zg_verwaltungsgericht · V 2020 39 · 2020-07-13 · de

Verwaltungsrechtl. Kammer — Submission (Zuschlag)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG
VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER
AN DER AA 6, POSTFACH, 6301 ZUG
PAKETADRESSE: AN DER AA 6, 6300 ZUG
TEL. 041 / 728 52 70
In Sachen
A.________ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Einwohnergemeinde Walchwil, vertreten durch die Abteilung Bau/Planung
diese vertreten durch RA B.________
Beschwerdegegnerin
betreffend
Submission (Zuschlag)
(aufschiebende Wirkung)
[Das Verfahren wurde im Anschluss an diesen Entscheid abgeschrieben.]
wird nach Einsicht in
-
die Zuschlagsverfügung vom 13. Juli 2020;
-
die Beschwerde vom 21. Juli 2020;
-
die Verfügung der Vorsitzenden i.V. der verwaltungsrechtlichen Kammer des 
Verwaltungsgerichts vom 22. Juli 2020 betreffend die vorläufige und vorsorgliche 
Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde;
-
die Vernehmlassung der Einwohnergemeinde Walchwil vom 4. August 2020
und in Erwägung, dass
-
das Verwaltungsgericht gemäss § 6 Abs. 1 lit. a Submissionsgesetz (SubG; BGS 
721.51) Beschwerden gegen Verfügungen von Auftraggeberinnen gemäss Art. 15 
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; 
BGS 721.52) beurteilt;
-
eine Anbieterin zur Begründung ihrer Beschwerdelegitimation durch die 
angefochtene Verfügung berührt bzw. betroffen sein und zudem ein schutzwürdiges 
(rechtliches oder tatsächliches) Interesse an der Aufhebung oder Änderung der 


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angefochtenen Verfügung haben muss (formelle und materielle Beschwer); die 
formelle Beschwer bei Anbieterinnen, die am Vergabeverfahren teilgenommen 
haben (und dabei nicht zum Zuge kamen), stets anzunehmen ist, die materielle 
Beschwer jedoch lediglich (aber immerhin) bei denjenigen der formell beschwerten 
Anbieterinnen gegeben ist, denen die Änderung oder Aufhebung der angefochtenen 
Verfügung einen Vorteil einbrächte, deren Chancen auf den Erhalt des Zuschlags 
durch die Änderung oder Aufhebung also wiederhergestellt oder verbessert würden 
(Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 
Zürich/Basel/Genf 2004, N. 400);
-
die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, welche in der vorliegenden 
Vergabe den zweiten Rang erreicht hat, gegeben ist, weil ihr Angebot allenfalls den 
Zuschlag erhalten könnte, wenn sich herausstellen sollte, dass die Bewertung der 
Zuschlagskriterien nicht korrekt erfolgte;
-
die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17 Abs. 1 IVöB), die 
Beschwerdeinstanz jedoch auf Gesuch oder von Amtes wegen der Beschwerde die 
aufschiebende Wirkung erteilen kann, wenn die Beschwerde als ausreichend 
begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen 
entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB);
-
aufgrund einer "prima-facie"-Beurteilung darüber zu befinden ist, ob sich die 
Beschwerde mutmasslich als begründet oder unbegründet erweist, ohne dass 
zeitraubende Abklärungen vorgenommen werden müssen, und bei diesem 
Entscheid der zuständigen Beschwerdeinstanz ein erheblicher Ermessensspielraum 
zusteht; 
-
das Bundesgericht dem Umstand, dass die vergaberechtliche Gesetzgebung 
Rechtsmitteln in der Regel keine aufschiebende Wirkung zukommen lässt, einen 
besonderen Stellenwert einräumt und daraus jedenfalls geschlossen werden kann, 
dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung eines 
Vergabeentscheides ein erhebliches Gewicht zukommt (BGE 2P.103/2006 E. 4.2);
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gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB Rechtsverletzungen, einschliesslich 
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, mit der Beschwerde gerügt 
werden können; Unangemessenheit jedoch nicht geltend gemacht werden kann 
(Abs. 2);


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-
der Vergabebehörde bei der Bewertung der Angebote ein sehr grosser 
Ermessensspielraum zukommt und sie bei der Wahl des Bewertungssystems 
weitestgehend frei ist, wobei entscheidend ist, dass dieses im Grundsatz 
sachgerecht und einheitlich ist, d.h. auf alle Anbieterinnen und Anbieter bzw. auf 
alle Angebote in gleicher Weise nach gleichen Massstäben angewendet wird 
(Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum 
Submissionsrecht, in: ZBl 103/2002, S. 475);
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das Gericht namentlich mit Bezug auf die Frage des wirtschaftlich günstigsten 
Angebots nicht sein eigenes Ermessen anstelle desjenigen der Vergabebehörde 
setzt (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. 
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1389);
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der Grundsatz, dass die Bewertungsmethode die bekannt gegebene Gewichtung 
zum Tragen zu bringen hat, für die Bewertung sämtlicher Zuschlagskriterien gilt 
(Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 914 mit Hinweis auf das Urteil des 
Verwaltungsgerichtes Zürich VB.2006.00205 vom 30. August 2006 E 5.2.2);
-
die Beschwerdeführerin beantragt, die Zuschlagsverfügung sei rückgängig zu 
machen bzw. der Zuschlag ihr zu erteilen und dieser ohne Beizug eines 
Rechtsvertreters gestellte Antrag in guten Treuen als solcher auf neue Vergabe 
aufzufassen ist;
-
die Beschwerdeführerin zur Begründung der Beschwerde geltend macht, bei der 
Auswertung der Offerten zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sei 
die von der C.________ AG offerierte Bauzeit von 10 Wochen mit Ankopplung an 
eine Konventionalstrafe von Fr. 2'000.00 pro Arbeitstag bei selbstverschuldeten 
Verzögerungen besser bewertet worden als die in ihrem Bauprogramm 
ausgewiesene Bauzeit von 13 Wochen; diese Vorgehensweise und die daraus 
resultierende Vergabe an die C.________ AG seien aus folgenden Gründen nicht 
nachzuvollziehen: Bezüglich Bauprogramm und Bauzeit seien seitens 
Bauherrschaft in den Besonderen Bestimmungen im Leistungsverzeichnis (Pos. 
102.625.100) als Baubeginn "voraussichtlich" Montag, 10. August 2020, und als 
voraussichtliche Bauzeit 16 Wochen angegeben worden; diese Vorgaben seien von 
der Beschwerdeführerin vollumfänglich erfüllt worden; in den Bestimmungen zum 
Hauptangebot werde unter Punkt 161 auf die entsprechende Position im 


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Leistungsverzeichnis (NPK 102, Pos. Nr. 620) verwiesen und weiter werde erwähnt, 
dass eine kurze Bauzeit mit wenig Verkehrsbehinderungen bevorzugt werde; diese 
Anmerkung sei als Anmerkung und nicht als Bewertungskriterium zu betrachten, 
insbesondere auch deshalb, weil die Anmerkung unter Position 160 (Beschreibung 
des Bauvorhabens) und nicht unter Position 250 (Zuschlagskriterien mit 
Gewichtung) aufgeführt sei; die in der Zuschlagsverfügung aufgeführte 
Konventionalstrafe bei selbstverschuldeten Verzögerungen in der Höhe von Fr. 
2'000.00 pro Arbeitstag sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnt; 
entsprechend könne diese nachträglich festgesetzte Forderung bei der Bewertung 
der Zuschlagskriterien nicht miteinbezogen werden; fraglich sei auch, ob im 
Rahmen des Submissionsverfahrens diese zusätzliche Festsetzung einer 
Konventionalstrafe überhaupt zulässig sei und entsprechend in die Bewertung und 
den Zuschlagsentscheid einfliessen dürfe; entsprechend sei ihrer Ansicht nach 
bezüglich Bewertung des Kriteriums "Termine" denn auch die von der C.________ 
AG offerierte Bauzeit von 10 Wochen mit der von ihr ausgewiesenen Bauzeit von 
13 Wochen gleichzusetzen; in Anbetracht dieser Sachlage erfülle sie die 
geforderten Vorgaben beim Zuschlagskriterium "Termine" zur Erreichung der 
maximalen Punktzahl;
-
die Beschwerdegegnerin beantragen lässt, die Beschwerde sei abzuweisen und 
deren aufschiebende Wirkung aufzuheben; alles unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge zzgl. MWST zu Lasten der Beschwerdeführerin;
-
die Beschwerdegegnerin begründend ausführen lässt, in der Beschwerdeschrift 
werde in keiner Art und Weise auf die aufschiebende Wirkung hingedeutet, weshalb 
sie bestreite, dass die Beschwerdeführerin implizit die aufschiebende Wirkung 
verlangt habe; die Voraussetzungen für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung 
seien vorliegend nicht gegeben; die Beschwerdeführerin verkenne die 
Funktionsweise der Zuschlagskriterien und die anschliessende Bewertung; der 
Umstand, dass ein Anbieter bei einem Zuschlagskriterium die minimalen Vorgaben 
der Vergabebehörde einhalte, bedeute nicht automatisch, dass dieser Anbieter 
Anrecht auf die volle Punktzahl für dieses Kriterium erhalte; es liege grundsätzlich 
im Ermessen der Vergabebehörde, innerhalb der Vorgaben bei der 
Punkteverteilung sachlich gerechtfertigte Abstufungen vorzunehmen, wenn die 
Anbieter unterschiedliche Angebote einreichten; sie sei nach umfassender und 
sachlich gerechtfertigter Prüfung und Bewertung der eingereichten Angebote zum 
Schluss gelangt, dass die C.________ AG das wirtschaftlich günstigste Angebot 


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präsentiert habe, u.a. darum, weil diese nebst dem zweitgünstigsten Preis die 
kürzeste Bauzeit offeriert habe; die Erfolgsaussichten der Beschwerde seien 
demnach sehr gering und die Beschwerde sei als nicht begründet zu qualifizieren, 
weshalb die aufschiebende Wirkung aufzuheben sei;
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die Beschwerdegegnerin ferner geltend machen lässt, der Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung stünden auch gewichtige öffentliche Interessen entgegen; 
bei der Vorderbergstrasse im Bereich Gibelegg handle es sich um eine öffentliche 
Strasse und um einen wichtigen Verkehrsträger in der Gemeinde Walchwil; wie der 
Ausschreibung im Amtsblatt vom 29. Mai 2020 zu entnehmen sei, sei der Baustart 
für den 10. August 2020 und das Bauende für den 13. November 2020 vorgesehen; 
der Auftrag könne weder verschoben noch verlängert werden, da die 
Strassensanierung noch vor dem möglichen Wintereinbruch fertiggestellt werden 
müsse; die Wichtigkeit der Termineinhaltung werde zudem durch die hohe 
Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Termine: Bauzeit/Bauprogramm" sowie durch 
die Festsetzung einer Konventionalstrafe für selbstverschuldete Verzögerungen 
unterstrichen; eine Verzögerung der Sanierungsarbeiten an der Vorderbergstrasse 
sei nicht zumutbar; die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei auch unter 
diesem Gesichtspunkt aufzuheben;
-
die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die Zuschlagskriterien und deren 
Bewertung vorbringen lässt, sie habe eine transparente Evaluation der 
eingereichten Angebote vorgenommen, indem sie eine Bewertungstabelle mit den 
entsprechenden Zuschlagskriterien aufgestellt habe, wobei das Kriterium 
"günstigstes Angebot" mit 70 und das Kriterium "Termine" mit 15 von 100 Punkten 
gewichtet worden sei; der Beschwerdeführerin seien für das Kriterium "Termine" 
deshalb 10.5 Punkte und mithin 4.5 Punkte weniger als der C.________ AG 
zugeteilt worden, weil sie eine im Vergleich zu letzteren 3 Wochen längere Bauzeit 
angegeben habe; nur weil die Beschwerdeführerin die vorgegebene Bauzeit von 16 
Wochen gemäss Leistungsverzeichnis einhalte, heisse dies nicht automatisch, dass 
sie dafür die volle Punktzahl erhalte, wenn andere Anbieter eine kürzere Bauzeit 
offerierten; innerhalb der vorgegebenen Kriterien und deren Gewichtung verfüge sie 
in Bezug auf die Punkteverteilung über ein gewisses Ermessen; aus der 
Bewertungstabelle sowie dem Gemeinderatsbeschluss vom 13. Juli 2020 ergebe 
sich, dass für jede zusätzliche Woche Bauzeit den anderen Anbietern 1.5 Punkte 
abgezogen worden seien; sie habe unmissverständlich klar gemacht, dass sie dem 
Kriterium "Termine" ein hohes Gewicht beimesse, woran auch der Umstand nichts 


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ändere, dass im Leistungsverzeichnis von "voraussichtlich" die Rede sei; sodann 
könne dem Argument der Beschwerdeführerin, dass es sich bei der Aussage in 
Randziffer 161 der Bestimmungen zum Hauptangebot "eine kurze Bauzeit mit 
wenig Verkehrsbehinderungen wird bevorzugt" bloss um eine Anmerkung und nicht 
um ein Bewertungskriterium handle, nicht gefolgt werden; jedes Kriterium sei nach 
dem Vertrauensprinzip auszulegen; die Beschwerdeführerin habe nicht davon 
ausgehen können, dass sie automatisch die volle Punktzahl erhalten würde, wenn 
sie die Minimalvorgabe von 16 Wochen Bauzeit einhalte; bei der vereinbarten 
Konventionalstrafe für die Verzögerung der Bauarbeiten in der Höhe von Fr. 
2'000.00 pro Arbeitstag handle es sich nicht um eine wesentliche Änderung des 
vorgegebenen Vertragsinhalts, sondern um die Unterstreichung der Wichtigkeit des 
Kriteriums "Termine"; die Konventionalstrafe sei nicht in die Bewertung des 
Kriteriums eingeflossen, sondern sei vielmehr Instrument zur Sicherstellung der 
offerierten Leistung; eine solche Konventionalstrafe sei zulässig und in der Praxis 
üblich;
-
die Zuschlagsempfängerin C.________ AG auf eine Stellungnahme und damit eine 
Verfahrensbeteiligung verzichtet hat;
-
die Beurteilung und Bewertung der Angebote gemäss Ausschreibungsunterlagen 
nach den folgenden Zuschlagskriterien erfolgte: "Preis" (max. Anzahl Punkte bzw. 
Gewichtung: 70), "Leistung" (5), "Termine" (15), "Schlüsselpersonal" (5), 
"Ökologie/Umweltverträglichkeit" (5);
-
der Zuschlagsempfängerin in der Gesamtbewertung 95.30 Punkte und der 
Beschwerdeführerin 93 Punkte zugeteilt wurden;
-
die Punkteverteilung beim Zuschlagskriterium "Preis" – die Beschwerdeführerin 
erhielt für ihr Angebot von Fr. 435'793.75 die maximal möglichen 70 Punkte, 
während die Zuschlagsempfängerin für ihr Angebot von Fr. 463'104.45 mit 67.8 
Punkten bewertet wurde – nicht beanstandet wurde und nicht zu beanstanden ist;
-
die gegenüber der Beschwerdeführerin (10.5 Punkte) höhere Punktzahl der 
Zuschlagsempfängerin (15 Punkte) beim Zuschlagskriterium "Termine" die 3 
Wochen kürzere Bauzeit von 10 statt 13 Wochen widerspiegelt;


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-
nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin den anderen Anbietern für 
jede im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin zusätzliche Woche Bauzeit 1.5 Punkte 
bzw. 10% der Maximalpunktzahl abzog, da damit der Anbieter mit der längsten 
offerierten Bauzeit von 15 Wochen (zwar nur aber immerhin) 7.5 Punkte erhielt, 
weshalb insbesondere nicht von einer Skalierung gesprochen werden kann, welche 
allein den oberen hälftigen Punktebereich benotete, was einen Verstoss gegen das 
Erfordernis der Transparenz des Vergabeverfahrens darstellen würde (vgl. Urteil 
des Verwaltungsgerichtes Zürich VB.2006.00205 vom 30. August 2006 E. 5.2.2);
-
die Beschwerdeführerin selbst dann das Nachsehen hätte, wenn pro Woche 
zusätzliche Bauzeit im Vergleich zu der von der Zuschlagsempfängerin offerierten 
Bauzeit nur ein Punkt abgezogen würde;
-
der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden kann, wenn sie aufgrund der 
Tatsache, dass sie die in den Ausschreibungsunterlagen geschätzte 
("voraussichtliche") Bauzeit von 16 Wochen einhalten kann, geltend macht, sie 
verdiene ungeachtet der Länge der von ihr und den weiteren Bewerbern konkret 
offerierten Bauzeiten in jedem Fall (ebenfalls) die volle Punktzahl für das Kriterium 
"Termine", zumal der Vermerk "eine kurze Bauzeit mit wenig 
Verkehrsbehinderungen wird bevorzugt" unter Punkt 161 der Bestimmungen zum 
Hauptangebot nicht ein selbständiges Bewertungskriterium darstellt, sondern 
vielmehr als an prominenter Stelle (Beschreibung des Bauvorhabens) angebrachter 
Hinweis darauf verstanden werden muss, dass sich eine kurze Bauzeit besonders 
positiv auf die Punktevergabe für das Kriterium "Termine" auswirkt; 
-
somit ausschlaggebend für die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Termine 
(Bauzeit/Bauprogramm)" die Beurteilung und Bewertung der Bauzeit war;
-
die von der Beschwerdeführerin im Weiteren gerügte Festsetzung der 
Konventionalstrafe Teil der Zuschlagsverfügung war und mithin mit der 
Beschwerdegegnerin festzustellen ist, dass diese lediglich, aber immerhin der 
Sicherung der versprochenen Bauzeit dienen soll und nicht Teil der Bewertung der 
Zuschlagskriterien war;
-
aus diesen Erwägungen zu den Offerten der Beschwerdeführerin und der 
Zuschlagsempfängerin und der jeweiligen Bewertungen zu schliessen ist, dass die 
für die Zuschlagserteilung ausschlaggebende höhere Bewertung der von der 


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Zuschlagsempfängerin offerierten Bauzeit gegenüber derjenigen der 
Beschwerdeführerin wohl sachlich gerechtfertigt und von dem der Vergabestelle 
zustehenden grossen Ermessensspielraum abgedeckt ist;
-
somit davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer 
Gesamtpunktzahl über alle Zuschlagskriterien zu Recht hinter der 
Zuschlagsempfängerin auf dem zweiten Platz rangiert;
-
die "prima-facie"-Beurteilung der Beschwerde daher ergibt, dass diese nicht als 
ausreichend begründet erscheint und der Antrag auf Erteilung des Zuschlags an die 
Beschwerdeführerin wohl eher nicht gutgeheissen werden kann (womit sich die 
Prüfung, ob der Beschwerde keine überwiegenden öffentlichen oder privaten 
Interessen entgegenstehen, erübrigt), 
-
dies führt zur Aufhebung der vorläufig und vorsorglich erteilten aufschiebenden 
Wirkung und zur Feststellung, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung 
erteilt werden kann; 
 -
das Gericht gestützt auf § 26 Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen 
(VRG; BGS 162.1) von der Partei, die ein Verfahren einleitet, einen angemessenen 
Kostenvorschuss verlangen kann und bei Nichtleistung des Kostenvorschusses 
innert der angesetzten Frist das Verfahren abgeschrieben werden kann;
-
gegen diese Verfügung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne 
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden kann, 
sofern sich nach der Meinung der Beschwerdeführerin eine Rechtsfrage von 
grundsätzlicher Bedeutung stellt; beim Bundesgericht auch eine subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde eingereicht werden kann, sofern die Beschwerdeführerin 
der Meinung ist, mit der Verfügung würden verfassungsmässige Rechte verletzt;
Folgendes verfügt:
1.
Die vorläufig und vorsorglich erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird 
aufgehoben.
2.
Der Beschwerde wird keine aufschiebende Wirkung erteilt.


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3.
Die Beschwerdeführerin hat dem Gericht bis zum 7. September 2020 einen 
Kostenvorschuss von Fr. 2'000.00 zu leisten, ansonsten das Verfahren vom 
Geschäftsverzeichnis des Verwaltungsgerichts abgeschrieben wird.
4.
Die Beschwerdeführerin erhält Gelegenheit, dem Gericht bis zum 7. September 
2020 eine Replik (im Doppel) einzureichen. 
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim 
Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten oder eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden.
6.
Mitteilung an die Beschwerdeführerin (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung, 
unter Beilage der Vernehmlassung), an die Rechtsvertreter der 
Einwohnergemeinde Walchwil (im Doppel, zusätzlich per Vorab-Mailmitteilung), an 
die Finanzverwaltung des Kantons Zug (im Dispositiv) sowie an die 
Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern.
Zug, 7. August 2020
Der Vorsitzende
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Dr. iur. Aldo Elsener
Hinweise
Der Vergabeentscheid enthält in der Regel nur eine summarische, oft auf formelle Angaben beschränkte 
Begründung. Eine eigentliche Begründung erhalten die Beschwerdeführenden regelmässig erst mit der 
Vernehmlassung der Vergabestelle. Wird aufgrund dieser Begründung die Beschwerde zurückgezogen, wird 
das Verfahren in der Regel unter ermässigten Kostenfolgen für den/die Beschwerdeführer/in abgeschrieben. 
Hat das Gericht über die Beschwerde zu entscheiden, werden die Verfahrenskosten der unterliegenden 
Partei auferlegt.
Ist ein Beschwerdeverfahren ohne aufschiebende Wirkung gegen den Zuschlag hängig, so darf die 
Vergabestelle den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin oder dem berücksichtigten Anbieter 
abschliessen. Der Vertragsschluss ist von der Vergabestelle umgehend dem Gericht mitzuteilen. Ist der 
Vertrag abgeschlossen, kann das Gericht nur noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids 
feststellen, wenn sich die Beschwerde als begründet erweisen sollte. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit 
ermöglicht dem/der Beschwerdeführer/in die Geltendmachung von Schadenersatzbegehren.