zg_obergericht · Z2 2024 27 · 2024-07-18 · de

Massnahmen gemäss Art. 731b OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 18. April 2024) | übriges Gesellschafts/Handelsr

II. Zivilabteilung
Z2 2024 27
Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter P. Huber
Oberrichter St. Scherer
Gerichtsschreiber I. Cathry
Präsidialverfügung und Urteil vom 18. Juli 2024 [rechtskräftig]
in Sachen
1.
A1.________,
2.
A2.________,
3.
A3.________,
4.
A4.________,
5.
A5.________,
6.
A6.________,
7.
A7.________,
8.
A8.________,
9.
A9.________,
10.
A10.________,
11.
A11.________,
12.
A12.________,
13.
A13.________,
14.
A14.________,
15.
A15.________,
16.
A16.________,
17.
A17.________,
18.
A18.________,
19.
A19.________,
20.
A20.________,
21.
A21.________,
22.
A22.________,
23.
A23.________,
24.
A24.________,
25.
A25.________,
26.
A26.________,
27.
A27.________,
28.
A28.________,
alle vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Rechtsanwältin C.________ und/oder Rechtsanwalt 
D.________,
Gesuchsteller und Berufungskläger,


Seite 2/14
gegen
E.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt F.________, Rechtsanwältin G.________, Rechtsanwalt H.________ 
und/oder Rechtsanwältin I.________,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
betreffend
Massnahmen gemäss Art. 731b OR
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 18. April 2024/
vorsorgliche Massnahmen während des Berufungsverfahrens)


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Rechtsbegehren
Gesuchsteller und Berufungskläger
1.
In Gutheissung der Berufung sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 18. April 2024 im Verfah-
ren Nr. ES 2023 1010 aufzuheben und es sei für die Berufungsbeklagte ein Sachwalter zu bestellen.
2.
Der Sachwalter sei zu beauftragen, sämtliche Rechte und Pflichten der Berufungsbeklagten gegenüber 
dem unabhängigen Sachverständigen wahrzunehmen, welcher im Verfahren Z2 2022 15 betreffend 
Sonderuntersuchung des Obergerichts des Kantons Zug eingesetzt wurde, namentlich:
(a)
Der Sachwalter sei zu beauftragen, die Berufungsbeklagte gegenüber dem unabhängigen 
Sachverständigen in sämtlichen Belangen, die mit der Sonderuntersuchung zusammenhängen, 
zu vertreten;
(b)
Der Sachwalter sei zu beauftragen, für die Berufungsbeklagte über die Informationsbegehren 
des unabhängigen Sachverständigen und über die Einsicht in und Herausgabe von Gesell-
schaftsunterlagen zu entscheiden (Art. 697d Abs. 2 aOR; Art. 697f Abs. 2 OR);
(c)
Der Sachwalter sei zu beauftragen, für die Berufungsbeklagte zu den Ergebnissen der Sonder-
untersuchung Stellung zu nehmen (Art. 697d Abs. 3 aOR; Art. 697f Abs. 3 OR);
(d)
Der Sachwalter sei zu beauftragen, für die Berufungsbeklagte über Begehren des unabhängigen 
Sachverständigen um Leistung von Kostenvorschüssen zu entscheiden und die entsprechenden 
Vorschüsse im Namen und auf Rechnung der Berufungsbeklagten zu leisten;
(e)
Der Sachwalter sei zu beauftragen, die Rechte der Berufungsbeklagten nach Zustellung des Be-
richts durch das Gericht wahrzunehmen, insbesondere die Möglichkeit der Antragstellung, ob 
Teile des Berichts das Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen der Beru-
fungsbeklagten verletzen und deshalb den Berufungsklägern nicht vorgelegt werden dürfen 
(Art. 697e Abs. 2 aOR; Art. 697g Abs. 2 OR);
(f)
Der Sachwalter sei zu beauftragen, für die Berufungsbeklagte zum bereinigten Bericht Stellung 
zu nehmen und gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 697e Abs. 3 aOR; Art. 697g 
Abs. 3 OR);
(g)
Der Sachwalter sei zu beauftragen, den Bericht des unabhängigen Sachverständigen und die 
Stellungnahmen dazu der nächsten Generalversammlung der Berufungsbeklagten zu unterbrei-
ten (Art. 697f Abs. 1 aOR; Art. 697h Abs. 1 OR).
3.
Die für die Berufungsbeklagte handelnden Organe, d.h. J.________ und K.________, seien unter An-
drohung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verpflichten, dem 
Sachwalter jederzeit uneingeschränkten Zugang zu den Geschäftsräumlichkeiten und Einsicht in die 
physischen und elektronischen Unterlagen der Berufungsbeklagte zu gewähren.
4.
Die für die Berufungsbeklagte handelnden Organe, d.h. J.________ und K.________, seien unter An-
drohung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verpflichten, dem 
Sachwalter innert 10 Tagen nach dessen Einsetzung Vollmachten für sämtliche Bankkonten der Beru-
fungsbeklagte zwecks Leistung der Kostenvorschüsse an den unabhängigen Sachverständigen ein-
zuräumen.
5.
Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Kosten des ernannten Sachwalters zu tragen und dafür 
einen angemessenen Kostenvorschuss zu leisten.


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6.
Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 18. April 2024 aufzuheben und zur Neu-
beurteilung der Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten im erst- und zweitin-
stanzlichen Verfahren.
Prozessuale Anträge:
1.
Die Massnahmen gemäss Ziff. 1-5 des vorstehenden Rechtsbegehrens seien während der Dauer des 
Berufungsverfahrens als vorsorgliche Massnahme anzuordnen.
2.
Eventualiter sei den Berufungsklägern eine angemessene Frist zur Leistung einer angemessenen Si-
cherheit anzusetzen und die Massnahmen gemäss Ziff. 1-5 des vorstehenden Rechtsbegehrens nach 
Eingang der Sicherheitsleistung anzuordnen.
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
1.
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit auf die Berufung einzutreten ist, und der Ent-
scheid des Kantonsgerichts Zug vom 18. April 2024 (Geschäftsnummer ES 2023 1010) in allen Punk-
ten zu bestätigen; eventualiter sei das Gesuch um Anordnung von Massnahmen der Berufungskläger 
vom 8. Dezember 2023 vollumfänglich abzuweisen.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungskläger.
Prozessuale Anträge:
1.
Der Antrag auf vorsorgliche Anordnung der Rechtsbegehren 1 bis 5 der Berufungskläger (prozessualer 
Antrag 1 der Berufung vom 29. April 2024) sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten 
ist.
2.
Eventualiter seien die Berufungskläger solidarisch zu einer Sicherheitsleistung in einem vom Gericht 
festzusetzenden Betrag zu verpflichten.
Sachverhalt
1.1
Die E.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in 
Zug. Sie bezweckt insbesondere ________. Im Handelsregister sind als Verwaltungsräte 
J.________, Präsident des Verwaltungsrats, und K.________ eingetragen. Beide verfügen 
über Einzelzeichnungsberechtigung. 
1.2
Die im Rubrum genannten Gesuchsteller sind Aktionäre der Gesuchsgegnerin und haben 
ihre Aktionärsstellung im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen der Gesuchs-
gegnerin erhalten. Die Gesuchsteller halten rund 10 % und J.________ rund 70 % der Aktien 
der Gesuchsgegnerin (Vi act. 1 Rz 20; Vi act. 1/4).
1.3
Hintergrund der vorliegenden Auseinandersetzung ist die im Sommer 2020 vollzogene 
"L.________-Transaktion". Im Zuge dieser Transaktion wurde in einem ersten Schritt die 
M.________ Inc. mit Sitz in den USA gegründet. In einem zweiten Schritt trat J.________ der 
M.________ Inc. eine ihm gegenüber der Gesuchsgegnerin zustehende Darlehensforderung 
von USD 39,1 Mio. ab und erhielt im Gegenzug 52,5 % der Aktien der M.________ Inc. In 


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einem dritten Schritt übertrug die Gesuchsgegnerin gestützt auf ein Sale and Contribution 
Agreement vom 14. August 2020 unter anderem gewisse ihrer in Entwicklung befindlichen 
________ (Produkte) an die M.________ Inc. Die Gesuchsteller machen diesbezüglich im 
Wesentlichen geltend, die Gesuchsgegnerin und ihre Verwaltungsräte, J.________ und 
K.________, hätten treuwidrig Vermögenswerte unterpreislich auf die M.________ Inc., eine 
dritte, ebenfalls von J.________ beherrschte Gesellschaft, übertragen (Urteil des Oberge-
richts Zug Z2 2022 15 vom 5. Januar 2023 Sachverhalt Ziffer 1.3 und E. 9.2).
1.4
Auf Ersuchen der Gesuchsteller setzte das Obergericht des Kantons Zug bei der Gesuchs-
gegnerin mit Urteil vom 5. Januar 2023 gestützt auf aArt. 697b OR einen Sonderprüfer ein, 
der Fragen zur L.________-Transaktion zu beantworten hat (Verfahren Z2 2022 15). Die von 
der Gesuchsgegnerin gegen dieses Urteil eingereichte Beschwerde wies das Bundesgericht 
ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 4A_84/2023 vom 9. Oktober 2023). Am 29. Dezember 2023 
beauftragte das Obergericht N.________, die Tätigkeit als Sonderprüfer aufzunehmen.
2.1
Am 8. Dezember 2023 reichten die Gesuchsteller sowie noch O.________ und P.________ 
beim Kantonsgericht Zug, Einzelrichter, gegen die Gesuchsgegnerin ein Gesuch mit densel-
ben Anträgen wie im eingangs erwähnten Rechtsbegehren (Ziff. 6 ausgenommen) ein. Aus-
serdem stellten sie den folgenden prozessualen Antrag: "Die Massnahmen gemäss Ziffer 1-5 
des vorstehenden Rechtsbegehrens seien als vorsorgliche Massnahme anzuordnen" (Vi 
act. 1). Am 19. und 21. Dezember 2023 reichten sie Noveneingaben nach (Vi act. 3 und 8).
2.2
In der Gesuchsantwort vom 2. Februar 2024 beantragte die Gesuchsgegnerin, dass auf das 
Gesuch nicht einzutreten sei, eventualiter, dass es abzuweisen sei, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zulasten der Gesuchsteller (Vi act. 10).
2.3
Am 12. Februar 2024 reichten die Gesuchsteller (Vi act. 11) und am 26. Februar 2024 
(Vi act. 14) die Gesuchsgegnerin in Ausübung ihres unbedingten Replikrechts eine Stellung-
nahme ein. 
2.4
Mit Entscheid vom 8. März 2024 wurde das Verfahren mit Bezug auf den Gesuchsteller 
P.________ zufolge Rückzugs abgeschrieben (Vi act. 15).
2.5
Mit Entscheid vom 18. April 2024 wies der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug das Gesuch 
ab, soweit er darauf eintrat (act. 1/1).
3.1
Gegen diesen Entscheid reichten die Gesuchsteller am 29. April 2024 beim Obergericht des 
Kantons Zug Berufung mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1).
3.2
In der Berufungsantwort vom 17. Mai 2024 stellte die Gesuchsgegnerin ihrerseits das ein-
gangs genannte Rechtsbegehren (act. 5).
3.3
Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt (act. 6). In Ausübung des unbedingten 
Replikrechts reichten die Gesuchsteller am 28. Mai 2024 eine weitere Stellungnahme ein 
(act. 7). Am 6. Juni 2024 reichte die Gesuchsgegnerin eine Noveneingabe ein (act. 8). 


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Erwägungen
1.
Zwischen den Parteien ist zunächst strittig, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Gesuch 
der Gesuchsteller vom 8. Dezember 2023 eintrat.
1.1
Die Vorinstanz führte aus, die Gesuchsteller würden in Form von vorsorglichen Massnahmen 
verlangen, dass Massnahmen zur Behebung von Organisationsmängeln angeordnet würden. 
Für die Organisationsklage nach Art. 731b Abs. 1 OR sei das Kantonsgericht Zug sachlich 
zuständig. Hingegen sei das Obergericht Zug für die Beurteilung vorsorglicher Massnahmen 
im Rahmen der Streitigkeiten über die Einleitung und Durchführung einer Sonderuntersu-
chung nach den Art. 697c–697hbis OR sachlich zuständig. Da vorliegend die Massnahmen 
zur Behebung des Organisationsmangels lediglich als vorsorgliche Massnahme im Rahmen 
der Sonderuntersuchung verlangt würden und die Gesuchsteller keine Organisationsklage 
nach Art. 731b Abs. 1 OR anhängig gemacht hätten, sei das Obergericht Zug sachlich zu-
ständig. Auf das Gesuch sei folglich mangels Zuständigkeit nicht einzutreten (act. 1 E. 1.4).
1.2
Die Gesuchsteller rügen, bei dem von ihnen vorinstanzlich eingereichten Gesuch habe es 
sich um eine Organisationsklage im Sinne von Art. 731b Abs. 1 OR gehandelt, also um einen 
eigenständigen materiell-rechtlichen Anspruch. Das vorinstanzliche Verfahren sei stets ein 
unabhängiges (summarisches) Hauptsacheverfahren gewesen, das gestützt auf einen sepa-
raten Anspruch aus Art. 731b Abs. 1 OR eingeleitet worden sei. Für Streitigkeiten im summa-
rischen Verfahren sei das Einzelgericht am Kantonsgericht zuständig (act. 1 Rz 15). Es 
bestünden Interessenkonflikte des Verwaltungsrates insbesondere hinsichtlich des Sonder-
untersuchungsverfahrens, weshalb in Bezug auf dieses ein Organisationsmangel vorliege. 
Die Organisationsklage bleibe aber ein eigenständiger materiell-rechtlicher Anspruch, den 
die Gesuchsteller gestützt auf Art. 731b OR ausserhalb des hängigen Sonderuntersuchungs-
verfahrens separat durchsetzen würden. Daran ändere auch nichts, dass sie die Organisati-
onsklage mit dem prozessualen Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen verknüpft 
hätten. Es handle sich auch hierbei nicht um einen Antrag im Sonderuntersuchungsverfah-
ren. Über diesen prozessualen Antrag habe die Vorinstanz fälschlicherweise nicht einmal 
entschieden (act. 1 Rz 17 f.).
1.3
Ein Aktionär oder ein Gläubiger kann dem Gericht beantragen, die erforderlichen Massnah-
men zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines 
dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 und 2 OR). 
Beim Organisationsmängelverfahren handelt es sich um ein streitiges Verfahren, das im 
summarischen Verfahren durchzuführen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_387/2023 vom 
2. Mai 2024 E. 2.2.2). Es gilt das Regelbeweismass (BGE 141 III 43 E. 2.5.2). Für die Beur-
teilung solcher Gesuche gegen Gesellschaften mit Sitz im Kanton Zug ist der Einzelrichter 
am Kantonsgericht Zug örtlich und sachlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; § 28 Abs. 2 
lit. c GOG). Bei gegebenen Voraussetzungen können vor oder nach Anhängigmachung der 
Organisationsklage nach Art. 731b OR vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 261 ff. 
ZPO beim zuständigen Gericht beantragt werden. Diese Massnahmen sollen dem Gesuch-
steller einstweiligen Rechtsschutz gewähren, bevor ein gerichtlicher Endentscheid vorliegt 
(vgl. Schönbächler, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 395).


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1.4
Die Vorinstanz erwog, die Gesuchsteller hätten keine Organisationsklage nach Art. 731b 
Abs. 1 OR anhängig gemacht, sondern lediglich vorsorgliche Massnahmen im Rahmen des 
vor dem Obergericht hängigen Sonderprüfungsverfahrens (Z2 2022 15) beantragt. Dieser 
Auffassung ist nicht zu folgen. Wie die Gesuchsteller zu Recht darlegen, handelte es sich bei 
ihrem Gesuch vom 8. Dezember 2023 um ein selbstständiges Gesuch nach Art. 731b OR. 
Sowohl im Betreff ("Anordnung von Massnahmen zur Behebung von Organisationsmängeln 
[Art. 731b OR]"; Vi act. 1 S. 3) wie auch in der Begründung des Gesuchs (Vi act. 1 Rz 138 ff.) 
führten sie aus, dass sie sich auf Art. 731b OR stützen. An der Qualifikation als Organisati-
onsklage ändert nichts, wenn die Gesuchsteller beantragten, das Mandat des Sachwalters 
sei auf die Dauer des hängigen Sonderprüfungsverfahrens zu beschränken. Die Einsetzung 
eines Sachwalters kann Sinn machen, wenn wegen eines Interessenkonfliktes beim Verwal-
tungsrat eine Handlungsunfähigkeit besteht, der Verwaltungsrat aber wieder normal agieren 
kann, sobald der Sachwalter diesen Konflikt beseitigt hat (vgl. Watter/Duss, Basler Kommen-
tar, 6. A. 2024, Art. 731b OR N 21).
1.5
Da es sich beim Gesuch der Gesuchsteller vom 8. Dezember 2023 nicht um eine prozessua-
le Massnahme im Rahmen des Sonderprüfungsverfahrens, sondern um ein eigenständiges 
Verfahren nach Art. 731b OR, verbunden mit dem Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnah-
men, handelte, war die Zuständigkeit des Einzelrichters am Kantonsgericht gemäss Art. 250 
lit. c Ziff. 6 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 28 Abs. 2 lit. c GOG gegeben. Die Vorinstanz 
hätte deshalb auf das Gesuch der Gesuchsteller eintreten müssen.
2.
Weiter führte die Vorinstanz aus, dass das Gesuch abzuweisen wäre, falls darauf einzutreten 
wäre. Sie begründete dies wie folgt:
2.1
Damit die Gesuchsteller gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR einen Anspruch auf Einset-
zung eines Sachwalters hätten, müssten sie aufzeigen, dass ein [sich zu einem Organisati-
onsmangel] verdichtender Interessenkonflikt vorliege, bei dem die Gesellschaftsinteressen in 
einer bestimmten Angelegenheit – der angeordneten Sonderuntersuchung – nicht mehr un-
abhängig wahrgenommen würden und die Gesellschaftsinteressen einzig mittels richterlich 
angeordneter Massnahmen sichergestellt werden könnten. Diese Voraussetzungen seien 
nicht erfüllt (act. 1/1 E. 3.2).
2.2
Gemäss Art. 697f Abs. 2 OR bestehe im Rahmen der Sonderuntersuchung ein umfassendes 
Auskunfts- und Einsichtsrecht der Sachverständigen. Dabei seien sämtliche Organe, Beauf-
tragten, Arbeitnehmer, Sachwalter und Liquidatoren hinsichtlich der im Rahmen der Sonder-
untersuchung infrage stehenden Gegenstände uneingeschränkt auskunftspflichtig. Sodann 
bestehe hinsichtlich aller Unterlagen der Gesellschaft, die im Rahmen des Prüfungsgegen-
standes relevant seien, ein uneingeschränktes Einsichtsrecht. Aufgrund des umfassenden 
Auskunfts- und Einsichtsrechts der Sachverständigen könnten im Rahmen der Sonderunter-
suchung die Interessen der Gesellschaft auch ohne die Einsetzung eines Sachwalters ge-
wahrt werden, da die Sachverständigen – auch bei einem allfälligen Interessenkonflikt der 
Verwaltungsräte – die notwendigen Informationen und Dokumente von weiteren beteiligten 
Personen – auch Dritten – verlangen könnten. Folglich könnten die Interessen der Gesell-
schaft im Rahmen der Sonderuntersuchung auch ohne gerichtlich angeordnete Massnahme 
– Einsetzung des Sachwalters – wahrgenommen werden. Die Einsetzung eines Sachwalters 
wäre somit unverhältnismässig. Hinzu komme, dass die Begleitung und Betreuung der Son-


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deruntersuchung vorliegend ohnehin an die Geschäftsleitung delegiert worden sei, die kei-
nem Interessenkonflikt unterliege. Die pauschal gehaltenen Behauptungen der Gesuchsteller 
zur "Einflussnahme" des Verwaltungsrats auf die Geschäftsleitung seien weder glaubhaft 
gemacht, geschweige denn bewiesen. Folglich sei eine unabhängige Sonderuntersuchung 
gewährleistet (act. 1/1 E. 3.2.1).
2.3
Im Weiteren deute auch nichts daraufhin, dass die beiden Verwaltungsräte der Gesuchsgeg-
nerin auf die Sachverständigen Einfluss nehmen würden. Der Umstand, dass ein möglicher 
Interessenkonflikt beim Verwaltungsrat vorliegen könnte, müsse nicht bereits eine aktive Be-
einflussung der gesamten Sonderuntersuchung durch Verzögerung oder Verweigerung zur 
Folge haben, zumal die laufende Sonderuntersuchung bis anhin ohne Zwischenfälle verlau-
fen und auch der Kostenvorschuss anstandslos bezahlt worden sei. Folglich sei von der 
Funktionsfähigkeit der Gesuchsgegnerin im Rahmen der Sonderuntersuchung auszugehen 
(act. 1/1 E. 3.2.2).
3.
Die Gesuchsteller wenden ein, die Vorinstanz habe das Vorliegen von Interessenkonflikten 
nicht geprüft, jedoch führe sie aus, dass allein das Bestehen von Interessenkonflikten nicht 
zwingend zur aktiven Beeinflussung der Sonderuntersuchung führen müsse und die Gesuch-
steller nichts Gegenteiliges dargelegt hätten. Damit habe die Vorinstanz Art. 731b Abs. 1 OR 
verletzt. Denn ein Organisationsmangel liege dann vor, wenn sämtliche Mitglieder des Ver-
waltungsrats aufgrund von Interessenkonflikten die Gesellschaftsinteressen in einer be-
stimmten Angelegenheit nicht mehr unabhängig wahren könnten. Nicht erforderlich sei hin-
gegen, dass der aufgrund der Interessenkonflikte drohende Nachteil auch tatsächlich bei 
der Gesellschaft eintrete. So sei auch im Urteil des Bundesgerichts 4A_717/2014 bereits 
ein Sachwalter im Hinblick auf die aufgrund der Interessenkonflikte drohende Gefahr für die 
Gesellschaft eingesetzt worden, und nicht erst, nachdem diese Gefahr sich verwirklicht habe. 
Die Interessenkonflikte des Verwaltungsrats hinsichtlich des Sonderuntersuchungsverfahrens 
seien belegt und könnten durch keine Massnahme adressiert werden. Somit könnten die Ge-
sellschaftsinteressen im Sonderuntersuchungsverfahren nicht mehr gewahrt werden, wes-
halb ein Organisationsmangel vorliege (act. 1 Rz 37 ff.).
4.
Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht 
rechtmässig zusammengesetzt, so kann gemäss Art. 731b OR ein Aktionär oder ein Gläubi-
ger dem Gericht beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Das Gericht kann 
namentlich das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 2 
OR). 
4.1
Auch Interessenkollisionen von Organen können zur Funktionsunfähigkeit eines Organs und 
damit zu einem Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b OR führen (vgl. Schönbächler, 
a.a.O., S. 102). Eine Funktionsunfähigkeit liegt dann vor, wenn das Organ seine gesetzlichen 
Aufgaben nicht (mehr) erfüllen kann, weil die zuständigen Organmitglieder nicht entspre-
chend handeln wollen oder können (Schönbächler, a.a.O., S. 64). Vor diesem Hintergrund ist 
beispielsweise dann von einem Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b Abs. 1 OR die 
Rede, wenn aufgrund einer Pattsituation im Verwaltungsrat die Führung der Aktiengesell-
schaft dauerhaft unmöglich geworden ist. Mit anderen Worten sieht sich dieses Organ fak-
tisch ausserstande, die erforderlichen internen Beschlüsse zur Geschäftsführung zu fassen 
und die Vertretung der Aktiengesellschaft zu besorgen (Schönbächler, a.a.O., S. 67). Ein In-


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teressenkonflikt existiert aber etwa auch dann, wenn ein Exekutivorgan zugleich die Kläger- 
als auch die Beklagtenseite vertritt. Doch nicht erst in diesem Fall liegt ein Organisations-
mangel vor, sondern bereits dann, wenn die Gesellschaftsinteressen nicht mehr unabhängig 
wahrgenommen und vertreten werden können, weil sämtliche Verwaltungsratsmitglieder ge-
genläufige Interessen verfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_412/2020 vom 16. Sep-
tember 2020 E. 4.3.2).
4.2
Das Vorliegen eines Interessenkonflikts im Verwaltungsrat führt aber nicht ohne Weiteres zu 
einem Organisationsmangel. Um eine vom Gesetzgeber nicht gewollte, zu weit gehende An-
wendung von Art. 731b OR zu verhindern, ist nur in jenen Fällen von einem Organisations-
mangel auszugehen, in denen die Gesellschaftsinteressen einzig mittels gerichtlich angeord-
neter Massnahmen sichergestellt werden können, weil die Interessenlage ein interessenge-
rechtes Handeln des Verwaltungsrates ausschliesst. Kann der vom Interessenkonflikt betrof-
fene Verwaltungsrat jedoch durch Ergreifen geeigneter Massnahmen sicherstellen, dass die 
Gesellschaftsinteressen genügend Berücksichtigung finden, bleibt die sachgerechte Wahr-
nehmung der Gesellschaftsinteressen möglich, und es liegt kein Organisationsmangel vor. 
Zudem liegt grundsätzlich auch dann kein Organisationsmangel vor, wenn die interessenge-
bundenen Verwaltungsräte es pflichtwidrig unterlassen, entsprechende Massnahmen zu er-
greifen. Ein interessenwidriges Handeln einzelner, einem Interessenkonflikt unterliegender 
Verwaltungsräte kann jedoch ex post Gegenstand eines Verantwortlichkeitsprozesses nach 
Art. 754 OR werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_717/2014 vom 29. Juni 2015 
E. 2.5.2; Urteil des Obergerichts Zug Z2 2021 22 vom 15. Dezember 2021 E. 5.1; Wher-
lock/von der Crone, Organisationsmangel i.S.v. Art. 731b OR bei Interessenkonflikten im 
Verwaltungsrat, SZW 2015 S. 549). 
4.3
Ebenso wenig liegt ein Organisationsmangel dort vor, wo Interessenkonflikte inhärent oder 
systembedingt sind. Dies trifft gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung namentlich auf 
die Doppelorganschaft im Konzern zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_522/2011 vom 
13. Januar 2012 E. 2.2 und 2.3).
5.
Dem Urteil des Bundesgerichts 4A_717/2014 vom 29. Juni 2015, auf das sich die Gesuch-
steller beziehen, lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Verwaltungsratsmitglied reichte 
gegen ein anderes Mitglied derselben Gesellschaft Strafanzeige wegen ungetreuer Ge-
schäftsbesorgung zum Nachteil der Gesellschaft ein. Da nebst diesen zwei Verwaltungs-
ratsmitgliedern offenbar auch die restlichen zwei Mitglieder ein Interesse am Ausgang des 
Strafverfahrens hatten, waren nach Auffassung des Bundesgerichts keine Organe mehr vor-
handen, welche die Gesellschaft im Strafverfahren unabhängig hätten vertreten können. Da-
her schützte das Bundesgericht die vorübergehende Einsetzung eines Sachwalters zur Wah-
rung der Gesellschaftsinteressen im Strafverfahren (vgl. Urteil 4A_717/2014 vom 29. Juni 
2015 Bst. A des Sachverhalts sowie E. 2.4 und 2.5.2).
5.1
Dieses Urteil erscheint problematisch, zumal ein Interessenkonflikt nur in Bezug auf ein Ge-
schäft (die Vertretung der Gesellschaft in einem Strafverfahren) vorlag. Hätten einzelne Ver-
waltungsräte die Gesellschaft im betreffenden Strafverfahren ungenügend vertreten, hätten 
sich diese zwar im Sinne von Art. 754 OR verantwortlich machen können. Eine dauernde 
Funktionsunfähigkeit oder eine dauerhafte Gefährdung der Interessen der Gesellschaft (vgl. 


Seite 10/14
Wherlock/von der Crone, a.a.O., S. 550) lag indessen nicht vor. Darauf ging das Bundesge-
richt nicht ein.
5.2
Das Bundesgericht ging auch nicht auf den Aspekt ein, dass das Organisationsmängelver-
fahren nicht zur Verfügung steht, um ein fachlich unfähiges Organ mittels gerichtlicher Inter-
vention zu ersetzen oder um die Sinnhaftigkeit von Geschäftsentscheiden zu überprüfen (vgl. 
hierzu Urteil des Obergerichts Zug Z2 2020 6 vom 10. Juni 2020 E. 7 ff.; Urteil des Bundes-
gerichts 4A_412/2020 vom 16. September 2020 E. 4.3.4; Watter/Roth, a.a.O., Art. 717 OR 
N 15 f.; Dalla Palma/von der Crone, Der Organisationsmangel in der Aktiengesellschaft und 
die Ernennung eines Sachwalters nach Art. 731b OR, SZW 5/2020 S. 583).
5.3
Zu Recht wird in der Lehre und Rechtsprechung postuliert, dass kein Organisationsmangel 
besteht, wenn mittels geeigneter Massnahmen sichergestellt werden kann, dass sich der 
Interessenkonflikt nicht zulasten der Gesellschaft auswirkt (vgl. Wherlock/von der Crone, 
a.a.O., S. 549; Urteil des Bundesgerichts 4A_522/2011 vom 13. Januar 2012 E. 2.2 f.). Ge-
eignete Massnahmen können beispielsweise das Einholen einer externen Bewertung oder 
eines Gutachtens (Fairness Opinion), die Delegation an oder Genehmigung durch ein neben- 
oder übergeordnetes Organ (beispielsweise durch die Generalversammlung), der Ausstand 
des betroffenen Organs usw. sein. Nun ist aber das Ergreifen solcher Massnahmen kaum je 
unmöglich. Es ist praktisch keine Situation denkbar, in der die konfliktbehafteten Organe ei-
nen Interessenkonflikt nicht wie beschrieben anderweitig adressieren könnten (das Beispiel 
bei Wherlock/von der Crone, a.a.O., S. 550, bei dem kein Generalversammlungsbeschluss 
eingeholt werden könne, wenn schnell gehandelt werden müsse, überzeugt nicht, da ein sol-
cher Beschluss – im Sinne einer Genehmigung – auch nachträglich eingeholt werden könn-
te). Ob nun allerdings die konfliktbehafteten Organe eine geeignete, interessenswahrende 
Massnahme ergreifen, ist ihrem Ermessen überlassen. Sie können nicht über Art. 731b OR 
indirekt dazu gezwungen werden. Die Organisationsklage dient auch nicht dazu zu überprü-
fen, ob allenfalls ergriffene Massnahmen verhältnismässig und geeignet sind. Anders zu ent-
scheiden, würde bedeuten, dass die Geschäftsführung bei einzelnen heiklen Geschäften fak-
tisch an den Organisationsmängelrichter und den von diesem zu ernennenden Sachwalter 
delegiert werden könnte oder dass – trotz der im Gesetz nicht vorgesehenen Möglichkeit der 
Anfechtung von Verwaltungsratsbeschlüssen (vgl. etwa Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. A. 
2022, § 14 N 149; Wernli, Basler Kommentar, 6. A. 2024, Art. 717a OR N 3 m.H.) – mit der 
Organisationsklage indirekt Verwaltungsratsbeschlüsse angefochten werden könnten.
5.4
Wesentlich ist nach dem Gesagten, dass eine Gesellschaft dauerhaft funktionsunfähig sein 
muss und nicht bloss hinsichtlich einzelner Geschäfte. Ein Interessenkonflikt bloss bezüglich 
eines bestimmten Geschäfts oder Themas kann deshalb keinen Organisationsmangel im 
Sinne von Art. 731b OR begründen (vgl. auch Müller/Müller, Organisationsmängel in der 
Praxis, AJP 2016 S. 49 m.H., wonach die "bloss vorübergehende Störung der Funktionsun-
tauglichkeit eines Organs" nicht genügt). Erforderlich ist, dass die Interessen konstant gegen-
läufig sind (vgl. Urteil des Obergerichts Zug Z2 2021 57 vom 29. März 2022 E. 5.1). Dies 
bestätigte das Bundesgericht in einem neueren Urteil (4A_207/2022 vom 17. Oktober 2022 
E. 3.3.4: "Gemäss Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer darzulegen, dass die Interessen 
des Bruders und des Vaters konstant den Interessen der Beschwerdegegnerin zuwiderlaufen 
und nicht bloss begrenzt auf einzelne Themen oder Gerichtsverfahren. Dies ist nicht zu be-


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anstanden."). Mithin ist nicht davon auszugehen, dass das Bundesgericht die Einsetzung 
eines Sachwalters in Konstellationen wie der vorliegenden (künftig) schützen würde.
6.
Doch selbst wenn das Bundesgericht von seiner Auffassung gemäss Urteil 4A_207/2022 ab-
weichen würde und gestützt auf das Urteil 4A_717/2014 gesagt würde, ein Interessenkonflikt 
bloss bezüglich eines einzigen Verfahrens (beispielsweise Sonderprüfungsverfahren) könnte 
einen Organisationsmangel darstellen, ist das Urteil 4A_717/2014 vorliegend aus folgenden 
Gründen nicht einschlägig:
6.1
Sobald eine Sonderprüfung angeordnet wurde, verfolgt die Gesellschaft in diesem Sonder-
prüfungsverfahren – mit Ausnahme der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen (vgl. aArt. 697e 
OR) – keine eigenen Interessen mehr. Sie bzw. die gesellschaftsinternen Vorgänge werden 
zum Objekt der Prüfung. Die Gesellschaft übt eine passive Rolle aus. Die Situation ist ver-
gleichbar mit derjenigen einer Gesellschaft, die im Sinne von Art. 727 ff. OR revidiert wird. 
Kaum jemand käme dort auf die Idee, einen Sachwalter bestellen zu lassen, wenn Aktionäre 
beispielsweise wegen Misstrauens in den Verwaltungsrat verlangen, dass eine ordentliche 
Revision durchgeführt wird (vgl. Art. 727 Abs. 2 OR). Im Strafverfahren hingegen hat die ge-
schädigte Gesellschaft eine aktive Rolle wahrzunehmen, insbesondere wenn sie adhäsions-
weise Zivilansprüche geltend macht (vgl. Art. 122 StPO). 
6.2
Schliesslich gilt zu bedenken, dass im Strafverfahren, das dem Urteil des Bundesgerichts 
4A_717/2014 zugrunde lag, das Problem ausschliesslich darin bestand, dass die betroffene 
Gesellschaft (Privatklägerin) funktionsunfähig war. Deswegen wurde ein Sachwalter bestellt. 
Das Problem war mithin nicht, dass das Verwaltungsratsmitglied, das einer Straftat verdäch-
tigt wurde, die Durchführung des Strafverfahrens hätte erschweren oder vereiteln können. 
Eine solche Gefahr einer Funktionsunfähigkeit der Gesellschaft besteht bei einem Sonder-
prüfungsverfahren aber von vornherein nicht.
7.
Hinzu kommt, dass der Sonderprüfer, wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt, ein um-
fassendes Einsichts- und Auskunftsrecht hat (aArt. 697d OR). Dieses kann er nötigenfalls 
mithilfe des Gerichts durchsetzen (vgl. Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizeri-
schen Aktienrecht, 1991, § 12 N 73 ff.). Was Einsicht und Auskunft anbelangt, ist der Son-
derprüfer einem Sachwalter gesellschaftsintern nahezu gleichgestellt. Auch insofern fehlt es 
an der Notwendigkeit, einen Sachwalter zu bestellen. Die gesetzlichen Auskunfts- und Ein-
sichtsrechte samt der Möglichkeit ihrer gerichtlichen Durchsetzung machen das Ergreifen 
interessenwahrender Massnahmen hinfällig. Im Sonderprüfungsverfahren wird die "unab-
hängige Wahrnehmung der Gesellschaftsinteressen" (vgl. Wherlock/von der Crone, a.a.O., 
S. 550) durch das Gericht, das die Sonderprüfung anordnet, durch den Sonderprüfer, der die 
Prüfung durchführt, und durch das Gericht, das bei verweigerter Einsichts- oder Auskunftser-
teilung angerufen werden kann, sichergestellt.
8.
Weiter gilt zu beachten, dass bei Sonderprüfungen die Gefahr von Interessenkollisionen ge-
radezu inhärent oder systembedingt ist. Denn die Anordnung einer Sonderprüfung setzt vor-
aus, dass eine Gesetzes- oder Statutenverletzung eines Gründers oder Organs glaubhaft ist 
(vgl. aArt. 697b Abs. 2 OR). Wenn nun sämtlichen Verwaltungsratsmitgliedern einer Gesell-
schaft ein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen wird, haben diese naturgemäss ein Interes-
se daran, dass der Sonderprüfer keine Pflichtverletzungen zu Tage fördert. Dieses Interesse 


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kann mit den Gesellschaftsinteressen konfligieren. Allein deswegen sind aber diese Verwal-
tungsratsmitglieder offensichtlich noch nicht unfähig, Beschlüsse zu fassen und Handlungen 
vorzunehmen bzw. zu unterlassen. Von einer Handlungsunfähigkeit kann keine Rede sein 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_522/2011 vom 13. Januar 2012 E. 2.2 f.). Die Gesuchstel-
ler behaupten zu Recht nicht, dass notwendige Beschlüsse nicht mehr gefasst werden könn-
ten.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass generell kein Organisationsmangel gemäss 
Art. 731b OR vorliegt, wenn bloss in Bezug auf ein Verfahren (hier das Sonderprüfungsver-
fahren) bei allen Verwaltungsratsmitgliedern ein Interessenkonflikt besteht. Und selbst wenn 
ein Interessenkonflikt bezüglich bloss eines Geschäfts ausreichen würde, um einen Organi-
sationsmangel zu begründen, wären jene Interessenkonflikte, die bei einer Sonderprüfung 
naturgemäss vorliegen können, vom Gesetzgeber gebilligt. Auch deshalb können sie keinen 
Organisationsmangel darstellen. Jedenfalls handelt es sich bei solchen Interessenkonflikten 
nicht um Konflikte, die sich zu einer Funktionsunfähigkeit der Gesellschaft verdichtet hätten. 
Bereits aus diesen Gründen wies die Vorinstanz das Gesuch der Gesuchsteller, wonach bei 
der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Sonderprüfungsverfahrens ein Sachwalter zu bestel-
len sei, zu Recht ab.
10.
Nach dem Gesagten kann offenbleiben, ob bei K.________ und J.________ ein Interessen-
konflikt in Bezug auf die Sonderprüfung besteht, ob – sofern ein solcher bestehen sollte – 
sich dieser auf die Sonderprüfung tatsächlich auswirkte oder auszuwirken droht und ob eine 
Auswirkung überhaupt relevant wäre, um zu beurteilen, ob ein Organisationsmangel vorliegt. 
Ebenso kann offenbleiben, ob diese zwei Verwaltungsräte den behaupteten Konflikt ander-
weitig, hier durch Delegation an die Geschäftsleitung, hinreichend adressiert haben. Da kein 
Organisationsmangel vorliegt, erübrigt es sich auch, auf die Ausführungen der Gesuchsteller, 
wonach die Einsetzung eines Sachwalters verhältnismässig sei, einzugehen (act. 1 Rz 57 ff.).
Im Übrigen bestehen keinerlei Anzeichen dafür, dass K.________ oder J.________ sich ge-
genüber dem Sonderprüfer unkooperativ zeigten oder zeigen könnten. Was die Gesuchstel-
ler in der Berufung erwähnen (Hinterfragen von Vollmachten durch den Verwaltungsrat, Ver-
weigern der Zustellung von Generalversammlungsprotokollen oder spätes Antworten auf 
Auskunftsbegehren [act. 1 Rz 42 f.]), genügt offensichtlich nicht, um ein unkooperatives Ver-
halten nachzuweisen. Genauso wenig kann aus dem Umstand, dass sich K.________ und 
J.________ gegen die Anordnung der Sonderprüfung gewehrt hatten, etwas mit Bezug auf 
deren Verhalten während der anschliessenden Prüfung nach aArt. 697d OR oder des Berei-
nigungsverfahrens nach aArt. 697e OR abgeleitet werden. 
11.
Zusammenfassend erweist sich die Berufung der Gesuchsteller als unbegründet. Sie ist ab-
zuweisen und der angefochtene Entscheid ist vollumfänglich zu bestätigen.
Der prozessuale Antrag der Gesuchsteller, es seien vorsorgliche Massnahmen im Sinne von 
Art. 261 ff. ZPO während der Dauer des Berufungsverfahrens zu erlassen, ist mit der Abwei-
sung der Berufung gegenstandslos geworden. Über diesen Antrag entscheidet der Abtei-
lungspräsident (§ 23 Abs. 3 GOG analog). Ein Verfügungsanspruch (Art. 261 Abs. 1 lit. a 
ZPO) bestand nie. Dasselbe galt im Übrigen auch im vorinstanzlichen Verfahren.


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12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Gesuchstellern unter soli-
darischer Haftbarkeit aufzuerlegen und diese sind zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine 
angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO).
12.1
Bei einem unbestrittenen Streitwert von CHF 300'000.00 beträgt die Entscheidgebühr 
CHF 15'000.00 (§ 11 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 KoV OG). Da es sich um ein summarisches 
Verfahren handelt, ist die Gebühr gestützt auf § 12 Abs. 1 KoV OG ermessensweise auf die 
Hälfte zu reduzieren, ergebend CHF 7'500.00.
12.2
Das Grundhonorar der Rechtsanwälte beläuft sich bei diesem Streitwert auf CHF 19'400.00 
(§ 3 Abs. 1 AnwT). Wegen des summarischen Verfahrens ist dieses ermessensweise eben-
falls um die Hälfte auf CHF 9'700.00 zu reduzieren (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für Rechtsmittelver-
fahren dürfen sodann ein bis zwei Drittel dieses Honorars, in besonderen Fällen ausnahms-
weise das volle Grundhonorar berechnet werden (§ 8 Abs. 1 AnwT). Vorliegend rechtfertigt 
es sich aufgrund des überschaubaren Umfangs der Eingaben und unter Berücksichtigung, 
dass kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde, jedoch auch Ausführungen zu vor-
sorglichen Massnahmen erforderlich waren, zwei Drittel, mithin CHF 6'466.65, zu berechnen. 
Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin (vgl. act. 11) besteht kein Grund, gestützt 
auf § 8 Abs. 1 Satz 2 AnwT das volle Grundhonorar zu berechnen, gestützt auf § 3 Abs. 3 
AnwT das Honorar zu erhöhen oder gestützt auf § 5 Abs. 1 AnwT Zuschläge zum Honorar zu 
berechnen. Der Fall war weder besonders schwierig noch besonders zeitaufwändig. Unter 
Hinzurechnung der Auslagenpauschale von 3 % (§ 25 Abs. 2 AnwT) resultiert somit eine Par-
teientschädigung von gerundet CHF 6'660.00. Mangels eines Antrags im Rechtsbegehren ist 
keine Mehrwertsteuer hinzuzurechnen (vgl. Ziff. 2.1.1 der Weisung des Obergerichts Zug 
über die Mehrwertsteuer in der Zivil- und Strafrechtspflege vom 29. Juli 2015).
I.
Präsidialverfügung
1.
Das Verfahren betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Berufungsver-
fahrens wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
2.
Die Prozesskosten werden zur Hauptsache (Berufungsverfahren) geschlagen.
II.
Urteilsspruch
1.
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug 
vom 18. April 2024 wird bestätigt.
2.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 7'500.00 werden den Gesuchstellern 
unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss 
von CHF 11'000.00 verrechnet. Der zu viel bezahlte Betrag von CHF 3'500.00 wird den Ge-
suchstellern von der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Die Gesuchsteller haben der Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren unter solidari-
scher Haftbarkeit eine Parteientschädigung von CHF 6'660.00 zu bezahlen.


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III.
Rechtsmittel und Mitteilungen
1.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwer-
degründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG bzw. bei Dispositiv-Ziffern I.1-2 nach Art. 98 
BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schrift-
lich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der 
Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 
einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschie-
bende Wirkung.
2.
Mitteilung an:
-
Parteien (an die Gesuchsgegnerin bzw. deren Rechtsvertreter unter Beilage der Ein-
gabe der Gesuchsteller vom 28. Mai 2024)
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2023 1010)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Zivilabteilung
A. Staub
I. Cathry
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: