zg_verwaltungsgericht · S 2021 132 · 2023-03-15 · de

Sozialvers.rechtl. Kammer — Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung) — Beschwerde

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG
SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER
Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz
lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter 
Gerichtsschreiber: MLaw Patrick Trütsch
U R T E I L vom 15. März 2023
[rechtskräftig]
gemäss § 29 der Geschäftsordnung
in Sachen
A.________ AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch RA lic. iur. B.________
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), vertreten durch Arbeitslosenkasse des Kan-
tons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24, 6301 Zug
Beschwerdegegner 
betreffend
Arbeitslosenversicherung
(Kurzarbeitsentschädigung)
S 2021 132


2
Urteil S 2021 132
A.
Die A.________ AG meldete Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen 
infolge der Corona-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) an. Mit Verfügun-
gen vom 4. Januar 2021, 18. März 2021 und 22. April 2021 (AWA-act. 2 Beilagen 3–5) 
bewilligte das AWA für die Zeit vom 21. Dezember 2020 bis 20. Dezember 2021 die Aus-
zahlung von Kurzarbeitsentschädigung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen er-
füllt seien. Mit Formular vom 15. Juli 2021 reichte die A.________ AG beim AWA einen 
Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung für drei Arbeitnehmende für den 
Monat Juni 2021 ein (AWA-act. 8). Zur Begründung der Kurzarbeit verwies sie auf den ge-
ringen Umsatz aufgrund der nach den Covid-Massnahmen weiterhin ausbleibenden Gäste 
(AWA-act. 6). Ebenfalls führte sie ins Feld, dass der Inhaber unentgeltlich Vollzeit gearbei-
tet habe (AWA-act. 7). Das AWA holte in der Folge weitere Stellungnahmen ein (AWA-
act. 5). Mit Verfügung vom 5. August 2021 (AWA-act. 3) hob die Verwaltung ihre Verfü-
gung vom 22. April 2021 (AWA-act. 2 Beilage 5) auf und erhob teilweise Einsprache ge-
gen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Juni 2021. Sie begründete 
dies damit, dass die Eröffnung des Betriebes am 4. Juni 2021 stattgefunden und es sich 
um eine C.________ gehandelt habe mit einem sehr beschränkten Speiseangebot. Der 
Arbeitsausfall sei auf die Neueröffnung und das spezielle Konzept zurückzuführen. Die 
dagegen erhobenen Einsprache (AWA-act. 2) wies das AWA mit Einspracheentscheid 
vom 7. September 2021 ab (AWA-act. 1).
B.
Beschwerdeweise lässt die A.________ AG beantragen, der Einspracheentscheid 
vom 7. September 2021 sei aufzuheben. Die Verfügung vom 5. August 2021 sei ebenfalls 
aufzuheben und die Verfügung vom 22. April 2021 wieder in Kraft zu setzen. Eventualiter 
sei die Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung zurückzuweisen (act. 1 S. 2).
C.
Das AWA schloss vernehmlassend auf Abweisung der Beschwerde (act. 3).
Das Verwaltungsgericht erwägt:
1.
Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung eines Falles grundsätz-
lich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheids (in casu: 7. Septem-
ber 2021) eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. auch BGE 121 V 362 E. 1b). Dabei sind in 


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Urteil S 2021 132
zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Verwirklichung des zu 
Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (BGE 130 V 445 E. 1.2.1).
2.
2.1
Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozia-
lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfü-
gungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. 
Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle ist 
– in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG – das Versicherungsgericht desselben Kantons 
zuständig (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen-
versicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi-
gung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im 
Kanton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden 
aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine 
kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz 
in Verwaltungssachen [Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG; BGS 162.1]).
2.2
Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom AWA des Kantons Zug erlas-
sen, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden 
Beschwerde örtlich und sachlich zuständig ist. Die Beschwerde gegen den Einspracheent-
scheid vom 7. September 2021 wurde am 23. September 2021 der Post übergeben und 
gilt folglich als rechtzeitig erhoben. Die Beschwerdeführerin ist durch die Festsetzung der 
massgebenden Lohnsumme direkt betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert. Letzte-
re entspricht schliesslich den formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Be-
urteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwal-
tungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).
3.
Das AWA teilte mit Verfügung vom 5. August 2021 (AWA-act. 3) mit, dass die Ver-
fügung vom 22. April 2021 (AWA-act. 2 Beilage 5) aufgehoben und der Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Juni 2021 abgelehnt werde. In der aufgehobenen 
Verfügung vom 22. April 2021 hielt sie seinerzeit fest, es werde gegen die Auszahlung der 
Kurzarbeitsentschädigung kein Einspruch erhoben. Sofern die übrigen Anspruchsvoraus-
setzungen erfüllt seien, könne die Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 21. Juni bis 20. De-
zember 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten. Soweit die Verwaltung nun in Aufhe-
bung der Verfügung vom 22. April 2021 den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung be-


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Urteil S 2021 132
reits ab 1. Juni 2021 verneinen will, geht sie in unzulässiger Weise über den Anfechtungs-
gegenstand hinaus. Der Zeitraum vom 1. bis 20. Juni 2021 bildete nicht Gegenstand der 
Verfügung vom 22. April 2021, sondern jener vom 18. März 2021 (AWA-act. 2 Beilage 4). 
In dieser Hinsicht ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohne Weiteres gutzuheissen und 
der Einspracheentscheid ist insoweit aufzuheben, als ein Anspruch auf Kurzarbeitsent-
schädigung vom 1. bis 20. Juni 2021 verneint wird.
4.
4.1
Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben versicherte Arbeitnehmer, deren Arbeitsver-
hältnis nicht gekündigt ist und deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz 
eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechen-
bar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzar-
beit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre-
chenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 
Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt 
ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satz-
teil AVIG).
4.2
Wie in der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für 
Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-
Gesetz; SR 818.102; Botschaft BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, 
besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung 
des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt 
von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs 
ausgesprochenen Kündigungen. Nach den laufend aktualisierten Weisungen des SECO 
an die kantonalen Arbeitsämter und die öffentlichen und privaten Arbeitslosenkassen 
"Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auf-
tretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragen-
des Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn 
unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsaus-
fälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pan-
demie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Die 
Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeitsausfälle auf die 
Pandemie zurückzuführen sind (vgl. nur Weisung Nr. 2020/01 des SECO vom 10. März 
2020 S. 3). Während zu Beginn der Pandemie der blosse Hinweis auf diese als ausrei-
chende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/6 vom 9. April 2020 S. 5), galt 


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diese Erleichterung bereits seit August 2020 und mithin auch im hier interessierenden 
Zeitpunkt nicht mehr, sondern war eine nähere Plausibilisierung verlangt (vgl. etwa Wei-
sung Nr. 2020/15 vom 30. Oktober 2020 Ziff. 2.2; zum Ganzen auch BGer 8C_555/2021 
vom 24. November 2021 E. 3.3.1; 8C_503/2021 vom 18. November 2021 E. 4.3).
4.3
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich 
an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. 
Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzel-
fall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestim-
mungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungswei-
sungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar-
stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine 
rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 
224 E. 4.4.2; 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung 
mitzuberücksichtigen, die der Entscheidbehörde im Verfügungszeitpunkt vorgelegen hat 
(BGer 8C_503/2021 vom 18. November 2021 E. 4.2 mit Hinweis).
5.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2021 die An-
spruchsvoraussetzungen für Kurzarbeit erfüllt. Dabei ist die Frage zu beantworten, ob die 
Beschwerdeführerin ausreichend plausibilisieren konnte, dass der von ihr auch noch ab 
21. Juni 2021 geltend gemachte Arbeitsausfall infolge weiterhin fehlender Kundschaft und 
rückläufiger Nachfrage ihrer Dienstleistungen weiterhin auf die Pandemie zurückzuführen 
ist.
5.1
In den Fragebögen begründete die Beschwerdeführerin ihre geltend gemachten 
Arbeitsausfälle mit dem immer noch gering ausfallenden Umsatz, weil die Gäste weiterhin 
ausblieben (AWA-act. 6). Zudem habe der Inhaber unentgeltlich Vollzeit gearbeitet (AWA-
act. 7). Diese Aussagen wurden durch die Treuhänderin der Beschwerdeführerin bekräf-
tigt. Aus Corona bedingten Gründen würden die Gäste noch immer fernbleiben. Man hoffe 
aber, in den kommenden Wochen wieder mehr Umsatz zu generieren. Um den Angestell-
ten nicht künden zu müssen, sei der Inhaber unentgeltlich eingesprungen (AWA-act. 5).
5.2
Die Beschwerdegegnerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Um-
satzstagnation könne nicht mehr mit der Pandemie begründet werden. Das Angebot der 
Beschwerdeführerin sei nicht auf Mittagsgäste ausgerichtet, sondern auf Kundschaft am 
Abend. Damit seien weder die Homeoffice-Empfehlung noch die pandemiebedingt fern-


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bleibenden Mittagsgäste ursächlich für den stagnierenden Umsatz. Nachdem bereits Mitte 
April 2021 die Aussenbereiche wieder geöffnet worden seien und ab dem 26. Juni 2021 
auch in den Innenbereichen die maximale Personenzahl aufgehoben worden sei, sei der 
noch im Juni 2021 mit 91,89 % geltend gemachte Arbeitsausfall nicht mehr plausibel be-
gründbar (AWA-act. 1 E. 6).
5.3
Per 31. Mai 2021 wurde die weitgehende Aufhebung diverser behördlicher Mass-
nahmen beschlossen, unter anderem die Öffnung der Innenbereiche von Restaurants und 
Bars. Auch waren unter anderem wieder Publikumsveranstaltungen in Innenräumen mit 
einer Limite von 100 Personen und draussen von 300 Personen möglich (vgl. Covid-19-
Verordnung besondere Lage, Änderungen vom 26. Mai 2021; AS 2021 300). Per 26. Juni 
2021 folgten weitere massgebliche Öffnungsschritte. So wurden unter anderem die Ho-
meoffice-Pflicht und die Maskenpflicht im Freien aufgehoben. Ausserdem konnten in Re-
staurants wieder beliebig viele Personen zusammensitzen und Grossveranstaltungen mit 
Zertifikat ohne Beschränkungen von Kapazität und Anzahl Personen stattfinden; Diskothe-
ken und Tanzlokale durften ebenfalls wieder öffnen, wenn auch mit der Zugangsbeschrän-
kung Covid-Zertifikat (AS 2021 379).
Gemäss der Konjunkturumfrage Gastgewerbe der Konjunkturforschungsstelle (KOF) der 
ETH und von GastroSuisse habe der mengenmässige Absatz gegenüber dem Vorjahr 
kräftig zugenommen und entsprechend seien die Umsätze per Ende zweites Quartal 2021 
gestiegen. Die Nachfrage habe seit Beginn der Krise in den letzten drei Monaten zuge-
nommen. In der Gastronomie zeigte sich ein ähnliches Bild. Die Nachfrage habe kräftig 
angezogen, was zu einem höheren Absatzvolumen geführt habe, im Bereich Küche stär-
ker als im Bereich Getränke (vgl. htt-
ps://gastrosuisse.ch/assets/de/branchenwissen/zahlen-und-trends/konjuktur-
kof/gastrosuisse-kof-broschuere-konjunkturumfrage-gastgewerbe-2021-quartal-2.pdf). 
5.4
Das vorstehend Dargelegte lässt die Begründung der Beschwerdeführerin für den 
geltend gemachten Arbeitsausfall als nicht plausibel erscheinen. Ab dem 1. Juni 2021 wa-
ren die Innenbereiche der Restaurants und Bars wieder geöffnet, ab dem 26. Juni 2021 
konnten wieder beliebig viele Personen zusammensitzen. Folge davon war eine steigende 
Nachfrage und ein höheres Absatzvolumen. Angesichts dessen ist ein Arbeitsausfall von 
rund 93 % nicht glaubhaft gemacht.


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Mit der Verwaltung ist zudem einig zu gehen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin 
ohnehin nicht für Mittagsgäste ausgelegt ist. Obschon sie von einem breiteren Essensan-
gebot spricht, zeigt ein Blick in deren Getränke- und Speisekarte, dass sie lediglich eine 
Fleisch- sowie Käseplatte in verschiedenen Variationen und Trüffel-Chips angeboten hat 
(vgl. AWA-act. 2 Beilage 6). Ihr Konzept als C.________ war somit kaum auf die Mittags-
kundschaft ausgerichtet. Damit geht der Einwand fehl, die Mittagsgäste seien zufolge der 
Homeoffice-Empfehlung ferngeblieben.
5.5
Nichts daran zu ändern vermögen die aufgelegten Umsatzzahlen (AWA-act. 2 Bei-
lagen 7–9). Laut eigenen Angaben betreibt die Beschwerdeführerin die Bar erst seit dem 
1. Dezember 2020. Das Konzept und den Kundenstamm habe sie grösstenteils vom Vor-
gänger (D.________ AG) übernommen (AWA-act. 2 S. 3). Dies bedeutet, dass die von ihr 
aufgelegten Umsatzzahlen für die Monate Dezember 2019 bis Februar 2020 (AWA-act. 2 
Beilage 7) und für die Monate Juni bis August 2020 (AWA-act. 2 Beilage 8) den Vorgänger 
betrafen. Damit ist ein Vergleich mit den Umsatzzahlen ab Juni 2021 nur bedingt aussa-
gekräftig, da ein Gastgeberwechsel sich auch nachteilig auf die Gästezahlen auswirken 
kann, selbst wenn das Konzept grossmehrheitlich übernommen wurde.
Ebenfalls fehlen Vergleichsgrössen für die Monate vor Juni 2021, da die Neueröffnung der 
C.________ erst am 4. Juni 2021 stattfand. Wie oben dargelegt, nahm aufgrund der Lo-
ckerungsmassnahmen ab Juni 2021 die Nachfrage deutlich zu und die Umsätze stiegen 
an. Dies ist vorliegend nicht überprüfbar, was aber auch bedeutet, dass die Beschwerde-
führerin nicht glaubhaft darzulegen vermag, inwiefern die Pandemie für die (tiefen) Um-
satzzahlen und demzufolge für ihren geltend gemachten Arbeitsausfall ursächlich ist.
5.6
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass mangels Glaubhaftmachen des Arbeitsaus-
falls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dieser Hinsicht abzuweisen ist, soweit eine 
Kurzarbeitsentschädigung ab 21. Juni 2021 beantragt wird.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in-
soweit teilweise gutzuheissen ist, als mangels Aufhebung der entsprechenden Verfügung 
ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vom 1. bis 20. Juni 2021 besteht. Im Übrigen 
erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
7.
Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem 
kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Die obsiegende Be-


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schwerde führende Person hat gemäss Art. 61 lit. g ATSG Anspruch auf Ersatz der Partei-
kosten; diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den 
Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses 
bemessen. Nach der Rechtsprechung hat die Beschwerdeführerin bei teilweisem Obsie-
gen Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (BGE 117 V 401 E. 2c). Die Be-
schwerdeführerin obsiegt vorliegend insoweit, als der Einspracheentscheid betreffend die 
Verneinung eines Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 1. bis 
20. Juni 2021 aufgehoben wird. Was den Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung ab 
dem 21. Juni 2021 anbelangt, unterliegt die Beschwerdeführerin. Mit Blick auf den Aus-
gang des Verfahrens – die Beschwerdeführerin obsiegt lediglich in einem geringen Um-
fang – rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin zu Lasten des Beschwerdegegners ei-
ne reduzierte Parteientschädigung von ermessensweise Fr. 700.– (inkl. Auslagen und 
MWST) zuzusprechen.


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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:
__________________________________
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 
7. September 2021, soweit er die Verneinung eines Anspruchs auf Kurzarbeits-
entschädigung vom 1. bis 20. Juni 2021 betrifft, aufgehoben. Im Übrigen wird die 
Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das AWA hat der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von 
Fr. 700.– (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung 
beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten eingereicht werden.
5.
Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel), an den 
Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, an das Amt für Wirtschaft 
und Arbeit des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), 
Bern.
Zug, 15. März 2023
Im Namen der
SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER
Der Vorsitzende
Der Gerichtsschreiber
versandt am