zg_obergericht · Z2 2022 89 · 2023-01-23 · de

Wiederherstellung der Berufungsfrist (Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. November 2022) | übriges Gesellschafts/Handelsr

II. Zivilabteilung
Z2 2022 89
Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter P. Huber
Oberrichter St. Scherer
Gerichtsschreiberin K. Fotsch
Beschluss vom 23. Januar 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ AG in Liquidation,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
Gesuchstellerin,
betreffend
Wiederherstellung der Berufungsfrist 
(Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. November 2022 betreffend Mass-
nahmen gemäss Art. 939 OR)


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Rechtsbegehren
Gesuchstellerin
1.
Vorfrageweise sei festzustellen, dass der Entscheid des Kantonsgerichts vom 3. November 2022 i.S. 
ES 2022 646 der Gesuchstellerin nie ordnungsgemäss zugestellt worden sei.
2.
Es sei der Gesuchstellerin der Entscheid des Kantonsgerichts vom 3. November 2022 i.S. ES 2022 646 
zuzustellen, damit eine fristgerechte Berufung erfolgen kann.
3.
Eventualiter sei die Berufungsfrist des Entscheids vom 3. November 2022 i.S. ES 2022 646 zur 
Einreichung der Berufung beim Obergericht Zug wiederherzustellen.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST von 7,7 %) zu Lasten der Gesuchstellerin.
Sachverhalt
1.
C.________, Mitglied des Verwaltungsrates der A.________ AG (nachfolgend: 
Gesuchstellerin) und deren damals einzige zeichnungsberechtigte Person mit Wohnsitz in 
der Schweiz, schied aus dem Verwaltungsrat der Gesuchstellerin aus. Im Mai 2022 wurde er 
deshalb als Verwaltungsrat im Handelsregister gelöscht. Damit lag bei der Gesuchstellerin 
ein Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR vor. Das Handelsregisteramt des 
Kantons Zug forderte die Gesuchstellerin am 16. Mai 2022 auf, ein neues Mitglied des 
Verwaltungsrates mit Wohnsitz in der Schweiz und mit Einzelunterschrift zu wählen und im 
Handelsregister einzutragen. Die Gesuchstellerin liess die Frist zur Behebung des 
Organisationsmangels unbenutzt verstreichen. In der Folge überwies das 
Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 24. August 2022 
androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen 
(Vi act. 1). 
2.
Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Gesuchstellerin am 25. August 2022 
zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Die Aufforderung wurde der 
Gesuchstellerin am 26. August 2022 zugestellt (Vi act. 3/1). Sie liess sich nicht vernehmen. 
Am 14. September 2022 forderte der Einzelrichter die Gesuchstellerin letztmals auf, bis 
spätestens am 17. Oktober 2022 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, andernfalls 
die Gesuchstellerin aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs 
angeordnet würde (Vi act. 4). Nachdem sich die Gesuchstellerin auch innert dieser letztmals 
angesetzten Frist nicht hatte vernehmen lassen, löste der Einzelrichter die Gesuchstellerin 
mit Entscheid vom 3. November 2022 androhungsgemäss auf und ordnete deren 
konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5). Der an die Gesuchstellerin versandte Entscheid 
wurde am 16. November 2020 an das Kantonsgericht retourniert mit dem Vermerk "nicht 
abgeholt" (Vi act. 5/1).
3.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2022 ersuchte die Gesuchstellerin beim Obergericht des 
Kantons Zug unter anderem um Wiederherstellung der Berufungsfrist. Sie stellte das 
eingangs genannte Rechtsbegehren (act. 1).


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Erwägungen
1.
Vorab ist festzuhalten, dass der Entscheid vom 3. November 2022 der Gesuchstellerin gültig 
zugestellt wurde. 
Aufgrund der ihr bereits zugestellten Aufforderungen des Einzelrichters am Kantonsgericht 
Zug vom 25. August 2022 und 14. September 2022 musste die Gesuchstellerin mit einer 
Zustellung rechnen. Gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO galt demnach auch die nicht 
abgeholte Sendung mit dem Endentscheid als am siebten Tag nach dem erfolglosen 
Zustellungsversuch als abgeholt. Der erste erfolglose Zustellversuch war am 4. November 
2022 (s. Sendungsverlauf [www.post.ch] mit Sendungsnummer ________). Mithin galt die 
Sendung als am 11. November 2022 gültig zugestellt. Dass die Post, wie die Gesuchstellerin 
behauptet, keine Abholungseinladung hinterlassen hat, ist nicht glaubhaft. Im 
Sendungsverlauf der Post ist nämlich die Abholungseinladung erwähnt: "Zur Abholung 
gemeldet (Abholungseinladung)". Im Übrigen spricht eine natürliche Vermutung dafür, dass 
die Post die Abholeinladung für eine Schreibesendung korrekt in den Briefkasten legt (Urteil 
des Bundesgerichts 5A_98/2011 vom 3. März 2011 E. 2.3). Mit der blossen Behauptung, 
keine Abholungseinladung erhalten zu haben, gelingt es der Gesuchstellerin ohnehin nicht, 
diese Vermutung umzustossen. Die Ziffern 1 und 2 des Rechtsbegehrens der 
Gesuchstellerin sind daher abzuweisen.
2.
Es bleibt zu prüfen, ob ein Grund für die Wiederherstellung der Frist besteht. Zur Begründung 
ihres Gesuchs macht die Gesuchstellerin geltend, die Bestimmung eines neuen 
Verwaltungsrates mit Wohnsitz in der Schweiz sei äusserst schwierig gewesen, da der 
Alleinaktionär der Gesuchstellerin, D.________, wehrpflichtiger Bürger der Ukraine sei und 
aufgrund des Krieges sehr lange nicht erreichbar gewesen sei. Erst im Herbst 2022 habe er 
erfolgreich kontaktiert werden können. Die Ernennung eines neuen Verwaltungsrates sei 
wegen der erschwerten und langsamen Kommunikation erst am 11. November 2022 im 
Tagesregister eingetragen worden. Mit Erstaunen habe der neue Verwaltungsrat am 12. 
Dezember 2022 feststellen müssen, dass über die Gesuchstellerin der Konkurs eröffnet 
worden sei. Er habe sodann gleichentags an das Kantonsgericht Zug geschrieben und 
dieses informiert, dass der Organisationsmangel bereits seit dem 11. November 2022 
behoben sei. Am 19. Dezember 2022 sei der Rechtsvertreter mandatiert worden. Die 
Gesuchstellerin miete von der E.________ AG Büroräumlichkeiten und habe mit der 
E.________ AG vereinbart, dass diese die Post der Gesuchstellerin täglich abhole. Bei der 
E.________ AG sei hierfür F.________ zuständig, die jedoch vom 3. bis 11. November 2022 
unverschuldet krank gewesen sei und die Post nicht habe abholen können. Laut E.________ 
AG sei F.________ alleinig zuständig, den Posteingang und Postausgang zu bearbeiten. Die 
früheren Sendungen des Kantonsgerichts vom 25. August und 14. Dezember [recte: 
September] 2022 seien entgegengenommen worden. Dies beweise, dass frühere gerichtliche 
Sendungen problemlos hätten zugestellt werden können. Zudem sei die Gesuchstellerin mit 
der Ernennung des neuen Verwaltungsratsmitgliedes davon ausgegangen, dass sich damit 
die Sache erledigt habe. Dies gehe auch daraus hervor, dass die Gesuchstellerin am 
12. September 2022 nicht das Gericht, sondern das Handelsregisteramt [mit E-Mail] 
bezüglich baldiger Behebung des Organisationsmangels informiert habe. Es sei der 
Gesuchstellerin nicht bewusst gewesen, dass dies dem Gericht habe mitgeteilt werden 


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müssen, ansonsten sicherlich eine Fristverlängerung oder dergleichen beim Gericht 
eingegangen wäre (act. 1 Rz 2 ff.). 
3.
Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist 
gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie 
kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit 
Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so 
kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft 
verlangt werden (Abs. 3).
3.1
Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines 
gerichtlichen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl 
durch objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. 
Die säumige Partei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die 
Regelung in Art. 148 Abs. 1 ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden 
Vorschriften in Art. 33 Abs. 4 SchKG. Die Zulassung der Wiederherstellung bei leichtem 
Verschulden ist sachlich gerechtfertigt, zumal Versagen menschlich ist und nicht zu 
unverhältnismässig grossen Nachteilen führen sollte. Die Unterscheidung zwischen grobem 
und leichtem Verschulden ist gradueller Art und lässt sich nur aufgrund der konkreten 
Umstände des Einzelfalls beurteilen, wobei das Gericht über einen erheblichen 
Ermessensspielraum verfügt. Sobald es für den Betroffenen objektiv und subjektiv zumutbar 
wird, selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an einen Dritten zu übertragen, liegt 
kein die Wiederherstellung rechtfertigendes Hindernis mehr vor (Gozzi, Basler Kommentar, 
3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 ff. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 5A_94/2015 vom 6. 
August 2015 E. 6.1 ff.).
3.2
Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das 
Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit 
möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 
ZPO genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung. 
Das Beweismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit 
der vorgetragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive 
Anhaltspunkte vorliegen, die dem Gericht den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit 
der in Frage kommenden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den Vorbehalt preis-
geben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (Gozzi, a.a.O., 
Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 2. A. 2016, Art. 148 ZPO N 27 f.; Guyan, Basler Kommentar, 3. A. 2017, 
Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinweisen).
4.
Die Gesuchstellerin reichte einen Beleg der E.________ AG ein, worin diese bestätigte, dass 
die Gesuchstellerin die Büros bei der E.________ AG miete, die E.________ AG alle 
Korrespondenz der Gesuchstellerin empfange, F.________ die einzige zuständige Person 
sei und sie vom 3. bis 11. November 2022 krankheitshalber nicht am Arbeitsplatz gewesen 
sei (act. 1/11). Demnach ist die E.________ AG eine Hilfsperson der Gesuchstellerin. Das 
Verschulden von Hilfspersonen ist der Gesuchstellerin anzurechnen (Urteil des 
Bundesgerichts 5A_890/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 5). Es ist daher zu prüfen, welchen 
Grad an Verschulden die E.________ AG trifft. Diese unterliess es offenbar, während der 


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(unverschuldeten) Abwesenheit von F.________ eine andere Person mit der 
Entgegennahme, Abholung oder Weiterleitung der für die Gesuchstellerin bestimmten Post 
zu betrauen. Bei einem kurzfristigen Ausfall von (Kanzlei-)Personal kann unter Umständen 
noch von leichtem Verschulden ausgegangen werden (vgl. Hofmann-Nowotny/Brunner, in: 
Oberhammer/Tomej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 
3. A. 2021, Art. 148 ZPO N 6). Bei der Abwesenheit von F.________ handelte es sich nicht 
um eine dauerhafte und – soweit ersichtlich – auch nicht um eine vorhersehbare Absenz (wie 
etwa beim Verlassen der Arbeitsstelle nach Ablauf der Kündigungsfrist). Die erfolglose 
Zustellung erfolgte zudem am 4. November 2022, mithin bereits am zweiten Tag ihrer 
Absenz. Bisher funktionierte die Entgegennahme der Post – zumindest betreffend das 
vorliegende Organisationsmängelverfahren – soweit ersichtlich problemlos. Das Verschulden 
der E.________ AG kann somit bei grosszügiger Betrachtungsweise gerade noch als leicht 
taxiert werden. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, da der Organisationsmangel bereits am 
11. November 2022 (Tagesregister) behoben wurde und sich der neue Verwaltungsrat, 
nachdem er am 12. Dezember 2022 von der Auflösung erfahren hatte, unverzüglich um die 
Rückgängigmachung bemühte, indem er sich an das Kantonsgericht Zug und unmittelbar 
danach an einen Rechtsanwalt wandte. Ein solcher Fehler (in der Organisation der 
Postentgegennahme) darf sich allerdings nicht wiederholen, andernfalls künftig nicht mehr 
von einem leichten Verschulden ausgegangen werden könnte.
Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer Wiederherstellung der Berufungsfrist 
nach Art. 148 ZPO erfüllt. Der Gesuchstellerin ist in teilweiser Gutheissung ihres Gesuchs 
eine Nachfrist von 10 Tagen anzusetzen, um gegen den Entscheid des Einzelrichters vom 
3. November 2022 ein Rechtsmittel ergreifen zu können.
5.
Antragsgemäss sind die Prozesskosten des Verfahrens Z2 2022 89 der Gesuchstellerin 
aufzuerlegen.
Beschluss
1.1
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs um Wiederherstellung der Berufungsfrist wird der 
Gesuchstellerin eine Nachfrist von 10 Tagen angesetzt, um gegen den Entscheid des 
Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. November 2022 ein Rechtsmittel einzulegen. 
Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht.
1.2
Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen.
2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 600.00 wird der Gesuchstellerin 
auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die 
Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist 
innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten 
Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim 
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.


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4.
Mitteilung an:
-
Gesuchstellerin
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2022 646)
-
Handelsregisteramt Zug
-
Konkursamt Zug
-
Betreibungsamt ________
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Zivilabteilung
A. Staub
K. Fotsch
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: