zh_baurekursgericht · BRGE III Nr. 0104/2012 · 2012-08-29 · de
Gewässerschutz. Gewässerabstand. Dispens. Übergangsbestimmungen der revidierten Gewässerschutzverordnung in der Fassung vom 4. Mai 2011.


BRGE III Nr. 0104/2012 vom 29. August 2012 in BEZ 2012 Nr. 68
2.1 Streitbetroffen ist das an der S-Strasse 8d liegende Grundstück
Kat.-Nr. 5393. Die Parzelle befindet sich an einem ab der nordwestlich
vorbeiführenden S-Strasse nach Südosten gegen den M-Bach abfallenden
Hang. Die südöstliche Parzellengrenze verläuft inmitten dieses Bachs.
Überbaut ist das in der zweiten Bautiefe der S-Strasse gelegene
Rekursgrundstück durch ein älteres, mit dem in der ersten Bautiefe befindlichen
Gebäude S-Strasse 8c zusammengebautes Einfamilienhaus (Pol.-Nr. 8d).
Dieses weist zu der wie erwähnt im Bach verlaufenden südöstlichen
Grundstücksgrenze einen zwischen 11,5 m und 14 m variierenden Abstand auf.
Die Rekurrierenden beabsichtigen, südöstlich des bestehenden Gebäudes
einen eine selbständige Wohneinheit beinhaltenden Flachdachanbau zu
realisieren. Dieser ragt bis 7 m an die südöstliche Grundstücksgrenze und
damit bis zu jener Linie, ab welcher das Terrain auf dem Rekursgrundstück mit
einer Neigung von rund 45° gegen den M-Bach abfällt. Der nordöstliche Teil
des Anbaus ist auf einer Länge von ca. 5,5 m oberirdisch, indem er dort,
abgestützt auf eine in der Nordostecke geplante Stützwand, einen
Autoabstellplatz überdacht.
2.2 Mit den vorliegend angefochtenen, formell und materiell koordinierten
Entscheiden der Baudirektion und der örtlichen Baubehörde wurde die
Bewilligung für das vorstehend umschriebene Projekt verweigert. Seitens der
Gemeinde, die das Vorhaben ansonsten als bewilligungsfähig einstufte, erfolgte
dies – wie der in Rekursantwort gestellte Antrag zeigt – eher widerwillig
«aufgrund der kantonalen Verweigerung». Letztere stützt sich, worauf
zurückzukommen ist, auf die am 1. Juni 2011 in Kraft getretene revidierte (eid-
genössische) Gewässerschutzverordnung.
3.1 Nach § 18 des Wasserwirtschaftsgesetzes (WWG) bedürfen «bauliche
Veränderungen von Oberflächengewässern und in deren Abstandsbereich»
einer Bewilligung der zuständigen Direktion (konkret der Baudirektion). Diese
Regelung bezog sich vormals auf § 21 Abs. 1 WWG, nach welcher Bestimmung
ober- und unterirdische Bauten und Anlagen gegenüber offenen und
eingedolten öffentlichen Oberflächengewässern einen Abstand von 5 m
einzuhalten haben (bzw. hatten). Diesem Abstandserfordernis, von dem bei der
Planung des strittigen Bauvorhabens ausgegangen wurde, wird gemäss einer

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von der Bauherrschaft im Nachgang zum Augenschein eingereichten
Berechnung eines Ingenieurbüros gerade noch genügt. Wäre es bei der von
den Gemeinden zu vollziehenden Regelung von § 21 WWG geblieben, hätte es
einer Bewilligung durch die Baudirektion nicht bedurft. Die Notwendigkeit einer
Beurteilung durch diese ergab sich erst aus den nachgenannten Umständen.
3.2 Rund eineinhalb Monate vor der am 21. Juli 2011 erfolgten Einreichung
des Baugesuchs, nämlich am 1. Juni 2011, ist die revidierte Gewässer-
schutzverordnung (GSchV, in der Fassung vom 4. Mai 2011) in Kraft getreten.
In dieser werden die Kantone gestützt auf den am 1. Januar 2011 in Kraft
getretenen Art. 36a des revidierten Gewässerschutzgesetzes (GSchG, in der
Fassung vom 11. Dezember 2009) verpflichtet, den Raumbedarf oberirdischer
Gewässer festzulegen. Das Ziel ist die Revitalisierung der Gewässer, für
welche die Kantone nach Art. 38a GSchG zu sorgen haben.
In Art. 41a GSchV wird der bei Fliessgewässern notwendige Gewässer-
raum festgelegt. Absatz 1 dieser Norm regelt den bei Biotopen, Moorland-
schaften, Wasser- und Zugvogelreservaten von nationaler (und bei Letzteren
überdies internationaler) Bedeutung sowie bei kantonalen Natur- und
Landschaftsschutzgebieten notwendigen Gewässerraum. In Art. 41a Abs. 2
GSchV wird für die «übrigen Gebiete» die von der Gerinnesohle des jeweiligen
Fliessgewässers abhängige Breite des Gewässerraums bestimmt. Letzterer
beträgt bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle von weniger als 2 m
«natürlicher Breite» 11 m. Bei einer 2-15 m breiten Gerinnesohle ergibt sich der
Gewässerraum aus der 2,5-fachen Breite der Gerinnesohle plus 7 m.
Nach Art. 41a Abs. 3 GschV muss die nach den Absätzen 1 und 2
berechnete Breite des Gewässerraums erhöht werden, wenn dies (u.a.) zur
Gewährleistung des Hochwasserschutzes oder des für eine Revitalisierung
erforderlichen Raums notwendig ist. Umgekehrt kann die Breite des
Gewässerraums nach Absatz 4 in «dicht überbauten Gebieten» den baulichen
Gegebenheiten angepasst werden. Vorausgesetzt ist, dass der Schutz vor
Hochwasser gewährleistet ist.
Innerhalb des Gewässerraums sind nach Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV nur
standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und
Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken zulässig. Nach Satz 2 dieser Norm
kann die Behörde in dicht überbauten Gebieten für zonenkonforme Anlagen
Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegen-
stehen.
3.3 Gemäss den Übergangsbestimmungen der Gewässerschutzver-
ordnung haben die Kantone den Gewässerraum nach Art. 41a GschV (und dem
sich auf stehende Gewässer beziehenden Art. 41b GSchV) bis zum 31.
Dezember 2018 festzulegen. Solange dies nicht erfolgt ist, gelten die
Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c GSchV bei Fliessgewässern mit einer
Gerinnesohle bis 12 m übergangsrechtlich auf einem beidseitigen Streifen von
8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle.

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Die Rekurrierenden und die Baudirektion gehen beim M-Bach überein-
stimmend von einer 2,5 m breiten Gerinnesohle aus. Daraus ergibt sich
beidseits ein von Bauten und Anlagen grundsätzlich freizuhaltender Uferbereich
von 10,5 m (und damit letztlich ein Gewässerraum von 23,5 m [2 x 10,5 m = 21
m + 2,5 m {Gerinnesohle} = 23,5 m]). Dieser freizuhaltende Bereich erstreckt
sich bis zur Ostecke des auf dem Rekursgrundstück vorhandenen Gebäudes,
was zum einen zur Folge hat, dass der geplante Anbau weitgehend innerhalb
von diesem liegt, und zum anderen eine Beurteilung des Vorhabens durch die
Baudirektion erforderlich machte (§ 18 WWG).
3.4 Die Baudirektion erwog in ihrer vorliegend zur Hauptsache
angefochtenen Verfügung, dass es sich beim geplanten Bauvorhaben nicht um
eine standortgebundene Anlage handle und diese auch nicht im öffentlichen
Interesse liege. Die nach § 18 WWG erforderliche wasserbaupolizeiliche
Bewilligung sowie die gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV könnten daher nicht erteilt werden.
4.1 Nach Auffassung der Rekurrierenden hat die Baudirektion bei ihrem
Entscheid unterlassen, die konkreten örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen
und ihren Entscheid nach Sinn und Zweck von Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
auszurichten. Nach dem erläuternden Bericht des Bundesamtes für
Umweltschutz (BAFU) vom 20. April 2011 zur Revision der Gewässer-
schutzverordnung seien – unter der Voraussetzung der Gewährleistung des
Hochwasserschutzes – in dicht überbauten Gebieten (Städte, Dorfzentren)
Ausnahmen vom grundsätzlichen Anlagenverbot im Gewässerraum zu erteilen,
um eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus Sicht der Raumplanung
erwünschte städtebauliche Verdichtung zu ermöglichen. In casu sei von einem
dicht überbauten Gebiet auszugehen. Entgegen der Annahme der Baudirektion
sei nicht erforderlich, dass an der Realisierung des in Frage stehenden
Bauvorhabens ein öffentliches Interesse bestehe. Dem Vorhaben dürften
lediglich keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Solche seien im
Hinblick darauf, dass in casu eine Beeinträchtigung durch Hochwasser aus
topografischen Gründen ausgeschlossen werden könne und auch keine
Eingriffe in die bestehende Ufervegetation geplant seien, nicht erkennbar. Zu
berücksichtigen sei überdies, dass selbst bei der Realisierung des strittigen
Bauvorhabens ein Gewässerraum verbleibe, dessen Breite (nämlich 13,5 m)
über dem Mass liege, das sich nach der Regelung von Art. 41a Abs. 2 lit. b
GSchV für die definitive Festlegung ergebe (13,25 m).
Auf die Entgegnungen der Rekursgegnerschaft wird, soweit erforderlich, in
den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
4.2.1 Dem rekurrentischen Einwand, wonach beim M-Bach von einem
künftigen Gewässerraum mit einer Breite von 13,25 m auszugehen sei, hält die
Baudirektion in ihrer Duplik entgegen, dass bei der definitiven Festlegung des
Gewässerraums nicht von der «aktuellen» Gerinnesohlenbreite von 2,5 m
auszugehen sei. Diese müsse, um die nach der Gewässerschutzverordnung
massgebende «natürliche» Breite der Gerinnesohle zu ermitteln, aus
ökomorphologischen (das heisst die strukturelle Ausprägung eines Gewässers
und dessen Uferbereich betreffenden) Gründen mit dem Faktor 2 multipliziert

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werden. Daraus resultieren eine Gerinnesohle von 5 m und damit ein künftiger
Gewässerraum von 19,5 m (2,5 x 5 m = 12,5 m + 7 m = 19,5 m).
4.2.2 Dass und weshalb ein solcher Faktor zur Anwendung zu bringen ist,
lässt sich der Gewässerschutzverordnung nicht direkt entnehmen.
Diesbezügliche Hinweise ergeben sich aus dem erwähnten erläuternden Be-
richt des BAFU zur Revision dieser Verordnung, konkret zu deren Übergangs-
bestimmungen, wo von der Notwendigkeit eines Korrekturfaktors die Rede ist.
Dieser dient der Ermittlung der «natürlichen» Gerinnesohlenbreite, auf welche
in Art. 41a GSchV abgestellt wird. Die Übergangsbestimmungen beziehen sich
demgegenüber auf die – bedingt durch Verbauungen und Begradigungen im
Vergleich zur «natürlichen» häufig geringere – «aktuelle» Gerinnesohlenbreite.
Der aus ökomorphologischen Gründen je nach dem Zustand des Gewässers im
Einzelfall anzuwendende Korrekturfaktor ist einem Merkblatt der Baudirektion
zu entnehmen (max. Faktor 2).
4.2.3 Dadurch, dass die Übergangsbestimmungen auf die aktuelle und
nicht die natürliche Gerinnesohlenbreite abstellen, sind diese zumindest dort,
wo die genannten Sohlenbreiten auseinanderklaffen, weniger einschneidend,
als es auf den ersten Blick erscheinen mag. Nichtsdestotrotz sind die
Übergangsbestimmungen zumindest bei schmalen Fliessgewässern relativ
restriktiv. Zur Veranschaulichung ist folgendes Beispiel anzuführen. Bei einem
Fliessgewässer mit einer «aktuellen» Gerinnesohlenbreite von 2 m ist nach den
Übergangsbestimmung beidseits ein Uferbereich von 10 m (Gerinnesohlen-
breite + 8 m) freizuhalten, wodurch sich faktisch ein Gewässerraum von 22 m
ergibt (2 x 10 m + Gerinnesohle). Bei der definitiven Festlegung des Gewässer-
raums beim selben Gewässer betrüge dessen Breite selbst bei der Anwend-
barkeit des maximalen Korrekturfaktors (x 2) lediglich 17 m (2 m [aktuelle
Sohlenbreite] x Korrekturfaktor 2 = 4 m x 2.5 = 10 m + 7 m = 17 m).
5.1. Die Rekurrierenden begründen die von ihnen beantragte Aufhebung
der angefochtenen Entscheide wie erwähnt mit der Regelung von Art. 41c Abs.
1 Satz 2 GSchV, auf welche in den Übergangsbestimmungen verwiesen wird.
Nach dieser Norm kann die (zuständige) Behörde vom grundsätzlichen Verbot
nicht standortgebundener Anlagen im Gewässerraum eine Ausnahme erteilen,
sofern ein dicht überbautes Gebiet vorliegt, es sich beim geplanten Vorhaben
um eine zonenkonforme Anlage handelt und dem Vorhaben überdies keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen.
Aufgrund der Ausgestaltung als «Kann-Vorschrift» steht der zur erst-
instanzlichen Anwendung dieser Norm zuständigen Behörde (nämlich der
Baudirektion) ein Ermessensspielraum zu. In diesen darf die Rekursinstanz,
sofern von einer vertretbaren Handhabung auszugehen ist, gleich wie etwa bei
der (im Regelfall durch die örtlichen Baubehörden anzuwendenden) Einord-
nungsvorschrift von § 238 PBG, nicht eingreifen.
5.2. Nach Auffassung der Rekurrierenden ist das Beharren der
Baudirektion auf dem sich aufgrund der Übergangsbestimmungen ergebenden
vorläufigen Gewässerraum dadurch, dass dieser «nie auch im Entferntesten»
der definitiven Festlegung entsprechen werde, geradezu willkürlich. In der

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Replik halten sie dafür, dass das strittige Bauvorhaben unzweifelhaft
ausserhalb des definitiven Gewässerraums liege. Letzteres steht nach dem
vorstehenden Exkurs in den Erwägungsziffern 4.2.1 und 4.2.2 indessen
keineswegs fest. Soweit die Rekurrierenden daher zwar unausgesprochen,
jedoch sinngemäss davon ausgehen, dass der definitiv festzulegende
Gewässerraum mit dem nach dem bisherigen § 21 WWG einzuhaltenden
Gewässerabstand identisch sein werde, besteht hierfür keine Gewissheit.
5.3 Auf Letzteres lässt entgegen der rekurrentischen Auffassung
insbesondere die im fraglichen Gebiet bestehende Überbauung nicht ohne
Weiteres schliessen. Im hier interessierenden Bereich verläuft der M-Bach im
Gegensatz zu den hang- und talseits anschliessenden Abschnitten dieses
Gewässers über eine Länge von rund 120 m uneingedolt. Gemäss der
Mitteilung Nr. 27 des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL)
zum Gewässerschutz ist die ökomorphologische Bedeutung von Fliessge-
wässern (von der Mündung her fluss- bzw. bachaufwärts) abschnittsweise zu
erheben. Dabei sollen die einzelnen Abschnitte nicht kürzer als 25 m sein.
Diese Publikation wurde zwar bereits im Jahr 1998 und damit vor dem
Inkrafttreten der revidierten Gewässerschutzverordnung herausgegeben. Es ist
jedoch davon auszugehen, dass die in dieser enthaltenen Anordnungen
weiterhin gültig sind. Der fragliche, (u.a.) entlang des Rekursgrundstücks bzw.
teilweise auf diesem verlaufende uneingedolte Teil des M-Bachs ist daher als
eigenständiger Abschnitt zu betrachten. Innerhalb von diesem ragen die
bestehenden Gebäude auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 4087 und 4545 (S-
Strasse 6 und 8a) eingeräumtermassen relativ nahe an den M-Bach (nämlich
rund 6-7 m). Diese Bauten, die – soweit erkennbar – rechtmässig erstellt
wurden und bestimmungsgemäss genutzt werden, sind nach Art. 41c Abs. 2
GSchV in ihrem Bestand geschützt, können jedoch im Hinblick darauf, dass die
übrigen Bauten entlang des fraglichen Bachabschnitts grössere, wie auf dem
Rekursgrundstücks 11 m und mehr betragende Abstände zu diesem Gewässer
aufweisen, nicht als Referenz für den künftigen definitiven Gewässerraum
herangezogen werden. Andernfalls würde die den Kantonen in Art. 38a GSchG
auferlegte Verpflichtung, für die Revitalisierung der Gewässer zu sorgen,
unterlaufen. Es ist ohne Weiteres denkbar, dass die erwähnten Bauten (S-
Strasse 6 und 8a) vom künftigen definitiven Gewässerraum angeschnitten
werden. Da sie wie erwähnt Bestandesschutz geniessen, besteht kein
zwingender Grund dazu, diese Gebäude bei der entsprechenden Festsetzung
zu umfahren. Im Hinblick auf eine irgendwann allenfalls erfolgende Neuüber-
bauung erscheint es vielmehr zweckmässig, den definitiven Gewässerraum
unter teilweisem Einbezug der bestehenden Bauten festzusetzen.
5.4 Auch der von den Rekurrierenden überdies angeführte Umstand,
wonach vorliegend von einem dicht überbauten Gebiet im Sinne von Art. 41c
Abs. 1 Satz 2 GSchV auszugehen sei, führt entgegen deren Auffassung nicht
dazu, dass ihr Projekt ohne Weiteres bewilligungsfähig ist. Die Baudirektion, die
ebenfalls von einer dichten Überbauung ausgeht, macht zu Recht geltend, dass
das Vorliegen einer solchen nicht zwangsläufig dazu führt, dass für nicht
standortgebundene Bauten und Anlagen im Gewässerraum Ausnahmebewil-
ligungen zu erteilen seien. Vorausgesetzt ist, dass einem Dispens keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen. Als solche kommen im vorliegen-

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den Zusammenhang vorab Belange des Gewässerschutzes in Betracht. Hierzu
gehört, dass Fliessgewässern der für eine Revitalisierung notwendige Raum
soweit als möglich zur Verfügung gestellt wird. Es kann nicht Sinn und Zweck
der Ausnahmeregelung von Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV sein, dass aus
gewässerschutzrechtlicher Sicht notwendige und auch vorhandene Freiräume
dadurch beschränkt werden, dass innerhalb von diesen nicht standortgebun-
dene Bauten und Anlagen dispensweise bewilligt werden. Wenn, worauf die
Rekurrierenden verweisen, im erläuternden Bericht zur Revision der
Gewässerschutzverordnung angeführt wird, dass durch Ausnahmebewilligun-
gen nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV eine im öffentlichen Interesse liegende
bauliche Verdichtung ermöglicht werden soll, ist nicht zu übersehen, dass dort
als Anwendungsfall «Baulücken» genannt werden. Beim Füllen von Baulücken
werden im Regelfall bestehende Gebäudefluchten übernommen und wird nicht,
wie es hier geplant ist, die Überbauung gegen das Gewässer hin ausgedehnt
und hierbei ein bisheriger Freiraum, der aus gewässerschutzrechtlicher Sicht
mutmasslich zumindest zum Teil erhalten bleiben muss, in Anspruch
genommen. Dem steht ein überwiegendes gewässerschutzrechtliches (öffent-
liches) Interesse entgegen. Daran ändert nichts, dass im konkreten Fall der
Schutz vor Hochwasser, welcher nach Art. 41a Abs. 4 GSchV bei der
Festsetzung von reduzierten definitiven Gewässerräumen in dicht überbauten
Gebieten gewährleistet sein muss, mit einiger Wahrscheinlichkeit kein Problem
darstellen dürfte.
Nicht unerwähnt bleiben soll, dass die Möglichkeit von Ausnahme-
bewilligungen nach dem erläuternden Bericht nicht auf Baulücken beschränkt
ist. Solche werden dort nur als Beispiel angeführt. Gleichwohl lässt dieser
Hinweis tendenziell darauf schliessen, dass mit der Ausnahmeregelung nicht
beabsichtigt wurde, in dicht überbauten Gebieten die noch vorhandenen
Gewässerräume durch eine zu liberale Dispenspraxis in weiterem Umfang zu
reduzieren. Solches wäre mit den durch die Revision des Gewässerschutz-
gesetzes und die Revision der Gewässerschutzverordnung verfolgten Zielen,
nämlich den für eine natürliche Funktion von Fliessgewässern notwendigen
Raum zu sichern, nicht vereinbar.
5.5 Beim vorliegend strittigen Bauvorhaben kommt folgendes hinzu: Die
Rekurrierenden machen geltend, dass die Realisierung des von ihnen
geplanten Anbaus an der bestehenden Uferbestockung des M-Bachs nichts
ändern werde. Diese bleibe vielmehr erhalten. Abgesehen davon, dass die
Rekurrierenden hierbei davon ausgehen, dass der künftige Gewässerraum im
Wesentlichen mit dem nach dem bisherigen § 21 WWG zu beachtenden
Gewässerabstand zusammenfällt und daher nur dieser zu beachten sei, was
keineswegs feststeht, erweist sich die rekurrentische Darstellung als äusserst
fraglich. Der geplante Anbau soll wie eingangs erwähnt bis ca. 6,5 m an den M-
Bach und damit bis zu jener Linie ragen, ab welcher das Terrain auf dem
Rekursgrundstück relativ steil gegen diesen Bach abfällt. Das an diese
Böschung angrenzende Terrain auf dem Rekursgrundstück neigt gemäss den
Feststellungen anlässlich des Augenscheins dazu, sich gegen den Bach hin
abzusenken. Hochbauten in diesem Bereich des Rekursgrundstücks würden
eingreifende Massnahmen zu einer ausreichenden Fundierung erfordern. Dies
gilt in erster Linie für die aus statischen Gründen unumgängliche Stützmauer,

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auf welcher der oberirdische, den Carport überdachende Teil des geplanten
Anbaus aufliegen soll. Auch der Carport selbst und der an diesen südwestlich
anschliessende Teil des Erdgeschosses (mit Dusche und Bad) müssten
ausreichend fundiert werden. Das geplante Bauvorhaben könnte ohne grössere
Eingriffe in das heute bestehende Terrain, namentlich die gegen den M-Bach
hin abfallende Böschung, nicht realisiert werden. Dass die heutige Bestockung
der Letzteren erhalten werden könnte, ist unwahrscheinlich. Diese müsste wohl
eher zugunsten einer tief im Erdreich verankerten (und damit allenfalls in den
natürlichen Austausch von Oberflächen- und Grundwasser eingreifenden)
Stützmauer oder sonstigen Fundierungsmassnahmen weichen, womit im Ver-
gleich zum heutigen Zustand eine Verschlechterung einträte.
6.1 Aus all diesen Gründen ist nicht zu beanstanden, dass die Baudirektion
das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art.
41c Abs. 1 Satz 2 GSchV verneinte (und aus diesem Grund eine Bewilligung
auch durch die örtliche Baubehörde verweigert werden musste).
Dies führt zur Abweisung des Rekurses.