zg_obergericht · Z1 2023 24 · 2023-07-28 · de

elterliche Sorge und Unterhalt | übriges Famil-/Vmschaftsrecht

I. Zivilabteilung
Z1 2023 24
Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident
Oberrichter F. Horber
Oberrichter St. Scherer
Gerichtsschreiberin K. Heidelberger
Urteil vom 28. Juli 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________, gesetzlich vertreten durch E.________,
vertreten durch Rechtsanwältin B.________,
Kläger und Berufungskläger,
gegen
C.________,
vertreten durch Rechtsanwältin D.________,
Beklagter und Berufungsbeklagter,
betreffend
elterliche Sorge
Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, Einzelrichter, vom 3. Mai 2021
Urteil des Obergerichts des Kantons Zug Z1 2021 18 vom 22. Juli 2022
Urteil des Bundesgerichts 5A_744/2022 vom 9. Juni 2023


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Sachverhalt
1.
Der am tt.mm.2020 geborene A.________ (nachfolgend: Kläger) ist das Kind von E.________ 
(nachfolgend: Kindsmutter) und C.________ (nachfolgend: Beklagter). Die Eltern sind nicht mit-
einander verheiratet.
2.
Am 9. Juli 2020 liess der Kläger gegen den Beklagten beim Kantonsgericht Zug eine Klage auf 
Feststellung der Vaterschaft sowie Zahlung von Kindesunterhalt einreichen (act. 1). Im Verlauf 
des Verfahrens anerkannte der Beklagte die Vaterschaft (act. 9/10) und beantragte die Zutei-
lung der gemeinsamen elterlichen Sorge.
3.
Mit Entscheid vom 3. Mai 2021 schrieb der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug die Vater-
schaftsklage zufolge Gegenstandslosigkeit ab, stellte den Kläger unter Zuteilung der Obhut an 
die Mutter unter die gemeinsame elterliche Sorge, verzichtete auf die Anordnung eines Be-
suchs- und Ferienrechts des Vaters und verpflichtete diesen zur Leistung von Kindesunterhalt 
(act. 37).
4.
Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger am 17. Mai 2021 Berufung beim Obergericht des 
Kantons Zug. Mit Urteil vom 22. Juli 2022 (act. 63; eröffnet am 30. August 2022) wies dieses 
das Rechtsmittel unter Bestätigung des angefochtenen Entscheids ab, soweit es darauf eintrat 
(Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3), und passte von Amtes wegen die Unterhaltsbeiträge an (Disposi-
tiv-Ziff. 1.2). Die Gerichtskosten von CHF 5'000.00 auferlegte es dem Kläger (Dispositiv-Ziff. 2). 
Parteientschädigungen sprach es keine zu (Dispositiv-Ziff. 3).
4.
Mit Beschwerde vom 29. September 2022 gelangte der Kläger an das Bundesgericht und be-
antragte im Wesentlichen, es seien die Dispositivziffern 1.1 und 1.3 des Urteils vom 22. Juli 
2022 aufzuheben und er sei unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter zu belassen. 
Eventualiter sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung an das 
Obergericht zurückzuweisen.
5.
Mit Urteil vom 9. Juni 2023 hiess die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Be-
schwerde gut und erklärte das Urteil des Obergerichts vom 22. Juli 2022 für nichtig, soweit es 
die gemeinsame elterliche Sorge anordnete. Im Weiteren hob das Bundesgericht die Disposi-
tiv-Ziff. 1.1 und 1.3 des Urteils des Obergerichts teilweise und die Dispositiv-Ziff. 2 und 3 voll-
umfänglich auf und wies die Sache zur Neuregelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an 
das Obergericht zurück (act. 72; Verfahren 5A_744/2022). Zur Begründung führte das Bundes-
gericht zusammengefasst Folgendes aus:
5.1
Vor Bundesgericht strittig sei allein noch die Regelung der elterlichen Sorge (E. 3.1).
5.2
Seitdem die Revision des Kindesunterhaltsrechts vom 20. März 2015 am 1. Januar 2017 in 
Kraft getreten sei, entscheide das mit einer Unterhaltsklage befasste Gericht auch über die 
elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange (Art. 304 Abs. 2 ZPO; vgl. auch Art. 298b 
Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB). Wie im vorliegenden Fall sei damit das mit einer Vater-
schafts- und Unterhaltsklage angerufene Gericht auch zur Regelung der elterlichen Sorge und 
der weiteren Kinderbelange zuständig. Dies könne dazu führen, dass ein Elternteil im Prozess, 


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der zuerst nur die Vaterschaft und den Unterhalt betreffe, nicht als Partei, sondern allenfalls als 
gesetzlicher Vertreter des Kindes beteiligt sei, obgleich sich das neu auch die elterliche Sorge 
und die weiteren Kinderbelange umfassende Urteil in zentraler Weise auf seine Rechtsstellung 
auswirke. Das Urteil greife dergestalt in die Rechtsstellung einer Person ein, die nicht Verfah-
renspartei sei. In dieser Situation sei der förmliche Einbezug des betroffenen Elternteils in das 
Verfahren notwendig (E. 3.4.1, unter Hinweis auf die Lehre und BGE 145 III 436 E. 4). 
5.3
Ein Urteil entfalte nur gegenüber jenen Personen (und allenfalls ihren Rechtsnachfolgern) Wir-
kung, die am Prozess als Partei beteiligt seien; die Rechtskraft eines Urteils erstrecke sich 
nicht auf Drittpersonen. Ein Urteil, das in die Rechtssphäre einer Person eingreife, die nicht am 
Prozess beteiligt worden sei, leide daher an einem derart schweren Mangel, dass es als nichtig 
betrachtet werden müsse (BGE 136 III 571 E. 6.4). Vorliegend habe das Obergericht, nachdem 
das Verfahren soweit die Feststellung der Vaterschaft betreffend gegenstandslos geworden 
sei, kraft der Kompetenzattraktion von Art. 304 Abs. 2 ZPO nicht nur über die ursprünglich an-
hängig gemachte Unterhaltsfrage, sondern auch über die elterliche Sorge entschieden. Gleich-
wohl sei die Kindsmutter allein als gesetzliche Vertreterin des Kindes am Prozess beteiligt ge-
wesen und in keiner Weise förmlich in diesen einbezogen worden. Folglich berühre das ange-
fochtene Urteil die Rechtsstellung der Mutter, obgleich diese nicht ausreichend am Prozess be-
teiligt gewesen sei. Hieran vermöge nichts zu ändern, dass ihr im Verfahren verstärkte Mitwir-
kungsrechte eingeräumt worden seien, da dies einem förmlichen Einbezug in den Prozess 
nicht gleichkomme. Dieser Mangel des angefochtenen Entscheids müsse als derart schwer 
eingestuft werden, dass er die Nichtigkeitsfolge nach sich ziehe. Er betreffe sodann eine mit 
der Revision des Kindesunterhaltsrechts vom 20. März 2015 aufgetretene Problematik, die 
sowohl von der Rechtsprechung als auch der Lehre aufgegriffen worden sei, womit er sich als 
leicht erkennbar erweise. Zuletzt gefährde die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit 
nicht. Sie habe zwar zur Folge, dass dem Beklagten das beantragte gemeinsame Sorgerecht 
nicht eingeräumt werde. Ihm stehe es jedoch frei, gestützt auf Art. 298b ZGB erneut dessen 
Erteilung zu verlangen (E. 3.4.2 f.).
5.4
Nach dem Gesagten erweise sich die Beschwerde als begründet. Folglich sei sie gutzuheissen 
und das angefochtene Urteil nichtig zu erklären, soweit es die gemeinsame elterliche Sorge 
anordne. Dagegen erübrige sich die teilweise Nichtigerklärung auch des Entscheids des Kan-
tonsgerichts, der ohnehin durch das angefochtene Urteil ersetzt worden sei (vgl. BGE 134 II 
142 E. 1.4). Unter diesen Umständen brauche nicht mehr auf den Antrag eingegangen zu wer-
den, die Kindsmutter sei am bundesgerichtlichen Verfahren zu beteiligen (E. 3.5). 
5.5
Die Neuregelung der Kosten des kantonalen Verfahrens entsprechend dem Ausgang des bun-
desgerichtlichen Verfahrens werde dem Obergericht überlassen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG). 
Entsprechend seien die Ziffern 1.1 und 1.3 – soweit die Kosten betreffend – und die Ziffern 2 
und 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und sei die Sache zur Neuverlegung der entspre-
chenden Kosten an das Obergericht zurückzuweisen (E. 4). 


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Erwägungen
1.
Das Bundesgericht hat – indem es das Urteil des Obergerichts vom 22. Juli 2022 hinsichtlich 
der Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge für nichtig erklärt hat – einen kassatori-
schen Entscheid gefällt, der diesbezüglich zum ersatzlosen Wegfall des obergerichtlichen 
Urteils vom 22. Juli 2022 führt (vgl. Dormann, Basler Kommentar, 3. A. 2018, Art. 107 BGG 
N 14). Mithin sind vorliegend einzig noch die Prozesskosten der kantonalen Verfahren neu zu 
verlegen (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 5.4).
2.
Die blosse Neuverlegung der Prozesskosten erlaubt es dem Obergericht selbstverständlich 
nicht, das Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 2023 grundsätzlich in Frage zu stellen. Die 
Erwägungen, die das Bundesgericht zu diesem Entscheid geführt haben, vermögen aller-
dings nicht zu überzeugen.
2.1
Zum einen hat das Bundesgericht bislang einzig in einem obiter dictum ("Nur am Rand, weil 
vorliegend nicht weiter interessierend […]"), festgehalten, "dass im KESB-Verfahren die Eltern 
die Verfahrensparteien sind, während die Unterhaltsklage vom Kind gegen den einen Eltern-
teil eingeleitet wird. Demzufolge werden im Kind-Eltern-Verhältnis Themen der Elternebene 
attrahiert, was den förmlichen Einbezug des andern Elternteils (welcher in vielen Fällen das 
Kind im Unterhaltsprozess vertreten wird) in das Verfahren verlangt. Dies scheint vom Ge-
setzgeber bewusst in Kauf genommen worden zu sein" (BGE 145 III 436 E. 4). Wie dieser 
"förmliche Einbezug" geschehen soll, hat das Bundesgericht allerdings offengelassen und 
wird sowohl in der (vom Bundesgericht zitierten) Lehre (vgl. act. 72 E. 3.4.1) wie auch in der 
Rechtsprechung (vgl. Beschluss des Obergerichts Zürich RZ170002 vom 29. August 2017 
E. 7; Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 5. Februar 2020, LGVE 2020 II Nr. 2) unter-
schiedlich beurteilt. Immerhin wurde inzwischen erkannt, dass die in diesem Zusammenhang 
bestehenden verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten auf der Grundlage des geltenden Rechts 
kaum befriedigend gelöst werden können (vgl. Botschaft vom 25. Februar 2020 zur Änderung 
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2020 2769 f.), worauf die eidgenössischen 
Räte vor Kurzem einer Ergänzung von Art. 304 Abs. 2 ZPO zugestimmt haben, wonach im 
Fall, dass das Gericht bei feststehendem Kindesverhältnis zusammen mit dem Unterhalt auch 
über die elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange entscheidet, die Eltern Parteistel-
lung haben und das Gericht die Parteirollen verteilen kann (vgl. Hausheer/Spycher/Bähler, in: 
Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 3. A. 2023, Kap. 6 Rz. 439 
m.w.H.). Unter Berücksichtigung dieser Umstände scheint es – entgegen der Auffassung des 
Bundesgerichts – als fraglich, ob das Urteil des Obergerichts vom 22. Juli 2022 tatsächlich an 
einem derart schweren und leicht erkennbaren Mangel leidet, der die (Teil-)Nichtigkeit zur 
Folge haben muss.
2.2
Zum anderen wurde im vorliegenden Fall die Rechtsvertreterin des Klägers offenkundig und 
unstrittig von der Kindsmutter instruiert. Diese wurde sodann im erstinstanzlichen Verfahren 
nicht nur als Zeugin befragt, sondern nahm gleichzeitig auch an der Parteibefragung des Be-
klagten teil (vgl. act 17). Zudem reichte sie im obergerichtlichen Verfahren selber eine Ein-
gabe ein, in der sie sich einlässlich zur Frage der gemeinsamen elterlichen Sorge äusserte 
und welche ohne Weiteres zu den Akten genommen wurde (act. 52). Insofern unterscheidet 
sich das vorliegende Verfahren wesentlich vom Fall, den das Bundesgericht in dem von ihm 
zitierten BGE 136 III 571 (= Pra 2011 Nr. 53) zu beurteilen hatte. Dort wurde ein Betreibungs-


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verfahren, das nach vorangegangener ungerechtfertigter öffentlicher Bekanntmachung und 
ohne Wissen des Schuldners zur Verwertung seines Grundstücks führte, für nichtig erklärt, 
weil der Betriebene grundlos vom Verfahren ausgeschlossen und dadurch daran gehindert 
worden war, seine Rechte wahrzunehmen (a.a.O., E. 4-6). Die vorliegende Konstellation ist 
damit nicht ansatzweise vergleichbar, weshalb auch unter diesem Aspekt die (Teil-)Nichtig-
keit des Urteils vom 22. Juli 2022 als fraglich erscheint.
Hinterfragen liesse sich im Übrigen auch, ob mit der "Annahme der Nichtigkeit" die Rechtssi-
cherheit tatsächlich nicht gefährdet wird, nur weil es dem Kläger freisteht, gestützt auf Art. 298b 
ZGB erneut die gemeinsame elterliche Sorge zu verlangen. Diese Argumentation lässt – unter 
anderem – ausser Betracht, dass das Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 2023 auch über 
den vorliegenden Fall hinaus eine präjudizierende Wirkung entfaltet. Es dürfte nicht wenige 
kantonale Verfahren geben, in denen gleich oder ähnlich wie im vorliegenden Fall vorgegan-
gen wurde (vgl. z.B. Urteile des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 und 
5A_52/2021 vom 25. Oktober 2021). Auch solche kantonale Entscheide müssten gestützt auf 
die neue Rechtsprechung fortan als teilnichtig betrachtet werden, wobei die Nichtigkeit nach 
der Rechtsprechung des Bundesgerichts jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen 
von Amtes wegen zu beachten ist und auch im Rechtsmittelweg – namentlich auch im Ver-
fahren vor Bundesgericht – festgestellt werden kann (vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4.3 m.w.H.).
2.3
Diese Überlegungen vermögen – wie bereits erwähnt – am Urteil des Bundesgerichts vom 
9. Juni 2023 nichts zu ändern. Sie rechtfertigen es jedoch, ausnahmsweise einen Teil der zwei-
tinstanzlichen Gerichtskosten, die im Urteil vom 22. Juli 2022 auf CHF 5'000.00 festgelegt und 
vollumfänglich dem Kläger auferlegt wurden, auf die Staatskasse zu nehmen (§ 5 Abs. 3 KoV 
OG). Angesichts des mit der Beurteilung der elterlichen Sorge verbundenen Aufwands ist die-
ser Anteil ermessensweise auf einen Viertel (= CHF 1'250.00) festzusetzen. Folglich wäre dem 
Kläger der von ihm geleistete Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 im Umfang von 
CHF 1'250.00 zurückzuerstatten. Vorliegend ist allerdings zu beachten, dass der Beklagte mit 
Präsidialverfügung vom 10. August 2021 verpflichtet wurde, dem Kläger für die Berufungs-
verfahren Z1 2021 18 und Z2 2021 25 einen Prozesskostenvorschuss von CHF 15'000.00 zu 
bezahlen (act. 46). Mit diesem Vorschuss war der Kläger nicht nur in der Lage, den von ihm 
verlangten Gerichtskostenvorschuss zu bezahlen. Vielmehr kann er damit in jedem Fall auch 
seine Anwaltskosten für beide Berufungsverfahren in der Höhe von insgesamt CHF 9'810.00 
decken (vgl. act. 63 E. 9.1-9.3). Da nun ein Teil der zweitinstanzlichen Gerichtskosten auf die 
Staatskasse genommen wird, verbleibt dem Kläger vom Prozesskostenvorschuss ein Betrag 
von mindestens CHF 1'250.00, den er dem Beklagten zurückzuerstatten hat (vgl. BGE 146 III 
203 E. 6). Folglich ist es angezeigt, den verbleibenden Gerichtskostenvorschuss von 
CHF 1'250.00 nicht dem Kläger, sondern dem Beklagten zu vergüten.
2.4
Unter den gegebenen Umständen besteht für eine Neuverlegung der Parteientschädigungen 
im Berufungsverfahren kein Anlass (vgl. act. 63 E. 9.2 f.). Demnach sind – wie bereits im Ur-
teil vom 22. Juli 2022 – nach wie vor keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
2.5
Ebenfalls nicht neu zu verlegen sind die erstinstanzlichen Prozesskosten, zumal diese be-
reits vollumfänglich dem Beklagten auferlegt wurden (vgl. act. 37 E. 9).


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Urteilsspruch
1.1
Die Dispositiv-Ziff. 4 und 5 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 
3. Mai 2021 betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen im erstinstanzlichen Verfahren 
werden bestätigt.
1.2
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren (inklusive der Kosten für das 
damit zusammenhängende Berufungsverfahren Z2 2021 25) in der Höhe von CHF 5'000.00 
werden im Umfang vom CHF 1'250.00 auf die Staatskasse genommen und im Umfang von 
CHF 3'750.00 dem Kläger auferlegt. Der Anteil des Klägers von CHF 3'750.00 wird mit dem 
von ihm geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 5'000.00 verrechnet. Der Rest-
betrag von CHF 1'250.00 ist von der Gerichtskasse an den Beklagten auszubezahlen.
1.3
Für die Berufungsverfahren Z1 2021 18 und Z2 2021 25 werden keine Parteientschädigun-
gen zugesprochen.
2.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. 
Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, be-
gründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismit-
tel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 
Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
3
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EV 2020 95)
-
Amt für Kindes- und Erwachsenenschutz, Bahnhofstrasse 12, Postfach 27, 6301 Zug
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
I. Zivilabteilung
P. Huber
K. Heidelberger
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: