zg_verwaltungsgericht · S 2021 81 · 2022-09-12 · de
Ausgleichskasse andere


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG
SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER
Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz
lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter
Gerichtsschreiberin: MLaw Andrea Henggeler
U R T E I L vom 12. September 2022
gemäss § 29 der Geschäftsordnung
in Sachen
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24,
Postfach 857, 6300 Zug
Beschwerdegegnerin
betreffend
Arbeitslosenversicherung
(Nichteintreten)
S 2022 9

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Urteil S 2022 9
A.
Die Versicherte, A.________, Jahrgang 1960, bezieht Leistungen der
Arbeitslosenversicherung. Mit Verfügung vom 12. Juni 2019 teilte ihr die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zug mit, dass der versicherte Verdienst auf Grund des
Durchschnittslohnes der letzten zwölf Monate auf Fr. 7'752.– festgesetzt werde (BF-act. 2;
ALK-act. 115 S. 258 f.). Auf die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom
20. November 2020 (Datum des Poststempels gemäss den Angaben der
Arbeitslosenkasse 21. November 2020; ALK-act. 28 S. 80 f.) trat die Arbeitslosenkasse
wegen Fristversäumnis mit Einspracheentscheid E 287 20 vom 17. Dezember 2021 nicht
ein (BF-act. 1; ALK-act. 16 S. 25 ff.).
B.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Januar 2022 focht A.________
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) vom 17. Dezember 2021 an (act. 1).
C.
Mit Vernehmlassung vom 24. Februar 2022 hielt die Arbeitslosenkasse am
Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2021 fest und beantragte die Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (act. 3).
D.
Ein zweiter Schriftenwechsel hat nicht stattgefunden (act. 4). Auf den Inhalt der
Eingaben wird – soweit notwendig – erwägungsweise einzugehen sein.
Das Verwaltungsgericht erwägt:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet der Einspracheentscheid der
Beschwerdegegnerin vom 17. Dezember 2021 (BF-act. 1; ALK-act. 16 S. 25 ff.). Gemäss
Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder
Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben
werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in
dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58
Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen
betreffend Arbeitslosenentschädigung ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das
Versicherungsgericht an dem Ort zuständig, wo die versicherte Person die Kontrollpflicht

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Urteil S 2022 9
erfüllt (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m.
Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Das
Verwaltungsgericht beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet
der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale
Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG;
BGS 162.1]). Die Beschwerdeführerin erfüllte ihre Kontrollpflicht im Kanton Zug. Demnach
ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
örtlich und sachlich zuständig. Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung
des Einspracheentscheids einzureichen (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Die Beschwerde gegen
den Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2021 wurde am 29. Januar 2022 der Post
übergeben und gilt somit im Sinne von Art. 60 Abs. 1 – 30-tägige Frist – und Art. 60 Abs. 2
i.V.m. Art. 38 Abs. 4 lit. c ATSG – Fristenstillstand vom 18. Dezember bis und mit dem
2. Januar – als rechtzeitig eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist durch den
Einspracheentscheid direkt betroffen und folglich zur Beschwerde legitimiert (Art. 59
ATSG). Die Beschwerdeschrift entspricht schliesslich den formellen Anforderungen
(Art. 61 lit. b ATSG), weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem
Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG;
BGS 162.11).
2.
2.1
Richtet sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid, hat das
Gericht, ungeachtet der Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, nur zu prüfen und
darüber zu entscheiden, ob die Verwaltung zu Recht nicht auf das Leistungs- oder
Feststellungsbegehren eingetreten ist. Der richterliche Entscheid in der Sache
(Sachentscheid) hat in dieser besonderen verfahrensmässigen Situation den formellen
Gesichtspunkt des Nichteintretens durch die untere Instanz zum Gegenstand. Dagegen
hat sich das Gericht mit den materiellen Anträgen nicht zu befassen (SVGer ZH
KV.2018.00032 vom 25. Juni 2019 E. 2.1 mit Hinweisen). Soweit in der Beschwerde also
materielle Anträge gestellt werden, kann auf diese nicht eingetreten werden (BGE 125 V
503 E. 1 mit Hinweis).
2.2
Im Sinne der obigen Ausführungen ist im vorliegenden Verfahren somit einzig zu
prüfen, ob die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2021 zu
Recht nicht auf die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 20. November 2020 gegen

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Urteil S 2022 9
die Verfügung vom 12. Juni 2019 eingetreten ist. Hätte die Arbeitslosenkasse auf die
Einsprache eintreten und diese materiell beurteilen müssen, ist die Beschwerde
gutzuheissen und der Fall zur materiellen Prüfung an diese zurückzuweisen. Andernfalls
ist die Beschwerde abzuweisen und der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid zu
bestätigen.
3.
Die Beschwerdeführerin macht beschwerdeweise geltend, dass die Verfügung
vom 12. Juni 2019 mangelhaft eröffnet worden sei, indem sie keine Rechtsmittelbelehrung
enthalten habe (act. 1). Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin aus, dass mit
Verfügung vom 12. Juni 2019 der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin auf Grund
des Durchschnittslohns der letzten 12 Monate auf Fr. 7'752.– festgesetzt worden sei. Nach
Ablauf der 30-tägigen Rechtsmittelfrist sei diese Verfügung rechtskräftig geworden, womit
die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 20. November 2020 verspätet eingetroffen
sei. Der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2021 sei folgerichtig nicht zu
beanstanden (act. 3).
3.1
Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle
Einsprache erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 ATSG). Berechnet sich eine Frist nach Tagen
oder Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie am Tag nach
ihrer Mitteilung zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG). Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag,
ein Sonntag oder ein vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannter Feiertag,
so endet sie am nächstfolgenden Werktag, wobei auf das Recht des Kantons, in dem die
Partei oder ihr Vertreter Wohnsitz oder Sitz hat, abgestellt werden muss (Art. 38 Abs. 3
ATSG). Gesetzliche oder behördliche Fristen, welche nach Tagen oder Monaten bestimmt
sind, stehen unter anderem still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 38 Abs. 4
lit. b ATSG). Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist dem
Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen Hand der Schweizerischen Post oder
einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden
(Art. 39 Abs. 1 ATSG). Gesetzliche Fristen können nicht erstreckt werden (Art. 40 Abs. 1
ATSG). Ist jemand unverschuldeterweise abgehalten worden, binnen Frist zu handeln, so
wird diese wiederhergestellt, sofern unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach
Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachgeholt
wird (Art. 41 ATSG).
3.2
Die Verfügung der Beschwerdegegnerin betreffend den versicherten Verdienst
datiert vom 12. Juni 2019 und wurde mit A-Post an die Beschwerdeführerin versandt,

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Urteil S 2022 9
weshalb nicht mit Sicherheit festgestellt werden kann, in welchem Zeitpunkt die Verfügung
bei der Beschwerdeführerin eingetroffen ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet indes nicht,
dass ihr das genannte Schreiben zugestellt wurde, wobei dies bei A-Post in der Regel am
nächsten Werktag nach der Postaufgabe, mit Sicherheit aber innert zwei bis drei
Werktagen nach der Postaufgabe der Fall ist. Selbst wenn man also im vorliegenden Fall
davon ausgeht, dass die Verfügung vom 12. Juni 2019 die Beschwerdeführerin erst am
15. Juni 2019 erreichte, erweist sich die dagegen erhobene Einsprache vom
21. November 2020 (Datum des Poststempels gemäss den Angaben der
Arbeitslosenkasse) als klar zu spät erhoben, endete die Einsprachefrist unter
Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 15. Juli bis und mit 15. August doch
spätestens am 16. August 2019. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch nicht in Abrede,
die Einsprachefrist verpasst zu haben, bringt jedoch vor, dass die Verfügung vom 12. Juni
2019 keine Rechtsmittelbelehrung enthalten habe und daher nicht rechtsgültig sei. Wie die
nachfolgenden Ausführungen zeigen, kann vorliegend offenbleiben, ob der Verfügung vom
12. Juni 2019 die Rechtsmittelbelehrung beigelegt war, ändert doch selbst eine
mangelhafte Eröffnung nichts an der Rechtmässigkeit des Nichteintretensentscheid.
3.3
Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit
denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger
schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 ATSG und Art. 100 Abs. 1 AVIG). Die
Verfügungen müssen eine Begründung enthalten, wenn sie den Begehren der Parteien
nicht voll entsprechen und sind mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Aus einer
mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil
erwachsen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Die Folgen eines Eröffnungsmangels, nämlich die
Nichtigkeit oder die Anfechtbarkeit der erlassenen Verfügung, werden aufgrund einer
Interessenabwägung bestimmt. Es ist abzuwägen zwischen dem Interesse der
Rechtssicherheit und dem Rechtsschutzinteresse der von dem Mangel betroffenen
Parteien (BVGer A-5926/2012 vom 9. April 2013 E. 2.1.4). Im Regelfall bewirkt die
Fehlerhaftigkeit einer Verfügung nicht deren Nichtigkeit, sondern hat lediglich deren
Anfechtbarkeit zur Folge. Nichtige Verfügungen sind vom Erlass an und ohne amtliche
Aufhebung rechtlich unverbindlich. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten und
kann von jedermann geltend gemacht werden. Im Gegensatz dazu sind anfechtbare
Verfügungen an sich rechtsgültig, wobei sie vom Betroffenen innert einer bestimmten Frist
in einem förmlichen Verfahren angefochten werden können (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1087 ff.). Bei der Abgrenzung zwischen
Anfechtbarkeit und Nichtigkeit folgt die höchstrichterliche Rechtsprechung der

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Urteil S 2022 9
Evidenztheorie, laut welcher eine Verfügung nichtig ist, wenn ein schwerwiegender Form-
und Eröffnungsfehler vorliegt, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist.
Zudem darf die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden
(BVGer A-5926/2012 vom 9. April 2013 E. 2.2.1; René Rhinow et al., Öffentliches
Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 4. Aufl. 2021, Rz. 1245). Die
Gerichtspraxis hat verschiedene Fehler anerkannt, bei deren Vorliegen eine Verfügung als
nichtig betrachtet wird (Nichtigkeitsgründe). Dazu gehören krasse Zuständigkeits-,
Verfahrens-, Form- oder Eröffnungsfehler und schwerwiegende inhaltliche Mängel (BGE
138 II 501 E. 3.1; 137 I 273 E. 3.1; 132 II 21 E. 3.1). Nichtigkeit liegt beispielsweise bei
gänzlichem Fehlen der Eröffnung vor bzw. wenn der Betroffene gar keine Gelegenheit
erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 122 I 97 E.
3a/aa; BGer 2A.189/2001 vom 30. Oktober 2001 E. 2). Weiter ist eine Verfügung nichtig,
in jenen Fällen wo die zwingenden Formerfordernisse missachtet werden (z.B. die
Verfügung wird trotz der vorgeschriebenen Schriftlichkeit bloss mündlich eröffnet) oder die
Verfügung im Ausland per Post statt auf dem völkerrechtlich vorgeschriebenen
diplomatischen oder konsularischen Weg eröffnet wird (BVGer A-5926/2012 vom 9. April
2013 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Die Tragweite des vorliegend in Frage kommenden
Eröffnungsfehlers, d.h. die fehlende Rechtsmittelbelehrung, stellt im Sinne der
Evidenztheorie und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keinen Nichtigkeitsgrund
dar, weshalb hier von der blossen Anfechtbarkeit der Verfügung vom 12. Juni 2019
auszugehen ist.
3.4
Die Berufung auf Form- und Eröffnungsmängel wird durch den Grundsatz von
Treu und Glauben eingeschränkt (Susanne Genner, in: Basler Kommentar, Allgemeiner
Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, Art. 49 N 36). Der Empfänger einer Verfügung
ohne Rechtsmittelbelehrung darf diese nicht einfach ignorieren. Vielmehr ist er gehalten,
die mangelhaft eröffnete Verfügung innert der gewöhnlichen Rechtsmittelfrist anzufechten
oder sich innert nützlicher Frist nach den in Frage kommenden Rechtsmitteln zu
erkundigen, soweit er den Verfügungscharakter erkennen kann und sie nicht gegen sich
gelten lassen will. Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben fliessenden und,
wie dargelegt, in Art. 49 Abs. 3 ATSG ausdrücklich verankerten Grundsatz des
öffentlichen Prozessrechts darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen
Rechtsmittelbelehrung zwar kein Nachteil erwachsen. Wer aber die Unrichtigkeit der
Rechtsmittelbelehrung erkennt oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann
sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen (BGer 8C_206/2010 vom 25. Mai 2010
E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn

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Urteil S 2022 9
sie beziehungsweise ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der
massgeblichen Verfahrensbestimmungen hätten erkennen können (BGE 129 II 125
E. 3.3). Über die zeitliche Auslegung des vom Bundesgericht formulierten Begriffs
"nützliche Frist" teilen sich die Lehrmeinungen: Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung,
dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit Bezug auf nicht anwaltlich vertretene
Verfügungsadressaten streng erscheine, mithin für die Bestimmung der Frist im Einzelfall
die Möglichkeiten der betroffenen Person zu berücksichtigen sind (Urs Müller, Das
Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, Rz. 2310). Nach einer anderen
Lehrmeinung ist eine Intervention innerhalb der Frist, die im Zusammenhang mit dem
Gesuch um Erlass einer formellen Verfügung gemäss Art. 51 Abs. 2 ATSG gilt, als
rechtzeitig zu werten. Nach herrschender Lehre und Praxis entspricht letztere Frist im
Regelfall 90 Tagen, somit der dreifachen Dauer der ordentlichen Rechtsmittelfrist von 30
Tagen (BGE 129 V 110 E. 1.2.2; Thomas Flückiger, in: Recht der sozialen Sicherheit,
2014, Rz. 4.234). Zu unterscheiden sind jedoch Konstellationen, in welchen der
Versicherungsträger zu Unrecht ein formloses Verfahren durchgeführt hat. In solchen
Fällen hat das Bundesgericht entschieden, dass die formlose Verfügung ohne Intervention
des Verfügungsadressaten erst nach Ablauf eines Jahres in Rechtskraft erwächst (BGE
134 V 145 E. 5.3; BGer 8C_738/2007 vom 26. März 2008 E. 6.3 f.).
3.5
Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin vom 15. Juni 2019
(spätestes Zustellungsdatum der Verfügung vom 12. Juni 2019) bis zum 21. November
2020 (Poststempel der Einsprache vom 20. November 2020 gemäss den Angaben der
Arbeitslosenkasse), d.h. länger als 17 Monate, untätig geblieben ist. Die Verfügung vom
12. Juni 2019 blieb innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist unangefochten. Auch erkundigte
sich die Beschwerdeführerin in dieser Zeit keineswegs nach den konkret in Frage
kommenden Rechtsmitteln. Der Verfügungscharakter des Schreibens vom 12. Juni 2019
war jedoch selbst für einen Laien unverkennbar, allein schon durch die fettgedruckte
Überschrift "Verfügung" im Betreff auf der ersten Seite. Des Weiteren ist erwiesen, dass
die Verfügung vom 12. Juni 2019 auf der ersten Seite unten links den erkennbaren
Hinweis "Rechtsmittelbelehrung siehe nächste Seite" enthielt (BF-act. 2; ALK-act. 115
S. 258). Sollte die Rechtsmittelbelehrung tatsächlich nicht beigelegt worden sein, hätte die
Beschwerdeführerin das Fehlen somit bemerken müssen und sich innert nützlicher Frist
bei der Beschwerdegegnerin über das Rechtsmittel und die Rechtsmittelfrist informieren
können und müssen. Die Beschwerdeführerin war mit dem Sozialversicherungsverfahren
denn auch erfahren, zumindest in jener Hinsicht, als ihr die Anfechtungsmöglichkeiten
bzw. -modalitäten einer behördlichen Verfügung bekannt waren. So teilte sie der

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Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin bereits am 2. April 2019 – mithin noch vor
Erlass der vorliegend massgebenden Verfügung – mit, dass sie von der Arbeitslosenkasse
Unia eine Verfügung erhalten, diese aber nicht angefochten habe (ALK-act. 134 S. 373).
Nach Treu und Glauben wäre es der Beschwerdeführerin sowohl zumutbar als auch
geboten gewesen, innert nützlicher Frist an die Arbeitslosenkasse zu gelangen und sich
über das Rechtsmittel und dessen Frist zu erkundigen, um rechtzeitig Einsprache zu
erheben. Für das Verwaltungsgericht sind jedenfalls keine Umstände erkennbar, welche
die Untätigkeit der Beschwerdeführerin rechtfertigen könnten. Solche Umstände wurden
im laufenden Verfahren denn auch gar nicht geltend gemacht. Mit ihrem Vorbringen rügt
die Beschwerdeführerin nur die mangelhafte Eröffnung der Verfügung vom 12. Juni 2019,
jedoch behauptet und beweist sie mit dem Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
keine entschuldbaren Tatsachen, die ihre Untätigkeit in der Zeit vom 15. Juni 2019 bis
21. November 2020 erklären würden. Der Berufung auf den Eröffnungsmangel der
Verfügung vom 12. Juni 2019 kann nach Treu und Glauben somit nicht gefolgt werden.
4.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin mit
Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2021 zu Recht nicht auf die Einsprache der
Beschwerdeführerin vom 20. November 2020 eingetreten ist. Die Beschwerdeführerin
vermag sich nicht mit dem Argument durchzusetzen, dass auf ihre Einsprache einzutreten
gewesen sei, weil die Verfügung vom 12. Juni 2019 mangelhaft eröffnet worden sei. Dafür
hätte sich die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben zumindest über das
einschlägige Rechtsmittel und die laufende Rechtsmittelfrist erkundigen müssen. Damit
erweist sich der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2021 als rechtmässig, weshalb
die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden
kann.
5.
Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem
Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine Parteientschädigung ist bei
diesem Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).

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Urteil S 2022 9
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:
__________________________________
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung
beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten eingereicht werden.
5.
Mitteilung an die Beschwerdeführerin (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung),
an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für
Wirtschaft (SECO), Bern.
Zug, 12. September 2022
Im Namen der
SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER
Der Vorsitzende
Die Gerichtsschreiberin
versandt am