zg_obergericht · Z2 2022 86 · 2022-12-23 · de

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 2. November 2022 / Wiederherstellung der Berufungsfrist) | übriges Gesellschafts/Handelsr

II. Zivilabteilung
Z2 2022 86
Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. P. Huber
Oberrichter lic.iur. St. Scherer
Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry
Urteil vom 23. Dezember 2022 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ SA, c/o B.________ AG,
vertreten durch RA C.________,
Berufungsklägerin und Gesuchstellerin,
betreffend
Massnahmen gemäss Art. 939 OR 
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 2. November 2022 / 
Wiederherstellung der Berufungsfrist)


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Rechtsbegehren
1.
Die Konkurseröffnung über die Berufungsklägerin vom 2. November 2022 sei aufzuheben.
2.
Eventualiter sei der Konkurs für die Dauer von vier Wochen aufzuschieben.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Zug.
Sachverhalt
1.
Gemäss einer Handelsregistereintragung vom 23. Juni 2022 wurde das Rechtsdomizil der 
A.________ SA (nachfolgend: Berufungsklägerin) gelöscht. Das Handelsregisteramt des 
Kantons Zug forderte die Berufungsklägerin auf, ein neues Rechtsdomizil zu wählen. Diese 
Aufforderung ging an eine im Internet ermittelte Adresse. Diese Frist liess die 
Berufungsklägerin unbenützt verstreichen. In der Folge überwies das Handelsregisteramt die 
Angelegenheit am 22. August 2022 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur 
Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1).
2.
Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 24. August 2022 
zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Nachdem die Berufungsklägerin sich 
innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin am 
14. September 2022 letztmals auf, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 17. Oktober 
2022 den rechtmässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen, andernfalls die 
Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs 
angeordnet würde (Vi act. 4). Auch dieser letztmaligen Aufforderung ist die 
Berufungsklägerin innert Frist nicht nachgekommen. In der Folge löste der Einzelrichter die 
Gesellschaft mit Entscheid vom tt. November 2022 auf und ordnete deren konkursamtliche 
Liquidation an (Vi act. 5). Dieser Entscheid wurde D.________, Mitglied des 
Verwaltungsrates der Berufungsklägerin mit Einzelunterschrift, am 3. November 2022 
zugestellt (Vi act. 5/1).
3.
Gegen diesen Entscheid reichte die – nunmehr anwaltlich vertretene – Berufungsklägerin am 
9. Dezember 2022 Berufung mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein. Zudem 
beantragte sie, die Berufungsfrist sei wegen unverschuldeter krankheitsbedingter 
Versäumnis wiederherzustellen und es sei der Berufungsklägerin eine neue Berufungsfrist 
anzusetzen (act. 1).
Erwägungen
1.
Da die Berufungsklägerin die 10-tägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) 
unbestrittenermassen verpasst hat, ist vorerst über das Gesuch um Wiederherstellung der 
Berufungsfrist zu befinden. 
1.1
Die Berufungsklägerin begründet ihr Fristwiederherstellungsgesuch wie folgt: Der einzige 
Verwaltungsrat der Berufungsklägerin, D.________, habe im Herbst 2022 eine schwere 
persönliche Krise erlebt. Zuerst sei er vom Polizeigericht Genf mit Urteil vom 3. Oktober 2022 


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strafrechtlich verurteilt worden. Wenige Tage später sei seine Ehe geschieden worden. 
Bedingt durch diese Schicksalsschläge sei er in eine tiefe Krise gerutscht, die zu einer 
Erkrankung geführt habe. Seit dem 1. November 2022 sei er zu 100 % arbeitsunfähig 
geschrieben. Seit dem 5. Dezember 2022 werde er mit Psychopharmaka behandelt, was 
eine gewisse Stabilisierung bewirkt habe. Aufgrund dieser Erkrankung und der damit 
verbundenen vollständigen Arbeitsunfähigkeit sei D.________ nicht in der Lage gewesen, 
eine Berufung gegen den angefochtenen Entscheid der Vorinstanz einzureichen. Diese 
Verhinderung sei krankheitsbedingt und damit unverschuldet. Damit seien die 
Voraussetzungen für die Wiederherstellung der Berufungsfrist nach Art. 148 ZPO gegeben. 
Insbesondere seien die Fristen gemäss Art. 148 Abs. 2 und 3 ZPO gewahrt (act. 1 Rz 6 ff.).
1.2
Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist 
gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie 
kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit 
Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so 
kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft 
verlangt werden (Abs. 3).
1.2.1 Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines 
gerichtlichen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl 
durch objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. 
Die säumige Partei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die 
Regelung in Art. 148 Abs. 1 ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden 
Vorschriften in Art. 33 Abs. 4 SchKG. Eine plötzliche Erkrankung kann eine 
Wiederherstellung rechtfertigen, sofern die Partei bzw. deren Vertreter effektiv davon 
abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder eine Drittperson mit der Vornahme der 
Prozesshandlung zu betrauen. Von Bedeutung ist sodann auch die Schwere der Erkrankung. 
Eine geringfügige Beeinträchtigung stellt keinen die Wiederherstellung rechtfertigenden 
Grund dar. Dass die Krankheit eine Fristwahrung verunmöglicht hat, muss grundsätzlich mit 
einschlägigen Arztzeugnissen belegt werden, wobei die blosse Bestätigung eines 
Krankheitszustands und regelmässig selbst einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit zur 
Anerkennung eines Hindernisses im Sinne von Art.148 Abs.1 ZPO nicht ohne Weiteres 
genügen (Urteile des Bundesgerichts 8C_294/2013 vom 18. Juni 2013 E. 3.2 und 
5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.1 ff; Gozzi, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 148 
ZPO N 9 ff. und 20 ff.; Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische 
Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 148 ZPO N 21 f.; je mit Hinweisen).
1.2.2 Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das 
Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit 
möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 
ZPO genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung. 
Das Beweismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit 
der vorgetragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive 
Anhaltspunkte vorliegen, welche dem Gericht den Eindruck einer gewissen 
Wahrscheinlichkeit der in Frage kommenden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den 
Vorbehalt preisgeben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten 


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(Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, a.a.O., Art. 148 ZPO N 27 f.; Guyan, Basler 
Kommentar, 3. A. 2017, Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinweisen).
1.3
Die Berufungsklägerin legte ihrem Wiederherstellungsgesuch mehrere Arztzeugnisse bei. In 
den Zeugnissen vom 1. November und 7. Dezember 2022 attestiert der Arzt, Dr. 
E.________, D.________ eine seit 1. November 2022 bestehende 100%ige 
Arbeitsunfähigkeit ("incapacité de travail") wegen Krankheit ("maladie"; act. 1/6-7). In einem 
Attest desselben Arztes vom 5. Dezember 2022 sind die Medikamente Cipralex und Seroquel 
mit Dosierung aufgeführt (act. 1/8). Beide Medikamente werden zur Behandlung von 
Depressionen verwendet (www.swissmedicinfo.ch/Default.aspx). Obwohl in den Zeugnissen 
nur eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird und die Zeugnisse diesbezüglich keine weiteren 
Angaben enthalten, ist vorliegend glaubhaft, dass D.________ ab dem 1. November 2022 
nicht in der Lage war, eine Berufung einzureichen oder einen Rechtsanwalt damit zu 
beauftragen. Denn bei der von D.________ ausgeübten Tätigkeit (gemäss 
Handelsregistereintrag bezweckt die Berufungsklägerin ________) kann eine vollständige 
Arbeitsunfähigkeit durchaus bedeuten, dass es ihm nicht möglich war, adäquat auf den 
angefochtenen Entscheid zu reagieren. Für die Berufungsklägerin spricht zudem, dass 
D.________ den Arzt bereits vor Versand des angefochtenen Entscheids konsultierte; es 
handelt sich mithin nicht um ein rückwirkend ausgestelltes Arztzeugnis. Ausserdem 
mandatierte er unmittelbar nach der Verordnung der Medikamente – und der hier glaubhaft 
gemachten Einnahme derselben – einen Rechtsanwalt (die Vollmacht datiert vom 7. 
Dezember 2022 [act. 1/1]). Demnach ist auch glaubhaft, dass die 10-tägige Frist von Art. 148 
Abs. 2 ZPO eingehalten wurde.
1.4
Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer Wiederherstellung der Berufungsfrist 
nach Art. 148 ZPO erfüllt. Auf die – bereits eingereichte – Berufung kann daher eingetreten 
werden. Die beantragte Ansetzung einer neuen Berufungsfrist erübrigt sich.
2.
Was den Organisationsmangel betrifft, macht die Berufungsklägerin zu Recht nicht geltend, 
dass sie den beanstandeten Mangel (fehlendes Rechtsdomizil) innert der ihr vom Handels-
registeramt angesetzten Frist beseitigt habe. Die Berufungsklägerin selbst führt aus, "in der 
Zwischenzeit" sei der Mangel behoben worden (act. 1 Rz 15). Mittlerweile hat die 
Berufungsklägerin einen Handelsregisterauszug eingereicht, aus dem hervorgeht, dass sie 
wieder über ein Rechtsdomizil (vgl. Rubrum) verfügt (act. 4/1). Der ursprünglich vorliegende 
Mangel ist damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche 
Liquidation der Berufungsklägerin dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Eintrag ins 
Tagesregister vom tt. Dezember 2022) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, 
d.h. um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. 
Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum 
Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.). 
Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im 
Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden 
abzuschreiben. Auf den Eventualantrag auf Konkursaufschub braucht bei diesem 
Verfahrensausgang nicht eingegangen zu werden.


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3.
Sowohl das erstinstanzliche wie auch das zweitinstanzliche Verfahren hätten vermieden 
werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel 
innert der ihr vom Handelsregisteramt Zug angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat 
unnötige Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Dementsprechend hat 
die Berufungsklägerin für die Kosten beider Verfahren (samt Verfahren betreffend 
Wiederherstellung der Berufungsfrist) einzustehen.
Urteilsspruch
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des 
Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom tt. November 2022 aufgehoben und das Verfahren 
wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene 
Entscheid bestätigt.
2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'400.00 wird der 
Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 
3.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die 
Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist 
innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten 
Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim 
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach 
Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
4.
Mitteilung an:
-
Berufungsklägerin 
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2022 624)
-
Betreibungsamt F.________ (zur Kenntnisnahme)
-
Konkursamt Zug (zur Kenntnisnahme)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Zivilabteilung
Dr.iur. A. Staub
MLaw I. Cathry
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: