicht im Ermessen der Behörde, ob sie tätig werden will oder nicht.
Der Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes muss indes
verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung
[BV]).
Der Rekursgegner hat bis zum heutigen Zeitpunkt noch keinen -
anfechtbaren - Entscheid betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes gefällt und will dies vorläufig auch nicht ändern. Vielmehr hat er auf
einen Entscheid verzichtet, um vorerst die Revision der Bau- und Zonenordnung
abzuwarten. Dieses Vorgehen erweist sich als unzulässig. Es ist zu
unterscheiden zwischen dem formellen und anfechtbaren Entscheid über die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an sich und dessen Inhalt, der
unter Umständen einen Verzicht auf Wiederherstellung wegen
Unverhältnismässigkeit beispielsweise aufgrund einer unmittelbar
bevorstehenden Rechtsänderung beinhalten kann.
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. Januar 2023 wurde am
7. Februar 2023 versandt. Die Rechtsmittelfrist für eine Beschwerde an das
Bundesgericht verstrich unbenutzt. Seither hat der Rekursgegner ausdrücklich
davon abgesehen, einen anfechtbaren Entscheid zur Frage der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu treffen, und zeigt auch keine
Bereitschaft, dies vor dem Ausgang der geplanten BZO-Revision zu tun. Eine
Rechtsverweigerung ist damit zu bejahen. Der Rekurs ist gutzuheissen und der
Rekursgegner anzuweisen, innert zwei Monaten die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes zu prüfen und einen entsprechenden anfechtbaren
Entscheid zu erlassen.
5. Zum Entscheid betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes ist bemerkungsweise Folgendes festzuhalten: Der Befehl zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes muss verhältnismässig sein
(Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV]). Damit wird
namentlich auch verlangt, dass der mit dem Befehl verbundene Eingriff in die
Rechtsstellung des Privaten in einem vernünftigen Verhältnis zum öffentlichen
Interesse an der angestrebten Rechtsdurchsetzung steht (Verhältnismässigkeit
im engeren Sinne). Bei dieser Abwägung ist auch die Gut- oder Bösgläubigkeit
des Bauherrn mit zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen RB 1999 Nr. 126;
VB.2000.00033 = BEZ 2000 Nr. 23; VB.2004.00151 = BEZ 2004 Nr. 49 =
RB 2004 Nr. 78).

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Nach der Rechtsprechung kann sich die Unverhältnismässigkeit eines
Wiederherstellungsbefehls auch daraus ergeben, dass die baurechtswidrige
Baute dank einer unmittelbar bevorstehenden Rechtsänderung materielle
Rechtmässigkeit erlangen wird (vgl. VGr, 18. Dezember 2008, VB.2008.00444,
E. 4.3, www.vgrzh.ch).
Für die Frage der Verhältnismässigkeit eines Wiederherstellungsbefehls im
Hinblick auf eine mögliche Legalisierung der Baute bleibt letztlich entscheidend,
wann und mit welcher Wahrscheinlichkeit mit der neuen Festsetzung gerechnet
werden kann. Ein einstweiliger Verzicht auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn die
Rechtsänderung mit einiger Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht wird.
Dies hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. So verzichtete das
Verwaltungsgericht in zwei Fällen auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands, weil die Baurechtwidrigkeit mit einer vorgesehenen PBG-Revision
behoben gewesen wäre, wobei in beiden Fällen der Zeitpunkt der obligatorischen
Volksabstimmung über die Rechtsänderung bereits absehbar war (RB 1990
Nr. 85; VB 91/0031). In den Fällen VB 94/0040 und VB 94/0084 hingegen
bestand das Gericht auf der Widerherstellung des rechtmässigen Zustands,
obwohl der entgegenstehende Wohnanteilsplan bereits geändert war, dagegen
aber Rechtsmittel ergriffen worden waren. In VB 83/0091 wiederum wurde die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nach einer beschlossenen
BZO-Änderung aufgeschoben, wobei es in der Folge knapp zwei Jahre bis zum
Inkrafttreten der Rechtsänderung dauerte. (…)