zg_obergericht · Z2 2023 3 · 2023-02-23 · de

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 28. Dezember 2022) | übriges Gesellschafts/Handelsr

II. Zivilabteilung
Z2 2023 3
Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter P. Huber
Oberrichter St. Scherer
Gerichtsschreiber I. Cathry
Urteil vom 23. Februar 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ GmbH, c/o B.________,
vertreten durch Rechtsanwälte C.________ und/oder D.________,
Berufungsklägerin,
betreffend
Massnahmen gemäss Art. 939 OR 
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 28. Dezember 2022)


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Rechtsbegehren
Berufungsklägerin
1.
Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 28. Dezember 2022 (Geschäfts-Nr. ________) 
aufzuheben und das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben.
2.
Es sei der Berufungsklägerin eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands anzusetzen.
3.
Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 28. Dezember 2022 (Geschäfts-
Nr. ________) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Unter Kostenfolge zulasten der Staatskasse.
Sachverhalt und Erwägungen
1.
Gestützt auf eine amtliche Mitteilung, wonach E.________, Gesellschafter und Vorsitzender 
der Geschäftsführung der A.________ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerin), verstorben 
sei, forderte das Handelsregisteramt Zug die Berufungsklägerin am 25. Mai 2022 auf, einen 
neuen Vorsitzenden der Geschäftsführung mit Wohnsitz in der Schweiz und mit 
Einzelunterschrift zur Eintragung anzumelden. Das Einschreiben konnte nicht zugestellt 
werden. Trotz Nachforschungen konnte kein neues Rechtsdomizil ermittelt werden. Die 
Aufforderung wurde deshalb am tt. August 2022 im Schweizerischen Handelsamtsblatt 
publiziert. Die Berufungsklägerin liess die Frist zur Behebung des Organisationsmangels im 
Sinne von Art. 939 OR unbenutzt verstreichen. In der Folge überwies das 
Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 29. November 2022 
androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen 
(Vi act. 1).
2.
Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 1. Dezember 
2022 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Die Sendung wurde mit dem 
Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" an das 
Kantonsgericht retourniert (Vi act. 3/1). Am tt. Dezember 2022 forderte der Einzelrichter am 
Kantonsgericht Zug die Berufungsklägerin mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug 
letztmals auf, innert 10 Tagen schriftlich Stellung zu nehmen oder den rechtmässigen 
Zustand wiederherzustellen, andernfalls die Berufungsklägerin aufgelöst und ihre Liquidation 
nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet würde (Vi act. 4). Nachdem sich die 
Berufungsklägerin auch innert dieser letztmals angesetzten Frist nicht hatte vernehmen 
lassen, löste der Einzelrichter die Berufungsklägerin mit Entscheid vom 28. Dezember 2022 
androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5; 
Verfahren ________). Dieser Entscheid wurde mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons 
Zug am tt. Januar 2023 eröffnet (Vi act. 6).
3.
Mit Eingabe vom 16. Januar 2023 reichte die Berufungsklägerin fristgerecht Berufung gegen 
den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 28. Dezember 2022 mit 
eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1). Zur Begründung führte sie im 
Wesentlichen aus, mit dem Tod von E.________ habe die Berufungsklägerin ihren 


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bisherigen einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer verloren. In der Folge hätten sich 
umständehalber gewisse Probleme bei der Zustellung von Korrespondenz ergeben. Derzeit 
befinde sich die Berufungsklägerin in einem gewissen Wandelungsprozess, im Zuge dessen 
unter anderem die Behebung des kurzzeitigen Organisationsmangels vorgesehen sei (act. 1 
Rz 1 f.). Aus dem vorinstanzlichen Entscheid gehe nicht hervor, welche Nachforschungen die 
Vorinstanz betrieben habe, um den verbleibenden Geschäftsführer anzusprechen oder die 
Erbengemeinschaft des verstorbenen Geschäftsführers ausfindig zu machen, geschweige 
denn, inwiefern die (strengen) Voraussetzungen für eine Ediktalzustellung erfüllt gewesen 
seien. Nachdem die Vorinstanz um den Tod von E.________ gewusst habe, sei ihr 
namentlich eine Kontaktaufnahme mit dem verbleibenden Geschäftsführer oder den Erben 
von E.________ ohne Weiteres zumutbar gewesen. Dem vorinstanzlichen Entscheid liege 
eine Rechtsverletzung zugrunde, da die Voraussetzungen der öffentlichen Bekanntmachung 
gemäss Art. 141 ZPO weder bei der Publikation der Überweisung des Handelsregisters am 
tt. Dezember 2022 noch bei der Publikation des Entscheids am tt. Januar 2023 erfüllt 
gewesen seien (act. 1 Rz 22 f.). Die Gesellschafter der Berufungsklägerin hätten – 
wohlgemerkt ohne vom erstinstanzlichen Verfahren Kenntnis zu haben – den 
Bereinigungsprozess zur zeitnahen Behebung des Organisationsmangels initiiert (act. 1 
Rz 35).
4.
Zu Recht macht die Berufungsklägerin nicht geltend, dass sie den beanstandeten 
Organisationsmangel (keine Vertretung [fehlender Vorsitzender der Geschäftsführung] mit 
Wohnsitz in der Schweiz) innert der ihr vom Handelsregisteramt mit Publikation im 
Schweizerischen Handelsamtsblatt vom tt. August 2022 angesetzten Frist behoben habe. 
Ebenso wenig hat sie im vorinstanzlichen Verfahren die Behebung des 
Organisationsmangels mittels eines entsprechenden Handelsregisterauszugs nachgewiesen. 
Mittlerweile hat die Berufungsklägerin jedoch mit F.________ einen zur Vertretung befugten 
Direktor mit Wohnsitz in der Schweiz im Handelsregister eintragen lassen und auch die 
Zeichnungsberechtigung innerhalb der Geschäftsführung neu geregelt. Darüber hinaus hat 
die Berufungsklägerin auch die im Rubrum erwähnte (neue) Domiziladresse eintragen 
lassen. Der ursprünglich vorliegende Mangel ist damit beseitigt und die Grundlage für die 
Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin ist nachträglich 
dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt am 
tt. Februar 2023) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, d.h. um eine Tatsache, 
die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können 
im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase 
vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.).
Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im 
Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden 
abzuschreiben. Damit wird auch der Antrag auf Ansetzung einer Frist zur Wiederherstellung 
des rechtmässigen Zustands (Ziff. 2 des Rechtsbegehrens) hinfällig.
5.
Trotz dieses Ausgangs hat die Berufungsklägerin die Kosten sowohl des erst- als auch des 
zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, da beide Verfahren hätten vermieden werden 
können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert 
der ihr angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 
22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu 


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bezahlen, der sie verursacht hat. Dementsprechend hat die Berufungsklägerin für die Kosten 
beider Verfahren einzustehen. Die Berufungsklägerin rügt, die Voraussetzungen der 
öffentlichen Bekanntmachung gemäss Art. 141 ZPO seien weder bei der "Publikation der 
Überweisung des Handelsregisteramtes am tt. Dezember 2022" noch bei der Publikation des 
Entscheides am tt. Januar 2023 erfüllt gewesen. Dass die Adressen der nach dem Tod von 
E.________ verbleibenden, in den Vereinigten Staaten wohnhaften Geschäftsführer bekannt 
waren, ergibt sich weder aus den Akten noch macht dies die Berufungsklägerin geltend. 
Auch legt sie nicht dar, mit welchen zumutbaren Nachforschungen die Vorinstanz diese 
Adressen hätte ausfindig machen können. Fest steht indes, dass die übrigen Gesellschafter 
– entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin – "den Bereinigungsprozess zur 
zeitnahen Behebung des Organisationsmangels" eben gerade nicht initiiert bzw. nicht 
umgesetzt haben. Hätten sie dies getan, hätten sowohl das erst- wie auch das 
zweitinstanzliche Verfahren vermieden werden können.
Urteilsspruch
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des 
Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 28. Dezember 2022 aufgehoben und das 
Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der 
angefochtene Entscheid bestätigt.
2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 800.00 wird der Berufungs-
klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich 
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich 
nach den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit 
Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter 
Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde 
und Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift 
einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine 
aufschiebende Wirkung.


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4.
Mitteilung an:
-
Berufungsklägerin
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (________)
-
Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme)
-
Betreibungsamt G.________ (zur Kenntnisnahme)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Zivilabteilung
A. Staub
I. Cathry 
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: