zg_obergericht · BZ 2022 90 · 2022-10-27 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2022 90
Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. M. Siegwart
Oberrichter Dr.iur. A. Sidler
Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher
Urteil vom 27. Oktober 2022 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ AG,
vertreten durch RA MLaw B.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
C.________ AG,
vertreten durch RA lic.iur. D.________,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Zug
(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 23. August 
2022)


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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 23. August 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf 
entsprechendes Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der 
Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG 
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: 
CHF 9'202.25). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien 
seien auf den 23. August 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, 
seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im 
Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden 
Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die 
Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu 
eröffnen sei (Verfahren EK 2022 213). 
2.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 26. August 2022 Beschwerde bei 
der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug. Sie beantragte die 
Aufhebung des Konkursdekrets, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der 
Beschwerdegegnerin. 
3.
Am 29. August 2022 erkannte der Präsident der Beschwerdeabteilung der Beschwerde 
antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu. 
4.
Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die 
Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 5. September 2022, es sei ihr der von der 
Beschwerdeführerin bei der Gerichtskasse zu ihren Gunsten hinterlegte Betrag im Umfang 
von mindestens CHF 9'202.25 auszuzahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu 
Lasten der Beschwerdeführerin.
Erwägungen
1.
Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen 
Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- 
noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt 
die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher 
verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz 
gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.
2.
Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, 
wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, 
dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der 
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist 
(Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). 
Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine 
gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG 
sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht 


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haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die 
Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung 
der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 
5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 
3.
Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 25. August 2022 CHF 10'000.00 bei der 
Gerichtskasse des Obergerichts zuhanden der Beschwerdegegnerin (act. 1/6). Die 
Konkursforderung inkl. Zinsen und Kosten wurde damit innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist 
sichergestellt. Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist 
mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre 
Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 
4.
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse 
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich 
nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im 
Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des 
Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich 
dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die 
wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein 
ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet 
sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss 
namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen 
Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren 
Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur 
Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig 
erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, 
systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss 
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als 
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine 
Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als 
illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der 
Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des 
Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = 
BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 
SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein 
weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26).
5.
Gemäss dem Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zug vom 
25. August 2022 (act. 1/4) wurden gegen die Beschwerdeführerin seit November 2021 
insgesamt 16 Betreibungen über total rund CHF 340'000.00 eingeleitet. Davon sind nebst 
der Betreibung der Beschwerdeführerin, deren Forderung sichergestellt ist, die Betreibungen 
Nrn. G.________, H.________ und I.________ über rund CHF 15'200.00 durch Zahlung 
erledigt (act. 1/9a-1/9c). Die Betreibung Nr. F.________ über CHF 7'350.00, die bis zur 
Konkursandrohung verfolgt wurde, hat die Gläubigerin nicht weiter vorangetrieben. Es ist 
daher ebenfalls davon auszugehen, dass diese durch Zahlung erledigt ist. Die Betreibungen 
Nrn. J.________, K.________, L.________, M.________, N.________ und O.________ über 
total rund CHF 107'000.00, die entweder durch Rechtsvorschlag gestoppt oder nach der 


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Einleitung nicht weiterverfolgt wurden, werden von der Beschwerdeführerin substanziiert 
bestritten. Die Forderungen der Betreibungen Nrn. P.________, Q.________, R.________, 
S.________ und T.________ werden von der Beschwerdeführerin im Grundsatz anerkannt. 
Es rechtfertigt sich daher von unerledigten Betreibungen in der Höhe von rund 
CHF 202'000.00 auszugehen. Auf der anderen Seite verfügt die Beschwerdeführerin gemäss 
dem eingereichten Bankkontoauszug per 25. August 2022 über ein Guthaben von rund 
CHF 4 Mio. (act. 1/7). Überdies erweisen sich die finanziellen Verhältnisse der 
Beschwerdeführerin laut der Zwischenbilanz per 31. Juli 2022 und der Erfolgsrechnung vom 
1. Januar 2022 bis 31. Juli 2022 als solide (act. 1/8). Es ist daher glaubhaft, dass die 
Beschwerdeführerin zahlungsfähig ist.
6.
Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im 
Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, 
erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das 
Konkursdekret ist aufzuheben. 
7.
Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten 
des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das 
Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für 
dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren 
verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). 
Entsprechend hat sie die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin für das vorliegende 
Beschwerdeverfahren zu entschädigen. Die Beschwerdegegnerin macht ein Honorar von 
CHF 738'85 zuzüglich einer Auslagenpauschale von 3% (CHF 22.15) geltend. Dieses 
Honorar (CHF 761.00) ist angemessen. Allerdings ist die geltend gemachte Mehrwertsteuer 
von CHF 58.60 nicht geschuldet. Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz im Ausland. Dienst-
leistungen von Anwälten an Empfänger mit Geschäfts- oder Wohnsitz im Ausland sind von 
der Steuerpflicht befreit (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG e contrario).
Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters 
am Kantonsgericht Zug vom 23. August 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der 
Beschwerdegegnerin wird zufolge nachträglicher Hinterlegung des offenen Schuldbetrages 
abgewiesen.
2.
Die Gerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von CHF 10'000.00 einen 
Anteil von CHF 9'202.25 an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen.
3.
Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von 
CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 
verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 sowie der zu viel hinterlegte Betrag von 
CHF 797.75 werden an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner 
eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten 
hat. 


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4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für das vorliegende 
Verfahren mit CHF 761.00 zu entschädigen.
5.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 
95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids 
schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und 
der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 
14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine 
aufschiebende Wirkung.
6.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2022 213)
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Zug (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
lic.iur. St. Scherer
lic.iur. J. Lötscher
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: