zg_verwaltungsgericht · V 2023 116 · 2023-12-06 · de

Verwaltungsrechtl. Kammer — Submission (Ausschluss aus dem Verfahren)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG
VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER
V E R F Ü G U N G
vom 18. Januar 2024
[Das Verfahren wurde im Anschluss an diesen Entscheid abgeschrieben.]
in Sachen
A.________
Beschwerdeführerin
vertreten durch RA B.________
gegen
Baudirektion des Kantons Zug
Beschwerdegegnerin 
betreffend
Submission (Ausschluss aus dem Verfahren)
Aufschiebende Wirkung
V 2023 116


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Verfügung V 2023 116
wird nach Einsicht in
-
die angefochtenen Entscheide vom 6. Dezember 2023
-
die Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023
-
die Verfügung des Kammervorsitzenden vom 18. Dezember 2023
-
die Stellungnahme der Baudirektion des Kantons Zug vom 11. Januar 2024
und in Erwägung, dass
-
die Baudirektion des Kantons Zug (fortan: Baudirektion) für die Instandsetzung 
des Gebäudes Neugasse 1, Zug, für die Arbeitsgattung BKP 291 Generalpla-
nerleistungen ein selektives Planerwahlverfahren durchführte;
-
die Baudirektion mit Verfügung vom 6. Dezember 2023 A.________ aus dem 
Vergabeverfahren ausschloss;
-
die Baudirektion ebenfalls am 6. Dezember 2023 der Beschwerdeführerin mit-
teilte, der Zuschlagsentscheid sei zu Gunsten C.________ ausgefallen;
-
die Beschwerdeführerin, vertreten durch RA B.________, gegen diese Ent-
scheide am 14. Dezember 2023 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug 
Beschwerde erhob und folgende Anträge stellte:
"1.
Der Beschwerde sei superprovisorisch und dann definitiv die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen und dem Beschwerdegegner sei zu untersa-
gen, in dieser Angelegenheit einen Zuschlag zu erteilen bzw. – sofern 
der Zuschlag bereits erfolgt sein sollte – den Vertrag abzuschliessen.
2.
Es seien die Ausschlussverfügung vom 6. Dezember 2023 sowie der Be-
schluss zur Empfehlung des Bewertungsgremiums an den Regierungsrat 
sowie der Regierungsratsbeschluss vom 5. Dezember 2023 aufzuheben 
und der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die Generalplanerleistungen 
für die Instandsetzung Neugasse 1 in Zug aufgrund einer (erneuten) kor-
rekten Bewertung der Angebote, unter Einbezug des Angebots der Be-
schwerdeführerin und unter Bezugnahme auf die in den Ausschrei-
bungsunterlagen bereits bekannt gegebenen Zuschlagskriterien der Be-
schwerdeführerin zu vergeben.
3.
Eventualiter zu Antrag Ziff. 2: Für den Eventualfall, dass der Beschwer-
degegner nach einem allenfalls bereits erfolgten Zuschlag bereits einen 
Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen haben sollte, sei 
die Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung vom 6. Dezember 2023 
sowie des allenfalls erfolgten Zuschlags festzustellen. Zudem sei der Be-
schwerdeführerin eine Entschädigung von CHF 43'160.– vom Beschwer-
degegner zu bezahlen.
4.
Der Beschwerdeführerin sei vom Beschwerdegegner die ihr zustehende 
Entschädigung von CHF 8'000.00 gemäss Ziffer 2.8 des Ausschrei-
bungsprogrammes (Phase II) zu vergüten.


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5.
Es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, die vollständigen Akten 
aus dem Vergabeverfahren einzureichen und es sei der Beschwerdefüh-
rerin Akteneinsicht zu gewähren.
6.
Es sei das Angebot der Beschwerdeführerin sowie alle weiteren Akten, 
welche Informationen zum Angebot der Beschwerdeführerin enthalten, 
gegenüber allfälligen Dritten vertraulich zu behandeln.
7.
Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerdefüh-
rerin Gelegenheit zu geben, zur Beschwerdeantwort sowie zu den Akten 
des Beschwerdegegners Stellung zu nehmen und ihre Beschwerde zu 
ergänzen und allenfalls anzupassen.
8.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerde-
gegners."
-
das Verwaltungsgericht gemäss § 6 Abs. 1 lit. a des Submissionsgesetzes 
(SubG; BGS 721.51) Beschwerden gegen Verfügungen von Auftraggeberin-
nen und Auftraggebern gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über 
das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.52) beurteilt;
-
die Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17 
Abs. 1 IVöB), die Beschwerdeinstanz jedoch auf Gesuch oder von Amtes we-
gen der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen kann;
-
das Gericht mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 der Beschwerde vorläufig 
und vorsorglich aufschiebende Wirkung erteilte und der Beschwerdegegnerin 
einstweilen untersagte, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung den Vertrag abzuschliessen;
-
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung voraussetzt, dass die Beschwerde 
als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen 
oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB); 
-
aufgrund einer Prima-facie-Beurteilung darüber zu befinden ist, ob sich die 
Beschwerde mutmasslich als begründet oder unbegründet erweist, ohne dass 
zeitraubende Abklärungen vorgenommen werden müssen, und bei diesem 
Entscheid der zuständigen Beschwerdeinstanz ein erheblicher Ermessens-
spielraum zusteht;
-
das Bundesgericht dem Umstand, dass die vergaberechtliche Gesetzgebung 
Rechtsmitteln in der Regel keine aufschiebende Wirkung zukommen lässt, ei-
nen besonderen Stellenwert einräumt und daraus jedenfalls geschlossen wer-
den kann, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umset-
zung eines Vergabeentscheides ein erhebliches Gewicht zukommt 
(BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.);


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-
gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB Rechtsverletzungen, einschliesslich Über-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens, mit der Beschwerde gerügt wer-
den können; Unangemessenheit kann jedoch nicht geltend gemacht werden 
(Abs. 2);
-
die Baudirektion ihren Entscheid, die Beschwerdeführerin vom Vergabeverfah-
ren auszuschliessen, damit begründet, in Ziffer 2.10 des Programms Ange-
botsphase (Phase II) werde explizit gefordert, dass der Aufwand für die An-
wendung von BIM [Building Information Modeling; deutsch: Bauwerksdaten-
modellierung] in der Honorarofferte (Unterlage C04) auszuweisen sei. Bei 
Vorprüfung des Angebots der Beschwerdeführerin sei festgestellt worden, 
dass hierzu keine Angaben gemacht worden seien. Ohne diese Angaben sei 
die Vergleichbarkeit des mit 25 % gewichteten Zuschlagskriteriums ZK4 Hono-
rarofferte nicht gegeben. Deshalb handle es sich bei der Unterlassung der An-
gaben zum Mehraufwand BIM um einen wesentlichen Verstoss gegen das 
Verfahrensprogramm;
-
die Beschwerdeführerin geltend macht, die Behauptung, dass von der Be-
schwerdeführerin in der Unterlage C04 keine Angaben zu Aufwendungen von 
BIM ausgewiesen worden seien, sei falsch. Richtig sei, dass für die Anwen-
dung von BIM in der Honorarofferte (Unterlage C04) die Beschwerdeführerin 
bewusst auf eine zusätzliche Vergütung für den Einsatz von BIM verzichtete 
gehabt habe und daher CHF 0.– (Schweizer Franken Null) eingesetzt habe. 
Das interne E-Mail der Beschwerdeführerin vom 27. September 2023 zeige, 
dass von Anfang an keine Zusatzleistungen für BIM hätten geltend gemacht 
werden wollen. Es zeige, dass kein formeller Fehler vorliege, welcher nun ka-
schiert werden solle. Fakt sei, dass die Beschwerdeführerin bewusst keinen 
Mehraufwand für BIM angeboten habe. In Ziffer 2.10 des Programmes für die 
Angebotsphase (Phase II) stehe lediglich, dass in der Honorarofferte (Unterla-
ge C04) der Aufwand für die Anwendung von BIM auszuweisen sei. Es stehe 
nicht, dass dieser in jedem Fall auszuweisen sei, auch wenn kein Aufwand 
geltend gemacht werde. Entsprechend könne Ziffer 2.10 nur so verstanden 
werden, dass der Aufwand für die Anwendung von BIM auszuweisen sei, 
wenn ein solcher Aufwand von einem Vergabeteilnehmer tatsächlich geltend 
gemacht werde. Es sei an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die vorpro-
grammierte Excel-Tabelle zur Honorarofferte (Unterlage C04), welche von Sei-
ten D.________ den am Verfahren Teilnehmenden zur Verfügung gestellt 
worden sei, nur bedingt individuell habe bearbeitet werden können und die 
von der Beschwerdeführerin eingegebene Null nicht habe dargestellt und die 
Zeilenformation nicht habe überschrieben werden können. Auch die techni-
sche Möglichkeit zur Bearbeitung der Tabelle lasse darauf schliessen, dass 
nur ein Aufwand angegeben werden müsse, wenn ein solcher geltend ge-
macht werde. Auch bei den Reisekosten, welche die Beschwerdeführerin 
ebenfalls mit Null offerierte habe, sei die Ausgangslage die gleiche gewesen. 
Weiter sei es nicht möglich gewesen, im Dokument eine Bemerkung zu er-
gänzen. Eine Manipulation der Tabelle oder eine nicht zulässige Bemerkung 
hätte bei der Vorprüfung allenfalls auch zu einem Ausschluss führen können. 
Auf Seite 14 des Programmes für die Angebotsphase (Phase II) stehe zudem 
"Die Anwendung der BIM-Methode sowie die hierfür erforderlichen planeri-


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schen und koordinativen Vorleistungen sind im Gesamthonorar enthalten (sie-
he Ziffer 3.10)". Dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Angebot kön-
ne ein Gesamttotal entnommen werden. Es sei entsprechend auch gemäss 
erwähnter Beschreibung im Programm für die Angebotsphase (Seite 14) da-
von auszugehen, dass in diesem Gesamtangebot die allfälligen Aufwendun-
gen für BIM enthalten seien. Da diese, wie bereits ausgeführt, Null gewesen 
seien, habe die Beschwerdeführerin in der Rubrik "Zusatzleistung Mehrauf-
wand BIM" auch keinen Betrag eingesetzt bzw. habe dies aufgrund der tech-
nischen Gegebenheiten nicht mit "Null" ausweisen können. Die unklare For-
mulierung im Programm für die Angebotsphase (Phase II) zusammen mit der 
technischen Unmöglichkeit, den offerierten Mehraufwand für BIM mit Null zu 
deklarieren, dürfe nicht dazu führen, dass die Beschwerdeführerin vom Ver-
gabeverfahren ausgeschlossen werde. Es handle sich offensichtlich um einen 
willkürlichen und überspitzt formalistischen Akt;
-
die Zuschlagsempfängerin mit Schreiben vom 22. Dezember 2023 mitteilte, 
sie verzichte auf eine Stellungnahme;
-
die Baudirektion in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2024 folgende Anträ-
ge stellte:
"1.
Die Beschwerde vom 14. Dezember 2023 sei vollumfänglich abzuwei-
sen;
2.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die vorläufig und vorsorglich verfügte 
aufschiebende Wirkung der Beschwerde mittels Zwischenentscheid um-
gehend zu entziehen;
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführe-
rin." 
-
die Baudirektion vorbringt, ihr sei von der Beschwerdeführerin die Honorarof-
ferte im Rahmen des Wettbewerbsverfahrens einerseits in Papierform und an-
dererseits als PDF-File elektronisch zugestellt worden. Sowohl der in Papier-
form eingereichten Honorarofferte als auch dem PDF-File sei zu entnehmen, 
dass die Felder TA1 Zusatzleistungen, Mehraufwand BIM, und TA2 Zusatz-
leistungen, Mehraufwand BIM, leer seien. Gestützt auf diese Honorarofferte 
mit nicht ausgefüllten Feldern habe die Baudirektion den Ausschluss der Be-
schwerdeführerin verfügt. Für die Baudirektion sei kein anderer Schluss mög-
lich gewesen, als dass die Beschwerdeführerin ein Teilangebot eingereicht 
habe. Dies habe es unmöglich gemacht, das Angebot der Beschwerdeführerin 
mit den anderen eingereichten Angeboten zu vergleichen. Es handle sich kla-
rerweise nicht um eine untergeordnete Abweichung von den Vorgaben in der 
Ausschreibung, die mit Blick auf das Preis-Leistungsverhältnis unbedeutend 
wäre. Die Gewährung der Möglichkeit zur Beseitigung des Mangels durch die 
Vergabestelle hätte folglich das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot 
verletzt und sei deshalb keine Option gewesen. Im Wettbewerbsprogramm 
werde in einem eigens dafür vorgesehenen Kapitel (Ziff. 2.10) explizit festge-
halten, dass der Aufwand für die Anwendung der BIM-Methode auszuweisen 


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sei. Zudem werde ganz oben in der Honorarofferte und gelb hervorgehoben 
vermerkt, dass für die Honorarofferte die gelben Felder auszufüllen seien. Die 
von der Beschwerdeführerin leer gelassenen Positionen "Zusatzleistungen, 
Mehraufwand BIM" seien in der Honorarofferte dementsprechend gelb ge-
kennzeichnet gewesen. Wenn die Beschwerdeführerin ausführe, sie habe auf 
eine zusätzliche Vergütung für den Einsatz der BIM-Methode verzichten wol-
len, sei festzuhalten, dass es sich in diesem Fall lediglich pro forma um einen 
Verzicht der Vergütung gehandelt hätte. Faktisch hätten sich die Kosten in den 
anderen Positionen niedergeschlagen (was von den Ausschreibungsunterla-
gen ebenfalls nicht vorgesehen gewesen sei). Da das Wettbewerbsprogramm 
explizit festhalte, dass "In der Honorarofferte (Unterlage C04) […] der Aufwand 
für die Anwendung von BIM auszuweisen [ist]" (vgl. S. 10 Abs. 2 des Wettbe-
werbsprogramms), sei ein Verzicht auch gar nicht vorgesehen und die Baudi-
rektion habe folglich auch nicht damit rechnen müssen;
-
die Baudirektion weiter ausführt, selbst wenn es zulässig gewesen wäre, dass 
die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Verzichts auf eine zusätzliche Ver-
gütung in die Excel-Tabelle Fr. 0.– hätte eingeben dürfen – was bestritten 
werde –, dies aber technisch nicht möglich war, wären der Beschwerdeführe-
rin andere Möglichkeiten offen gestanden, dies mitzuteilen. Die Beschwerde-
führerin habe aber keinerlei Bemühungen unternommen, um die Baudirektion 
über ihre Intention zu informieren. Soweit die Beschwerdeführerin die Behaup-
tung vorschiebe, die zur Verfügung gestellte Excel-Tabelle hätte generell zu 
Unklarheiten geführt, was bestritten werde, sei sie auf ihre Fragepflicht hinzu-
weisen;
-
gemäss § 26 Abs. 1 lit. i der Submissionsverordnung (SubV; BGS 721.53) ei-
ne Anbieterin oder ein Anbieter von der Teilnahme insbesondere ausge-
schlossen wird, wenn sie oder er wesentliche Formerfordernisse verletzt hat, 
insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, 
Unvollständigkeit des Angebots oder des Antrags auf Teilnahme im selektiven 
Verfahren oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen;
-
eine Prima-facie-Beurteilung der Angelegenheit ergibt, dass der Baudirektion 
wohl zuzustimmen ist, dass aus der von ihr zur Verfügung gestellten Excel-
Tabelle in Verbindung mit den Ausführungen im Programm Angebotsphase 
(Phase II) in genügender Klarheit hervorgeht, dass zum einen kein Verzicht 
auf die Vergütung für den Einsatz der BIM-Methode vorgesehen war und zum 
anderen gefordert war, den Aufwand für die Anwendung von BIM auszuwei-
sen;
-
Letzteres die Beschwerdeführerin unterlassen hat, was eine wesentliche Ab-
weichung von den Vorgaben der Ausschreibung darstellt;
-
es durchaus Alternativen gegeben hätte, der Vergabestelle mitzuteilen, dass 
man beabsichtige, auf die Vergütung für den Einsatz der BIM-Methode zu ver-
zichten, auch wenn es nicht möglich war, in die Excel-Tabelle Fr. 0.– einzuge-
ben;


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-
festzustellen ist, dass es sich bei der Offerte der Beschwerdeführerin daher 
wohl um ein unzulässiges Teilangebot bzw. um ein Angebot handelt, das nicht 
sämtliche in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Angaben enthält, 
was es nicht möglich macht, das Angebot der Beschwerdeführerin mit den an-
deren eingereichten Angeboten zu vergleichen; eine nachträgliche Behebung 
des Mangels hätte zudem vermutlich eine Ungleichbehandlung der übrigen 
Anbieterinnen bzw. eine Bevorzugung der Beschwerdeführerin zur Folge ge-
habt;
-
deshalb der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren 
vermutlich zu Recht erfolgte;
-
sich aus diesen im Rahmen einer Prima-facie-Beurteilung erfolgten Erwägun-
gen ergibt, dass die Beschwerde voraussichtlich als nicht begründet erscheint 
und wohl eher nicht gutgeheissen werden kann, was zur Aufhebung der vor-
läufig und vorsorglich erteilten aufschiebenden Wirkung und zur Feststellung 
führt, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt werden kann;
-
die Beschwerdeführerin u.a. beantragt, der Beschwerdegegner sei zu ver-
pflichten, die vollständigen Akten aus dem Vergabeverfahren einzureichen 
und es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren;
-
die Baudirektion dem Gericht lediglich den Kostenvergleich der eingereichten 
Offerten einreichte und diesen als vertraulich bezeichnet hat;
-
es im aktuellen Verfahrensstand lediglich darum geht, zu prüfen, ob der Aus-
schluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren zu Recht oder zu 
Unrecht erfolgte; sollte sich wider Erwarten im weiteren Verfahrensverlauf 
herausstellen, dass der Ausschluss zu Unrecht erfolgte, würde das Gericht die 
Baudirektion auffordern, weitere Akten aus dem Vergabeverfahren einzurei-
chen, welche dann der Beschwerdeführerin – unter Einhaltung der Geschäfts- 
und Fabrikationsgeheimnisse der übrigen Anbieterinnen – zur Einsicht sowie 
Stellungnahme weitergeleitet würden;
-
das Gericht gestützt auf § 26 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; 
BGS 162.1) von der Partei, die ein Verfahren einleitet, einen angemessenen 
Kostenvorschuss verlangen kann; wird der Kostenvorschuss nicht innert der 
angesetzten Frist geleistet, so kann das Verfahren abgeschrieben werden;
-
gegen diese Verfügung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne 
subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden kann, sofern die Be-
schwerdeführerin der Meinung ist, mit der Verfügung würden verfassungs-
mässige Rechte verletzt,


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Folgendes verfügt:
1.
Die vorläufig und vorsorglich erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde 
wird aufgehoben.
2.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird 
abgewiesen.
3.
Die Beschwerdeführerin hat dem Gericht bis zum 9. Februar 2024 (Datum der 
Gutschrift auf das PC-Konto der Kantonalen Finanzverwaltung) einen Kosten-
vorschuss von Fr. 6'000.– zu bezahlen, ansonsten das Verfahren vom Ge-
schäftsverzeichnis des Verwaltungsgerichts abgeschrieben wird. Der Kosten-
vorschuss ist auf folgendes Konto zu bezahlen:
Die Schweizerische Post – Postfinance, Mingerstrasse 20, 3030 Bern
BIC (SWIFT-Adresse)
POFICHBEXXX
IBAN (Kontonummer)
CH44 0900 0000 8000 2130 7 (80-2130-7)
Kontoinhaber
Kanton Zug, Finanzverwaltung, Postfach, 6301 
Zug
Vermerk (zwingend anzugeben)
Konto E.________
A.________
4.
Die Beschwerdeführerin erhält Gelegenheit, dem Gericht bis zum 22. Februar 
2024 eine Replik (im Doppel) einzureichen.
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung 
beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde eingereicht werden.
6.
Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel; Beila-
ge: Stellungnahme der Baudirektion vom 11. Januar 2024), an die Baudirekti-
on des Kantons Zug, an die Finanzverwaltung des Kantons Zug (nur Disposi-
tiv), an die Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, sowie z.K. 
an C.________ (nur Dispositiv).
Zug, 18. Januar 2024
kop
Der Vorsitzende
V 2023 116
Dr. Aldo Elsener


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Hinweise
Der Vergabeentscheid enthält in der Regel nur eine summarische, oft auf formelle Angaben 
beschränkte Begründung. Eine eigentliche Begründung erhalten die Beschwerdeführenden 
regelmässig erst mit der Vernehmlassung der Vergabestelle. Wird aufgrund dieser Begrün-
dung die Beschwerde zurückgezogen, wird das Verfahren in der Regel unter ermässigten 
Kostenfolgen für den/die Beschwerdeführer/in abgeschrieben. Hat das Gericht über die Be-
schwerde zu entscheiden, werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt.
Ist ein Beschwerdeverfahren ohne aufschiebende Wirkung gegen den Zuschlag hängig, so 
darf die Vergabestelle den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin oder dem berücksich-
tigten Anbieter abschliessen. Der Vertragsschluss ist von der Vergabestelle umgehend dem 
Gericht mitzuteilen. Ist der Vertrag abgeschlossen, kann das Gericht nur noch die Rechts-
widrigkeit des angefochtenen Entscheids feststellen, wenn sich die Beschwerde als begrün-
det erweisen sollte. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit ermöglicht dem/der Beschwerde-
führer/in die Geltendmachung von Schadenersatzbegehren.