zg_obergericht · BZ 2022 65 · 2022-09-14 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2022 65
Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. M. Siegwart
Oberrichter Dr.iur. A. Sidler 
Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher
Urteil vom 14. September 2022 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ AG,
Zustelladresse: A.________ AG, B.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
C.________ AG,
vertreten durch RA Dr.iur. D.________,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar
(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 7. Juni 2022)


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Sachverhalt
1.
Mit Eingabe vom 13. April 2022 stellte die C.________ AG (nachfolgend: 
Beschwerdegegnerin) beim Kantonsgericht Zug das Gesuch, es sei über die A.________ AG 
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) der Konkurs zu eröffnen. Aufgrund der Angabe der 
Beschwerdegegnerin, wonach die Beschwerdeführerin "vermutlich" von RA F.________ 
vertreten werde, stellte das Kantonsgericht die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 7. 
Juni 2022 diesem zu. Mit Entscheid vom 7. Juni 2022 eröffnete der Einzelrichter am 
Kantonsgericht Zug in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar über die 
Beschwerdeführerin den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: 
CHF 184'263.00). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien 
seien auf den 7. Juni 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden. An 
dieser Verhandlung habe einzig der Vertreter der Beschwerdegegnerin teilgenommen und 
erklärt, die Beschwerdegegnerin halte am Konkursbegehren fest. Die Beschwerdeführerin sei 
als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der 
Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die 
Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. 
SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2022 119).
2.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. Juni 2022 
Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und ersuchte um Aufhebung des 
Konkursentscheids und Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sie machte im Wesentlichen 
geltend, RA F.________ vertrete sie bereits seit längerem nicht mehr. Die Vorladung zur 
Konkursverhandlung hätte daher ihr zugestellt werden sollen. Stattdessen sei sie einer nicht 
vertretungsberechtigten Person zugestellt worden. Die Beschwerdeführerin sei daher zur 
Konkursverhandlung nicht richtig vorgeladen worden, weshalb der Entscheid des 
Kantonsgerichts vom 7. Juni 2022 aufgehoben werden müsse.
3.
Da den vorinstanzlichen Akten diesbezüglich nichts entnommen werden konnte, ersuchte der 
Abteilungspräsident RA F.________ am 23. Juni 2022 um Auskunft, ob er der 
Beschwerdeführerin die Vorladung habe zukommen lassen oder die Beschwerdeführerin 
anderweitig über den Termin der Konkursverhandlung orientiert habe. Mit Eingabe vom 1. 
Juli 2022 teilte RA F.________ mit, er vertrete die Beschwerdeführerin seit längerer Zeit 
nicht mehr. Die Vorladung zur Konkursverhandlung sei bei ihm am 26. April 2022 
eingegangen. Eine Weiterleitung an die Beschwerdeführerin per Post oder per E-Mail sei 
nicht erfolgt. Indessen habe er B.________ – den einzigen Verwaltungsrat der 
Beschwerdeführerin – am 3. Mai zu einer längeren Besprechung getroffen. Nach seiner 
Erinnerung – die er allerdings nicht durch Gesprächsnotizen oder dergleichen stützen könne 
– sei an dieser Besprechung auch die Vorladung zur Konkursverhandlung thematisiert 
worden. Dies werde von B.________ jedoch ausdrücklich in Abrede gestellt.
4.
Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die 
Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 4. Juli 2022, die Beschwerde sei abzuweisen, 
eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, die Parteien erneut zur Konkursverhandlung 
vorzuladen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.


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5.
Mit Verfügung vom 6. Juli 2022 wies der Abteilungspräsident das Gesuch der 
Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ab.
6.
Mit Eingabe vom 19. Juli 2022 erklärte B.________ explizit, dass er keine Kenntnis von der 
Vorladung zur Konkursverhandlung gehabt habe und dass diese in der Besprechung mit 
RA F.________ nicht thematisiert worden sei.
7.
Am 29. Juli 2022 nahm die Beschwerdegegnerin unaufgefordert zur Eingabe vom 19. Juli 
2022 Stellung. Dazu liess sich die Beschwerdegegnerin – ebenfalls unaufgefordert – am 
8. August 2022 vernehmen. 
8.
Am 17. August 2022 konfrontierte der Abteilungspräsident RA F.________ mit der Frage, ob 
er als vormaliger Rechtsvertreter der A.________ AG nach Treu und Glauben verpflichtet 
gewesen wäre, das Kantonsgericht nach Erhalt der Vorladung über das fehlende 
Vertretungsverhältnis zu informieren, und ob ihm aufgrund dieses Versäumnisses 
unabhängig vom Ausgang des Verfahrens gestützt auf Art. 108 ZPO die Kosten des 
Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen seien. 
Dazu äusserte sich RA F.________ mit Schreiben vom 26. August 2022, zu welchem die 
Beschwerdegegnerin ihrerseits am 30. August 2022 Stellung nahm. 
Erwägungen
1.
Wie erwähnt, macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr sei die Vorladung nicht zugestellt 
worden. Zudem habe sie auch keine Kenntnis vom Verhandlungstermin vom 7. Juni 2022 
gehabt, nachdem ihr vormaliger Rechtsvertreter sie nicht darüber informiert habe. Sie rügt 
damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 
2.
Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei Tage vorher die 
gerichtliche Verhandlung angezeigt (Art. 168 erster Satz SchKG). Da es den Parteien 
freisteht, vor Gericht zu erscheinen, und das Gericht auch in deren Abwesenheit entscheidet, 
handelt es sich bei dieser Anzeige nicht um eine Vorladung im technischen Sinn (Art. 168 
zweiter Satz, Art. 171 SchKG). Nachdem es sich bei der Anzeige der Konkursverhandlung 
nicht um eine Betreibungsurkunde handelt, gelangen die Zustellungsregeln von Art. 64 ff. 
SchKG nicht zur Anwendung. Über das Konkursbegehren entscheidet das Gericht nach den 
Regeln der ZPO und zwar im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a SchKG). Mangels 
eigener Zustellungsvorschriften im Konkursrecht sind die entsprechenden Vorschriften von 
Art. 138 ZPO anzuwenden, soweit sie mit dem Charakter der Konkursverhandlungsanzeige 
vereinbar sind (Urteil 5A_44/2021 des Bundesgerichts vom 23. August 2021 E. 2.1.1).
Die gerichtliche Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden für Verfahren, 
deren Ablauf sich nach der ZPO richtet, ist in Art. 138 ff. ZPO geregelt. Sie erfolgt durch 
eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 
Abs. 1 ZPO). Die Sendung ist dem Adressaten selber, oder falls das Gericht keine 
persönliche Zustellung anordnet, einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden 
mindestens sechzehnjährigen Person auszuhändigen (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Sie gilt am 


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siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, wenn der Adressat mit 
der Zustellung einer gerichtlichen Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die 
Konkursandrohung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss der Schuldner eine 
Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten. Der blosse Einwurf in den Briefkasten 
genügt selbst mit A-Post Plus nicht, da es an der erforderlichen Empfangsbestätigung fehlt. 
Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt 
werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist 
gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, 
insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird. Die Beweislast für die 
ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet 
grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten 
und die betreffende Prozesshandlung — wie eine Fristansetzung oder eine Vorladung — zu 
wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung keine negativen 
Folgen, wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkunde erhält, kann er 
sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil 5A_44/2021 des 
Bundesgerichts vom 23. August 2021 E. 2.1.2 f.).
3.
Im vorliegenden Fall stellte das Kantonsgericht die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 
7. Juni 2022 dem vormaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zu. Dieser leitete die 
Vorladung gemäss eigener Darstellung weder per Post noch per E-Mail an die 
Beschwerdeführerin weiter. Zwar macht RA F.________ geltend, nach seiner Erinnerung sei 
die Vorladung im Gespräch vom 3. Mai 2022 mit dem einzigen Verwaltungsrat der 
Beschwerdeführerin thematisiert worden. Dies werde jedoch von diesem ausdrücklich in 
Abrede gestellt. In der Eingabe vom 19. Juli 2022 führte B.________ denn auch aus, ihm sei 
der Vorladungstermin vom 7. Juli (recte: Juni) 2022 nicht bekannt gewesen und er sei in der 
Besprechung mit RA F.________ von diesem auch nicht darüber informiert worden. Die 
Zustellung der Vorladung an RA F.________, der die Beschwerdeführerin im 
vorinstanzlichen Verfahren nicht vertrat, erweist sich somit als ungültig. Die fehlerhafte 
Zustellung wurde auch nicht geheilt. So kann der Beschwerdeführerin nicht rechtsgenügend 
nachgewiesen werden, dass sie rechtzeitig Kenntnis vom Vorladungstermin erhalten hat. 
Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und das Konkursdekret der Vorinstanz 
aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, die 
Parteien in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar rechtsgültig zur 
Konkursverhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der 
Beschwerdegegnerin zu entscheiden.
4.
Die Prozesskosten werden von Amtes wegen festgesetzt und verteilt (Art. 105 Abs. 1 ZPO). 
Unnötige Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO). 
4.1
Das Gesetz statuiert somit für unnötige Kosten das Verursacherprinzip. Gestützt auf diese 
Bestimmung mit ihrer offenen Umschreibung des Normadressaten ("wer"; im französischen 
Gesetzestext: "à la charge de la personne"; im italienischen Text: "a carico di chi") können 
auch Dritte, die nicht Parteien des Prozesses waren, zur Bezahlung von Prozesskosten 
verpflichtet werden. Unnötige Kosten sind in erster Linie solche, die durch das Verhalten 
einer Partei oder Dritter innerhalb des Prozesses zu den üblicherweise bzw. ohnehin 
entstehenden Prozesskosten zusätzlich hinzukommen. Unter den Begriff der unnötigen 
Kosten im Sinne von Art. 108 ZPO können aber auch solche fallen, die durch ein Verhalten 


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eines Dritten ausserhalb des Prozesses verursacht wurden. Sie können auch die gesamten 
Prozesskosten umfassen, insbesondere wenn das ganze Verfahren durch ein bestimmtes 
Verhalten ausserhalb des Prozesses veranlasst wurde (BGE 141 III 426 E. 2.4.2 f.; Urteile 
des Bundesgerichts 9C_666/2018 vom 27. Mai 2019 E. 7.2.3 f.; 4A_420/2015 vom 15. März 
2016 E. 4.1; 5D_124/2016 vom 26. September 2016 E. 3.2).
4.2
RA F.________, dem die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 7. Juni 2022 
unbestrittenermassen zugestellt wurde, wäre als vormaliger Vertreter der 
Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, das Kantonsgericht 
darüber zu informieren, dass er die Beschwerdeführerin im Verfahren EK 2022 119 nicht 
vertritt. Dies hat er unterlassen. Dieses pflichtwidrige Verhalten war Ursache dafür, dass das 
Kantonsgericht die Beschwerdeführerin nicht rechtsgültig zur Konkursverhandlung vorladen 
konnte. Zudem hat es RA F.________ unterlassen, der Beschwerdeführerin die Vorladung – 
per Einschreiben – zuzustellen. Angesichts dessen konnte die fehlerhafte Zustellung der 
Vorladung auch nicht geheilt werden. Das Beschwerdeverfahren, in welchem die 
Beschwerdeführerin rügt, sie sei zur Konkursverhandlung nicht rechtsgültig vorgeladen 
worden und sie sei auch durch ihren vormaligen Rechtsvertreter nicht darüber informiert 
worden, hätte somit vermieden werden können, wenn RA F.________ das Kantonsgericht 
über das fehlende Vertretungsverhältnis in Kenntnis gesetzt hätte. Das Beschwerdefahren 
wurde somit durch das pflichtwidrige Verhalten von RA F.________ verursacht. Gestützt auf 
Art. 108 ZPO sind ihm daher die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
4.3
Zur Zahlung einer Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin ist die 
unterlegene Beschwerdegegnerin bereits mangels eines Antrags nicht zu verpflichten.
Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht 
Zug vom 7. Juni 2022 aufgehoben.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Anweisung, die Parteien in der 
Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar rechtsgültig zur Konkursverhandlung 
vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu 
entscheiden.
2.
RA F.________ wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 
auferlegt und diese wird mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss 
von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 
RA F.________ wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den geleisteten Kostenvorschuss 
für das Beschwerdeverfahren von CHF 750.00 zu ersetzen.
3.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 
95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids 
schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und 
der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 


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14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine 
aufschiebende Wirkung.


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4.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (Verfahren EK 2022 119)
-
RA F.________
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Baar (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
lic.iur. St. Scherer
lic.iur. J. Lötscher
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: