zg_verwaltungsgericht · V 2021 8 · 2021-01-11 · de

Submission (Provisorium Kindergarten Euw Unterägeri, BKP 218 Raummodulbau / Ausschluss vom Verfahren)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG
VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER
AN DER AA 6, POSTFACH, 6301 ZUG
PAKETADRESSE: AN DER AA 6, 6300 ZUG
TEL. 041 / 728 52 70
Verfügung V 2021 8
In Sachen
A.________ AG
vertreten durch RA B.________
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinderat Unterägeri
vertreten durch RA C.________
Beschwerdegegner
betreffend
Submission (Provisorium Kindergarten Euw, BKP 218 Raummodulbau / Ausschluss vom 
Verfahren)
(aufschiebende Wirkung)
[Das Verfahren wurde im Anschluss an diesen Entscheid abgeschrieben.]
wird nach Einsicht in
-
den angefochtenen Entscheid vom 11. Januar 2021
-
die Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2021
-
die Verfügung des Kammervorsitzenden vom 25. Januar 2021 betreffend die 
vorläufige und vorsorgliche Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
-
die Vernehmlassung des Gemeinderats Unterägeri vom 5. Februar 2021
und in Erwägung, dass
-
die Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17 Abs. 1 der 
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, IVöB; 
BGS 721.52), die Beschwerdeinstanz jedoch auf Gesuch oder von Amtes wegen 
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen kann;
-
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung voraussetzt, dass die Beschwerde als 
ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder 
privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB); 
-
aufgrund einer Prima-facie-Beurteilung darüber zu befinden ist, ob sich die 
Beschwerde mutmasslich als begründet oder unbegründet erweist, ohne dass 
zeitraubende Abklärungen vorgenommen werden müssen, und bei diesem 


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Entscheid der zuständigen Beschwerdeinstanz ein erheblicher Ermessensspielraum 
zusteht;
-
das Bundesgericht dem Umstand, dass die vergaberechtliche Gesetzgebung 
Rechtsmitteln in der Regel keine aufschiebende Wirkung zukommen lässt, einen 
besonderen Stellenwert einräumt und daraus jedenfalls geschlossen werden kann, 
dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung eines 
Vergabeentscheides ein erhebliches Gewicht zukommt (BGer 2P.103/2006 vom 
29. Mai 2006 E. 4.2);
-
die Beschwerdeführerin folgende Rechtsbegehren stellt:
"1. Die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 11. Januar 2021 betreffend 
Provisorium Kindergarten Euw Unterägeri, BKP 218 Raummodulbau 
(Zuschlagserteilung an die D.________ AG), sei aufzuheben und der Zuschlag der 
Beschwerdeführerin zu erteilen;
2. Eventualiter (zu Ziff. 1) sei die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 11. 
Januar 2021 betreffend Provisorium Kindergarten Euw Unterägeri, BKP 218 
Raummodulbau, aufzuheben und zur Neubeurteilung oder Neudurchführung des 
Verfahrens im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichts an die Vorinstanz 
zurückzuweisen;
3. Subeventualiter (zu Ziff. 1 und 2) sei die Rechtswidrigkeit der 
Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 11. Januar 2021 betreffend Provisorium 
Kindergarten Euw Unterägeri, BKP 218 Raummodulbau, festzustellen und die 
Vorinstanz zu verurteilen, der Beschwerdeführerin Schadenersatz in angemessener 
Höhe, mindestens aber CHF 7'940.00 zu bezahlen;
4. Verfahrensantrag 1: Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende 
Wirkung zu erteilen und es sei der Vorinstanz als Vergabestelle superprovisorisch 
und ohne vorgängige Anhörung für die Dauer des Verfahrens zu untersagen, einen 
Vertrag betreffend "BKP 218 Raummodulbau" für das Provisorium Kindergarten 
Euw Unterägeri abzuschliessen;
5. Verfahrensantrag 2: Es sei der Beschwerdeführerin Einsicht in die vollständigen 
Verfahrensakten des Submissionsverfahrens vor der Vorinstanz zu gewähren, 
soweit nicht Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse von Mitbewerbern betroffen 
sind, und es sei ihr eine angemessene Frist, mindestens aber 10 Tage, seit 
Gewährung der Einsicht für eine allfällige ergänzende Stellungnahme anzusetzen;
6. Verfahrensantrag 3: Es sei allfälligen weiteren Verfahrensbeteiligten (mit 
Ausnahme der Vorinstanz), insbesondere Mitbewerbern der Beschwerdeführerin, 
keine Akteneinsicht in Unterlagen zu gewähren, die Geschäfts- und 
Fabrikationsgeheimnisse der Beschwerdeführerin beinhalten. Insbesondere sei vom 
von der Beschwerdeführerin eingereichten Angebot (kläg. act. 3/4) und der 
eingereichten Präzisierung (kläg. act. 6/7) allfälligen weiteren Verfahrensbeteiligten 
nur der Eingabepreis ohne Detailkalkulation bekannt zu geben;


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7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz."
-
die Beschwerdeführerin zur Begründung der Beschwerde zusammengefasst 
geltend macht, sie sei bei der Pos. 5.10 (Grundangebot) der 
Ausschreibungsunterlagen von einer Mietanfrage ausgegangen; sie habe das in 
ihrem eingereichten Angebot spezifiziert und deutlich festgehalten, dass sich ihr 
Angebot auf eine Mietdauer von 24 Monaten bezogen habe; aus den 
Ausschreibungsunterlagen ergebe sich nicht, ob für das Grundangebot eine Kauf- 
oder Mietlösung verlangt worden sei; zudem habe sie auch für die beiden Varianten 
(Pos. 5.70, Miete mit Kaufoption und Pos. 5.80, Kauf Occasionsraummodule) 
entsprechende Angebote eingereicht; aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe 
sich nicht, dass für die gewählte Variante Pos. 5.70 nur neue Raummodule zulässig 
sein sollten; das Gleiche gelte für das Grundangebot (Pos. 5.10); mit ihrer 
Rückfrage per E-Mail vom 19. November 2020 an alle Offerenten betreffend die 
zum Zug gekommene Variante 5.70 habe die Vorinstanz bestätigt, dass sowohl 
neue als auch gebrauchte Raummodule offeriert werden könnten; die Vorinstanz 
sei nicht befugt, das Angebot der Beschwerdeführerin mit dem Argument, es seien 
für die Pos. 5.70 nur neue Raummodule zulässig, nicht zu berücksichtigen; 
-
der Gemeinderat Unterägeri beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen; es sei der 
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen; unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin;
-
der Gemeinderat vorbringt, die Beschwerdeführerin sei zu Recht vom Verfahren 
ausgeschlossen worden; sie habe kein Grundangebot für den Kauf neuer 
Raummodule (Pos. 5.10 der Ausschreibungsunterlagen) eingereicht und dieses 
stattdessen handschriftlich abgeändert mit dem Zusatz "Miete 24 Monate"; es sei 
ausserdem unklar, inwiefern sich dieses Angebot von jenem in Pos. 5.70 (gefragt 
sei hier im Sinne einer Variante eine Offerte für eine Mietdauer von 24 Monaten) 
unterscheide; für die vom Gemeinderat letztlich gewählte Variante (Pos. 5.70) habe 
die Beschwerdeführerin keine Kalkulation eingereicht, weshalb sich dieser Betrag 
nicht nachvollziehen lasse; die massive Preisdifferenz zum in Pos. 5.10 offerierten 
Betrag von rund 50 %, welcher ebenfalls eine Offerte für eine Miete von 24 
Monaten darstellen solle, sei nicht erklärbar; die Beschwerdeführerin habe als 
einzige [von fünf Anbieterinnen] kein Grundangebot für den Kauf neuer 
Raummodule eingereicht und habe als einzige Anbieterin Occasion-Raummodule 
zur Miete angeboten; das Angebot der Beschwerdeführerin leide an erheblichen 
formellen Mängeln, welche die Vergleichbarkeit mit den Angeboten der übrigen 
Anbieter verunmöglichten und die Nachvollziehbarkeit des Angebots nicht 
erlaubten; entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei es klar gewesen, 
dass bei Pos. 5.10 der Kauf neuer Raumodule zu offerieren gewesen sei; auch bei 
Betrachtung der Pos. 5.70 werde klar, dass es sich bei Pos. 5.10 nicht um eine 
Anfrage für Miete handeln könne, ansonsten es sich bei der Pos. 5.70 nicht um eine 
Variante des Grundangebots handeln würde; die Pos. 5.10 sei klar; es werde in 
Abrede gestellt, der Gemeinderat habe mit der E-Mail vom 19. November 2020 
suggeriert, dass auch Occasion-Raummodule bei der Variante 5.70 angeboten 
werden könnten; nur in der optionalen Pos. 5.80 seien Occasion-Container gefragt 


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gewesen; der Gemeinderat habe den Leistungsgegenstand klar definiert; durch die 
Änderung der Ausschreibungsunterlagen und die Nichtabgabe eines 
Grundangebots verstosse die Beschwerdeführerin gegen vom Gemeinderat 
festgelegte und mit der Einreichung des Hauptangebots von der 
Beschwerdeführerin akzeptierte Ausschreibungsbedingungen; es handle sich um 
eine wesentliche Abänderung, da das Hauptangebot gänzlich abgeändert worden 
sei und ein anderes, mit den Offerten der übrigen Anbieter nicht vergleichbares 
Angebot abgegeben worden sei; 
-
gemäss § 26 lit. i Submissionsverordnung (SubV; BGS 721.53) eine Anbieterin oder 
ein Anbieter von der Teilnahme ausgeschlossen wird, wenn sie oder er wesentliche 
Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhalten der Eingabefrist, 
fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder des Antrags auf 
Teilnahme am selektiven Verfahren oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen;
-
es unbestritten ist, dass es sich bei Pos. 5.10 der Ausschreibungsunterlagen um 
das von der Vergabestelle verlangte Grundangebot handelt;
-
in der Pos. 5.10 weder die Möglichkeit der Miete noch eine vorgesehene Mietdauer 
erwähnt ist, weshalb wohl davon auszugehen ist, dass beim Grundangebot 
ausschliesslich Kauf möglich war;
-
erst in der Pos. 5.70 die Möglichkeit der Miete erscheint, nämlich als Variante zum 
Kauf gemäss Pos. 5.10;
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weder in Pos. 5.10 noch in Pos. 5.70 erwähnt ist, dass auch Occasion-Raummo-
dule angeboten werden könnten;
-
wohl davon auszugehen ist, dass die Vergabestelle mit ihrer E-Mail-Nachfrage an 
alle Anbieter vom 19. November 2020 zu Pos. 5.70 und der Möglichkeit, darin die 
Felder "Raumzellen neu" und "Raumzellen gebraucht" anzukreuzen, lediglich 
sicherstellen wollte, dass es sich bei den einzelnen Angeboten zu Pos. 5.70 
tatsächlich um neue, nicht um gebrauchte Module handelt und es den Anbietern 
nicht frei stand, entweder gebrauchte oder neue Raummodule zu offerieren; im 
Übrigen war die Beschwerdeführerin die einzige Anbieterin, welche die unter Pos. 
5.70 angebotenen Raumzellen als gebraucht bezeichnete;
-
erst in der Option 5.80 als weitere Variante erstmals Occasion-Module ausdrücklich 
gefragt wurden, was bekräftigt, dass in den Pos. 5.10 und 5.70 nur neue Module in 
Frage kamen;
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die Eingaben der Beschwerdeführerin zu den einzelnen Positionen im Verlaufe des 
Verfahrens zum Teil unterschiedliche Beträge ohne Hinterlegung einer Kalkulation 
enthalten, welche zum einen kaum nachvollziehbar sind und zum anderen 
betreffend Vergleichbarkeit mit den übrigen Angeboten fraglich sind;
-
deshalb wohl festgestellt werden muss, dass die Beschwerdeführerin das von der 
Vergabestelle verlangte Grundangebot nicht eingereicht, sondern dieses 


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unzulässigerweise abgeändert hat und es der Offerte im Übrigen an der 
erforderlichen Nachvollziehbarkeit und Vergleichbarkeit mangelt;
-
daher die Offerte der Beschwerdeführerin die Vorgaben der Vergabestelle kaum 
einhält und somit wohl nicht ausschreibungskonform ist;
-
eine Prima-facie-Beurteilung der Beschwerde daher ergibt, dass diese nicht als 
ausreichend begründet erscheint, der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom 
Verfahren vermutlich gerechtfertigt war und somit der Antrag auf Aufhebung des 
Entscheids der Vergabestelle wohl eher nicht gutgeheissen werden kann, was zur 
Aufhebung der vorläufig und vorsorglich erteilten aufschiebenden Wirkung und zur 
Feststellung führt, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt 
werden kann;
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die Beschwerdeführerin verlangt, es sei ihr Einsicht in die vollständigen 
Verfahrensakten des Submissionsverfahrens vor der Vergabestelle zu gewähren;
-
es sich vorliegend darum handelt zu beurteilen, ob der Ausschluss vom Verfahren 
zu Recht erfolgte;
-
die Vergabestelle wegen des von ihr vorgenommenen Ausschlusses der 
Beschwerdeführerin vom Verfahren deren Angebot gar nicht berücksichtigt bzw. 
bewertet hat, weshalb diesbezüglich keine Akten vorliegen, die herausgegeben 
werden könnten; 
-
die Offerten der Mitbewerber bzw. die Bewertung dieser Offerten sowie das Offert-
öffnungsprotokoll zur Beantwortung der Frage, ob der Ausschluss der 
Beschwerdeführerin vom Verfahren zu Recht erfolgte oder nicht, nichts beitragen;
-
es sich bei den übrigen dem Gericht vorliegenden Akten um Dokumente handelt, in 
deren Besitz die Beschwerdeführerin bereits ist, weil sie von der 
Beschwerdeführerin selbst erstellt wurden oder es sich um Dokumente handelt, 
deren Empfängerin während des Vergabeverfahrens die Beschwerdeführerin war;
-
der Beschwerdeführerin zur Vervollständigung ihrer Akten einzig der Beschluss des 
Gemeinderats Unterägeri vom 6. Januar 2021 betreffend Arbeitsvergabe für 
BKP 218 Raummodulbau im Zusammenhang mit dem Kindergarten Euw 
Schulanlage Acher (Bg-Beil. 10) zuzustellen ist;
-
der Antrag der Beschwerdeführerin um Einsicht in die vollständigen Akten des 
Submissionsverfahrens somit mit Ausnahme des erwähnten Beschlusses des 
Gemeinderats Unterägeri vom 6. Januar 2021 abzuweisen ist;
-
das Gericht gestützt auf § 26 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; 
BGS 162.1) von der Partei, die ein Verfahren einleitet, einen angemessenen 
Kostenvorschuss verlangen kann; wird der Kostenvorschuss nicht innert der 
angesetzten Frist geleistet, so kann das Verfahren abgeschrieben werden;


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-
gegen diese Verfügung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne 
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden kann, 
sofern sich nach der Meinung der Beschwerdeführerin eine Rechtsfrage von 
grundsätzlicher Bedeutung stellt; beim Bundesgericht kann ebenfalls eine 
subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden, sofern die 
Beschwerdeführerin der Meinung ist, mit der Verfügung würden 
verfassungsmässige Rechte verletzt;
Folgendes verfügt:
1.
Die vorläufig und vorsorglich erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird 
aufgehoben.
2.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird 
abgewiesen.
3.
Der Antrag der Beschwerdeführerin um Einsicht in die vollständigen Akten des 
Submissionsverfahrens wird mit Ausnahme des Beschlusses des Gemeinderats 
Unterägeri vom 6. Januar 2021 betreffend Arbeitsvergabe für BKP 218 
Raummodulbau im Zusammenhang mit dem Kindergarten Euw Schulanlage Acher 
abgewiesen.
4.
Die Beschwerdeführerin hat dem Gericht bis zum 18. März 2021 einen 
Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu leisten, ansonsten das Verfahren vom 
Geschäftsverzeichnis des Verwaltungsgerichts abgeschrieben wird.
5.
Die Beschwerdeführerin erhält Gelegenheit, dem Gericht bis zum 18. März 2021 
eine Replik (im Doppel) einzureichen.
6.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim 
Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten oder eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden.
7.
Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel, unter Beilage 
der Vernehmlassung des Gemeinderats Unterägeri vom 5. Februar 2021 und des 
Beschlusses des Gemeinderats Unterägeri vom 6. Januar 2021 betreffend 
Arbeitsvergabe für BKP 218 Raummodulbau im Zusammenhang mit dem 
Kindergarten Euw Schulanlage Acher), an den Rechtsvertreter des Gemeinderats 
Unterägeri (im Doppel), an die Finanzverwaltung des Kantons Zug (im Dispositiv) 
sowie an die Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern. 
Zug, 15. Februar 2021
kop
Der Vorsitzende


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V 2021 8
Dr. Aldo Elsener


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Hinweise
Der Vergabeentscheid enthält in der Regel nur eine summarische, oft auf formelle Angaben 
beschränkte Begründung. Eine eigentliche Begründung erhalten die Beschwerdeführenden 
regelmässig erst mit der Vernehmlassung der Vergabestelle. Wird aufgrund dieser Begründung die 
Beschwerde zurückgezogen, wird das Verfahren in der Regel unter ermässigten Kostenfolgen für 
den/die Beschwerdeführer/in abgeschrieben. Hat das Gericht über die Beschwerde zu 
entscheiden, werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt.
Ist ein Beschwerdeverfahren ohne aufschiebende Wirkung gegen den Zuschlag hängig, so darf die 
Vergabestelle den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin oder dem berücksichtigten Anbieter 
abschliessen. Der Vertragsschluss ist von der Vergabestelle umgehend dem Gericht mitzuteilen. 
Ist der Vertrag abgeschlossen, kann das Gericht nur noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen 
Entscheids feststellen, wenn sich die Beschwerde als begründet erweisen sollte. Die Feststellung 
der Rechtswidrigkeit ermöglicht dem/der Beschwerdeführer/in die Geltendmachung von 
Schadenersatzbegehren.