zg_obergericht · BZ 2023 84 · 2023-10-27 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2023 84
Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter M. Siegwart
Oberrichter A. Sidler
Gerichtsschreiber J. Lötscher
Urteil vom 27. Oktober 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch C.________,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Baar
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 5. September 
2023)


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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 5 September 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht 
Zug auf Begehren der B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. 
D.________ des Betreibungsamtes Baar über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 5'595.35). Zur Be-
gründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 5. Sep-
tember 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht er-
schienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb 
der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktien-
gesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im 
vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb 
über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs 
zu eröffnen sei (EK 2023 282).
2.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. September 2023 
Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und ersuchte im Wesentlichen um Aufhe-
bung des Konkursdekrets.
3.
Mit Verfügung vom 8. September 2023 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde an-
tragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu. 
4.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme und die Beschwerdegegnerin liess sich 
nicht vernehmen.
Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr einziger Verwaltungsrat sei bis zum 19. August 
2023 für vier Wochen in den Ferien gewesen. Die Vorladung vom 2. August 2023 zur Kon-
kursverhandlung sei ihr daher nicht zugestellt worden. Die Beschwerdeführerin macht somit 
sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil sie keine Kenntnis von 
dem gegen sie eröffneten Konkursverfahren gehabt habe.
2.
Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden 
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung 
(Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von 
einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person 
entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde 
dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Bei juristischen Perso-
nen sind grundsätzlich die im Handelsregister eingetragenen Personen und andere zur Ver-
tretung berechtigte Personen empfangsberechtigt (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 138 
ZPO N 11). Die Zustellung erfolgt am Geschäftssitz der juristischen Person oder an die Pri-
vat- oder Geschäftsadresse der zur Vertretung berechtigten Personen (vgl. Staehelin, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A. 2016, Art. 138 ZPO N 5, mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Mit dieser Regelung will das Gesetz sicherstellen, 


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dass gerichtliche Sendungen – analog zu Betreibungsurkunden – in die Hände jener natürli-
chen Personen gelangen, die für die Gesellschaft handeln können (Urteil des Bundesgerichts 
5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Die Zustellung gilt am siebten Tage nach dem erfolg-
losen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit der Zustellung einer gerichtli-
chen Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandrohung nach der 
Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss der Schuldner eine Vor-
ladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten (BGE 138 III 225 E. 3.2).
Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt 
werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist 
gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, 
insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird (BGE 138 III 225 
E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhaf-
te Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes 
wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung – wie eine Fristansetzung oder 
eine Vorladung – zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung 
keine negativen Folgen, so wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkun-
de erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil des 
Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.H.). 
3.
Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 5. September 2023 wurde vom Kantonsgericht 
ein erstes Mal mit eingeschriebener Post vom 2. August 2023 an die Beschwerdeführerin 
versandt. Diese Sendung wurde von der Post mit der Bemerkung "Nicht abgeholt" an die 
Vorinstanz zurückgesandt. Der Beschwerdeführerin kann damit nicht widerlegt werden, dass 
sie von der Eröffnung des Konkursverfahrens keine Kenntnis hatte. Den Nachweis der Zu-
stellung der Vorladung zur Konkursverhandlung hat das Kantonsgericht aber auch nicht da-
durch erbracht, dass es der Beschwerdeführerin die Vorladung am 14. August 2023 per A-
Post zugestellt hat. Mit dieser Form der Zustellung ist kein Nachweis möglich, dass die Be-
schwerdeführerin die Sendung erhalten hat, und solches räumt diese denn auch nicht ein. 
Dementsprechend ist die Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhand-
lung gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 5. September 
2023 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). 
4.
Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Aufforderung, die 
Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren 
der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen 
kann indessen abgesehen werden, weil die Beschwerdeführerin am 11. September 2023 
CHF 5'596.35 bei der Gerichtskasse des Kantons Zug zugunsten der Beschwerdegegnerin 
hinterlegt hat. Die Konkursforderung ist daher samt Zinsen und Kosten sichergestellt und gilt 
damit als bezahlt (vgl. Urteil des Obergerichts Zug BZ 2019 125 E. 4). Die Gerichtskasse ist 
daher anzuweisen, den hinterlegten Betrag an die Beschwerdegegnerin zu überweisen.
5.
Da der Konkurs, wie dargelegt, nicht hätte eröffnet werden dürfen, können der Beschwerde-
führerin weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes aufer-
legt werden (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 
E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die 
Staatskasse zu nehmen. Hingegen war im Zeitpunkt der Stellung des Konkursbegehrens die 


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Schuld noch nicht beglichen und die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, es habe 
ein anderer Konkurshinderungsgrund vorgelegen. Damit hat sie die Kosten des Verfahrens 
vor der Einzelrichterin am Kantonsgericht zu tragen. Mit der Bezahlung des geschuldeten Be-
trags sind die von der Beschwerdegegnerin vorausbezahlten Kosten zurückerstattet.
Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdeführerin bereits man-
gels eines entsprechenden Antrags nicht zuzusprechen. 
Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin 
am Kantonsgericht Zug vom 5. September 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der 
Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgeschrieben. 
2.
Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 5'595.35 an die Be-
schwerdegegnerin zu überweisen.
3.
Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die 
Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staats-
kasse genommen.
4.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. 
BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich 
begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be-
weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-
zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende 
Wirkung.


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5.
Mitteilung an:
-
Parteien 
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (unter Rückgabe der amtlichen Akten 
[EK 2023 282])
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Baar (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
St. Scherer
J. Lötscher
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: