zg_obergericht · Z1 2022 16 · 2023-05-11 · de

Feststellung und Forderung | übrige Innominatverträge

I. Zivilabteilung
Z1 2022 16
Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident
Oberrichter St. Scherer
Ersatzrichterin C. Geissmann
Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli
Urteil vom 11. Mai 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
Kläger und Berufungskläger,
gegen
C.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
betreffend
Feststellung und Forderung
(Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, Einzelrichter, vom 29. Juni 2022)


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Rechtsbegehren 
Kläger und Berufungskläger
1.1
In Abänderung von Ziff. 1.1 des angefochtenen Entscheids sei festzustellen, dass die Beklagte 
und Berufungsbeklagte den nachfolgenden (ehemaligen) Arbeitnehmern die nachgenannten 
Beträge schuldet:
E.________ 
CHF 4'210.87
F.________ 
CHF 2'840.65
G.________ 
CHF 6'688.45
H.________ 
CHF 1'412.80
I.________ 
CHF 3'279.60
1.2
In Abänderung von Ziff. 1.2 sei die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Kläger 
CHF 4'300.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 08.07.2020 zu bezahlen.
1.3
In Abänderung der Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Entscheids seien die erstinstanzlichen 
Gerichtskosten der Beklagten und Berufungsbeklagten aufzuerlegen und sie sei zu einer an-
gemessenen Entschädigung (zzgl. MWST) an den Kläger zu verpflichten.
2.
Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung 
eines Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.
Beklagte und Berufungsbeklagte
1.
Es sei die Berufung abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (Letzteres zzgl. 7,7 % MWST) zulasten des Berufungsklägers. 
Sachverhalt
1.1
Im Januar 2014 schlossen die Genossenschaft Gebäudehülle Schweiz sowie die Gewerk-
schaften Unia und Syna den Gesamtarbeitsvertrag im Schweizerischen Gebäudehüllenge-
werbe (nachfolgend: GAV GH). Dieser beinhaltet unter anderem Regelungen über Arbeits-
zeiten und Lohnzuschläge (Art. 26 und 31 GAV GH). Zur Umsetzung dieses GAV wurde der 
A.________ (nachfolgend: Kläger) bestellt (vgl. Art. 9.1 GAV GH), der sich unter anderem mit 
der Überwachung der Einhaltung und Durchsetzung der Bestimmungen des GAV GH, mit der 
Beurteilung und Ahndung von Verstössen gegen den Vertrag und mit dem Aussprechen und 
dem Inkasso von Konventionalstrafen sowie Kontroll- und Verfahrenskosten befasst (Art. 9.4 
lit. h und m GAV GH). Mit Bundesratsbeschluss vom 19. August 2014 wurde der GAV GH 
per 1. Oktober 2014 bis 31. Dezember 2018 allgemeinverbindlich erklärt (vgl. act. 1/4).
1.2
Die C.________ GmbH (nachfolgend: Beklagte) ist eine Personalverleihfirma mit Sitz im 
Kanton Zug (act. 1/6). Sie untersteht dem Gesamtarbeitsvertrag Personalverleih (nachfol-
gend: GAV PV; vgl. BGE 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 1). Dieser wurde mit Bundesrats-
beschluss vom 13. Dezember 2011 per 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014 allgemein-


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verbindlich erklärt (act. 1/7). Die Allgemeinverbindlicherklärung wurde in der Folge mehrmals 
verlängert, so unter anderem mit dem Bundesratsbeschluss vom 29. März 2016 bis 31. De-
zember 2018 (act. 1/8). 
1.3
Am 1. März 2017 schlossen die Sozialpartner des GAV GH und des GAV PV gestützt auf 
Art. 34 GAV PV eine Zusammenarbeitsvereinbarung. Diese regelt unter anderem die Koordi-
nation der Vollzugs- und Kontrolltätigkeiten bei Personalverleihfirmen, die unter den Bereich 
des GAV PV fallen und im Bereich des GAV GH Personal verleihen (act. 10/31 S. 3). Mit die-
ser Vereinbarung hat der Kläger die Kontrollkompetenz an die Vollzugsorgane des GAV PV 
bzw. die Regionale Paritätische Berufskommission deutsche Schweiz (RPKD) übertragen 
(act. 10/31 S. 4; Art. 33 GAV PV). Gemäss dieser Zusammenarbeitsvereinbarung bleiben für 
die Fortführung des Verfahrens die Vollzugsorgane des Gebäudehüllengewerbes (mithin der 
Kläger) zuständig (act. 10/31 S. 4).
2.
Die Beklagte hat in den Jahren 2017 und 2018 mit diversen Arbeitnehmern, so auch mit 
E.________, F.________, G.________, H.________ und I.________, Verträge für Arbeits-
einsätze bei Firmen abgeschlossen, die dem GAV GH unterstehen (act. 1/10–11, 1/14–15, 
1/18–19, 1/22–23 und 1/25–26). 
3.
Die RPKD liess bei der Beklagten durch die J.________ AG für den Zeitraum vom 1. Januar 
2017 bis 31. Dezember 2018 eine Lohnbuchkontrolle durchführen (act. 1/9). Die Beklagte 
anerkannte in der Folge gestützt auf den Kontrollbericht vom 27. September 2019 Verfehlun-
gen im Zusammenhang mit den Mindestlöhnen und leistete Nachzahlungen im Betrag von 
CHF 478.97 (act. 1/28 S. 3). Gestützt auf den Bericht der J.________ AG vom 27. Septem-
ber 2019 stellte der Kläger mit Beschluss vom 7. Mai 2020 fest, dass die Beklagte zudem die 
Bestimmungen des GAV GH betreffend Arbeitszeit, Lohnzuschläge und Annahmeverzug ver-
letzt habe, und verpflichtete die Beklagte, Nachzahlungen in der Höhe von insgesamt 
CHF 18'432.37 an die von der Beklagten verliehenen Arbeitnehmer E.________, 
F.________, G.________, H.________ und I.________ zu erbringen. Zudem wurden der 
Beklagten eine Konventionalstrafe von CHF 4'000.00 und die Kontrollkosten von CHF 300.00 
auferlegt (act. 1/29 S. 4 f.). Die Beklagte bezahlte die vom Kläger geltend gemachten Forde-
rungen nicht. 
4.1
Mit Eingabe vom 26. März 2021 reichte der Kläger beim Kantonsgericht Zug gegen die Be-
klagte Klage mit folgendem Rechtsbegehren ein (act. 1):
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte den nachfolgenden (ehemaligen) Arbeitnehmern 
die nachgenannten Beträge schuldet:
- E.________ 
CHF 4'210.87
- F.________
CHF 2'840.65
- G.________ 
CHF 6'688.45
- H.________
CHF 1'412.80
- I.________ 
CHF 3'279.60.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 4'300.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 
dem 8. Juli 2020 zu bezahlen.


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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten.
4.2
In der Klageantwort vom 7. Juni 2021 beantragte die Beklagte, die Klage sei kostenfällig ab-
zuweisen (act. 7). In der Replik vom 30. Juni 2021 (act. 10) und der Duplik vom 1. Oktober 
2021 (act. 14) hielten die Parteien je an ihren Rechtsbegehren fest. 
4.3
Am 24. November 2021 unterbreitete der Einzelrichter den Parteien einen schriftlichen Ver-
gleichsvorschlag (act. 16). Der Kläger lehnte den Vergleichsvorschlag ab (act. 17).
4.4
An der Hauptverhandlung vom 7. April 2022 hielten beide Parteien je zwei Vorträge (act. 24). 
Der Kläger reichte zudem eine Stellungnahme zu Noven in der Duplik ein (act. 25).
4.5
Am 29. Juni 2022 fällte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug folgenden (vorerst unbe-
gründeten) Entscheid (act. 27; Verfahren EV 2021 59):
"1.1
Es wird festgestellt, dass die Beklagte den nachfolgenden (ehemaligen) Arbeitneh-
mern die nachgenannten Feiertagszuschläge schuldet:
-
E.________ 
CHF 457.00;
-
F.________ 
CHF 239.05;
-
G.________ 
CHF 457.00.
1.2
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt:
CHF 1'350.00 Entscheidgebühr
Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten 
Kostenvorschuss von CHF 2'700.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'350.00 
wird dem Kläger von der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Der Kläger hat der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'989.55 (Honorar 
CHF 6'300.85; Auslagen CHF 189.00; MWST CHF 499.70) zu bezahlen. 
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]"
4.6
Der Kläger verlangte am 1. Juli 2022 eine schriftliche Begründung des Entscheids (act. 28). 
Die schriftliche Ausfertigung des Entscheids (mit einer Entscheidgebühr von CHF 2'700.00) 
wurde dem Kläger am 27. Juli 2022 zugestellt (act. 29a). 
5.
Gegen diesen Entscheid reichte der Kläger mit Eingabe vom 9. September 2022 beim Ober-
gericht des Kantons Zug innert Frist Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren 
ein (act. 33). In der Berufungsantwort vom 4. November 2022 stellte die Beklagte ihrerseits 
das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 38). Es wurden kein zweiter Schriftenwechsel 
und keine Berufungsverhandlung durchgeführt. 


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Erwägungen
1.
Bevor auf die vom Kläger in der Berufung erhobenen Rügen eingegangen wird, ist in prozes-
sualer Hinsicht Folgendes festzuhalten:
1.1
Die Dispositiv-Ziff. 1.1 des erstinstanzlichen Entscheids, mit welcher festgestellt wurde, dass 
die Beklagte E.________, F.________ und G.________ Feiertagszuschläge im Betrag von ins-
gesamt CHF 1'153.05 schuldet, ist unangefochten geblieben und folglich in Rechtskraft er-
wachsen. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 
1.2
Auf die vorliegende vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von weniger als 
CHF 30'000.00 ist das vereinfachte Verfahren anwendbar (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Dies gilt 
analog auch für das Berufungsverfahren (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. A. 2016, 
Art. 315 ZPO N 11). Im Weiteren ist zu beachten, dass sich vorliegend der Kläger als in einem 
Gesamtarbeitsvertrag vorgesehenes Kontrollorgan und die Beklagte als Arbeitgeberin gegenü-
berstehen und es nicht um die unmittelbare Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Einzela-
rbeitsvertrag geht. Die für arbeitsrechtliche Streitigkeiten vorgesehenen Spezialvorschriften 
in Art. 113 Abs. 2 lit. d, Art. 114 lit. c und Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO sind daher nicht an-
wendbar (vgl. Emmel, in Hugenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privat-
recht, 3. A. 2016, Art. 357b OR N1; Hauck, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 
a.a.O., Art. 247 ZPO N 29; Hänni/Meyer, Basler Kommentar, 3. A. 2018, Art. 74 BGG N 13). 
1.3
Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, 
sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret 
dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Entsprechend ist die Berufung nach Art. 311 Abs. 1 
ZPO begründet einzureichen. Dabei muss der Berufungskläger aufzeigen, inwiefern und wes-
halb er den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft 
erachtet bzw. weshalb (zulässige) Noven oder neue Beweismittel einen anderen Schluss auf-
drängen. Um diesen Anforderungen nachzukommen, genügt es nicht, wenn der Berufungs-
kläger lediglich auf seine Vorbringen vor erster Instanz verweist, sich mit Hinweisen auf frühe-
re Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise 
kritisiert. Vielmehr muss er im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die er 
beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, 
auf denen seine Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, sodass sie von 
der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_72/2021 vom 28. September 2021 E. 7.3.2 m.w.H., insbesondere auf BGE 142 III 413 
E. 2.2.2 und 138 III 374 E. 4.3.1).
Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraus-
setzung für die Berufung. Lässt die Berufung insgesamt oder hinsichtlich eines bestimmten 
Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung vermissen, so tritt die Berufungsinstanz darauf 
nicht ein. Die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO entbindet nicht von einer gehörigen 
Begründung der Rechtsmitteleingabe. Ebenso wenig besteht eine Pflicht des 
Berufungsgerichts, die Berufung zur Verbesserung zurückzuweisen. Dabei handelt es sich 
nicht um einen verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO (vgl. Urteile des 


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Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1 und 5A_342/2020 vom 4. März 
2021 E. 3.3, je m.w.H.).
2.
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die zu Beginn der Hauptverhandlung 
vom 7. April 2022 eingereichte Stellungnahme des Klägers zu den Noven in der Duplik der 
Beklagten vom 1. Oktober 2021 hätte berücksichtigen müssen. 
2.1
Die Vorinstanz erwog, die Streitigkeit sei im vereinfachten Verfahren geführt worden, in wel-
chem ein doppelter Schriftenwechsel stattgefunden habe. Damit hätten sich die Parteien 
zweimal unbeschränkt zur Sache äussern können. Der Schriftenwechsel sei mit der Duplik 
am 1. Oktober 2021 abgeschlossen worden. Der Kläger habe dem Gericht zu Beginn der 
Hauptverhandlung am 7. April 2022 eine Stellungnahme zu den Noven in der Duplik einge-
reicht. Zu diesem Zeitpunkt habe bereits die Novenschranke bestanden, weshalb neue Tatsa-
chen und Beweismittel nur noch nach Massgabe von Art. 229 Abs. 1 ZPO hätten berücksich-
tigt werden können. Demzufolge hätte der Kläger die entsprechenden Tatsachen und Be-
weismittel innert zehn Tagen nach der Zustellung der Duplik vorbringen oder innert dieser 
Frist zumindest um Ansetzung einer Frist ersuchen müssen. Umstände, weshalb es dem Klä-
ger nicht hätte möglich sein sollen, innert dieses Zeitraums Stellung zu nehmen oder um An-
setzung einer Äusserungsfrist zu ersuchen, seien nicht ersichtlich. Das bedeute im Ergebnis, 
dass die an der Hauptverhandlung vom 7. April 2022 vom Kläger neu vorgetragenen Tat-
sachen und Beweismittel nicht berücksichtigt werden könnten. Somit hätten die erstmals an 
dieser Verhandlung zum Beweis offerierten Zeugen E.________, F.________, G.________, 
H.________ und I.________ nicht befragt werden dürfen. Auch könne die Weisung 2019/1 
des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO als neu eingereichte Urkunde keine Berücksichti-
gung finden (vgl. act. 29 E. 2.1-2.3). 
2.2
Dagegen bringt der Kläger zusammengefasst vor, die Beklagte habe sich in der Klageantwort 
mehrheitlich auf allgemeine Ausführungen ohne Bezug zu den konkret in der Klagebegrün-
dung dargestellten Arbeitsverhältnissen sowie auf generelle Bestreitungen beschränkt. Erst 
in der Duplik habe sie erste konkrete Behauptungen in Bezug auf die einzelnen Arbeitsver-
hältnisse aufgestellt. Zu solchen neuen Vorbringen müsse der Kläger grundsätzlich Stellung 
nehmen können. Weder Art. 229 Abs. 1 ZPO noch eine andere Bestimmung der ZPO sehe 
vor, dass die klagende Partei innert einer bestimmten Frist nach Erhalt der Duplik dieses 
Recht geltend machen müsse. Die von der Vorinstanz für diese Haltung angegebenen Ent-
scheide seien allesamt nicht einschlägig. Soweit sich die vom Kläger an der Hauptverhand-
lung angebotenen, aber von der Vorinstanz nicht zugelassenen Beweismittel (insbesondere 
die Zeugenbefragungen der betroffenen Arbeitnehmer) als entscheidrelevant erweisen soll-
ten, sei die Sache somit zur Durchführung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei die Weisung des SECO 2019/1 nicht im klassi-
schen Sinn als Beweismittel eingebracht worden. Dieses Dokument sei öffentlich einsehbar. 
Massgebend sei nicht, ob die Weisung für das Gericht formell bindend sei, sondern dass dar-
aus eine einleuchtende, logisch nachvollziehbare Interpretation einer wesentlichen Bestim-
mung durch eine besonders geschulte Behörde hervorgehe (vgl. act. 33 Rz 6-19). 
2.3
Nach der nunmehr gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichts haben die Parteien im 
ordentlichen Verfahren wie auch im vereinfachten Verfahren zweimal unbeschränkt die Mög-
lichkeit, sich zur Sache zu äussern und namentlich neue Tatsachen in den Prozess einzu-


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führen. Danach haben sie nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 
229 Abs. 1 ZPO das Recht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen (vgl. BGE 146 III 
55 E. 2.3.1 m.w.H.). 
Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO werden in der Hauptverhandlung neue Tatsachen und Be-
weismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und (a.) erst 
nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung ent-
standen sind (echte Noven) oder (b.) bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor 
der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 
vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts ist es der klagenden Partei sodann weder möglich noch zumutbar, auf Vorrat in 
ihrer Replik sämtliche denkbaren Noven zu entkräften, mit denen der Prozessstoff in der Du-
plik noch ausgedehnt werden kann. Wenn daher in der Duplik Noven vorgebracht werden, 
welche der Kläger seinerseits mit unechten Noven entkräften will, so ist insofern die Voraus-
setzung von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO erfüllt, als diese Noven vor Aktenschluss trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht vorgebracht werden konnten. Damit der klagenden Partei dieser Sorg-
faltsnachweis gelingt, ist immerhin unabdingbar, dass die Dupliknoven für diese Novenein-
gabe kausal sind. Erforderlich ist einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der 
unechten Noven veranlasst haben, andererseits dass die unechten Noven in technischer 
bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind. Für die Prü-
fung dieses Kausalzusammenhanges ist folglich eine genaue Betrachtung der zur Diskussion 
stehenden neuen Tatsachen und Beweismittel unumgänglich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_188/2021 vom 21. Februar 2022 E. 4.2 mit Verweis auf BGE 146 III 55 E. 2.5.2 und 
146 III 416 E. 6). 
2.4
Der Kläger behauptete in der Klage, bei den kontrollierten Mitarbeitern sei eine Differenz 
zwischen den Sollstunden und den bezahlten Stunden festgestellt worden. Die J.________ 
AG habe keine Anzeichen dafür erkennen können, dass Fehlstunden von den Arbeitnehmern 
verursacht worden seien, weshalb diesbezüglich von einem von der Beklagten zu entschädi-
genden Annahmeverzug auszugehen sei (vgl. act. 1 Rz 15 und 18 f.). Demgegenüber bestritt 
die Beklagte in der Klageantwort den behaupteten "Annahmeverzug". Sie wies darauf hin, 
dass beim Mitarbeiter K.________ (der ab dem 29. Mai bis 22. September 2017 für den Ein-
satzbetrieb L.________ AG tätig gewesen sei) keine Verfehlungen bezüglich der Lohn- und 
Arbeitszeitbestimmungen hätten festgestellt werden können. Somit sei dieser Mitarbeiter an 
allen Arbeitstagen für den Einsatzbetrieb tätig gewesen und entsprechend sei Arbeit vorhan-
den gewesen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, weshalb ein anderer Arbeitnehmer, z.B. 
M.________, der ebenfalls ab dem 29. Mai 2017 beim gleichen Einsatzbetrieb am selben Ort 
tätig gewesen sei, am Montag, 5. Juni 2017, nicht hätte arbeiten können. Vor diesem Hinter-
grund obliege es dem Kläger, nachvollziehbar darzulegen und zu substanziieren, dass an 
besagtem Datum (und an allen anderen Daten) tatsächlich ein Stundenminus auf Anordnung 
des Arbeitgebers entstanden sei (vgl. act. 7 Rz 4c). 
Aufgrund dieser Ausführungen der Beklagten steht fest, dass die Frage des "Annahmever-
zugs" – insbesondere die Frage, ob die Fehlstunden von den fünf Arbeitnehmern verursacht 
wurden – schon im ersten Schriftenwechsel zum Prozessstoff gehörte. Folglich konnte es in 
diesem Punkt aufgrund von Vorbringen in der Duplik nicht mehr zu einer Ausdehnung des 
Prozessstoffes kommen. Indem die Beklagte in der Duplik den vom Kläger behaupteten "An-


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nahmeverzug" einzig mithilfe weiterer Beispiele bestritt, brachte sie thematisch nichts Neues 
vor, was den Kläger seinerseits zu neuen Vorbringen hätte berechtigen können: Mit der (blos-
sen) Bestreitung führte die Beklagte kein neues Sachverhaltselement ein, sondern stellte 
höchstens ein bereits eingeführtes Sachverhaltselement klar. Somit hätte der Kläger die 
erstmals an der Hauptverhandlung vom 7. April 2022 gestellten Beweisanträge zur Frage des 
"Annahmeverzugs" (Zeugenbefragungen von E.________, F.________, G.________, 
H.________ und I.________ [act. 25]) bereits in der Replik stellen können (und müssen). Auf 
die gegenteiligen Ausführungen des Klägers zu angeblichen Dupliknoven der Beklagten ist 
bei diesem Ergebnis nicht weiter einzugehen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 
5A_188/2021 vom 21. Februar 2022 E. 4.4.3). 
2.5
Hinzu kommt Folgendes: 
2.5.1 Wie bereits erwähnt, gilt vorliegend das vereinfachte Verfahren (vgl. vorne E. 1.2). Dessen 
ungeachtet ordnete der erstinstanzliche Einzelrichter einen doppelten Schriftenwechsel an, 
was möglich ist, wenn ein ausserordentlich komplexer und streitiger Sachverhalt zu beurtei-
len ist, der anlässlich einer mündlichen Verhandlung nur schwer geklärt werden könnte (vgl. 
Sutter-Somm/Seiler in: Sutter-Somm/Seiler [Hrsg.], in: Handkommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 2021, Art. 246 ZPO N 6 m.w.H.). Damit hatten die Parteien zweimal die 
Möglichkeit, sich unbeschränkt zur Sache zu äussern, sodass mit der Duplik der Beklagten 
vom 1. Oktober 2021 der sog. Aktenschluss eingetreten ist (vgl. BGE 140 III 312; s. auch 
vorne E. 2.3). 
Davon unabhängig stellt sich jedoch die Frage, ob bei neuen Behauptungen in der Duplik, 
welche aus der Sicht des Klägers neue Behauptungen seinerseits (bzw. mindestens Bestrei-
tungen) notwendig machen, eine Noveneingabe "ohne Verzug" erforderlich ist (vgl. Art. 229 
Abs. 1 ZPO) oder ob der Kläger bis zur nächsten im Prozess vorgesehenen Äusserungsmög-
lichkeit (i.d.R. bis zur Hauptverhandlung) zuwarten kann. Während sich das Bundesgericht 
zu dieser Frage (noch) nicht explizit geäussert hat, zeichnet sich in der Lehre und der kanto-
nalen Rechtsprechung eine klare Tendenz ab, dass auch vor der Hauptverhandlung entdeck-
te Noven innert 10 Tagen und somit mittels separater Noveneingabe eingebracht werden 
müssen (vgl. Sogo/Naegeli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. A. 
2021, Art. 229 ZPO N 10c, und Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 229 ZPO N 5, je m.w.H.; s. 
auch Lindner/Hübscher-Middendorp, Noveneingaben – Zulassungsprüfung und Verhältnis 
zum Replikrecht, in: dRSK, publiziert am 24. Oktober 2017; Reut, Noven nach der Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, 2017, N 157 ff. m.w.H.; a.M. etwa Schmid/Hofer, Bestreitung 
von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, in: ZZZ 2016 S. 282 m.w.H.). 
Das Obergericht schliesst sich der herrschenden Lehre und Rechtsprechung an, zumal nicht 
einzusehen ist, weshalb eine Partei in der Regel innert 10 Tagen reagieren muss, wenn sie 
das ihr zustehende Replikrecht geltend machen will, während ein Kläger mit einer Novenein-
gabe zu Dupliknoven nach Belieben bis zur Hauptverhandlung zuwarten könnte (vgl. dazu 
auch das Urteil des Obergerichts Zug Z2 2015 15 vom 27. Oktober 2016, in: GVP 2016 
S. 226 f.; Bastons Bulletti, Zwei Äusserungsrunden, zwei Schriftenwechsel – Die Voraus-
setzungen für eine dritte Chance, in: Newletter ZPO Online 2019-N22 Rz 9). Im Übrigen 
scheint auch das Bundesgericht dieser Auffassung zu folgen, stellte es doch im Urteil 
4A_77/2020 vom 17. Juni 2020 die Frage, ob das Zurückhalten eines Novums bis zur 


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Hauptverhandlung, die u.U. Wochen oder gar Monate nach der Novenentdeckung stattfin-
det, sich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbaren lässt (a.a.O, E. 4.2.3). Noch 
deutlicher wurde es dann in BGE 146 III 416, wo es darauf hinwies, dass sowohl echte wie 
unechte Noven gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO ohne Verzug vorgebracht werden müssen, und 
zum Schluss gelangte, dass ein Vorbringen der Klägerin, die "vorerst" nicht auf ein Duplik-
novum reagiert hatte, verspätet war (a.a.O., E. 6). 
2.5.2 Im vorliegenden Fall versäumte es der Kläger, auf die in der Duplik vorgebrachten Bestrei-
tungen der Beklagten unverzüglich zu reagieren, und tat dies auch dann nicht, nachdem der 
erstinstanzliche Einzelrichter im Vergleichsvorschlag vom 24. November 2021 unpräjudiziell 
festgehalten hatte, dass der Arbeitnehmer den Beweis für sein Arbeitsangebot erbringen 
müsse und der Kläger mit den aufgelegten Urkunden nicht bewiesen habe, dass die fünf 
gennannten Arbeitnehmer ihre Arbeit angeboten hätten (vgl. act. 16). Vielmehr reichte der 
Kläger erst zu Beginn der Hauptverhandlung vom 7. April 2022 seine Stellungnahme zur Du-
plik ein und beantragte die Befragung der fünf Arbeitnehmer als Zeugen (vgl. act. 24 und 25). 
Dieses Vorbringen erfolgte verspätet, zumal der Kläger – wie bereits die Vorinstanz zutref-
fend festhielt – nicht darlegt hat, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein soll, innert 10 
Tagen nach Zustellung der Duplik diese neuen Beweismittel zu offerieren oder zumindest um 
eine Fristansetzung für eine Stellungnahme zur Duplik zu ersuchen. Mithin gelangte die Vor-
instanz zu Recht zum Schluss, dass sie die erstmals in der Stellungnahme vom 7. April 2022 
angerufenen Zeugen (E.________, F.________, G.________, H.________ und I.________) 
nicht mehr befragen durfte. Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Ver-
fahren der in Art. 247 Abs. 2 lit. a Ziff. 2 ZPO vorgesehene Untersuchungsgrundsatz nicht gilt 
(vgl. vorne E. 1.2) und der Kläger daher nicht berechtigt war, die neuen Beweismittel bis zur 
Urteilsberatung vorzubringen (Art. 229 Abs. 3 ZPO e contrario).
2.6
Ebenfalls nicht mehr berücksichtigt werden konnte die Weisung 2019/1 des Staatssekretariats 
für Wirtschaft SECO. Dieses Dokument (vgl. ) mag zwar öffentlich ein-
sehbar sein. Gleichwohl wurden die in Zusammenhang mit diesem Dokument vorgebrachten 
Behauptungen erstmals in der Stellungnahme vom 7. April 2022 und damit ebenfalls verspätet 
in den Prozess eingebracht. 
2.7
Mithin erweist sich die Berufung in diesem Punkt als unbegründet.
3.
Der Kläger macht in seiner Berufungsschrift sodann verschiedene Ausführungen zum "mass-
gebenden Sachverhalt" und wiederholt einige der Behauptungen aus seinen erstinstanzli-
chen Rechtsschriften (vgl. act. 33 Rz 20-28). Dabei versäumt er es allerdings, sich mit dem 
angefochtenen Entscheid argumentativ auseinanderzusetzen, und zeigt insbesondere auch 
nicht auf, inwiefern er den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet, weshalb darauf 
nicht eingetreten werden kann (vgl. vorne E. 1.3). 


Seite 10/18
4.
In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die vom Kläger mit einem Annahme-
verzug begründeten Forderungen im Gesamtbetrag von CHF 17'279.34 zu Recht abgewie-
sen hat. 
4.1
Die Vorinstanz führte aus, gemäss Art. 324 Abs. 1 OR und Art. 22.6 GAV GH bleibe der 
Arbeitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet, wenn er mit der Annahme der Arbeitsleistung in 
Verzug gerate. Nach der Rechtsprechung setze diese Bestimmung voraus, dass der Arbeit-
geber mit der Annahme der Arbeit des Arbeitnehmers in Verzug sei und der Arbeitnehmer 
seine Dienste angeboten habe. Auch nach der Lehre müsse der Arbeitnehmer seine Arbeits-
leistung anbieten, um den Annahmeverzug des Arbeitgebers herbeizuführen. Sofern der 
GAV GH keine spezielle Regel zur Verteilung der Beweislast enthalte, obliege der Nachweis 
für das Arbeitsangebot nach der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB dem Arbeit-
nehmer (act. 29 E. 4.1-4.3). 
4.2
Dagegen bringt der Kläger vor, die Vorinstanz habe den GAV GH falsch ausgelegt und die Be-
weislast falsch verteilt (Art. 8 ZGB). Sie verkenne die massgebenden rechtlichen Grundlagen, 
zu denen auch die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV GH gehörten, stell-
ten diese doch "objektives Zivilrecht" dar. Nicht die Arbeitnehmer hätten primär darzulegen und 
zu beweisen, dass sie ihre Arbeit ordnungsgemäss angeboten hätten. Vielmehr müsse genü-
gen, dass sie den entsprechenden Einsatzvertrag unterzeichnet und angetreten, ja überwie-
gend erfüllt hätten. Dies belege ihr "Arbeitsangebot" in genügender Weise und es liege dann 
allein am Arbeitgeber, Umstände darzutun, weshalb sie nicht die vollen Arbeitsstunden 
gemäss Vertrag und GAV hätten erreichen können. Insbesondere verkenne die Vorinstanz 
die Eigenheiten des flexiblen Jahresarbeitszeitmodells (Art. 22 und 31 GAV GH). Bei diesem 
System, das dem Arbeitgeber eine sehr hohe Flexibilität beim Einsatz der Mitarbeitenden gebe 
(Art. 31.1 GAV GH), bestehe eine verschärfte Aufzeichnungs- und Dokumentationspflicht des 
Arbeitgebers. Dies müsse insbesondere auch bedeuten, dass Absenzen, die der Arbeitnehmer 
verursache, sei es, dass sie in Absprache mit dem Arbeitgeber erfolgten, sei es, dass sie ei-
genmächtig entschieden worden seien, ebenfalls regelmässig aufgezeichnet und zeitnah dem 
Arbeitnehmer mitgeteilt werden müssten (Art. 22.3 GAV GH). Mit anderen Worten könne und 
müsse bei einem derartigen Jahresarbeitszeitmodell stets davon ausgegangen werden, dass 
der Arbeitnehmer die Weisungen des Arbeitgebers bezüglich Arbeitszeit, Ferien, Feiertage etc. 
eingehalten habe, solange es nicht anders klar und eindeutig dokumentiert sei. Mithin obliege 
es dem Arbeitgeber, Umstände und Zeitpunkte geltend zu machen, welche vom Arbeitnehmer 
verschuldete Minderstunden gegenüber dem gesamtarbeitsvertraglichen Durchschnitt und sei-
nen Weisungen begründen könnten. Solche Umstände müssten sodann – damit Art. 22.1 GAV 
GH eingehalten sei – mit jeder Lohnzahlung, mindestens aber monatlich geltend gemacht wer-
den, da ansonsten der Durchschnittslohn bezahlt werden müsse. Dass die Beklagte dies getan 
hätte, habe sie aber nie behauptet (act. 33 Rz 29-43). 
4.2.1 Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR und Art. 22.6 GAV GH bleibt der Arbeitgeber zur Lohnzahlung ver-
pflichtet, wenn er mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Der Arbeitgeber gerät, 
entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Art. 91 OR, in Annahmeverzug, wenn er (u.a.) 
ungerechtfertigterweise die vom Arbeitnehmer gehörig angebotene Arbeitsleistung nicht an-
nimmt (insbesondere Zutrittsverweigerung, Nicht- oder Unterbeschäftigung, Betriebsschlies-
sung; vgl. Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, 7. A. 2019, Art. 324 OR N 3). Der Annahme-
verzug des Arbeitgebers setzt somit grundsätzlich voraus, dass der Arbeitnehmer seine Ar-


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beitsleistung – zur rechten Zeit, am rechten Ort, in rechter Weise und in eigener Person (falls 
die Arbeitsleistung nicht ausnahmsweise durch Dritte erbracht werden darf [Art. 321 OR]) –an-
geboten hat (vgl. Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2010, Art. 324 OR N 5; Portmann/
Rudolph, a.a.O., Art. 324 OR N 3a mit Hinweis auf BGE 135 III 357; Urteil des Bundesgerichts 
4A_356/2022 vom 20. Dezember 2022 E. 3.1.1). Weder das OR noch der GAV GH enthält eine 
spezielle Regel zur Verteilung der Beweislast. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts obliegt der Nachweis für das Arbeitsangebot nach der allgemeinen Beweislast-
regel (Art. 8 ZGB) dem Arbeitnehmer (vgl. Urteil A-2588/2018 vom 3. Dezember 2018 E. 3.4.3 
[zum öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis]). Auch nach der Lehre muss der Arbeitnehmer 
beweisen, dass es sich um einen Annahmeverzug handelt, insbesondere, dass er seine Ar-
beitskraft erfolglos angeboten hat. Mithin hat der Arbeitnehmer den Beweis für sein Arbeitsan-
gebot zu erbringen (vgl. Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar, 3. A. 2014, Art. 324 OR 
N 3; Geiser/Müller/Pärli, Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. A. 2019, S. 423, Rz 421; Portmann/
Rudolph, a.a.O., Art. 324 OR N 3a; Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 324 OR N 5; Streiff/von Kae-
nel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A. 2012, Art. 324 OR N 9 S. 391 [alle zum privatrechtlichen Ar-
beitsverhältnis]). Demnach hat der Kläger zu beweisen, dass die fünf Arbeitnehmer ihre 
Arbeitsleistung rechtsgenügend angeboten haben. 
4.2.2 An diesem Ergebnis vermögen die vom Kläger zitierten GAV-Bestimmungen nichts zu än-
dern. Art. 22.3 GAV GH besagt, dass dem Arbeitnehmenden monatlich eine nachvollziehbare, 
detaillierte, schriftliche Abrechnung zu übergeben ist und diese den Lohn, die Zulagen und die 
monatlich geleisteten Stunden zu bezeichnen hat. Die kumulierten Stundensaldos sind 
spätestens per Mitte und Ende Jahr auszuweisen. Art. 31.1 GAV GH bestimmt sodann, dass 
"die Arbeitszeiteinteilung (Festlegung der täglichen bzw. wöchentlichen Arbeitszeit) Sache 
des Arbeitgebers ist […]. Die Arbeitnehmenden werden rechtzeitig in die Entscheidungen mit-
einbezogen […]. Der Samstag ist in der Regel arbeitsfrei. Bei einem Austritt unter dem Jahr 
erfolgt eine pro rata-Stundenabrechnung." Weiter sieht Art. 22.1 GAV GH vor, dass der Lohn 
unter Beachtung von Art. 31.4 GAV GH monatlich auf der Basis von 42 Std./Woche, unbese-
hen der flexiblen Arbeitszeit, bzw. 182 Std. pro Monat abgerechnet und ausbezahlt wird. Fer-
ner regelt Art. 40.3 GAV GH, dass der Arbeitgeber bei unterjähriger Auflösung des Arbeits-
verhältnisses zu viel bezogene Ferien erst mit der letzten Lohnabrechnung zur Verrechnung 
bringen darf. Schliesslich hält Art. 22.6 GAV GH fest, dass ein Stundenminus, welches auf 
Anordnung des Arbeitgebers entstanden ist und bis zum Austritt nicht ausgeglichen werden 
kann, zulasten des Arbeitgebers geht (vgl. act. 1/4). All die soeben zitierten Bestimmungen 
enthalten keine spezielle Regel zur Verteilung der Beweislast bei Annahmeverzug des Arbeit-
gebers. Eine von der allgemeinen Beweislastregel (Art. 8 ZGB) abweichende Regel bzw. eine 
Umkehr der Beweislast lässt sich aus den Pflichten des Arbeitgebers gemäss GAV GH nicht 
ableiten. Massgebend ist daher Art. 8 ZGB. 
4.3.1 Im Weiteren moniert der Kläger, die Vorinstanz habe Art. 324 OR unrichtig ausgelegt. Das 
Arbeitsangebot des Arbeitnehmers im Rahmen von Art. 324 OR sei das Äquivalent zur 
Inverzugsetzung des Gläubigers im Sinne von Art. 92 ff. OR. Der Gläubiger könne jedoch 
nur dann und insoweit in Verzug gesetzt werden, als die schuldnerische Leistung bereits 
fällig sei. Im Rahmen des flexiblen Arbeitszeitmodells des GAV GH bestimme alleine der 
Arbeitgeber (bzw. beim Personalverleih der Einsatzbetrieb), wann die Leistung des Arbeit-
nehmers fällig sei. Bevor er die Arbeit abrufe, zumindest also einen entsprechenden Arbeits-
plan vorlege, sei die Arbeitsleistung nicht fällig und der Arbeitnehmer könne durch ein Ar-


Seite 12/18
beitsangebot auch keinen Annahmeverzug herbeiführen. Zu beachten sei auch, dass die Be-
endigung des Arbeitsverhältnisses nicht nur die Fälligkeit, sondern auch den Verzug der Ge-
genpartei bewirke. Der Arbeitgeber, der nicht die gesamte geschuldete Arbeitsleistung bis zu 
diesem Zeitpunkt abgerufen habe, gerate damit ohne weiteres Arbeitsangebot des Arbeitneh-
mers in Arbeitgeberverzug. Demzufolge stelle die (positive) Differenz zwischen dem Anteil 
der auf die Vertragsdauer entfallenden Jahresarbeitszeit (abzüglich Ferien und Feiertage) 
und den effektiv geleisteten (und hier ausschliesslich auch bezahlten) Arbeitsstunden immer 
dann einen Arbeitgeberverzug dar, wenn der Arbeitgeber nicht plausibel darlegen könne, 
dass der Arbeitnehmer gemäss Arbeitsplan oder entsprechender Aufforderung zu leistende 
Arbeit aus Gründen, die in seiner Person lägen, verschuldet oder unverschuldet nicht geleis-
tet habe. Die Beklagte habe jedoch im gesamten Verfahren weder substanziiert behauptet 
noch durch irgendwelche Beweismittel belegt, wann konkret die Arbeitnehmer genügend zur 
Arbeit aufgefordert worden wären, damit sie die Sollarbeit auch hätten leisten können. Indem 
die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 324 OR in diesem Sinne und damit den Arbeit-
geberverzug verneint habe, habe sie automatisch auch die Behauptungs- und Beweislast 
falsch verteilt (vgl. act. 33 Rz 44-51). 
4.3.2 Auch dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Wie bereits dargelegt, gerät der Arbeitgeber gemäss Art. 324 OR in Annahmeverzug, wenn er 
ungerechtfertigterweise die vom Arbeitnehmer gehörig angebotene Arbeitsleistung nicht an-
nimmt. Der Arbeitnehmer trägt die Beweislast für sein Arbeitsangebot (vgl. vorne E. 4.2.1 f.).
Daran vermögen die Ausführungen des Klägers zur Auslegung und Anwendung von Art. 324 
OR nichts zu ändern. Weder der Umstand, dass im Rahmen des flexiblen Arbeitszeitmodells 
des GAV GH alleine der Arbeitgeber (bzw. beim Personalverleih der Einsatzbetrieb) bestimmt, 
wann die Leistung des Arbeitnehmers fällig ist, noch der Hinweis, dass sämtliche Forderungen 
bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses fällig werden (Art. 339 Abs. 1 OR), führen zu einer 
von der allgemeinen Beweislastregel (Art. 8 ZGB) abweichenden Regel bzw. zu einer Umkehr 
der Beweislast. Eine Umkehr der Beweislast findet nur in Ausnahmefällen statt. Sie kommt 
etwa in Frage, wenn es um den Nachweis unbestimmter Negativa geht. Auch eine Beweis-
vereitelung kann eine Beweislastumkehr zur Folge haben; ebenso die Verweigerung der Aus-
kunftserteilung oder Rechnungslegung trotz einer im Rahmen einer Stufenklage ergangenen 
dahinzielenden Verurteilung (vgl. Lardelli/Vetter, Basler Kommentar, 6. A. 2018, Art. 8 ZGB 
N 73). Solche Ausnahmefälle liegen hier nicht vor. Folglich hat der Arbeitnehmer sein gehöri-
ges Arbeitsangebot zu beweisen. Gehörig ist das Angebot des Arbeitnehmers, wenn er die Ar-
beitsleistung persönlich, zur rechten Zeit, am rechten Ort und in geeigneter Weise anbietet. 
Das Angebot ist an keine Form gebunden. Die Arbeitgeberin muss jedoch nach Treu und Glau-
ben aufgrund der Umstände klar erkennen können, dass der Arbeitnehmer die Absicht hat, sei-
ner Arbeitspflicht nachzukommen. Grundsätzlich genügt ein tatsächliches Angebot durch Er-
scheinen am Arbeitsplatz. Fehlt es jedoch an einer Vorbereitungs- oder Mitwirkungshandlung 
des Arbeitgebers, indem der Arbeitnehmer etwa keinen Zugang zum Arbeitsort mehr hat, kann 
der Arbeitnehmer seine Bereitschaft zur Erbringung der Arbeitsleistung auch mündlich oder 
schriftlich anbieten (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_356/2022 vom 20. Dezem-
ber 2022 E. 3.1.1; s. auch vorne E. 4.2.1).
Der Kläger hat es vorliegend versäumt, das Arbeitsangebot der fünf Arbeitnehmer zu bewei-
sen. Diesbezüglich kann ohne Weiteres auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz 


Seite 13/18
verwiesen werden (vgl. act. 29 E. 4.2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_369/2016 vom 
27. Januar 2017 E. 3.1). Folglich bleibt es dabei, dass der behauptete Annahmeverzug 
unbewiesen geblieben ist. 
4.4
Die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob der Beklagten noch Gelegenheit eingeräumt werden 
müsse, den Beweis für ihre in der Duplik vorgebrachten Behauptungen bezüglich des angeb-
lich unerlaubten Fernbleibens der Arbeitnehmer von der Arbeitsstelle zu erbringen (vgl. act. 33 
Rz 52-58), braucht hier nicht geprüft zu werden. Wie bereits mehrfach dargelegt, hat der Arbeit-
nehmer den Beweis für sein Arbeitsangebot zu erbringen. Folglich muss der Kläger und nicht 
die Beklagte beweisen, dass die fünf Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung gehörig angeboten ha-
ben. 
5.
Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die Zusatzvereinbarungen zum Einsatzvertrag, welche die 
Beklagte mit E.________, F.________, G.________, H.________ und I.________ abge-
schlossen hat, rechtsgültig sind. 
5.1
In den umstrittenen "Zusatzvereinbarungen zum Einsatzvertrag" zwischen der Beklagten und 
den fünf genannten Arbeitnehmern wird einleitend erklärt, es könne in der Zusammenarbeit 
zwischen der Beklagten und ihren temporären Mitarbeitern gelegentlich vorkommen, dass 
die vorgegebenen minimalen Wochenarbeitszeiten gemäss dem anzuwendenden GAV nicht 
geleistet würden. Meistgenannte Gründe seien in erster Linie vom Arbeitnehmer kurzfristig 
beschlossene Freitage (Kurzabsenzen), persönliche Termine (RAV, Arztbesuche, Vorstel-
lungsgespräche usw.), welche innerhalb eines Arbeitstages wahrgenommen werden müss-
ten, oder wenn es sich von vornherein um einen temporären Teilzeiteinsatz handle. Zur Ver-
hinderung eines Annahmeverzugs der Arbeitspflicht und der damit verbundenen Lohnzah-
lungsregularien müsse dies mit dem Einverständnis des Arbeitnehmers geregelt werden. 
Sodann wird Folgendes festgehalten: "Hiermit bestätigt der unterzeichnende Temporärmit-
arbeiter […], dass er für Temporäreinsätze welche er für [die Beklagte] leistet, auf die Zusi-
cherung der vertraglichen minimalen Wochenarbeitszeit des anzuwendenden GAV verzich-
tet, oder ein reduziertes Pensum von sich aus wünscht, (regelmässige Heimatbesuche mit 
verlängerten Wochenenden)* sich somit ausdrücklich damit einverstanden erklärt, Lohnan-
spruch nur auf die effektiv gearbeiteten Stunden zu erheben. Der unterzeichnende Mitarbei-
ter kann diese Zusicherung jederzeit und ohne Angabe von Gründen (in schriftlicher Form) 
zurückziehen. Liegt dieser Umstand vor, entscheidet C.________ GmbH über eine 
Weiterführung des dann aktiven Temporäreinsatzes […]" (act. 1/28; *Ergänzung in Klammern 
bei den Vereinbarungen von E.________, F.________ und G.________).
5.2
Die Vorinstanz erwog, dass nach dem Günstigkeitsprinzip gemäss Art. 357 Abs. 2 OR vom 
GAV abweichende Vereinbarungen getroffen werden könnten, wenn sie für den Arbeitneh-
mer günstiger seien als die Regelung im GAV. In den Zusatzvereinbarungen werde festge-
halten, dass der Arbeitnehmer für den Fall von Absenzen für Heimatbesuche, verlängerte 
Wochenenden usw. auf die Einhaltung der wöchentlichen Arbeitszeit verzichte. Die Verein-
barung bezwecke den Ausschluss des Annahmeverzugs der Beklagten für diese Fälle. Eine 
solche Abmachung sei für den Arbeitnehmer nicht ungünstiger als die Pflicht, jede Woche 
42 Stunden arbeiten zu müssen. Denn es stehe im Belieben des Arbeitnehmers, ob er zu-
sätzliche Freitage beziehen wolle. Dies stelle für den Arbeitnehmer eine Besserstellung dar, 
auch wenn er dadurch weniger Lohn erziele. Ausserdem liege ein Annahmeverzug nur bei 


Seite 14/18
einer einseitigen Handlung oder Unterlassung des Arbeitgebers vor. Bei Abreden über 
unentgeltliche Arbeitsaussetzungen komme der Arbeitgeber aufgrund der Vereinbarung gar 
nicht erst in Annahmeverzug. Die Zusatzvereinbarungen seien somit rechtsgültig. Die Wei-
sung des Staatssekretariats SECO sei zu spät eingereicht worden und könne nicht berück-
sichtigt werden. Abgesehen davon seien Verwaltungsverordnungen, wozu auch Weisungen 
gehörten, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für Gerichte nicht verbindlich. Ausser-
dem seien gemäss Weisung des SECO Abweichungen von der vertraglich vereinbarten 
Arbeitszeit im Umfang von 5 % erlaubt und es dürfe auch dann auf den Stundenrapport 
abgestellt werden, wenn die Nichtleistung der vereinbarten Arbeitszeit im Verschulden des 
Arbeitnehmers (unentschuldigtes Fernbleiben oder Verlassen der Arbeitsstelle) liege (vgl. 
act. 29 E. 5.2-5.4). 
5.3
Der Kläger bringt demgegenüber vor, gemäss dem grundlegenden Wesensmerkmal des 
Personalverleihs gebe der Verleiher das Weisungsrecht im Rahmen des vereinbarten Pen-
sums an den Einsatzbetrieb ab. Damit sei er aber auch nicht mehr berechtigt, den Arbeit-
nehmern in einer separaten Vereinbarung zuzusichern, dass sie je nach Bedarf auch weniger 
leisten müssten. Folglich seien die Zusatzvereinbarungen "von vornherein wirkungslos". Im 
Übrigen sei es durchaus möglich, einen korrekten Teilzeitvertrag auch im Rahmen eines Jah-
resarbeitszeitmodells wie demjenigen des GAV GH abzuschliessen. In einem solchen Fall 
sei dann lediglich der Anteil der gesamtarbeitsvertraglichen Jahresarbeitszeit schriftlich fest-
zuhalten oder die Auswirkungen dieser Reduktion auf die Wochenarbeitszeit oder die zusätz-
lichen Freitage etc. zu beschreiben. Damit würden auch die Vorgaben von Art. 19 Abs. 3 
AVG eingehalten. Gemäss den gesamtarbeitsvertraglichen Vorgaben sei es zudem möglich, 
die durchschnittliche Wochenarbeitszeit auf weniger als fünf Tage pro Woche aufzuteilen und 
damit den Arbeitnehmern zur Kompensation zusätzliche freie Tage für verlängerte Wochen-
enden einzuräumen. Ein "Verzicht" auf die Einhaltung der minimalen Wochenarbeitszeit (mit 
entsprechender Lohneinbusse) sei damit nicht notwendig. Die Vereinbarung bewege sich 
auch keineswegs im Rahmen der Weisung des SECO. Denn auch eine Schwankungsbreite 
von 5 % müsste schriftlich vereinbart sein. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Schliesslich 
seien die Vereinbarungen zu keinem Zeitpunkt im Interesse der Arbeitnehmer aufgesetzt 
worden. Kern der Vereinbarung sei der Verzicht des Arbeitnehmers "auf die Zusicherung der 
vertraglichen minimalen Wochenarbeitszeit des anzuwendenden GAV". Dieser Verzicht liege 
aber ausschliesslich im Interesse der Beklagten. Die Vereinbarungen würden damit gegen 
das Arbeitszeitsystem des GAV GH, gegen Art. 324 OR i.V.m. Art. 341 OR und gegen Art. 19 
Abs. 3 AVG verstossen (vgl. act. 33 Rz 59-68). 
5.4.
Gemäss Art. 357 Abs. 2 OR sind Abreden in einem Einzelarbeitsvertrag nichtig, wenn sie 
gegen die unabdingbaren Bestimmungen eines GAV verstossen, und werden durch dessen 
Bestimmungen ersetzt; jedoch können abweichende Vereinbarungen zu Gunsten des Arbeit-
nehmers getroffen werden.
Haben die Parteien eine vom GAV abweichende Regelung getroffen, ist nach Lehre und Recht-
sprechung ein sogenannter Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Es muss bezogen auf das ein-
zelne Arbeitsverhältnis geprüft werden, ob die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung für den 
Arbeitnehmer günstiger ist als die Regelung im GAV oder nicht. Dabei kommt es nicht darauf 
an, welche Regelung dem konkreten Arbeitnehmer lieber ist. Vielmehr muss von einem objekti-
ven Massstab ausgegangen werden. Es ist darauf abzustellen, wie ein vernünftiger Arbeitneh-


Seite 15/18
mer unter Berücksichtigung des Berufsstandes und der Verkehrsanschauung die Bewertung 
treffen würde. Die Objektivierung des Massstabs hat auch zur Folge, dass man nicht die ein-
zelnen Bestimmungen isoliert miteinander vergleichen kann. Andererseits ist es aber auch 
nicht zulässig, in einem sogenannten Gesamtvergleich den Einzelarbeitsvertrag insgesamt 
mit dem GAV zu vergleichen. Vielmehr ist ein sogenannter Gruppenvergleich vorzunehmen.
Mit dem Gruppenvergleich werden eng zusammenhängende Bestimmungen des GAV mit den 
entsprechenden Regelungen im Einzelarbeitsvertrag verglichen. Der Vergleich kann aber nur 
innerhalb eines zusammenhängenden Regelwerkes erfolgen. Das Erfordernis des inneren Zu-
sammenhangs ist dabei eng zu verstehen (vgl. BGE 134 III 399 E. 3.2.4.3). Mit dieser Recht-
sprechung hält das Bundesgericht zwar am Grundsatz des Gruppenvergleichs fest. Offensicht-
lich versteht es die massgebliche Gruppe aber sehr eng und nähert damit den Gruppenver-
gleich dem Einzelvergleich an (vgl. Stöckli, Ausgewählte Probleme des kollektiven Arbeits-
rechts, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, Rz 13.89 ff., 
13.94: s. dazu auch Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art, 357 OR N 3). 
5.5
Auch zur Frage der Rechtsgültigkeit der Zusatzvereinbarungen kann vorab auf die zutreffenden 
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Demnach bezweckt die Zusatzvereinbarung 
den Ausschluss des Annahmeverzugs der Beklagten für den Fall von Absenzen für Heimatbe-
suche, verlängerte Wochenenden usw. Eine solche Abmachung ist für den Arbeitnehmer nicht 
ungünstiger als die Pflicht, jede Woche 42 Stunden arbeiten zu müssen, kann doch der Arbeit-
nehmer selber bestimmen, ob er zusätzliche Freitage beziehen will. Damit ist der Arbeitnehmer 
bessergestellt, auch wenn er weniger Lohn erhält. Weiter liegt ein Annahmeverzug nur bei 
einer einseitigen Handlung oder Unterlassung des Arbeitgebers vor. Abreden über unentgelt-
liche Arbeitsaussetzungen fallen nicht unter Art. 324 OR (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., 
Art. 324 OR N 19; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324 OR N 14; je mit Hinweis auf 
JAR 1980 S. 181 ff.). Mit diesen – zutreffenden – Erwägungen setzt sich der Kläger nicht aus-
einander und legt insbesondere auch nicht dar, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch an-
gewendet haben soll. Es bleibt daher dabei, dass die Zusatzvereinbarungen rechtsgültig sind. 
Ergänzend ist festzuhalten, dass der Arbeitnehmer die Zusicherung jederzeit und ohne Angabe 
von Gründen in schriftlicher Form zurückziehen kann. Auch aus diesem Grund ist nicht einzu-
sehen, weshalb die Zusatzvereinbarungen für den Arbeitnehmer ungünstiger sein sollen.
5.6
Demgegenüber vermag die Argumentation des Klägers nicht zu überzeugen. 
5.6.1 Zunächst bringt der Kläger vor, der Verleiher gebe das Weisungsrecht im Rahmen des ver-
einbarten Pensums an den Einsatzbetrieb ab, weshalb er nicht mehr berechtigt sei, den Ar-
beitnehmer in einer separaten Vereinbarung zuzusichern, dass sie je nach Bedarf auch we-
niger leisten müssten. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG; SR 823.11) hält in Art. 12 Abs. 1 fest, was unter Per-
sonalverleih zu verstehen ist. Der Bundesrat hat diese Bestimmung in der Verordnung über 
die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVV; SR 823.11) näher definiert. Gemäss 
Art. 26 Abs. 1 AVV gilt als Verleiher, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, 
indem er ihm Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten 
liegen. Vielmehr reicht für das Bestehen eines Personalverleihverhältnisses die Übertragung 
wesentlicher Weisungsbefugnisse auf den Dritten; das Weisungsrecht zwischen dem recht-


Seite 16/18
lichen Arbeitgeber (Personalverleiher) und dem Einsatzbetrieb wird aufgespalten (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.1; Streiff/von Kaenel/
Rudolph, a.a.O., Art. 321d OR N 5). Mithin gibt der Verleiher das Weisungsrecht nicht voll-
umfänglich an den Einsatzbetrieb ab, weshalb Zusatzvereinbarungen zwischen dem Verlei-
her und dem Arbeitnehmer – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht "von vornherein 
wirkungslos" sind. 
5.6.2 Weiter spielt es im vorliegenden Verfahren auch keine Rolle, ob gemäss den gesamtarbeits-
vertraglichen Vorgaben weitere Arbeitszeitmodelle möglich gewesen wären und mit diesen 
die Vorgaben von Art. 19 Abs. 3 AVG eingehalten worden wären. Zu prüfen ist vielmehr, ob 
die Zusatzvereinbarungen zwischen den Arbeitnehmern und der Beklagten rechtsgültig sind. 
Diese Frage ist aus den bereits dargelegten Gründen zu bejahen (vgl. vorne E. 5.5). 
5.6.3 Die Rügen des Klägers im Zusammenhang mit der Weisung des SECO sind unbeachtlich. 
Zum einen reichte der Kläger die Weisung des SECO verspätet ein, weshalb sie gar nicht 
berücksichtigt werden kann (vgl. vorne E. 2.6). Zum andern zählt die Weisung des SECO zu 
den Verwaltungsverordnungen, die nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Gerich-
te nicht verbindlich sind, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Auch mit diesem Ar-
gument setzt sich der Kläger nicht auseinander. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, 
ob die Erwägungen der Vorinstanz zu den erlaubten Abweichungen von der vertraglich ver-
einbarten Arbeitszeit gemäss der Weisung des SECO zutreffen. 
5.6.4 Schliesslich ist im Rahmen des Günstigkeitsprinzips (Art. 357 Abs. 2 OR) – entgegen der 
Auffassung des Klägers – nicht zu prüfen, in wessen Interesse die einzelvertragliche Verein-
barung abgeschlossen wurde. Vielmehr muss bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis 
geprüft werden, ob die einzelarbeitsvertragliche Vereinbarung für den Arbeitnehmer günsti-
ger ist als die Regelung im GAV oder nicht. Im vorliegenden Fall stellt die umstrittene Ab-
machung eine Besserstellung für den Arbeitnehmer dar (vgl. vorne E. 5.5). Sie verstösst 
weder gegen das Arbeitszeitsystem des GAV GH noch gegen Art. 324 i.V.m. Art. 341 OR 
oder gegen Art. 19 Abs. 3 AVG. Folglich ist sie weder widerrechtlich noch nichtig.
5.7
Mithin ist die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit es nicht an einer hinreichen-
den Begründung (namentlich einer argumentativen Auseinandersetzung mit dem angefochte-
nen Entscheid) mangelt und daher auf die Berufung von vornherein nicht eingetreten werden 
kann (vgl. vorne E. 1.3).
6.
Schliesslich beharrt der Kläger darauf, dass der Beklagten eine Konventionalstrafe von 
CHF 4'000.00 und die Verfahrenskosten von CHF 300.00 aufzuerlegen seien. Nachdem er 
dies einzig mit einer Gutheissung seiner Begehren begründet (act. 33 Rz 72), diesen Anträ-
gen aus den dargelegten Gründen jedoch nicht stattgegeben werden kann, erübrigen sich 
diesbezüglich weitere Ausführungen. 
7.
Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, 
soweit darauf eingetreten werden kann. Zugleich ist der erstinstanzliche Entscheid vollum-
fänglich zu bestätigen, soweit er nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. vorne E. 1.1). 


Seite 17/18
8.
Bei diesem Ausgang hat der Kläger auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen und 
der Beklagten eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
8.1
Ausgehend vom massgebenden Streitwert von CHF 22'732.37 (vgl. act. 29 E. 7.1) rechtfer-
tigt es sich, die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf CHF 2'700.00 festzusetzen 
(§ 15 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 und § 3 KoV OG).
8.2
Die Rechtsanwälte können im Rechtsmittelverfahren unter Berücksichtigung des noch in Be-
tracht kommenden Streitwerts in der Regel ein bis zwei Drittel des Grundhonorars sowie die 
Auslagen und die MWST als Parteientschädigung geltend machen (vgl. § 8 Abs. 1, § 25 und 
§ 25a AnwT). Beim vorliegend noch in Betracht kommenden Streitwert von CHF 21'579.32 
(CHF 22'732.37 abzüglich CHF 457.00, CHF 239.05 und CHF 457.00; vgl. vorne E. 1.1) beträgt 
das Grundhonorar CHF 4'074.00 (§ 3 Abs. 1 AnwT). Davon sind im vorliegenden Fall zwei Drit-
tel (= CHF 2'716.00) zu berechnen. Gründe, die ausnahmsweise eine Erhöhung dieses Grund-
honorars rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich, zumal es sich – entgegen der Auffassung 
des Rechtsvertreters der Beklagten (vgl. act. 42) – nicht um einen aufwändigen Rechnungs-
prozess handelt. Hinzuzurechnen sind hingegen noch eine Auslagenpauschale von 3 % 
(= CHF 81.50) sowie die Mehrwertsteuer von 7,7 % (= CHF 215.40), sodass eine Parteien-
tschädigung von gerundet CHF 3'015.00 resultiert. 
9.
Da die vorliegende Streitigkeit von Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG nicht erfasst wird (vgl. Hänni/
Meyer, a.a.O., Art. 74 BGG N 13; s. auch vorne E. 1.2) und der Streitwert weniger als 
CHF 30'000.00 beträgt, ist die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG nur zulässig, 
wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsi-
diäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. 


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Urteilsspruch
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der Entscheid des Einzel-
richters am Kantonsgericht Zug, vom 29. Juni 2022 (begründete Ausfertigung vom 26. Juli 
2022) wird bestätigt, soweit dieser nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist. 
2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 2'700.00 wird dem Kläger aufer-
legt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet.
3.
Der Kläger hat die Beklagte für das Berufungsverfahren mit CHF 3'015.00 (inkl. MWST) zu 
entschädigen.
4.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich 
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich nach 
den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustel-
lung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage 
des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde und Verfassungs-
beschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Die 
Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (Verfahren EV 2021 59)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
I. Zivilabteilung
P. Huber
D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: