zg_obergericht · Z2 2022 7 · 2022-03-10 · de

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 22. Dezember 2021 / Wiederherstellung der Berufungsfrist) | übriges Gesellschafts/Handelsr

II. Zivilabteilung
Z2 2022 7
Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. St. Scherer
Oberrichter lic.iur. M. Siegwart
Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry
Urteil vom 10. März 2022 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ AG,
vertreten durch Avocat B.________,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
betreffend
Massnahmen gemäss Art. 939 OR 
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 22. Dezember 2021 / 
Wiederherstellung der Berufungsfrist)


Seite 2/6
Rechtsbegehren
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
1.
Es sei festzustellen, dass die vorliegende Klage innerhalb von 10 Tagen nach Ende der Verhinderung 
im Sinne von Artikel 148 ZPO eingereicht wird.
2.
Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin ohne eigenes Verschulden daran 
gehindert wurde, gegen die Entscheidung vom 22. Dezember 2021 Berufung einzulegen.
3.
Es sei zu erklären, dass die Frist zur Einlegung der Berufung gegen die Entscheidung des 
Kantonsgerichts vom 22. Dezember 2021 wiederhergestellt wird.
4.
Es sei darauf zu verzichten, die Auflösung der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin auszusprechen.
Sachverhalt
1.
Am 27. April 2021 (Eintrag ins Tagesregister) schied C.________ aus dem Verwaltungsrat 
der A.________ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin) aus. Da die Berufungsklägerin ab 
dann über keine Vertretung in der Schweiz gemäss Art. 718 Abs. 4 OR mehr verfügte, wies 
sie einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR auf. Am 30. April 2021 forderte das 
Handelsregisteramt Zug die Berufungsklägerin auf, diesen Mangel innert 30 Tagen zu 
beheben. Diese Frist liess die Berufungsklägerin unbenützt verstreichen. In der Folge 
überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit am 15. Oktober 2021 
androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen 
(Vi act. 1).
2.
Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 20. Oktober 
2021 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Nachdem die Berufungsklägerin sich 
innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin am 
11. November 2021 letztmals auf, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 13. Dezember 
2021 den rechtmässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen. Auch dieser 
letztmaligen Aufforderung ist die Berufungsklägerin innert Frist nicht nachgekommen. In der 
Folge löste der Einzelrichter die Gesellschaft mit Entscheid vom 22. Dezember 2021 
androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5). 
3.1
Mit Eingabe vom 27. Januar 2022 reichte die Berufungsklägerin ein Gesuch um 
Wiederherstellung der Berufungsfrist und gleichzeitig Berufung gegen den Entscheid des 
Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 22. Dezember 2021 mit eingangs genanntem 
Rechtsbegehren ein (act. 1).
3.2
Mit Präsidialverfügung vom 1. Februar 2022 wurde die Berufungsklägerin zur Bezahlung 
eines Gerichtskostenvorschusses aufgefordert und ihr eine Nachfrist angesetzt, um den 
Nachweis der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands ihrer Gesellschaft durch 
Einreichung eines entsprechenden Handelsregisterauszugs zu erbringen (act. 2).


Seite 3/6
3.3
Mit Präsidialverfügung vom 18. Februar 2022 wurde festgestellt, dass der vorliegenden 
Berufung aufschiebende Wirkung zukommt und die Auflösung und Liquidation der 
Berufungsklägerin damit nicht rechtskräftig und einstweilen nicht vollstreckbar ist (act. 7).
3.4
Mit Eingabe vom 3. März 2022 teilte die Berufungsklägerin dem Obergericht unter Beilage 
eines Handelsregisterauszuges mit, dass der Organisationsmangel behoben sei (act. 8).
Erwägungen
1.
Zunächst ist über das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist zu entscheiden.
1.1
Die Berufungsklägerin begründet ihr Gesuch zusammengefasst wie folgt: Die beiden 
Verwaltungsräte der Berufungsklägerin, D.________ und E.________, seien in Dubai bzw. 
Kanada wohnhaft und verstünden kein Deutsch. Nach dem Ausscheiden des einzigen 
Verwaltungsrates mit Wohnsitz in der Schweiz, C.________, am 27. April 2021 habe die 
Berufungsklägerin als Übergangslösung F.________ mit der (administrativen) Verwaltung 
des Unternehmens beauftragt, wobei diese insbesondere dafür verantwortlich gewesen sei 
bzw. wäre, Behördenkorrespondenz auf Englisch zu übersetzen und den Verwaltungsräten 
zu kommunizieren. Die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie hätten Reisen 
der erwähnten zwei Verwaltungsräte sehr verkompliziert, sodass sie sich länger als geplant 
auf diese Übergangslösung hätten verlassen müssen. F.________ habe es aufgrund eines 
Missverständnisses unterlassen, die Schreiben und Verfügungen des Handelsregisteramts 
und des Kantonsgerichts den zwei Verwaltungsräten zu übersetzen und zur Kenntnis zu 
bringen. Deshalb hätten diese von der Liquidation der Berufungsklägerin erst am tt. Januar 
2022 aus dem schweizerischen Handelsamtsblatt erfahren (act. 1 S. 2 ff.).
1.2
Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist 
gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie 
kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit 
Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so 
kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft 
verlangt werden (Abs. 3).
1.2.1 Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines 
gerichtlichen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl 
durch objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. 
Die säumige Partei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die 
Regelung in Art. 148 Abs. 1 ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden 
Vorschriften in Art. 33 Abs. 4 SchKG. Die Zulassung der Wiederherstellung bei leichtem 
Verschulden ist sachlich gerechtfertigt, zumal Versagen menschlich ist und nicht zu 
unverhältnismässig grossen Nachteilen führen sollte. Die Unterscheidung zwischen grobem 
und leichtem Verschulden ist gradueller Art und lässt sich nur aufgrund der konkreten 
Umstände des Einzelfalls beurteilen, wobei das Gericht über einen erheblichen 
Ermessensspielraum verfügt. Sobald es für den Betroffenen objektiv und subjektiv zumutbar 
wird, selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an einen Dritten zu übertragen, liegt 
kein die Wiederherstellung rechtfertigendes Hindernis mehr vor (Gozzi, Basler Kommentar, 


Seite 4/6
3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 ff. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 5A_94/2015 vom 6. 
August 2015 E. 6.1 ff.).
1.2.2 Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das 
Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit 
möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 
ZPO genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung. 
Das Beweismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit 
der vorgetragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive 
Anhaltspunkte vorliegen, welche dem Gericht den Eindruck einer gewissen 
Wahrscheinlichkeit der in Frage kommenden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den 
Vorbehalt preisgeben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten 
(Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 148 ZPO N 27 f.; Guyan, Basler 
Kommentar, 3. A. 2017, Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinweisen).
1.3
Gemäss dem Arbeitsvertrag ("Employment Agreement") der Berufungsklägerin mit 
F.________ vom 24. Mai 2021 war Letztere unter anderem verpflichtet, "general issues" an 
den CEO E.________ zu rapportieren (act. 1/5). Aus einer WhatsApp-Korrespondenz 
zwischen F.________ und E.________ geht zudem hervor, dass "communication with Swiss 
authority" (Nachricht vom 11. Mai 2021) offenbar zum Aufgabenbereich von F.________ 
gehörte und F.________ in Ausübung dieser Pflicht beispielsweise ein Schreiben der AHV 
per E-Mail weitergeleitet hat (Nachricht vom 22. September 2021 [act. 1/6]). Ebenfalls aus 
einer WhatsApp-Korrespondenz ist ersichtlich, dass sich E.________ am 18. Januar 2022 
bei F.________ erkundigte, ob die Berufungsklägerin irgendeinen behördlichen Brief in den 
letzten Monaten bekommen habe ("Hi F.________, did we reveice any letter from the 
government for the past few months?"). F.________ fragte nach, ob es um Steuern ("taxes") 
gegangen sei, worauf E.________ antwortete, nein, es gehe um Schweizer 
Organisationsmängel ("No lack of Swiss organization"). Nach weiteren hin-und-
hergeschickten Nachrichten antwortete F.________ schliesslich, dass sie die Verfügung des 
Gerichts ("court notification") gefunden habe; C.________ sei nicht ersetzt worden, was den 
Organisationsmangel darstelle ("Yes just found and forwarded to you! C.________ is not 
replaced, this is the lack" [act. 1/8]). Es ist demnach glaubhaft, dass F.________ gemäss 
Arbeitsvertrag und erteilten Weisungen jedenfalls dafür zuständig war, die Post von 
Behörden entgegenzunehmen und an E.________ weiterzuleiten. Weiter ist erstellt, dass 
F.________ dies beispielsweise bei einem Brief der AHV getan, es jedoch bei der 
Korrespondenz betreffend den Organisationsmangel unterlassen hat. Mithin ist glaubhaft, 
dass die verantwortlichen Organe erst am tt. Januar 2022 aus dem SHAB vom Entscheid des 
Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 22. Dezember 2021 erfahren haben (vgl. act. 1 
S. 4).
1.4
Grundsätzlich obliegt es dem Verwaltungsrat, sich aktiv um die Geschäfte der Gesellschaft 
zu kümmern. E.________ war sich dessen offenbar bewusst, nahm er sich doch im Mai 2021 
der Problematik der Postweiterleitung an. Er betraute F.________ mit der Entgegennahme 
und Weiterleitung unter anderem von Behördenkorrespondenz für die Berufungsklägerin. 
Aufgrund des Arbeitsvertrages (act. 1/5) sowie der vor und nach Abschluss des 
Arbeitsvertrages geführten WhatsApp-Korrespondenz (act. 1/6) ist glaubhaft, dass er 


Seite 5/6
F.________ genug sorgfältig ausgewählt und instruiert hat. Möglich ist, dass er ihre 
Aufgabenerfüllung nicht sorgfältig genug überwacht hat. Ein solcher Fehler darf sich nicht 
mehr wiederholen. An der Tatsache, dass die Berufungsklägerin vom Entscheid des 
Einzelrichters vom 22. Dezember 2021 erst im SHAB vom tt. Januar 2022, mithin erst nach 
Ablauf der Berufungsfrist, Kenntnis erhielt, trifft die Berufungsklägerin ein Verschulden. 
Aufgrund der gesamten Umstände und bei grosszügiger Betrachtungsweise kann dieses 
Verschulden allerdings noch als leicht eingestuft werden. Nachdem sie Kenntnis erhalten 
hatte, bemühte sie sich innert Frist darum, die konkursamtliche Liquidation doch noch 
abzuwenden. 
1.5
Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer Wiederherstellung der Berufungsfrist 
nach Art. 148 ZPO erfüllt. Auf die Berufung kann daher eingetreten werden. 
2.
Was den Organisationsmangel (keine Vertretung in der Schweiz) betrifft, macht die 
Berufungsklägerin zu Recht nicht geltend, dass sie diesen Mangel innert der ihr vom 
Handelsregisteramt mit Schreiben vom 30. April 2021 angesetzten Frist behoben habe. 
Ebenso wenig hat sie im vorinstanzlichen Verfahren die Behebung des 
Organisationsmangels mittels eines entsprechenden Handelsregisterauszugs nachgewiesen. 
Mittlerweile hat die Berufungsklägerin jedoch mit G.________ einen zur Vertretung befugten 
Verwaltungsrat mit Wohnsitz in der Schweiz im Handelsregister eintragen lassen und zudem 
ihre Domiziladresse gemäss Rubrum angepasst. Der ursprünglich vorliegende Mangel ist 
damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der 
Berufungsklägerin ist nachträglich dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Eintrag ins 
Tagesregister vom tt. Februar 2022) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, d.h. 
um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche 
Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn 
der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.). 
Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im 
Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden 
abzuschreiben.
3.
Gegen die Kostenauflage im erstinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin keine 
Berufung erhoben. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind ebenfalls der 
Berufungsklägerin aufzuerlegen. Auch das zweitinstanzliche Verfahren hätte vermieden 
werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel 
innert der ihr angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 
vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige 
zu bezahlen, der sie verursacht hat. Dementsprechend hat die Berufungsklägerin für die 
Kosten beider Verfahren einzustehen. 


Seite 6/6
Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am 
Kantonsgericht Zug vom 22. Dezember 2021 aufgehoben und das Verfahren wird infolge 
Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt, 
soweit er nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist.
2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'400.00 wird der 
Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 
3.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die 
Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist 
innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten 
Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim 
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach 
Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
4.
Mitteilung an:
-
Berufungsklägerin 
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2021 645)
-
Betreibungsamt Zug (zur Kenntnisnahme)
-
Konkursamt Zug (zur Kenntnisnahme)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Zivilabteilung
Dr.iur. A. Staub
MLaw I. Cathry
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: