zg_verwaltungsgericht · S 2022 135 · 2024-09-13 · de

Sozialvers.rechtl. Kammer — Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung) — Beschwerde

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG
SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER
Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz
lic. iur. Jaqueline Iten-Staub und lic. iur. Sarah Schneider
Gerichtsschreiber: MLaw Mauriz Müller
U R T E I L vom 13. September 2024
[rechtskräftig]
gemäss § 29 der Geschäftsordnung
in Sachen
A.________
Beschwerdeführerin
vertreten durch RA Dr. iur. Andreas Schilter
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), vertreten durch den Rechtsdienst der 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Industriestrasse 24, 6301 Zug
Beschwerdegegner 
betreffend
Arbeitslosenversicherung
(Kurzarbeitsentschädigung)
S 2022 135


2
Urteil S 2022 135
A.
Die A.________ reichte am 3. November 2021 eine Voranmeldung von Kurzarbeit 
für den Gesamtbetrieb aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-
Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit vom 20. Dezember 2021 
bis 30. April 2022 ein (AWA-act. 16), nachdem das AWA bereits für die Zeit vom 20. März 
bis 31. August 2020 und vom 18. September 2020 bis 17. Dezember 2021 im Zusammen-
hang mit der Covid-19-Pandemie die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (KAE) 
bewilligt hatte (AWA-act. 19–27). Mit Verfügung vom 22. November 2021 bewilligte das 
AWA das Gesuch um Ausrichtung von KAE für die Zeit vom 20. Dezember 2021 bis 
19. März 2022, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (AWA-act. 18). 
Mit Verfügung vom 28. Februar 2022 verneinte das AWA einen Anspruch auf KAE für die 
Zeit ab 20. März 2022 nach am 16. Februar 2022 erfolgter Voranmeldung (AWA-act. 14–
15).
Nachdem der Arbeitslosenkasse Zug (ALK) für den Monat Februar 2022 der Antrag auf 
und die Abrechnung von KAE über einen Arbeitsausfall im Ausmass von 99.42 % einge-
reicht worden war (AWA-act. 3), forderte diese die A.________ auf, eine Begründung für 
die Schliessung des Betriebs einzureichen, was diese in der Folge tat (AWA-act. 7–8). Am 
6. April 2022 überwies die ALK die Sache an das AWA zur Prüfung des Anspruches 
(AWA-act. 9). Nach einer telefonischen Rücksprache bei der A.________ (AWA-act. 10) 
hob das AWA mit Verfügung vom 28. April 2022 die Bewilligung vom 22. November 2021 
auf und lehnte das Gesuch um Auszahlung von KAE für die Zeit ab 1. Februar 2022 ab 
(AWA-act. 13). Die dagegen am 27. Mai 2022 erhobene Einsprache wies das AWA mit 
Entscheid vom 29. September 2022 ab (AWA-act. 1–2).
B.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 31. Oktober 2022 (act. 1) beantragte die 
A.________ (fortan Beschwerdeführerin) die Aufhebung der Verfügung vom 28. April 2022 
sowie des Entscheides vom 29. September 2022 und die vollumfängliche Auszahlung der 
beantragten KAE für Februar 2022; eventualiter im Umfang von mindestens 86 % (S. 2).
C.
Mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2022 (act. 4) beantragte das AWA die 
Abweisung der Beschwerde.
D.
Die Parteien hielten replicando bzw. duplicando an ihren Anträgen fest (act. 8, 10).


3
Urteil S 2022 135
Das Verwaltungsgericht erwägt:
1.
Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozi-
alversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfü-
gungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben wer-
den, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in 
dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 
Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen 
Amtsstelle ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht des-
selben Kantons zuständig (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische 
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. 
Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 
Abs. 1 ATSG). Im Kanton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale In-
stanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das 
Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Gesetzes über 
den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG; 
BGS 162.1]).
Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom AWA erlassen, weshalb das Verwal-
tungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und 
sachlich zuständig ist. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 29. Septem-
ber 2022 (AWA-act. 1) wurde am Montag, 31. Oktober 2022, (act. 1) der Post übergeben 
und gilt folglich als rechtzeitig erhoben. Die Beschwerdeführerin ist durch die Ablehnung 
der KAE ab 1. Februar 2022 direkt betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert. Letzte-
re entspricht schliesslich den formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Be-
urteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwal-
tungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).
2.
Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung eines Falles grundsätz-
lich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheids (in casu: 29. Sep-
tember 2022) eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. auch BGE 121 V 362 E. 1b). Dabei sind 
in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Verwirklichung des 
zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (BGE 130 V 445 E. 1.2.1).


4
Urteil S 2022 135
Der angefochtene Entscheid erging am 29. September 2022 und betrifft Leistungen für 
den Zeitraum ab 1. Februar 2022. In zeitlicher Hinsicht sind deshalb diejenigen Rechtssät-
ze massgebend, die ab 1. Februar 2022 Geltung hatten. Weiter sind diejenigen Verwal-
tungsanweisungen zu berücksichtigen, die der Vorinstanz am 29. September 2022 vorge-
legen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) haben. Das Gericht ist an diese zwar 
nicht gebunden, weicht davon aber nicht ohne triftigen Grund ab, wenn sie eine über-
zeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (BGE 147 V 278 E. 2.2). 
Die anwendbaren Erlasse und Weisungen werden nachfolgend in der entsprechenden 
Fassung zitiert.
3.
Die Beschwerdeführerin verlangt, dass der Einspracheentscheid vom 29. Septem-
ber 2022 sowie die Verfügung vom 28. April 2022 aufzuheben seien (act. 1 S. 2). Bezüg-
lich des zweiten Antrags gilt es festzuhalten, dass der Einspracheentscheid an die Stelle 
der Verfügung tritt und damit alleiniger Anfechtungsgegenstand des Beschwerdeverfah-
rens bildet. Die Verfügung, soweit angefochten, hat mit Erlass des Einspracheentscheids 
jede rechtliche Bedeutung verloren (BGE 119 V 347 E. 1b). Daher ist, soweit die Aufhe-
bung der Verfügung vom 28. April 2022 beantragt wird, kein Anfechtungsgegenstand ge-
geben, weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist.
4.
Vorab ist festzuhalten, dass das Zurückkommen der Verwaltung auf die (rechts-
kräftige) Verfügung vom 22. November 2021 (AWA-act. 18) von der Beschwerdeführerin 
zu Recht nicht in Frage gestellt wurde. Diese durfte im Rahmen der (rückwirkenden) An-
passung einer vorübergehenden Leistung an die geänderten Verhältnisse klarerweise er-
folgen, da keine Rückerstattung von Leistungen im Raum steht (vgl. BGer 8C_89/2023 
vom 2. Mai 2023 E. 4.5–6).
5.
5.1
Nach Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, 
deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf 
KAE, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und 
erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. 
Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche 
Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirt-
schaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeits-
ausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische 
Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche 


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Urteil S 2022 135
und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die 
zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Eben-
falls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüb-
lich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b) oder 
soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage 
unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird (lit. c).
5.2
5.2.1
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar-
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kunden-
ausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen 
sind. Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber 
zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber 
sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen 
Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 AVIV).
5.2.2
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (Covid-19) erliess 
der Bundesrat verschiedene Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen er-
fuhren. Das Verfahren zum Erlass von Gesetzes- und Verordnungsrecht war auf Bundes-
ebene durch die ausserordentliche Lage im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie 
einer besonderen Dynamik unterworfen. Die Dringlichkeit der Massnahmen brachte es mit 
sich, dass in hoher Kadenz Notverordnungen erlassen, aufgehoben und ersetzt wurden, 
ohne dass eine in allen Teilen handwerklich ausgereifte, wohl durchdachte Rechtsetzung 
im Fokus stehen konnte. Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für 
Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-
Gesetz; SR 818.102) erhielt der Bundesrat besondere Befugnisse zur Bekämpfung der 
Covid-19-Epidemie und zur Bewältigung der Auswirkungen der getroffenen Massnahmen 
auf Gesellschaft, Wirtschaft und Behörden. So konnte der Bundesrat nach Art. 17 Abs. 1 
lit. d Covid-19-Gesetz (in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung) vom AVIG 
abweichende Bestimmungen über den Ablauf des Verfahrens zur Voranmeldung von 
Kurzarbeit und zur Ausrichtung der KAE sowie die Form von deren Auszahlung erlassen 
(vgl. dazu BGE 148 V 144 E. 4).
5.2.3
Neben den bundesrätlichen Verordnungen erliess das Staatssekretariat für Wirt-
schaft (SECO) laufend aktualisierte Weisungen ("Sonderregelungen aufgrund der Pande-
mie"; anfänglich "Sonderregelungen bei eingeschränkter Vollzugstätigkeit aufgrund der 


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Urteil S 2022 135
Pandemie"). Diese traten am 12. März 2020 in Kraft (Weisung Nr. 2020/03 vom 12. März 
2020, S. 1). Zweck dieser Sonderregelungen war es, den Auswirkungen der Pandemie 
Rechnung zu tragen (Weisung Nr. 2020/01 vom 1. März 2020, S. 1). Die Weisungen führ-
ten u.a. vorübergehend etwa zu beweisrechtlichen Erleichterungen für die Arbeitgeber bei 
der Geltendmachung der KAE. Zeitweise reichte der blosse Hinweis auf die Pandemie als 
ausreichende Begründung (Weisung Nr. 2020/06 vom 9. April 2020, S. 5), später mussten 
die Arbeitgeber lediglich glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die Pande-
mie zurückzuführen waren (Weisung Nr. 2020/12 vom 27. August 2020, S. 8). Nach Auf-
hebung dieser Weisung per 1. Januar 2022 (Weisung Nr. 2021/21 vom 17. Dezember 
2021, S. 3) galt – somit auch für den vorliegend massgeblichen Zeitpunkt im Februar 2022 
– für den Nachweis des Arbeitsausfalls wieder der im Sozialversicherungsrecht übliche 
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 138 V 218 E. 6). Mit der schritt-
weisen Lockerung der Massnahmen entfiel für die betroffenen Betriebe in den meisten 
Fällen die behördliche Massnahme als Begründung für den Anspruch auf Kurzarbeitsent-
schädigung, so dass der Betrieb grundsätzlich wieder aufgenommen werden musste, so-
bald dies erlaubt war (Weisung 2020/10 vom 22. Juli 2020, S. 9). Als Ausnahme dazu gal-
ten von 1. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021 die sogenannten abgestuften Massnahmen, 
welche es einem Betrieb u.a. erlaubten, zu schliessen, sofern er plausibel darlegen konn-
te, dass bei einer Weiterführung der Verlust grösser gewesen wäre als bei einer Schlies-
sung (Weisung Nr. 2020/10 vom 22. Juli 2020, S. 9 f. und Weisung Nr. 2021/21 vom 
17. Dezember 2021, S. 3).
5.3
Neben den AVIG-spezifischen Bestimmungen galten aufgrund der bundesrätli-
chen Covid-Verordnungen diverse Massnahmen. Per 20. Dezember 2021 verschärfte der 
Bundesrat diese u.a. insofern, als für Restaurants im Innenbereich neu die 2G-Regel (Zu-
gang nur für geimpfte und genesene Personen) galt und, wo weder das Maskentragen 
noch eine Sitzpflicht möglich war, nur noch geimpfte und genesene Personen zugelassen 
wurden, welche ein negatives Testresultat vorweisen konnten (2G+-Regel). Zudem wurde 
die Homeoffice-Pflicht wieder eingeführt. Am 19. Januar 2022 verlängerte der Bundesrat 
vorerst die Homeoffice-Pflicht bis Ende Februar und die restlichen Massnahmen bis Ende 
März, wobei er die Homeoffice-Pflicht am 2. Februar 2022 per 3. Februar 2022 in eine 
Empfehlung umwandelte, und die Kontaktquarantäne aufhob. Gleichzeitig fasste er die 
umfassende Aufhebung der Massnahmen ins Auge und schickte verschiedene Varianten 
in Konsultation, wobei er darüber am 16. Februar 2022 entscheiden wollte. Am 16. Febru-
ar 2022 beschloss der Bundesrat, dass ab dem 17. Februar fast alle Massnahmen aufge-
hoben werden. Es sind dies die Maskenpflicht in Läden und in Innenbereichen von Re-


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Urteil S 2022 135
staurants sowie von öffentlich zugänglichen Einrichtungen, Betrieben und Veranstaltun-
gen; die Maskenpflicht am Arbeitsplatz; die Zugangsbeschränkungen mittels Zertifikat zu 
Einrichtungen und Betrieben wie Kinos, Theatern und Innenbereichen von Restaurants 
sowie bei Veranstaltungen; die Bewilligungspflicht für Grossveranstaltungen; die Ein-
schränkungen privater Treffen. Aufgehoben wurde auch die Homeoffice-Empfehlung. Bis 
Ende März 2022 mussten sich positiv getestete Personen weiterhin während mindestens 
fünf Tagen in Isolation begeben, zum anderen wurde die Maskenpflicht im öffentlichen 
Verkehr sowie in Gesundheitseinrichtungen beibehalten. Per 1. April 2022 wurden die letz-
ten Massnahmen in der Covid-19-Verordnung besondere Lage aufgehoben (die Isolati-
onspflicht für infizierte Personen sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in 
Gesundheitseinrichtungen; vgl. Covid-19-Verordnung 3 [SR 818.101.24] und deren Ände-
rung vom 16. Februar 2022 sowie die Covid-19-Verordnung besondere Lage [SR 
818.101.26] und deren Änderungen vom 17. Dezember 2021, vom 12. und 19. Januar 
2022 sowie vom 2. und 16. Februar 2022 und die diesbezüglichen Medienmitteilungen des 
Bundesrates).
6.
6.1
Der Beschwerdegegner verneinte den Anspruch der Beschwerdeführerin auf KAE 
in ihrem Einspracheentscheid vom 29. September 2022 (AWA-act. 1) im Wesentlichen mit 
der Begründung, die Weisung bezüglich eines Anspruches auf KAE im Rahmen abgestuf-
ter Massnahmen sei bis zum 31. Dezember 2021 gültig gewesen, weshalb sie für den vor-
liegend zu beurteilenden Monat Februar 2022 nicht anwendbar sei. Der Arbeitgeber müs-
se alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. 
Mit dem Entscheid, die Mitarbeitenden in die Ferien zu schicken und den Betrieb bis auf 
den Take-Away im Februar 2022 ganz zu schliessen, sei nicht das Zumutbare vorgekehrt 
worden, um den Arbeitsausfall – im Falle der voraussehbaren positiven Pandemieentwick-
lung und der in Aussicht gestandenen behördlichen Entscheide – möglichst gering zu hal-
ten (S. 9 f.; vgl. dazu auch die Vernehmlassung vom 14. Dezember 2022 [act. 4 S. 6 f.]). 
Der Höhepunkt an Corona Erkrankten sei am 30. Januar 2022 erreicht worden und die In-
fektionen seien bis zum 1. März 2022 rasant gefallen. Es sei zwar richtig, dass der Bun-
desrat am 12. Januar 2022 beschlossen habe, die am 17. Dezember 2021 geltenden 
Massnahmen bis Ende März 2020 [richtig: 2022] zu verlängern, schon am 2. Februar 2022 
habe der Bundesrat jedoch entschieden, die Homeoffice-Pflicht, die Kontaktquarantäne 
aufzuheben und die Aufhebung der übrigen Massnahmen in Hinblick auf die nächste Bun-
desratssitzung vom 16. Februar 2022 in Konsultation zu schicken. Aus der Medienmittei-
lung vom 2. Februar 2022 werde offensichtlich, dass eine weitere Aufhebung behördlicher 


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Urteil S 2022 135
Massnahmen per 16. Februar 2022 habe erwartet werden dürfen (AWA-act. 1 S. 10 f.; vgl. 
dazu auch die Vernehmlassung vom 14. Dezember 2022 [act. 4 S. 3 f.] und die Duplik 
vom 6. Februar 2023 [act. 10 S. 2]). Zusätzlich sei festzustellen, dass die Mitarbeiter im 
Februar 2022 im Ausland weilten. Ein Arbeitsausfall sei nicht anrechenbar, wenn er durch 
Betriebsferien verursacht werde. Auch deshalb hätte ein Anspruch auf KAE abgelehnt 
werden müssen (AWA-act. 1 S. 11 Mitte; vgl. dazu auch die Vernehmlassung vom 14. De-
zember 2022 [act. 4 S. 5 f.]). Insgesamt sei festzustellen, dass die Vermeidbarkeit des Ar-
beitsausfalles bejaht werden müsse und aufgrund der Schadenminderungspflicht eine zu-
mindest teilweise Öffnung des Restaurants angezeigt gewesen sei (AWA-act. 1 S. 1 f.).
Ergänzend führte der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung vom 14. Dezember 
2022 (act. 4) aus, nach internen Abklärungen sei von keinem Mitarbeiter der ALK eine Zu-
stimmung zum Vorgehen der Beschwerdeführerin (nur Take-Away) gemacht worden. Die 
zuständige Sachbearbeiterin bei der ALK habe ausgesagt, dass sie mit dem Geschäftsfüh-
rer der Beschwerdeführerin nach Einreichung des Kurzarbeitsantrages für Februar 2022 
vom 13. März 2022 das erste Mal telefonischen Kontakt gehabt habe (S. 4 Mitte).
6.2
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 
31. Oktober 2022 (act. 1) auf den Standpunkt, aufgrund der Pandemie habe sich ihr Um-
satz im Vorjahr von B.________ auf C.________ Franken reduziert. Im Dezember und Ja-
nuar sei der Umsatz weiter gesunken. Der Ertrag habe damals nicht mehr ausgereicht, um 
die Kosten zu decken. Sie habe vier Optionen gehabt (1. Einstellen der Restauration vor 
Ort und Beschränkung auf den Take-Away-Betrieb, 2. Restauration vor Ort teilweise ein-
stellen, 3. Mitarbeiter entlassen, 4. Bilanz deponieren) und habe sich für eine Beschrän-
kung auf den Take-Away-Betrieb entschieden. Da dieser weiterhin betrieben worden sei, 
müsse von einer Teilschliessung gesprochen werden. Das Restaurant liege nicht im 
Stadtzentrum. Für sie seien die Massnahmen katastrophal gewesen. Der Geschäftsführer 
habe die geplanten Schritte mit einem Mitarbeiter der ALK besprochen und dieser habe 
erklärt, dass diese in Ordnung seien (S. 5-7; vgl. auch die Replik vom 17. Januar 2023 
[act. 8 S. 2 f.]). Die Vorinstanz verkenne den Charakter der Weisungen des SECO. Dieses 
habe keine eigene Rechtsetzungsbefugnis. Wenn es in seinen Weisungen festhalte, dass 
gewisse Unternehmen in Nachachtung der Schadenminderungspflicht ihren Betrieb wieder 
aufnehmen müssten, so werde mit dieser Aussage weder ein Anspruch begründet noch 
ein solcher wieder aufgehoben. Das SECO habe Weisungen zur korrekten Anwendung 
des materiellen Rechts erteilt. Dies führe dazu, dass die materiell rechtlichen Überlegun-
gen in den Weisungen weiterhin angerufen werden könnten (act. 1 S. 7 f.). Ferner führte 


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Urteil S 2022 135
die Beschwerdeführerin aus, wenn bereits Anfang Februar 2022 absehbar gewesen wäre, 
dass die Verfügung vom 22. November 2021 aufgehoben werden solle, erscheine es treu-
ewidrig, wenn die Vorinstanz mit dem Entscheid bis Ende April zugewartet habe. Die Mit-
arbeiter seien nicht in die Ferien geschickt worden. Anfang Februar habe niemand damit 
rechnen können, dass die Massnahmen derart schnell gelockert würden. Die Lockerung 
sei am 16. Februar verkündet worden und habe bereits ab dem 17. Februar gegolten. Eine 
Wiedereröffnung innert Stunden sei unrealistisch. Ausserdem sei die Bevölkerung auch 
massiv verunsichert gewesen. Viele seien nicht bereit gewesen, bereits am 18. Februar 
wieder in den gewohnten Rhythmus zu wechseln. Es sei eine Übergangszeit erforderlich 
gewesen (S. 8–12; vgl. auch die Replik vom 17. Januar 2023 [act. 8 S. 2 f.]). Schliesslich 
sei unbestritten, dass die Kurzarbeit der vorübergehenden Erhaltung bedrohter Arbeits-
plätze diene und nicht (direkt) dem Erhalt der Betriebe. Allerdings sei die Erhaltung der 
Betriebe die Voraussetzung dafür, dass auch die Arbeitsplätze erhalten blieben (act. 1 
S. 12).
6.3
Vorliegend ist der Anspruch auf KAE ab 1. Februar 2022 respektive der mit Antrag 
und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung für den für den Monat Februar 2022 am 
13. März 2022 geltend gemachte Arbeitsausfall von 99.42 % umstritten (AWA-act. 3).
7.
7.1
Ein Arbeitsausfall muss gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG unvermeidbar sein 
(E. 5.1). Diese Voraussetzung ist Ausdruck der Schadenminderungspflicht (vgl. Thomas 
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht 
[SBVR], 3. Auflage, 2016, S. 2410 Rz 480 mit Hinweisen) und bedeutet, dass der Arbeit-
geber alles Zumutbare unternehmen muss, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu ver-
mindern (Praxis KAE C3 in der seit 1. Januar 2022 in Kraft stehenden Fassung). Eine Ver-
letzung der Schadenminderungspflicht, wie es der Beschwerdegegner der Beschwerde-
führerin vorwirft (E. 6.1), ist bei einem geltend gemachten Arbeitsausfall von 99.42 % 
(Sollstunden: 2'192.40; Ausfallstunden: 2'179.7) für 13 Arbeitnehmende (AWA-act. 3) an-
gesichts der vorliegenden Umstände für den Monat Februar 2022 zu bejahen. Gerade das 
Ausmass von einem beinahe 100%igen Arbeitsausfall lässt sich bei den faktischen Gege-
benheiten im Februar 2022 nicht mit einem angemessenen Nachkommen der Schaden-
minderungspflicht und dem möglichst Vermeiden respektive Geringhalten des Ausfalls 
vereinbaren, sodass dieser daher als (gänzlich) unvermeidbar erschiene.


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Urteil S 2022 135
Ob aufgrund des Weiterbetriebs mit Take-Away von einer Schliessung oder lediglich einer 
Teilschliessung gesprochen wird, ist für die Beurteilung der Vermeidbarkeit bzw. Unver-
meidbarkeit des Arbeitsausfalls unwesentlich.
7.2
Im Vorjahr machte die Beschwerdeführerin für den Februar 2021, als die Restau-
rationsbetriebe aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen komplett schliessen mussten 
(vgl. Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Änderung vom 18. Dezember 
2020), einen geringeren Arbeitsausfall im Ausmass von 97.50 % (Sollstunden: 1'566.00; 
Ausfallstunden: 1'526.85) geltend (ALK-act. 12). Wie die konjunkturellen Zahlen der KOF 
zeigen, waren die Umsätze im Gastgewerbe im 1. Quartal 2022 gegenüber dem 1. Quartal 
2021 jedoch um 78 % höher (https://gastrosuisse.ch/de/ branchenwissen/zahlen-und-
trends/aktuelle-geschaeftslage/konjunkturkof; besucht am 18. September 2024).
Das SECO ging im 1. Quartal 2022 gegenüber dem Vorquartal (4. Quartal 2021) von einer 
erwartungsgemässen Fortsetzung der Erholung der Schweizer Wirtschaft aus (Konjunktur-
tendenzen SECO Sommer 2022; https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/ Publikatio-
nen_Dienstleistun-
gen/Publikationen_und_Formulare/konjunkturtendenz/kt_sommer_22.html; besucht am 
18. September 2024). Obwohl also gegenüber dem Vorquartal konjunkturell eine Verbes-
serung eintrat, machte die Beschwerdeführerin für den Monat Februar 2022 einen höheren 
Arbeitsausfall als beispielsweise für Dezember 2021 mit einem Arbeitsausfall von 70.88 % 
(Sollstunden: 2'721.36; Ausfallstunden: 1'928.92; ALK-act. 2) geltend.
Nach einem steilen Anstieg der Covid-19-Infektionen im Kanton Zug im Januar 2022, wel-
che am 1. Februar 2022 mit 642 registrierten Fällen ihren Höhepunkt fanden, gingen die 
Fallzahlen bis Ende Februar wieder markant zurück (276 Fälle am 28. Februar 2022). Die 
Bevölkerung war im Februar 2022 – entweder durch eine durchgemachte Infektion oder 
durch den Impfschutz – weitestgehend immunisiert. Am 1. Februar 2022 hatten im Kanton 
Zug 94'736 Personen die 1. Impfung (1. April 2022 [Aufhebung letzter Massnahmen, 
E. 5.3]: 94’981), 87'281 die 2. Impfung (1. April 2022: 88’485) und 56'203 die 1. Booster-
Impfung (1. April 2022: 59’133) empfangen (vgl. Corona-Statistik des Kantons Zug [htt-
ps://www.zg.ch/behoerden/gesundheits-direktion/statistikfachstelle/themen/gesundheit/ co-
rona; besucht am 18. September 2024]). Im Februar 2022 zeigte sich insgesamt hinsicht-
lich dem Infektionsgeschehen und der Immunisierung sicherlich keine schwierigere Situa-
tion als im Vormonat Januar 2022. Im Januar galten darüber hinaus strengere behördliche 
Massnahmen als im Februar. So wurde etwa die Homeofficepflicht per 3. Februar 2022 in 


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Urteil S 2022 135
eine Empfehlung umgewandelt und schliesslich per 17. Februar 2022 die meisten Mass-
nahmen aufgehoben (u.a. Zertifikats- und Maskenpflicht in Restaurants; E. 5.3). Gerade 
aufgrund des Umstandes, dass der Bundesrat per 17. Februar 2022 fast alle behördlichen 
Massnahmen zur Eindämmung der Pandemie aufgehoben hatte, war zu diesem Zeitpunkt 
mit einer deutlichen Steigerung der Nachfrage nach Leistungen der Gastronomie zu rech-
nen (vgl. SVGer ZH AL.2022.00178 vom 30. September 2022 E. 3.2). Unter den schwieri-
geren Bedingungen im Januar 2022 war es der Beschwerdeführerin nach eigenen Anga-
ben aber immerhin noch möglich unter Einsatz der dafür notwendigen Arbeitskräfte (Ver-
meidung von Arbeitsausfall) einen Umsatz von Fr. D.________ zu erwirtschaften (AWA-
act. 10). Dies gegenüber einem Umsatz von Fr. E.________ im Januar 2020 ohne KAE-
relevanten Arbeitsausfall, als der Betrieb noch nicht von der Pandemie beeinflusst war 
(AWA-act. 16 S. 2). Im Februar machte die Beschwerdeführerin mit 99.42 % (Sollstunden: 
2'192.40; Ausfallstunden: 2'179.7; AWA-act. 3) einen höheren Arbeitsausfall geltend, als 
sie im Januar mit 84.80 % (Sollstunden: 2'302.02; Ausfallsstunden: 1'952.18; ALK-act. 1) 
bei insgesamt einschneidender Ausgangslage geltend gemacht hatte, was angesichts des 
Infektionsgeschehens und den jeweils in Kraft gewesenen behördlichen Massnahmen 
nicht nachvollziehbar ist.
7.3
7.3.1
Aus dem Vorbringen, dass die Erhaltung der Betriebe Voraussetzung für den Er-
halt der Arbeitsplätze sei (E. 6.2), vermag die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten 
abzuleiten. Wie in der Botschaft zum Covid-19-Gesetz vom 12. August 2020 (BBl 2020 
2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der KAE nicht 
in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebsein-
bussen, sondern einzig im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig 
aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3).
7.3.2
Im Februar 2022 galten, wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführte (E. 6.1), 
die in den SECO-Weisungen zeitweise vorgesehenen abgestuften Massnahmen, wonach 
u.a. Anspruch auf eine KAE trotz Schliessung eines Betriebes bestehen konnte, wenn 
plausibel dargelegt wurde, dass der Verlust bei Wiedereröffnung/Weiterführung grösser 
als bei einer vorübergehenden Schliessung wäre, nicht mehr (E. 5.2.3). Eine durch be-
triebsökonomische Perspektive motivierte Entscheidung über die Frage einer Schliessung 
oder Teilschliessung, wie sie auch die Beschwerdeführerin mit den verschiedenen Optio-
nen (vgl. E. 6.2) vorgenommen hatte, stand den Betrieben daher im Februar 2022 nicht 
mehr offen.


12
Urteil S 2022 135
Wie die Beschwerdeführerin zur Rechtsnatur der SECO-Weisungen zutreffend ausführte, 
handelt es sich bei diesen um Weisungen zur Anwendung des materiellen Rechts, ohne 
jedoch, dass dem SECO eine Rechtsetzungsbefugnis zukäme (E. 6.2). Verwaltungswei-
sungen dürfen denn auch keine über das Gesetz oder Verordnung hinausgehende Ein-
schränkungen von materiellen Rechtsansprüchen einführen, richten sich an die Durch-
führungsstellen und dienen der Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben (BGE 147 V 278 
E. 2.2). Mit der entsprechenden Weisung über die abgestuften Massnahmen konkretisierte 
das SECO für die Durchführungsstellen lediglich die Auslegung der Schadenminderungs-
pflicht für konkrete Sachverhalte (u.a. im Zusammenhang mit Massnahmen zum Gesund-
heitsschutz und Teilbeschäftigung, Auswirkungen von Hygienemassnahmen, Probleme in 
der Beschaffung von für die Tätigkeit notwendigen Produkten; vgl. Weisung Nr. 2020/08, 
S 5 f.) im Hinblick auf die Geltendmachung von KAE vor dem Hintergrund der durch die 
Pandemie erschwerten Verhältnisse für die Zeit vom 1. Juni 2020 bis 31. Dezember 2021 
(Weisung Nr. 2022/01 S. 3). Dies im Sinne der durch die Weisungen "Sonderregelungen 
aufgrund der Pandemie" beabsichtigen Erleichterung und Beschleunigung der Anspruchs-
prüfung unter Beachtung der damalig konkreten Lage. Eine über den 31. Dezember 2021 
hinausgehende Auslegung der Schadenminderungspflicht im Sinne der abgestuften 
Massnahmen war demnach nicht angezeigt und eine "Anrufung" der aufgehobenen Wei-
sungen – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – danach nicht mehr möglich.
7.3.3
Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, sie habe die geplanten Schritte 
über die Reduktion ihres Betriebes auf einen Take-Away-Betrieb mit der ALK abgespro-
chen (E. 6.2). Sie beruft sich damit auf den Vertrauensschutz und das Verbot widersprüch-
lichen Verhaltens gemäss Art. 9 BV als Ausfluss des Prinzips von Treu und Glauben (vgl. 
dazu BGE 143 V 341 E. 5.2.1).
Einen Nachweis für die behauptete Zusage – etwa in Form einer schriftlichen Bestätigung 
oder eines diesbezüglichen E-Mailverkehrs – reichte die Beschwerdeführerin nicht ein. 
Auch einen Namen des vermeintlichen Mitarbeiters der ALK, welcher ihr die Auskunft er-
teilt haben soll, nannte sie nicht. Die Beschwerdeführerin legte zur Untermalung ihrer Be-
hauptung lediglich einen Auszug über Telefonverbindungen mit der ALK (F.________), 
dem AWA (G.________) und der Telefonnummer H.________ auf (Bf-act. 9), ohne dass 
sich aus diesen etwas über den Inhalt der geführten Gespräche ergäbe. Die Zeitpunkte 
der in den Verbindungsnachweisen aufgeführten Telefonate, gerade was diejenigen mit 
der ALK (F.________) betrifft, vermögen die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht zu 


13
Urteil S 2022 135
stützen. Die Zusicherung für die Schliessung bzw. die Reduktion auf den Take-Away-
Betrieb hätte vor dessen Einführung im Februar erfolgen müssen. Für einen Kontakt mit 
der ALK findet sich ein Anruf mit Zeitangabe über die Dauer, was überhaupt einen Verbin-
dungsaufbau ausweist, vor März 2022 lediglich für den 4. Februar 2022 – also bereits 
nach Einführung des Take-Away-Betriebes (Bf-act. 9/1–2). Auch die Nachforschung des 
Beschwerdegegners bei der ALK im Verlaufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens er-
gab keinen Hinweis auf eine allfällige Zusicherung seitens der ALK für die von der Be-
schwerdeführerin vorgenommene Reduktion ihres Betriebes auf ein reines Take-Away-
Angebot (E. 6.1 in fine). Auch nur Anhaltspunkte für die behauptete Zusage durch die ALK 
zum Take-Away-Konzept liegen keine vor.
7.3.4
Inwiefern es treuewidrig sein sollte, dass der Beschwerdegegner die Verfügung 
über den KAE für den Monat Februar 2022 im April erliess, wie ihr von der Beschwerde-
führerin vorgeworfen wird, ist nicht erkennbar (E. 6.2). So bedurfte es einer eingehenden 
Prüfung des für den Monat Februar 2022 am 13. März 2022 (AWA-act. 3) geltend ge-
machten Arbeitsausfalls. Nachdem der ALK der Antrag zugestellt worden war, forderte 
diese die Beschwerdeführerin am 29. März 2022 (AWA-act. 7) auf, eine schriftliche Be-
gründung für die Schliessung des Betriebs einzureichen, was am 30. März 2022 erfolgte 
(AWA-act. 8). Danach überwies die ALK die Sache am 6. April 2022 (AWA-act. 9) an das 
AWA zur Prüfung des Anspruches und einer allfälligen Neuverfügung mit dem Hinweis auf 
ihren Verdacht, dass wohlmöglich kein Anspruch bestehen könnte. Nach einem Telefonat 
zwischen dem AWA und der Beschwerdeführerin zur Klärung von Rückfragen am 19. April 
2022 (AWA-act. 10) verfügte dieses zeitnah am 28. April 2022 die Aufhebung der Verfü-
gung vom 22. November 2021 und erhob gegen die Auszahlung der KAE für Februar 2022 
Einsprache (AWA-act. 13).
Das Zurückkommen der Verwaltung auf die Verfügung vom 22. November 2021 durfte im 
Rahmen der Anpassung einer vorübergehenden Leistung an die geänderten Verhältnisse 
erfolgen (vgl. E. 4). Die Kontrolle über den faktisch geltend gemachten Arbeitsausfall war 
erst nach Einreichen des Antrages und Abrechnung für den Monat Februar möglich. Für 
dessen sorgfältige Prüfung bedurfte es eine gewisse Zeit (Prüfung Antrag, Einholung ein-
gehende Begründung, Überweisung, Rückfragen, Verfassen Verfügung) und deren Ablauf 
zeigt keine wesentliche zeitliche Lücke. Die Prüfung erfolgte innert angemessener Frist. 
Von treuewidrigem Verhalten des Beschwerdegegners aufgrund des Erlasses der Verfü-
gung am 28. April 2022 kann keine Rede sein.


14
Urteil S 2022 135
7.4
Zusammenfassend weisen die konjunkturelle Lage, das Infektionsgeschehen, der 
erzielte Umsatz unter schwierigeren Bedingungen (Januar 2022) und die in Kraft gewese-
nen behördlichen Massnahmen aus, dass die Beschwerdeführerin mit dem von ihr geltend 
gemachten Arbeitsausfall von 99.42 % für Februar 2022 (AWA-act. 3) ihrer Schadenmin-
derungspflicht nicht in genügender Weise nachgekommen ist und sich dieser – zumindest 
im geltend gemachten Ausmass (vgl. E. 9 nachstehend) – als nicht (gänzlich) unvermeid-
bar erweist (E. 8.2). Die gegen diese Sichtweise vorgebrachten Argumente verfangen 
nicht (E. 8.3) und ändern demnach nichts an der Ausgangslage.
8.
8.1
Die Verletzung der Schadenminderungspflicht durch die Beschwerdeführerin führt 
– entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners – jedoch nicht zwingend zu einer 
vollständigen Leistungsverweigerung. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt einen 
im gesamten Verwaltungsrecht sowohl bei der Rechtssetzung wie bei der Rechtsanwen-
dung zu beachtenden Grundsatz dar, welcher insbesondere auch in der Sozialversiche-
rung Geltung hat (BGE 108 V 251 E. 3a). Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist der 
Leistungsempfänger grundsätzlich so zu stellen, wie wenn er seine Schadenminderungs-
pflicht wahrgenommen hätte, was umgekehrt bedeutet, dass Leistungen, welche bei ge-
setzeskonformem Verhalten dennoch zu erbringen wären, nicht gekürzt oder verweigert 
werden können.
8.2
8.2.1
Die Beschwerdeführerin begründete den Arbeitsausfall im Februar 2022 – wenn 
auch in überzogenem Mass (E. 7 vorstehend) – im Wesentlichen mit den Auswirkungen 
der Covid-19-Pandemie (E. 6.2). Bereits in den Angaben gegenüber der ALK und dem 
AWA verwies sie auf die Auswirkungen der Pandemie. Auf Rückfrage der ALK begründete 
sie den für Monat Februar 2022 geltend gemachten Arbeitsausfall am 30. März 2022 
(AWA-act. 8) u.a. damit, dass aufgrund der Covid-Situation Ende Januar mit einer Ver-
schärfung für die Restauration habe gerechnet werden müssen, die Restaurant eigene Bar 
bereits unter der 2G+-Regel gestanden habe und bereits im Januar Reservationen von 
über 200 "pax" [persons approximately (zu Deutsch: ungefähre Anzahl Personen)] hätten 
storniert werden müssen. Ferner teilte sie dem AWA auf dessen Rückfrage vom 19. April 
2022 (AWA-act. 10) mit, der Betrieb habe sich nicht rentiert, da mit Zertifikatspflicht und 
den vielen Absagen nicht genug Arbeit vorhanden gewesen wäre.


15
Urteil S 2022 135
8.2.2
Dass in der vorliegend zu beurteilenden Zeit ab 1. Februar 2022 zumindest ein 
Teil des Arbeitsausfalls aufgrund der Pandemie auf wirtschaftliche Gründe – bei der durch 
die Rechtsprechung weiten Auslegung des Begriffs der wirtschaftlichen Gründe (BGE 128 
V 305 E. 3a; BGer 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2) – im Sinne von Art. 32 
Abs. 1 lit. a AVIG (vgl. E. 5.1) zurückzuführen sein könnte, ist aufgrund der damaligen Si-
tuation (Pandemieentwicklung, behördliche Massnahmen, konjunkturelle Entwicklung) 
wahrscheinlich und wird auch vom Beschwerdegegner anerkannt.
Das SECO hielt die Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der 
Schwere für ein nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne 
von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG und erachtete demnach die Arbeitsausfälle aufgrund rückläu-
figer Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen wegen der Pandemie in Anwendung 
von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG als anrechenbar (vgl. Weisung Nr. 2020/01 vom 10. März 
2020 S. 3). Nach einem markanten Anstieg der Fallzahlen im Januar 2022, welche am 
1. Februar 2022 ihren Höhepunkt fanden, nahmen diese bis Ende Februar zwar merklich 
ab, ausgestanden war die Pandemie im Februar aber (noch) nicht. Bis zum 2. Februar 
2022 galt die Homeoffice-Pflicht und erst per 17. Februar 2022 wurden die meisten Mass-
nahmen aufgehoben (u.a. Maskenpflicht in Innenbereichen von Restaurants und 2G bzw. 
2G+-Einschränkung für Restaurants und Bars; E. 5.3). Anhand der konjunkturellen Daten 
zeigt sich die Auswirkung der Pandemie und der behördlichen Massnahmen für Februar 
2022. Gemäss der Konjunkturumfrage Gastgewerbe der KOF der ETH und der Gastro-
Suisse galten als Haupthemmnis für ein wirtschaftliches Wachstum im 1. Quartal 2022 die 
gesetzlichen Rahmenbedingungen zu Covid-19 und damit verbunden die ungenügende 
Nachfrage (https://gastrosuisse.ch/de/branchenwissen/ zahlen-und-trends/aktuelle-
geschaeftslage/konjunkturkof; besucht am 18. September 2024). Das SECO ging davon 
aus, dass die gültige 2G-Zertifikationspflicht, die allgemeine Maskenpflicht sowie die bis 
Anfang Februar geltende Homeoffice-Pflicht auf der Geschäftstätigkeit der Gastronomie im 
1. Quartal 2022 gelastet hätten (Konjunkturtendenzen SECO Sommer 2022; htt-
ps://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Publikationen_Dienstleistun-
gen/Publikationen_und_Formulare/konjunkturtendenz/kt_sommer_22.html; besucht am 
18. September 2024). Selbst der Beschwerdegegner schien auch noch von einer massge-
blichen Auswirkung der Pandemie im Februar 2022 auszugehen, wie es sich implizit aus 
dem Einspracheentscheid sowie der Vernehmlassung ergibt. So wies er im Einsprachen-
entscheid darauf hin, dass die Beschwerdeführerin, um ihrer Schadenminderungspflicht 
gerecht zu werden, zumindest das Restaurant teilweise hätte öffnen müssen und auch 
andere Restaurants angehalten worden seien, nur eine Teilschliessung vorzunehmen, 


16
Urteil S 2022 135
damit sie keiner KAE verlustig gehen würden (E. 6.1, AWA-act. 1 S. 11; vgl. auch die Ver-
nehmlassung vom 14. Dezember 2022 [act. 4 S. 4 unten]).
8.3
8.3.1
Daneben führte der Beschwerdegegner im Einspracheentscheid aus – ohne ein-
gehendere Abklärungen dazu durchgeführt zu haben –, dass die Mitarbeiter der Be-
schwerdeführerin im Februar 2022 im Ausland geweilt hätten und ein Arbeitsausfall nicht 
anrechenbar sei, wenn er durch Betriebsferien verursacht werde, weshalb auch kein An-
spruch auf KAE bestanden hätte (E. 6.1).
Unter Betriebsferien zu verstehen sind vom Arbeitgeber für den gesamten Betrieb ange-
ordnete Ferien (AVIG-Praxis KAE D21). Bei einem geltend gemachten Arbeitsausfall von 
nahezu 100 % und der gegenüber der ALK bzw. dem Beschwerdegegner gemachten 
Äusserungen im Zuge der Abklärungen über den Arbeitsausfall im Februar 2022 (finanziell 
prekäre Lage, Komplettschliessung im Februar, Arbeitnehmer in die Ferien geschickt, 
planmässige Wiedereröffnung am 11. März 2022; AWA-act. 8 und 10) verhält es sich 
tatsächlich so, dass die Umstände den Schluss nahelegen könnten, es liege insgesamt ei-
ne Betriebsschliessung im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG vor, nach welcher der Ar-
beitsausfall überhaupt nicht anrechenbar wäre (E. 5.1). Diese Schlussfolgerung erweist 
sich im vorliegenden Fall jedoch als voreilig.
Sinn und Zweck der Bestimmung über die Betriebsferien ist die Missbrauchsverhütung 
(vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, 1987, 
N 83 zu Art. 32–33 AVIG; Nussbaumer, a.a.O., S. 2413, Rz 488). Die vermeintlichen Be-
triebsferien im Februar 2022 können nicht unabhängig von der damals vorherrschenden 
Pandemie und ihrer wirtschaftlichen Auswirkung betrachtet werden. Ein Missbrauchspo-
tential besteht aufgrund dieser konkreten Situation – sofern die Betriebsschliessung aus-
schliesslich im Zusammenhang mit der Pandemie steht – nur hinsichtlich des Anteiles des 
Arbeitsausfalls, der über das Mass hinausgeht, was der Beschwerdeführerin zustünde, 
wenn sie ihrer Schadenminderungspflicht angemessen nachgekommen wäre. Selbst wenn 
von (aufgrund der Pandemie) angeordneten Betriebsferien ausgegangen würde, was um-
stritten und auch nicht abschliessend abgeklärt ist, wäre eine Kürzung der Leistung nur bis 
zu einem gewissen Grad möglich. Eine anderweitige Auslegung verbietet das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip. Dass zumindest ein gewisser anrechenbarer Arbeitsausfall im Februar 
2022 aufgrund der Pandemie vorlag, scheint wahrscheinlich und wird auch vom Be-
schwerdegegner implizit anerkannt (E. 8.2.2).


17
Urteil S 2022 135
8.3.2
Nach rudimentären Abklärungen im Beschwerdeverfahren ergänzte der Be-
schwerdegegner mit Verweis auf Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG in seiner Vernehmlassung, weil 
die Mitarbeiter während einem ganzen Jahr praktisch keine Ferien bezogen hätten, sei 
anzunehmen, dass diese aufgrund der Betriebsschliessung im Februar Ferien bezogen 
hätten. Da jedoch Ferien nicht zu den Ausfallstunden gezählt werden dürften, sei offen-
sichtlich, dass im Februar 2022 gar kein Ausfall zu verzeichnen sei (act. 4 S. 5 f.).
Dabei verkennt der Beschwerdegegner, dass Arbeitsausfälle in Zusammenhang mit indivi-
duellen Ferien der einzelnen Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres Arbeitsausfälle im Sinne 
von Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG darstellen. Nach dieser Bestimmung sind Arbeitsausfälle 
nicht anrechenbar, soweit sie auf Feiertage fallen, durch Betriebsferien verursacht oder 
nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend 
gemacht werden (E. 5.1 vorstehend). Was die dritte Variante angeht, präzisiert Art. 54 
Abs. 1 AVIV, dass der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist an den zwei Arbeitstagen un-
mittelbar vor und nach Feiertagen, die nicht auf einen Samstag oder Sonntag fallen (lit. a) 
oder an den fünf Arbeitstagen unmittelbar vor und nach den Betriebsferien (lit. b). Der Be-
schwerdegegner wies auf die Betriebsferien hin ("aufgrund der Betriebsschliessung"; 
act. 4 S. 6 oben) und auch nur diese Variante käme vorliegend in Frage, decken die ande-
ren Varianten ja nur einzelne Tage und nicht einen ganzen Monat ab. Aber auch die Sub-
sumtion unter den Begriff "Betriebsferien" vermag nicht gänzlich zu überzeugen, sind die-
se doch von individuellen Ferien der einzelnen Arbeitnehmer zu unterscheiden. Selbst 
wenn jedoch die individuellen Ferien der einzelnen Arbeitnehmenden als Betriebsferien im 
Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG betrachtet würden – zumindest nach der Lehre scheint 
dies nicht gänzlich ausgeschlossen (vgl. dazu etwa Gerhards, a.a.O., N 84 zu Art. 32–33 
AVIG) – handelte es sich lediglich um die argumentative Kehrseite der Medaille der "Be-
triebsschliessung", wie es als Argument im Einspracheentscheid vorgebracht worden war, 
und es gälte schliesslich auch für eine Leistungsverweigerung bzw. -kürzung mit dieser 
Begründung das Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. dazu E. 8.1, E. 8.3.1 vorstehend).
9.
9.1
Das Verwaltungsverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 
Abs. 1 ATSG). Danach hat die Verwaltung den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes 
wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Be-
urteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. 
Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen vorzunehmen-


18
Urteil S 2022 135
den Abklärungen den Versicherungsträger bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und 
inhaltsbezogener Beweiswürdigung (BGE 132 V 393 E. 4.1) zur Überzeugung, ein be-
stimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten, und es könnten 
weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so 
liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf 
rechtliches Gehör (antizipierende Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 mit weiteren 
Hinweisen). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der 
bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zu-
sätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind 
(BGer 9C_662/2016 vom 15. März 2017 E. 2.2 mit Hinweis).
9.2
Der Beschwerdegegner beschränkte sich in seinen Sachverhaltsabklärungen im 
Wesentlichen darauf festzustellen, dass eine Verletzung der Schadenminderungspflicht 
vorliegt, was zwar zutrifft (E. 7), entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners aufgrund 
des Verhältnismässigkeitsprinzips jedoch nicht unweigerlich zu einer gänzlichen Leis-
tungsverweigerung führt (E. 8). Ausführungen zur allfälligen Höhe einer KAE bei einer an-
gemessenen Befolgung der Schadenminderungspflicht stellte der Beschwerdegegner kei-
ne an, geschweige denn hätte er dazu die notwendigen Abklärungen vorgenommen. Bei 
den vom ihm eingeholten Unterlagen handelt es sich um die Akten der ALK über die An-
träge und Abrechnungen von Kurzarbeitsentschädigung für Dezember 2020 bis Januar 
2022, welche lediglich das entsprechende Formular sowie Angaben zu den Arbeitsstun-
den der einzelnen Arbeitnehmer enthalten (ALK-act. 1–14). Die eigens geführten Akten 
des Beschwerdegegners beinhalten – neben internen Dokumenten (Einspracheentscheid, 
Verfügungen) – lediglich Unterlagen mit oberflächlichen Angaben (Medienmitteilungen des 
Bundes, die kurzen schriftlichen Begründungen zum Arbeitsausfall im Februar 2022, die 
Einsprache, Auflistung Umsätze der Jahre 2017–2019, die knappen Voranmeldungen von 
Kurzarbeit, das Organigramm, Handelsregistereintrag; AWA-act. 1–29). Auch führen Be-
triebsferien, deren Vorliegen der Beschwerdegegner vermutete – ohne dazu jedoch ein-
gehende Abklärungen vorgenommen zu haben (z.B. Abklärungen bei den Arbeitnehmen-
den) –, nicht zwangsläufig zu einer Verneinung eines Anspruches auf KAE im vorliegen-
den Fall (E. 8.3.2). Zu den weiteren Voraussetzungen für einen Anspruch auf KAE finden 
sich keine Ausführungen im angefochtenen Entscheid oder Hinweise in den Akten auf ent-
sprechende Abklärungen.
Nachdem der Anspruch auf KAE ab 1. Februar 2022 respektive im Monat Februar 2022 
nicht ausgeschlossen werden kann, erweist sich der Sachverhalt zu dessen Beurteilung 


19
Urteil S 2022 135
nach dem Gesagten als ungenügend abgeklärt. Das Gericht ist bei seinem Entscheid nicht 
an die Begehren der Parteien gebunden (Art. 61 lit. d ATSG). Die Beschwerde ist nach 
dem Gesagten in dem Sinne gutzuheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid 
aufzuheben und die Sache zu ergänzenden Abklärungen sowie Neuentscheid an den Be-
schwerdegegner zurückzuweisen ist.
9.3
Bei den weiteren Abklärungen und der Beurteilung des Anspruches gilt es diverse 
Punkte zu beachten.
Der Beschwerdegegner wird – sofern sämtliche Voraussetzungen auf einen Anspruch auf 
KAE im Monat Februar 2022 erfüllt sind (vgl. nachstehende Bemerkungen) – eine Berech-
nung desselben vorzunehmen haben. Die Höhe des Anspruches hängt von einem für den 
Monat Februar 2022 angemessenen Arbeitsausfall ab. Dieser richtet sich nach dem Ar-
beitsausfall, wie er vorgelegen hätte, wenn die Beschwerdeführerin ihrer Schadenminde-
rungspflicht rechtsgenüglich nachgekommen wäre. Dafür gilt das im Sozialversicherungs-
recht massgebliche Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (E. 5.2.3). Die 
vorhandenen Akten lassen eine entsprechende Bemessung nicht zu. Sie geben im We-
sentlichen nur Auskunft über die verrichteten Arbeitsstunden der Arbeitnehmenden, nicht 
jedoch über Umstände, welche die Bemessung des Arbeitsausfalls und damit des An-
spruchs auf KAE eruieren liessen (E. 9.2 vorstehend). Als Indizien für eine entsprechende 
Bemessung könnten unter anderem etwa betriebsbezogene Informationen wie Betriebs-
konzept (Bankette, Feiern, Reservationen und Absagen), fundierte, nicht lediglich auf ein-
fachen Aussagen der Beschwerdeführerin beruhende Umsatz- und Vergleichszahlen, An-
gaben der einzelnen Arbeiter über ihre spezifischen Aufgaben usw. dienen. Ferner könn-
ten Zahlen zur wirtschaftlichen Entwicklung im 1. Quartal im Kanton Zug weitere Anhalts-
punkte bieten. So beispielsweise Zahlen dazu, wie das Ausmass der Arbeitsausfälle in 
vergleichbaren Restaurationsbetrieben im Kanton Zug im Februar 2022 ausgesehen hat. 
Der Beschwerdegegner wird die notwendigen Akten erhältlich zu machen bzw. die nötigen 
Abklärungen zu treffen haben und sich mit diesen auseinandersetzen müssen.
Der Beschwerdegegner wird sich auch mit den übrigen Voraussetzungen auseinanderset-
zen müssen und die entsprechenden Abklärungen dazu vorzunehmen haben. Im Vorder-
grund stehen dabei die Fälle, in welchen der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist (Art. 33 
Abs. 1 AVIG). Zu denken ist dabei etwa an im Februar 2022 möglicherweise durchgeführte 
Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten (z.B. Umbauarbeiten, Küchenrevision 
oder dergleichen), die einen Arbeitsausfall bedingt hätten, welcher nicht anrechenbar ge-


20
Urteil S 2022 135
wesen wäre (E. 5.1). Diesfalls wäre der Arbeitsausfall nicht ausschliesslich auf die Pan-
demie zurückzuführen und demnach nicht anrechenbar. Hinweise darauf lassen sich in 
den vorliegenden Akten nicht finden, ausgeschlossen bleibt dies indes nicht. Ebenfalls 
nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch saisonale Beschäftigungsschwan-
kungen verursacht wird (E. 5.1). Vermutungen, dass solche vorliegen könnten, legen etwa 
die Umsatzzahlen aus der Zeit vor der Covid-Pandemie nahe, welche im Februar verhält-
nismässig jeweils markant tiefer lagen als in den Vor- und Nachmonaten (I.________ 
[AWA-act. 16 S. 2, 29/1–2]). Gleiches lässt der Umstand vermuten, dass das Restaurant 
über J.________ Sitzplätze drinnen und K.________ Sitzplätze draussen verfügt, und die 
Aussenplätze im Februar möglicherweise wetterbedingt nicht dieselbe Auslastung erfah-
ren, wie in wärmeren Jahreszeiten (AWA-act. 10). So gab die Beschwerdeführerin denn 
auch in ihrem Schreiben vom 28. November 2019 gegenüber dem Beschwerdegegner an, 
in den Wintermonaten wetterbedingt weniger Aufträge zu haben (AWA-act. 28 S. 7). Sai-
sonale Beschäftigungsschwankungen gälte es bei dem zu berücksichtigenden Arbeitsaus-
fall auszuklammern. Allenfalls besteht auch die Notwendigkeit der Frage hinsichtlich der 
Betriebsferien vertieft nachzugehen (Rückfrage bei den Arbeitnehmenden). Die entspre-
chenden Abklärungen werden darüber Aufschluss bringen.
Ferner ist dem Beschwerdegegner beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin, um ihrer 
Schadenminderungspflicht angemessen nachzukommen, ihr Konzept jeweiligen Gege-
benheiten (z.B. behördliche Massnahmen) laufend anzupassen gehabt hätte und sich da-
bei auch auf allfällige, voraussehbare Entwicklungen hätte einstellen müssen. Es ist ihm 
zuzustimmen, dass mit der Medienmitteilung des Bundesrates am 2. Februar 2022 kon-
krete Anhaltspunkte für eine Lockerung der Massnahmen für den 17. Februar bereits zeitig 
vorhanden waren (vgl. E. 5.3), worauf die Beschwerdeführerin sich hätte vorbereiten müs-
sen. Von einer überraschenden "Turbo-Öffnung" (act. 8 S. 2 unten), welche ein Reagieren 
innert Stunden verlangt und mit der niemand gerechnet hätte, kann damit keine Rede sein. 
Vielmehr wurde die nachfolgende Aufhebung der Massnahmen in einem einzigen Schritt, 
als eine von zwei Varianten der Öffnung mit der Mitteilung am 2. Februar 2022 ganz kon-
kret umschrieben und publik gemacht.
Mit Recht verwies der Beschwerdegegner zudem darauf, dass es sich beim Standort des 
Restaurants entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin um einen nicht zu berücksich-
tigenden betriebsüblichen Faktor bei der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles handelt 
(vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG und E. 6.1). So liegt das Restaurant in L.________ und der 
Anreiseweg hat sich durch die Pandemie nicht verändert.


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Urteil S 2022 135
10.
Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem 
kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Nach ständiger Recht-
sprechung gilt die Rückweisung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als 
vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57), weshalb die Beschwerdeführerin Anspruch auf 
eine Parteientschädigung hat. Diese ist in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich 
unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozes-
ses auf Fr. 2'100.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.


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Urteil S 2022 135
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:
__________________________________
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als der angefochtene Einspra-
cheentscheid vom 29. September 2022 aufgehoben und die Sache an das Amt für 
Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug zurückgewiesen wird, damit dieses im Sinne 
der Erwägungen verfahre und hernach über den Leistungsanspruch der Beschwer-
deführerin neu verfüge.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent-
schädigung von Fr. 2'100.– (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim 
Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten eingereicht werden.
5.
Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel), an den 
Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, an das Amt für Wirtschaft 
und Arbeit des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), 
Bern.
Zug, 13. September 2024
Im Namen der
SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER
Der Vorsitzende
Der Gerichtsschreiber
versandt am