zg_obergericht · BZ 2024 97 · 2024-09-27 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2024 97
Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter M. Siegwart
Oberrichter A. Sidler
Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli
Urteil vom 27. September 2024 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
C.________,
Beschwerdegegner,
betreffend
Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Cham
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug 
vom 27. August 2024) 


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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 27. August 2024 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug 
auf Begehren von C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) in der Betreibung 
Nr. D.________ des Betreibungsamtes Cham über die A.________ (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 9'493.25). 
Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 
27. August 2024, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht 
erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb 
der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktien-
gesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im 
vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb 
über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs 
zu eröffnen sei (EK 2024 334).
2.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. September 2024 
Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und ersuchte im Wesentlichen um Aufhe-
bung des Konkursdekrets.
3.
Mit Verfügung vom 5. September 2024 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde 
aufschiebende Wirkung zu. 
4.
Das Kantonsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme und der Beschwerdegegner liess 
sich innert Frist nicht vernehmen. 
Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe keine Vorladung zur Konkursverhandlung 
erhalten und daher keine Kenntnis von einem Konkursverfahren gehabt. Sie rügt somit sinn-
gemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 
2.
Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden 
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung 
(Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von 
einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person 
entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde 
dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Die Zustellung gilt am 
siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit 
der Zustellung einer gerichtlichen Urkunde rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da 
die Konkursandrohung nach der Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begrün-
det, muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten (BGE 138 III 
225 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2).
Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt 
werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist 
gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, 


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insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird (BGE 138 III 225 
E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehler-
hafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von 
Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung – wie eine Fristansetzung 
oder eine Vorladung – zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zu-
stellung keine negativen Folgen, so wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen 
Urkunde erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil 
des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.H.). 
3.
Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 27. August 2024 wurde ein erstes Mal mit 
eingeschriebener Post vom 10. Juli 2024 an die Beschwerdeführerin versandt. Diese Sen-
dung wurde von der Post mit der Bemerkung "Nicht abgeholt" an die Vorinstanz zurück-
gesandt. Der Beschwerdeführerin kann somit nicht widerlegt werden, dass sie von der Er-
öffnung des Konkursverfahrens keine Kenntnis hatte. Den Nachweis der Zustellung der Vor-
ladung zur Konkursverhandlung hat das Kantonsgericht aber auch nicht dadurch erbracht, 
dass es der Beschwerdeführerin die Vorladung am 2. August 2024 per A-Post zugestellt hat. 
Mit dieser Form der Zustellung ist kein Nachweis möglich, dass die Beschwerdeführerin die 
Sendung erhalten hat, und solches räumt dieser auch nicht ein. Dementsprechend ist die 
Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung gutzuheissen und die 
Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 27. August 2024 aufzuheben (Art. 327 
Abs. 3 ZPO). 
4.
Unter diesen Umständen kann auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit verzichtet werden, weil 
die Beschwerdeführerin diese nur dann nachzuweisen hat, wenn sie sich auf einen der Auf-
hebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Davon ist die Beschwerdeführerin aber 
befreit, wenn die Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben ist (vgl. Ur-
teil des Obergerichts Zürich PS140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 6).
5.
Dementsprechend ist die Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhand-
lung gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 27. August 
2024 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist somit nicht spruchreif und das Verfah-
ren ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur ordnungsgemässen Durchführung der Konkurs-
verhandlung, soweit diese nicht zufolge zwischenzeitlicher Zahlung hinfällig wird (Art. 327 
Abs. 3 lit. a ZPO).
6.
Da der Konkurs, wie dargelegt, nicht hätte eröffnet werden dürfen, können der Beschwerde-
führerin weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes aufer-
legt werden (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 
E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die 
Staatskasse zu nehmen. 
7.
Der Beschwerdeführerin ist hingegen keine Entschädigung zuzusprechen. Der Beschwerde-
gegner kann nicht zur Leistung einer Entschädigung verpflichtet werden, da er keinen Antrag 
auf Abweisung der Beschwerde stellte. Für die Ausrichtung einer Entschädigung zulasten der 
Gerichtskasse fehlt sodann eine gesetzliche Grundlage (Urteil des Obergerichts Zürich 
PS240050-O/U vom 5. April 2024 E. 6). 


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Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht 
Zug vom 27. August 2024 aufgehoben. 
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Anweisung, die Parteien zu einer 
neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren des Beschwerde-
gegners zu entscheiden. 
2.
Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die 
Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staats-
kasse genommen.
3.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. 
BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich 
begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be-
weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-
zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende 
Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien 
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (unter Rückgabe der amtlichen Akten 
[EK 2024 334])
-
Konkursamt Zug (im Dispositiv)
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Cham (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
St. Scherer
D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: