zg_obergericht · Z1 2023 41 · 2024-10-25 · de
Beschlagnahme

Forderung aus Arbeitsvertrag | Arbeitsvertrag (ohne Gleichstellungsgesetz)

I. Zivilabteilung
Z1 2023 41
Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident
Oberrichter F. Horber
Oberrichter A. Staub
Gerichtsschreiber Chr. Kaufmann
Urteil vom 25. Oktober 2024 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter,
gegen
C.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin D.________,
Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin,
betreffend
Forderung aus Arbeitsvertrag
(Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 18. September 2023)

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Rechtsbegehren
Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
Berufung
1.
Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 18. September 2023 (Geschäftsnummer A2 2021 1)
aufzuheben, soweit die Klage über den dem Kläger in Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids zugesprochene
Betrag von CHF 133'672.30 netto hinaus abgewiesen wurde.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von CHF 180'132.00 (ohne sozialversiche-
rungsrechtliche Abzüge) sowie einen Betrag von CHF 286'562.00 netto (unter Einschluss des von der
Vorinstanz in Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids vom 18. September 2023 dem Kläger zugesprochenen
Betrags von CHF 133'672.30 netto) zu bezahlen, beides nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2019.
3.
Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 18. September 2023 (Geschäftsnummer
A2 2021 1) aufzuheben, soweit die Klage über den dem Kläger in Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids zu-
gesprochenen Betrag von CHF 133'672.30 netto abgewiesen wurde, und die Streitsache sei zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten.
Anschlussberufungsantwort
1.
Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten.
Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
Berufungsantwort und Anschlussberufung
1.
Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und Dispositiv-Ziff. 2 des Entscheids des Kantonsgerichts
Zug vom 18. September 2023 (Geschäftsnummer A2 2021 1) sei zu bestätigen.
2.
Anschlussberufung: Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 18. September
2023 (Geschäftsnummer A2 2021 1) sei aufzuheben und die Klage des Klägers sei vollumfänglich ab-
zuweisen; eventualiter sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des Klägers.

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Sachverhalt
1.
Die C.________ AG (nachfolgend: Beklagte oder C.________) mit Sitz in ________ ZG be-
zweckt ________ (act. 1/3). Sie gehört zur US-amerikanischen C.________-Gruppe, die aus
einer Vielzahl von Ländergesellschaften besteht, die einer regionalen und alsdann einer glo-
balen "Führungsebene" untergeordnet sind. Die Beklagte ist die Ländergesellschaft der
Schweiz und untersteht der Region Europa (vgl. act. 1 S. 6; act. 10 Rz 16).
Im Rahmen einer im Jahr 2018 abgeschlossenen Neuausrichtung der C.________-Gruppe
erfolgte auf Landesstufe eine Entflechtung von "Commercial" (Verkauf) und "Delivery" (Leis-
tungserbringung an den Kunden) durch Einführung einer Abteilung "Commercial" und einer
Abteilung "Delivery". Dabei wurden neu die beiden Positionen "Country Head of Commercial"
und "Country Head of Delivery" eingeführt (vgl. act. 1 S. 6; act. 10 Rz 17; act. 20 Rz 23).
2.
A.________ (nachfolgend: Kläger) war vom 20. Juni 2009 bis zum 29. Februar 2020 bei der
Beklagten zuerst als "Senior Manager – Projects" bzw. Leiter ASP (Advanced Solution Prac-
tice; "Head of ASP Europe, Germany, Switzerland and France"; act. 1/7) angestellt und ab
dem Jahr 2015 COO (Chief Operating Officer) und Mitglied der Geschäftsleitung sowie Leiter
der Abteilung "Delivery" bzw. nach der abgeschlossenen Neuausrichtung "Country Head of
Delivery" der Schweiz (act. 1 S. 8; act. 10 Rz 23).
In der für den vorliegenden Fall relevanten Zeit waren u.a. E.________ als CEO (Chief
Executive Officer bzw. "Country Managing Direktor") und "Country Head of Commercial"
sowie F.________ als Personalverantwortliche ("Country Head of HR") für die Beklagte
tätig (act. 1/6).
3.
Mit Schreiben vom 16. April 2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger
unter Beachtung der dreimonatigen Kündigungsfrist per 31. Juli 2019 und stellte ihn gleich-
zeitig per sofort frei (act. 1/15). Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Kläger habe
gegenüber zwei Mitarbeitenden, die gegen ihn am 12. Dezember 2018 eine "interne Mel-
dung" erstattet hatten, Strafanzeige eingereicht bzw. Vergeltungsmassnahmen ergriffen und
damit gegen den "Code of Ethics" und das "Whistleblower and Non-Retaliation Statement"
verstossen (act. 1/16). Dagegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 17. Mai 2019 Einspra-
che und machte geltend, die Kündigung sei infolge Krankheit nichtig (act. 1/17). Am 16. Okto-
ber 2019 sprach die Beklagte für den Fall, dass sich die Kündigung vom 16. April 2019 als
nichtig erweisen sollte, nochmals eine Kündigung per 31. Januar 2019 aus (act. 10/3). Das
Arbeitsverhältnis endete schliesslich am 29. Februar 2020, nachdem sich dieses wegen einer
erneuten Erkrankung des Klägers vom 12.-22. November 2019 um einen weiteren Monat ver-
längert hatte (act. 1/18).
4.
In der Folge kam es zwischen den Parteien über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zum
Streit.
4.1
Nach einem erfolglosen Schlichtungsversuch (act. 1/5), reichte der Kläger mit Eingabe vom
6. Januar 2021 beim Kantonsgericht Zug Klage ein und beantragte, die Beklagte habe ihm –
nebst der Bezahlung vorsorgerechtlicher Beiträge und der Änderung seines Arbeitszeugnis-
ses – einen Betrag von CHF 486'705.70 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2019 zu be-
zahlen (act. 1).

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4.2
In der Klageantwort vom 15. März 2021 beantragte die Beklagte, die Klage sei kostenfällig
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (act. 10).
4.3
In der Replik vom 18. Oktober 2021 änderte der Kläger sein Rechtsbegehren dahingehend
ab, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihm – nebst der Bezahlung vorsorgerechtlicher Bei-
träge und der Änderung seines Arbeitszeugnisses – einen Betrag von CHF 180'132.00 (Ent-
schädigung gemäss Art. 336a OR infolge missbräuchlicher Kündigung [ohne sozialversiche-
rungsrechtliche Abzüge]) sowie einen Bruttobetrag von insgesamt CHF 312'872.20 (zusätz-
liche Bonuszahlung im Umfang von CHF 44'307.65 und Entschädigungen für nicht bezogene
Ferientage [CHF 98'176.60], geleistete Überstunden [CHF 158'186.85] sowie Arbeit an Sonn-
und Feiertagen [CHF 5'430.30 bzw. CHF 6'770.80]) zu bezahlen, beides nebst Zins zu 5 %
seit dem 23. Juli 2019 (act. 20 S. 2 und Rz 10). In der Duplik vom 10. Januar 2022 hielt die
Beklagte an ihren in der Klageantwort gestellten Anträgen fest (act. 25).
4.4
Mit Beweisverfügung vom 21. September 2022 wurde die Beklagte zur Edition diverser Ur-
kunden aufgefordert. Daneben wurden die Befragungen von E.________ und F.________
als Zeugen sowie die Parteibefragung des Klägers angeordnet (act. 33).
4.5
Mit Eingabe vom 28. September 2022 teilte die Beklagte mit, dass die Edition der beantrag-
ten Urkunden objektiv unmöglich sei, da die Urkunden bei ihr nicht bzw. nicht mehr vorhan-
den seien (act. 34). Am 23. November 2022 wurden E.________ und F.________ als Zeu-
gen sowie der Kläger als Partei zur Sache befragt (act. 40-52).
4.6
An der Hauptverhandlung vom 19. Juni 2023 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest
(act. 65-68).
4.7
Am 18. September 2023 erliess das Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung, folgenden Entscheid
(act. 72; Verfahren A2 2021 1):
1.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Nettobetrag von CHF 133'672.30
nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2020 zu bezahlen.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
3.
Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt:
CHF
29'807.50 Entscheidgebühr
CHF
192.50 Kosten für die Übersetzung
CHF
30'000.00 Total
Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu vier Fünfteln (CHF 24'000.00) und der
Beklagten zu einem Fünftel (CHF 6'000.00) auferlegt und mit den vom Kläger
geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt CHF 30'000.00 verrechnet. Die
Beklagte hat dem Kläger den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 6'000.00
sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von CHF 140.00 zu er-
setzen.
4.
Der Kläger hat der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 32'258.30
(MWST inbegriffen) zu bezahlen.

Seite 5/37
5.
[Rechtsmittelbelehrung]
6.
[Mitteilung]
Der dem Kläger zugesprochene Nettobetrag von CHF 133'672.30 umfasst Entschädigungen
für geleistete Überstunden bzw. Überzeit (CHF 86'619.10) sowie für Arbeit an Sonntagen
(CHF 34'861.25) und an öffentlichen Feiertagen (CHF 12'191.95).
5.
Gegen diesen Entscheid reichte der Kläger mit Eingabe vom 20. Oktober 2023 beim Ober-
gericht des Kantons Zug Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein (act. 74).
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2023 stellte die Beklagte Antrag auf kostenfällige Abweisung
der Berufung des Klägers und erhob zugleich Anschlussberufung mit dem eingangs erwähnten
Rechtsbegehren (act. 78). In der Anschlussberufungsantwort vom 2. Februar 2024 beantragte
der Kläger, die Anschlussberufung der Beklagten sei kostenfällig abzuweisen (act. 82).
Es wurden kein zweiter Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchgeführt.
Erwägungen
1.
In formeller Hinsicht ist vorab Folgendes festzuhalten:
1.1
Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Ver-
vollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des
erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Ent-
sprechend ist die Berufung nach Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen. Dabei muss
der Berufungskläger aufzeigen, inwiefern und weshalb er den angefochtenen Entscheid in
tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachtet bzw. weshalb (zulässige) Noven
oder neue Beweismittel einen anderen Schluss aufdrängen. Um diesen Anforderungen nach-
zukommen, genügt es nicht, wenn der Berufungskläger lediglich auf seine Vorbringen vor
erster Instanz verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder
den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Vielmehr muss er im Einzelnen
die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die er beanstandet, sich mit ihnen argumentativ
auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf denen seine Kritik beruht. Die Begrün-
dung muss hinreichend explizit sein, sodass sie von der Berufungsinstanz einfach nachvoll-
zogen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2021 vom 22. März 2022 E. 3.1.6;
BGE 142 III 413 E. 2.2.2 und 138 III 374 E. 4.3.1 [= Pra 2013 Nr. 4]).
1.2
Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvorausset-
zung für die Berufung. Lässt die Berufung insgesamt oder hinsichtlich eines bestimmten
Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung vermissen, so tritt die Berufungsinstanz darauf
nicht ein. Die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO entbindet nicht von einer gehörigen
Begründung der Rechtsmitteleingabe. Ebenso wenig besteht eine Pflicht des Berufungsge-
richts, die Berufung zur Verbesserung zurückzuweisen. Dabei handelt es sich nicht um einen
verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO (vgl. Urteile des Bundesgerichts
5A_452/2022 vom 11. April 2023 E. 4.2.1 und 5A_342/2020 vom 4. März 2021 E. 3.3, je
m.w.H.).

Seite 6/37
2.
Die Vorinstanz trat auf den Antrag des Klägers auf Bezahlung vorsorgerechtlicher Beiträge
nicht ein und wies dessen Begehren um Abänderung des Arbeitszeugnisses ab (vgl. act. 72
Dispositiv-Ziff. 2 sowie E. 1.2 und E. 9;). In diesen Punkten ist der erstinstanzliche Entscheid
unangefochten geblieben und damit in Rechtskraft erwachsen, weshalb sich weitere Aus-
führungen hierzu erübrigen.
3.
Der Kläger moniert in einem ersten Schritt die vorinstanzlichen Erwägungen zu der von ihm
geltend gemachten Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung gemäss Art. 336 und
Art. 336a Abs. 1 OR.
3.1
Dazu ist in rechtlicher Hinsicht vorab Folgendes festzuhalten:
3.1.1 Gemäss Art. 336a Abs. 1 OR hat die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt
[Art. 336 OR], der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten. Wer eine Entschädigung
geltend machen will, muss nach Art. 336b OR gegen die Kündigung längstens bis zum Ende
der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Abs. 1). Ist die Ein-
sprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsver-
hältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung
geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine
Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Abs. 2).
3.1.2 Gemäss Art. 336c OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit das Arbeitsverhältnis
nicht kündigen, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch
Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr
während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab
sechstem Dienstjahr während 180 Tagen (Abs. 1 lit. b). Die Kündigung, die während einer
der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung
vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen,
so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt
(Abs. 2). Eine nichtige Kündigung entfaltet keine Rechtswirkungen und kann nicht in eine Kün-
digung auf den nächsten zulässigen Termin umgewandelt werden. Vielmehr muss die Kündi-
gung wiederholt werden (vgl. Emmel, in: Hochstrasser/Huber-Purtschert/Maissen [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. A. 2023, Art. 336c OR N 2).
Erweist sich eine erste Kündigung, gegen die der Arbeitnehmer Einsprache erhoben hat, ge-
stützt auf Art. 336c Abs. 1 und Abs. 2 Teilsatz 1 OR als nichtig, und spricht die Arbeitgeberin
in der Folge eine zweite, gültige Kündigung aus, so ist erneut eine Einsprache gegen diese
neue Kündigung erforderlich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.414/2005 vom 29. März
2006 E. 4.1.2; Urteil des Kantonsgerichts Waadt vom 21. Dezember 2007 E. IV.b, JAR 2009
S. 631 ff., 639 f.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A. 2012, Art. 336b OR N 3;
Emmel, a.a.O., Art. 336c OR N 2). Soweit die Kündigung nicht nichtig ist, sondern gemäss
Art. 336c Abs. 2 Teilsatz 2 OR lediglich zu einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses führt,
endet die Einsprachefrist erst mit der Beendigung des verlängerten Arbeitsverhältnisses (vgl.
Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 336b OR N 1; Humbert/Lerch, Kündi-
gungsschutz, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, N 11.130).

Seite 7/37
3.1.3 Liegt keine gültige, d.h. form- und fristgerechte Einsprache im Sinne von Art. 336b Abs. 1 OR
vor, ist ein allfälliger Entschädigungsanspruch verwirkt. Die Verwirkung führt zum vollständigen
Erlöschen eines subjektiven Rechts durch Ablauf der Frist, innerhalb derer der Inhaber es aus-
üben oder eine für seine Ausübung notwendige Handlung vornehmen musste (vgl. BGE 149 III
304 E. 4.2 [= Pra 2024 Nr. 19]; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336b OR N 3).
3.2
Die Vorinstanz hielt zusammengefasst fest, der Kläger habe unbestrittenermassen nur gegen
die erste Kündigung vom 16. April 2019 Einsprache erhoben, soweit – so der Kläger – die
Kündigung aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht nichtig sein sollte
(act. 1/17). Nach Ablauf der Sperrfrist habe die Beklagte dem Kläger am 16. Oktober 2019
erneut gekündigt und damit die Nichtigkeit der ersten Kündigung vom 16. April 2019 ein-
geräumt. Für eine allfällige Missbräuchlichkeit der Kündigung sei daher nur die zweite, gültige
Kündigung vom 16. Oktober 2019 relevant, gegen die der Kläger aber keine Einsprache
innert der [wegen einer erneuten Krankheit des Klägers] bis am 29. Februar 2020 verlänger-
ten Kündigungsfrist erhoben habe. Daher sei der Entschädigungsanspruch wegen miss-
bräuchlicher Kündigung mangels gültiger Einsprache verwirkt (act. 72 E. 2.6).
3.3
Der Kläger bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe die erste Kün-
digung vom 16. April 2019 als nichtig erachtet (act. 74 Rz 21; act. 72 E. 2.6 und 5.4.2).
Dies treffe aber nicht zu, habe doch die Beklagte sowohl im Schreiben vom 19. Juni 2019
(act. 1/16) wie auch im Schreiben vom 16. Oktober 2019 (act. 10/3) ausdrücklich an der Gül-
tigkeit der ersten Kündigung festgehalten. In einem Schreiben vom 9. Dezember 2019 habe
sie dem Kläger sodann mitgeteilt, dass sie einen Zusatz zur Kündigung vom 16. April 2019
"ausstelle" und sich das Arbeitsverhältnis infolge der Krankheit des Klägers vom 12.-22. No-
vember 2019 bis zum 29. Februar 2020 verlängere (act. 1/18). Damit habe die Beklagte er-
neut an der ersten Kündigung festgehalten. Abgesehen davon habe ihre Rechtsvertreterin im
zweiten Kündigungsschreiben vom 16. Oktober 2019 ausgeführt, dass "for the unexpected
event that it should turn out that the termination declared on 16 April 2019 is null and void, my
client [die Beklagte] herewith declares once again termination of your employment contract as
per 31 January 2019" (act. 10/3). Damit habe die Beklagte keine Kündigung ausgesprochen
bzw. die Kündigung an eine Bedingung geknüpft – nämlich an die Prüfung der Gültigkeit der
Kündigung vom 16. April 2019 in der Zukunft (durch ein Gericht) – und das Arbeitsverhältnis
nur für den Fall gekündigt, falls sich herausstellen sollte, dass die Kündigung vom 16. April
2019 nichtig sei. Die gewählte Formulierung sei weder klar noch unzweideutig. Nachdem der
Kläger die Gültigkeit der ersten Kündigung vom 16. April 2019 nicht bestreite, sondern diese
in der Replik explizit anerkannt habe (act. 20 Rz 35), sei die Bedingung der vermeintlichen
Kündigung vom 16. Oktober 2019 ("for the unexpected event that it should turn out that the
termination declared on 16 April 2019 is null and void […]") nicht eingetreten. Folglich habe
der Kläger gegen die zweite vermeintliche Kündigung vom 16. Oktober 2019 auch keine Ein-
sprache erheben müssen (act. 74 Rz 15, 22-29 und 35).
3.4
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
Vorliegend stellte und stellt sich die Beklagte nicht auf den Standpunkt, dass die erste Kündi-
gung vom 16. April 2019 gültig gewesen sei; vielmehr erachtet(e) sie diese als nichtig (act. 10
Rz 26; act. 25 Rz 50, 54 und 202; act. 78 Rz 25-27; s. dazu auch Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 336c OR N 10 S. 1089 a.E. und 1090 a.A.). Abgesehen davon können nur ent-

Seite 8/37
sprechende, von der Gegenpartei im Prozess aufgestellte Tatsachenbehauptungen anerkannt
(und damit zugestanden) werden. "Einseitige Anerkennungen", die dem Standpunkt der Ge-
genpartei schaden, sind demgegenüber – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 27,
33 f. und 44) – nicht zu berücksichtigen (vgl. Gehri, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 55 ZPO
N 13; Willisegger, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 222 ZPO N 25; Urteil des Bundesgerichts
4A_33/2015 vom 9. Juni 2015 E. 6.2.2). Zudem weist die Beklagte zu Recht darauf hin (act. 78
Rz 27 und 36), dass der Kläger wesentliche Teile der vorinstanzlichen Begründung unange-
fochten liess. Dies gilt insbesondere für act. 72 E. 2.4, wo die Vorinstanz zutreffend und mit ein-
lässlicher Begründung – auch unter Berücksichtigung der vom Kläger in der Berufung erwähn-
ten Schreiben vom 19. Juni 2019 (act. 1/16), 16. Oktober 2019 (act. 10/3) und 9. Dezember
2019 (act. 1/18) – zum Schluss gelangte, dass beiden Parteien nach der zweiten Kündigung
vom 16. Oktober 2019 bewusst gewesen sein musste, dass das Arbeitsverhältnis [gültig] auf
den 31. Januar bzw. den 29. Februar 2020 [und nicht mit der nichtigen Kündigung vom 16. April
2019 auf den 31. Juli 2019] gekündigt wurde und daher eine erneute Einsprache erforderlich
gewesen wäre. Mithin ist auf diesen Punkt mangels Anfechtung nicht mehr zurückzukommen
(vgl. vorne E. 1.1).
Schliesslich verkennt der Kläger, dass Lehre und Rechtsprechung die sog. vorsorgliche
Ersatzkündigung (d.h. die zweite Kündigung vom 16. Oktober 2019) auch unter Berücksich-
tigung der vom Kläger erwähnten Problematik als zulässig erachten. Damit wird – wie die
Vorinstanz zutreffend festhielt (act. 72 E. 2.5) – Klarheit geschaffen, dass das Arbeitsverhält-
nis spätestens aufgrund der zweiten Kündigung enden wird (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 335 OR N 3; Humbert/Lerch, a.a.O., N 11.131 f.; Meier, Rechte und Pflichten
während der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist, 2022, N 41; Beschluss des Obergerichts
Zürich LA170012 vom 11. Oktober 2017 E. 1.2; Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden
U 15 91 vom 13. Juni 2017 E. 2e).
3.5
Nach dem Gesagten steht fest, dass der Kläger auch gegen die zweite Kündigung vom
16. Oktober 2019 hätte Einsprache erheben müssen. Da er dies unterliess, ist ein allfälliger
Entschädigungsanspruch wegen missbräuchlicher Kündigung verwirkt (vgl. vorne E. 3.1),
weshalb sich hierzu weitere Ausführungen erübrigen. Folglich ist die Berufung in diesem
Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4.
Im Weiteren bemängelt der Kläger die vorinstanzlichen Erwägungen hinsichtlich der von ihm
zusätzlich verlangten Bonuszahlung von CHF 44'307.65.
4.1
Die Vorinstanz erwog, dass der vom Kläger geltend gemachte Bonus zwar dem Grundsatz
nach vereinbart worden sei. Dessen Höhe sei aber zumindest teilweise ins Ermessen der
Arbeitgeberin gestellt worden, weshalb der Bonus als unechte Gratifikation zu qualifizieren
sei. Vorliegend seien sich die Parteien über die Parameter und deren unterschiedliche
Gewichtung für die Berechnung des Bonusanspruchs einig (Multiplikator: Target-Bonus;
Multiplikand: Ergebnis aus den unterschiedlich gewichteten Kriterien Revenue [Umsatz],
Margin [Gewinn], Cost of Delivery [Kosten von Delivery] und MBO [Leistungen des Mitar-
beiters]). Strittig sei hingegen, welche Zahlen der Berechnung zugrunde zu legen seien.
Diesbezüglich habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt, dass der Target-Bonus für das
Jahr 2018 CHF 80'000.00 betragen habe. Mit den beiden Schreiben vom 24. August 2016
(act. 10/11) und vom 3. Dezember 2018 (act. 10/12) seien dem Kläger die Anpassungen

Seite 9/37
seiner Salärkomponenten inkl. dem Target-Bonus (CHF 49'500.00 ab dem 1. Juli 2016;
CHF 54'450.00 ab dem 1. Oktober 2018) kommuniziert worden. Diese Schreiben habe
der Kläger unbestrittenermassen erhalten und inhaltlich nie bestritten. Wäre ihm – gemäss
seinen Behauptungen – im Herbst 2017 [für das Jahr 2018] tatsächlich ein Target-Bonus
von CHF 80'000.00 mittels E-Letter mitgeteilt worden, hätte er den im Dezember 2018 kom-
munizierten tieferen Target-Bonus sicherlich beanstandet und nicht einfach eine Bonuszah-
lung im Betrag von CHF 39'692.35 akzeptiert (act. 10/13). Die Beklagte habe bezüglich der
von ihr gerichtlich einverlangten "Mitteilung vom September 2017 betreffend Target-Bonus
2018" [den sog. E-Letter] denn auch ausgeführt, dass diese Urkunde nicht beigebracht wer-
den könne, da sie nicht vorhanden sei. Der Kläger habe somit nicht zu beweisen vermocht,
dass ihm im September 2017 für das Jahr 2018 ein Target-Bonus von CHF 80'000.00 ver-
sprochen worden sei, auf dessen Basis ihm ein höherer Bonusanspruch zugestanden hätte.
Die von der Beklagten genannten Zahlen für die Berechnung des Multiplikanden ergäben sich
sodann klar aus der eingereichten "Bonusberechnung 2018" (act. 10/14) und dem "Revenue
and Margin base dump-FY18" (act. 10/15). Demgegenüber seien die vom Kläger genannten
Zahlen unsubstanziiert und deren Herkunft völlig unklar geblieben. Der Kläger habe nicht er-
klären können, wie er darauf komme. Die Bewertung des Parameters MBO (Leistungen des
Mitarbeiters) stehe ohnehin im Ermessen der Beklagten, weshalb der Kläger auf Basis dieser
Komponente keinen höheren Bonusanspruch geltend machen könne. Ausserdem sei mit der
Beklagten festzuhalten, dass "fraglich" sei, weshalb der Kläger die Zahlen für die Bonusbe-
rechnung nicht einfach ins Recht gelegt habe, wenn er die genauen Zahlen doch angeblich
kenne. Die von ihm offerierten 28 Zeugenbefragungen würden offensichtlich keine hinrei-
chend substanziierten Beweisofferten darstellen (act. 72 E. 4.2.2-4.2.4 und 4.4).
4.2
Zu den diesbezüglichen Rügen des Klägers ist Folgendes festzuhalten:
4.2.1 Hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägung, wonach der Kläger die ihm mit den Schreiben
vom 24. August 2016 (act. 10/11) und vom 3. Dezember 2018 (act. 10/12) mitgeteilten
Target-Boni inhaltlich nie bestritten bzw. beanstandet und den gestützt darauf berechneten
Bonusbetrag von CHF 39'692.35 [act. 10/13] akzeptiert habe, wendet der Kläger lediglich
ein, er habe in der Replik bestritten, dass der Target-Bonus für das Jahr 2018 per 1. Oktober
2018 auf CHF 54'450.00 erhöht worden sei. Gleichzeitig habe er für die Behauptung, dass
der Target-Bonus jeweils im Voraus für das folgende Jahr (also im Jahr 2017 für das Jahr
2018) angekündigt werde, diverse Zeugen offeriert (act. 74 Rz 56 i.V.m. act. 20 Rz 110). Mit
diesen Einwänden ficht der Kläger den vorinstanzlichen Entscheid nicht hinreichend an. So
fehlt es insbesondere an einer argumentativen Auseinandersetzung mit der Begründung der
Vorinstanz, wonach er die ihm mitgeteilten Target-Boni inhaltlich nie bestritten bzw. bean-
standet und den gestützt darauf berechneten Bonusbetrag von CHF 39'692.35 akzeptiert ha-
be. Wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 84 f. i.V.m. act. 25 Rz 143), geht aus der
Begründung des Kantonsgerichts – entgegen der Auffassung des Klägers (act. 74 Rz 56) –
klar hervor, dass das fehlende "inhaltliche Bestreiten" nicht im Sinne eines prozessualen Be-
streitens, sondern dahingehend zu verstehen ist, dass der Kläger vorprozessual den Inhalt
der erwähnten Schreiben (act. 10/11-13) nach deren Erhalt nicht beanstandet hat. Demzufol-
ge kann in diesem Punkt auf die Berufung mangels hinreichender Begründung nicht eingetre-
ten werden (vgl. vorne E. 1.1). Damit erübrigen sich Ausführungen zur Auffassung des Klä-
gers, wonach der Umstand, dass die Beklagte den von ihm einverlangten E-Letter nicht bei-
gebracht habe, zu einer Beweislastumkehr führe. Ebenso wenig ist auf die (im Übrigen nicht

Seite 10/37
hinreichend klaren) Aussagen von E.________ (act. 43 Ziff. 2.1-2.9 und 8.1 f.) und die vom
Kläger beantragten Zeugenbefragungen einzugehen (act. 74 Rz 49-56; act. 78 Rz 87-91).
4.2.2 Hinsichtlich der Berechnung des Multiplikanden beantragte der Kläger im vorinstanzlichen Ver-
fahren die Edition des Budgets und der Jahresrechnung 2018 zum Beweis, dass der Wert für
das Kriterium Margin (Gewinn) 1,3 (anstelle von 0) betragen habe (act. 20 Rz 111). Die Vorin-
stanz wies diesen Antrag ab (act. 72 E. 4.3), was der Kläger in der Berufung nicht beanstandet.
Ebenfalls unangefochten blieb die von der Vorinstanz festgestellte fehlende Substanziierung
seiner Behauptung, wonach sich im Jahr 2018 sein "Fokus mit den Accounts G.________ und
H.________ um das Dreifache vergrössert" habe (act. 72 E. 4.2.4 a.E.), was auf das Kriterium
Margin (Gewinn) einen Einfluss gehabt habe (act. 74 Rz 60; act. 78 Rz 99 f.). Unter diesen
Umständen können die vom Kläger erneut zum Beweis beantragten Zeugen (act. 74 Rz 60
und 63 a.E. i.V.m. act. 20 Rz 110) nicht (mehr) gehört werden, dient doch das Beweisverfahren
nicht dazu, fehlende bzw. unsubstanziierte Behauptungen zu ersetzen bzw. zu ergänzen,
sondern setzt solche vielmehr voraus (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_595/2021 vom
5. Mai 2022 E. 7.3.2 und 7.6.3; BGE 144 III 67 E. 2.1). Auch die diesbezüglichen, nicht hinrei-
chend klaren bzw. widersprüchlichen Aussagen von E.________ (act. 43 Ziff. 2.12 f. und 2.16
f.) vermögen den Beweis eines höheren Margin (Gewinns) nicht zu erbringen (act. 74 Rz 60 f.;
act. 78 Rz 102), zumal E.________ in diesem Zusammenhang auch gar nicht als Zeuge bean-
tragt wurde (act. 20 Rz 110). Ebenso wenig kann dem Kläger der Beweis lediglich mit seinen
eigenen Aussagen gelingen (act. 74 Rz 66 i.V.m. act. 49 Ziff. 1.3), können diese doch – ohne
weitere Anhaltspunkte bzw. Beweismittel – nicht unbesehen als erstellt gelten. Ferner hat der
Kläger – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 92) – auch die vorinstanzliche Erwä-
gung, wonach der Parameter MBO (Leistungen des Mitarbeiters) im Ermessen der Beklagten
stehe und daher diesbezüglich kein höherer Bonusanspruch gefordert werden könne, nicht an-
gefochten.
4.2.3 Schliesslich hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass ein Beweismittel nur dann als formgerecht
angeboten gilt, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachen-
behauptung zuordnen lässt und umgekehrt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_478/2023 vom
4. März 2024 E. 3.1.3). Dieser Obliegenheit sei der Kläger nicht nachgekommen, habe er es
doch unterlassen, bei den offerierten Zeugenbefragungen das zugehörige Beweisthema zu
benennen (vgl. act. 72 E. 4.4). Diese Feststellung ist nicht zu beanstanden. Vielmehr kam die
Vorinstanz – ohne in einen überspitzten Formalismus zu verfallen (act. 74 Rz 64-66) – zu
Recht zum Schluss, dass mit der pauschalen Benennung von 28 Zeugen keine hinreichend
substanziierten Beweisofferten vorlagen, nachdem der Kläger nicht näher spezifiziert hatte,
was die einzelnen Zeugen aus eigener Wahrnehmung zu welchem Thema hätten bezeugen
können. Demnach gelang es dem Kläger nicht, einen höheren Multiplikator bzw. Multiplikanden
nachzuweisen (soweit er diesbezüglich überhaupt hinreichend substanziierte Behauptungen
aufstellte). Da der Kläger beweisbelastet ist, vermag ihm auch der Umstand, dass er die Rich-
tigkeit der von der Beklagten eingereichten "Bonusberechnung 2018" (act. 10/14) und dem
"Revenue and Margin base dump-FY18" (act. 10/15) bestritten hat (act. 74 Rz 58 i.V.m.
act. 20 Rz 111), nicht weiterzuhelfen (act. 78 Rz 94).
4.3
Nach dem Gesagten ist die Berufung hinsichtlich der zusätzlichen Bonuszahlung abzuwei-
sen, soweit darauf mangels hinreichender Berufungsbegründung überhaupt eingetreten
werden kann.

Seite 11/37
5.
Hinsichtlich der Entschädigung für nicht bezogene Ferientage fordert der Kläger im vorlie-
genden Berufungsverfahren die Auszahlung von 106 Ferientagen (act. 74 Rz 91).
5.1
In diesem Zusammenhang ist vorab darauf hinzuweisen, dass der Kläger im vorinstanzlichen
Verfahren die Auszahlung von 116 Ferientagen verlangte (act. 20 Rz 137). Zum unstrittigen
Feriensaldo des Klägers von 50,5 Ferientagen per Ende des Arbeitsverhältnisses am 29. Fe-
bruar 2020 (act. 72 E. 5.4 und 5.5.2) rechnete er 94 Ferientage, an denen er gearbeitet habe,
hinzu (= 144,5 Ferientage) und zog 11 Ferientage zufolge lang andauernder Krankheit sowie
die von der Beklagten bereits ausbezahlten 17,5 Ferientage ab (= 116 Ferientage; act. 20
Rz 137; act. 1 S. 55 f.). In der Berufung beharrt er noch auf der Auszahlung von 106 Ferien-
tagen und akzeptiert damit den von der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Aufrechnung
von 94 Ferientagen gemachten Abzug von 10 Tagen, die auf ein Wochenende fielen und da-
her nicht als Ferientage gelten können (act. 72 E. 5.5.7; act. 74 Rz 90). Nicht einverstanden
ist der Kläger hingegen mit dem von der Beklagten vorgenommenen und von der Vorinstanz
geschützten Abzug von 23 Ferientagen während seiner Freistellung.
Strittig sind vorliegend somit noch die von der Beklagten wegen der Freistellung des Klägers
abgezogenen 23 Ferientage (vgl. hinten E. 5.2 f.) sowie die – nach Auffassung des Klägers –
aufzurechnenden 83 Ferientage, an denen er gearbeitet haben soll (vgl. hinten E. 5.4 f.) Bei
diesen 83 Ferientagen ist der von der Beklagten zu viel ausbezahlte eine Ferientag bereits
berücksichtigt, ging doch die Beklagte fälschlicherweise von einem Feriensaldo von 51,5 Fe-
rientagen aus (vgl. hierzu act. 10 Rz 87; act. 1/61; 50,5 + 94 – 11 – 16,5 [statt 17,5] = 117 –
10 – 23 = 84, was den aufgerechneten 94 Ferientagen abzüglich den akzeptierten 10 Ferien-
tagen entspricht).
5.2
Bezüglich der infolge der Freistellung des Klägers abgezogenen 23 Ferientagen führte die
Vorinstanz Folgendes aus:
5.2.1 Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses könnten Ferien gemäss der absolut zwingen-
den Bestimmung von Art. 329d Abs. 2 OR nicht durch Geldleistungen oder andere Vergüns-
tigungen abgegolten werden. Dieses Abgeltungsverbot gelte grundsätzlich auch nach der
Kündigung des Arbeitsverhältnisses, weshalb Ferien im Allgemeinen auch während der Kün-
digungsfrist in natura bezogen werden müssten. Eine Ausnahme vom Abgeltungsverbot gelte
nur, wenn der Bezug der Ferien in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verblei-
benden Zeit nicht möglich oder zumutbar sei. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung stehe auch während der Zeit der Freistellung das Abgeltungsverbot im Vordergrund.
Der Arbeitnehmer habe aufgrund der Treuepflicht die ihm zustehenden Ferientage daher
nach Möglichkeit während der Freistellung zu beziehen, ohne dass eine ausdrückliche An-
ordnung des Ferienbezugs durch die Arbeitgeberin nötig sei, wobei allerdings die Stellen-
suche Vorrang habe. Tage, die der Stellensuche dienten, könnten folglich keine Ferientage
sein. In seiner jüngeren Rechtsprechung habe das Bundesgericht unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände des Einzelfalls auch schon Kompensationen von einem Drittel bis zu
rund der Hälfte der Freistellungstage nicht beanstandet (act. 72 E. 5.3 und 5.4.1).
5.2.2 Die Beklagte habe den Kläger mit der Kündigung vom 16. April 2019 unbestrittenermassen von
der Arbeitsleistung freigestellt und im Kündigungsschreiben festgehalten, dass sämtliche nicht

Seite 12/37
bis zum 31. Juli 2019 bezogenen Ferien als bis zum Ende der Kündigungsfrist bezogen betrach-
tet würden. Dass die Beklagte – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht einen "datumsbezo-
genen Ferienbezug" bis zum 31. Juli 2019, sondern allgemein einen solchen bis zum Ende der
Kündigungsfrist angeordnet habe, ergebe sich aus dem Satzteil, dass die Ferien "als bis zum
Ende der Anstellung bezogen betrachtet würden (… and [will be] considered taken between now
and the end of the employment)" (act. 1/15). Die Kündigungsfrist habe nun aber aufgrund der
ersten und nichtigen Kündigung unstreitig nicht bereits am 31. Juli 2019, sondern gestützt auf die
zweite Kündigung vom 16. Oktober 2019 erst am 29. Februar 2020 geendet. Auch wenn die Be-
klagte mit der zweiten Kündigung vom 16. Oktober 2019 formal keine erneute Freistellung und
keinen erneuten Ferienbezug angeordnet habe, habe der Kläger davon ausgehen müssen, dass
die am 16. April 2019 angeordnete Freistellung sowie der angeordnete Ferienbezug weiterhin bis
zum Ende der neuen Kündigungsfrist Geltung haben würden. Dies könne auch dem Schreiben
der Beklagten vom 9. Dezember 2019 entnommen werden, in welchem diese festgehalten habe,
dass – abgesehen vom angepassten Ende der Lohnzahlung und der Versicherungsdeckung –
alle Bedingungen und Konditionen gemäss Kündigungsschreiben vom 16. April 2019 unverän-
dert weitergelten würden (act. 1/18). Dies habe offenkundig auch die mit der Kündigung vom
16. April 2019 angeordnete Freistellung sowie den Bezug der Ferien bis zum Ende der Kündi-
gungsfrist am 29. Februar 2020 beinhaltet. Daran vermöge auch die lediglich pauschale Behaup-
tung des Klägers nichts zu ändern, wonach er damit habe rechnen müssen, wieder zur Arbeit
aufgeboten zu werden, habe er doch nicht substanziiert umschrieben, was ihn zu dieser Annah-
me bewogen habe. Im Gegenteil habe der Kläger sogar im gleichen Satz selbst ausgeführt, die
Beklagte habe weiterhin unter Bezahlung seines Lohns auf seine Arbeitsleistung verzichtet.
An der Parteibefragung habe er zudem bestätigt, von der Beklagten die Instruktion erhalten zu
haben, dass er zu Hause bleiben solle. Es sei sodann mit der Beklagten festzuhalten, dass der
Kläger seine Arbeitsleistung nach dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit am 3. November 2019
zu keinem Zeitpunkt angeboten habe, was unbestritten sei und bei fehlender Freistellung klar
die Pflicht des Klägers gewesen wäre. Die Beklagte ihrerseits habe den Kläger unbestrittener-
massen auch nicht zur Arbeitsleistung aufgefordert, sondern – wie der Kläger selbst ausgeführt
habe – bis zum Ende der Kündigungsfrist vorbehaltlos die Lohnzahlungen geleistet. Es sei folg-
lich erstellt, dass der Kläger von der Beklagten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 29. Fe-
bruar 2020 freigestellt worden sei und sich nicht auf Abruf habe bereithalten müssen. Der Kläger
sei somit ab der zweiten Kündigung vom 16. Oktober 2019 freigestellt gewesen.
Zwischen dem 16. Oktober 2019 und dem 29. Februar 2020 hätten – abzüglich der Krankheits-
tage des Klägers vom 12.-22. November 2019 – 84 Wochentage gelegen. Bei diesem Verhältnis
der Freistellungsdauer zur Anzahl der offenen Ferientage habe der Kläger ausreichend Zeit ge-
habt, um die von der Beklagten abgezogenen 23 Ferientage zu beziehen. Allerdings dürfe die
Frage der Ferienabgeltung während der Freistellung nicht allein aufgrund des Verhältnisses zwi-
schen Freistellungs- und Feriendauer beantwortet werden. Vielmehr sei stets eine Einzelfallbeur-
teilung erforderlich, wobei der Arbeitnehmer zu beweisen habe, dass es ihm während der ge-
samten Freistellungsdauer – namentlich wegen Stellensuche oder Krankheit – nicht möglich ge-
wesen sei, die besagten Ferientage zu beziehen. Vorliegend habe der Kläger jedoch nur pau-
schal behauptet, dass er sich auf Stellensuche habe begeben müssen und daher auch ein teil-
weiser Bezug der Ferien nicht möglich gewesen sei. Dass die Stellensuche besonders (zeit-)
aufwändig gewesen wäre, habe er weder substanziiert behauptet noch bewiesen. Es wäre am
Kläger gelegen, ausführlich darzustellen, wie viele Stunden oder Tage er für die Stellensuche
beansprucht habe, und die von ihm behaupteten Stellensuchbemühungen inhaltlich und zeitlich

Seite 13/37
zu konkretisieren und zu belegen. Die von ihm in diesem Zusammenhang offerierte Parteibefra-
gung dürfe nicht dazu dienen, die fehlenden Behauptungen in den Rechtsschriften zu ersetzen
oder zu ergänzen. Wenn in den Rechtsschriften hinreichend substanziierte Behauptungen fehl-
ten, bestehe keine Grundlage für eine Beweisabnahme, sei es doch nicht Sache des Gerichts,
die rechtserheblichen Tatsachen an einer Parteibefragung zu ermitteln. Nach dem Gesagten sei
der Abzug von 23 Ferientagen angemessen gewesen (act. 72 E. 5.4.2-5.4.4).
5.3
In der Berufung wendet der Kläger demgegenüber ein, dass die Nichtigkeit einer Kündigung
auch bezüglich der Freistellung zu beachten sei, wäre Letztere ohne Kündigung doch gar nie
ausgesprochen worden. Demnach sei der Kläger mit den (vermeintlichen) Kündigungen vom
16. April 2019 und vom 16. Oktober 2019 nicht freigestellt worden. In der Kündigung vom
16. Oktober 2019 sei von einer Freistellung ohnehin keine Rede gewesen (act. 74 Rz 73).
5.3.1 Zur Frage, ob die zusammen mit der nichtigen Kündigung ausgesprochene Freistellung eben-
falls nichtig ist oder nicht, bestehen in der Rechtsprechung und der Lehre unterschiedliche
Auffassungen. Während sich das Bundesgericht – allerdings unter Auslegung einer Erklärung
des Arbeitgebers – dafür aussprach, dass bei einer nichtigen Kündigung auch die Freistellung
unwirksam sei (vgl. Urteil 4A_739/2012 vom 22. Mai 2013 E. 3.3, s. auch 4A_181/2018 vom
31. Juli 2018 a.E.), finden sich in der Lehre auch gegenteilige Ansichten, wobei darauf hinge-
wiesen wird, dass Kündigung und Freistellungserklärung zwei grundlegend unterschiedliche
Erklärungen des Arbeitgebers seien (vgl. Blesi, Freistellung, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.],
a.a.O., N 7.17 f.; Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. A. 2010, N 518 f.; Emmel,
a.a.O., Art. 336c OR N 1).
5.3.2 Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Wie die Beklagte nämlich zu
Recht einwendet (act. 78 Rz 121 f.), wäre der Kläger – selbst wenn die in der Kündigung vom
16. April 2019 erklärte Freistellung nichtig wäre und sich eine Freistellung auch nicht aus der
Kündigung vom 16. Oktober 2019 ergäbe – spätestens mit dem Schreiben der Beklagten vom
9. Dezember 2019 erneut freigestellt worden, indem die Beklagte dort auf die unveränderten
und anwendbaren "other terms and conditions" der Kündigung vom 16. April 2019 verwies
(act. 1/18). Dies wurde – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 116) und die Vorin-
stanz zutreffend festhielt (act. 72 E. 5.4.2 a.E.) – auch vom Kläger so verstanden: Wäre dieser
nämlich tatsächlich der Meinung gewesen, dass er nicht freigestellt worden sei, hätte er nach
dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit am 3. November 2019 seine Arbeitsleistung anbieten müs-
sen, was er offensichtlich nicht getan hat (vgl. auch act. 42 Ziff. 4.1-4.3). Zudem hat der Kläger
die aufgewendete Zeit für die Stellensuche während der Freistellungszeit nicht hinreichend
substanziiert bzw. nachgewiesen, weshalb ihm bei einer Freistellungszeit von knapp drei Mona-
ten ohne Weiteres 23 Ferientage angerechnet werden können (vgl. Blesi, a.a.O., N 468 m.w.H.;
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329c OR N 11 S. 676-678; act. 72 E. 5.4.1 und 5.4.4
mit Verweis u.a. auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_381/2020 vom 22. Oktober 2020 E. 6.4
[= Pra 2021 Nr. 76]). Abgesehen davon wäre der Kläger aufgrund der nach wie vor bestehen-
den Treuepflicht auch ohne ausdrückliche Anordnung der Beklagten zu einem solchen Ferien-
bezug verpflichtet gewesen (vgl. BGE 128 III 271 E. 4a.cc; Blesi, a.a.O., N 458). Ausserdem
war die Freistellung – entgegen der Auffassung des Klägers (act. 74 Rz 70-72) – nicht bis zum
31. Juli 2019 befristet. Wie die Beklagte zutreffend ausführt (act. 78 Rz 114), verwendete sie
dieses Datum in der Kündigung vom 16. April 2019 nur deshalb, weil es sich dabei [aus dama-
liger Sicht] unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist um den letzten Arbeitstag des Klägers

Seite 14/37
handelte. Grundsätzlich hielt sie aber fest, dass die Freistellung bis zum Ende der Kündigungs-
frist gelte (act. 1/15: "until the end of your contractual notice period") und aufgelaufene Ferien-
guthaben innert dieser Frist zu beziehen seien (act. 1/15: "will be compensated by the Employ-
ee's immediate release from work and considered taken between now and the end of the em-
ployment"), womit sie explizit den Ferienbezug während der Freistellung bis zum Ende der
Kündigungsfrist anordnete. Der Kläger kann daher auch nichts zu seinen Gunsten
ableiten, dass in der mit E-Mail vom 27. März 2020 übermittelten "Leave Balance Tabulation"
im Jahr 2019 keine Ferientage aufgeführt waren (act. 74 Rz 74 a.E.), ging es doch in besagter
E-Mail eben gerade darum, die während der Freistellungszeit bezogenen Ferientage festzu-
halten (act. 1/61; act. 78 Rz 123).
5.3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vom Kläger erhobenen Einwände die vorinstanzlichen
Erwägungen nicht umzustossen vermögen, weshalb die Berufung auch in diesem Punkt abzu-
weisen ist.
5.4
Zur vom Kläger geltend gemachten Aufrechnung von 83 Ferientagen, an denen er gearbeitet
haben soll, hielt die Vorinstanz Folgendes fest:
5.4.1 Es sei Sache des Arbeitnehmers, die vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Ge-
währung von Ferien und deren Entstehung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses zu
beweisen. Ebenso habe er seine Ferienforderung im Prozess zu substanziieren und insbe-
sondere darzulegen, wie viele Ferientage aus welchem Jahr ihm noch zustünden. Hingegen
treffe den Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferientage während der
massgebenden Zeit vom Arbeitnehmer bezogen worden seien. Habe der Arbeitnehmer eine
erhebliche Freiheit, den Ferienbezug selber zu bestimmen, so treffe ihn die Beweislast dafür,
dass er keine Ferien habe beziehen können.
Besondere Fragen werfe sodann das noch recht neue Phänomen der sog. ständigen Erreich-
barkeit des Arbeitnehmers auf. Damit sei gemeint, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer
mit elektronischen Geräten – z.B. mit einem Smartphone – ausstatte, um sich so dessen
ständige Erreichbarkeit und Verfügbarkeit auch während der arbeitsfreien Zeit und Ferien zu
sichern. In Bezug auf die "Ferienproblematik" sei vom Erholungszweck der Ferien auszuge-
hen. Die vom Arbeitgeber erwartete ständige Erreich- und Verfügbarkeit des Arbeitnehmers
führe bei diesem in aller Regel zu einer erhöhten Grundspannung. Dies stehe der vom Ge-
setzgeber angestrebten "Tiefenerholung" entgegen, die auch in der Vorschrift zusammen-
hängender Ferienwochen (Art. 329c Abs. 1 OR) zum Ausdruck komme. Die ständige Erreich-
und Verfügbarkeit lasse sich deshalb nicht mit dem Ferienbezug vereinbaren. Auszeiten,
während derer vom Arbeitgeber eine ständige Erreich- oder Verfügbarkeit erwartet werde,
könnten deshalb nicht als Ferienbezug angerechnet werden. Dies müsse dem Grundsatz
nach auch für Kaderpersonen gelten, kenne doch das Ferienrecht des Obligationenrechts –
im Unterschied zur Regelung des eine höhere leitende Tätigkeit ausübenden Arbeitnehmers
gemäss Art. 3 lit. d ArG – keine Ausnahmeregelung für Kader. Zu bejahen sei der Ferienbe-
zug hingegen, wenn sich der Arbeitnehmer aus freien Stücken, ohne dass dies von ihm er-
wartet werde, mittels solcher Geräte auf dem Laufenden halte. Eine weitere Ausnahme sei
dann anzunehmen, wenn die Erreichbarkeit lediglich für betriebliche Notfälle erwartet und
auch nur für solche Fälle beansprucht werde, der Arbeitnehmer aber ansonsten – d.h. für
den "betrieblichen Normalbetrieb" – während der Ferien nicht für eigentliche Arbeitseinsätze,

Seite 15/37
Informationsabgaben oder Auskunftserteilungen eingesetzt werde. Hier werde man bei Ka-
dern einen etwas grosszügigeren Massstab anlegen können, d.h. dass die Sicherstellung
ihrer Erreichbarkeit zu Notfallzwecken eher erwartet werden dürfe, ohne dass deswegen der
Ferienbezug infrage gestellt sei. Auch der Kaderangestellte müsse es aber nicht hinnehmen,
dass er während seiner Ferien permanent in den betrieblichen Alltag eingebunden sei, so
z.B. wenn er täglich die eingetroffenen E-Mails abarbeiten müsse (act. 72 E. 5.5.1).
5.4.2 Vorliegend hätte es dem Kläger oblegen, den Nachweis dafür zu erbringen, dass er zu den
an Ferientagen geleisteten Arbeitseinsätzen angewiesen worden sei und diese Arbeiten in
einem derartigen Umfang stattgefunden hätten, der den Erholungszweck der Ferien für ihn
beeinträchtigt hätte. Der Kläger habe aber weder genügend substanziiert behauptet noch
bewiesen, dass er regelmässig angewiesen worden sei, während der Ferien Arbeiten für die
Beklagte zu erledigen, oder es sich bei diesen Arbeiten um dringende Tätigkeiten gehandelt
habe. Er habe nicht vorgebracht, wer ihm wann welche Aufgaben zugewiesen haben solle.
Insgesamt sei dem Kläger der Beweis nicht gelungen, dass die Beklagte von ihm tatsächlich
erwartet habe, sich während seiner Ferien auf dem Laufenden zu halten und auch während
der Ferien in den betrieblichen Alltag eingebunden zu bleiben. Eine vom Arbeitgeber ständig
erwartete Erreich- oder Verfügbarkeit sei jedenfalls nicht erstellt. Vielmehr sei davon auszu-
gehen, dass sich der Kläger aus freien Stücken – ohne dass dies explizit von ihm erwartet
worden sei – auf dem Laufenden gehalten habe, was einem Ferienbezug nicht entgegen-
stehe, zumal bei Kaderpositionen ein grosszügigerer Massstab anzulegen sei (act. 72
E. 5.5.3).
5.4.3 Im Weiteren sei unbestritten, dass der Kläger seine Ferien seit dem Jahr 2013 stets selbst im
System der Beklagten habe eintragen können. Er hätte die Ferien somit ohne Weiteres ver-
schieben können. Ausserdem hätte er die Möglichkeit gehabt, eine nachträgliche Gutschrift
von Ferientagen zu beantragen, an denen unvorhergesehene Arbeiten angefallen seien, die
dem Erholungszweck der Ferien entgegengestanden hätten. Dies habe der Kläger allerdings
unbestrittenermassen nie getan. Seiner Auffassung, wonach er nicht habe nachweisen müs-
sen, dass die von ihm während der Ferien geleistete Arbeit betriebsnotwendig gewesen sei,
da die Beklagte aufgrund der eingereichten Time-Sheets Kenntnis von seiner Arbeitsleistung
gehabt habe, könne daher nicht gefolgt werden. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die er-
ledigten Arbeiten dem Erholungszweck der Ferien eben gerade nicht entgegengestanden hät-
ten, wenn der Kläger die von ihm behaupteten Arbeiten während der von ihm eigens im Sys-
tem eingetragenen Ferien erledigt habe, ohne die Ferien später zu verschieben bzw. eine
nachträgliche Gutschrift der entsprechenden Ferientage zu verlangen. Zusammengefasst
habe der Kläger nicht beweisen können, dass ihn die Beklagte zu den gemäss Time-Sheets
während der Ferientage erbrachten Arbeitsleistungen angewiesen habe und diese Arbeiten in
einem Umfang stattgefunden hätten, der den Erholungszweck der Ferien beeinträchtigt hätte.
Mangels hinreichend substanziierter Beweisofferten könnten hierzu auch die vom Kläger an-
gebotenen Zeugen nicht angehört werden (act. 72 E. 5.5.3-5.5.5).
5.4.4 Für die Ferienperiode vom 10. Dezember 2018 bis 4. Januar 2019 würden die Time-Sheets
mit der vom Kläger erfassten Arbeitszeit fehlen. Zum Beweis für die von ihm behaupteten
Arbeitsleistungen verweise der Kläger einzig auf die während dieser Zeitperiode geführte
E-Mail-Korrespondenz (act. 1/64). Der Kläger habe in den Rechtsschriften allerdings keine
näheren Ausführungen dazu gemacht, in welchem Umfang er während dieser Zeit welche

Seite 16/37
Arbeiten für die Beklagte erledigt habe und dass und weshalb diese Arbeiten dem Erholungs-
zweck der Ferien entgegengestanden hätten. Er habe unter Hinweis auf die eingereichte
E-Mail-Korrespondenz lediglich behauptet, diese würde beweisen, dass er während dieser
Zeitperiode praktisch an jedem Tag mehrere Stunden gearbeitet habe, wobei die E-Mails als
solche jeweils nur sichtbare Produkte der eigentlichen Arbeit seien, die er vor und nach den
jeweiligen E-Mails geleistet habe. Diese E-Mail-Korrespondenz sei – so die Vorinstanz –
nicht selbsterklärend. Zwar ergebe sich daraus, dass der Kläger während der Ferienperiode
E-Mails bearbeitet habe, doch lasse die E-Mail-Korrespondenz Interpretationsspielraum offen.
Aus den E-Mails ergebe sich nicht, ob und weshalb es sich um dringende Tätigkeiten gehan-
delt haben solle und wie viele Stunden der Kläger für die Erledigung dieser Arbeiten während
der Ferienperiode vom 10. Dezember 2018 bis 4. Januar 2019 habe aufwenden müssen.
Genauso wenig ergebe sich daraus die vom Kläger behauptete eigentliche Arbeit, die er vor
und nach den E-Mails habe leisten müssen. Die E-Mail-Korrespondenz sei mithin nicht derart
klar und selbsterklärend, dass ein pauschaler Verweis in den Rechtsschriften darauf genügen
würde. Der Kläger hätte nachweisen müssen, dass und in welchem zeitlichen Umfang er
während dieser Periode Arbeiten für die Beklagte habe erledigen müssen und dass diese Ar-
beiten den Ferienzweck verunmöglicht hätten. Die Ausführungen des Klägers würden den An-
forderungen an eine hinreichende Substanziierung nicht genügen, weshalb auch die von ihm
behaupteten Arbeitstage für die Ferienperiode vom 10. Dezember 2018 bis 4. Januar 2019
nicht als entschädigungspflichtige Ferientage hinzuzurechnen seien. Daran hätten auch die
einverlangten, von der Beklagten aber nicht eingereichten Time-Sheets des Klägers nichts
geändert (act. 33 und act. 34). Auch mit den zusätzlichen Time-Sheets wäre dem Kläger der
Beweis dafür nicht gelungen, dass er regelmässig angewiesen worden sei, während der Fe-
rien Arbeiten für die Beklagte zu erledigen, und es sich bei diesen während der Ferientage
ausgeführten Arbeiten um dringende Tätigkeiten gehandelt habe, die nicht zu einem späteren
Zeitpunkt hätten erledigt werden können (act. 72 E. 5.5.6). Ausserdem habe I.________,
Developer-ESA TimeSheet, in der E-Mail vom 19. Januar 2021 bestätigt, dass die zu edie-
renden Daten in der "Datenbase" nicht verfügbar seien, da der Kläger die Time-Sheets für
die entsprechende Periode nicht eingegeben habe (act. 72 E. 6.5.4).
5.5
Die dagegen vom Kläger in der Berufung vorgebrachten Einwendungen (act. 74 Rz 77-89)
sind teilweise berechtigt.
5.5.1 Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Arbeitnehmer sowohl die
vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gewährung von Ferien wie auch ihr Ent-
stehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beweisen. Demgegenüber trägt der
Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferientage der Arbeitnehmer während
der massgebenden Zeit bezogen hat. Zwar wird – so das Bundesgericht – in der Lehre unter
Hinweis auf eine kantonale Entscheidung in der Tat die Auffassung vertreten, der Arbeitneh-
mende habe nachzuweisen, dass er keine Ferien habe beziehen können, wenn er erhebliche
Freiheit habe, den Ferienbezug selbst zu bestimmen. Diesbezüglich wäre allerdings zunächst
zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine eigentliche Beweislastumkehr durch Richterrecht
überhaupt gegeben sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_590/2015 vom 20. Juni 2016
E. 3.4 und 3.4.1, je m.w.H.). Letzteres ist zu verneinen, ist doch die korrigierende oder dero-
gierende richterrechtliche Rechtsfortbildung durch Umkehr der Beweislast nur dann zuzulas-
sen, wenn das Beharren auf einer rechtspolitisch krass unbefriedigend gewordenen Norm als

Seite 17/37
offenbarer Rechtsmissbrauch erscheint (vgl. Walter, Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB
N 465-467). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
5.5.2 Eine andere Frage ist, was der Arbeitgeber hinsichtlich des Bezugs der Ferientage genau be-
weisen muss. Insbesondere stellt sich die Frage, ob hierfür der Nachweis genügt, dass der
Zeitpunkt bzw. die Dauer der Ferien bestimmt und festgelegt wurde (bzw. der Arbeitnehmer
die Ferien im Einverständnis mit dem Arbeitgeber eingegeben hat), oder ob der Arbeitgeber
zusätzlich den "effektiven" Bezug der Ferien zu beweisen hat, wovon der Kläger auszugehen
scheint (act. 74 Rz 77 und 80).
Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden: Ist der Zeitpunkt bzw. die Dauer der
Ferien einmal bestimmt und festgelegt (bzw. vom Arbeitnehmer eingegeben) und vermeint-
lich auch "bezogen" worden, hat der Arbeitnehmer – gleich wie bei der sog. Ferienunfähigkeit
infolge Krankheit – nachzuweisen, dass der Erholungszweck der Ferien nicht gegeben war
(vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329a OR N 6 S. 648 mittig). Somit hat die Vor-
instanz die Beweislast nicht falsch verteilt (vgl. vorne E. 5.4.3).
5.5.3 Der Kläger bringt jedoch zu Recht vor (act. 74 Rz 77-79 und 84), dass ihm der Beweis der
fehlenden Erholung infolge erbrachter Arbeitsleistungen gelungen ist.
5.5.3.1 Dem Kläger ist zwar entgegenzuhalten, dass die Beklagte – entgegen seiner Ansicht
(act. 74 Rz 80) – im vorinstanzlichen Verfahren ihre Auffassung zu seinen Ferienbezügen
hinreichend dargelegt hat, indem sie behauptete, dass die 83 Ferientage infolge "freiwilliger
Mehrarbeit" [im Rahmen der "ständigen Erreichbarkeit"] als bezogen gälten (act. 78 Rz 130
f. i.V.m. act. 10 Rz 92 und 185). Damit ist der Beklagten im Ergebnis aber nicht geholfen,
hat sie doch – wie der Kläger zutreffend ausführt (act. 74 Rz 84) – die von ihm gemäss den
Time-Sheets in den Ferien geleisteten Arbeiten (vgl. act. 1/62 f.) genehmigt. Dass sie von
den während der Ferien vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen Kenntnis hatte, ist – ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz (act. 72 E. 5.5.3; vorne E. 5.4.3) und der Beklagten
(act. 78 Rz 129) – daher sehr wohl relevant (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts 4A_28/2018
vom 12. September 2018 E. 5 f. [zu Überstunden]). Mit der Genehmigung hat die Beklagte
bestätigt, dass die vom Kläger geleistete Arbeit für sie objektiv notwendig war, weshalb
auch keine "freiwillige Mehrarbeit" des Klägers vorliegen kann (vgl. BGE 129 III 171 E. 2.2;
s. auch act. 72 E. 6.5.2, 6.6 a.E. und 7.3 a.A. sowie act. 40 Ziff. 3.30). Gleichzeitig steht
damit fest, dass wegen der erledigten Arbeit eine Erholung in den "bezogenen" Ferien nicht
(vollumfänglich) möglich war. Da die Beklagte die Ferienbezüge des Klägers auf den Time-
Sheets hätte überprüfen können bzw. müssen, kann dem Kläger – entgegen der Auffassung
der Beklagten (act. 78 Rz 157) – auch nicht Rechtsmissbrauch wegen akkumulierter Ferien-
tage vorgeworfen werden.
5.5.3.2 Ebenso wenig greift die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung hinsichtlich
der für die Jahre 2013 und 2014 geltend gemachten Ferientage (act. 78 Rz 158). Zwar trifft
es zu, dass bezüglich nicht bezogener Ferien eine Verjährungsfrist von fünf Jahren gilt
(vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1 [= Pra 2010 Nr. 97]). Die Frage, welche Ferientage als bezogen
gelten, bestimmt sich jedoch nach den allgemeinen Vorschriften gemäss Art. 86 und Art. 87
OR (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329c OR N 4 a.E. m.w.H.; Beschluss des
Obergerichts Zürich vom 18. April 2005 E. 3.4, JAR 2006 S. 555 ff.).

Seite 18/37
Gemäss Art. 86 OR ist der Schuldner, der mehrere Schulden an denselben Gläubiger zu
bezahlen hat, berechtigt, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen will (Abs. 1).
Mangelt eine solche Erklärung, so wird die Zahlung auf diejenige Schuld angerechnet, die
der Gläubiger in seiner Quittung bezeichnet, vorausgesetzt, dass der Schuldner nicht sofort
Widerspruch erhebt (Abs. 2). Liegt weder eine gültige Erklärung über die Tilgung noch eine
Bezeichnung in der Quittung vor, so ist gemäss Art. 87 Abs. 1 OR die Zahlung auf die fällige
Schuld anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige Schuld, für die der Schuldner zu-
erst betrieben worden ist, und hat keine Betreibung stattgefunden, auf die früher verfallene.
Vorliegend konnte bzw. musste die Beklagte wissen, dass die Tage, an denen der Kläger ar-
beitete, nicht als Ferientage gelten. Tage, an denen der Kläger zwar angeblich Ferien bezog,
aber – mit Wissen der Beklagten – dennoch arbeitete, sind nicht als Ferientage anzurechnen.
Immerhin können – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (vgl. act. 78 Rz 139 i.V.m. act. 10
Rz 92) – die angeblichen Ferientage, an denen der Kläger bis zu vier Stunden arbeitete,
lediglich als halbe Ferientage angerechnet werden. Dies ergibt insgesamt 60 zusätzlich zu
entlöhnende Ferientage, nämlich 18,5 Ferientage im Jahr 2013 (davon drei halbe Ferientage),
11 Ferientage im Jahr 2014 (davon 18 halbe Ferientage), 11,5 Ferientage im Jahr 2015 (da-
von 12 halbe Ferientage), ein Ferientag im Jahr 2016 (am 5. und 26. Februar 2016 bezog
der Kläger je einen halben Ferientag) und 18 Ferientage im Jahr 2017. Entgegen der Auf-
fassung der Beklagten (act. 78 Rz 161 i.V.m. act. 25 Rz 257) lässt sich der Ferienaufzeich-
nung bzw. der "leave balance" in act. 1/62 sodann keine gültige Anrechnungserklärung im
Sinne von Art. 86 Abs. 1 OR entnehmen. Diese Erklärung hätte nämlich spätestens im Zeit-
punkt des Ferienbezugs erfolgen müssen (vgl. Beschluss des Obergerichts Zürich vom
18. April 2005 E. 3.4, JAR 2006 S. 555 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329c OR
N 4 a.E. m.w.H.), was die Beklagte nicht nachgewiesen hat. Somit werden die bezogenen
Ferien gemäss Art. 87 Abs. 1 OR zuerst auf die ältesten, d.h. "früher verfallenen" (bzw. fälli-
gen) Ferienguthaben angerechnet. Demnach sind die vom Kläger in der Zeit vom 1. Januar
2013 bis 29. Februar 2020 bezogenen 164 Ferientage (vgl. act. 1/61 f.) an das Feriengut-
haben per Ende 2012 (61 Tage) sowie an die Ferienguthaben der Jahre 2013 (20 Tage +
18,5 Tage) und 2014 (20 Tage + 11 Tage) und 2015 (22 Tage + 11,5 Tage) anzurechnen.
Gleichzeitig ist damit auch gesagt, dass das geltend gemachte Ferienguthaben noch nicht
verjährt ist, hat der Kläger doch explizit darauf hingewiesen, dass der verbleibende Ferien-
anspruch "die Jahre 2015 bis 2019" betrifft (act. 20 Rz 184). Da zuerst das aus den Jahren
2013-2015 herrührende Ferienguthaben zu tilgen war, ist das erst in den Folgejahren ent-
standene (und eben vorliegend geltend gemachte) Ferienguthaben nach wie vor geschuldet.
5.5.3.3 Demnach ergibt sich folgende Rechnung: Die Ferienguthaben der Jahre 2016 (22 Tage + 1 Tag)
und 2017 (22 Tage + 18 Tage) und 2018 (22 Tage) und 2019 (22 Tage) sowie 2020 (gerundet
3,5 Tage) ergeben ein Total von 110,5 Tagen; davon sind 34 Tage (11 Tage wegen Krankheit
und 23 Tage wegen Freistellung) sowie 16,5 Tage (für die bereits eine Auszahlung erfolgte
[vgl. dazu vorne E. 5.1 und hinten E. 5.5.5]) abzuziehen, sodass im Ergebnis ein Anspruch für
60 nicht bezogene Tage verbleibt.
5.5.4 Hinsichtlich der vom Kläger für die Ferienperiode vom 10. Dezember 2018 bis 4. Januar 2019
geltend gemachten Arbeitstage kann auf die Berufung mangels hinreichender Begründung
nicht eingetreten werden.

Seite 19/37
Wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 146 f.), legt der Kläger in der Berufung nicht
dar, weshalb die von ihm eingereichte E-Mail-Korrespondenz in act. 1/64 – entgegen der vor-
instanzlichen Auffassung – selbsterklärend sein soll. Mangels hinreichend substanziierter Be-
hauptungen des Klägers bedurfte es daher auch keiner substanziierten Bestreitung der Be-
klagten (act. 74 Rz 87; act. 78 Rz 147). Entgegen der klägerischen Auffassung (act. 74 Rz 88)
ist infolge der von der Beklagten nicht eingereichten Time-Sheets auch nicht von einer Beweis-
vereitelung auszugehen. Zum einen hat der Kläger die vorinstanzliche Feststellung, wonach
I.________, Developer-ESA TimeSheet, in der E-Mail vom 19. Januar 2021 bestätigt habe,
dass die zu edierenden Daten in der "Datenbase" nicht verfügbar seien, da der Kläger die Time-
Sheets für die entsprechende Periode nicht eingegeben habe (act. 10/16), in der Berufung
nicht angefochten. Zum anderen ist – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78 Rz 148) –
kein Grund ersichtlich, weshalb sie dem Kläger zwar sämtliche Daten zur Arbeitszeiterfassung
ausgehändigt, dies bezüglich der erwähnten Periode aber nicht getan haben soll. Dies gilt
umso mehr, als es eine Ferienperiode betraf und die Beklagte grundsätzlich davon ausgehen
durfte, dass der Kläger in den Ferien nicht arbeitet (act. 78 Rz 149). Dass die Beklagte – trotz
entsprechender Dokumentationspflicht – die Arbeitszeiterfassung für die vorliegende Ferien-
periode nicht vorweisen konnte, kann ihr somit nicht zum Vorwurf gemacht werden. Mangels
Beweisvereitelung kommt daher eine Beweislastumkehr nicht in Frage. Demnach hat der Klä-
ger den Beweis hinsichtlich seiner geleisteten Arbeit zu erbringen, was ihm – wie dargelegt –
bereits mangels hinreichend substanziierter Behauptungen nicht gelungen ist (act. 78 Rz 148
a.E.; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c OR N 10 m.w.H.; Blesi, in: Blesi/
Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar ArG, 2018, Art. 46 ArG N 31).
5.5.5 Nach dem Gesagten hatte der Kläger am Ende des Arbeitsverhältnisses noch ein Feriengut-
haben von 60 Tagen. Da die Beklagte ihm bereits einen Ferientag ausbezahlt hat (effektiv
17,5 statt 16,5 Tage [vgl. vorne E. 5.1 und 5.5.3.3]), schuldet sie ihm somit noch eine Ent-
schädigung für nicht bezogene 59 Ferientage. Für deren Berechnung ist auf den zuletzt
bezahlten Lohn, d.h. den Nettolohn des Jahres 2019 von CHF 204'683.50, abzustellen
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329d OR N 3 und 8; zur Berechnung dieses Netto-
lohns s. hinten E. 8.7.2). Bei einem Ferienanspruch von 22 Tagen pro Jahr (entsprechend
4,4 Wochen = 9,24 %) und nach der gerichtsüblichen Berechnungsformel ergibt dies einen
Tagessatz von netto CHF 859.67 (9,24 % von CHF 204'683.50 = CHF 18'912.75 / 22 [Tage];
vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 329d OR N 10; Urteil des Bundesgerichts
4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 5.3). Beim bestehenden Ferienguthaben von 59 Tagen
beläuft sich die Entschädigung somit auf netto CHF 50'720.55 (= 59 x CHF 859.67).
5.5.6 Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz – obwohl von der Beklagten geltend gemacht (act. 78
Rz 154 f. i.V.m. act. 10 Rz 90) – den Samstag, 4. Februar 2017, bei den "Wochenend-Tagen"
offenbar versehentlich nicht in Abzug gebracht hat (act. 72 E. 5.2 und 5.5.7). Nachdem sie aber
den Samstag, 16. Dezember 2018, abgezogen hat, der in die Ferienperiode vom 10. Dezember
2018 bis 4. Januar 2019 fällt und diese Tage mangels hinreichender Substanziierung nicht in
die Berechnung einfliessen (vgl. vorne E. 5.5.4), hat das Versehen keine Folgen. Mithin bleibt
es bei der Entschädigung für 59 Ferientage in der Höhe von CHF 50'720.55.

Seite 20/37
6.
Im Zusammenhang mit den vom Kläger geltend gemachten Entschädigungen für geleistete
Überstunden (CHF 158'186.85) sowie für Arbeit an Sonntagen (CHF 5'430.30) und an öffentli-
chen Feiertagen (CHF 6'770.80) qualifizierte die Vorinstanz den Kläger als leitenden Angestell-
ten im Sinne des Obligationenrechts und kam zum Schluss, dass er keinen Anspruch auf Be-
zahlung von Überstunden habe. Im Weiteren erwog die Vorinstanz, dass der Kläger, der dem
Arbeitsgesetz unterstehe, keine höhere leitende Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes ausgeübt
habe, und sprach ihm eine Überzeitentschädigung im Betrag von netto CHF 86'619.10 sowie
eine Entschädigung für die an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeit im Betrag von netto
CHF 47'053.20 (CHF 34'861.25 für Sonntagsarbeit + CHF 12'191.95 für Feiertagsarbeit) zu,
je nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2020 (act. 72 E. 6-8).
6.1
In diesen Punkten wird der vorinstanzliche Entscheid von beiden Seiten beanstandet.
Während der Kläger in der Berufung grundsätzlich an den von ihm eingeklagten Entschädi-
gungen für geleistete Überstunden sowie für Arbeit an Sonn- und Feiertagen beharrt, hält die
Beklagte in der Anschlussberufung dafür, dass der Kläger keinen Anspruch auf die eben er-
wähnten Entschädigungen habe und die Klage (auch) diesbezüglich abzuweisen sei.
6.2
In diesem Zusammenhang ist vorab festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung zwischen
Überstunden gemäss Art. 321c OR einerseits und Überzeit gemäss Art. 13 ArG andererseits
zu unterscheiden ist.
6.2.1 Die über die verabredete oder übliche Arbeitszeit geleisteten Überstunden sind mit Freizeit
auszugleichen oder mit einem Lohn zu entschädigen, der mindestens ein Viertel über dem
Normallohn liegt (vgl. Art. 321c Abs. 3 OR). Doch gilt der in einem Betrieb übliche zeitliche
Umfang der Arbeit für leitende Angestellte [im Sinne des Obligationenrechts] grundsätzlich
nicht. Vielmehr wird von leitenden Angestellten erwartet, dass sie etwas mehr leisten als nur
das übliche Pensum. Wegleitend ist die Überlegung, dass mit der Übernahme einer leitenden
Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erfüllenden Aufgaben die
Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wöchentliche
Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbständigen Stellung
entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen können. Leitende Angestellte haben
ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit deshalb nur dann einen Anspruch auf Über-
stundenentschädigung, wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten
Pflichten hinaus übertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit
in wesentlichem Umfang Überstunden leistet.
6.2.2 Überzeitarbeit entsteht demgegenüber insoweit, als die geleistete Arbeitszeit die gesetzliche
Höchstarbeitszeit nach Art. 9 ArG überschreitet. Gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG hat der Arbeitge-
ber den Arbeitnehmern für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent
auszurichten. Dabei handelt es sich um eine zwingende Vorschrift, die jede abweichende Ver-
einbarung ausschliesst. Nach Art. 3 lit. d ArG ist das Gesetz nicht anwendbar auf Arbeitneh-
mer, die eine höhere leitende Tätigkeit [im Sinne des Arbeitsgesetzes] ausüben. Der Sinn
liegt darin, dass Arbeitnehmer, die eine solch besondere Stellung im Betriebe einnehmen,
keines öffentlich-rechtlichen Schutzes bedürfen und für den Arbeitgeber vor allem in zeitlicher
Hinsicht frei verfügbar sein sollten. Zur Beantwortung der Rechtsfragen, ob jemand als "lei-
tender Angestellter" im Sinne des Obligationenrechts oder gar als ein Arbeitnehmer, der eine
"höhere leitende Tätigkeit" im Sinne des Arbeitsgesetzes ausübt, zu betrachten ist, verbietet

Seite 21/37
es sich, schlicht auf die von den Parteien im Vertrag, Arbeitszeugnis oder einer Personalord-
nung verwendeten Begriffe abzustellen. Der rechtlichen Würdigung ist vielmehr die tatsächli-
che Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen (vgl. zum Ganzen Urteil des
Bundesgerichts 4A_38/2020 vom 22. Juli 2020 E. 4.1 m.w.H.).
7.
Die Stellung des Klägers als leitender Angestellter im Sinne des Obligationenrechts ist zwi-
schen den Parteien – im Gegensatz zur Frage, ob der Kläger (gleichzeitig) eine höhere leitende
Tätigkeit im Sinne des Arbeitsgesetzes ausübt (s. dazu hinten E. 8.1-8.3) – nicht strittig.
7.1
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, hat der Kläger als leitender Angestellter im Sinne
des Obligationenrechts nur dann einen Anspruch auf Bezahlung von Überstunden, wenn al-
ternativ entweder a) vertraglich eine "feste Arbeitszeit" vereinbart wurde, b) zusätzliche Auf-
gaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen wurden, c) die ganze Be-
legschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet oder d) die Be-
zahlung der Überstunden vereinbart wurde (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c
OR N 6 mit Verweis auf BGE 129 III 171 E. 2.1). Dem Kläger kann somit nicht gefolgt wer-
den, wenn er meint, dass die gesetzliche Regelung von Art. 321c Abs. 3 OR gelte, wenn der
Vertrag eines leitenden Angestellten im Sinne des Obligationenrechts keine Regelung über
die Bezahlung und/oder Kompensation der Überstunden enthalte, und er daher eine Verein-
barung über die Bezahlung von Überstunden nicht zu beweisen habe (act. 74 Rz 98). Die
von leitenden Angestellten im Sinne des Obligationenrechts geleistete Mehrarbeit wird näm-
lich mit ihrer Stellung im Betrieb und den gewährten Vergünstigungen wie hoher Lohn oder
freie Einteilung der Arbeitszeit abgegolten. Von ihnen wird denn auch erwartet, dass sie
etwas mehr leisten als nur das übliche Pensum (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,
Art. 321c OR N 6 mit Verweis auf BGE 129 III 171 E. 2.1). Im Übrigen ist zwischen den Par-
teien einzig noch strittig, ob die Parteien eine "feste Arbeitszeit" vereinbart haben. An den
weiteren alternativen Tatbeständen (lit. b-d) hält der Kläger nicht mehr fest (act. 74 Rz 100).
7.2
Bezüglich einer Vereinbarung der Arbeitszeit erwog die Vorinstanz, dass der Arbeitsvertrag
keinen Hinweis auf die vom Kläger wöchentlich zu leistenden Arbeitsstunden und auch keinen
Hinweis bezüglich Überstunden enthalte. Unter dem Titel "Public Holidays and Working Hours"
werde im Arbeitsvertrag (act. 1/7) festgehalten, dass die Arbeitszeiten der Beklagten von 9.00
Uhr morgens bis 5.30 Uhr abends seien ("Our working hours are 9am – 5.30pm […]"). Diesbe-
züglich habe der Zeuge E.________ ausgeführt, dass zwar gemäss Arbeitsvertrag – als Stan-
dardvorgabe für alle Mitarbeiter in der Schweiz – rund 8 Stunden pro Tag als Arbeitszeit vor-
gesehen gewesen seien. In einer Stellung mit grosser Verantwortung, wie sie der Kläger ge-
habt habe, werde dies aber kaum so eingehalten; für die Führungskräfte seien diesbezüglich
Ausnahmen gemacht worden. Der angegebene Zeitraum habe der Lage der üblichen
Arbeitszeit bei der Beklagten entsprochen. Dies sei die Präsenzzeit gewesen, bei welcher er-
wartet worden sei, dass der Kläger im Unternehmen anwesend gewesen sei; sie entspreche
jedoch nicht der konkreten Arbeitszeit, die mit dem Kläger vereinbart worden sei. Der Kläger
habe komplette Freiheiten gehabt, seine Arbeitszeit zu gestalten. Ihn (den Zeugen) habe es
nicht interessiert, wann jemand gearbeitet habe, sondern nur, dass die Arbeit erledigt worden
sei. Nur bei gewöhnlichen Mitarbeitenden, die keine Führungsfunktion gehabt hätten, habe
man gewisse Sorgfaltspflichten erfüllen müssen (act. 43 Ziff. 3.17-3.20).

Seite 22/37
Weil die Dauer der Mittagspause im Arbeitsvertrag "nicht weiter definiert" worden sei und
nicht davon ausgegangen werden könne, dass ohne schriftliche Anordnung nur eine halbe
Stunde Mittagspause gemacht werde, könne – so die Vorinstanz – aus den Angaben unter
"Working Hours" nicht die wöchentlich zu leistende Arbeitszeit abgeleitet werden. Üblicher-
weise würden im Arbeitsvertrag denn auch die wöchentlichen Arbeitsstunden (bspw. 40 Stun-
den pro Woche oder 42-Stunden-Woche) und allfällige Blockzeiten festgelegt. Es sei daher
mit der Beklagten festzuhalten, dass die Parteien im Arbeitsvertrag problemlos eine 40-Stun-
den-Woche hätten festhalten können, wenn dies ihre Absicht gewesen wäre. Dass die Ar-
beitszeit des Klägers von 9.00 Uhr morgens bis 5.30 Uhr abends festgelegt [bzw. als "feste
Arbeitszeit" vereinbart] worden sei und die Beklagte folglich vom Kläger nur eine halbstündige
Mittagspause verlangt habe, ohne dies aber im Arbeitsvertrag konkret und ausformuliert fest-
zuhalten, sei nicht glaubhaft und habe der Kläger auch nicht beweisen können. Daran hätten
auch die zahlreichen von ihm offerierten Zeugenbefragungen nichts geändert, denn selbst
wenn mit diesen Mitarbeitern tatsächlich eine 40-Stunden-Woche vereinbart worden wäre,
würde dies nichts über die Arbeitsbedingungen des Klägers in seiner Position als Führungs-
kraft aussagen. Der Kläger habe sodann nicht spezifiziert, wer die von ihm angerufenen
27 Zeugen seien, welche Funktionen diese bei der Beklagten gehabt hätten ("gewöhnliche"
Mitarbeiter oder ebenfalls Führungskräfte) und was sie aus eigener Wahrnehmung zu den mit
dem Kläger vereinbarten Arbeitszeiten zu bezeugen vermocht hätten. Demnach sei nicht er-
sichtlich, inwiefern diese die Behauptungen des Klägers bestätigen könnten. Der Kläger habe
folglich weder die Vereinbarung einer "festen Arbeitszeit" noch die vertraglich vereinbarte
Bezahlung von Überstunden beweisen können (act. 72 E. 6.4.1).
7.3
Der Kläger bringt demgegenüber vor, der vorinstanzlichen Begründung lasse sich nicht ent-
nehmen, ob das Kantonsgericht das Vorhandensein eines tatsächlichen Konsenses [hinsicht-
lich einer vereinbarten "festen Arbeitszeit"] geprüft habe. Bereits ihre Behauptung, wonach
der Arbeitsvertrag weder einen Hinweis auf die wöchentlich zu leistenden Arbeitsstunden
noch einen Hinweis bezüglich Überstunden enthalte, sei offensichtlich falsch. Die Parteien
hätten in den Arbeitsverträgen vom 23. Juni 2009 und vom 14. April 2010 unter dem Titel
"Public Holidays and Working Hours" vereinbart, dass "our working hours are 9am – 5.30pm
and we observe all Swiss Public Holidays". "Working hours" heisse Arbeitszeit und nicht
"Lage der Arbeitszeit". Die Parteien hätten also – unter der Berücksichtigung einer halben
Stunde Pause (vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. b ArG) – eine Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag und
damit von 40 Stunden pro Woche vereinbart. Dies sei auch die übliche Arbeitszeit für die
Belegschaft der Beklagten gewesen, wofür der Kläger diverse Beweismittel offeriert habe.
E.________ habe in seiner Befragung die tägliche Arbeitszeit von 8 Stunden bestätigt
(act. 43 Ziff. 3.17). Dass diese gemäss seiner Aussage in einer "Rolle mit grosser Verantwor-
tung" kaum eingehalten worden sei, ändere nichts an der vereinbarten Arbeitszeit und belege
insbesondere nicht, dass mit dem Kläger eine andere Arbeitszeit vereinbart worden sei. Auch
aus dem Vertrag ergebe sich keine andere vereinbarte Arbeitszeit. Auf die Frage, wie die
im Vertrag festgehaltenen "Working Hours (Arbeitszeit)" zu verstehen seien, habe
E.________ geantwortet, dass diese Arbeitszeit gemäss Arbeitsvertrag der Standardvorgabe
für alle Mitarbeiter in der Schweiz entsprochen habe, wobei für Führungskräfte diesbezüglich
Ausnahmen gemacht worden seien (act. 43 Ziff. 3.18). Er habe ausdrücklich von "Arbeitszeit"
gesprochen, die für die ganze Belegschaft in der Schweiz gegolten habe. Im Weiteren habe
er zwar gesagt, dass es für die Führungskräfte Ausnahmen gegeben habe, aber nicht, dass
und welche Ausnahmen für den Kläger gegolten hätten. Im Arbeitsvertrag stehe nichts von

Seite 23/37
solchen Ausnahmen. Auf entsprechende Suggestivfrage habe E.________ geantwortet, dass
es sich beim angegebenen Zeitraum um die "Lage der Arbeitszeit" im Sinne einer Präsenz-
zeit und nicht um die konkret vereinbarte Arbeitszeit gehandelt habe (act. 43 Ziff. 3.19). Wel-
che Arbeitszeit konkret vereinbart worden sei, sei er in seiner Antwort aber schuldig geblie-
ben. Eine entsprechende Abrede ergebe sich auch nicht aus dem Arbeitsvertrag. Sodann
habe E.________ eingeräumt, dass die übliche Arbeitszeit bei der Beklagten 40 Stunden be-
tragen habe (act. 43 Ziff. 3.21).
Bei willkürfreier Würdigung all dieser Beweismittel sei ein tatsächlicher Konsens der Parteien
[bezüglich einer Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag] erstellt. Wenn die Vorinstanz aus dem
Umstand, dass die Dauer der Mittagspause im Vertrag nicht weiter definiert worden sei, ab-
leiten wolle, dass damit aus den Angaben unter "Working Hours" nicht die wöchentlich zu
leistende Arbeitszeit abgeleitet werden könne, übersehe sie, dass E.________ bestätigt
habe, dass die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden betragen habe und der Kläger keinen
anderen Vertrag als die übrigen Mitarbeitenden gehabt habe. Natürlich hätte der Vertrag
auch anders gestaltet und explizit eine 40-Stunden-Woche im Vertrag festgehalten werden
können. Das bedeute aber nicht, dass die Arbeitszeit nicht auch täglich [d.h. in Tagen] fest-
gelegt werden könne. Und vor allem hätte die Beklagte ja mit dem Kläger "klipp und klar"
verabreden können, dass für ihn keine "feste Arbeitszeit" gelte bzw. allfällige Mehrzeit im
Salär enthalten sei. Dies wäre denn auch zu erwarten gewesen, wenn für den Kläger eine
andere Regelung als für die anderen Mitarbeitenden hätte gelten sollen. Stattdessen habe
der Kläger den gleichen Vertrag wie die übrigen Mitarbeitenden erhalten. Die Vorinstanz
habe die Arbeitsverträge sowie die Zeugenaussage von E.________ komplett willkürlich
und die Time-Sheets des Klägers überhaupt nicht gewürdigt. Dass eine Arbeitszeit von
40 Stunden vereinbart worden sei, ergebe sich – abgesehen vom Vertrag – nämlich auch
aus den Time-Sheets der Beklagten, in welchen die über 40 Stunden pro Woche hinaus
geleistete Arbeitszeit als "Overtime" bezeichnet werde (vgl. act. 20 Rz 117 und die dort offe-
rierten Beweismittel, insbesondere act. 1/63 und act. 1/66). Selbst wenn kein tatsächlicher
Konsens bestehen würde, sei die Willenserklärung der Beklagten "Working hours are 9am –
5.30pm" so auszulegen, wie der Kläger diese "in guten Treu und Glauben" habe verstehen
dürfen. Wenn unter dem Titel "Arbeitszeit" festgelegt werde, dass diese von 9.00 Uhr bis
17.30 Uhr dauere, könne dies vom Arbeitnehmer nur so gedeutet werden, dass er – unter
Berücksichtigung einer Pause von einer halben Stunde – 8 Stunden Arbeit pro Tag bzw.
40 Stunden Arbeit pro Woche zu leisten habe. Andernfalls wäre etwas anderes vereinbart
worden, was aber gerade nicht der Fall gewesen sei. Zudem würden in den Time-Sheets die
über 40 Stunden hinaus geleisteten Stunden ebenfalls als Überstunden bezeichnet, weshalb
der Kläger umso mehr davon habe ausgehen dürfen, dass eine 40-Stunden-Woche verein-
bart gewesen sei (act. 74 Rz 93-97).
7.4
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
7.4.1 Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, d.h. nach
dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Als innere Tatsache
lässt sich der Wille nicht direkt beweisen. Vielmehr muss aus Indizien auf einen solchen
Willen geschlossen werden können. Bei der Ermittlung des wirklichen Willens sind alle Tat-
sachen und Faktoren zu berücksichtigen, aus denen auf die Willenslage bei Abgabe der Ver-
tragserklärung geschlossen werden kann. Infolgedessen gibt es keine eigentliche Hierarchie

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der Auslegungsmittel. Grundlage der Auslegung ist der Wortlaut der von den Parteien ab-
gegebenen Erklärungen oder des aufgrund solcher Erklärungen zustande gekommenen Ver-
tragstextes. Als weitere oder ergänzende Auslegungsmittel gelten alle Umstände, die geeig-
net sind, zur Feststellung des wirklichen Willens der Parteien bei Vertragsabschluss beizu-
tragen, namentlich die Entstehungsgeschichte des Vertrags, die Begleitumstände, das Ver-
halten der Parteien vor und nach Vertragsabschluss, der Vertragszweck sowie Verkehrssitte
und Usanzen. Bleibt der tatsächliche Parteiwille unbewiesen, ist der mutmassliche Parteiwille
zu ermitteln. Dabei sind die Erklärungen und Verhaltensweisen der Parteien nach dem Ver-
trauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach
den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (normative oder objekti-
vierte Auslegung). Bei der objektivierten Auslegung ist nachträgliches Parteiverhalten nicht
von Bedeutung (vgl. BGE 144 III 43 E. 3.3; 138 III 659 E. 4.2.1; 132 III 626 E. 3.1; 121 III 118
E. 4b.aa; Wiegand, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 18 OR N 11 ff. und 49, je m.w.H.;
Jäggi/Gauch/Hartmann, Zürcher Kommentar, 4. A. 2014, Art. 18 OR N 65, 356 f. und 360 f.).
7.4.2 Dass sich die Parteien im Sinne eines tatsächlichen Konsenses bzw. eines übereinstimmen-
den wirklichen Parteiwillens hinsichtlich einer "festen Arbeitszeit" verständigt haben, lässt
sich nicht erstellen. Dem Satz: "Our working hours are 9am – 5.30pm and we observe all
Swiss Public Holidays", der sich in den Arbeitsverträgen unter dem Obertitel "Benefits" und
dem Untertitel "Public Holidays and Working Hours" findet, lässt sich nicht hinreichend klar
entnehmen, dass die Parteien damit eine "feste Arbeitszeit" vereinbaren wollten. Dies wird
denn auch durch die unterschiedlichen Auffassungen der befragten Personen bestätigt
(act. 43 Ziff. 3.17-3.21; act. 44 Ziff. 3.11-3.16; act. 49 Ziff. 2.7 f.). Auch im Rahmen der objek-
tivierten Auslegung muss aufgrund des Wortlauts der Vertragsbestimmung davon ausgegan-
gen werden, dass keine "feste Arbeitszeit" vereinbart wurde, sondern die angegebenen Zei-
ten im Sinne von (ungefähren) Präsenzzeiten zu verstehen waren. Als "Benefit" pries die
Beklagte dem Kläger "our working hours" (Hervorhebung hinzugefügt) an. Die Verwendung
von "our working hours" (und nicht "your working hours"; Hervorhebungen hinzugefügt) zeigt,
dass mit diesem Satz nicht die individuelle "feste Arbeitszeit" des Klägers geregelt werden
sollte, sondern vielmehr die "working hours" in genereller Weise im Sinne von (ungefähren)
Präsenzzeiten kommuniziert wurden. Nach Treu und Glauben musste der Kläger die Er-
klärung der Beklagten in dieser Weise verstehen und durfte sie insbesondere nicht derart
auffassen, dass damit seine "feste Arbeitszeit" vereinbart wurde (vgl. auch act. 41 Ziff. 3.13
und 3.15). Im Übrigen kann ohne Weiteres auf die zutreffende vorinstanzliche Begründung
verwiesen werden (zur Zulässigkeit eines solchen Verweises vgl. das Urteil des Bundesge-
richts 4A_229/2024 vom 25. Juli 2024 E. 4.2 m.w.H.).
7.4.3 Wie die Beklagte sodann zu Recht bemerkt (act. 78 Rz 166-168, 172 und 175), behauptete
der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren nicht, dass er pro Arbeitstag nur eine halbe Stunde
Mittagspause habe machen dürfen, was aber zur hinreichenden Begründung des "8-Stunden-
Arbeitstags" relevant gewesen wäre. Ebenso wenig ergibt sich eine 40-Stunden-Woche aus
den Time-Sheets (act. 1/63) oder dem Dokument "Payable Time Approval" (act. 1/66): Hin-
weise, dass die über 40 Stunden pro Woche geleistete Arbeitszeit als "Overtime" bezeichnet
wurde, lassen sich dort – entgegen den klägerischen Behauptungen – jedenfalls nicht finden.
Sodann lässt sich auch den Rechtsschriften des Klägers nicht entnehmen, wo genau die
erwähnte "Overtime" in den Time-Sheets aufgeführt sein soll (act. 74 Rz 94 i.V.m. act. 20
Rz 117). Zudem gibt der Kläger die Aussagen von E.________ nur unvollständig wieder, führ-

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te dieser doch gleich zu Beginn seiner Befragung aus, dass er nicht mehr wisse, was mit dem
Kläger bezüglich Arbeitszeit vereinbart worden sei (act. 43 Ziff. 3.17). Schliesslich setzt sich
der Kläger mit den Aussagen von F.________, welche die von der Vorinstanz gezogenen
Schlüsse bestätigte (act. 44 Ziff. 3.11-3.14), überhaupt nicht auseinander.
7.5
Mithin steht fest, dass der Kläger mangels vereinbarter "fester Arbeitszeit" keinen Anspruch
auf Auszahlung von Überstunden hat. Infolge seiner Stellung als leitender Angestellter im
Sinne des Obligationenrechts gilt die von ihm geleistete Mehrarbeit – vorbehältlich allfälliger
Überzeit (vgl. hinten E. 8.5 ff.) – somit als abgegolten.
8.
Wie bereits erwähnt, ist zwischen den Parteien nach wie vor strittig, ob der Kläger eine höhe-
re leitende Tätigkeit im Sinne des Arbeitsgesetzes ausgeübt hat.
8.1
Das Arbeitsgesetz ist auf Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben, nicht
anwendbar (Art. 3 lit. d ArG; vgl. vorne E. 6.2.2). Eine höhere leitende Tätigkeit übt aus, wer auf
Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebs
über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite
massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwick-
lung eines Betriebs oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann (Art. 9 ArGV
1). Wesentlich ist das Gesamtbild der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit mit Blick auf die Unter-
nehmensstruktur, ungeachtet der Funktionsbezeichnung oder der Ausbildung der betreffenden
Person. Der Begriff des höheren leitenden Angestellten ist sehr eng gefasst und zudem ein-
schränkend auszulegen. Im Kern geht es um die Frage, ob jemand aufgrund seiner Stellung
und Verantwortung weitreichende Entscheidungsbefugnisse betreffend wesentliche Angele-
genheiten des Unternehmens hat, etwa mit Bezug auf Einstellung und Einsatz des Personals,
die Einteilung der Arbeitszeiten im Unternehmen (nicht nur der eigenen und der unmittelbar
unterstellten Mitarbeiter), die Lohnpolitik oder die Möglichkeit, selbständig die Jahresziele des
Unternehmens oder eines Bereichs festzusetzen. Die Entscheide müssen geeignet sein, den
Gang oder die Struktur des Unternehmens insgesamt, mindestens aber eines seiner haupt-
sächlichen Teile, nachhaltig zu bestimmen. Die Möglichkeit, durch Vorschläge oder Anträge
auf die Unternehmungsführung Einfluss zu nehmen, genügt nicht. Auch die blosse Kaderzu-
gehörigkeit reicht nicht aus, um die Anwendung des Arbeitsgesetzes auszuschliessen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.1; BGE 126 III 337 E. 5a
[= Pra 2001 Nr. 47]; Geiser, Arbeitsgesetz, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], a.a.O., N 16.44;
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c OR N 6).
Ob ein Arbeitnehmer zum Kreis der höheren leitenden Angestellten gehört, ist anhand einer
Gesamtwürdigung der konkret gegebenen Umstände zu beurteilen. Während (gewöhnliche)
leitende Angestellte die nötigen Entscheidungen innerhalb eines Unternehmens treffen und für
deren Umsetzung durch Weisungen sorgen, setzt eine höhere leitende Tätigkeit zusätzlich
voraus, dass die Entscheidungen für das Unternehmen von weitreichender Bedeutung sind
(z.B. in personeller, finanzieller, geschäftlicher, organisatorischer oder unternehmerischer
Hinsicht). Die Entscheidungen müssen – wie dargelegt – geeignet sein, die Struktur, den Ge-
schäftsgang und die Entwicklung eines Betriebs oder Betriebsteils nachhaltig zu beeinflussen.
Somit darf z.B. aus dem Umstand, dass ein Arbeitnehmer in leitender Position durch seine
Entscheidungen und seine Tätigkeit den Umsatz des Unternehmens mitbeeinflusst, noch
nicht auf eine höhere leitende Tätigkeit geschlossen werden, kann doch die Beeinflussung

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des Geschäftsergebnisses nicht mit der weitreichenderen Bestimmung der Geschäftspolitik
zur strategischen Positionierung der Gesellschaft auf dem Markt gleichgesetzt werden (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_258/2010 vom 23. August 2010 E. 1 und 2.6.2; Bachmann,
a.a.O., Art. 3 ArG N 37-42; Grebski/Portmann, Ausgewählte Fragen zur Arbeitszeit, in: Port-
mann/von Kaenel [Hrsg.], a.a.O., N 6.142).
8.2
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Kläger nicht als höherer leitender Angestellter im
Sinne von Art. 3 lit. d ArG zu betrachten sei. Der Kläger sei zwar seit dem Jahr 2015 als COO
ein Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten gewesen und habe als "Nr. 2 der Schweiz"
direkt an E.________, den CEO der Beklagten, rapportiert. Auch habe der Kläger ausgeführt,
faktisch der Stellvertreter von E.________ gewesen zu sein. Dieser habe sodann bestätigt,
dass der Kläger als Führungskraft auf der Stufe "Senior Director" tätig gewesen sei, was einer
"sehr hohen Führungsstufe" entsprochen habe; im Bereich Delivery sei der Kläger der "höchste
Ansprechpartner" in der Schweiz gewesen. Im Weiteren habe der Kläger festgehalten, im Be-
reich Delivery auch die Kostenverantwortung und die Verantwortung für die Arbeitszeiten und
Ferienguthaben der Mitarbeiter der Delivery-Abteilung gehabt zu haben. Bezüglich der Ent-
scheidungsbefugnisse des Klägers habe E.________ schliesslich ausgeführt, dass diese "im
Rahmen seiner Verantwortung in der Gesamtorganisation der Beklagten in der Schweiz" gele-
gen hätten. Seine Befugnisse seien im Laufe der Zeit aber immer mehr eingeschränkt worden.
Der Kläger habe bei der Beklagten – so E.________ weiter – massgebenden Einfluss auf die
Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung im Bereich Delivery gehabt. Er habe als
Delivery-Verantwortlicher die Verantwortung für sämtliche von der Schweiz aus betreuten
Accounts getragen. Sodann habe er für die zwei grossen Accounts H.________ und
G.________ zwar keine Verantwortung gehabt, aber bei beiden Accounts mitgeholfen. Der
Kläger sei dafür verantwortlich gewesen, dass die richtigen Leute an den jeweiligen Projekten
gearbeitet hätten, dass die Kosten von Projekten und die Projektpläne eingehalten worden sei-
en und eine enge Zusammenarbeit mit den Stellen in J.________ (Land) bestanden habe. Zu-
dem habe er im Bereich Delivery die Business- und Finanzplanung für ein Jahr erledigt. Wenn
ein Projekt mit einem gewissen Betrag bewertet worden sei, sei der Kläger für die Preisstrate-
gie verantwortlich gewesen. Für Verkaufsstrategien sei er nur zuständig gewesen, sofern die
Projekte spezifisch dem Delivery-Bereich hätten zugeteilt werden können. Der Kläger habe
keine "Sales-Rolle" an sich gehabt, er sei aber beim Verkauf von Projekten involviert worden.
Die Tatsache, dass der Kläger Stellvertreter des CEO E.________ und als COO Mitglied
der Geschäftsleitung der Beklagten gewesen sei, spreche – so die Vorinstanz – grundsätzlich
für eine leitende Stellung. Zudem sei er in seiner Position für die ganze Delivery-Abteilung der
Schweiz verantwortlich gewesen und seien ihm unbestrittenermassen mehrere Mitarbeiter un-
terstellt gewesen. Auch die Höhe des Monatslohns von CHF 18'340.85 spreche für eine leiten-
de Stellung im Sinne des Obligationenrechts. Dies qualifiziere den Kläger aber nicht als höhe-
ren leitenden Angestellten im Sinne von Art. 3 lit. c ArG. Die Beklagte sei ein internationales
Unternehmen, in welchem nach ihren eigenen Angaben die sogenannte "Dual-Reporting-Struk-
tur" gelte. Der Kläger sei administrativ dem "Country Managing Director", d.h. E.________,
welcher auf Landesstufe die gesamte Geschäfts-, Kosten- und Budgetverantwortung innege-
habt habe, und fachlich dem regionalen bzw. globalen "Head of Commercial" bzw. "Head of
Delivery", d.h. K.________, unterstellt gewesen. Die Beklagte habe zudem selbst ausgeführt,
dass der Kläger nicht allein zur Einstellung von neuen Mitarbeitern im Bereich Delivery berech-
tigt gewesen sei. Der Kläger habe aufgrund der dualen Reporting-Struktur nicht selbständig

Seite 27/37
Personalentscheide für den Bereich Delivery treffen können, sondern nur zusammen mit dem
"Country Managing Director" E.________. Dieser habe bestätigt, dass der Kläger "einfach kon-
sultiert" worden sei, wenn es um Anstellungen im Bereich Delivery gegangen sei. Die Mitarbei-
ter im Bereich Delivery an ausländischen Standorten seien – so E.________ weiter – dem Klä-
ger hingegen nicht unterstellt gewesen. In der Schweiz seien insgesamt 900 Personen ange-
stellt gewesen, wovon allerdings etwa 600 in H.________- und G.________-Projekten gearbei-
tet hätten, für welche der Kläger nicht verantwortlich gewesen sei. Es sei somit ein weitaus
kleinerer Anteil von Mitarbeitern gewesen, die dem Kläger unterstellt gewesen seien. Der Klä-
ger habe – so die Vorinstanz – angesichts der Grösse und Struktur des Unternehmens nicht
zur ersten Führungsstufe gehört. Die gesamte Geschäfts-, Kosten- und Budgetverantwortung
habe auf Landesstufe E.________ oblegen. Und obwohl der Kläger "Head of Delivery Switzer-
land" gewesen sei, sei er fachlich dem regionalen bzw. globalen "Head of Delivery",
K.________, unterstellt gewesen und habe an diesen rapportieren müssen. Mithin sei [beim
Kläger] von einer nicht unerheblichen Weisungsgebundenheit und Auskunftspflicht auszuge-
hen. Die Beklagte habe denn auch nicht substanziiert behauptet, dass oder welche konkreten
Entscheidungen der Kläger habe treffen können, die für das Unternehmen oder den Betriebsteil
Delivery von weitreichender Bedeutung gewesen seien, wie z.B. bezüglich Strategie, Leitbild
des Unternehmens sowie Geschäfts- und Lohnpolitik. Überdies sei der Kläger bei der berufli-
chen Vorsorge im Middle Management und nicht im Management eingestuft worden und sei
weder als Mitglied des Verwaltungsrats noch als Organ im Handelsregister eingetragen gewe-
sen (act. 72 E. 6.3.1 f.).
8.3
Die Beklagte wirft dem Kantonsgericht in der Anschlussberufung vor, es habe die Anfor-
derungen an den Begriff des höheren leitenden Angestellten im Sinne von Art. 3 lit. d ArG
i.V.m. Art. 9 ArGV 1 überspannt und damit das Recht falsch angewendet bzw. verletzt
(act. 78 Rz 197-204 und 220 f.). Dieser Kritik kann nicht gefolgt werden.
8.3.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte die vorinstanzliche Erwägung, wonach
sie nicht substanziiert behauptet habe, dass oder welche konkreten Entscheidungen von
weitreichender Bedeutung für das Unternehmen oder den Betriebsteil Delivery der Kläger
habe treffen können, nicht angefochten hat. Damit ist die Anschlussberufung in einem we-
sentlichen Punkt nicht hinreichend begründet, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann
(vgl. vorne E. 1.1). Im Übrigen wäre der Beklagten selbst dann nicht geholfen, wenn auf ihre
Berufung einzutreten wäre, wobei zur Begründung vorab wiederum auf die einlässlichen und
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (vgl. vorne E. 7.4.2).
8.3.2 Ergänzend ist festzuhalten, dass zwar – wie die Beklagte zu Recht erwähnt (act. 78 Rz 198)
– nicht nur ein Verwaltungsrat oder der CEO, sondern z.B. auch der COO, CFO oder CHRO
einer Unternehmung höhere leitende Angestellte sein können, sofern sie in ihren Bereichen
über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.4.3). Solche Befugnisse standen dem Kläger allerdings
nicht zu. Diesbezüglich ist – wie der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 78
Rz 202) zu Recht vorbringt (act. 82 Rz 8 f.) – insbesondere auch die Grösse der weltweit
als Konzern agierenden C.________-Gruppe zu berücksichtigen, in der die Beklagte einge-
gliedert ist (vgl. Grebski/Portmann, a.a.O., N 6.142 und 6.148; Bachmann, in: Blesi/Pietrus-
zak/Wildhaber [Hrsg.], a.a.O., Art. 3 ArG N 45). Die Beklagte anerkennt denn auch, dass
E.________ als "Country Managing Director" die Endverantwortung für den Geschäftsgang

Seite 28/37
der Beklagten trug und damit ebenfalls ein Mitsprache- bzw. Weisungsrecht im Bereich
Delivery hatte. Sie meint allerdings, dass der Kläger einen massgeblichen und nachhaltigen
Einfluss auf Struktur, Geschäftsgang und Entwicklung im Bereich Delivery, einem der beiden
Hauptgeschäftsbereiche der Beklagten, hatte (act. 78 Rz 201 und 203). Diesbezüglich ist
unbestritten, dass der grossen Einsatzwillen zeigende Kläger als "Head of Delivery" in einer
Kaderfunktion (auf der Stufe eines "Senior Directors") tätig war und als "Schlüsselmitarbeiter"
im Bereich Delivery bezeichnet werden darf (vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 3 ArG N 39 f.). Im
Weiteren kann angenommen werden, dass er im Bereich Delivery befugt war, die nötigen
Entscheidungen zu treffen und umzusetzen. Dass er dabei aber auch Entscheidungen von
weitreichender Bedeutung getroffen oder massgeblichen und nachhaltigen Einfluss auf diese
Entscheidungen hatte, ist hingegen nicht erstellt. Die weiteichenden Entscheidungen wurden
im Bereich Delivery vielmehr von K.________, dem regionalen bzw. globalen "Head of
Delivery", getroffen (vgl. act. 40 Ziff. 3.3; act. 42 Ziff. 2.1 und 2.6; act. 1/6). Werden solche
Entscheidungen aber von der Muttergesellschaft gefällt, kann eine für einen Betriebsteil der
Tochtergesellschaft (mit-)verantwortliche Person keine höhere leitende Tätigkeit ausüben
(vgl. Grebski/Portmann, a.a.O., N 6.148). Ausserdem war der Kläger unbestrittenermassen
(auch) im Bereich Delivery nicht befugt, Personal alleine einzustellen, und war im Handels-
register weder als Zeichnungsberechtigter noch als Organ eingetragen, was ebenfalls gegen
eine höhere leitende Tätigkeit spricht (vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 3 ArG N 46). Hinzu kommt,
dass der Begriff des höheren leitenden Angestellten restriktiv bzw. eng auszulegen ist und
diese Stellung in Zweifelsfällen zu verneinen ist (vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 3 ArG N 36).
Demnach hat die Vorinstanz den Kläger zu Recht nicht als höheren leitenden Angestellten
im Sinne von Art. 3 lit. d ArG i.V.m. Art. 9 ArGV 1 qualifiziert. Folglich ist der Kläger dem Ar-
beitsgesetz unterstellt. Mithin wäre der Anschlussberufung in diesem Punkt selbst dann kein
Erfolg beschieden, wenn darauf eingetreten werden könnte.
8.4
Im Weiteren wendet die Beklagte ein, der Entschädigungsanspruch für Überzeit bzw. Sonn-
und Feiertagsarbeit sei verwirkt, was die Vorinstanz zu Unrecht verneint habe (act. 78
Rz 205 f. und 222-224 i.V.m. Rz 179-183).
8.4.1 Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe aufgrund der vom Kläger eingereichten Time-Sheets
sowie der darauf basierenden Excel-Tabelle unbestrittenermassen Kenntnis von der vom Klä-
ger geleisteten Überzeit- bzw. Sonn- und Feiertagsarbeit gehabt und sei dagegen nicht ein-
geschritten. Wegen der Abgabe der Time-Sheets und der damit für die Beklagte "ersichtlich
gemachten Mehrarbeit" liege eine stillschweigende Genehmigung vor. Unter diesen Umstän-
den habe der Kläger bereits während seiner Anstellungsdauer von der Kenntnis der Beklag-
ten über die geleistete Überzeitarbeit ausgehen dürfen. Auf der anderen Seite habe die Be-
klagte keine organisatorischen Vorkehrungen zur Vermeidung weiterer Überzeitarbeit ge-
troffen, weshalb der Kläger mit der Geltendmachung der Überzeitentschädigung habe zu-
warten dürfen. Seine Entschädigungsansprüche seien demnach nicht verwirkt (act. 72 E. 6.6
und 7.3).
8.4.2 Die Beklagte hält dem entgegen, dass für eine mögliche Kompensation der Kläger seine
Überstunden bzw. Überzeit (sowie die an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeit) gemäss
den klaren internen Regeln – unabhängig von der Erfassung in den Time-Sheets – mit einem
spezifischen Formular innert 3-5 Monaten hätte geltend machen müssen. Der Kläger habe
diese Regel bewusst missachtet und damit verhindert, dass die Beklagte entsprechende

Seite 29/37
Rückstellungen habe bilden bzw. die separate Abgeltung der Überstunden im Rahmen der
ohnehin schon sehr guten Entlöhnung des Klägers habe berücksichtigen können. Unter
diesen Umständen erscheine es als rechtsmissbräuchlich, dass der Kläger über mehr als
11 Jahre hinweg keine Überstundenentschädigung geltend gemacht habe, weshalb er seinen
Anspruch verwirkt habe (act. 78 Rz 181 f.).
8.4.3 Bei dieser Argumentation übergeht die Beklagte, dass Art. 13 ArG (bezüglich Überzeit) sowie
Art. 19 und 20a ArG (bezüglich Sonn- und Feiertagsarbeit) zwingende Vorschriften sind, die
jede abweichende Vereinbarung ausschliessen (vgl. vorne E. 6.2.2).
Gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmern für die Überzeitarbeit einen
Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent auszurichten, dem Büropersonal sowie den techni-
schen und anderen Angestellten, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des
Detailhandels, jedoch nur für Überzeitarbeit, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt. Nach
Art. 19 Abs. 3 ArG ist für vorübergehende Sonntagsarbeit – und gestützt auf Art. 20a Abs. 1
ArG auch für Feiertagsarbeit – ein Lohnzuschlag von 50 % zu bezahlen. Vereinbarungen, wel-
che die von Art. 13 und Art. 19 bzw. Art. 20a ArG vorgeschriebene Kompensation für geleistete
Überzeit-, Sonn- und Feiertagsarbeit einschränken oder wegbedingen, sind – im Unterschied
zur (nicht zwingenden) Regelung der Überstundenarbeit in Art. 321c Abs. 3 OR – nichtig (vgl.
Nordmann/Hill, in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], a.a.O., Art. 13 ArG N 6 und 10 sowie
Art. 19 ArG N 25; Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2021, 4A_312/2021 vom 10. März 2023
E. 6.1). Die internen Regeln der Beklagten stehen damit einer Nachforderung von geleisteter
Überzeitarbeit (oder Sonn- und Feiertagsarbeit) nicht entgegen. Vielmehr fällt ein Verzicht auf
die Vergütung von Überzeitarbeiten samt Zuschlägen ausser Betracht. Insoweit fehlen beson-
dere Umstände, die den Vergütungsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses als
missbräuchlich erscheinen liessen. Dass der Kläger während der gesamten Anstellung von
einer sehr guten Entlöhnung bzw. einer sehr guten Lohnentwicklung profitiert und seit dem Jahr
2015 der Geschäftsleitung angehört hat (act. 78 Rz 182), vermag daran nichts zu ändern (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2021, 4A_312/2021 vom 10. März 2023 E. 4.2 f. und 6.1 f.
m.w.H.; Bärtschi, Entschädigung für Überstunden, ius.focus 6/2023 S. 8). Die Entschädigungs-
ansprüche des Klägers sind demnach nicht verwirkt.
8.5
Schliesslich bringt die Beklagte vor, der Kläger habe – wenn die Ansprüche bejaht und
deren Verwirkung verneint würden – hinsichtlich Überzeit nur eine Entschädigung für 392
(anstatt 633) Überzeitstunden im Betrag von CHF 45'414.30 (anstatt CHF 86'619.10) und
hinsichtlich Sonntagsarbeit nur eine Entschädigung für 182 (anstatt 195) Stunden im Betrag
von CHF 25'339.20 (anstatt CHF 34'840.85 [recte: 34'861.25]) zugute (act. 78 Rz 210, 217
und 233 f.). Sodann stünde dem Kläger bezüglich Feiertagsarbeit – wenn der Anspruch be-
jaht und dessen Verwirkung verneint würde und die an Feiertagen geleistete Mehrarbeit nicht
infolge Freistellung des Klägers kompensiert worden sei (act. 78 Rz 225-227) – nur eine Ent-
schädigung von CHF 6'370.05 (anstatt CHF 12'191.95) zu (act. 78 Rz 234-239).
8.5.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 ArG beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit 45 Stunden für Arbeit-
nehmer in industriellen Betrieben sowie für Büropersonal, technische und andere Angestellte,
mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels. Diese Höchstar-
beitszeit gilt auch für die Sonntagsarbeit (vgl. Nordmann/Looser, in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber
[Hrsg.], a.a.O., Art. 9 ArG N 44 f.; Beschluss und Urteil des Obergerichts Zürich LA220004

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vom 24. April 2023 E. IV.4.e [S. 63]). Der Kläger ist sodann als Arbeitnehmer dem Büroper-
sonal zuzuordnen, womit für ihn eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden gilt
(vgl. Nordmann/Looser, a.a.O., Art. 9 ArG N 55 f.).
8.5.2 Gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber dem Büropersonal für die Überzeitarbeit
einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent auszurichten, soweit diese die 60 Stunden
im Kalenderjahr übersteigt. Hinsichtlich vorübergehender Sonntagsarbeit ist nach Art. 19
Abs. 3 ArG ein Lohnzuschlag von 50 Prozent geschuldet (vgl. vorne E. 8.4.3).
8.6
Zur Entschädigung der vom Kläger geleisteten Überzeit ist Folgendes festzuhalten:
8.6.1 Wie die Beklagte zu Recht einwendet (act. 78 Rz 208), leistete der Kläger vom 11.-15. März
2019, vom 18.-22. März 2019, vom 25.-29. März 2019 sowie vom 8.-12. April 2019 nicht –
wie von ihm behauptet – je 48 Stunden, sondern jeweils nur 40 Stunden Arbeit (act. 1/69)
und damit keine Überzeit. Ausserdem arbeitete er vom 1.-5. April 2019 nicht – wie von ihm
behauptet – 51 Stunden, sondern lediglich 46 Stunden (act. 1/69), sodass die Überzeit nur
1 Stunde beträgt. Somit beläuft sich die Überzeit im Jahr 2019 auf insgesamt 47 Stunden
(vom 21.-26. Januar 2019: 16 Stunden Überzeit; vom 28. Januar bis 1. Februar 2019:
13 Stunden Überzeit; vom 4.-9. Februar 2019: 11 Stunden Überzeit; vom 11.-15. Februar
2019: 4 Stunden Überzeit; vom 18.-22. Februar 2019: 2 Stunden Überzeit; vom 1.-5. April
2019: 1 Stunde Überzeit [act. 1/69]). Entgegen der Auffassung des Klägers (act. 82 Rz 18)
hat die Beklagte diesen Punkt in der Anschlussberufung hinreichend begründet (act. 78
Rz 208 i.V.m. act. 10 Rz 84 i.V.m. act. 1 S. 59 und act. 1/63 sowie 1/69), weshalb der vor-
instanzliche Entscheid diesbezüglich zu korrigieren ist.
8.6.2 Für die Jahre 2015-2018 ficht die Beklagte die von der Vorinstanz errechneten Überzeiten
(2015: 0 Stunden; 2016: 134 Stunden; 2017: 249 Stunden; 2018: 189 Stunden; act. 72
E. 6.5.3) nicht an. Sie bringt jedoch vor, dass der Kläger für die ersten 60 Stunden im Kalen-
derjahr jeweils keinen Anspruch auf Überzeitentschädigung (Grundlohn + Zuschlag) habe.
Die Vorinstanz habe auf den ersten 60 Stunden Überzeit pro Kalenderjahr nur den Lohnzu-
schlag von 25 % ausgeklammert (act. 72 E. 6.5.6), hätte aber auch den Grundlohn nicht zu-
sprechen dürfen (act. 78 Rz 209). Dieser Einwand der Beklagten ist ebenfalls berechtigt
(vgl. BGE 126 III 337 E. 6c [= Pra 2001 Nr. 47]; Urteil des Bundesgerichts 4C.142/2005
vom 15. Juni 2006 E. 3.2 und 4.3; 4C.47/2007 vom 8. Mai 2007 E. 3.1; Nordmann/Hill,
a.a.O., Art. 13 ArG N 16; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c OR N 4 f. und 9).
Demnach verbleiben insgesamt noch 392 entschädigungspflichtige Überzeitstunden
(d.h. 2015: 0 Stunden; 2016: 74 Stunden; 2017: 189 Stunden; 2018: 129 Stunden; 2019:
0 Stunden; act. 78 Rz 210).
8.6.3 Schliesslich hat die Vorinstanz – wie die Beklagte ebenfalls zu Recht vorbringt (act. 78
Rz 211-216) – auch den für die Berechnung massgebenden Stundenlohn falsch ermittelt
(act. 72 E. 6.5.5-6.5.7). Es trifft zwar zu, dass der 13. Monatslohn sowie allfällige variable
Lohnbestandteile wie Boni in die Berechnungsgrundlage miteinzubeziehen sind (vgl. act. 78
Rz 212 f. i.V.m. Art. 33 Abs. 1 ArGV 1). Hingegen stellen die von der Vorinstanz in die Be-
rechnung miteinbezogenen unechten Gratifikationen (vgl. vorne E. 4.1) gerade keine Lohn-
bestandteile dar (vgl. Nordmann/Hill, a.a.O., Art. 13 ArG N 25 m.w.H.; Streiff/von Kaenel/

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Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 2 S. 331 a.E.; Urteil des Bundesgerichts 4C.310/2002
vom 14. Februar 2003 E. 6.1). Dies gilt auch für die von der Vorinstanz berücksichtigten
Mitarbeiterbeteiligungsrechte (vgl. BGE 130 III 495 E. 4.2.2 f.; Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 322 OR N 22 S. 309 a.E.). Der Kläger selbst nahm seine eigene Berechnung
denn auch anhand der auf den Lohnausweisen ausgewiesenen Bruttolöhnen – ohne Berück-
sichtigung der Gratifikationen und Mitarbeiterbeteiligungsrechte – vor (act. 20 Rz 126 i.V.m.
act. 1/58 und 20/112-116 [auf den Lohnausweisen mit "Lohn" bezeichnet]; act. 78 Rz 189
und 214).
Im Weiteren ist zu beachten, dass gemäss konstanter Praxis des Kantons- und Obergerichts
des Kantons Zug grundsätzlich nur Nettobeträge zugesprochen werden, weshalb auch die
Überzeitentschädigung auf dem Nettolohn zu basieren hat. Dieser wird von den Parteien
übereinstimmend so berechnet, dass vom Bruttolohn (auf den Lohnausweisen mit "Lohn"
bezeichnet) die Sozialversicherungsbeiträge in derjenigen Höhe abgezogen werden, die
prozentual dem Verhältnis zwischen der Gesamtentschädigung (auf den Lohnausweisen mit
"Bruttolohn" bezeichnet) und den Abzügen "AHV/IV/EO/ALV/NBUV" entsprechen (act. 74
Rz 91 und 103; act. 78 Rz 189 und 235; act. 20/112). Diese zwischen den Parteien unbe-
strittene und praktikable Berechnungsart kann ohne Weiteres übernommen werden, muss
allerdings hinsichtlich des zu berechnenden Prozentsatzes – in Anwendung des Grundsat-
zes "iura novit curia" – um die Abzüge für die berufliche Vorsorge BVG erweitert werden,
wie es die Vorinstanz getan hat und worauf auch der Kläger verweist (vgl. act. 74 Rz 101
i.V.m. act. 72 E. 6.5.6; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 14; Emmel, a.a.O.,
Art. 322 OR N 2).
8.6.4 Nach dem Gesagten sind die Überzeitentschädigungen wie folgt zu berechnen (vgl. dazu
auch act. 72 E. 6.5.5 f., wo zutreffend von 21,75 Arbeitstagen pro Monat und einem Soll von
9 Arbeitsstunden pro Tag [= 45/5] ausgegangen wird):
8.6.4.1 Im Jahr 2016 betrug die Gesamtentschädigung des Klägers CHF 302'041.00, wovon für
Sozialversicherungsbeiträge insgesamt CHF 37'612.00 (= 12,45 %) abgezogen wurden. Der
massgebende Nettolohn für das Jahr 2016 beträgt demnach CHF 196'204.80 (Bruttolohn von
CHF 224'106.00 abzüglich 12,45 % [= CHF 27'901.20]; vgl. act. 20/115). Die im Jahr 2016
geleistete Überzeit ist folglich mit CHF 104.45 pro Stunde zu entschädigen (CHF 196'204.80
[Nettolohn] / 12 [Monate] = CHF 16'350.40 / 21,75 [Arbeitstage] = CHF 751.75 / 9 [Sollstun-
den] = CHF 83.55 + 25 % [Zuschlag bei Überzeit; = CHF 20.90] = CHF 104.45). Bei 74 an-
rechenbaren Stunden schuldet die Beklagte dem Kläger demnach noch netto CHF 7'729.30
(= 74 Stunden x CHF 104.45).
8.6.4.2 Im Jahr 2017 betrug die Gesamtentschädigung des Klägers CHF 313'571.00, wovon für
Sozialversicherungsbeiträge insgesamt CHF 39'212.00 (= 12,5 %) abgezogen wurden.
Der massgebende Nettolohn für das Jahr 2017 beträgt demnach CHF 203'603.75 (Brutto-
lohn von CHF 232'690.00 abzüglich 12,5 % [= CHF 29'086.25]; vgl. act. 20/114). Die im
Jahr 2017 geleistete Überzeit ist folglich mit CHF 108.40 pro Stunde zu entschädigen
(CHF 203'603.75 / 12 = CHF 16'967.00 / 21,75 = CHF 780.10 / 9 = CHF 86.70 + 25 %
[= CHF 21.70] = CHF 108.40). Bei 189 anrechenbaren Stunden schuldet die Beklagte
dem Kläger demnach noch netto CHF 20'487.60 (= 189 Stunden x CHF 108.40).

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8.6.4.3 Im Jahr 2018 betrug die Gesamtentschädigung des Klägers CHF 334'208.00, wovon für
Sozialversicherungsbeiträge insgesamt CHF 40'797.00 (= 12,2 %) abgezogen wurden.
Der massgebende Nettolohn für das Jahr 2018 beträgt demnach CHF 205'147.35 (Brutto-
lohn von CHF 233'653.00 abzüglich 12,2 % [= CHF 28'505.65]; vgl. act. 1/58). Die im
Jahr 2018 geleistete Überzeit ist folglich mit CHF 109.20 pro Stunde zu entschädigen
(CHF 205'147.35 / 12 = CHF 17'095.60 / 21,75 = CHF 786.00 / 9 = CHF 87.35 + 25 %
[= CHF 21.85] = CHF 109.20). Bei 129 anrechenbaren Stunden schuldet die Beklagte
dem Kläger demnach noch netto CHF 14'086.80 (= 129 Stunden x CHF 109.20).
8.6.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte dem Kläger für die in den Jahren
2016-2018 geleistete Überzeit insgesamt eine Entschädigung von CHF 42'303.70 zu
bezahlen hat (CHF 7'729.30 + CHF 20'487.60 + CHF 14'086.80). In diesem Punkt ist die
Anschlussberufung der Beklagten gutzuheissen. Auf den Vorwurf der Beklagten, die Vor-
instanz habe die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime verletzt (act. 78 Rz 189, 196,
212 und 214), muss unter diesen Umständen nicht mehr eingegangen werden.
8.7
Hinsichtlich der Sonntagsarbeit sind die entsprechenden Einwendungen der Beklagten eben-
falls begründet.
8.7.1 Da die wöchentliche Höchstarbeitszeit von vorliegend 45 Stunden auch Sonntagsarbeit er-
fasst (vgl. vorne E. 8.4.3), greift diesbezüglich – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 78
Rz 229) – ebenfalls die Einschränkung von Art. 13 Abs. 1 ArG, wonach Überzeitarbeit (inkl.
Sonntagsarbeit) nur abgegolten wird, wenn sie 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt (vgl.
Beschluss und Urteil des Obergerichts Zürich LA220004 vom 24. April 2023 E. IV.4.e [S. 63]).
Die vom Kläger geltend gemachten und von der Vorinstanz zugesprochenen 2 Stunden Sonn-
tagsarbeit im Jahr 2015 können somit nicht entschädigt werden, da die 60 Stunden im Kalen-
derjahr 2015 nicht erreicht wurden (vgl. act. 72 E. 6.5.3; act. 78 Rz 229). Demgegenüber kön-
nen die 169 Stunden, die der Kläger in den Jahren 2016-2018 unbestrittenermassen leistete
(2016: 30 Stunden; 2017: 66 Stunden; 2018: 73 Stunden [vgl. act. 72 E. 7.1]), vollumfänglich
berücksichtigt werden, nachdem die Überzeit in diesen Jahren jeweils mehr als 60 Stunden
betrug (vgl. vorne E. 8.6.2). Die im Jahr 2019 unbestrittenermassen geleisteten 24 Stunden
Sonntagsarbeit sind hingegen lediglich im Umfang von 11 Stunden (und nicht – wie von der
Beklagten geltend gemacht – im Umfang von 13 Stunden) entschädigungspflichtig. Nachdem
im Jahr 2019 die Überzeit (ohne Sonntagsarbeit) 47 Stunden betrug (vgl. vorne E. 8.6.1;
act. 78 Rz 208 und 229), sind 13 Stunden Sonntagsarbeit den gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG
nicht entschädigungspflichtigen 60 Stunden Überzeitarbeit (inkl. Sonntagsarbeit) zuzuordnen,
womit für dieses Jahr insgesamt noch 11 Stunden verbleiben. Die Entschädigung berechnet
sich wie bereits bei der Überzeit nach Art. 33 Abs. 1 ArGV 1 (vgl. vorne E. 8.6.3 f.; act. 78
Rz 230; Marro/Frunz/Gross, in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], a.a.O., Art. 19 ArG N 26;
act. 78 Rz 189 und 230).
8.7.2 Für die im Jahr 2016 geleisteten 30 Stunden Sonntagsarbeit schuldet die Beklagte dem
Kläger somit CHF 3'760.50 (30 Stunden x CHF 125.35 [= CHF 83.55 + 50 %]; vgl. vorne
E. 8.6.4.1), für die im Jahr 2017 erbrachten 66 Stunden Sonntagsarbeit CHF 8'583.30
(66 Stunden x CHF 130.05 [= CHF 86.70 + 50 %]; vgl. vorne E. 8.6.4.2) sowie für die im
Jahr 2018 geleisteten 73 Stunden Sonntagsarbeit CHF 9'566.65 (73 Stunden x CHF 131.05
[= CHF 87.35 + 50 %]; vgl. vorne E. 8.6.4.3). Im Jahr 2019 belief sich die Gesamtentschädi-

Seite 33/37
gung des Klägers sodann auf CHF 313'894.00, wovon für Sozialversicherungsbeiträge ins-
gesamt CHF 36'892.00 (= 11,75 %) abgezogen wurden. In jenem Jahr beläuft sich der mass-
gebende Nettolohn demnach auf CHF 204'683.50 (Bruttolohn von CHF 231'936.00 [inkl. "Ins-
urance payments", die Lohnersatz darstellen] abzüglich 11,75 % [= CHF 28'505.65]; vgl.
act. 20/113). Die Sonntagsarbeit ist folglich mit CHF 130.75 pro Stunde zu entschädigen
(CHF 204'683.50 / 12 = CHF 17'056.95 / 21,75 = CHF 784.25 / 9 = CHF 87.15 + 50 %
[= CHF 43.60] = CHF 130.75). Bei 11 anrechenbaren Stunden schuldet die Beklagte dem
Kläger für das Jahr 2019 demnach noch netto CHF 1'438.25 (11 Stunden x CHF 130.75).
8.7.3 Für Sonntagsarbeiten ist dem Kläger somit ein Betrag von insgesamt CHF 23'348.70 zuzu-
sprechen (CHF 3'760.50 + CHF 8'583.30 + CHF 9'566.65 + CHF 1'438.25).
8.8
Abschliessend ist noch über die Entschädigung für nicht bezogene Feiertage zu befinden.
8.8.1 Hinsichtlich der Feiertagsarbeit hielt die Vorinstanz fest, der Kläger habe an 8 Feiertagen
während 68 Stunden gearbeitet (2016: 4 Stunden; 2017: 39 Stunden; 2018: 25 Stunden),
weshalb er hierfür mit CHF 12'191.95 zu entschädigen sei (act. 72 E. 7.4 f.). Entgegen der
Auffassung der Beklagten (act. 78 Rz 225 f.) kann diese Überzeit darstellende Feiertagsarbeit
– wie der Kläger zu Recht vorbringt (act. 82 Rz 36) – nicht als während der Freistellung kom-
pensiert gelten. Überzeit muss nämlich gemäss Art. 25 Abs. 2 ArGV 1 innert 14 Wochen
kompensiert werden, sofern die Parteien nicht eine längere Frist (von bis zu zwölf Monaten)
vereinbart haben. Vorliegend haben die Parteien keine solche Vereinbarung getroffen. Die
letzte Feiertagsarbeit leistete der Kläger sodann am 31. Mai 2018, weshalb er nicht gehalten
war, die Überzeit während der Freistellung zu kompensieren, soweit eine solche Kompen-
sation denn überhaupt noch möglich gewesen wäre (vgl. vorne E. 5.3.2; Nordmann/Hill,
a.a.O., Art. 13 ArG N 49; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c OR N 11 a.E.; Urteil
des Arbeitsgerichts Zürich AN150040 vom 14. September 2016, in: Entscheide des Arbeits-
gerichts Zürich 2016, Nr. 5, S. 13 ff., 15).
8.8.2 Nach dem Gesagten würde die Beklagte dem Kläger grundsätzlich für die im Jahr 2016
geleisteten 4 Stunden Feiertagsarbeit CHF 501.40 (4 Stunden x CHF 125.35) und für die im
Jahr 2017 erbrachten 39 Stunden Feiertagsarbeit CHF 5'071.95 (39 Stunden x CHF 130.05)
sowie für die im Jahr 2018 geleisteten 25 Stunden Feiertagsarbeit CHF 3'276.25 (25 Stunden
x CHF 131.05), insgesamt mithin CHF 8'849.60 schulden (zur Höhe der jeweiligen Stunden-
ansätze s. vorne E. 8.7.2). Wie die Beklagte allerdings zu Recht einwendet (act. 78 Rz 235),
machte der Kläger – so seine Ausführungen in der Replik – "unter dem Titel Entschädigung
für an [8] Feiertagen geleistete Arbeit eine Forderung in der Höhe von CHF 6'770.80 [Tages-
satz von 846.35 pro Tag] brutto geltend" (act. 20 Rz 140). Da sich der Kläger diesbezüglich
ausdrücklich auf die Feiertagsarbeit beschränkte, darf das Gericht – im Unterschied zu einem
mit mehreren Ansprüchen unterlegten und nicht auf einen Anspruch beschränkten Rechtsbe-
gehren – allfällige weitere Ansprüche des Klägers nicht beurteilen (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019 E. 5.2 m.w.H.; Bulletti, Häufung von Teilklagen und
unbestimmte Rechtsbegehren: Die Röhren kommunizieren, in: ZPO Online, Blog vom 14. No-
vember 2019, N 5b und 8). Insbesondere ging der Kläger bei der Feiertagsarbeit – im Unter-
schied zur Sonntagsarbeit – nicht davon aus, dass die erbrachten Arbeiten bereits unter dem
Titel Überstunden bzw. Überzeit berücksichtigt werden und bloss noch der Zuschlag geltend
zu machen ist (vgl. act. 78 Rz 222 i.V.m. act. 20 Rz 144 f. und act. 1 S. 62 f.). Entgegen sei-

Seite 34/37
ner Auffassung (act. 82 Rz 27 und 44) kann die Entschädigung für Feiertagsarbeit deshalb
nicht unter dem Titel Überstunden bzw. Überzeit zugesprochen werden.
8.8.3 Dem Kläger ist damit beim geltend gemachten Tagessatz von CHF 846.35 (brutto) – unter
Berücksichtigung der beim letzten Lohn im Jahr 2019 abgezogenen Sozialversicherungsbei-
träge von 11,75 % (vgl. act. 20 Rz 137 und 140; vorne E. 5.5.5 und 8.7.2 a.E.) – ein Netto-
betrag von CHF 5'975.25 zuzusprechen (CHF 846.35 abzüglich 11,75 % [= CHF 99.45]
= CHF 746.90 x 8 = CHF 5'975.25).
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass in teilweiser Gutheissung der Berufung die Beklagte
dem Kläger noch eine Entschädigung von CHF 50'720.55 für das noch vorhandene Ferien-
guthaben von 59 Ferientagen auszubezahlen hat (vgl. vorne E. 5.5.6). Im Übrigen ist die
Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Auf der anderen Seite ist auch die An-
schlussberufung teilweise gutzuheissen und festzuhalten, dass die Beklagte dem Kläger
für geleistete Überzeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit nicht den von der Vorinstanz zuge-
sprochenen Betrag von CHF 133'672.30, sondern lediglich insgesamt CHF 71'627.65
(CHF 42'303.70 [vorne E. 8.6.5] + CHF 23'348.70 [vorne E. 8.7.3] + CHF 5'975.25 [vorne
E. 8.8.3]) zu bezahlen hat. Im Übrigen ist auch die Anschlussberufung abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
Demzufolge ist die Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die
Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Nettobetrag von CHF 122'348.20 (= CHF 50'720.55
+ CHF 71'627.65) nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2020 (vgl. act. 72 E. 8) zu bezahlen.
10.
Aufgrund der teilweisen Gutheissungen der Berufung und der Anschlussberufung wären
grundsätzlich auch die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu verteilen
(Art. 106 und Art. 318 Abs. 3 ZPO). Damit darüber befunden werden kann, bedarf es jedoch
eines reformatorischen und bezifferten Begehrens bzw. Antrags (vgl. Urteile des Oberge-
richts Zug Z1 2023 4 vom 26. Januar 2024 E. 12 und Z1 2022 14 vom 9. Oktober 2023 E. 7,
je mit Verweisen auf die Urteile des Bundesgerichts 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2022
E. 2.1.1-2.1.3 sowie 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 3-5, je m.w.H.).
10.1
Zur Verlegung der erstinstanzlichen Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung) nahm der Kläger in der Berufung keine Stellung: Diesbezüglich fehlen sowohl ein
Antrag im Rechtsmittelbegehren wie auch irgendwelche Ausführungen in der Begründung.
Mangels Anfechtung kann somit – unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Berufungs-
verfahrens – über die verlegten Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens nicht neu
befunden werden.
10.2
Auch die Beklagte stellte zur Verlegung der erstinstanzlichen Prozesskosten im Rechts-
mittelbegehren keinen Antrag. Einzig in der Begründung findet sich ganz am Schluss der
Hinweis, dass "die Kosten- und Entschädigungsfolgen (auch des vorinstanzlichen Verfah-
rens) zu Lasten des Klägers" gehen sollen (act. 78 Rz 240). Ob dieser Hinweis einem hinrei-
chend bezifferten Begehren bzw. Antrag gleichzusetzen ist, kann vorliegend offengelassen
werden. Selbst ein hinreichender Antrag der Beklagten bzw. hinreichende Anträge beider
Parteien hätten nämlich nicht zu anderen Kosten- und Entschädigungsfolgen im erstinstanz-
lichen Entscheid geführt. Die Gerichtskosten und Parteientschädigungen wären auch bei

Seite 35/37
einem klägerischen Obsiegen im Umfang von CHF 122'348.20 (anstatt CHF 133'672.30)
weiterhin zu 4/5 dem Kläger und zu 1/5 der Beklagten aufzuerlegen gewesen (act. 72 E. 10).
Demnach sind die Dispositiv-Ziff. 3 und 4 des erstinstanzlichen Entscheids nicht abzuändern.
11.
Abschliessend ist über die Prozesskosten des Berufungs- und Anschlussberufungsverfah-
rens zu befinden.
11.1
Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des
Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Im Berufungsverfahren werden dem Kläger von den geltend gemachten CHF 333'021.70
(= CHF 180'132.00 + [CHF 286'562.00 – CHF 133'672.30]) lediglich CHF 50'720.55 zuge-
sprochen, was einem Obsiegen zu 15 % bzw. Unterliegen zu 85 % entspricht.
Im Anschlussberufungsverfahren beantragte die Beklagte die Abweisung der dem Kläger
erstinstanzlich zugesprochenen CHF 133'672.30, was ihr nicht vollumfänglich gelang. Dem
Kläger stehen in diesem Zusammenhang nämlich nach wie vor Forderungen im Umfang von
CHF 71'627.65 zu (vgl. vorne E. 9). Die Beklagte obsiegt bzw. unterliegt im Anschlussberu-
fungsverfahren somit zu rund 50 %.
11.2
Aufgrund des massgebenden Streitwerts von CHF 553'004.00 sowie des Zeitaufwandes und
der Schwierigkeit des besonders umfangreichen Falles rechtfertigt es sich, die Entscheidge-
bühr für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren insgesamt auf CHF 30'000.00
festzusetzen (vgl. § 15 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1, § 3 lit. c und § 4 Abs. 1 KoV OG; act. 72
E. 10.1). Unter Berücksichtigung der von den Parteien gestellten Anträgen ist es angezeigt,
diese Entscheidgebühr zu 2/3 (d.h. im Umfang von CHF 20'000.00) dem Berufungsverfahren
und zu 1/3 (d.h. im Umfang von CHF 10'000.00) dem Anschlussberufungsverfahren zuzu-
ordnen.
Der Kläger hat im Berufungsverfahren somit Gerichtskosten im Umfang von CHF 17'000.00
(= 85 % von CHF 20'000.00) und im Anschlussberufungsverfahren Gerichtskosten im Umfang
von CHF 5'000.00 (= 50 % von CHF 10'000.00) zu tragen, was ein Total von CHF 22'000.00
ergibt. Dementsprechend sind der Beklagten Gerichtskosten im Umfang von CHF 3'000.00 im
Berufungsverfahren (= 15 % von CHF 20'000.00) und im Umfang von CHF 5'000.00 im An-
schlussberufungsverfahren (= 50 % von CHF 10'000.00), insgesamt also CHF 8'000.00, auf-
zuerlegen.
11.3
Hinsichtlich der Parteientschädigungen gilt Folgendes:
11.3.1 Da die Parteien im Anschlussberufungsverfahren je zu 50 % obsiegen bzw. unterliegen, sind
die damit zusammenhängenden Parteikosten wettzuschlagen, d.h. jede Partei trägt ihre Par-
teikosten selber.
11.3.2 Hinsichtlich der Festsetzung der Parteientschädigung im Berufungsverfahren ist der
noch in Betracht kommende Streitwert massgebend (§ 8 Abs. 1 AnwT). Dieser beträgt
CHF 333'021.70, womit sich ein Grundhonorar von CHF 20'060.45 ergibt (§ 3 Abs. 1 AnwT).

Seite 36/37
Vorliegend rechtfertigt es sich, das Grundhonorar aufgrund der Verantwortung und
Bemühungen der Rechtsanwälte, der Schwierigkeit des Falles und des notwendigen Zwei-
taufwands gestützt auf § 3 Abs. 3 AnwT um ein Drittel (= CHF 6'686.80) auf CHF 26'747.25
zu erhöhen. Dieser Betrag ist im vorliegenden Rechtsmittelverfahren auf zwei Drittel
(= CHF 17'831.50) zu reduzieren. Unter Hinzurechnung einer Auslagenpauschale von 3 %
(= CHF 534.95) und der Mehrwertsteuer von 7,7 % (= CHF 1'414.20 [die zu vergütenden
Leistungen wurden im Wesentlichen vor dem 1. Januar 2024 erbracht]) ergibt sich eine Par-
teientschädigung von CHF 19'780.65.
Unter Berücksichtigung des jeweiligen Unterliegens hat der Kläger die Beklagte für das
Berufungsverfahren somit mit gerundet CHF 13'845.00 (inkl. MWST) zu entschädigen, was
70 % [= 85 % – 15 %] von CHF 19'780.65 entspricht.

Seite 37/37
Urteilsspruch
1.1
In teilweiser Gutheissung der Berufung und teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung
wird die Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 18. Sep-
tember 2023 aufgehoben und wie folgt geändert:
"1.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Nettobetrag von CHF 122'348.20
nebst Zins zu 5 % seit dem 23. Juli 2020 zu bezahlen."
1.2
Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung abgewiesen, soweit darauf ein-
getreten wird, und der Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 18. September
2023 wird bestätigt, soweit dieser nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist.
2.
Die Entscheidgebühr für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren im Betrag
von CHF 30'000.00 wird im Umfang von CHF 22'000.00 dem Kläger und im Umfang von
CHF 8'000.00 der Beklagten auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss
in der Höhe von CHF 20'000.00 sowie dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss
in der Höhe von CHF 10'000.00 verrechnet. Der Kläger hat der Beklagten den von dieser
geleisteten Kostenvorschuss im Umfang von CHF 2'000.00 zu ersetzen.
3.
Der Kläger hat die Beklagte für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren mit
CHF 13'845.00 (inkl. MWST) zu entschädigen.
4.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 15'000.00 ist die Beschwerde in
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwer-
degründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie
unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1
BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung (A2 2021 1)
-
Schlichtungsbehörde Arbeitsrecht (zur Kenntnisnahme; im Doppel)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug
I. Zivilabteilung
P. Huber
Chr. Kaufmann
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: