zg_obergericht · BZ 2023 32 · 2023-05-31 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2023 32
Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter M. Siegwart
Oberrichter A. Sidler
Gerichtsschreiber J. Lötscher
Urteil vom 31. Mai 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Hünen-
berg
(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 7. März 2023)
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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 7. März 2023 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf 
Begehren der B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. 
C.________ des Betreibungsamtes Hünenberg über die A.________ GmbH (nachfolgend: 
Beschwerdeführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: 
CHF 23'230.70). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien 
seien auf den 7. März 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien 
aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören las-
sen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin 
sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege 
daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die 
Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. 
SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2023 45).
2.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. März 2023 Be-
schwerde beim Obergericht des Kantons Zug und ersuchte sinngemäss um Aufhebung des 
Konkursentscheids.
3.
Mit Verfügung vom 22. März 2023 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde an-
tragsgemäss aufschiebende Wirkung zu. 
4.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme und die Beschwerdegegnerin liess sich 
nicht vernehmen.
Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr einziger Geschäftsführer habe die Vorladung vom 
3. Februar 2023 zur Konkursverhandlung vom 7. März 2023 innert der von der Post ange-
setzten Frist nicht abholen können, da er mit Fieber im Bett gewesen sei. Der Geschäftsfüh-
rer habe die Abholfrist daher online auf den 15. März 2023 verlängert und die Vorladung am 
Ende dieser Frist bei der Post in Hünenberg abgeholt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Kon-
kursverhandlung in seiner Abwesenheit bereits stattgefunden. Die Beschwerdeführerin macht 
damit geltend, sie habe die Vorladung zur Konkursverhandlung nicht rechtzeitig erhalten und 
daher keine Kenntnis vom Verhandlungstermin vom 7. März 2023 gehabt. Sie rügt somit 
sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 
2.
Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden 
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung 
(Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von 
einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person 
entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde 
dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Bei juristischen Perso-
nen sind grundsätzlich die im Handelsregister eingetragenen Personen und andere zur Ver-
tretung berechtigte Personen empfangsberechtigt (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 138 
ZPO N 11). Die Zustellung erfolgt am Geschäftssitz der juristischen Person oder an die Pri-
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vat- oder Geschäftsadresse der zur Vertretung berechtigten Personen (vgl. Staehelin, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A. 2016, Art. 138 ZPO N 5, mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Mit dieser Regelung will das Gesetz sicherstellen, 
dass gerichtliche Sendungen – analog zu Betreibungsurkunden – in die Hände jener natürli-
chen Personen gelangen, die für die Gesellschaft handeln können (Urteil des Bundesgerichts 
5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Die Zustellung gilt am siebten Tage nach dem erfolg-
losen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit der Zustellung einer gerichtli-
chen Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandrohung nach der 
Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss der Schuldner eine Vor-
ladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten (BGE 138 III 225 E. 3.2).
Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt 
werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist 
gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, 
insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird (BGE 138 III 225 
E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhaf-
te Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes 
wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung – wie eine Fristansetzung oder 
eine Vorladung – zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung 
keine negativen Folgen, so wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkun-
de erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil des 
Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.H.). 
3.
Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 7. März 2023 wurde ein erstes Mal mit einge-
schriebener Post vom 3. Februar 2023 an die Beschwerdeführerin versandt. Gemäss der 
vom Kantonsgericht erhobenen Sendungsverfolgung der Post ist das Zustelldatum dieser 
Vorladung unbekannt (Vi act. 4). Es kann der Beschwerdeführerin daher nicht widerlegt wer-
den, dass diese Sendung ihrem Geschäftsführer erst am 15. März 2023 ausgehändigt wurde. 
Den Nachweis der rechtzeitigen Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung hat das 
Kantonsgericht aber auch nicht dadurch erbracht, dass es der Beschwerdeführerin die Vorla-
dung am 28. Februar 2023 per A-Post zugestellt hat. Mit dieser Form der Zustellung ist kein 
Nachweis möglich, dass die Beschwerdeführerin die Sendung rechtzeitig erhalten hat, und 
solches räumt diese denn auch nicht ein. Dementsprechend ist die Beschwerde mangels 
genügender Anzeige der Konkursverhandlung gutzuheissen und die Konkurseröffnung über 
die Beschwerdeführerin vom 7. März 2023 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). 
4.
Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Aufforderung, die 
Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren 
der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen 
kann indessen abgesehen werden, weil die Beschwerdegegnerin am 20. März 2023 
CHF 23'230.70 bei der Gerichtskasse des Kantons Zug zugunsten der Beschwerdegegnerin 
hinterlegt hat. Die Konkursforderung ist daher samt Zinsen und Kosten sichergestellt und gilt 
damit als bezahlt (vgl. Urteil des Obergerichts Zug BZ 2019 125 E. 4). Die Gerichtskasse ist 
daher anzuweisen, den hinterlegten Betrag an die Beschwerdegegnerin zu überweisen.
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5.
Da der Konkurs, wie dargelegt, nicht hätte eröffnet werden dürfen, können der Beschwerde-
führerin weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes aufer-
legt werden (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 
E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die 
Staatskasse zu nehmen. Hingegen war im Zeitpunkt der Stellung des Konkursbegehrens die 
Schuld noch nicht beglichen und die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, es habe 
ein anderer Konkurshinderungsgrund vorgelegen. Damit hat sie die Kosten des Verfahrens 
vor dem Einzelrichter am Kantonsgericht zu tragen. Mit der Bezahlung des geschuldeten Be-
trags sind die von der Beschwerdegegnerin vorausbezahlten Kosten zurückerstattet.
Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdeführerin bereits man-
gels eines entsprechenden Antrags nicht zuzusprechen. 
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Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters 
am Kantonsgericht Zug vom 7. März 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der 
Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgeschrieben. 
2.
Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 23'230.70 an die Be-
schwerdegegnerin zu überweisen.
3.
Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die 
Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staats-
kasse genommen.
4.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. 
BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich 
begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be-
weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-
zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende 
Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien 
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (unter Rückgabe der amtlichen Akten [EK 2023 45])
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Hünenberg (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
St. Scherer
J. Lötscher
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: