zg_obergericht · BZ 2024 14 · 2024-03-12 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2024 14
Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter M. Siegwart
Oberrichter A. Sidler
Gerichtsschreiber J. Lötscher
Urteil vom 12. März 2024 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
C.________,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 17. Januar 
2024)


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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 17. Januar 2024 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf 
entsprechendes Begehren der C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) über die 
A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ohne vorgängige Betreibung den 
Konkurs wegen Zahlungseinstellung.
2.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 5. Februar 2024 Beschwerde beim 
Obergericht des Kantons Zug und beantragte die Aufhebung des Konkursentscheids. Zudem 
ersuchte sie um aufschiebende Wirkung. 
3.
Mit Verfügung vom 7. Februar 2024 wies der Präsident der Beschwerdeabteilung das Ge-
such um aufschiebende Wirkung ab.
4.
Während die Vorinstanz mit Eingabe vom 8. Februar 2024 die kostenpflichtige Abweisung 
der Beschwerde beantragte, liess sich die Beschwerdegegnerin nicht vernehmen. 
Erwägungen
1.
Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann beim Gericht ohne vorgängige Betreibung die 
Konkurseröffnung verlangt werden, wenn ein der Konkursbetreibung unterliegender Schuld-
ner seine Zahlungen eingestellt hat. Auf Art. 190 Abs.1 Ziff. 2 SchKG können sich auch öf-
fentlich-rechtliche Gläubiger berufen, denen die Betreibung auf Konkurs sonst gemäss 
Art. 43 SchKG verwehrt ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018 
E. 3.1).
2.
Der Begriff der Zahlungseinstellung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der dem Konkursrich-
ter einen weiten Ermessensspielraum verschafft. Von einer Zahlungseinstellung im Sinne 
von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist dann auszugehen, wenn der Schuldner unbestrittene 
und fällige Forderungen nicht begleicht, Betreibungen gegen sich auflaufen lässt und dabei 
systematisch Rechtsvorschlag erhebt oder selbst kleine Beträge nicht mehr bezahlt. Mit sol-
chem Verhalten zeigt der Schuldner, dass er nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um 
seinen Verpflichtungen nachzukommen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten rei-
chen freilich nicht aus. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Schuldner sämtliche Zahlun-
gen einstellt. Vielmehr genügt, dass die Zahlungseinstellung einen wesentlichen Teil seiner 
geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger bzw. eine be-
stimmte Gläubigerkategorie nicht befriedigt. Insbesondere hat das Bundesgericht wiederholt 
festgehalten, dass sich die Zahlungsunfähigkeit im Anstieg der unbezahlten öffentlich-
rechtlichen Forderungen äussern kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_561/2018 vom 14. De-
zember 2018 E. 3.2). 
3.
Für den Weiterzug der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung verweist Art. 194 
Abs. 1 SchKG auf Art. 174 SchKG, der den Weiterzug des konkursrichterlichen Entscheids 
über das Konkursbegehren in der ordentlichen Betreibung regelt. Nach Abs. 1 der letztge-
nannten Bestimmung kann der Entscheid des Konkursgerichts innert zehn Tagen mit Be-
schwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen 


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geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (unechte 
Noven). Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung 
aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 
beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Zif-
fer 1), der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist 
(Ziffer 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziffer 3; echte 
Noven). Bei dieser Novenregelung handelt es sich um eine gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO ge-
setzlich geregelte Ausnahme zu dem nach Art. 326 Abs. 1 ZPO bestehenden Novenverbot 
im Beschwerdeverfahren (Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische 
Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 326 ZPO N 1 ff.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter/Somm/ 
Hasenböhler [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, 
Art. 326 ZPO N 3 ff.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind unechte Noven in der 
Weiterziehung des ohne vorgängige Betreibung eröffneten Konkurses unbeschränkt zulässig 
(Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 194 SchKG). Die Regelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG betreffend 
echte Noven ist abschliessend. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung folgt, dass keine weite-
ren Noven zulässig sind und im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung 
ohne vorgängige Betreibung im Grundsatz nur unechte Noven zulässig sind, da die in 
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG abschliessend aufgezählten Hypothesen nicht auf diese Ver-
fahrensart zugeschnitten sind (Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 
2023 E. 2.1.3 m.H.; vgl. auch GVP 2012 S. 171 ff.).
4.
Aufgrund der vom Bundesgericht statuierten Novenregelung (E. 3) können somit im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren neue Tatsachen und Beweismittel aus der Zeit nach dem 
Konkurseröffnungsentscheid vom 17. Januar 2024 nicht berücksichtigt werden. Das betrifft 
die Schuldner-Information vom 2. Februar 2024 (act. 1/E) und sämtliche Belege für Zahlun-
gen nach dem 17. Januar 2024 (act. 1/D; act. 1/F betr. Zahlung vom 2. Februar 2024 an die 
K.________ SA). 
5.
5.1
Die Beschwerdegegnerin reichte im vorinstanzlichen Verfahren einen Betreibungsregister-
auszug über die Beschwerdeführerin vom 9. November 2023 ein. Danach wurden gegen die 
im Juli 2021 gegründete Beschwerdeführerin (act. 1/I) seit Mai 2022 19 Betreibungen über 
insgesamt CHF 74'643.88 eingeleitet. Davon hat die Beschwerdeführerin vier Forderungen 
im Umfang von insgesamt CHF 6'120.60 beglichen (Nrn. L.________, M.________, 
I.________, N.________). Erledigt dürfte sodann die Betreibung Nr. D.________ vom 18. 
Mai 2022 über CHF 174.20 sein, die nach der Einleitung nicht mehr fortgesetzt wurde. Dies 
dürfte teilweise auch für die Betreibung Nr. E.________ vom 3. März 2023 über CHF 
13'522.00 gelten, nachdem die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren urkundlich 
nachgewiesen hat, dass sie zwischen dem 25. Oktober 2023 und dem 4. Januar 2024 Teil-
zahlungen von insgesamt CHF 8'000.00 geleistet hat. Eine Zahlung von CHF 882.20 hat die 
Beschwerdeführerin sodann am 4. Oktober 2023 zur teilweisen Tilgung der Forderung der 
O.________ SA von CHF 1'783.80 (Betreibung Nr. F.________) geleistet, ferner am 17. Ja-
nuar 2024 eine solche von CHF 2'108.70 zur teilweisen Tilgung der Forderung des Kantons 
P.________, Steuerverwaltung, von CHF 4'009.05 (Betreibung Nr. G.________). Eine weite-
re Zahlung von CHF 1'732.63 leistete die Beschwerdeführerin sodann am 4. Januar 2024. 
Als Gläubiger wurde "Kanton P.________ I.________ Q.________ 1 C.________ svizzera" 
angegeben, als Zahlungsgrund hingegen "Betreibung H.________". Gläubigerin dieser Be-


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treibungsforderung über CHF 1'542.93 ist allerdings die R.________. Angesichts dessen, 
dass es sich bei der Betreibung Nr. I.________ um eine Forderung des Kantons P.________ 
von lediglich CHF 116.00 handelt, besteht Grund zur Annahme, dass mit der fraglichen Zah-
lung die Forderung der R.________ samt Betreibungskosten beglichen wurde. Eine Zahlung 
von CHF 500.00 erfolgte ferner zur teilweisen Tilgung der Verlustscheinsforderung der Be-
schwerdegegnerin von CHF 1'919.95 (Betreibung Nr. J.________). Nicht weiter einzugehen 
ist auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Zahlungsbelege für Forderungen, wel-
che bereits im Betreibungsregisterauszug als bezahlt vermerkt sind. Dies betrifft die Zahlun-
gen von insgesamt CHF 2'618.25 für die mit den Betreibungen Nrn. L.________, 
M.________ und I.________ geltend gemachten Forderungen. Wie erwähnt, können 
schliesslich die nach der Konkurseröffnung vom 17. Januar 2024 erfolgten Zahlungen nicht 
berücksichtigt werden. 
5.2
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin bis zur Konkurseröffnung Be-
treibungsforderungen im Umfang von CHF 19'518.33 beglichen hat. Offen waren demnach 
zu jenem Zeitpunkt Forderungen von insgesamt CHF 55'125.55. Die Beschwerdeführerin hat 
nicht aufgezeigt, dass sie in der Lage ist, diese Forderungen in absehbarer Zeit zu beglei-
chen. Dagegen fällt in Betracht, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit selbst für 
geringfügige Forderungen (CHF 174.20, CHF 84.35 und CHF 80.00 in den Betreibungen 
Nrn. D.________, S.________ und T.________) betrieben werden musste. Zudem ist bei 
beinahe allen unbezahlten Betreibungsforderungen Gläubigerin die öffentliche Hand (Be-
schwerdegegnerin, Kantone P.________ und U.________, Ausgleichkasse P.________). 
Daher rühren denn auch zehn Verlustscheinsforderungen über insgesamt CHF 46'758.75. 
Dies zeigt, dass die Beschwerdeführerin die Zahlungen gegenüber dieser Gläubigerkategorie 
eingestellt hat. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz über die Beschwerde-
führerin den Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnet hat.
6.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Aus-
gang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und 
mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Der Restbetrag ist zuhanden 
der Konkursmasse an das Konkursamt zu überweisen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 
ZPO).


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Urteilsspruch
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von 
CHF 750.00 auferlegt. Diese wird mit dem Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. 
Die Differenz von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen. 
3.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. 
BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich 
begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be-
weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-
zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende 
Wirkung.
4.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2023 461)
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Neuheim (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
St. Scherer
J. Lötscher
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
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