zg_obergericht · BZ 2023 63 · 2023-07-04 · de

II. Beschwerdeabteilung

Urteil vom 4. Juli 2023II. Beschwerdeabteilung
BZ 2023 63
Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter P. Huber
Oberrichter M. Siegwart
Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli
Urteil vom 4. Juli 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________ und/oder Rechtsanwältin C.________, 
Beschwerdeführerin,
gegen
D.________,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 30. Mai 2023)


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Sachverhalt
1.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2023 beantragte die D.________ (nachfolgend: Beschwerdegegne-
rin), es sei über die A.________, Zug (nachfolgend: Beschwerdeführerin) wegen Zahlungs-
einstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG der Konkurs zu eröffnen (Vi act. 1). 
2.
Am 5. Mai 2023 wurde die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme innert 10 Tagen aufgefor-
dert, mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall das Verfahren ohne die versäumte Hand-
lung fortgeführt werde (Vi act. 4). 
3.
Die Beschwerdeführerin reichte keine Gesuchsantwort ein. 
4.
Mit Entscheid vom 30. Mai 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug über die 
Beschwerdeführerin den Konkurs. Die Kosten des Entscheids von CHF 300.00 auferlegte sie 
der Beschwerdeführerin und verrechnete sie mit dem von der Beschwerdegegnerin geleiste-
ten Kostenvorschuss, wobei sie festhielt, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegeg-
nerin diese Kosten zu vergüten habe (Vi act. 5; Verfahren EK 2023 179). 
5.
Gegen diesen Entscheid liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. Juni 2023 Be-
schwerde beim Obergericht des Kantons Zug einreichen und folgende Anträge stellen 
(act. 1): 
1.
Der Entscheid vom 30. Mai 2023, 08.00 Uhr, betr. Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 
sei aufzuheben und das Konkursverfahren der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen. 
Eventualiter sei der Entscheid vom 30. Mai 2023, 08.00 Uhr, betr. Konkurseröffnung über die Be-
schwerdeführerin aufzuheben und die Sache zur Ergänzung und zu neuer Entscheidung im Sinne 
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Die Gerichtskasse sei anzuweisen, den bei ihr im Namen der Beschwerdeführerin einbezahlten 
Betrag von CHF 70'000.00 an die Gläubiger gemäss Rz 6 und 7 auszuzahlen. Ein nach Abzug der 
Kosten allfällig verbleibender Restbetrag sei der Beschwerdeführerin auszuzahlen. 
3.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Konkursamt des Kantons Zug 
anzuweisen, keine Zwangsvollstreckungshandlungen durchzuführen und vorläufig Dritten keine 
Kenntnis über die Konkurseröffnung zu geben, insbesondere die Publikation des Konkurses zu un-
terlassen. 
6.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2023 erkannte der Abteilungspräsident i.V. der Beschwerde auf-
schiebende Wirkung zu. Auf den Antrag, das Konkursamt des Kantons Zug sei anzuweisen, 
keine Zwangsvollstreckungshandlungen durchzuführen und vorläufig Dritten keine Kenntnis 
über die Konkurseröffnung zu geben, insbesondere die Publikation des Konkurses zu unter-
lassen, trat er nicht ein, da die Publikation des Konkurses im Handelsregister bereits erfolgt 
war (act. 2). 
7.
Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz verzichteten auf eine Vernehmlas-
sung (act. 4 und 5). 


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Erwägungen
1.
Ein Gläubiger kann gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ohne vorgängige Betreibung gegen 
einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, 
beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen. Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der 
Schuldner während längerer Zeit einen erheblichen Anteil der laufenden und unbestrittenen 
Forderungen nicht bezahlt, z.B. indem er Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch 
Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleine Beträge nicht bezahlt. Es genügt, dass die Zah-
lungsverweigerung einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der 
Schuldner einen Hauptgläubiger nicht befriedigt. Ausreichend ist aber auch, wenn der 
Schuldner die Zahlungen gegenüber einer Gläubigerkategorie (etwa die Gläubiger der öffent-
lichen Hand, Lieferanten, Arbeitnehmer, Versicherungen, Pensionskasse usw.) eingestellt 
hat. Die Zahlungseinstellung darf nicht bloss vorübergehender Natur sein. Vielmehr ist eine 
dauerhafte objektive Illiquidität notwendig, die den Schuldner ausserstande setzt, seine 
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Mithin ist erforderlich, dass sich der 
Schuldner auf unabsehbare Zeit in dieser Lage befindet. Dabei müssen zur Bestimmung des 
Zeitmasses, ab welchem die Zahlungseinstellung als dauernd gelten kann, stets die Umstän-
de des Einzelfalles mitberücksichtigt werden. Dies und die Unbestimmtheit des Rechtsbegrif-
fes der Zahlungseinstellung eröffnen dem Konkursgericht einen weiten Ermessensspielraum. 
Der Nachweis der Zahlungsunfähigkeit ist in erster Linie durch einen Betreibungsregisteraus-
zug zu führen (vgl. Brunner/Boller/Fritschi, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 190 SchKG 
N 11 ff., mit zahlreichen Hinweisen).
2.
Für den Weiterzug der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung verweist Art. 194 
Abs. 1 SchKG auf Art. 174 SchKG, der den Weiterzug des konkursrichterlichen Entscheids 
über das Konkursbegehren in der ordentlichen Betreibung regelt. Nach Abs. 1 der letztge-
nannten Bestimmung kann der Entscheid des Konkursgerichts innert zehn Tagen mit Be-
schwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen 
geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Bei die-
ser Novenregelung handelt es sich um eine gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO gesetzlich geregel-
te Ausnahme zu dem nach Art. 326 Abs. 1 ZPO bestehenden Novenverbot im Beschwerde-
verfahren (Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 2. A. 2016, Art. 326 ZPO N 1 ff.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter/Somm/Hasen-
böhler [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 326 
ZPO N 3 ff.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind unechte Noven in der Weiter-
ziehung des ohne vorgängige Betreibung eröffneten Konkurses unbeschränkt zulässig 
(Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 194 SchKG). Die Regelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG betreffend 
echte Noven ist abschliessend. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung folgt, dass keine weite-
ren Noven zulässig sind und im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung 
ohne vorgängige Betreibung im Grundsatz nur unechte Noven zulässig sind, da die in 
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG abschliessend aufgezählten Hypothesen nicht auf diese Ver-
fahrensart zugeschnitten sind (Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 
2023 E. 2.1.3 m.H.; vgl. auch GVP 2012 S. 171 ff.). 
3.
Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid wie folgt (vgl. act. 1/2): 


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Gemäss Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zug vom 27. April 2023 bestün-
den gegen die Beschwerdeführerin 18 offene Betreibungen in der Höhe von CHF 48'806.57. 
Zwischen dem 11. Juni 2018 und dem 13. April 2023 seien total 45 Betreibungen über eine 
Gesamtsumme von CHF 209'112.91 verzeichnet. Davon seien Forderungen von total 
CHF 160'306.34 an das Betreibungsamt oder an die jeweiligen Gläubiger bezahlt worden, 
dies sei jedoch letztmals am 5. Januar 2023 geschehen und seither seien weitere Betreibun-
gen gegen die Beschwerdeführerin eingereicht worden. Das Betreibungsamt Zug habe am 
25. Mai 2023 auf telefonische Nachfrage hin die Einleitung weiterer Betreibungen im Mai 
2023 gegen die Beschwerdeführerin und die Fortsetzung auf Pfändung einiger ab Januar 
2023 eingeleiteter Betreibungen bestätigt und informiert, dass keine weiteren Zahlungen der 
bereits bestehenden Betreibungen aus dem Jahr 2023 erfolgt seien. Bereits tiefe Forde-
rungsbeträge (vgl. CHF 100.00 [E.________] oder CHF 156.05 [Kanton Zug]) würden zu Be-
treibungen führen. Fast sämtliche der unbezahlten Betreibungsforderungen würden auf öf-
fentlich-rechtliche Forderungen (E.________, Kanton Zug, D.________) entfallen. Aus den 
eingereichten Unterlagen sei ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die Forderungen der 
Beschwerdegegnerin sowie weitere Forderungen anhäufen lasse und damit zeige, dass sie 
seit geraumer Zeit nicht über genügend liquide Mittel verfüge, um ihren Verpflichtungen 
nachzukommen. Somit sei überwiegend wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin ihre 
Zahlungen im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG eingestellt habe. 
4.
Dagegen bringt die Beschwerdeführerin – zusammengefasst – Folgendes vor:
4.1
Sie habe bei der Gerichtskasse des Obergerichts des Kantons Zug CHF 70'000.00 hinterlegt. 
Damit sei die Forderung der Beschwerdegegnerin von CHF 7'024.05 beglichen. Auch sämtli-
che weiteren ausstehenden Forderungen gemäss der Liste der aktuell offenen Betreibungen 
des Betreibungsamtes Zug mit dem Abrechnungsbetrag von CHF 58'348.02 (wobei diese 
Summe auch die Forderung der Beschwerdegegnerin mit einem Abrechnungsbetrag von 
CHF 5'443.60 enthalte) seien inkl. Zinsen und Kosten beim Obergericht hinterlegt. Insofern 
bestünden zurzeit keine offenen Betreibungen. Auch Verlustscheine seien keine vorhanden. 
4.2
Es treffe nicht zu, dass am 5. Januar 2023 letztmals eine Zahlung erfolgt sei. Sie habe nach 
dem 5. Januar 2023 weitere Zahlungen geleistet, insbesondere habe sie am 24. April 2023 
die Forderungen über CHF 438.60 (Betreibung Nr. F.________), über CHF 1'105.55 (Betrei-
bung Nr. G.________) und über CHF 11'746.25 (Betreibung Nr. H.________) sowie am 
10. März 2023 die Forderung über CHF 5'432.40 (Betreibung-Nr. I.________) beglichen. 
Folglich habe sie ihre Zahlungen nicht eigestellt. Ebenfalls unzutreffend sei, dass sie ge-
genüber einer Gläubigerkategorie die Zahlungen eingestellt habe. Aus der Zahlungsliste sei 
ersichtlich, dass sie auch öffentlich-rechtliche Forderungen immer wieder beglichen habe. 
Richtig sei, dass sie systematisch Rechtsvorschlag erhoben habe. Dies sei jedoch darauf 
zurückzuführen, dass der Domizilhalter – entgegen ihrer ausdrücklichen Instruktion – gegen 
jede Betreibung Rechtsvorschlag erhoben habe, ohne die Zahlung im Einzelnen zu prüfen. 
4.3
Sie arbeite an grösseren Projekten und erwarte in absehbarer Zeit grössere Zahlungen. Der 
Umfang der erwarteten Zahlungen belaufe sich auf EUR 1,8 Mio. und USD 1 Mio. Mit dem 
J.________ habe sie zwei Verträge über verschiedene Anti-Drohnen Produkte abgeschlos-
sen. Weitere Verträge bestünden mit "K.________" aus L.________. Vertragsinhalt seien 
Mobilfunk-Unterbrechungsgeräte für Gefängnisse. Insgesamt verfüge sie über ein solides 


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Geschäftsmodell. Zudem sei die Übernahme durch einen neuen Investor vorgesehen, was 
auch einen Neugeldzufluss bedeute. Somit verfüge sie über genügend Liquidität und es gebe 
keine Gläubiger mehr ohne gedeckte Forderungen. Der langfristige Fortbestand der Gesell-
schaft sei somit gesichert. Es erscheine daher glaubhaft, dass offene Rechnungen in Kürze 
bezahlt werden könnten und dass sie in diesem Jahr weiterhin mit regelmässigen Aufträgen 
rechnen dürfe. Sie sei jedenfalls nicht illiquid. Die Zahlungsfähigkeit sei damit hinreichend 
glaubhaft gemacht. 
5.
5.1
Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Betreibungsauszug des Betrei-
bungsamtes Zug vom 6. Juni 2023 wurden gegen sie in der Zeit vom 11. Juni 2018 bis 
12. Mai 2023 total 48 Betreibungen über insgesamt CHF 212'320.76 angehoben (vgl. 
act. 1/7). Davon sind gemäss der vom Betreibungsamt Zug erstellten "Liste der aktuell offe-
nen Betreibungen" noch total CHF 58'348.02 unbeglichen, wobei diese Liste auch die Forde-
rung der Beschwerdegegnerin mit einem Betrag von CHF 5'443.60 enthält (vgl. act. 1/6). Zur 
Begleichung der offenen Betreibungen hinterlegte die Beschwerdeführerin am 12. Juni 2023 
bei der Gerichtskasse des Obergerichts des Kantons Zug einen Betrag von CHF 70'000.00 
(vgl. act. 1 Rz 7 f.). Diese Hinterlegung kann als echtes Novum i.S.v. Art. 194 Abs. 1 SchKG 
i.V.m. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG im vorliegenden Beschwerdeverfahren berücksichtigt 
werden (vgl. vorne E. 2). Folglich hat die Beschwerdeführerin alle in Betreibung gesetzten 
Forderungen beglichen oder sichergestellt. 
5.2
Nebst der Sicherstellung sämtlicher Betreibungsforderungen hat die Beschwerdeführerin im 
Beschwerdeverfahren auch – zulässige – unechte Noven geltend gemacht. 
5.2.1 Die Beschwerdeführerin hat urkundlich nachgewiesen, dass sie nach dem 5. Januar 2023 
weitere Zahlungen an Gläubiger geleistet hat. So hat sie am 24. April 2023 drei Forderungen 
über CHF 438.60 (Betreibung Nr. F.________), über CHF 1'105.55 (Betreibung Nr. 
G.________) und über CHF 11'746.25 (Betreibung Nr. H.________) sowie am 10. März 2023 
eine Forderung über CHF 5'432.40 (Betreibung Nr. I.________) beglichen (vgl. act. 1/8-
1/11). Zudem geht aus der Zahlungsliste vom 7. Juni 2023 hervor, dass sie verschiedene öf-
fentlich-rechtliche Forderungen beglichen hat (vgl. act. 1/7 und 1/12). 
5.2.2 Gemäss Bilanz für das Jahr 2022 (act. 1/13) verfügte die Beschwerdeführerin per 31. De-
zember 2022 über flüssige Mittel von CHF 160'734.15 ("Kasse" CHF 3'573.00 und "Bank" 
CHF 157'161.15). Die kurzfristigen Forderungen beliefen sich auf CHF 36'696.20 und die La-
gerbestände sowie die nicht fakturierten Dienstleistungen auf CHF 340'232.34. Das Umlauf-
vermögen betrug somit insgesamt CHF 537'662.69. Demgegenüber belief sich das kurzfristi-
ge Fremdkapital auf total CHF 409'675.85. Das kurzfristige Fremdkapital war demnach durch 
das Umlaufvermögen gedeckt. Es resultierte – nach Abzug der Steuern – ein Jahresgewinn 
von CHF 115'635.15. 
5.2.3 Gemäss Zwischenbilanz per 30. Mai 2023 (act. 1/14) reduzierten sich die flüssigen Mittel 
im Verlauf des Jahres 2023 auf CHF 81'265.76 ("Kasse" CHF 875.20 und "Bank" 
CHF 80'390.56). Die kurzfristigen Forderungen erhöhten sich auf CHF 49'851.08 und die La-
gerbestände sowie die nicht fakturierten Dienstleistungen auf CHF 398'632.52. Das Umlauf-
vermögen belief sich somit auf insgesamt CHF 529'749.36. Dem stand ein kurzfristiges 


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Fremdkapital von CHF 376'589.61 gegenüber. Folglich war auch per 30. Mai 2023 das kurz-
fristige Fremdkapital durch das Umlaufvermögen gedeckt. Das Betriebsergebnis – vor Steu-
ern – betrug CHF 28'418.72. 
5.3
Schliesslich erwartet die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit Projekten Zahlungen 
von rund EUR 1,8 Mio. und USD 1 Mio. Zum Beweis reichte sie den Vertrag zwischen ihr und 
dem J.________ aus dem Jahr 2017 über EUR 2'810'175.00 (act. 1/15), den Ergänzungsver-
trag vom Juli 2021 über EUR 2'810'175.00 (act. 1/16), den Vertrag N. 1073/12 zwischen ihr 
und der K.________, L.________, über USD 567'450.00 vom 12. Dezember 2022 (act. 1/17) 
sowie den Zusatzvertrag N. 118/23 über USD 695'126.25 vom 24. Mai 2023 (act. 1/18) ein. 
Aufgrund dieser Verträge soll die Beschwerdeführerin laufend neue Liquidität erhalten und 
offene Rechnungen bezahlen können. Ein Neugeldzufluss soll zudem durch einen Investor 
erfolgen (vgl. act. 1 S. 8), was allerdings nicht belegt ist. 
5.4
Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin durch die im Beschwerdeverfahren angerufenen 
zulässigen echten und unechten Noven glaubhaft gemacht, dass sie die Zahlungen nicht 
eingestellt hat. Die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung 
gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG liegen damit nicht vor. Die Beschwerde erweist sich 
mithin als begründet. In Gutheissung der Beschwerde ist demnach das Konkursdekret der 
Einzelrichterin am Kantonsgerichts Zug vom 30. Mai 2023 aufzuheben. Die Gerichtskasse ist 
anzuweisen, den hinterlegten Betrag von CHF 70'000.00 an das Betreibungsamt Zug auszu-
zahlen, das den Betrag zur Deckung der – gemäss "Liste der aktuell offenen Betreibungen" 
vom 7. Juni 2023 – offenen Betreibungsforderungen gegen die Beschwerdeführerin zu ver-
wenden hat. Ein nach Abzug der Kosten allfällig verbleibender Restbetrag ist der Beschwer-
deführerin auszuzahlen. 
6.
Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten 
des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Die Beschwerdeführerin hat die Vor-
aussetzungen für die Aufhebung des Konkursdekrets erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat 
damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen 
hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen schon mangels 
eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen.
Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht 
Zug vom 30. Mai 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird 
abgewiesen. 


Seite 7/7
2.
Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 70'000.00 an das Be-
treibungsamt Zug auszuzahlen, das den Betrag zur Deckung der – gemäss "Liste der aktuell 
offenen Betreibungen" vom 7. Juni 2023 – offenen Betreibungsforderungen gegen die Be-
schwerdeführerin zu verwenden hat. Ein nach Abzug der Kosten allfällig verbleibender Rest-
betrag ist der Beschwerdeführerin auszuzahlen. 
3.
Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von 
CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 
verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das 
den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwer-
deführerin zurückzuerstatten hat. 
4.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. 
BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich 
begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be-
weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-
zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende 
Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2023 179)
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Zug (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
St. Scherer
D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: