zh_baurekursgericht · BRKE III Nr. 0029/2007 · 2005-12-19 · de
Wiederherstellung rechtmässiger Zustand ausserhalb der Bauzonen. Zulässigkeit von Interessenabwägung durch die Gemeinde.


BRKE III Nr. 0029/2007 vom 21. Februar 2007 in BEZ 2007 Nr. 24
2.1. Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss der geltenden kommunalen
Bau- und Zonenordnung (BZO) in der Landwirtschaftszone. Die Rekurrentin nutzte
das Grundstück eigenmächtig als Treffpunkt für kirchliche Anlässe um und realisierte
ohne entsprechende Baubewilligung verschiedene Bauvorhaben (Aufstellen eines
Zeltes im Ökonomiegebäude, Einbau einer Industrieküche in das Ökonomiegebäude,
Umnutzung eines Aufenthaltsraumes im Obergeschoss des Ökonomiegebäudes und
damit verbundene Bauarbeiten wie Erstellen einer Aussentreppe und Ersatz von
durchsichtigen Kunststoffplatten durch Fenster sowie Ersatz des zweiflügligen Tores
durch eine Türe mit davorliegendem Schiebetor, Aufstellen eines WC-Containers,
Einbau von Duschanlagen in den Wagenschopf, Anbau einer Pergola an den Wa-
genschopf, Bau von Infrastrukturanlagen [Wasser, Abwasser, Strom, Heizungen, Lüf-
tungen], Aufstellen von Bauwagen als Aufenthaltsräume, Erstellen von befestigten
Flächen).
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2005 verweigerte die Baudirektion Kanton Zü-
rich die nachträgliche Bewilligung für diese Bauvorhaben. Nachdem die Rekurrentin
einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs zurückgezogen hatte, ordnete die
Vorinstanz die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an.
4.2. Gemäss Art. 25 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes (RPG) entscheidet die
kantonale Behörde bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen, ob sie zonen-
konform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Ziffer
1.2.1 des Anhangs zur Bauverfahrensverordnung (BVV) erklärt die Baudirektion zur
zuständigen kantonalen Behörde. Die kantonale Behörde hat sich dabei mit der Fra-
ge der Zonenkonformität und der Erteilung einer allfälligen Ausnahmebewilligung zu
befassen. Verschiedene Gründe führten zu der bundesrechtlichen Regelung dieser
Frage. Insbesondere die herausragende Bedeutung der Ausnahmebewilligung für
Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone führte dazu, dass deren Erteilung für
das gesamte Kantonsgebiet nach einheitlichen Grundsätzen erfolgen sollte. Der Ge-
fahr einer rechtsungleichen Behandlung der Baugesuche durch die Gemeindebehör-
den sollte durch die Bestellung einer zentralen kantonalen Behörde vorgebeugt wer-
den. Nach Auffassung des Bundesrates würde sich das Problem insbesondere bei
kleineren Gemeinden stellen, die von der Komplexität der im Zusammenhang mit der
Erteilung von Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 ff. RPG zu treffenden Ab-

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klärungen meistens überfordert würden (B. Waldmann/P. Hänni, RPG Handkommen-
tar, 2006, Art. 25 N. 35, mit weiteren Angaben).
Bei einer Bewilligung der Zonenkonformität eines Bauvorhabens durch die kan-
tonale Behörde hat die Baubehörde einer Gemeinde das Baugesuch auf die Über-
einstimmung mit den übrigen einschlägigen Baunormen zu prüfen. Bei einer (nach-
träglichen) Verweigerung eines Bauvorhabens hat die kommunale Behörde ebenfalls
das in einem solchen Fall Notwendige anzuordnen. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes ist Rechtsfolge der Verweigerung einer nachträglichen
baurechtlichen Bewilligung. Die zu treffenden Massnahmen im Hinblick auf die Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustandes werden dementsprechend von Art. 25
RPG nicht erfasst. Bei Wiederherstellungsbefehlen handelt es sich um eine klassi-
sche Vollzugsaufgabe, welche durch die örtliche Behörde zu übernehmen ist (vgl.
BEZ 1998 Nr. 22 = RB 1998 Nr. 122).
4.3. Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde den rechtmässigen Zu-
stand herbeizuführen. Diese Bestimmung ist nach den verfassungs- und verwal-
tungsrechtlichen Grundsätzen der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesver-
fassung, BV) und des Schutzes des guten Glaubens auszulegen. Auf die Beseitigung
ist dann zu verzichten, wenn die Abweichung vom erlaubten unbedeutend ist und die
Beseitigung nicht im öffentlichen Interesse liegt. Ebenso kann die Gutgläubigkeit des
Bauherren die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausschliessen, so-
fern die Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes keine schwerwiegenden öffentli-
chen Interessen entgegenstehen (BGE 104 Ib 303 f.). Auf das Verhältnismässig-
keitsprinzip kann sich auch der Bösgläubige berufen; dem bösen Glauben ist jedoch
in adäquater Weise Rechnung zu tragen (RB 1980 Nr. 129).
4.4. Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss alles staatliche Handeln verhältnismässig
sein. Unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit muss eine Verwaltungsmass-
nahme demnach zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels
geeignet und notwendig sein. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem ver-
nünftigen Verhältnis zu den Freiheitsbeschränkungen stehen, die den Privaten aufer-
legt werden (U. Häfelin/G. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., 2006 Rz.
581). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst dabei drei Elemente, die ku-
mulativ beachtet werden müssen. Die Geeignetheit einer Verwaltungsmassnahme
beinhaltet die Zwecktauglichkeit einer Massnahme. Weiter muss die Massnahme im
Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein; sie hat
zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den ange-
strebten Erfolg ausreichen würde. Die Erforderlichkeit muss dabei in sachlicher,
räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht gegeben sein. Schliesslich hat die
Massnahme den Grundsatz der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn zu wahren,
das heisst, sie muss für einen Adressaten zumutbar sein. Eine Verwaltungsmass-
nahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Ein-
griffszweck und der Eingriffswirkung wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung
vorzunehmen, welche im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme
und die durch den Eingriff beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen mit-
einander vergleicht (Häfelin/Müller, Rz. 586 ff.).
4.5. In dogmatischer Hinsicht ergibt sich bei nachträglichen Verweigerungen der
baurechtlichen Bewilligung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen ge-

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stützt auf Art. 24 ff. RPG und der Anordnung zur Wiederherstellung des rechtmässi-
gen Zustandes gemäss § 341 PBG die Besonderheit, dass eine Interessenabwägung
zwischen den betroffenen öffentlichen und privaten Interessen sowohl gestützt auf
Art. 24d RPG und Art. 24 lit. b RPG als auch § 341 PBG vorzunehmen ist.
Ist ein Bauvorhaben nicht gestützt auf die Normen für eine erleichterte Ausnah-
mebewilligung gemäss Art. 24a-24d sowie 37a RPG bewilligungsfähig, so ist in ei-
nem zweiten Schritt auf den Grundtatbestand von Art. 24 RPG zurückzugreifen
(Waldmann/Hänni, Vorbemerkungen Art. 24 ff. N 12). Gemäss Art. 24 RPG kann für
die Errichtung respektive die Nutzungsänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb
der Bauzonen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn kumulativ der Zweck
der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Art. 24
lit. a RPG) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG).
Eine Interessenabwägung wird dementsprechend aus prozessökonomischen Grün-
den in der Regel nur bei Vorhaben erfolgen, bei denen die Standortgebundenheit
bejaht worden ist.
Somit ist von zwei unterschiedlichen Fällen auszugehen, nämlich einerseits
Bauvorhaben, bei denen eine Ausnahmebewilligung mangels Standortgebundenheit
verweigert wird, und andererseits Bauvorhaben, bei denen überwiegende öffentliche
Interessen gegen die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sprechen.
4.5.1. Im letzteren Fall verlangt Art. 24 lit. b RPG, dass alle sich widerstreiten-
den räumlichen Interessen - seien sie öffentlicher oder privater Natur - ermittelt, ge-
geneinander abgewogen und mit sachgerechten Erwägungen gewichtet werden (Art.
3 RPV). Die Abwägung aller für und gegen das Vorhaben sprechenden privaten und
öffentlichen Interessen gemäss Art. 24 lit. b RPG ist koordiniert durchzuführen. Zu
berücksichtigen sind auch die Interessen, die für die Errichtung einer Baute spre-
chen. Zwar sind rein finanzielle Interessen bei der Abwägung nicht ausschlagge-
bend, sie bleiben jedoch in einem gewissen Masse zu beachten. Im Sinne des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips muss nach der Interessenabwägung auch geprüft werden,
ob die Verweigerung der Ausnahmebewilligung zum Schutz der entsprechenden In-
teressen zweckerforderlich ist. Unter Umständen können mildere Massnahmen ge-
nügen. In formeller Hinsicht verlangt Art. 24 lit. b RPG, dass die Interessenabwägung
durch die nämliche Behörde vorgenommen wird. Das bedeutet, dass für die Interes-
senabwägung massgebende Einzelfragen nicht separaten Verfahren vorbehalten
werden dürfen. Das Ausnahmebewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG erlaubt eine
umfassende Abwägung von sämtlichen für und gegen ein Vorhaben sprechenden
öffentlichen und privaten Interessen, was die materielle Prüfung sämtlicher von
Sachzusammenhängen erfasster Bereiche erfordert (vgl. zum Ganzen Wald-
mann/Hänni, Art. 24 N 22 ff.).
Unter diesen Umständen verbleibt für die Gemeinde gestützt auf § 341 PBG
kein Raum mehr, hinsichtlich des Rückbaus die Verhältnismässigkeit zu prüfen und
insbesondere auch eine Interessenabwägung durchzuführen. Mit der korrekten Prü-
fung des Bauvorhabens und Verweigerung der Ausnahmebewilligung gestützt auf
Art. 24 RPG hat die kantonale Behörde bereits auch eine inhaltlich abschliessende
Prüfung des gestützt auf § 341 PBG anzuordnenden Wiederherstellungsbefehls vor-
genommen. Im Vollzugs- oder Vollstreckungsverfahren können denn auch die mate-
riellen Fragen nicht mehr neu aufgeworfen werden (VB.97.00147). Aufgrund der ge-

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stützt auf Art. 24 lit. b RPG umfassend vorzunehmenden Interessenabwägung würde
eine erneute Prüfung dieser Fragen gerade dazuführen, dass im Vollstreckungsver-
fahren materielle Fragen neu aufgeworfen werden könnten.
4.5.2. Zu klären ist aber, wie sich die Situation verhält, wenn die Baudirektion
die Ausnahmebewilligung bereits mangels Standortgebundenheit gestützt auf Art. 24
lit. a RPG verweigert hat. Auf Grund des gesetzgeberischen Aufbaus von Art. 24
RPG kann bei Verneinung der Standortgebundenheit auf eine umfassende Interes-
senabwägung gestützt auf Art. 24 lit. b RPG verzichtet werden und die kantonale
Behörde kann nicht gezwungen werden, eine solche Interessenabwägung vorzu-
nehmen. Eine Ausnahmebewilligung kann in diesem Fall selbst bei einem – schwer
vorstellbaren – überwiegenden privaten Interesse nicht mehr erteilt werden.
Es stellt sich indessen die Frage, ob die umfassende Interessenabwägung
gleichwohl gestützt auf Art 24 lit. b RPG durch die kantonale Behörde oder aber ge-
stützt auf § 341 PBG durch die kommunale Behörde vorzunehmen sei. Die einschlä-
gige bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 117 Ib 9, BGE 116 Ib 62,
BGE 115 Ib 508 und BGE 112 Ib 119) äussert sich dahin gehend, dass insbesondere
im Zusammenhang mit Umzonungen die öffentlichen Interessen gemäss Art. 24 lit. b
RPG durch die «nämliche» Behörde vorzunehmen sei. Dies entschied das Bundes-
gericht im Hinblick darauf, dass Art. 24 RPG nicht durch die Festsetzung einer Nut-
zungszone umgangen werden soll.
Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall aber in entscheidender Weise.
Durch die Interessenabwägung gestützt auf § 341 PBG soll nicht Art. 24 RPG um-
gangen werden. Das eigenmächtig erstellte Bauvorhaben bleibt in jedem Fall eine
rechtswidrige Baute. Einzig auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
könnte bei einem Überwiegen der privaten Interessen verzichtet werden. Es ergäbe
sich in diesem Fall die analoge Situation wie bei Bauten, die bereits seit mehr als 30
Jahren bestehen und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes deshalb
in der Regel selbst bei überwiegenden öffentlichen Interessen zufolge Verwirkung
der Maximalfrist nicht mehr verlangt werden könnte. Nach der bundesgerichtlichen
Praxis verwirkt im Bereich des Baurechts der Anspruch der Behörden, die Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes zu verlangen, aus Gründen der Rechtssi-
cherheit grundsätzlich nach 30 Jahren (BGE 107 Ia 121 ff). Es muss deshalb auch im
Fall von eigenmächtig erstellten Bauten, denen eine Ausnahmebewilligung nach Art.
24 RPG auf Grund der mangelnden Standortgebundenheit verweigert worden war,
möglich sein, dass auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bei
überwiegenden privaten Interessen verzichtet wird. Bei der Beurteilung dieser Frage
handelt es sich damit um eine Frage des Vollzuges, die sich gestützt auf § 341 PBG
und nicht nach Art. 24 RPG beurteilt.
Bei all dem ist aber schliesslich nicht aus den Augen zu verlieren, dass es sich
bei der Frage, wer eine solche Interessenabwägung durchzuführen hat, zur Haupt-
sache um eine formelle Frage der Zuständigkeit handelt. In materieller Hinsicht ist
dagegen festzuhalten, dass die in Frage stehenden öffentlichen Interessen der
Raumplanung und der Durchsetzung des öffentlichen Rechts äusserst gewichtig sind
und dass private Interessen bei fehlender Standortgebundenheit von eigenmächtig
ausgeführten Bauvorhaben vor allem finanzieller Natur sein dürften, denn die priva-
ten Interessen – wie zum Beispiel technische oder betriebswirtschaftliche Gründe –

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fliessen teilweise bereits bei der Beurteilung der Frage nach der (positiven) Standort-
gebundenheit ein (vgl. zum Ganzen: Waldmann/Hänni, Art. 24 N 10).
Zurück bleibt ein gewisses Risiko, dass durch das den Gemeinden in Vollzugs-
fragen zustehende Ermessen der raumplanerische Grundsatz der Trennung zwi-
schen Siedlungsgebiet und Nichtsiedlungsgebiet auf kommunaler Ebene entgegen
der Anordnung der kantonalen Behörde umgangen wird. Dabei ist aber dennoch zu
beachten, dass den Gemeinden trotz ihres Ermessens dabei kein Freipass erteilt
wird, kantonale Entscheide durch einen Verzicht auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes zu missachten, sondern dass sie allenfalls nur innerhalb
des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit auf eine solche Anordnung verzichten
können. Der Kanton könnte sich in einem solchen Fall zudem aufsichtsrechtlich oder
mittels einer so genannten Behördenbeschwerde zur Wehr setzen (§ 21 lit. b des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG; vgl. auch BEZ 1998 Nr. 22 = RB 1998 Nr.
122).
(Mit dieser Begründung wurde der Rekurs teilweise gutgeheissen und im Übri-
gen – aus hier nicht interessierenden Gründen – abgewiesen, soweit das Verfahren
nicht als durch Rückzug des Rekurses erledigt abzuschreiben war.)