zg_verwaltungsgericht · V 2021 53 · 2021-11-08 · de
Antrag / Gesuch


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG
VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER
AN DER AA 6, POSTFACH, 6301 ZUG
PAKETADRESSE: AN DER AA 6, 6300 ZUG
TEL. 041 / 728 52 70
In Sachen
A.________ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Gewässerschutzverband der Region Zugersee-Küssnachtersee-Ägerisee (GVRZ)
vertreten durch Dr. iur. B.________
Beschwerdegegner
betreffend
Submission (Biogasaufbereitungsanlage ARA Schönau)
(aufschiebende Wirkung)
[Das Verfahren wurde im Anschluss an diesen Entscheid abgeschrieben.]
wird nach Einsicht in
-
den angefochtenen Entscheid vom 8. November 2021
-
die Beschwerdeschrift vom 2. Dezember 2021
-
die Verfügung des Kammervorsitzenden vom 6. Dezember 2021 betreffend die
vorläufige und vorsorgliche Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
-
die Vernehmlassung des GVRZ vom 15. Dezember 2021
und in Erwägung, dass
-
das Verwaltungsgericht gemäss § 6 Abs. 1 lit. a des Submissionsgesetzes (SubG;
BGS 721.51) Beschwerden gegen Verfügungen von Auftraggeberinnen und
Auftraggebern gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.52) beurteilt;
-
die Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17 Abs. 1
IVöB), die Beschwerdeinstanz jedoch auf Gesuch oder von Amtes wegen der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen kann;
-
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung voraussetzt, dass die Beschwerde als
ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder
privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB);
-
aufgrund einer Prima-facie-Beurteilung darüber zu befinden ist, ob sich die
Beschwerde mutmasslich als begründet oder unbegründet erweist, ohne dass
zeitraubende Abklärungen vorgenommen werden müssen, und bei diesem
Entscheid der zuständigen Beschwerdeinstanz ein erheblicher Ermessensspielraum
zusteht;

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-
das Bundesgericht dem Umstand, dass die vergaberechtliche Gesetzgebung
Rechtsmitteln in der Regel keine aufschiebende Wirkung zukommen lässt, einen
besonderen Stellenwert einräumt und daraus jedenfalls geschlossen werden kann,
dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung eines
Vergabeentscheides ein erhebliches Gewicht zukommt (BGer 2P.103/2006 vom
29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.);
-
Gegenstand des in Frage stehenden Auftrags, für welche der GVRZ ein offenes
Verfahren durchführte, die Planung, Lieferung, Montage, Inbetriebnahme und der
Probebetrieb einer kompletten Membrananlage zur Biogasaufbereitung bei der
Kläranlage Schönau, Cham, darstellt;
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der GVRZ mit Beschluss vom 8. November 2021 den Auftrag an die C.________
vergab;
-
der GVRZ den bewerteten Anbietern mit Schreiben vom 18. November 2021 den
Zuschlagsentscheid eröffnete;
-
der GVRZ den Zuschlagsentscheid damit begründete, dass sich aufgrund der in
den Ausschreibungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien das Angebot des
berücksichtigten Anbieters betreffend Preis-/Leistungsverhältnis als das
wirtschaftlich günstigste erwiesen habe;
-
die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 2. Dezember 2021 beantragt, den
Vergabeentscheid neu zu evaluieren und die in ihrer Beschwerde vorgebrachten
Begründungen zu berücksichtigen resp. zu überprüfen;
-
die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde Folgendes vorbringt:
-
beim Betrag ihres Grundangebots sei der Skonto nicht in Abzug gebracht
worden;
-
bei der Offertsumme des berücksichtigten Anbieters betrage die Eingabesumme
anlässlich der Offertöffnung Fr. 1'438'000.00; der berücksichtigte Preis dieses
Anbieters sei gemäss dem Schreiben des GVRZ vom 18. November 2021 jedoch
Fr. 1'598'000.00, was für die Beschwerdeführerin bedeute, dass der
berücksichtigte Anbieter die Vorgaben der Ausschreibung nicht erfüllt habe und
somit habe nachbessern müssen, was nach Meinung der Beschwerdeführerin
nicht zulässig sei;
-
die von der Beschwerdeführerin angebotene Anlage könne auf dem zur
Verfügung stehenden Platz gemäss Planunterlagen installiert werden, was die
Vorgaben betr. "Anlagensetup und Dim. der Anlage" erfülle und somit die max.
Punktezahl ergeben müsste;
-
mit dem angebotenen Kompressor erfülle die Beschwerdeführerin die
vorgegebenen Kriterien für die Verarbeitung des Biogases zum Biomethan; der
Punkteabzug sei nicht erklärbar, umso mehr als die Beschwerdeführerin bei der
Position Strom, Membranstufe und Servicevertrag punktemässig am besten
abschneide;

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-
die Beschwerdeführerin habe die geforderten Referenzen eingereicht und somit
die Vorgaben erfüllt; der Abzug sei nach Meinung der Beschwerdeführerin nicht
akzeptierbar; D.________ verfüge in Europa und weltweit über 250 installierte
Biogas-Aufbereitungsanlagen;
-
als Schweizer Unternehmung mit einer lokalen Serviceorganisation verfüge die
Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem Partner (Hersteller der Anlage)
gesamthaft über 75 Servicetechniker; die Beschwerdeführerin biete einen
Service rund um die Uhr (Hotline), habe ein Ersatzteillager für sämtliche
Eventualitäten in ihrer Firma oder beim Hersteller; die Beschwerdeführerin
garantiere eine max. Ausfallzeit von 72 Std., was immer auch defekt sei; bei
Überschreiten dieser Zeitspanne beteilige sich die Beschwerdeführerin innerhalb
des Wartungsvertrages an den für den Kunden entstandenen Ausfallkosten bis
jährlich Fr. 50'000.00; damit belege die Beschwerdeführerin die Verfügbarkeit
und Zuverlässigkeit ihrer Anlage; mit all diesen Punkten müsste für die Pos. 4
(Serviceauftrag, Unterhaltsorganisation) die maximale Punktzahl ausreichend
sein;
-
dem Antragsformular der von der Vergabestelle beigezogenen E.________ AG vom
4. November 2021 (GVRZ-Beil. 2a, S. 2) entnommen werden kann, dass bei der
Offerte der Beschwerdeführerin Investitionskosten (exkl. MWST) von Fr.
1'572'606.00 berücksichtigt wurden, somit bei der Bewertung die Investitionskosten
gegenüber dem Offertöffnungsprotokoll um den Skonto reduziert wurden;
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der GVRZ mittels eines E-Mails der Zuschlagsempfängerin vom 2. September 2021
(GVRZ-Beil. 4a) nachweist, dass es sich bei dem von der Zuschlagsempfängerin
ursprünglich eingegebenen Angebotspreis von Fr. 1'438'000.00 (der so auch im
Offertöffnungprotokoll aufgeführt ist) um ein Versehen gehandelt hat und in die
Bewertung der Angebote korrekterweise der nachträglich von der
Zuschlagsempfängerin genannte Preis von Fr. 1'598'000.00 einbezogen wurde; der
offerierte Leistungsumfang wurde nicht verändert, weshalb die
Zuschlagsempfängerin nicht nachbesserte; die Korrektur des Versehens erfolgte
zudem zu einem Zeitpunkt, in welchem die Zuschlagsempfängerin noch keine
Kenntnis vom Offertöffnungsprotokoll bzw. von den Konkurrenzofferten hatte, sowie
im Übrigen zu ihren Ungunsten; aufgrund der Umstände ist ein Missbrauch nicht
denkbar;
-
die Vergabestelle nachvollziehbar darlegt, dass die Bewertung der
Zuschlagskriterien Pos. 2–4 nach der in den Ausschreibungsunterlagen
abgebildeten Bewertungs- und Benotungsskala (vgl. GVRZ-Beil. 3b, 05)
vorgenommen wurde, aus der sich ergibt, dass die Erfüllung der Vorgaben allein
noch nicht zur Bestnote führte, sondern vielmehr mit einer 3 ("Normale,
durchschnittliche Erfüllung") bewertet wurde, weshalb die alleinige Tatsache, dass
die von der Beschwerdeführerin angebotene Anlage auf dem zur Verfügung
stehenden Platz gemäss Planunterlagen installiert werden kann, bei der
Beurteilungsvariable "Anlagensetup und Dimensionierung Anlage" der Pos. 2
(Technische Ausführung) in Bezug auf die Aufstellung der Anlage und die
Zugänglichkeit wohl zu Recht nur – aber immerhin – mit der Note 3 bewertet wurde
– gleich wie die Zuschlagsempfängerin;

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-
wohl nicht zu bemängeln ist, dass die Zuschlagsempfängerin bei der
Beurteilungsvariable "Anlagensetup und Dimensionierung Anlage" die Gesamtnote
3,33 erhalten hat, weil der Gasdurchsatz bei der Beschwerdeführerin bei 250 Nm3/h
liegt, während die Zuschlagsempfängerin einen minimalen Durchsatz von 200
Nm3/h gewährleistet (s. GVRZ-Beil. 2b);
-
das Gleiche bezüglich des Kompressors zu erwägen ist, nämlich dass die
Beschwerdeführerin die Vorgaben für den Kompressor (weitere
Beurteilungsvariable der Pos. 2 [Technische Ausführung]) erfüllt, weshalb sie dafür
wohl zu Recht die Note 3 erhielt, ohne dass es sich hier um einen Punktabzug
gehandelt hat; warum hingegen die Zuschlagsempfängerin für den Kompressor die
Note 3,25 zugeteilt erhielt, erschliesst sich dem Gericht nicht und wird vom GVRZ
auch nicht erklärt; da die Zuschlagsempfängerin aber dafür nur zwei Punkte mehr
als die Beschwerdeführerin erhalten hat, was bezüglich des Gesamttotals nichts an
der Reihenfolge ändert, kann diese Frage hier offenbleiben;
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die Beschwerdeführerin nicht darlegt, warum ihrer Meinung nach die Bewertung der
von ihr eingereichten Referenzen (Pos. 3) hätte höher ausfallen müssen; vielmehr
kann ohne weiteres dem GVRZ gefolgt werden, wenn er ausführt, aus
Fairnessgründen und aus Gründen der Vergleichbarkeit seien nur die drei
Referenzen bewertet worden, für welche das von der Vergabestelle vorgegebene
Formular mit den verlangten technischen Spezifizierungen ausgefüllt worden sei;
zusätzliche, von den Anbietern auf einer Liste und nur mit beschränkten Angaben
zum Projekt versehene Referenzen seien nicht berücksichtigt worden; zudem ist es
verständlich, dass der GVRZ Referenzanlagen, bei welchen das erste Betriebsjahr
zur Zeit der Angebotseinreichung bereits abgeschlossen war, besser bewertete als
solche Referenzanlagen, bei welchen dies noch nicht der Fall war, da ein
verlässlicher Betrieb erst nach einer gewissen Zeit sichergestellt ist (alle drei
Anlagen, für welche die Beschwerdeführerin ausgefüllte Referenzformulare
einreichte, wurden erst im Jahr 2021 fertiggestellt);
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sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin bei der Pos. 4
(Servicevertrag, Unterhaltsorganisation) wohl zu Recht mit der gleichen Punktzahl
(49) bewertet wurden, weil einerseits die Serviceorganisation der
Beschwerdeführerin zwar mehr Personen umfasst als diejenige der
Zuschlagsempfängerin, andererseits aber die Beschwerdeführerin im Gegensatz
zur Zuschlagsempfängerin nicht selbst Herstellerin der Anlage ist, was dazu führen
dürfte, dass nicht die Beschwerdeführerin selbst den Grossteil des
Servicepersonals stellt, sondern die Herstellerin mit Sitz in Frankreich, welche denn
auch als Subunternehmerin der Beschwerdeführerin den Service erbringt; es
scheint deshalb gerechtfertigt, die Verfügbarkeit und die Lieferzeiten der
Serviceorganisation der Zuschlagsempfängerin besser zu bewerten; die
Zuschlagsempfängerin verfügt zudem mit der F.________ AG über eine lokale
Servicepartnerin;
-
sich aus diesen im Rahmen einer Prima-facie-Beurteilung erfolgten Erwägungen
ergibt, dass die Beschwerde als nicht begründet erscheint und wohl eher nicht
gutgeheissen werden kann, was zur Aufhebung der vorläufig und vorsorglich

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erteilten aufschiebenden Wirkung und zur Feststellung führt, dass der Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung erteilt werden kann;
-
das Gericht gestützt auf § 26 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG;
BGS 162.1) von der Partei, die ein Verfahren einleitet, einen angemessenen
Kostenvorschuss verlangen kann; wird der Kostenvorschuss nicht innert der
angesetzten Frist geleistet, so kann das Verfahren abgeschrieben werden;
-
gegen diese Verfügung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne
subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden kann, sofern die
Beschwerdeführerin der Meinung ist, mit der Verfügung würden
verfassungsmässige Rechte verletzt,
Folgendes verfügt:
1.
Die vorläufig und vorsorglich erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird
aufgehoben.
2.
Die Beschwerdeführerin hat dem Gericht bis zum 24. Januar 2022 einen
Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– zu leisten, ansonsten das Verfahren vom
Geschäftsverzeichnis des Verwaltungsgerichts abgeschrieben wird.
3.
Die Beschwerdeführerin erhält Gelegenheit, dem Gericht bis zum 24. Januar 2022
eine Replik (im Doppel) einzureichen.
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim
Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne subsidiäre Verfassungsbeschwerde
eingereicht werden.
5.
Mitteilung an die Beschwerdeführerin (Beilagen: Vernehmlassung des GVRZ vom
15. Dezember 2021 inkl. Beilagenverzeichnis, Einzahlungsschein sowie
ausführlichen Rechtsmittelbelehrung), an die Rechtsvertreterin des GVRZ (im
Doppel), an die Finanzverwaltung des Kantons Zug (im Dispositiv) sowie an die
Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern.
Zug, 22. Dezember 2021
kop
Der Vorsitzende
V 21 93
Dr. Aldo Elsener

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Hinweise
Der Vergabeentscheid enthält in der Regel nur eine summarische, oft auf formelle Angaben
beschränkte Begründung. Eine eigentliche Begründung erhalten die Beschwerdeführenden
regelmässig erst mit der Vernehmlassung der Vergabestelle. Wird aufgrund dieser Begründung die
Beschwerde zurückgezogen, wird das Verfahren in der Regel unter ermässigten Kostenfolgen für
den/die Beschwerdeführer/in abgeschrieben. Hat das Gericht über die Beschwerde zu
entscheiden, werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt.
Ist ein Beschwerdeverfahren ohne aufschiebende Wirkung gegen den Zuschlag hängig, so darf die
Vergabestelle den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin oder dem berücksichtigten Anbieter
abschliessen. Der Vertragsschluss ist von der Vergabestelle umgehend dem Gericht mitzuteilen.
Ist der Vertrag abgeschlossen, kann das Gericht nur noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen
Entscheids feststellen, wenn sich die Beschwerde als begründet erweisen sollte. Die Feststellung
der Rechtswidrigkeit ermöglicht dem/der Beschwerdeführer/in die Geltendmachung von
Schadenersatzbegehren.