zg_verwaltungsgericht · V 2021 47 · 2021-07-07 · de
Verwaltungsrechtl. Kammer


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG
VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER
Mitwirkende Richter: Dr. iur. Aldo Elsener, Vorsitz
lic. iur. Jacqueline Iten-Staub, Dr. iur. Matthias Suter
lic. iur. Ivo Klingler und lic. iur. Adrian Willimann
Gerichtsschreiber: lic. iur. Peter Kottmann
U R T E I L vom 4. Oktober 2021
[rechtskräftig]
gemäss § 29 der Geschäftsordnung
in Sachen
A.________ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde Risch, vertreten durch die Abteilung Planung/Bau/Sicherheit
Beschwerdegegnerin
betreffend
Submission (Sanierung Freibad Rotkreuz / BKP 328 Sonnensegel)
V 2021 47

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Urteil V 2021 47
A.
Am 4. Juni 2021 eröffnete die Abteilung Planung/Bau/Sicherheit der Gemeinde
Risch ein Ausschreibungsverfahren und stellte fünf Firmen eine Einladung zur
Offertstellung betreffend den Einbau von Sonnensegeln im Zusammenhang mit der
Sanierung des Freibads Rotkreuz zu (zu beschattende Fläche: ca. 300 m2). Als einziges
Kriterium für den Zuschlag wurde der Preis genannt. Daraufhin gingen zwei Offerten ein
(B.________ AG und A.________ AG). Die B.________ AG hatte einen Preis von
Fr. 79'777.60, die A.________ AG einen solchen von Fr. 293'036.25 (Hauptangebot) bzw.
einen Preis von Fr. 257'397.40 für die Unternehmervariante angeboten. Mit Verfügung
vom 7. Juli 2021 erteilte die Abteilung Planung/Bau/Sicherheit der B.________ AG den
Zuschlag. Die Verfügung enthielt den Hinweis, dass gegen diesen Zuschlag innert
10 Tagen seit seiner Eröffnung beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Beschwerde
erhoben werden könne.
B.
Am 9. Juli 2021 reichte die A.________ AG gegen den Vergabeentscheid vom
7. Juli 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und beantragte, die Vergabe sei neu zu
überprüfen. Zur Beschwerdebegründung wurde ausgeführt, beim Angebot der B.________
AG, welche den Zuschlag für die auszuführenden Arbeiten erhalten habe, müsse
offensichtlich ein Fehler vorliegen. Der abgegebene Preis könne den sehr umfangreichen
Leistungskatalog mit Erbringung der verlangten Leistungen mit Sicherheit nicht erfüllen.
Die Materialkosten für die ausgeschriebene Variante überstiegen das Angebot der
B.________ AG.
C.
Mit Verfügung vom 12. Juli 2021 wurde der Beschwerde vorläufig und vorsorglich
aufschiebende Wirkung erteilt und der Gemeinde einstweilen untersagt, bis zum Entscheid
über die aufschiebende Wirkung den Vertrag abzuschliessen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 10. August 2021 empfahl der Gemeinderat Risch, die
Beschwerde abzuweisen und die Vergabe an die B.________ AG zu bestätigen. Er führte
aus, im Baunebengewerbe liege der Schwellenwert für ein Einladungsverfahren bei Fr.
150'000.– exkl. MWST. Leistungen unter diesem Schwellenwert könnten freihändig
ausgeschrieben werden. Massgebend für die Art des Ausschreibeverfahrens sei die
Summe des Kostenvoranschlags, für welchen zwei Offerten eingeholt worden seien. Der
Kostenvoranschlag habe sich auf Fr. 68'000.– inkl. MWST belaufen. Die Offerte der
B.________ AG liege mit Fr. 79'777.60 rund 17 % über dem Kostenvoranschlag und sei
damit in ihrer Angebotshöhe als plausibel einzuschätzen. Die Offerte der A.________ AG
sei mit Fr. 293'036.25 rund 4,3-mal so hoch wie die Summe des Kostenvoranschlags und

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Urteil V 2021 47
erscheine nicht plausibel. Die ebenfalls vorgelegte Unternehmervariante sei mit
Fr. 257'397.40 rund 3,8-mal so hoch wie die Summe des Kostenvoranschlags und
erscheine ebenfalls nicht plausibel. Der Gemeinderat gelange zur Beurteilung, dass alle
Leistungen und sämtliches Material für die Sonnensegel mit dem Angebot der B.________
AG vollständig abgedeckt seien.
E.
Am 16. August 2021 stellte das Gericht der A.________ AG die Vernehmlassung
des Gemeinderats Risch zu und gab ihr Gelegenheit, bis zum 31. August 2021 eine Replik
einzureichen. Gleichzeitig machte das Gericht die Beschwerdeführerin darauf
aufmerksam, dass das Gericht bereits in zwei Urteilen vom 19. Dezember 2006 (V 2006
15) und 27. November 2007 (V 2007 82) entschieden habe, dass dann, wenn der
Auftragswert unterhalb des Schwellenwertes für das Einladungsverfahren liegt (im
vorliegenden Fall Fr. 150'000.–), der Rechtsschutz nach § 6 Abs. 3 des
Submissionsgesetzes entfalle, d.h. dass der Vergabeentscheid nicht beim
Verwaltungsgericht angefochten werden könne. Es sei daher nicht ausgeschlossen, dass
das Gericht auf die Beschwerde nicht eintreten könne. Die Beschwerdeführerin äusserte
sich jedoch nicht mehr.
Das Verwaltungsgericht erwägt:
1.
Gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.52) ist gegen Verfügungen der Auftraggeberin oder
des Auftraggebers die Beschwerde an eine unabhängige Instanz zulässig. Gemäss § 6
Abs. 1 lit. a des Submissionsgesetzes (SubG; BGS 721.51) beurteilt das
Verwaltungsgericht Beschwerden gemäss Art. 15 iVöB. Der Rechtsschutz nach Abs. 1 lit.
a entfällt, wenn der Auftragswert unterhalb der Schwellenwerte für das
Einladungsverfahren liegt (§ 6 Abs. 3 SubG). Gemäss Art. 7 IVöB i.V.m. Anhang 2 liegen
die Schwellenwerte für die freihändige Vergabe bei Lieferungen unter einem Auftragswert
von Fr. 100'000.–, bei Dienstleistungen unter Fr. 150'000.–, bei Bauarbeiten im
Baunebengewerbe unter Fr. 150'000.– und bei Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe unter Fr.
300'000.–. Die Beschwerdefrist beträgt 10 Tage (Art. 15 Abs. 2 IVöB). Nachdem die
vorliegende Beschwerde am 9. Juli 2021 der Post übergeben wurde, ist sie in jedem Fall

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fristgerecht eingereicht worden. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob auf sie eingetreten
werden kann.
Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des
Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).
2.
2.1
Vorliegend geht es um einen Auftrag aus dem Bereich des Baunebengewerbes. In
diesem Bereich liegt der Schwellenwert, ab dem das offene Verfahren zu wählen ist, bei
Fr. 250'000.–. Der Schwellenwert, ab dem das Einladungsverfahren durchgeführt werden
muss, liegt bei Fr. 150'000.– (Art. 7 IVöB i.V.m. Anhang 2). Unter diesem Betrag ist die
freihändige Vergabe zulässig.
2.2
Aufgrund von zwei Offerten, welche die Gemeinde eingeholt hatte, belief sich im
vorliegenden Fall der Kostenvoranschlag für die Sonnensegel auf Fr. 68'000.– inkl.
MWST. Dafür, dass dieser Kostenvoranschlag auf nicht korrekte Weise zustande
gekommen wäre, gibt es ungeachtet der von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert
vorgebrachten Zweifel keinerlei Hinweise. Dass der von der Gemeinde erhobene
Kostenvoranschlag in einem durchaus richtigen Bereich lag, beweist gerade auch die
Tatsache, dass die Offerte der B.________ AG nur rund 17 % davon abwich. Die
Gemeinde stützt sich zudem gemäss den Akten auf ein ihr bekanntes Vergleichsprojekt in
einer anderen Schweizer Gemeinde, bei welchem ein Sonnensegel mit einer gesamten
Beschattungsfläche von ca. 100 m2 zu einem Preis von Fr. 24'000.– inkl. MWST erstellt
worden sei.
2.3
Angesichts des Kostenvoranschlags, der sich im vorliegenden Fall weit unter
Fr. 150'000.– befindet, wäre eine freihändige Vergabe durchaus zulässig gewesen. Die
Gemeinde entschied sich jedoch für das Einladungsverfahren. Die Vergabebehörde ist
jederzeit befugt, ein höherstufiges Verfahren zu wählen. Beschaffungen, bei denen das
freihändige Verfahren zulässig wäre, können auch im Einladungsverfahren oder im
offenen Verfahren durchgeführt werden. Wählt die Vergabebehörde ein höherstufiges
Verfahren, so ist sie an die Bestimmungen der gewählten Verfahrensart gebunden und
muss dieses Verfahren korrekt durchführen (Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren
im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2005, S. 85 mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 283).

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Urteil V 2021 47
2.4
Somit ergibt sich, dass der Auftragswert den Schwellenwert von Fr. 150'000.– für
das Einladungsverfahren nicht erreicht. Dies führt dazu, dass der Rechtsschutz nach § 6
Abs. 3 SubG entfällt, d.h. dass der Vergabeentscheid der Abteilung Planung/Bau/Sicher-
heit der Gemeinde Risch nicht beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann. Gleich
hat das Gericht im Übrigen bereits in seinen Urteilen V 2006 125 vom 19. Dezember 2006
und V 2007 82 vom 27. November 2007 (in: GVP 2007 100 ff.) entschieden.
2.5
Fragen könnte man sich allenfalls, ob die Tatsache, dass die Gemeinde Risch
statt des zulässigen freihändigen Verfahrens das Einladungsverfahren gewählt hat, dazu
führt, dass nicht nur die Verfahrensbestimmungen des Einladungsverfahrens, sondern
auch die entsprechenden Rechtsschutzbestimmungen zur Anwendung gelangen. Gegen
eine solche Gesetzesauslegung spricht der klare Wortlaut von § 6 Abs. 3 SubG, der
unmissverständlich festhält, dass der Rechtsschutz entfällt, wenn der Auftragswert
unterhalb der Schwellenwerte für das Einladungsverfahren liegt. Mit einem Auftragswert
von sogar unter Fr. 100'000.– wird der Schwellenwert für das Einladungsverfahren (Fr.
150'000.–) bei Weitem nicht erreicht, und damit entfällt auch der Rechtsschutz. Auch die
im vorliegenden Fall erfolgte fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung führt nicht zur
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Paragraph 6 Abs. 3 SubG erlaubt es dem Gericht
nicht, auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. Damit erübrigt es sich auch, auf die
materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen.
2.5
Zusammengefasst ergibt sich somit, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten
ist.
3.
Das Nichteintreten gilt aus der Sicht der Beschwerdeführerin als Unterliegen,
weshalb ihr gestützt auf § 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind.
Angesichts des geringen Aufwands, den das Gericht mit dem vorliegenden Verfahren
hatte, und der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin möglicherweise auf die Einreichung
der Beschwerde verzichtet hätte, wenn die Verfügung der Gemeinde Risch nicht
irrtümlicherweise eine Rechtsmittelbelehrung enthalten hätte, wird eine reduzierte Gebühr
von Fr. 500.– erhoben.
4.
Gegen diesen Entscheid kann beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne
subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden, sofern die Beschwerdeführerin
der Meinung ist, mit dem Entscheid seien verfassungsmässige Rechte verletzt worden.

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Urteil V 2021 47

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Urteil V 2021 47
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:
__________________________________
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Der Beschwerdeführerin werden die Verfahrenskosten von Fr. 500.– auferlegt.
3.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung
beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne subsidiäre
Verfassungsbeschwerde eingereicht werden.
4.
Mitteilung an die Beschwerdeführerin (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung,
Rechnung folgt nach Rechtskraft des Urteils) sowie an den Gemeinderat Risch.
Zug, 4. Oktober 2021
Im Namen der
VERWALTUNGSRECHTLICHEN KAMMER
Der Vorsitzende
Der Gerichtsschreiber
versandt am