zg_obergericht · BZ 2022 2 · 2022-04-28 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2022 2
Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. F. Ulrich
Oberrichter lic.iur. M. Siegwart
Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher
Urteil vom 28. April 2022
in Sachen
A.________ AG, c/o H.________,
vertreten durch RA lic.iur. B.________ und/oder RA lic.iur. C.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
D.________,
vertreten durch RA lic.iur. E.________, RA Dr.iur. F.________ und/oder RA I.________,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. G.________ des Betreibungsamtes Zug
(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 
14. Dezember 2021)


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Sachverhalt
1.
Am 10. September 2018 schlossen die D.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) und 
die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin einen Darlehensvertrag (Loan 
Agreement) ab. Mit diesem Vertrag gewährte die Beschwerdegegnerin der 
Beschwerdeführerin ein Darlehen über USD 3 Mio., verbunden mit der Möglichkeit, dieses 
um USD 2 Mio. zu erhöhen (Vi act. 1/7). Das Darlehen war zu 11 % p.a. zu verzinsen oder, 
sofern höher, zu 60 % p.a. der Eigenkapitalrendite der letzten zwölf Monate der 
Beschwerdeführerin gemäss den letzten verfügbaren Geschäftsberichten. Im Falle des 
Verzugs wurde ein zusätzlicher Zins von 3 % p.a. vereinbart. Am 27. September 2018 
überwies die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf entsprechendes Gesuch 
USD 5 Mio. (Vi act. 1/9-1/11). Am 26. Oktober 2020 unterzeichneten die Parteien eine 
Abänderungsvereinbarung (Amendment Agreement to the Loan Agreement dated 10 
September 2018) mit neuen Rückzahlungsmodalitäten (Vi act. 1/12). Danach waren am 26. 
Februar 2021, 31. März 2021 und 30. Juni 2021 je USD 1 Mio. zur Rückzahlung fällig und am 
10. September 2021 USD 2 Mio. Daneben verpflichtete sich die Beschwerdeführerin neu zur 
Zahlung eines Darlehenszinses von 11 % p.a., der jeweils auf Ende eines Quartals zu 
bezahlen war. Die Verzugszinsregelung wurde nicht geändert.
2.
Am 26. Februar 2021 zahlte die Beschwerdeführerin USD 1 Mio. an die Beschwerdegegnerin 
und am 31. März 2021 weitere USD 500'000.00. Nach erfolglosen Verhandlungen über die 
Rückzahlung notifizierte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin am 23. April 2021 
den Verzugseintritt (Notice of Event of Default; Vi act. 1/22). Am 3. Mai 2021 versandte die 
Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin eine sog. "Acceleration Notice", worin sie 
die Kündigung des Darlehens erklärte und die Rückzahlung der ausstehenden 
Darlehenssumme von USD 3,5 Mio. zuzüglich Zins forderte (Vi act. 1/24). Am 10. Mai 2021 
verlangte die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin die Rückzahlung des 
Darlehens samt Zins bis zum 17. Mai 2021 (Vi act. 1/25). Die Beschwerdeführerin warf der 
Beschwerdegegnerin daraufhin mit Schreiben vom 17. Mai 2021 vor, die Notice of Event of 
Default vom 23. April 2021 sei in böser Absicht und in Verletzung der laufenden 
Verhandlungen zur Rückzahlung bestimmter Beträge erfolgt (Vi act. 1/26).
3.
Gestützt auf den Darlehensvertrag vom 18. September 2018 und dessen Ergänzung vom 
26. Oktober 2020 stellte die Beschwerdegegnerin am 19. Mai 2021 beim Betreibungsamt Zug 
ein Betreibungsbegehren gegen die Beschwerdeführerin über CHF 3'145'600.00 (USD 3,5 
Mio. zum Umrechnungskurs von CHF 0,89874) nebst Zins zu 14 % seit 31. März 2021. Auf 
den am 25. Mai 2021 zugestellten Zahlungsbefehl Nr. G.________ des Betreibungsamtes 
Zug vom 20. Mai 2021 erhob die Beschwerdeführerin am 1. Juni 2021 Rechtsvorschlag. Mit 
Eingabe vom 18. Juni 2021 ersuchte die J.________ beim Einzelrichter am Kantonsgericht 
Zug um provisorische Rechtsöffnung im oben erwähnten Umfang. Der Einzelrichter änderte 
im Entscheid vom 14. Dezember 2021 das Rubrum, indem er als Gesuchstellerin anstelle der 
J.________ die Beschwerdegegnerin einsetzte. Sodann erteilte er dieser in der Betreibung 
Nr. G.________ des Betreibungsamts Zug provisorische Rechtsöffnung für 
CHF 3'145'600.00 nebst Zins zu 11 % seit 31. März 2021 sowie für den Zins zu 3 % auf 
CHF 449'370.00 seit 1. April 2021 und für den Zins zu 3 % auf CHF 2'696'230.00 seit 4. Mai 
2021 (Verfahren ER 2021 440).


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4.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 5. Januar 2022 Beschwerde bei 
der Beschwerdeabteilung des Obergerichts Zug. Sie beantragte die Aufhebung des 
angefochtenen Entscheids und die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs, unter Kosten- 
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
5.
Mit Verfügung vom 6. Januar 2022 erteilte der Abteilungspräsident der Beschwerde 
antragsgemäss die aufschiebende Wirkung.
6.
Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die 
Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 17. Januar 2022 die kostenpflichtige Abweisung der 
Beschwerde.
Erwägungen
1.
Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch 
Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische 
Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Der Richter spricht dieselbe aus, sofern 
der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort 
glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG).
2.
Im erstinstanzlichen Verfahren bestritt die Beschwerdeführerin die Aktivlegitimation der 
Beschwerdegegnerin mit der Begründung, im Widerspruch zum Darlehensvertrag vom 10. 
September 2018 und dessen Ergänzung vom 26. Oktober 2020 sowie zum Zahlungsbefehl 
vom 20. Mai 2021 habe die J.________ und nicht die Beschwerdegegnerin das Gesuch vom 
18. Juni 2021 um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung eingereicht. Der Einzelrichter 
verwarf diesen Einwand und berichtigte die Parteibezeichnung auf die Firma der 
Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe dadurch Art. 
82 SchKG verletzt und das Recht somit unrichtig angewendet. 
3.
Der Gläubiger, der Rechtsöffnung verlangt, muss identisch sein mit dem in der 
Schuldanerkennung und auf dem Zahlungsbefehl genannten Gläubiger und muss als 
natürliche oder juristische Person identifizierbar sein. Unklare Parteibezeichnungen sind von 
Amtes wegen zu rektifizieren, sofern die unklare Parteibezeichnung nicht die übrigen 
Beteiligten in einen Irrtum versetzt hatte (Staehelin, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 82 
SchKG N 67).
4.
In dem von der J.________ bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsöffnungsgesuch vom 18. 
Juni 2021 wurde ausgeführt, die Gesuchstellerin sei die "J.________" mit Sitz in K.________ 
und sie sei gemäss den eingereichten Handelsregisterauszügen vom 28. September 2007 
und vom 15. November 2007 eine rechtsfähige juristische Person des Rechts der British 
Virgin Islands. Im eingereichten Handelsregisterauszug des Registrars of Corporate Affairs 
der BVI Financial Services Commission vom 15. November 2007 wird als Gesellschaft nach 
einer Umfirmierung allerdings die "D.________", mithin die Beschwerdegegnerin, aufgeführt. 
Diese Firma ist sodann Partei des Darlehensvertrags vom 10. September 2018 (Vi act. 1/7) 
und von dessen Ergänzung vom 26. Oktober 2020 (Vi act. 1/12) und wird zudem in den 
folgenden Dokumenten erwähnt: dem von der Beschwerdeführerin unterzeichneten 


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Utilisation Request vom 27. September 2018 (Vi act. 1/9), dem von der Beschwerdeführerin 
unterzeichneten Form of Increase Request vom 24. September 2018 (Vi act. 1/10), dem 
Entwurf für ein Second Amendment Agreement zum Darlehensvertrag vom 10. September 
2018 (Vi act. 1/18), der Notice of Event of Default vom 23. April 2021 (Vi act. 1/22), der 
entsprechenden E-Mail an L.________, den Verwaltungsrat und Geschäftsführer der 
Beschwerdeführerin, vom gleichen Tag (Vi act. 1/23), der Acceleration Notice vom 3. Mai 
2021 (Vi act. 1/24), dem Betreibungsbegehren vom 19. Mai 2021 (Vi act. 1/4) und dem 
Zahlungsbefehl Nr. G.________ des Betreibungsamtes Zug vom 20. Mai 2021 (Vi act. 1/5). 
Angesichts dessen bedarf es keiner Erläuterung, dass der im Rechtsöffnungsgesuch 
verwendete Firmennamen "J.________" auf einem Versehen beruhte und eigentliche 
Gesuchstellerin die Beschwerdegegnerin war. Dies konnte auch der Beschwerdeführerin 
nicht entgangen sein. Bezeichnenderweise machte sie im erstinstanzlichen Verfahren auch 
nicht geltend, sie sei aufgrund der falschen Parteibezeichnung über die eigentliche 
Gesuchstellerin im Irrtum gewesen. Vielmehr beharrte sie lediglich darauf, dass das 
Rechtsöffnungsverfahren von einer anderen Partei eingeleitet worden sei als das 
Betreibungsverfahren. Dieser Standpunkt widerspricht dem Grundsatz von Treu und 
Glauben. Die Vorinstanz hat den Einwand der fehlenden Aktivlegitimation daher zu Recht 
verworfen.
Soweit die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren erstmals geltend macht, es sei 
gerichtsnotorisch, dass die British Virgin Islands als Sitzstaat unzähliger Briefkastenfirmen 
einen sehr hohen Grad an Intransparenz aufwiesen und es ausgesprochen schwierig sei, 
zuverlässige Informationen über in den British Virgin Islands domizilierte Gesellschaften zu 
erlangen, handelt es sich um neue tatsächliche Behauptungen. Diese sind im 
Beschwerdeverfahren aufgrund des Novenverbots gemäss Art. 326 ZPO unzulässig. Es ist 
daher nicht weiter darauf einzugehen.
5.
Im Rechtsöffnungsgesuch vom 18. Juni 2021 hielt die Beschwerdegegnerin fest, am 3. Mai 
2021 habe sie der Beschwerdeführerin die sog. Acceleration Notice übermittelt (Vi act. 1 
Rz 30). Die Beschwerdeführerin bestritt in der Gesuchsantwort vom 16. August 2021 den 
Erhalt dieses Schreibens und machte geltend, es sei damit nicht dargetan und werde 
bestritten, dass der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Betrag geschuldet und 
fällig sei (Vi act. 7 Rz 17). Dazu nahm die Beschwerdegegnerin in der unaufgefordert 
eingereichten Eingabe vom 20. August 2021 Stellung. Sie führte aus, die Acceleration Notice 
sei der Beschwerdeführerin als Anhang zur E-Mail vom 3. Mai 2021 an die 
Beschwerdeführerin elektronisch übermittelt worden (Vi act. 8/28). Im Übrigen sei die 
Acceleration Notice der Beschwerdeführerin am selben Tag per Fax (Vi act. 8/29) und am 5. 
Mai 2021 per Kurier (Vi act. 8/30) zugestellt worden. Dazu hielt die Beschwerdeführerin in 
der unaufgefordert eingereichten Eingabe vom 26. August 2021 fest, diese neuen 
Behauptungen und Beilagen seien verspätet und dürften im vorliegenden Verfahren nicht 
berücksichtigt werden. 
6.
Art. 253 ZPO sieht für das gemäss Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO hier anwendbare 
summarische Verfahren vor, dass das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit gibt, mündlich 
oder schriftlich Stellung zu nehmen. 


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Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung tritt der Aktenschluss im summarischen 
Verfahren grundsätzlich nach einmaliger Äusserung jeder Partei ein. Die Beschränkung auf 
einen einfachen Schriftenwechsel ändert jedoch nichts daran, dass den Parteien das Recht 
zusteht, zu jeder Eingabe der Vorinstanz oder der Gegenpartei im Rahmen ihres 
verfassungsmässig garantierten Replikrechts Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig 
davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält. Unter der Geltung des 
Verhandlungsgrundsatzes kann die gesuchstellende Partei Noven nur unter den 
Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. a oder b ZPO einbringen. Im Interesse der 
Rechtssicherheit sollten Gerichte eindeutig angeben, ob sie ausnahmsweise einen zweiten 
Schriftenwechsel anordnen oder ob sie lediglich das Replikrecht gewähren (Urteil des 
Bundesgerichts 5A_84/2021 vom 17. Februar 2022 E. 3.1.1).
Waren neue Tatsachen und Beweismittel bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder 
nach der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden, werden sie nur noch berücksichtigt, 
wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (Art. 229 Abs. 1 
lit. b ZPO). Was den Sorgfaltsmassstab gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO betrifft, so ist für 
das summarische Verfahren im Grundsatz zu berücksichtigen, dass das Recht zur 
Stellungnahme nicht zur nachträglichen Ergänzung oder Verbesserung des Gesuchs genutzt 
werden darf, zumal die Parteien im Summarverfahren zu Beginn des Verfahrens ohnehin 
nicht mit einem zweiten Schriftenwechsel rechnen dürfen. Andererseits können Noven auch 
erst durch die Vorbringen der Gegenpartei veranlasst werden, da es der gesuchstellenden 
Partei weder möglich noch zumutbar ist, auf Vorrat sämtliche denkbaren Einreden und 
Einwendungen zu entkräften, mit denen der Prozessstoff in der Gesuchsantwort noch 
ausgedehnt werden kann. Für den Sorgfaltsnachweis gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO ist 
unabdingbar, dass die Noveneingabe durch die Vorbringen der Gegenpartei kausal 
veranlasst wurde. Die Prüfung dieses Kausalzusammenhangs erfolgt anhand der Umstände 
des Einzelfalls (Urteil des Bundesgerichts 5A_84/2021 vom 17. Februar 2022 E. 3.2.1).
7.
Wie erwähnt, sandte die Beschwerdegegnerin am 3. Mai 2021 die Acceleration Notice an 
die Beschwerdeführerin (Vi act. 1/24). In einem weiteren Schreiben vom 10. Mai 2021 
(Vi act. 1/25) nahm sie u.a. Bezug auf die Notice of Event of Default vom 23. April 2021 und 
die Acceleration Notice vom 3. Mai 2021. Zudem hielt sie fest, nach der Kündigung des 
Darlehens sei der Darlehensbetrag samt Zins zur Zahlung fällig, weshalb sie die Zahlung des 
Ausstandes von USD 3,5 Mio. samt Zins bis zum 17. Mai 2021 fordere. Auf dieses Schreiben 
reagierte die Beschwerdeführerin am 17. Mai 2021 (Vi act. 1/26). Darin führte sie aus, die 
Notice of Event of Default vom 23. April 2021 sei in böser Absicht und in Verletzung der 
laufenden Verhandlungen zur Rückzahlung bestimmter Beträge erfolgt. Zudem betonte sie, 
sie sei bereit, die bereits fortgeschrittenen Neuverhandlungen über die Vereinbarung und die 
Rückzahlung bestimmter Beträge wieder aufzunehmen, falls die Beschwerdegegnerin dies 
ebenfalls wünsche. Die Beschwerdeführerin machte jedoch nicht geltend, ihr sei die 
Acceleration Notice vom 3. Mai 2021 nicht zugestellt worden. Diesen Einwand erhob die 
Beschwerdeführerin gemäss den im Recht liegenden Akten erstmals in der Vernehmlassung 
zum Rechtsöffnungsgesuch im erstinstanzlichen Verfahren. Die Eingabe der 
Beschwerdegegnerin vom 20. August 2021, mit der Sie den urkundlichen Nachweis für die 
Zustellung der Acceleration Notice an die Beschwerdeführerin erbrachte (Vi act. 1/28 f.), 
wurde damit durch den Einwand der Beschwerdeführerin in der Vernehmlassung zum 
Rechtsöffnungsgesuch veranlasst. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdegegnerin 


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nicht vorgeworfen werden, sie hätte die Beweise für die Zustellung der Acceleration Notice 
an die Beschwerdeführerin bereits zusammen mit dem Rechtsöffnungsgesuch einreichen 
müssen. Es war für die Beschwerdegegnerin nicht zumutbar, im Rechtsöffnungsgesuch auf 
Vorrat sämtliche denkbaren Einreden und Einwendungen der Beschwerdeführerin zu 
entkräften. Damit handelt es sich um die in der Eingabe vom 20. August 2021 eingereichten 
Beweise für die Zustellung der Acceleration Notice um unechte Noven, die trotz zumutbarer 
Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Sie erweisen 
sich daher als zulässig, weshalb die Beschwerdegegnerin den Einwand der 
Beschwerdeführerin, ihr sei die Acceleration Notice nicht zugestellt worden, im 
Rechtsöffnungsverfahren gültig entkräftet hat.
8.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Die Beschwerde 
erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin 
aufzuerlegen. Diese ist ferner antragsgemäss zu verpflichten, die anwaltlich vertretene 
Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen.
Der Streitwert im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren beträgt CHF 3'145'600.00. Gemäss 
§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 7 AnwT beläuft sich das Grundhonorar somit auf CHF 52'856.00. Dieses 
ist im vorliegenden Fall aufgrund des summarischen Verfahrens auf einen Fünftel, mithin auf 
CHF 10'571.00, herabzusetzen (§ 6 Abs. 1 AnwT). Davon sind, weil es sich um ein 
Rechtsmittelverfahren handelt, in Anwendung von § 8 Abs. 1 AnwT zwei Drittel, d.h. CHF 
7'048.00, zu berechnen. Hinzu kommen gemäss § 25 AnwT die Auslagen von CHF 212.00. 
Die Mehrwertsteuer ist nicht geschuldet, da die Beschwerdegegnerin ihren Sitz im Ausland 
hat (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG e contrario). Die Beschwerdeführerin hat 
somit die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit CHF 7'260.00 zu 
entschädigen.
Urteilsspruch
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 3'000.00 wird der 
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für das vorliegende 
Verfahren mit CHF 7'260.00 zu entschädigen.
4.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die 
Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist 
innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten 
Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim 
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach 
Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.


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5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht, Einzelrichter (ER 2021 440)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
lic.iur. St. Scherer
lic.iur. J. Lötscher
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: