zg_obergericht · Z1 2023 46 · 2024-10-03 · de

Gestattung der Benützung eines bestehenden Durchgangswegs | Sachenrecht

I. Zivilabteilung
Z1 2023 46
Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident
Oberrichter F. Horber
Ersatzrichterin A. Nouri
Gerichtsschreiber Chr. Kaufmann
Urteil vom 3. Oktober 2024 [rechtskräftig]
in Sachen
1. A.________,
2. B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________ und/oder Rechtsanwältin D.________,
Kläger und Berufungskläger,
gegen
1. E.________,
2. F.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt G.________,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
betreffend
Gestattung der Benützung eines bestehenden Durchgangswegs
(Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 1. Abteilung, vom 25. Oktober 2023)


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Rechtsbegehren
Kläger und Berufungskläger
1.
Der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 25. Oktober 2023 im Verfahren A1 2022 61 sei aufzuhe-
ben und das vor erster Instanz gestellte Rechtsbegehren vollumfänglich gutzuheissen, welches lautet:
1.1
Die Beklagten seien zu verpflichten, den Klägern als Eigentümer bzw. deren Mieterschaft als 
Bewohner des Grundstücks Nr. H.________ (Ort) wieder respektive weiterhin die Benützung des 
bestehenden Durchgangswegs über das Grundstück Nr. I.________ (Ort) zu gestatten und jegli-
che (bauliche) Massnahmen zu unterlassen, die einer solchen Nutzung entgegenstehen.
1.2
Eventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, den Klägern als Eigentümer des Grundstücks 
Nr. H.________ einen Notweg im Sinne von Art. 694 ZGB gegen volle Entschädigung einzuräu-
men, durch Anmeldung eines Fusswegrechts zu Gunsten des Grundstücks Nr. H.________ (Ort) 
und zu Lasten ihres Grundstücks Nr. I.________ (Ort), mit Wegführung entsprechend dem bislang 
genutzten Durchgangsweg auf diesem Grundstück, respektive durch die Abgabe einer entspre-
chenden Willenserklärung gegenüber dem Grundbuchamt.
1.3
Eventualiter sei es den Beklagten zu untersagen, den Klägern als Eigentümer bzw. deren Mieter-
schaft als Bewohner des Grundstücks Nr. H.________ (Ort) die Benützung des bestehenden 
Durchgangswegs über das Grundstück Nr. I.________ (Ort) (mittels baulicher Massnahmen oder 
anderweitig) zu verwehren.
1.4
Eventualiter sei festzustellen, dass die Beklagten unter den gegenwärtigen Umständen nicht 
berechtigt sind, den Klägern als Eigentümer bzw. deren Mieterschaft als Bewohner des Grunds-
tücks Nr. H.________ (Ort) die Benützung des bestehenden Durchgangswegs über das Grunds-
tück Nr. I.________ (Ort) (mittels baulicher Massnahmen oder anderweitig) zu verwehren.
2.
Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 25. Oktober 2023 im Verfahren A1 2022 61 
aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen ans Kantonsgericht Zug 
zurückzuweisen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Berufungsbeklagten.
Beklagte und Berufungsbeklagte
1.
Die Berufung sei in Bestätigung der vorinstanzlichen Klageabweisung abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Berufungskläger.


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Sachverhalt
1.
Der zwischen den Parteien im vorliegenden Verfahren ausgetragene Streit betrifft zwei 
M.________häuser der Überbauung "O.________" in P.________ (Grundstücke Nr. 
I.________ und Nr. H.________).
[…]
(Auszug aus )
A.________ (nachfolgend: Klägerin 1) und B.________ (nachfolgend: Kläger 2; zusammen: 
die Kläger) bewohnen das in ihrem Miteigentum stehende M.________haus auf dem Grunds-
tück Nr. J.________. E.________ (nachfolgend: Beklagte 1) und F.________ (nachfolgend: 
Beklagter 2; zusammen: die Beklagten) gehört das M.________haus auf dem Grundstück 
Nr. I.________, worin sie ebenfalls wohnen.
2.
Am 31. Juli 2020 erwarben die Kläger das an das Grundstück Nr. I.________ der Beklagten 
angrenzende M.________haus auf dem Grundstück Nr. H.________, um dem Vater der Klä-
gerin 1 zu ermöglichen, in der Nähe seiner Tochter und seiner Enkelkinder zu wohnen. Dieses 
zweistöckige M.________haus war damals in zwei Wohnungen aufgeteilt, ehe es die Kläger 
bis Ende Oktober 2020 im südlichen Teil zu einer "Maisonette-Wohnung" sowie im nördlichen 
Teil zu einer "oberen" und einer "unteren Wohnung" umbauen liessen (vgl. act. 11 S. 3 Ziff. 2). 
Der Zugang zur neu geschaffenen "unteren nördlichen Wohnung" führt teilweise über das 
Grundstück Nr. I.________ der Beklagten. Grundsätzlich wäre es zwar auch möglich, von der 
Südseite über einen eigenständigen Eingang in die vom Vater der Klägerin 1 bewohnte Mai-
sonette-Wohnung und von dort über eine bestehende Verbindungstüre in die untere nördliche 
Wohnung zu gelangen. Dies erachten die Kläger jedoch als unzumutbar und würde sie nach 
ihren Angaben zwingen, eine der Wohnung (wieder) aufzulösen (vgl. act. 11 S. 18-20 Ziff. 18).
3.
Gegenstand der vorliegenden Streitigkeit ist die Nutzung des Durchgangswegs über das 
Grundstück Nr. I.________ der Beklagten (d.h. über den zwischen der Treppe und den tiefer-
gelegenen Parkplätzen bestehenden "Zwischenboden") durch die Kläger bzw. die Mieter zur 
neu erstellten unteren nördlichen Wohnung im M.________haus auf dem Grundstück 
Nr. H.________.
[...]
(zusammengesetzte Auszüge aus 
 mit Kennzeichnung der massgebenden Stelle)
[…]
(Auszüge aus act. 1 Rz 8 bzw. act. 26 S. 5; inklusive der 
 zusätzlich in grün eingezeichneten ungefähren Grundstücks-
 grenze gemäss act. 20).
3.1
Die vorherigen Eigentümer des Grundstücks Nr. I.________ hatten am 9. Juli 1998 den vor-
herigen Eigentümern des Grundstücks Nr. H.________ ein Benutzungsrecht am strittigen 
Durchgangsweg erteilt. Dieses konnte jederzeit von beiden Parteien mit einer Frist von drei 
Monaten gekündigt werden (vgl. den nachfolgenden Auszug aus act. 7/2). […]


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3.2
Hinsichtlich der aktuell zulässigen Benutzung des Durchgangswegs bestehen zwischen den 
Parteien unterschiedliche Auffassungen. Die Kläger sind der Meinung, sie hätten vor dem 
Erwerb des M.________hauses auf dem Grundstück Nr. H.________ mit den Beklagten 
mündlich ein unbeschränktes Nutzungsrecht vereinbart, mit dem ihnen auf Zusehen hin die 
unbeschränkte Benutzung des Durchgangswegs gestattet worden sei. Demgegenüber sind 
die Beklagten der Ansicht, sie hätten den Klägern das Durchgangsrecht nur unter zwei Be-
dingungen gewährt, dass nämlich (erstens) die untere nördliche Wohnung – nebst dem 
Durchgangsweg – auch anderweitig erschlossen bleibe und (zweitens) die Beklagten jeder-
zeit berechtigt seien, das auf Zusehen hin gewährte Nutzungsrecht unter Einhaltung einer 
Frist von drei Monaten zu kündigen (act. 7/2 und 7/3). Von dieser Möglichkeit hätten sie Ge-
brauch gemacht und mit einem Schreiben ihres Treuhänders vom 23. November 2021 den 
Klägern das Nutzungsrecht "sinngemäss" gekündigt (act. 1/7). Demgegenüber wollen die 
Kläger (bzw. die Mieter der unteren nördlichen Wohnung) den Durchgangsweg weiterhin be-
nutzen. Das Vorhaben der Beklagten, den Klägern bzw. den Bewohnern der neu geschaffen-
en unteren nördlichen Wohnung ohne jeden Grund und Anlass den Durchgang über das 
Grundstück Nr. I.________ der Beklagten zum nördlichen Hauseingang zu verweigern, 
erachten sie als schikanös bzw. rechtsmissbräuchlich.
4.1
Nach einem erfolglosen Schlichtungsversuch vor dem Friedensrichteramt P.________ 
(act. 1/2) reichten die Kläger am 19. September 2022 beim Kantonsgericht Zug Klage ein und 
beantragten, die Beklagten seien zu verpflichten, ihnen bzw. ihrer Mieterschaft wieder die Be-
nutzung des bestehenden Durchgangswegs zu gestatten und jegliche (baulichen) Massnah-
men zu unterlassen, die einer solchen Nutzung entgegenstehen würden. Eventualiter seien 
die Beklagten zu verpflichten, den Klägern gegen volle Entschädigung einen Notweg im Sinne 
von Art. 694 ZGB einzuräumen (act. 1).
4.2
In der Klageantwort vom 11. November 2022 beantragten die Beklagten, die Klage sei kosten-
fällig abzuweisen (act. 7).
4.3
Am 7. März 2023 fand vor Ort in P.________ ein Augenschein statt. Zugleich wurden die Par-
teien vom vorinstanzlichen Referenten persönlich zur Sache befragt. An der anschliessend 
durchgeführten Instruktionsverhandlung konnte keine Einigung erzielt werden (act. 11 und 20).
4.4
An der Hauptverhandlung vom 20. September 2023 stellten die Kläger das folgende, erwei-
terte Rechtsbegehren (act. 26):
1.
Die Beklagten seien zu verpflichten, den Klägern als Eigentümer bzw. deren 
Mieterschaft als Bewohner des Grundstücks Nr. H.________ (Ort) wieder respek-
tive weiterhin die Benützung des bestehenden Durchgangswegs über das Grund-
stück Nr. I.________ (Ort) zu gestatten und jegliche (bauliche) Massnahmen zu 
unterlassen, die einer solchen Nutzung entgegenstehen.
2.
Eventualiter sei es den Beklagten zu untersagen, den Klägern als Eigentümer 
bzw. deren Mieterschaft als Bewohner des Grundstücks Nr. H.________ (Ort) die 
Benützung des bestehenden Durchgangswegs über das Grundstück Nr. 
I.________ (Ort) (mittels baulicher Massnahmen oder anderweitig) zu verwehren.


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3.
Subeventualiter sei festzustellen, dass die Beklagten unter den gegenwärtigen 
Umständen nicht berechtigt sind, den Klägern als Eigentümer bzw. deren Mieter-
schaft als Bewohner des Grundstücks Nr. H.________ (Ort) die Benützung des 
bestehenden Durchgangswegs über das Grundstück Nr. I.________ (Ort) (mittels 
baulicher Massnahmen oder anderweitig) zu verwehren.
4.
Subsubeventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, den Klägern als Eigen-
tümer des Grundstücks Nr. H.________ einen Notweg im Sinne von Art. 694 ZGB 
gegen volle Entschädigung einzuräumen, durch Anmeldung eines Fusswegrechts 
zu Gunsten des Grundstücks Nr. H.________ (Ort) und zu Lasten ihres Grunds-
tücks Nr. I.________ (Ort), mit Wegführung entsprechend dem bislang genutzten 
Durchgangsweg auf diesem Grundstück, respektive durch die Abgabe einer ent-
sprechenden Willenserklärung gegenüber dem Grundbuchamt.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
Demgegenüber hielten die Beklagten an ihrem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Klage 
fest (act. 25).
4.5
Am 25. Oktober 2023 erliess das Kantonsgericht Zug, 1. Abteilung, folgenden Entscheid 
(act. 31; Verfahren A1 2022 61):
1.
Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt:
CHF 4'000.00 Entscheidgebühr
Die Gerichtskosten werden den Klägern unter solidarischer Haftung auferlegt und mit 
dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss von CHF 4'000.00 verrechnet. 
3.
Die Kläger haben den Beklagten unter solidarischer Haftung eine Parteientschädi-
gung von CHF 8'997.70 (inkl. MWST) zu bezahlen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]
5.
Gegen diesen Entscheid reichten die Kläger mit Eingabe vom 24. November 2023 beim 
Obergericht des Kantons Zug innert Frist Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechts-
begehren ein (act. 32). In der Berufungsantwort vom 22. Januar 2024 stellten die Beklagten 
ihrerseits das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 36). Es wurden kein zweiter Schrif-
tenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchgeführt.


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Erwägungen
1.
Mit Bezug auf das von den Klägern im Hauptantrag geltend gemachte Recht, den über das 
Grundstück der Beklagten führenden Durchgangsweg wieder bzw. weiterhin nutzen zu dür-
fen, hielt die Vorinstanz zusammengefasst Folgendes fest:
1.1
Das von den Klägern behauptete Recht sei zwar nicht dinglich gesichert. Für eine Sachnut-
zung seien – neben der Gewährung eines beschränkten dinglichen Rechts (Dienstbarkeit) – 
aber auch andere rechtliche Konstruktionen denkbar. So könne z.B. ein vertragliches Nut-
zungsrecht eingeräumt werden. Weiter bestehe die Möglichkeit einer sog. prekaristischen 
Gestattung, mit der eine Person einer anderen auf Zusehen hin und mit dem Vorbehalt des 
jederzeitigen Widerrufs erlaube, eine Sache zu benutzen. Dabei werde dem Benutzer kein 
subjektives Recht, sondern eine blosse Nutzungsmöglichkeit eingeräumt, die nicht auf Ver-
trag, sondern auf einseitiger Erlaubnis beruhe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts 
könne eine bloss geduldete Nutzung oder ein auf Zusehen hin gestatteter Gebrauch jederzeit 
widerrufen werden. Der Widerruf dürfe jedoch nicht missbräuchlich oder in Schädigungsab-
sicht erfolgen. Auch eine sehr lange, widerspruchslose Duldung der Nutzung lasse das 
Zurückkommen auf die Bereitschaft zur Überlassung erst dann als rechtsmissbräuchlich er-
scheinen, wenn die Beklagten bei den Klägern die bestimmte Erwartung geweckt hätten, sie 
würden ihr Recht nicht durchsetzen, um dann (insoweit widersprüchlich) trotzdem auf ihrem 
Recht zu beharren. Ob Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB vorliege, sei all-
gemein in Würdigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls zu prüfen. Missbräuchlich sei 
unter anderem die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolge oder zu 
einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde, oder die Rechtsausü-
bung, die im Widerspruch zu einem früheren Verhalten stehe und dadurch erweckte berech-
tigte Erwartungen enttäusche. Die Beweislast für die Umstände, die auf Rechtsmissbrauch 
schliessen lassen würden, trage diejenige Partei, die sich auf Rechtsmissbrauch berufe, hier 
mithin die Kläger (act. 31 E. 3.1 f.).
1.2
Vorliegend sei anerkannt, dass die Beklagten den Klägern ursprünglich die Nutzung des 
Durchgangswegs im bisherigen Umfang (d.h. gemäss der Erklärung ihrer Rechtsvorgänger 
vom 9. Juli 1998 mit beidseitiger Kündigungsmöglichkeit unter Beachtung einer Frist von drei 
Monaten) gestattet hätten. Die Beklagte 1 habe dem Kläger 2 am 26. April 2020 eine E-Mail 
mit dem Betreff "Dienstbarkeitsvertrag" geschickt (act. 7/3). Dieser E-Mail sei die handschrift-
liche Erklärung der Rechtsvorgänger der Parteien [recte: der Rechtsvorgänger der Beklagten] 
vom 9. Juli 1998 angehängt gewesen. Mit dieser Erklärung sei den vormaligen Eigentümern 
des Grundstücks Nr. H.________ ein Nutzungsrecht am Durchgangsweg gewährt worden, 
welches jederzeit und beidseitig mit einer Frist von drei Monaten kündbar gewesen sei 
(act. 7/2 [vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 3.1]). Unter Verweis auf diesen Anhang habe die Beklag-
te 1 in der E-Mail vom 26. April 2020 Folgendes festgehalten: "Wir werden den Vertrag mit 
der gegenseitigen 3 Mt. Kündigung belassen und der neue Vertrag wird mit dem Treppenun-
terhalt ergänzt" (act. 7/3). Die Kläger hätten anerkannt, diese E-Mail erhalten und zur Kennt-
nis genommen zu haben. An der Hauptverhandlung hätten sie indessen vorgebracht, sie hät-
ten dem Vorschlag der Beklagten 1 gemäss der E-Mail nie zugestimmt, weshalb kein Vertrag 
über ein innerhalb von drei Monaten kündbares Benutzungsrecht zustande gekommen sei 
(act. 31 E. 3.2 und 3.4).


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1.2.1 Ob zwischen den Parteien ein Vertrag zustande gekommen sei, könne – so die Vorinstanz – 
vorliegend offenbleiben. Selbst wenn dies – mangels (stillschweigender) Zustimmung der 
Kläger – nicht der Fall wäre, bleibe unbestritten, dass die Kläger vom Inhalt der E-Mail der 
Beklagten Kenntnis genommen hätten. Mithin hätten sie nicht in guten Treuen davon aus-
gehen dürfen, dass sie ein unbeschränktes Nutzungsrecht am Durchgangsweg erhielten. 
Vielmehr hätten die Beklagten in der E-Mail vom 26. April 2020 klar ihre Bereitschaft zum 
Ausdruck gebracht, ein Nutzungsrecht im bisherigen Rahmen – mit einer Kündigungsfrist 
von drei Monaten – zu gewähren. In der E-Mail könne mithin keine vorbehaltlose Zusiche-
rung eines Nutzungsrechts erblickt werden. Die Kläger seien behauptungs- und beweisbe-
lastet, dass die Beklagten in Abweichung von dieser E-Mail eine vorbehaltlose Zusicherung 
hinsichtlich der Nutzung des Durchgangswegs abgegeben hätten, welche die von ihnen be-
haupteten Erwartungen geweckt habe (act. 31 E. 3.5).
1.2.2 Die Kläger hätten behauptet, die Beklagte 1 habe – vor allem gegenüber der Klägerin 1 – 
immer wieder mündlich versichert, "die Nutzung des Durchgangswegs würde nie ein Problem 
darstellen" bzw. die Kläger dürften den Durchgangsweg weiterhin benutzen. Damit hätten 
diese einzig vorgebracht, wer wem angeblich etwas zugesichert haben und in welcher Form 
dies erfolgt sein solle. In zeitlicher Hinsicht hätten die Kläger sodann nur behauptet, diese 
Zusicherung sei (erstmals) vor dem Erwerb des M.________hauses auf dem Grundstück 
Nr. H.________, also vor dem 31. Juli 2020, erfolgt. Dabei hätten sie jedoch in keiner Weise 
spezifiziert, wann genau diese angebliche Willensäusserung abgegeben worden sein solle. 
Ebenso wenig hätten die Kläger dargelegt, was genau der Inhalt dieser mündlichen Zusiche-
rung gewesen sein solle; insbesondere, ob und gegebenenfalls was die Beklagten ihnen ab-
weichend von der E-Mail vom 26. April 2020 noch mündlich zugesichert haben sollten. Die 
Kläger hätten nur vorgebracht, es sei ihnen immer wieder versichert worden, die Nutzung des 
Durchgangswegs werde "nie ein Problem darstellen" bzw. die Kläger dürften den Durch-
gangsweg weiterhin nutzen. Mit diesen pauschalen Behauptungen hätten die Kläger eine 
vorbehaltlose Zusicherung der Beklagten hinsichtlich der Nutzung des Durchgangsweg nicht 
hinreichend substanziiert, weshalb diesbezüglich eine Beweisabnahme nicht möglich sei 
(act. 31 E. 3.6).
1.2.3 Selbst wenn im Übrigen die Kläger eine vorbehaltlose Zusicherung der Beklagten substanziiert 
behauptet hätten, wäre eine solche nicht bewiesen. An der Parteibefragung habe der Kläger 2 
ausgeführt, dass zwischen den Parteien nach dem Erhalt der E-Mail vom 26. April 2020 und 
dem Erwerb des M.________hauses ein Austausch stattgefunden habe. Die Klägerin 1 habe 
der Beklagten 1 auch immer erklärt, was die Kläger mit dem M.________haus vorhätten und 
kommuniziert, dass es drei Wohnungen geben werde. Sie hätten stets das Einverständnis der 
Beklagten gehabt, wonach "dies alles so in Ordnung sei" (act. 11 S. 24 Ziff. 38). Gemäss den 
Ausführungen der Kläger habe die Beklagte 1 an der Parteibefragung im vorliegenden Verfah-
ren implizit bestätigt, dass "Zusicherungen dieser Art" gemacht worden seien. Sie habe auf die 
Frage des Referenten, ob Erklärungen abgegeben worden seien, wonach die Benutzung des 
Durchgangswegs niemals ein Problem darstellen würde, ausweichend geantwortet und auf ein 
Gespräch mit der Klägerin 1 Bezug genommen, bei welchem sie dieser sinngemäss erklärt ha-
ben solle, sie wolle auf jeden Fall verhindern, dass für das Grundstück Nr. H.________ eine 
Wegenot entstehe, da sie sich kein Notwegrecht aufzwingen lassen wolle. Daher müsse zwi-
schen der Maisonette-Wohnung und der neu geschaffenen unteren nördlichen Wohnung auf 
dem Grundstück Nr. H.________ eine interne Verbindungstüre realisiert werden (act. 26 


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Ziff. 40). Gemäss den klägerischen Ausführungen könne eine solche Aussage nur so verstan-
den werden, dass die Benutzung des Durchgangswegs für die Beklagten an sich – auch in ab-
sehbarer Zukunft – kein Problem darstellen würde, solange dieses Nutzungsrecht mangels an-
derweitiger Erschliessungsmöglichkeiten nicht rechtlich (als Notweg) abgesichert und durchge-
setzt würde. Darauf hätten die Kläger vertrauen dürfen (act. 26 Rz 8; act. 31 E. 3.6 f.).
1.2.4 Die Kläger könnten – so die Vorinstanz – aus der angeblich ausweichenden Antwort der Be-
klagten 1 auf die Frage des Referenten, ob die Beklagten je die Erklärung abgegeben hätten, 
die Benutzung des Durchgangswegs würde niemals ein Problem darstellen, nichts zu ihren 
Gunsten ableiten. Indem die Beklagte 1 vorgebracht habe, die Kläger hätten sicherzustellen, 
dass zwischen der Maisonette-Wohnung und der unteren nördlichen Wohnung eine interne 
Verbindungstüre realisiert werde, habe die Beklagte 1 lediglich die Bereitschaft zum Ausdruck 
gebracht, den Klägern bzw. deren Mietern die Nutzung des Durchgangswegs zu gestatten, 
solange eine andere Erschliessung sichergestellt sei. Vor diesem Hintergrund sei insbeson-
dere nicht ersichtlich, inwiefern diese Antwort der Beklagten 1 an der Parteibefragung als 
"implizite Bestätigung" der klägerischen Behauptung gesehen werden könne, die Beklagten 
hätten den Klägern die Nutzung des Durchgangswegs vorbehaltlos zugesichert. Schliesslich 
hätten die Kläger an der Parteibefragung auch explizit ausgeführt, die Beklagte 1 habe ihnen 
von Anfang an gesagt, dass sie nie ein Wegrecht bekommen würden, weshalb sie sich auf 
das "Gesprochene" verlassen hätten (act. 11 S. 29 Ziff. 62). Auch habe der Kläger 2 ausge-
sagt, die Beklagte 1 habe von Anfang an gesagt, dass es nie einen schriftlichen Vertrag ge-
ben werde (act. 11 S. 32 Ziff. 80). Was genau das "Gesprochene" umfasst habe, hätten die 
Kläger jedoch – so die Vorinstanz weiter – nicht substanziiert dargelegt. Somit hätten die Klä-
ger den ihnen obliegenden Nachweis dafür, dass die Beklagten ihnen die Nutzung des Durch-
gangswegs vorbehaltlos zugesichert hätten, nicht erbracht (act. 31 E. 3.7).
1.2.5 Im Weiteren hätten die Kläger nicht dargetan, welche ihrer berechtigten Erwartungen die Be-
klagten enttäuscht bzw. inwiefern sich die Beklagten widersprüchlich verhalten hätten. Auf-
grund der Umstände und im Wissen darum, dass die Beklagten nicht gewillt gewesen seien, 
den Klägern ein Wegrecht am Durchgangsweg einzuräumen, hätten die Kläger nicht davon 
ausgehen dürfen, dass die Beklagten ihnen die Nutzung des Durchgangswegs vorbehaltlos 
(und schon gar nicht als einzige Erschliessungsmöglichkeit der auf dem Grundstück 
Nr. H.________ neu geschaffenen Wohnung) zugesichert hätten. Entsprechend hätten die 
Kläger nicht darauf vertrauen dürfen, die Beklagten würden von einem Widerruf bzw. einer 
Kündigung des Nutzungsrechts absehen. Die Kläger hätten also jederzeit – allenfalls unter 
Beachtung einer Kündigungsfrist von drei Monaten – mit dem Entzug des Nutzungsrechts 
rechnen müssen. Dessen ungeachtet hätten sie das M.________haus auf dem Grundstück 
Nr. H.________ derart umgebaut, dass die untere nördliche Wohnung nur über den Durch-
gangsweg erschlossen sei. Dass die Beklagten in der Folge von ihrem Kündigungs- bzw. Wi-
derrufsrecht Gebrauch gemacht hätten, könne nicht als widersprüchliches Verhalten gewertet 
werden. Somit sei den Beklagten kein Rechtsmissbrauch vorzuwerfen. Daran ändere auch 
die von den Klägern vorgebrachte Abwägung der Interessen nichts. Selbst wenn es zuträfe, 
dass die Kläger ein überwiegendes Interesse an der Nutzung des Durchgangswegs haben 
sollten – stelle dieser doch die einzige Erschliessung der unteren nördlichen Wohnung auf 
dem Grundstück Nr. H.________ dar –, müssten sich die Beklagten dies auch dann nicht 
entgegenhalten lassen, wenn sie derzeit keine (konkreten) Pläne für eine anderweitige Nut-
zung des Durchgangswegs – z.B. als Garten – hätten. Als Eigentümer des Grundstücks 


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Nr. I.________ seien die Beklagten nicht verpflichtet, ein Nutzungskonzept vorzulegen. Eben-
so sei irrelevant, ob den Beklagten neben dem Durchgangsweg noch andere Gärten zur Ver-
fügung stünden. Die Kläger hätten mit dem Umbau selbst dafür gesorgt, dass die neu ge-
schaffene untere nördliche Wohnung auf dem Grundstück Nr. H.________ nur über den 
Durchgangsweg – ohne eine entsprechende dingliche Sicherung – erschlossen sei, weshalb 
sie sich im Nachhinein nicht auf ein angeblich überwiegendes Interesse an der Nutzung des 
Durchgangswegs berufen könnten (act. 31 E. 3.8).
1.2.6 Mithin sei festzuhalten, dass der Entzug bzw. die Kündigung der Nutzungserlaubnis am 
Durchgangsweg durch die Beklagten nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt sei. Demnach könnten 
die Beklagten nicht verpflichtet werden, den Klägern als Eigentümer bzw. deren Mieterschaft 
die Benutzung des Durchgangswegs über das Grundstück Nr. I.________ zu gestatten und 
jegliche (bauliche) Massnahmen zu unterlassen, die einer solchen Nutzung entgegenstünden. 
Somit seien der Hauptantrag (Ziff. 1 des Rechtsbegehrens) wie auch der Eventualantrag 
(Ziff. 2 des Rechtsbegehrens) der Kläger abzuweisen (act. 31 E. 3.9 und 5). Auf die subeven-
tualiter geltend gemachte Feststellungsklage (Ziff. 3 des Rechtsbegehrens) sei sodann man-
gels Nachweises eines Feststellungsinteresses nicht einzutreten (act. 31 E. 6).
2.
Dagegen bringen die Kläger in der Berufung zusammengefasst Folgendes vor:
2.1
Die Vorinstanz habe die Anforderungen an die Behauptungs- und Substanziierungslast über-
spannt. Entgegen ihrer Auffassung könne es nicht sein, den Klägern einen ungenügend sub-
stanziierten Tatsachenvortrag vorzuhalten und sie deshalb wegen angeblich zu pauschalen 
Behauptungen nicht zu hören, weil sie sich nicht mehr an das genaue Datum und den genauen 
Inhalt bzw. Wortlaut von mündlich abgegebenen Zusicherungen erinnerten. Der Hinweis auf 
unzureichend spezifizierte Behauptungen, die eine Beweisabnahme verunmöglichten, sei aber 
auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil über diesen Themenkomplex effektiv Beweis abge-
nommen worden sei. Im Übrigen sei die Zusicherung – oder besser gesagt die Erlaubnis – der 
Benutzung des Durchgangswegs als solche gar nicht strittig. Die Beklagten hätten einzig be-
hauptet bzw. eingewendet, dass diese Zusicherung von Vorbehalten oder Bedingungen (Kün-
digungsvorbehalt; anderweitige Erschliessung der unteren nördlichen Wohnung) abhängig ge-
macht worden sei. Bezüglich solcher Vorbehalte oder Bedingungen, welche die Beklagten im 
Sinne von rechtshindernden oder rechtsaufhebenden Tatsachen behauptet hätten, seien 
gemäss der Beweislastverteilungsregel von Art. 8 ZGB allerdings nicht die Kläger, sondern die 
Beklagten behauptungs- und beweisbelastet (act. 32 Rz 12-15).
2.1.1 Den Beweis für die Behauptung, dass die Nutzung des Durchgangswegs unter der Bedingung 
der anderweitigen Erschliessung der unteren nördlichen Wohnung gewährt worden sei, hätten 
die Beklagten nicht erbracht. Die Beklagte 1 habe an der Parteibefragung zwar behauptet, sie 
habe der Klägerin 1 gesagt, dass die Wohnung noch über einen anderen Zugang verfügen 
müsse und deshalb in der neu eingefügten Trennwand zwischen der Maisonette-Wohnung und 
der unteren nördlichen Wohnung eine Verbindungstüre beibehalten bzw. wieder eingefügt wer-
den müsse. Eine solche Verbindungstüre sei in den Gesprächen zwischen der Beklagten 1 und 
der Klägerin 1 zwar tatsächlich ein Thema gewesen, aber erst an einer Baustellenbesichtigung, 
die nach dem Erwerb und dem weitgehend abgeschlossenen Umbau des M.________hauses 
stattgefunden habe, und nachdem die Beklagten die Weiterbenutzung des Durchgangswegs 
längst gestattet hätten. Auch die Diskussionen darüber, dass die Beklagten plötzlich die Fläche 


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des Durchgangswegs anderweitig – etwa als Grünfläche – nutzen möchten, seien erst nach der 
Gestattung der Weiterbenutzung und dem Kauf des M.________hauses aufgekommen. Auf 
den "zeitlichen Kontext", dass ein solcher Vorbehalt frühestens im Zuge der Umbauarbeiten – 
d.h. nach dem Erwerb des M.________hauses und damit auch erst nach der Erteilung der Er-
laubnis zur Benutzung des Durchgangswegs im Vorfeld des Erwerbs – gemacht worden sei, 
sei die Vorinstanz mit keinem Wort eingegangen. Ein verspäteter Vorbehalt der anderweitigen 
Erschliessung könne aber nicht einseitig nachträglich eingebracht werden bzw. stelle einen 
(teilweise) unzulässigen Widerruf bzw. eine Teilkündigung der ursprünglich ohne diesen Vor-
behalt gestatteten Benutzung des Durchgangswegs dar. Zudem stünde dieser teilweise Wider-
ruf bzw. diese Teilkündigung einer ursprünglich vorbehaltlos gestatteten Nutzung unter dem 
Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots. Inwiefern im Umstand, dass die Beklagten den Klä-
gern nie ein dinglich abgesichertes Wegrecht hätten einräumen wollen, ein Beweis dafür er-
blickt werden könne, dass die Beklagten die Gestattung der Benutzung des Durchgangswegs 
von Beginn weg an eine anderweitige Erschliessung der unteren nördlichen Wohnung geknüpft 
haben sollten – wie dies die Vorinstanz in E. 3.7 des angefochtenen Entscheids anzunehmen 
scheine –‚ erschliesse sich nicht. Die beschriebene Haltung der Beklagten, den Klägern kein 
dinglich abgesichertes Wegrecht einräumen zu wollen, sei nicht mehr als ein Ausdruck davon, 
dass die Beklagten hinsichtlich eines allfälligen Entzugs des Benutzungsrechts eine gewisse 
Flexibilität hätten bewahren wollen. Es sei jedenfalls gerichtsnotorisch, dass es wesentlich ein-
facher sei, eine Dienstbarkeit zu begründen als sie wieder aus dem Grundbuch zu entfernen, 
was aber nicht notwendigerweise eine anderweitige Zugänglichkeit der unteren nördlichen 
Wohnung voraussetze. Die behauptete Bedingung der anderweitigen Erschliessung der unte-
ren nördlichen Wohnung bzw. die entsprechende Akzeptanz der Kläger widerspreche denn 
auch jeder Logik. Hätten die Kläger den Umbau so geplant, dass die untere nördliche Wohnung 
anderweitig als über den Durchgangsweg zugänglich wäre, hätten sie diesen nicht benötigt und 
wären nicht auf die Beklagten zugegangen, um zu fragen, ob dieser weiterhin benutzt werden 
dürfe. Schon aufgrund dieser Anfrage hätten die Beklagten damit rechnen müssen, dass dieser 
Zugang auch tatsächlich benötigt werde. Dies werde auch durch die E-Mail der Beklagten 1 
vom 26. April 2020 bestätigt, wonach höchstens ein Kündigungsrecht – jedoch nichts anderes 
und insbesondere nicht die Gewährleistung eines anderweitigen Zugangs zur unteren nördli-
chen Wohnung – habe vorbehalten werden sollen. Die Behauptung der Beklagten, die Erlaub-
nis der Benutzung des Durchgangswegs habe unter dem Vorbehalt der anderweitigen Er-
schliessung der unteren nördlichen Wohnung gestanden, sei nach dem Gesagten beweislos 
geblieben. Die Folgen der Beweislosigkeit hätten die Beklagten zu tragen. Demzufolge sei 
darauf abzustellen, dass die Beklagten keinen entsprechenden Vorbehalt (rechtzeitig) ange-
bracht und den Klägern die Benutzung des Durchgangswegs (auch) im Hinblick auf die alleini-
ge Erschliessung der unteren nördlichen Wohnung über den Durchgangsweg gestattet hätten 
(act. 32 Rz 15-18, 20 und 22).
2.1.2 Als einziger Vorbehalt, den die Beklagten allenfalls an die Benutzung des Durchgangswegs ge-
knüpft hätten, lasse sich anhand der E-Mail der Beklagten 1 vom 26. April 2020 ein beidseitiges 
Kündigungsrecht von drei Monaten objektivieren. Zwischen beiden Parteien sei indes einzig 
anerkannt, dass es eine Absprache gegeben habe, wonach die Kläger bzw. deren Mieter den 
Durchgangsweg benutzen dürften. Darüber, ob bzw. dass das Benutzungsrecht mit einer be-
stimmten Frist kündbar sei, habe es hingegen nachweislich keine (mündliche) Absprache ge-
geben. Zwar hätten die Kläger die E-Mail der Beklagten 1 vom 26. April 2020 mit dem (von ih-
nen nicht angenommenen Angebot) eines vertraglichen Benutzungsrechts mit beidseitigem 


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Kündigungsrecht erhalten und auch zur Kenntnis genommen. In den mündlichen Gesprächen 
zwischen den Parteien, die auf den erwähnten E-Mail-Verkehr gefolgt seien, sei der Kündi-
gungsvorbehalt aber nicht mehr aufgegriffen worden. Vielmehr hätten die Beklagten den Klä-
gern stets vermittelt, dass die Benutzung des Durchgangswegs kein Problem darstelle, auch 
wenn sie immer klar kommuniziert hätten, dass sie den Klägern kein dinglich abgesichertes 
Wegrecht einräumen wollten. Beim E-Mail-Verkehr vom April 2020 hätten für die Parteien 
offenbar ohnehin nicht die Modalitäten der Benutzung des Durchgangswegs, sondern die 
Regelung des (winterlichen) Treppenunterhalts (bezüglich der mit einem Fusswegrecht be-
lasteten Treppe oberhalb des Durchgangswegs zu den oberen bzw. östlichen 
M.________häusern) im Vordergrund gestanden. Somit könne festgehalten werden, dass 
die Parteien keine Vereinbarung mit gegenseitigem Kündigungsrecht abgeschlossen hätten.
Soweit die Beklagten einwendeten, ein Kündigungsvorbehalt mache keinen Sinn, wenn für die 
untere nördliche Wohnung nicht gleichzeitig ein anderweitiger Zugang bestehe (der sich nach 
einer Kündigung nutzen liesse), sei ihnen entgegenzuhalten, dass die Kläger im Falle einer 
zulässigen Kündigung des Benutzungsrechts, mit der sie jedoch aufgrund der Äusserungen der 
Beklagten in den mündlichen Gesprächen nicht (ernsthaft) gerechnet hätten und nicht hätten 
rechnen müssen, eben gezwungen gewesen wären zu disponieren, also erneut umzubauen 
oder das M.________haus zu veräussern. Die eigenen Ausführungen der Beklagten in Ziff. 9 
der Klageantwort zeigten jedoch die Folgen der bedingungslosen Weitergewährung des Benut-
zungsrechts eines seit mindestens 25 Jahren bestehenden Wegs in der prozessgegenständ-
lichen Situation eindrücklich auf, dass nämlich eine Kündigung faktisch nicht mehr möglich 
(bzw. kaum mehr denkbar) sei, ohne gleichzeitig gegen das Rechtsmissbrauchsverbot zu ver-
stossen. Dem sei in der gegebenen Situation zuzustimmen und gerade in diesem Vertrauen 
seien die Kläger zu schützen. Absolute Sicherheit hätten die Kläger ohnehin nur mit einem 
dinglich abgesicherten Fusswegrecht erlangen können, das für die Beklagten jedoch nie zur 
Diskussion gestanden habe und in der umschriebenen Konstellation mit Blick auf den jahrzehn-
telangen Bestand des Wegs und der bedingungslos zugesicherten Weiternutzung auch ent-
behrlich gewesen sei. Aufgrund des damals noch sehr guten nachbarschaftlichen Verhältnisses 
und der bereits erwähnten mündlichen Zusicherungen der Beklagten seien die Kläger – auch 
ohne die Bereitschaft der Beklagten zur Einräumung eines dinglich abgesicherten Wegrechts – 
gutgläubig und zu Recht von einer längerfristigen Nutzung des Durchgangswegs ausgegangen, 
nicht zuletzt aufgrund der faktisch fehlenden Kündigungsmöglichkeit. Sie hätten sich auch nicht 
vorstellen können – und es sei auch für einen neutralen Dritten schwer vorstellbar –, dass und 
inwiefern die ihnen damals noch wohlgesinnten Beklagten überhaupt ein Interesse daran 
haben könnten, ihnen die Gestattung der Benutzung des Durchgangswegs wieder zu entzie-
hen. Insofern hätten die Kläger auch mit einem allenfalls vorbehaltenen Kündigungsrecht zu-
mindest darauf vertrauen dürfen, dass dieses Kündigungsrecht nicht schikanös und interessen-
los – nur um ihnen zu schaden – ausgeübt werde. Wie jede Rechtsausübung stehe neben dem 
Widerruf einer prekaristischen Gestattung auch die Ausübung eines allfälligen vertraglichen 
Kündigungsrechts als einseitiges Gestaltungsrecht unter dem Vorbehalt des Rechtsmiss-
brauchsverbots. Abgesehen davon hätten die Kläger den Beklagten "endlose Angebote" ge-
macht, um den (nicht vorhandenen) Nachteil finanziell oder anders abzugelten. Sie hätten also 
nicht einseitig profitieren wollen, ohne den berechtigten Interessen der Beklagten entgegenzu-
kommen (act. 32 Rz 11 und 20 f.).


Seite 12/28
2.2
Ausgehend von der oben dargelegten falschen Beweislastverteilung und dem unzutreffenden 
Beweisergebnis habe die Vorinstanz in E. 3.8 des angefochtenen Entscheids den unzulässi-
gen und unrichtigen Schluss gezogen, dass die Kläger nicht dargetan hätten, welche ihrer be-
rechtigten Erwartungen die Beklagten enttäuscht hätten bzw. inwiefern sich die Kläger wider-
sprüchlich verhalten hätten (act. 32 Rz 23).
2.2.1 Entgegen der Annahme der Vorinstanz hätten die Kläger sehr wohl davon ausgehen dürfen, 
dass ihnen die Nutzung des Durchgangswegs (auch) als einzige Erschliessungsmöglichkeit 
der unteren nördlichen Wohnung gestattet worden sei und zur Verfügung stehen würde. Daran 
ändere auch ein allfälliges Kündigungsrecht nichts, müsse doch auch dieses nach Treu und 
Glauben ausgeübt werden. Ohnehin bestehe bei jedem Dauerschuldverhältnis ein Kündi-
gungsrecht aus wichtigem Grund. Auch stünde den Beklagten bei der bloss auf Zusehen hin 
gestatteten Nutzung ein jederzeitiges Widerrufsrecht zu. Entsprechend hätten die Kläger zu-
mindest darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagten dieses (jederzeitige) Widerrufs- oder 
Kündigungsrecht – wie jeder sich nach Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB verhal-
tende Rechtsunterworfene – schonend, also nicht rechtsmissbräuchlich, d.h. nicht schikanös 
und interessenlos, ausüben würden. Dies gelte umso mehr, als der Durchgangsweg für das 
Nutzungskonzept der Kläger und dessen Finanzierung essenziell sei und das Verhältnis zwi-
schen den Parteien bis zur Entstehung der vorliegenden Auseinandersetzung – zumindest 
nach der Wahrnehmung der Kläger – von gegenseitigem Vertrauen geprägt gewesen sei und 
sich nicht zwei bloss flüchtig bekannte Parteien gegenübergestanden hätten. Zudem sei die-
ser Durchgangsweg schon seit Jahrzehnten in Gebrauch gewesen, d.h. seit mindestens dem 
Abschluss der Vereinbarung zwischen den vormaligen Eigentümern der beteiligten Grundstü-
cke im Juli 1998. Vom bereits damals vorgesehenen Kündigungsvorbehalt sei nie Gebrauch 
gemacht worden und bauseits seien die Voraussetzungen für die Nutzung des Durchgangs-
wegs mit einem Tor im Geländer schon viel früher – nach Erinnerung des Klägers 2 seit min-
destens 30 Jahren – geschaffen worden, was allenfalls auch von den als Zeugen angerufenen 
Nachbarn bestätigt werden könne. Den Beklagten sei somit – entgegen der Auffassung der 
Vorinstanz – ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen, indem sie den Klägern das 
Benutzungsrecht sehr kurzfristig nach dessen Erteilung wieder aufgekündigt und dadurch das 
berechtigte Vertrauen der Kläger in eine längerfristige oder ihnen zumindest nicht grundlos 
entziehbare Nutzung enttäuscht hätten. Dies sei offenbar bloss deshalb geschehen, weil sie 
die Benutzung dieses Durchgangswegs – entgegen ihren früheren Verlautbarungen – nun 
dennoch zu stören scheine, wobei sie dazu nicht die geringste Veranlassung hätten, sei doch 
die Frequentierung des Durchgangswegs durch die Bewohner der unteren nördlichen Woh-
nung auch bei dauerhafter Wohnnutzung absolut vernachlässigbar, insbesondere im Vergleich 
mit dem viel grösseren Publikum, welches die mit einem Fusswegrecht belastete Treppe ober-
halb des Durchgangswegs zu den oberen bzw. östlichen M.________häusern benutze. Auch 
dies könne von den als Zeugen angerufenen Nachbarn bestätigt werden. Hinzu komme, dass 
sich die "Hauptwohnseite" des M.________hauses der Beklagten bei der dem Durchgangs-
weg abgewandten Seite befinde. Die Beklagten bekämen von der Benutzung dieses Durch-
gangswegs gar nichts mit. Es sei also nicht so, dass ständig jemand "vor ihrer Nase" ihr 
Grundstück überqueren und dadurch ihre Privatsphäre beeinträchtigen würde (act. 32 Rz 22 
und 24 f.).
2.2.2 In ihrem plötzlichen, wohl während der Umbauphase erfolgten Meinungsumschwung bzw. 
Sinneswandel bezüglich der Akzeptanz der Benutzung des Durchgangswegs ohne jeden äus-


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seren, von den Klägern gesetzten Anlass sei ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten zu 
erblicken. Darüber hinaus hätten die Beklagten keinerlei Interesse an einer eigenen ander-
weitigen Verwendung der Fläche des Durchgangswegs, womit ihre Rechtsausübung als abso-
lut interessenlos einzustufen sei und umso missbräuchlicher erscheine. Am eindrücklichsten 
werde dies durch das Vorhaben der Beklagten dokumentiert, auf dem Durchgangsweg einen 
Findling zu platzieren, an welchem die Bewohner der unteren nördlichen Wohnung nicht mehr 
vorbeigehen könnten, was erklärtermassen das primäre Ziel der Beklagten sei. Dies belege 
einwandfrei, dass es den Beklagten mit dem Entzug des Benutzungsrechts ausschliesslich 
darum gehe, den Klägern zu schaden. Alle anderen von ihnen in Bezug auf die Wegfläche vor-
gebrachten Verwendungsmöglichkeiten oder Gestaltungsideen seien lediglich als nicht ernst zu 
nehmende Schutzbehauptungen vorgeschoben, was sich auch in der Widersprüchlichkeit der 
diesbezüglichen Angaben der Beklagten 1 manifestiere. So solle für das Wegbringen des Grün-
guts trotzdem ein Weg zur Verfügung stehen oder die Kläger sollten zumindest die darauf an-
zulegende Grünfläche nutzen dürfen, die dann – jedenfalls nach den Vorstellungen der Beklag-
ten – von den Klägern oder deren Mieter zu unterhalten wäre (act. 32 Rz 26).
Aufgrund der unzutreffenden Annahme, die Beklagten hätten keine berechtigten Erwartungen 
der Kläger enttäuscht und kein widersprüchliches Verhalten an den Tag gelegt, habe es die 
Vorinstanz nicht für notwendig gehalten, die auf dem Spiel stehenden Interessen der Parteien 
gegeneinander abzuwägen, obwohl die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 2 Abs. 2 
ZGB eine solche Interessenabwägung für den Fall verlange, dass eine einst zugesicherte 
Nutzung aufgrund eines nicht vom Nutzungsberechtigten verursachten Sinneswandels (grund-
los) widerrufen worden sei. Die gegenteilige Haltung der Vorinstanz lasse die unzutreffende 
Rechtsauffassung durchscheinen, dass das (Grund-)Eigentum schrankenlos ausgeübt werden 
dürfe und auf die Interessen von Nachbarn an der Nutzung eines seit langem bestehenden 
und minimalinvasiven Durchgangswegs am Rande des Grundstücks der Beklagten, wo kaum 
eine anderweitige sinnvolle Nutzung denkbar sei, keinerlei Rücksicht genommen werden müs-
se. Dabei gelte, dass Rechtsmissbrauch regelmässig dann zu bejahen sei, wenn das 
Interesse, das der Berechtigte an der Rechtsausübung habe, in keinem vernünftigen Verhält-
nis zu den Nachteilen stehe, welche die Gegenpartei dadurch erleide. Wer ein Recht ausübe, 
das für ihn von keinerlei oder bloss von geringem Nutzen sei, einem Dritten dabei jedoch emp-
findlichen Schaden zufüge oder ihn nachhaltig behindere, handle rechtsmissbräuchlich. Das 
sei auch dort der Fall, wo die Rechtsausübung der Verwirklichung des infrage stehenden 
rechtlich geschützten Interesses in keiner Weise dienen könne. Der Nachweis einer Schädi-
gungsabsicht sei im Einzelfall nicht nötig; der Schein genüge. Ein solcher Schein sei vorlie-
gend allemal erstellt und ein rechtlich geschütztes Interesse der Beklagten sei nicht ansatz-
weise erkennbar (act. 32 Rz 27).
2.3
Falsch liege die Vorinstanz zudem mit ihrer Einschätzung in E. 3.8 des angefochtenen Ent-
scheids, wonach sich die Kläger von vornherein nicht auf einen rechtsmissbräuchlichen Wider-
ruf oder eine rechtsmissbräuchliche Kündigung des Benutzungsrechts bzw. auf ein überwie-
gendes Interesse an der Nutzung des Durchgangswegs berufen könnten, weil sie vor dem Er-
werb des M.________hauses nicht auf die Einräumung eines dinglich abgesicherten Weg-
rechts bestanden und sich somit zu vertrauensselig in ihre jetzige missliche Lage begeben 
hätten. Tatsächlich schütze das Rechtsmissbrauchsverbot gerade in Fällen wie dem vorlie-
genden, in denen die Position des Rechtssuchenden nicht genügend anderweitig geschützt 
sei, vor einer schikanösen und interessenlosen Rechtsausübung durch einen Eigentümer. Mit 


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der Argumentation der Vorinstanz käme das Verbot kaum je zum Tragen; denn wenn jemand 
ein dinglich abgesichertes Wegrecht besitze, könne dieses nur unter sehr restriktiven Bedin-
gungen gelöscht oder abgelöst werden (vgl. Art. 736 ZGB), weshalb der Dienstbarkeitsberech-
tigte nicht des Schutzes durch das Rechtsmissbrauchsverbot bedürfe. Es seien gemäss der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung vielmehr die Inhaber eines bloss auf Zusehen hin gestat-
teten Benutzungsrechts (sog. prekaristische Gestattung) – mithin die Inhaber einer sehr 
schwachen Rechtsposition –, die unter bestimmten Umständen vom Schutz des Rechtsmiss-
brauchsverbots profitieren sollten. Eine solchermassen schwache Rechtsposition rühre aber 
regelmässig daher, dass die Betroffenen nicht frühzeitig für eine bessere rechtliche Absiche-
rung von Nutzungsmöglichkeiten gesorgt hätten bzw. nicht dafür hätten sorgen können 
(act. 32 Rz 28).
2.3.1 Bezüglich der von der Vorinstanz nicht vorgenommenen Interessenabwägung sei anzumer-
ken, dass es um wenige Quadratmeter Land (ca. 5 m2) gehe, die durch den öffentlich zugäng-
lichen Treppenweg zu den weiter oben gelegenen M.________häusern vom restlichen Grund-
stück der Beklagten abgeschnitten seien. Wie sich darauf – lagebedingt sowie aufgrund der 
geringen Grösse – eine Gartenanlage realisieren liesse, die diesen Namen auch verdiene, sei 
schleierhaft. Es sei denn auch an der Parteibefragung offen zutage getreten, dass die Beklag-
ten bezüglich einer anderweitigen Nutzung dieses für sie unbedeutenden Stückchen Lands 
keinen Plan hätten. Es sei erneut die Platzierung eines Findlings zur Sprache gekommen, von 
dem die Beklagten natürlich nicht den geringsten Nutzen hätten, ausser vielleicht der Freude 
und Genugtuung daran, den Klägern sprichwörtlich einen Stein in den Weg gelegt zu haben. 
Dasselbe gelte für eine Kies- oder Schotterfläche, welche die Beklagte 1 in Betracht gezogen 
habe, obwohl sie an anderer Stelle erwähnt habe, wie wichtig ihr die Begrünung dieser Fläche 
sei, was einen offenen Widerspruch darstelle. Den Beklagten scheine auch nicht klar zu sein, 
wer sich um diese Grünfläche kümmern und wie und von wem sie bewirtschaftet werden solle. 
So gross könne demnach ihr Interesse an der Nutzung der Wegfläche als Gartenanlage schon 
unter diesem Aspekt nicht sein. Wahrheitswidrig sowie anhand von Luftbildaufnahmen und 
Fotos widerlegt sei zudem die Aussage der Beklagten 1, dass ihr Gartensitzplatz auf der Nord- 
und Hauptwohnseite ihres M.________hauses voll im Schatten und liege und es sich bei der 
Fläche des Durchgangswegs um das einzige ebene Stück Land auf der "Sonnenseite" handle. 
Ferner gelte es noch einmal in Erinnerung zu rufen, dass den Beklagten – auch auf Betreiben 
und Einsatz der Kläger – zusätzlich ein privater Garten oberhalb der M.________haussiedlung 
in unmittelbarer Nähe zur Benutzung zugeteilt worden sei, der sich – im Gegensatz zur streit-
gegenständlichen Durchgangswegfläche – tatsächlich zur Bepflanzung mit Zier- und Nutz-
pflanzen eigne und obendrein eine wunderschöne Aussicht über den Zugersee und damit ech-
te Aufenthaltsqualität biete. Wiewohl dieser Garten nicht im Eigentum der Beklagten stehe, 
hätten sie diesbezüglich nicht zu befürchten, dass ihnen dessen Nutzung kurz- oder mittel-
fristig wieder entzogen werden könnte, was der Landeigentümer K.________ als Zeuge 
bestätigen könne. Entsprechend dürfe diese Nutzungsmöglichkeit in die Interessenabwägung 
einfliessen, denn das ohnehin fragwürdige Interesse der Beklagten an der Nutzung der Durch-
gangswegfläche als Garten sei umso geringer, als sie andernorts eine viel bessere Möglichkeit 
hätten, ihre diesbezüglichen Wünsche auszuleben. Unterstrichen werde das fehlende Interes-
se der Beklagten an einer anderweitigen Nutzung der Wegfläche schliesslich durch ihre Be-
merkung in Ziff. 13 der Klageantwort, wonach sie den Klägern das Benutzungsrecht auch 
weiterhin gewähren würden, wenn (nur) die Kläger die Erschliessung der unteren nördlichen 
Wohnung auf andere Weise sichergestellt hätten. Also gehe es ihnen erwiesenermassen nicht 


Seite 15/28
um eine anderweitige Nutzung der Wegfläche. Auf der anderen Seite hätten die Kläger ein 
eminentes und vitales Interesse an der Nutzung des Durchgangswegs. Ohne diesen Durch-
gangsweg müssten sie die drei Wohneinheiten wieder auflösen, was nicht nur ihre Umbau-
arbeiten und alle damit verbundenen Investitionen nutzlos machen, sondern auch ihr Finan-
zierungsmodell "über den Haufen kippen" würde. Infolgedessen wären sie wohl oder übel ge-
zwungen, das M.________haus auf dem Grundstück Nr. H.________ wieder zu verkaufen, 
wodurch der Vater bzw. Schwiegervater der Kläger keine Bleibe mehr in der Nähe seiner 
Tochter und Enkelkinder hätte. Der durch den Entzug des Benutzungsrechts am Durchgangs-
weg bewirkte Eingriff in die Lebensführung der Kläger und ihrer Familie erweise sich somit als 
wesentlich gewichtiger als die (Nicht-)Einschränkung der Eigentumsrechte der Beklagten 
durch die Gestattung der Benutzung des Durchgangswegs. Dass sie das streitbetroffene Land 
am Rande ihres Grundstücks und zudem an einer in jeder Hinsicht sehr unvorteilhaften Lage 
nicht anderweitig nutzen könnten, schränke sie nicht ein und tue ihnen vor allem nicht weh.
Auch anhand dieser vor der Vorinstanz unterbliebenen Interessenabwägung zeige sich klar 
und eindeutig, dass sich der vorinstanzliche Schluss, wonach der Entzug bzw. die Kündigung 
der Nutzungserlaubnis am Durchgangsweg nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt sei, bei richtiger 
Anwendung und Auslegung von Art. 2 Abs. 2 ZGB als rechtsfehlerhaft erweise. Die Vorinstanz 
habe die Messlatte an das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs viel zu hoch angesetzt, indem 
sie wesentliche Aspekte ausgeblendet und den Klägern zu Unrecht vorgehalten habe, sie hät-
ten die Nutzung des Durchgangswegs mit einem im Grundbuch eingetragenen Wegrecht absi-
chern müssen. Diese Unterlassung könne indes von vornherein kein Kriterium sein, um den 
durch das Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gewährleisteten Rechtsschutz zu versa-
gen, weil die Kläger dieses Schutzes im Falle einer genügenden (dinglichen) Absicherung gar 
nicht erst bedürften (act. 32 Rz 29-32).
2.3.2 Zustimmung verdiene vielmehr die Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich, 
wonach auch ein auf blosses Zusehen hin gewährtes Recht (sog. prekaristisches Verhältnis) 
nicht missbräuchlich oder in Schädigungsabsicht widerrufen werden dürfe (vgl. Urteil 
NP210002 vom 5. April 2022 E. 3.4). Von einem missbräuchlichen Widerruf gehe das Ober-
gericht Zürich dabei immer dann aus, wenn der Widerruf ohne konkrete eigene Bauabsicht 
und ohne äussere Manifestation derselben, oder – etwas genereller ausgedrückt – ohne jede 
sinnvolle Nutzungsabsicht und Anzeichen für eine Umsetzung derselben – sozusagen "ins 
Blaue hinein" – erklärt werde. Genau das treffe im vorliegenden Fall auf die Beklagten zu. Sie 
wollten den Klägern bzw. den Bewohnern der unteren nördlichen Wohnung lediglich die Be-
nutzung des Durchgangswegs verbieten, hätten aber bis heute kein sinnvolles Konzept für 
eine anderweitige Nutzung dieser Wegfläche präsentiert, aus der sie persönlich einen ach-
tenswerten, nicht von Neidmotiven geleiteten Vorteil ziehen könnten.
2.3.3 Aus den dargelegten Gründen erweise sich der Entzug des Benutzungsrechts am Durch-
gangsweg – zumindest unter den gegenwärtigen Umständen – als rechtsmissbräuchlich. 
Die Beklagten hätten das berechtigte Vertrauen der Kläger in eine längerfristige Benutzung 
des Durchgangswegs, die ihnen jedenfalls nicht ohne jeden äusseren Anlass wieder entzogen 
werden dürfe (faktisch fehlende Kündigungsmöglichkeit), enttäuscht und hätten sich im Hin-
blick auf die Akzeptanz der Nutzung des Durchgangswegs insofern auch widersprüchlich ver-
halten. Ausserdem hätten sie ihr Kündigungsrecht aus nichtigen Gründen und ohne jedes 
eigene schützenswerte Interesse ausgeübt. Damit sei der Hauptantrag der Kläger auf Ver-


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pflichtung der Beklagten zur fortwährenden Gestattung der Benutzung des Durchgangswegs 
und Unterlassung von der Benutzung entgegenstehenden baulichen Massnahmen begründet. 
Falls sich ein Anspruch auf Fortsetzung einer bloss auf Zusehen hin gewährten, prekaristi-
schen Gestattung aus dem Rechtsmissbrauchsverbot schon aus grundsätzlichen Überlegun-
gen nicht ergeben sollte, sei den Beklagten wenigstens zu verbieten, sich durch den von ihnen 
beabsichtigten Entzug der erlaubten Benutzung des Durchgangswegs rechtsmissbräuchlich zu 
verhalten. Und falls Art. 2 Abs. 2 ZGB auch für einen solchen Unterlassungsanspruch keine 
Grundlage bieten würde, wäre wenigstens festzustellen, dass den Klägern die Benutzung des 
Durchgangswegs unter den gegenwärtigen Umständen nicht (mittels baulicher Massnahmen) 
verwehrt werden dürfe. Fehl gehe im Zusammenhang mit dem erwähnten Feststellungsantrag 
der Hinweis der Vorinstanz in E. 6 des angefochtenen Entscheids auf ein fehlendes bzw. nicht 
gehörig begründetes Feststellungsinteresse der Kläger zufolge Subsidiarität von Feststellungs-
begehren gegenüber Leistungs- und Gestaltungsbegehren. Die Kläger hätten dieses Feststel-
lungsbegehren gerade für den Fall gestellt, dass ihnen das Rechtsmissbrauchsverbot von 
Rechts wegen – mithin nicht deshalb, weil der Tatbestand des Rechtsmissbrauchs vorliegend 
nicht erfüllt wäre – keinen Leistungsanspruch (auf Fortsetzung einer bloss prekaristischen Ge-
stattung) oder keinen Gestaltungsanspruch (auf Unterlassung von Handlungen, mit denen ih-
nen die auf Zusehen hin gestattete Benutzung des Durchgangswegs verwehrt werde) verlei-
hen sollte. Sollte mit anderen Worten Art. 2 Abs. 2 ZGB die Verpflichtung zu einem nicht rechts-
missbräuchlichen Verhalten oder die Unterlassung eines solchen Verhaltens als Rechtsfolge 
nicht kennen, wäre selbstverständlich auf den klägerischen Feststellungsantrag einzutreten 
und dieser bei festgestelltem Rechtsmissbrauch der Beklagten gutzuheissen. Ein Feststel-
lungsinteresse sei in dieser Konstellation mangels eines Leistungs- oder Gestaltungsrechts 
offenkundig und brauche als Rechtsfrage nicht eigens erläutert zu werden (act. 32 Rz 33-35).
3.
In der Berufungsantwort vom 22. Januar 2024 (act. 36) bestreiten die Beklagten die Aus-
führungen der Kläger, wobei sie im Wesentlichen den Erwägungen der Vorinstanz folgen.
4.
In der rechtlicher Hinsicht ist vorab Folgendes festzuhalten:
4.1
Eine Dienstbarkeit ist ein beschränktes dingliches Recht an einer Sache, welche dem Berech-
tigten die Befugnis vermittelt, die Sache in bestimmter Hinsicht zu nutzen und zu gebrauchen 
(z.B. ein dingliches Wegrecht; Art. 730 ff. ZGB). Da sie als dingliches Recht ausgestaltet ist, 
besteht sie grundsätzlich auch dann weiter, wenn die Sache veräussert wird (vgl. Schmid/
Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 6. A. 2022, N 1200 und 1205).
Neben dem Einräumen einer Dienstbarkeit können Nutzungsrechte bzw. Nutzungsmöglich-
keiten an einer Sache auch anderweitig entstehen. Die sog. prekaristische Gestattung ist 
dadurch gekennzeichnet, dass eine Person einer anderen auf Zusehen hin und mit dem Vor-
behalt des jederzeitigen Widerrufs erlaubt, eine Sache zu benutzen. Sie beruht nicht auf Ver-
trag, sondern auf einseitiger Erlaubnis und räumt dem Benutzer kein subjektives Recht, son-
dern eine blosse Nutzungsmöglichkeit ein. Solange der Eigentümer die Nutzung zulässt, ist 
diese nicht widerrechtlich (vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 689 und 1202; Urteil des 
Bundesgerichts 5A_158/2016 vom 1. November 2016 E. 3.2; 5A_710/2013 vom 17. Februar 
2014 E. 4.3; Urteil des Obergerichts Zürich NP210002 vom 5. April 2022 E. 3.2). Daneben 
können die Parteien die Nutzung einer Sache auch vertraglich vereinbaren. Der Vertrag zwi-
schen dem Eigentümer und einem Dritten über die entsprechende Nutzung richtet sich nach 


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den Bestimmungen des Obligationenrechts. Jedes Rechtsverhältnis, welches – wie z.B. ein 
Wegrecht – Inhalt einer Dienstbarkeit sein kann, lässt sich auch als obligatorisches Rechts-
verhältnis begründen. Dem Berechtigten wird dadurch ein obligatorisches bzw. persönliches 
Nutzungsrecht eingeräumt. Dieses richtet sich allerdings einzig gegen den Vertragspartner 
und geht damit bei einer Veräusserung der Sache nicht automatisch auf den Erwerber über 
(vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 1203; BGE 136 III 130 E. 5.2).
4.2
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhanden-
sein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Diese Vorschrift 
wird als Grundregel der Beweislastverteilung im Privatrecht betrachtet. Daraus ergibt sich nach 
überwiegender Auffassung, dass grundsätzlich das Verhältnis der anwendbaren materiellen 
Normen für die Beweislastverteilung massgebend ist. Dieses Verhältnis bestimmt im Einzelfall, 
ob eine rechtsbegründende, rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsache zu beweisen 
ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. 
Demgegenüber liegt die Beweislast für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tat-
sachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entste-
hung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (vgl. BGE 128 III 271 E. 2a.aa; Urteil des Bundesgerichts 
4A_661/2017 vom 28. Mai 2018 E. 5.3). Derjenige, der die Beweislast trägt, hat die (bestritte-
nen) Tatsachen hinreichend substanziiert zu behaupten (vgl. dazu einlässlich Urteil des Bun-
desgerichts 4A_377/2022 vom 29. Juni 2022 E. 3.1 m.w.H. auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung).
Die Vorschrift über die Verteilung der Beweislast kommt nur dort zum Zug, wo hinsichtlich einer 
rechtserheblichen streitigen Tatsache Beweislosigkeit herrscht. Gelangt das Gericht willkürfrei 
zu einem positiven Beweisergebnis, indem es die fragliche Tatsache als bewiesen oder als 
widerlegt erachtet, so ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 5A_739/2022 vom 12. Oktober 2023 E. 5.2 m.w.H.).
4.2.1 Die Freiheit des Eigentums ist die Regel und dessen Beschränkung die Ausnahme, weshalb 
die Beschränkung von denjenigen zu beweisen ist, die sich darauf berufen (vgl. Walter, Ber-
ner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 309). Vorliegend haben – unter Vorbehalt der nachfol-
genden Erwägungen – mithin die Kläger die von ihnen geltend gemachte, das Eigentum der 
Beklagten beschränkende Nutzungsberechtigung zu behaupten und zu beweisen.
4.2.2 Im Zusammenhang mit der Beweislastverteilung bei Bedingungen ist zwischen Bedingungen im 
Sinne von Art. 151 ff. OR und Bedingungen im untechnischen Sinn zu unterscheiden.
Gemäss Art. 151 OR ist ein Vertrag als bedingt anzusehen, wenn dessen Verbindlichkeit 
vom Eintritt einer ungewissen [zukünftigen] Tatsache abhängig gemacht wird. Solche Bedin-
gungen (bzw. Vorbehalte) sind rechtshindernde Tatsachen, die gemäss herrschender Lehre 
und Rechtsprechung – unabhängig davon, ob es sich um aufschiebende oder auflösende Be-
dingungen handelt – vom Beklagten, der seine Leistungspflicht unter Berufung darauf bestrei-
tet, zu behaupten und zu beweisen sind (vgl. Walter, a.a.O., Art. 8 ZGB N 607-616; Jungo, 
Zürcher Kommentar, 3. A. 2018, Art. 8 ZGB N 502; Widmer/Costantini/Ehrat, Basler Kommen-
tar, 7. A. 2020, Art. 151 OR N 13 f.; Honsell, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, 
Art. 151 OR N 10; Gauch/Schluep/Emmenegger, OR AT, Band II, 11. A. 2020, N 4022; Urteil 


Seite 18/28
des Bundesgerichts 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.3; 4A_616/2016 vom 10. Mai 
2017 E. 6.1).
Im Weiteren wird das Wort "Bedingung" in der Rechtssprache häufig auch untechnisch zur 
Bezeichnung von Erscheinungen verwendet, die keine Bedingungen im eben umschriebenen 
(technischen) Sinne sind. Dazu gehören neben den "Vertragsbedingungen", mit denen einzelne 
Abreden eines Vertrags gemeint sind und die als Klauseln den Inhalt des Geschäfts ausma-
chen, u.a. auch "Bedingungen" im Sinne von Voraussetzungen. Letztere betreffen gegenwär-
tige oder vergangene Sachverhalte, die nach dem Willen der Parteien Voraussetzung für die 
Gültigkeit bzw. Wirksamkeit des Vertrags sein sollen, aber mindestens für eine Partei subjektiv 
ungewiss sind. Auf diese Sachverhalte finden die Bedingungsregeln keine Anwendung (vgl. 
Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N 4024, 4026, 4029 und 4031; Roth Pellanda, in: 
Atamer/Furrer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. A. 2023, Art. 151 OR 
N 20 f.; BGE 86 II 347 E. 3b).
4.2.3 Die von den Beklagten behauptete Bedingung, dass die untere nördliche Wohnung – nebst 
dem Durchgangsweg – auch anderweitig erschlossen bleiben müsse, war eine (im Zeitpunkt 
des Vertragsabschlusses) ungewisse [zukünftige] Tatsache und damit eine Bedingung im 
Sinne von Art. 151 ff. OR, die von den Beklagten zu beweisen ist. Demgegenüber handelt es 
sich bei der Einräumung eines Kündigungsrechts um eine "Vertragsbedingung" (Vertrags-
klausel), auf welche die für die Bedingungen im Sinne von Art. 151 ff. OR geltenden Beweis-
lastregeln nicht anwendbar sind. Vielmehr stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob 
die Parteien eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart haben oder nicht.
4.2.4 Grundsätzlich hat, wer Ansprüche aus Vertrag geltend macht, dessen Abschluss und Inhalt zu 
behaupten und zu beweisen (vgl. Walter, a.a.O., Art. 8 ZGB N 498-503). Damit ist indessen 
nicht geklärt, ob die Kläger zu beweisen haben, dass das Nutzungsrecht unbeschränkt (d.h. 
ohne Kündigungsmöglichkeit) vereinbart wurde (Beweis des Vertragsinhalts), oder ob die Be-
klagten beweisen müssen, dass eine Kündigungsmöglichkeit (als auflösendes Gestaltungs-
recht) verabredet wurde (vgl. Walter, a.a.O., Art. 8 ZGB N 267). Diese Frage kann vorliegend 
allerdings offenbleiben, da – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. hinten E. 5.2.1) – hinsichtlich 
der Kündigungsmöglichkeit kein offenes Beweisergebnis vorliegt und damit die Beweislastver-
teilung gegenstandslos ist (vgl. vorne E. 4.2 a.E.).
4.2.5 Der Rechtsmissbrauch ist sodann eine rechtshindernde Tatsache, für welche die Beweislast 
der Gegenpartei des Rechtsinhabers obliegt (BGE 139 III 13 E. 3.1.3.2 [= Pra 2013 Nr. 105]; 
Urteil des Bundesgerichts 4A_183/2020 vom 6. Mai 2021 E. 3.2.1; 4A_400/2020 vom 9. De-
zember 2020 E. 5.4).
5.
Unter Berücksichtigung der eben dargelegten Regeln ist Folgendes festzuhalten:
5.1
Bei der Klausel, wonach die untere nördliche Wohnung – nebst dem Durchgangsweg – auch 
anderweitig erschlossen bleiben müsse, handelt es sich um eine Bedingung im Sinne von 
Art. 151 ff. OR. Den Klägern ist daher insoweit zuzustimmen, als das Kantonsgericht von ihnen 
nicht hätte verlangen dürfen, den Nachweis dafür zu erbringen, dass der Vertrag bedingungslos 
abgeschlossen wurde. Vielmehr haben – entgegen ihrer Auffassung (act. 36 Rz 19 f.) – die Be-
klagten nachzuweisen, dass eine solche Bedingung vereinbart wurde (vgl. vorne E. 4.2.2 f.).


Seite 19/28
5.2
Im Weiteren rügen die Kläger zu Recht (act. 32 Rz 13 f.), dass die Vorinstanz die Anforderun-
gen an die Behauptungs- und Substanziierungslast überspannt hat bzw. diese gar nicht zum 
Tragen kommt. Die klägerische Behauptung, wonach die Beklagten mündlich bestätigt hätten, 
dass die Kläger den Durchgangsweg weiterhin benutzen dürften, ist nämlich – entgegen der 
Auffassung der Beklagten (act. 36 Rz 19 f.) – gar nicht strittig (act. Rz 9; act. 7 Rz 6 und 26) 
und wurde von der Beklagten 1 an der Parteibefragung anerkannt (act. 11 S. 22 Ziff. 28). Die 
Beklagten haben jedoch zugleich behauptet, dass die den Klägern zugestandene Nutzungs-
berechtigung von Bedingungen bzw. Vorbehalten, d.h. von der Kündigungsmöglichkeit und 
der anderweitigen Erschliessung der unteren nördlichen Wohnung, abhängig (gewesen) sei 
(act. 7 Rz 6 f. und 26).
5.2.1 Dass die Parteien den Beklagten vertraglich das Recht eingeräumt haben, die Nutzungsbe-
rechtigung der Kläger zu kündigen, ist aufgrund der E-Mail vom 26. April 2020 (act. 7/3) erstellt. 
Diese E-Mail zeigt, dass die Beklagten den Klägern das Benutzungsrecht nur mit der vorbehal-
tenen Kündigungsmöglichkeit gewähren wollten. Dass danach das Kündigungsrecht zwischen 
den Parteien nicht mehr thematisiert wurde, sondern das "Thema Schneeschaufeln" bzw. der 
winterliche Treppenunterhalt im Vordergrund stand (act. 11 S. 21 ff. Ziff. 23-37), spielt keine 
Rolle. Aufgrund der konkreten Umstände (insbesondere der vorangegangenen Vertragsver-
handlungen) mussten die Beklagten nämlich nicht mit einer ausdrücklichen Annahme des von 
ihnen offerierten Kündigungsrechts rechnen. Folglich ist der Vertrag mit der von den Beklagten 
gewollten Kündigungsklausel zustande gekommen, nachdem die Kläger diesen "Antrag" binnen 
angemessener Frist nicht abgelehnt haben (vgl. Art. 6 OR; Wiegand/Hurni, Kurzkommentar 
OR, 2014, Art. 6 OR N 1, 5 und 7; Urteil des Bundesgerichts 4C.437/2006 vom 13. März 2007 
E. 2.3.1). Die Übereinkunft führte somit zu einem vertraglich begründeten Nutzungsrecht der 
Kläger am Durchgangsweg, das von beiden Parteien mit einer Frist von drei Monaten gekün-
digt werden kann (vgl. vorne E. 4.1; BGE 136 III 130 E. 5.2).
5.2.2 Demgegenüber ist den Beklagten der Beweis für die Behauptung, dass sie das klägerische 
Nutzungsrecht von der anderweitigen Erschliessung der unteren nördlichen Wohnung abhän-
gig gemacht hatten, nicht gelungen. Allein mit der diesbezüglichen Aussage der Beklagten 1 
an der Parteibefragung (act. 11 S. 25 f. Ziff. 45), deren Inhalt von den Klägern bestritten wird, 
ist der erforderliche Beweis nicht erbracht. Entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 25 
S. 15) lässt sich eine solche Bedingung auch nicht (indirekt) aus der E-Mail vom 26. April 
2020 ableiten (act. 7/3; act. 32 Rz 17 und 20; vgl. auch die klägerischen Ausführungen in 
act. 25 S. 14 oben).
5.3
Damit kann als Zwischenfazit festgehalten werden, dass die Parteien einen mündlichen Ver-
trag abgeschlossen haben, gemäss welchem die Kläger bzw. ihre Mieter den Durchgangsweg 
benutzen dürfen, um zur unteren nördlichen Wohnung zu gelangen. Dieser Vertrag ist mit 
einer Kündigungsfrist von drei Monaten jederzeit kündbar.
6.
In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob die von den Beklagten ausgesprochene Kündigung 
des Nutzungsrechts als rechtsmissbräuchlich zu betrachten ist.


Seite 20/28
6.1
Gemäss Art. 2 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner 
Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Abs. 1). Der offenbare Missbrauch eines Rech-
tes findet keinen Rechtsschutz (Abs. 2).
6.1.1 Das in Art. 2 Abs. 2 ZGB verankerte Rechtsmissbrauchsverbot bietet keine Handhabe, um 
jede vom Gericht irgendwie als problematisch eingestufte Norm zu korrigieren. Im Regelfall 
gilt der Grundsatz, dass das Recht auch dann durchsetzbar ist, wenn es für den Verpflichte-
ten hart ist. Nur der offenbare Rechtsmissbrauch erlaubt es, der Ausübung einer formal gülti-
gen und ihrem Umfang nach an sich unbestrittenen subjektiven Berechtigung ausnahmsweise 
den Rechtsschutz zu versagen. Für die einzelfallbezogene Normkorrektur greift mit anderen 
Worten ein strenger Beurteilungsmassstab. Art. 2 Abs. 2 ZGB setzt nicht allgemein für be-
stimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft, sondern weist das 
Gericht bloss an, den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Norm 
dient als korrigierender "Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell kras-
sem Unrecht führen würde. Rechtsmissbrauch ist restriktiv anzunehmen, d.h. auf besonders 
stossende Fälle zu beschränken. Im Zweifel ist Rechtsmissbrauch mithin zu verneinen und 
das formelle Recht zu schützen (vgl. BGE 143 III 666 E. 4.2; Hausheer/Aebi-Müller, Berner 
Kommentar, 2012, Art. 2 ZGB N 198 und 201 f. m.w.H.). 
Art. 2 Abs. 2 ZGB ist objektives zwingendes Recht. Die Rechtsfolge eines nachgewiesenen 
Rechtsmissbrauchs besteht gewöhnlich darin, dass dem missbräuchlich geltend gemachten 
Recht die Durchsetzung verweigert wird (vgl. BGE 134 III 52 E. 2.1; 121 III 60 E. 3d; Urteil 
des Bundesgerichts 4A_400/2020 vom 9. Dezember 2020 E. 5.4; Hausheer/Aebi-Müller, 
a.a.O., Art. 2 ZGB N 203 f. m.w.H.).
6.1.2 Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ist einzelfallweise in Würdigung der gesamten Umstände 
zu bestimmen. Dabei sind die von der Lehre und Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen zu 
beachten. Missbräuchlich ist nach der Rechtsprechung die Rechtsausübung, die ohne schüt-
zenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen 
führen würde. Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur 
Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen. Die 
Geltendmachung eines Rechts ist ferner missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem 
früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht. Wider-
sprüchliches Verhalten und damit Rechtsmissbrauch kann sodann auch ohne Enttäuschung 
berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum 
widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden (vgl. BGE 138 III 401 E. 2.2; Urteil des 
Bundesgerichts 4A_83/2022 vom 22. August 2022 E. 5.1; 4A_400/2020 vom 9. Dezember 
2020 E. 5.4 und 5.4.1). Der Nachweis einer Schädigungsabsicht ist nicht nötig, da der ent-
sprechende Schein genügt. Ein offenbarer Rechtsmissbrauch ist hingegen – unter Vorbehalt 
der übrigen Fallgruppen zu Art. 2 Abs. 2 ZGB – zu verneinen, wenn der Berechtigte irgendein 
sachliches Interesse an der Rechtsausübung hat. Das Gericht hat die geltend gemachten In-
teressen der Parteien objektiv zu bewerten (vgl. Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O., Art. 2 ZGB 
N 47 f. und 207-210).
6.1.3 Auch der Grundsatz der Kündigungsfreiheit untersteht dem allgemeinen Verbot des Rechts-
missbrauchs von Art. 2 Abs. 2 ZGB. In Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer Kündigung 
pflegt das Bundesgericht deshalb stets näher zu untersuchen und abzuwägen, ob die Umstän-


Seite 21/28
de nach der Interessenlage der Parteien auf einen offenbaren Missbrauch dieser Rechtsaus-
übung schliessen lassen. Neben gesetzlichen Beschränkungen des Kündigungsrechts bleibt 
für die Anwendung des Art. 2 Abs. 2 ZGB aber nur wenig Raum. Die Rechtsprechung ist denn 
auch "nicht der Gefahr erlegen, den Grundsatz der Vertragsfreiheit reinen Billigkeitsüberlegun-
gen im Sinn des gerade Angemessenen oder sozial-ethisch Wünschbaren zu opfern" (BGE 111 
II 242 E. 2 und 2a). Auch hier hat mithin eine Interessenabwägung zu erfolgen, wobei Rechts-
missbrauch nicht nur bei vollständigem Fehlen eines Interesses, sondern auch dann ange-
nommen wird, wenn zwischen dem Interesse des Berechtigten und demjenigen des Verpflich-
teten ein krasses Missverhältnis besteht (vgl. Honsell, Basler Kommentar, 7. A. 2022; Art. 2 
ZGB N 41; Middendorf, in: Arnet/Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer 
Privatrecht, 4. A. 2023, Art. 2 ZGB N 18; BGE 132 III 115 E. 2.4 und 5.5; 127 III 506 E. 4b; 
38 II 459 E. 3 und 4). 
6.2
Wie die Kläger zu Recht einwenden, kann der Auffassung der Vorinstanz, die Kläger hätten 
nicht dargetan, welche ihrer berechtigten Erwartungen die Beklagten enttäuscht hätten bzw. 
inwiefern sich die Beklagten widersprüchlich verhalten hätten, nicht gefolgt werden. Am Er-
gebnis vermag dies allerdings nichts zu ändern.
6.2.1 Die Beklagte 1 war im Zeitpunkt der Vereinbarung des Nutzungsrechts mit Kündigungsvorbe-
halt unbestrittenermassen darüber informiert, dass die Kläger im erworbenen M.________haus 
zusätzlich eine dritte Wohnung einbauen lassen wollten, die über den Durchgangsweg zugäng-
lich sein sollte (act. 7 Rz 6; s. auch act. 11 S. 21 Ziff. 20 f. sowie S. 25 f. Ziff. 45 und S. 27 f. 
Ziff. 56). Gemäss ihrer Aussage an der Parteibefragung war sie damals denn auch damit ein-
verstanden, dass die Kläger – unter Vorbehalt der dreimonatigen Kündigungsfrist – "alles wei-
terhin wie bisher" nutzen durften (act. 11 S. 22 Ziff. 28). In diesem Zusammenhang fragt sich 
nun, ob die Kläger darauf vertrauen durften, dass die Beklagten – im Wissen um die konkrete 
Sachlage – das ihnen zustehende Kündigungsrecht nicht ohne wichtigen bzw. guten Grund 
ausüben würden und die Kläger diesbezüglich in ihren berechtigten Erwartungen enttäuscht 
wurden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_254/2022 vom 29. August 2023 E. 3.4 unter Hin-
weis auf BGE 125 III 257 E. 2a). 
6.2.2 Das den Klägern gewährte Nutzungsrecht ist gemäss Wortlaut der Vereinbarung "jederzeit" 
kündbar (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 3.1 und E. 1.2). Damit ist die mögliche bzw. zulässige 
Kündigung nicht auf wichtige oder gute Gründe beschränkt, was implizit auch die Kläger aner-
kennen (act. 26 Rz 24). Demnach durften die Kläger nicht darauf vertrauen, dass die Beklagten 
eine Kündigung – wenn überhaupt – nur aus wichtigen bzw. guten Gründen aussprechen dür-
fen. Vielmehr mussten sie damit rechnen, dass ihnen das Nutzungsrecht mit einer Kündigungs-
frist von drei Monaten jederzeit gekündigt werden kann. Folglich haben sich die Beklagten mit 
der Kündigung des Benutzungsrechts weder widersprüchlich verhalten noch ein berechtigtes 
Vertrauen der Kläger enttäuscht, weshalb in diesem Zusammenhang ein Rechtsmissbrauch zu 
verneinen ist (vgl. vorne E. 6.1.2; s. dazu auch BGE 127 III 506 E. 4a m.w.H.).
6.3
Im Weiteren ist zu prüfen, ob die von den Beklagten ausgesprochene Kündigung des Nut-
zungsrechts als rechtsmissbräuchlich zu betrachten ist. Zu diesem Zweck hat – wie bereits 
dargelegt und von den Klägern zu Recht verlangt – eine Interessenabwägung zu erfolgen, 
wobei Rechtsmissbrauch nicht nur bei vollständigem Fehlen eines Interesses, sondern auch 


Seite 22/28
dann angenommen wird, wenn zwischen dem Interesse des Berechtigten und demjenigen 
des Verpflichteten ein krasses Missverhältnis besteht (vgl. vorne E. 6.1.3).
6.3.1 Die Kläger haben offenkundig ein erhebliches Interesse am (Weiter-)Bestand des ihnen ge-
währten Nutzungsrechts, ist doch die untere nördliche Wohnung einzig über den Durchgangs-
weg erschlossen. Im Weiteren behaupten sie zwar, dass sie ohne diese Erschliessung die 
drei Wohneinheiten wieder auflösen müssten, was nicht nur ihre Umbauarbeiten und alle da-
mit verbundenen Investitionen nutzlos machen, sondern auch ihr Finanzierungsmodell "über 
den Haufen kippen" würde, und sie wohl oder übel gezwungen wären, das M.________haus 
auf dem Grundstück Nr. H.________ wieder zu verkaufen, wodurch der Vater und Schwie-
gervater der Kläger keine Bleibe mehr in der Nähe seiner Tochter und Enkelkinder hätte (vgl. 
vorne E. 2.3.1). Sie haben diese von den Beklagten bereits im erstinstanzlichen Verfahren 
rechtzeitig bestrittenen Behauptungen (vgl. act. 25 S. 5 [zu Ziff. 4]) aber nicht hinreichend 
substanziiert oder gar belegt (vgl. act. 25 S. 14 [3. Absatz]), weshalb sie damit nicht zu hören 
sind (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6; 144 III 67 E. 2.1; s. auch vorne E. 4.2 Abs. 1).
6.3.2 Auf der anderen Seite haben die Beklagten im "sinngemässen" Kündigungsschreiben vom 
23. November 2021 lediglich erwähnt, dass ihr Grundstück (bzw. der streitgegenständliche 
Durchgangsweg) nur noch kurze Zeit begehbar sei, da sie planen würden, einen Findling dar-
auf zu platzieren, und dadurch ein Durchkommen verunmöglicht werde (act. 1/7). Indessen 
teilten sie den Klägern bereits vor diesem Schreiben mit, dass sie die strittige Fläche als Gar-
ten nutzen bzw. die Fläche begrünen wollten (vgl. act. 11 S. 31 Ziff. 74-77 und S. 32 Ziff. 79; 
act. 26 Rz 9 a.E.; act. 25 S. 8 Zu Ziff. 11 und Ziff. 12 sowie S. 9 zu Ziff. 13; act. 32 Rz 16), 
weshalb sich die Beklagten im vorliegenden Verfahren darauf berufen dürfen (act. 7 Rz 24 
und 35; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_169/2013 vom 18. Juni 2013 E. 4.3.2). Zudem er-
scheint diese Begründung nicht als vorgeschoben, ist doch das Gärtnern offensichtlich ein 
gemeinsames Hobby der Beklagten. Wie die "Gartenanlage" konkret aussehen soll – ob mit 
oder ohne Findling, kleinen Steinen, Plattenweg (act. 11 S. 12 ff. Ziff. 10-13 und 15 f.) – ist 
demgegenüber nicht von entscheidender Bedeutung (vgl. act. 36 Rz 46). Da die Kündigung 
nach dem Gesagten nicht ohne "irgendein sachliches Interesse" erging, kann den Beklagten 
nicht vorgeworfen werden, sie hätten ihr Recht aus reiner Schikane ohne ein schützenswertes 
Interesse ausgeübt (vgl. vorne E. 6.1.2).
6.3.3 Im Weiteren wenden die Kläger zwar ein, dass für eine sinnvolle Nutzung der strittigen Fläche 
am Rande des Grundstücks der Beklagten wohl nur der "seit langem bestehende und mini-
malinvasive" Durchgangsweg infrage komme, gehe es doch nur um wenige Quadratmeter 
Land (ca. 5 m2), die durch den öffentlich zugänglichen Treppenweg zu den weiter oben gele-
genen M.________häusern vom restlichen Grundstück der Beklagten abgeschnitten seien. 
Wie sich darauf – lagebedingt sowie aufgrund der geringen Grösse – eine Gartenanlage rea-
lisieren liesse, die diesen Namen auch verdiene, sei schleierhaft. An der Parteibefragung sei 
denn auch offen zutage getreten, dass die Beklagten bezüglich einer anderweitigen Nutzung 
"dieses für sie unbedeutenden Stückchen Lands" keinen Plan hätten. Zudem sei die Frequen-
tierung des Durchgangswegs durch die Bewohner der unteren nördlichen Wohnung auch bei 
dauerhafter Wohnnutzung absolut vernachlässigbar, insbesondere im Vergleich mit dem viel 
grösseren Publikum, welches die mit einem Fusswegrecht belastete Treppe oberhalb des 
Durchgangswegs zu den oberen bzw. östlichen M.________häusern benutze. Hinzu komme, 
dass sich die "Hauptwohnseite" des M.________hauses der Beklagten auf der dem Durch-
gangsweg abgewandten Seite befinde. Die Beklagten bekämen von der Benutzung dieses 


Seite 23/28
Durchgangswegs gar nichts mit. Es sei also nicht so, dass ständig jemand "vor ihrer Nase" 
ihr Grundstück überqueren und dadurch ihre Privatsphäre beeinträchtigen würde (vgl. vorne 
E. 2.2.1 a.E. und E. 2.3.1).
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Kläger übergehen, dass der Eigentümer 
über sein Grundstück grundsätzlich nach seinem Belieben verfügen kann (Art. 641 Abs. 1 
ZGB). Dies gilt offenkundig für das gesamte Grundstück, wobei der Eigentümer frei darüber 
bestimmen kann, an welcher Lage, auf welcher Fläche und auf welche Weise er sein Grunds-
tück nutzen (und dieses namentlich begrünen) will. Was sinnvoll ist oder nicht, haben im 
Übrigen nicht die Nachbarn zu beurteilen, wobei diese Frage ohnehin keine Rolle spielt, so-
lange die nachbarrechtlichen Regeln eingehalten sind und die Begrünung nicht als reine 
Schikane zu betrachten ist. Zudem haben die Beklagten – wie sie bereits in der Klageantwort 
zu Recht festhielten – generell ein erhebliches und schützenswertes Interesse daran, dass 
ihnen keine Rechte an ihrem Grundstück entzogen werden. Würde der Argumentation der 
Kläger gefolgt, dürften diese die strittige Fläche weiterhin und zudem unbeschränkt als Zu-
gang zu ihrer Liegenschaft nutzen, womit den Beklagten – wie sie zu Recht bemerken – an 
dieser Fläche praktisch nur noch das nackte Eigentum ohne jeglichen Nutzen verbleiben 
würde (vgl. act. 7 Rz 13 und 29). Dies gälte im Übrigen nicht nur vorübergehend, sondern an-
dauernd, räumen doch die Kläger selbst ein, dass – würde ihrer Argumentation gefolgt – eine 
Kündigung des Nutzungsrechts faktisch ausgeschlossen wäre (vgl. vorne E. 2.1.2 und 2.3.3). 
Den Beklagten würde damit auf Dauer ein (faktisches) Notwegrecht aufgezwungen, auf wel-
ches die Kläger – wie noch darzulegen ist – keinen Anspruch haben (vgl. hinten E. 7). Letzt-
lich stehen sich somit das Interesse der Kläger am Bestand des Nutzungsrechts und das 
Interesse der Beklagten am Bestand ihres Eigentums gegenüber, wobei die von den Klägern 
behaupteten finanziellen Folgen einer Aufhebung des Nutzungsrechts aus den bereits ge-
nannten Gründen nicht zu beachten sind (vgl. vorne E. 6.3.1). Unter diesen Umständen be-
steht offenkundig kein krasses Missverhältnis der Interessen, weshalb auch unter diesem 
Aspekt ein Rechtsmissbrauch zu verneinen ist. 
6.3.4 Anzumerken bleibt, dass die Beklagten den Klägern das Benutzungsrecht nach der Ge-
währung im Frühling 2020 zwar bereits im November 2021 wieder aufgekündigt haben. Einen 
solchen "Sinneswandel" innert relativ kurzer Zeit haben sie sich mit der vereinbarten Kündi-
gungsmöglichkeit aber gerade vorbehalten, weshalb die Kläger daraus nichts zu ihren Guns-
ten ableiten können. Auf die diesbezüglich beantragten Zeugenaussagen kann – mangels Re-
levanz für das Beweisergebnis – mithin verzichtet werden.
6.4
Nach dem Gesagten haben die Beklagten die Kündigung nicht in rechtsmissbräuchlicher Art 
und Weise ausgesprochen, zumal im Zweifel ohnehin das formelle (Eigentums-)Recht zu 
schützen ist und Rechtsmissbrauch nur restriktiv angenommen werden darf (vgl. vorne E. 6.1; 
Urteil des Bundesgerichts 5A_655/2010 vom 5. Mai 2011 E. 2.2; Hausheer/Aebi-Müller, 
a.a.O., Art. 2 ZGB N 218). Nachdem kein Rechtsmissbrauch vorliegt, können die gestellten 
Rechtsbegehren auf Leistung, Unterlassung und Feststellung (vgl. vorne E. 2.3.3) nicht gut-
geheissen werden. Vielmehr ist die Berufung in diesen Punkten abzuweisen.


Seite 24/28
7.
Zu prüfen bleibt, ob die Kläger einen Anspruch auf Errichtung eines Notwegrechts haben.
7.1
Die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz lassen sich wie folgt zusammenfassen:
7.1.1 Für die Begründung eines (von den Klägern in Ziff. 4 des Rechtsbegehrens subeventualiter 
beantragten) Notwegrechts im Sinne von Art. 694 ZGB werde zunächst vorausgesetzt, dass 
das zu berechtigende und das zu belastende Grundstück benachbart seien sowie die Weg-
verbindung zwischen dem gesamten Grundstück des Ansprechers und einer öffentlichen 
Strasse gänzlich fehle oder ungenügend sei. Soweit das fragliche Grundstück über einen 
Zugang zu einer öffentlichen Strasse verfüge, könne dagegen nicht verlangt werden, dass ein 
bestimmter Teil des Grundstücks auf Kosten des Nachbargrundstücks zugänglich gemacht 
werde. Ein Begehren um einen weiteren Zugang sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung nur begründet, wenn die rationelle Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft 
mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich sei und den zusätzlichen Notweg erforderlich 
mache. Im Weiteren dürfe der Ansprecher eine bisherige Wegverbindung zwischen seinem 
Grundstück und einer öffentlichen Strasse nicht durch eine willkürliche, also auf freiem Ent-
schluss beruhende Verhaltensweise aufgegeben haben. Mithin fehle es insbesondere dann 
an einem Anspruch auf Errichtung eines Notwegrechts, wenn der Grundeigentümer die We-
genot leichtfertig verursacht habe, habe eintreten lassen oder in Kauf genommen habe. Dies 
sei z.B. dann der Fall, wenn er durch verschiedene Teilungen, Veräusserungen und Zusam-
menlegungen von Grundstücken eine genügende Zugangsmöglichkeit verhindert habe und 
ihm aufgrund der konkreten Umstände bewusst gewesen sei, dass der Zugang ungenügend 
sei (act. 31 E. 7.1).
7.1.2 Vorliegend sei – so die Vorinstanz – erstellt, dass die beiden Grundstücke in Bezug auf die 
strittige Fläche benachbart seien. Weiter sei erstellt, dass das klägerische Grundstück 
Nr. H.________ an sich über einen Zugang zu einer öffentlichen Strasse verfüge. Einzig die 
von den Klägern neu geschaffene, untere nördliche Wohnung sei nur über den Durchgangs-
weg bzw. die Verbindungstüre zur oberen Wohnung [recte: zur Maisonette-Wohnung] er-
schlossen.
Zur Begründung ihres Begehrens um Errichtung eines Notwegrechts hätten die Kläger vor-
gebracht, die Bewohner der unteren nördlichen Wohnung könnten nicht von der öffentlichen 
Strasse aus über die südlich dieser Parzelle gelegene Treppe zu ihrer Wohnung gelangen. 
Dafür bräuchte es weitere aufwändige und kostspielige Umgestaltungsarbeiten. Zudem könne 
den beiden Mietparteien nicht zugemutet werden, dass die Bewohner der nördlichen stets die 
Räumlichkeiten der südlichen Wohnung durchqueren müssten. Zugleich hätten die Kläger 
allerdings anerkannt, dass sie mit der Aufteilung ihres M.________hauses in drei separate 
Wohneinheiten dafür gesorgt hätten, dass die neu geschaffene, untere nördliche Wohnung 
nicht mehr über die Treppe entlang der südlichen Grundstücksgrenze erschlossen sei. Dabei 
hätten sie jedoch in keiner Art und Weise leichtfertig, sondern vielmehr umsichtig gehandelt, 
indem sie noch vor dem Erwerb und Umbau des M.________hauses mit den Beklagten Kon-
takt aufgenommen und sich von diesen hätten versichern lassen, dass ihnen bzw. den Mietern 
der nördliche Zugang (Durchgangsweg) zur Liegenschaft zwecks Erschliessung der unteren 
nördlichen Wohnung erhalten bleibe. Demgegenüber hätten die Beklagten bestritten, eine ent-
sprechende [bedingungs- bzw. vorbehaltslose] Zusicherung abgegeben zu haben. Eine solche 
sei auch nicht erstellt (act. 31 E. 7.2 und 7.2.1).


Seite 25/28
7.1.3 Die Kläger hätten – so die Vorinstanz – davon Kenntnis gehabt, dass die Beklagten nur bereit 
gewesen seien, das Nutzungsrecht im bisherigen Rahmen, also mit einer Kündigungsfrist von 
drei Monaten, beizubehalten. Den Nachweis für allfällige, weitergehende (mündliche) Zusiche-
rungen der Beklagten hätten die Kläger nicht erbracht. An der Parteibefragung hätten die Klä-
ger überdies bestätigt, dass die Beklagten ihnen gegenüber kommuniziert hätten, sie würden 
nie ein Wegrecht bekommen. Beim Umbau des M.________hauses in drei separate Wohnein-
heiten hätten die Kläger also gewusst, dass die untere nördliche Wohnung nur über den Durch-
gangsweg erschlossen sei und die Beklagten den Klägern bzw. deren Mietern die Nutzung des 
Durchgangswegs nur im bisherigen Rahmen – als zusätzlichen Zugang und mit Vorbehalt einer 
Widerrufs- bzw. Kündigungsmöglichkeit – gestattet hätten. Damit hätten die Kläger keineswegs 
"besonders umsichtig" gehandelt. Vielmehr hätten sie mit der Schaffung der dritten Wohnein-
heit selbst dafür gesorgt, dass diese einzig über den Durchgangsweg bzw. durch eine Verbin-
dungstüre über eine andere, separate Wohneinheit und nicht mehr – wie es vorher in Bezug 
auf die untere Wohnung auf dem Grundstück Nr. H.________ unbestrittenermassen der Fall 
gewesen sei – auch über die Südseite erschlossen gewesen sei. Mithin hätten die Kläger die 
Wegenot der unteren nördlichen Wohnung auf dem Grundstück Nr. H.________ selbst herbei-
geführt. Die Einräumung eines Notwegrechts auf dem Grundstück Nr. I.________ zugunsten 
des Grundstücks Nr. H.________ falle somit nicht in Betracht, womit sich eine Prüfung der üb-
rigen Anspruchsvoraussetzungen erübrige. Die Kläger hätten demnach keinen Anspruch auf 
Errichtung eines Notwegrechts auf dem Grundstück Nr. I.________, weshalb somit auch Ziff. 4 
des Rechtsbegehrens abzuweisen sei (act. 31 E. 7.2.3 und 7.3).
7.2
Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffent-
liche Strasse, so kann er gemäss Art. 694 ZGB beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen 
volle Entschädigung einen Notweg einräumen (Abs. 1). Der Anspruch richtet sich in erster 
Linie gegen den Nachbarn, dem die Gewährung des Notwegs der früheren Eigentums- und 
Wegeverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden darf, und im Weiteren gegen denje-
nigen, für den der Notweg am wenigsten schädlich ist (Abs. 2). Bei der Festsetzung des Not-
wegs ist auf die beidseitigen Interessen Rücksicht zu nehmen (Abs. 3).
Der Ansprecher hat – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – keinen Anspruch auf Errichtung 
eines Notwegrechts, wenn er eine bisherige Wegverbindung zwischen seinem Grundstück und 
einer öffentlichen Strasse durch eine auf freiem Entschluss beruhende Verhaltensweise aufge-
geben hat. Kein Anspruch besteht, wenn der Grundeigentümer die Wegenot leichtfertig verur-
sachte, eintreten liess, in Kauf genommen hat oder sein Verhalten gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB 
verstösst. Der Anspruch ist daher zu verneinen, wenn ein Grundeigentümer durch verschie-
dene Teilungen, Veräusserungen und Zusammenlegungen die Lage und Abgrenzung seiner 
Liegenschaft selbst bestimmt und so eine genügende Zugangsmöglichkeit verhindert und ihm 
aufgrund der konkreten Umstände bewusst war, dass die Zufahrt ungenügend ist (vgl. Rey/
Strebel, Basler Kommentar, 7. A. 2023, Art. 694 ZGB N 9; BGE 150 III 17 E. 4.3; 134 III 49 
E. 4.2 [= Pra 2008 Nr. 89]).
7.3
In der Berufung bringen die Kläger vor, die Vorinstanz habe in E. 7.2.3 des angefochtenen 
Entscheids befunden, sie hätten mit ihren Umbaumassnahmen die Wegenot für die untere 
nördliche Wohnung des M.________hauses auf dem Grundstück Nr. H.________ selbst her-
beigeführt (was stimme) und sie hätten dabei keineswegs "besonders umsichtig" gehandelt. 


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Dass die Kläger geradezu leichtfertig gehandelt hätten, werfe ihnen die Vorinstanz hingegen 
zu Recht nicht vor. Das wäre auch in hohem Masse unangebracht in Anbetracht dessen, dass 
sich die Kläger die fortwährende (also nicht etwa eine neue) Benutzung des schon jahrzehn-
telang in Gebrauch stehenden Durchgangswegs im Vorfeld des Erwerbs des 
M.________hauses (mehrfach) mündlich hätten gestatten lassen. Entgegen der falschen und 
erstaunlichen Feststellung in E. 7.2.1 des angefochtenen Entscheids, die im Widerspruch zu 
den in E. 3 gewonnenen Erkenntnissen stehe, sei die Abgabe einer solchen Zusicherung der 
Benutzung des Durchgangswegs sehr wohl bewiesen, ja nicht einmal streitig, nachdem zwi-
schen den Parteien einzig kontrovers sei, ob und unter welchen Vorbehalten die Erlaubnis der 
Benutzung des Durchgangswegs gestanden habe bzw. stehe. Wären die Kläger besonders 
misstrauisch und vorsichtig gewesen, hätten sie aufgrund der ablehnenden Haltung der Be-
klagten, ihnen ein Wegrecht am Durchgangsweg einzuräumen, wohl von ihrem Vorhaben ab-
gelassen, das M.________haus auf dem Grundstück Nr. H.________ zu erwerben und es für 
die Zwecke der Wohnnutzung durch ihren Vater bzw. Schwiegervater und zwei Fremdmieter 
umzubauen. So seien die Kläger allerdings nicht veranlagt: Sie würden daran glauben und 
darauf vertrauen, dass ihre Mitmenschen – speziell diejenigen, zu denen sie ein gutes Ver-
trauensverhältnis pflegten – ihnen wohlwollend begegnen und sich an das gesprochene Wort 
halten würden. Die Welt sei im Übrigen – gerade in gut nachbarschaftlichen Verhältnissen – 
voll von Nutzungen, die nicht dinglich abgesichert seien. Insofern sei zweifelhaft, ob die Klä-
ger, indem sie sich auf die mündliche Erlaubnis der Beklagten verlassen hätten, vom objekti-
ven Sorgfaltsmassstab von Durchschnittsbürgern und juristischen Laien abgewichen seien. 
Entsprechend habe die Vorinstanz den Anspruch auf die Einräumung eines Notwegrechts zu 
Unrecht schon mit der (sinngemässen) Begründung verneint, die Kläger hätten die Notwegsi-
tuation vollständig selbst verursacht und verschuldet. Vielmehr wäre die Vorinstanz gehalten 
gewesen, auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen von Art. 694 ZGB zu prüfen (act. 32 
Rz 36).
7.4
Diese Vorbringen der Kläger vermögen die erstinstanzliche Begründung nicht umzustossen. 
Entgegen ihrer Auffassung steht die Feststellung in E. 7.2.1 des angefochtenen Entscheids, 
wonach die Beklagten keine [bedingungs- bzw. vorbehaltslose] Zusicherung zur Benutzung 
des Durchgangswegs abgegeben hätten, nicht im Widerspruch zu den in E. 3 [recte: E. 3.2] 
des angefochtenen Entscheids gewonnenen Erkenntnissen. Vielmehr wurde dort festgehal-
ten, dass die Beklagten den Klägern die Nutzung des Durchgangswegs lediglich im bisheri-
gen Umfang (d.h. gemäss der Erklärung ihrer Rechtsvorgänger vom 9. Juli 1998 mit beidsei-
tiger Kündigungsmöglichkeit unter Beachtung einer Frist von drei Monaten) gestattet hätten 
(vgl. vorne E. 1.2). Dass das Benutzungsrecht des Durchgangswegs durch die Beklagten 
kündbar ist, wurde denn auch im vorliegenden Berufungsverfahren festgehalten (vgl. vorne 
E. 5.2.1). Im Weiteren bestreiten die Kläger nicht, dass sie die Wegenot für die untere nörd-
liche Wohnung selbst herbeigeführt haben. Bestritten wird nur, dass sie dabei leichtfertig 
gehandelt hätten. Diese Frage kann allerdings offengelassen werden. Entscheidend ist näm-
lich, dass die Kläger mit ihrem Handeln eine Wegenot in Kauf genommen haben (vgl. vorne 
E. 7.2). Ihnen war bewusst, dass die untere nördliche Wohnung über keinen direkten Weg auf 
eine öffentliche Strasse verfügt und damit ungenügend erschlossen sein würde, weshalb sie 
auf die Beklagten zugingen und um ein Nutzungsrecht am Durchgangsweg nachsuchten. Da 
dieses aber jederzeit mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werden konnte, 
stellte auch dieses Nutzungsrecht keinen hinreichend gesicherten Zugang dar. Es trifft zwar 
zu, dass die Kündigung eines obligatorischen Wegrechts unter Umständen eine Wegenot und 


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damit ein Anspruch auf Einräumung eines Notwegs im Sinne von Art. 694 ZGB entstehen las-
sen kann (vgl. BGE 136 III 130 E. 5.3). Dies gilt aber dann nicht, wenn – wie vorliegend – die 
Wegenot von den Klägern in Kauf genommen wurde (vgl. zu einer ähnlichen Situation den in 
BGE 134 III 49 E. 4.2 [= Pra 2008 Nr. 89] beurteilten Fall; 136 III 130 E. 5.4.3). Damit hat die 
Vorinstanz das Begehren der Kläger auf Errichtung eines Notwegrechts auf dem Grundstück 
Nr. I.________ zu Recht abgewiesen. Die Berufung ist somit auch in diesem Punkt abzuwei-
sen.
8.
Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 
Zugleich ist der erstinstanzliche Entscheid vollumfänglich zu bestätigen.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Kläger auch die Prozesskosten des Berufungs-
verfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
9.1
Bei der Festsetzung der Gerichtskosten ist vorliegend ein Streitwert von CHF 35'000.00 
massgebend (vgl. act. 31 E. 9.1). Bei diesem Streitwert beträgt die ordentliche Entscheidge-
bühr CHF 4'000.00 (§ 15 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 KoV OG).
9.2
Hinsichtlich der Festsetzung der Parteientschädigung ist der im Berufungsverfahren noch 
in Betracht kommende Streitwert massgebend (§ 8 Abs. 1 AnwT). Dieser beträgt ebenfalls 
CHF 35'000.00, woraus sich ein Grundhonorar von CHF 5'550.00 ergibt (§ 3 Abs. 1 AnwT). 
Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ist das Grundhonorar gestützt auf § 8 Abs. 1 AnwT auf 
zwei Drittel (= CHF 3'700.00) zu reduzieren. Unter Hinzurechnung einer Auslagenpauschale 
von 3 % (= CHF 111.00) und der ab 1. Januar 2024 geltenden Mehrwertsteuer von 8,1 % 
(= CHF 308.70) ergibt sich eine Parteientschädigung von gerundet CHF 4'120.00.
Urteilsspruch
1.
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 1. Abteilung, vom 
25. Oktober 2023 wird bestätigt.
2.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren von CHF 4'000.00 wird den Klägern unter 
solidarischer Haftung auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe verrechnet.
3.
Die Kläger haben die Beklagten für das Berufungsverfahren unter solidarischer Haftung mit 
CHF 4'120.00 (inkl. MWST) zu entschädigen.
4.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwer-
degründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen 
seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter 
Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG 
in der Regel keine aufschiebende Wirkung.


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5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, 1. Abteilung (A1 2022 61)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
I. Zivilabteilung
P. Huber
Chr. Kaufmann
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: