zg_obergericht · Z1 2020 5 · 2022-02-18 · de

Forderung | übrige Innominatverträge

I. Zivilabteilung
Z1 2020 5
Oberrichter lic.iur. P. Huber, Abteilungspräsident
Oberrichter Dr.iur. F. Horber
Oberrichter lic.iur. St. Scherer
Gerichtsschreiberin MLaw K. Fotsch
Urteil vom 18. Februar 2022
in Sachen
A.________,
vertreten durch Fürsprecher B.________ und/oder RA lic.iur. C.________, 
Kläger und Berufungsbeklagter,
gegen
1. D.________ GmbH,
vertreten durch RA Dr.iur. E.________,
Beklagte und Berufungsklägerin,
sowie
2. F.________,
vertreten durch RA Dr.iur. G.________, 
Beklagter und Berufungskläger,
betreffend
Forderung
(Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 1. Abteilung, vom 18. Dezember 2019)


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Rechtsbegehren
Beklagte und Berufungsklägerin 1
1.
Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug im Verfahren A1 2016 7 vom 18. Dezember 2019 
aufzuheben und es sei ein Rückweisungsentscheid mit der Auflage zu erlassen, dass das 
erstinstanzliche Verfahren vor Kantonsgericht Zug in neuer Zusammensetzung und ohne die 
Mitwirkung von Kantonsrichterin lic.iur. Daniela Panico Peyer und Kantonsrichter lic.iur. Stephan Szabó 
zu wiederholen sei.
2.
Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug im Verfahren A1 2016 7 vom 18. Dezember 
2019 aufzuheben und es sei die Streitsache zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht Zug 
zurückzuweisen.
3.
Subeventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug im Verfahren A1 2016 7 vom 18. Dezem-
ber 2019 aufzuheben und es sei die Klage vollständig unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 
MWST) zulasten des Berufungsbeklagten abzuweisen.
4.
Subsubeventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug im Verfahren A1 2016 7 vom 18. 
Dezember 2019 aufzuheben und es sei die Klage im reduzierten Umfang von CHF 7'052'232.93 
gutzuheissen.
5.
Sub-subsubeventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug im Verfahren A1 2016 7 vom 
18. Dezember 2019 aufzuheben und es sei die Klage im reduzierten Umfang von CHF 8'075'616.28 
gutzuheissen.
6.
Subsub-subsubeventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug im Verfahren A1 2016 7 vom 
18. Dezember 2019 aufzuheben und es sei die Klage im reduzierten Umfang von CHF 8'245'099.76 
gutzuheissen.
7.
Sub-subsub-subsubeventualiter seien Ziff. 3 und Ziff. 4 des Dispositivs des Entscheids des Kantons-
gerichts Zug im Verfahren A1 2016 7 vom 18. Dezember 2019 aufzuheben und es sei der 
Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 62'500.00 zu bezahlen, 
und es 
sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von 
CHF 116'946.75 (MWST inbegriffen) zu bezahlen.
8.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Berufungsbeklagten.
Beklagter und Berufungskläger 2
1.
Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 18. Dezember 2019 um eine neue Dispositiv-Ziff. 
mit dem Wortlaut "In Bezug auf den Beklagten 2 wird die Klage abgewiesen." zu ergänzen.
2.
Es sei dem Berufungskläger 2 für das Verfahren vor Kantonsgericht Zug eine Parteientschädigung 
in der Höhe von Fr. 116'946.80 (inkl. MWST) zuzusprechen. Eventualiter sei die Höhe der 
Parteientschädigung nach Massgabe der Verordnung des Obergerichts über den Anwaltstarif von 
Amtes wegen festzusetzen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Berufungsbeklagten.


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Kläger und Berufungsbeklagter
1.
Auf die Berufungen gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 18. Dezember 2019 
(A1 2016 7) sei nicht einzutreten.
2.
Eventualiter seien die Berufungen gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 18. Dezember 
2019 (A1 2016 7) abzuweisen.
3.
Subeventualiter hält der Berufungsbeklagte an seinen vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren in der 
zuletzt aufrecht gehaltenen Fassung (siehe Replik vom 5. Dezember 2016 sowie Stellungnahme zur 
Editionseingabe vom 11. April 2019) fest, erneuert im Berufungsverfahren sowohl seinen Hauptantrag 
A, seinen Eventualantrag B als auch seinen Subeventualantrag C und beantragt deren Gutheissung.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Berufungsklägers.
Sachverhalt
1.1
A.________ (nachfolgend: Kläger) erwarb die Grundstücke "H.________" Nr. aa.________ 
und Nr. bb.________ (nachfolgend: Grundstücke "H.________") in I.________ ZG am 
31. Oktober 1997 zu Eigentum. Auf diesen Grundstücken plante er in der Folge eine 
Überbauung mit vier _______ (Gebäuden), wobei die D.________ GmbH (nachfolgend: 
Beklagte 1) und F.________ (nachfolgend: Beklagter 2) ab Ende 2000 in die Planung und 
Umsetzung des Projekts involviert waren. Baubeginn war im Mai 2003 (vgl. act. 60 
Sachverhalt Ziff. 1.1-1.4).
1.2
Am 31. Oktober 2005 unterzeichneten die Parteien eine "Vereinbarung" (nachfolgend: 
Vereinbarung 2005 [act. 1/3]), welche die Realisierung des Projekts "J.________" auf den 
Grundstücken "H.________" bezweckte, wobei vorgesehen war, das Projekt in zwei Etappen 
(Etappe 1: _______ (Gebäude) 1 und 2; Etappe 2: _______ (Gebäude) 3 und 4) zu 
realisieren (act. 1 Rz 1; act. 11 Rz 169). Gemäss der Vereinbarung 2005 sollte im Fall einer 
ganzen oder teilweisen Vermietung der J.________ der nach bestimmten Kriterien zu 
berechnende Gewinn zu 85 % dem Kläger und zu 15 % der Beklagten 1 zukommen (act. 1/3 
Ziff. II.5.b).
Am gleichen Tag schlossen der Kläger und die Beklagte 1 zudem einen als "Partiarischer 
Darlehensvertrag" bezeichneten Vertrag, welcher der Vereinbarung 2005 als Beilage 1 
beigefügt wurde (act. 1/5).
Sowohl die Vereinbarung 2005 wie auch der partiarische Darlehensvertrag wurden nicht 
öffentlich beurkundet.
1.3
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 18. Dezember 2007 verkaufte der Kläger der 
Beklagten 1 die "Landflächen" der (inzwischen neu parzellierten) Grundstücke "H.________" 
zu einem Preis von insgesamt CHF 9 Mio. Gemäss Ziff. 7 der Vertragsbedingungen erfolgte 
die "Eigentumsübertragung […] miet- und pachtfrei" und ohne Überbindung von 
"obligatorischen Bestimmungen aus früheren Verträgen" (act. 15/32 [S. 12 und 14]).


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1.4
Am 21. Dezember 2007 verkaufte die Beklagte 1 zwei der am Grundstück Nr. bb.________ 
berechtigten Grundstücke – welche die _______ (Gebäude) 1 und 2 umfassten – an die 
K.________ AG (act. 15/33).
1.5
Die letzte Bauetappe war im Sommer 2013 beendet (act. 15 Rz 66; act. 18 Rz 140).
1.6
In der Folge kam es zwischen den Parteien über die Gewinnbeteiligung des Klägers aus der 
Vermietung des Projekts J.________ zum Streit.
2.1
Mit Eingabe vom 28. Januar 2016 machte der Kläger beim Kantonsgericht Zug gegen die 
Beklagten eine Klage anhängig, in der er den Hauptantrag stellte, die Beklagten seien zu 
verpflichten, dem Kläger unter solidarischer Haftbarkeit den sich aus dem Beweisverfahren 
ergebenden Betrag (mindestens CHF 10'717'806.11) zuzüglich Zins von 5 % zu bezahlen. 
Zusätzlich stellte er einen Eventual- und einen Subeventualantrag (act. 1). Mit dieser Klage 
machte der Kläger seinen Gewinnanteil aus der Vermietung von Räumlichkeiten im 
Gebäudekomplex J.________ geltend.
Im Weiteren stellte der Kläger den prozessualen Antrag, das Verfahren auf die Frage der 
Gültigkeit der Vereinbarung 2005 zu beschränken und erst nach Durchführung eines 
Beweisverfahrens hierzu in der Hauptsache weiterzuführen. Dieser Antrag wurde unter 
Berücksichtigung der Stellungnahme der – im erstinstanzlichen Verfahren noch gemeinsam 
handelnden und einheitlich vertretenen – Beklagten mit Entscheid vom 8. April 2016 
abgewiesen (act. 6 und 7).
2.2
In der Klageantwort vom 8. September 2016 stellten die Beklagten Antrag auf kostenfällige 
Abweisung der Klage. Zugleich erhoben sie im Namen der Beklagten 1 eine Widerklage und 
beantragten, der Kläger sei zur Zahlung von CHF 1'023'383.35 zuzüglich Zins zu 5 % seit 
dem 9. September 2016 zu verpflichten (act. 11). 
2.3
In der Replik und Widerklageantwort vom 5. Dezember 2016 erhöhte der Kläger seine 
Mindestforderung im Hauptantrag auf CHF 14'126'082.00 zuzüglich Zins und schloss 
zugleich auf kostenfällige Abweisung der Widerklage (act. 15).
2.4
Die Beklagten hielten in ihrer Duplik und Widerklagereplik vom 21. April 2017 an ihren 
Rechtsbegehren fest und beantragten, das Verfahren sei zu sistieren und nach der 
Wiederaufnahme oder im Falle der Abweisung des Sistierungsgesuchs auf die Frage der 
Aktivlegitimation des Klägers zu beschränken (act. 18). Diese Verfahrensanträge wurden vom 
Kantonsgericht mit Entscheid vom 30. August 2017 abgewiesen (act. 25).
2.5
Nachdem aussergerichtliche Vergleichsgespräche der Parteien erfolglos geblieben waren, 
reichten die Beklagten am 20. Juni 2017 eine Noveneingabe ein (act. 26). Der Kläger 
reagierte darauf mit Eingabe vom 11. September 2017, in welcher er neben der 
Noveneingabe auch noch zur Duplik vom 21. April 2017 Stellung nahm (act. 28). Am 12. 
September 2017 erstattete der Kläger die Widerklageduplik (act. 29).
2.6
Ein von der Beklagten am 18. September 2017 gestellter prozessualer Antrag, die Eingabe 
des Klägers vom 11. September 2017 sei vollumfänglich aus dem Recht zu weisen, wurde 


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mit Entscheid des Referenten vom 13. November 2017 abgewiesen. Den Beklagten wurde 
im gleichen Entscheid im Sinne des Replikrechts Frist angesetzt, um zu den Vorbringen des 
Klägers in der Eingabe vom 11. September 2017 betreffend die Noveneingabe vom 20. Juni 
2017 Stellung zu nehmen (act. 32). Die Stellungnahme der Beklagten erfolgte am 23. 
November 2017 (act. 33).
2.7
Nach der Parteibefragung vom 4. Oktober 2018 (act. 36) wurden die Beklagten mit 
Beweisverfügung vom 20. November 2018 aufgefordert, bezüglich der Vermietung des 
Projekts J.________ diverse Urkunden zu edieren. Dieser Aufforderung kamen die Beklagten 
mit Eingabe vom 28. Februar 2019 nach (act. 46).
2.8
Nach Abschluss des Beweisverfahrens bezifferte der Kläger die Forderungsklage mit Ein-
gabe vom 11. April 2019 auf CHF 9'268'483.12 zuzüglich Zins (act. 49), wozu die Beklagten 
am 6. Mai 2019 Stellung nahmen (act. 52). Am 2. Oktober 2019 fand die Hauptverhandlung 
statt (act. 54-58).
2.9
Am 18. Dezember 2019 fällte die 1. Abteilung des Kantonsgerichts Zug folgenden Entscheid 
(act. 60; Verfahren A1 2016 7):
"1.
Die Beklagte 1 wird verpflichtet, dem Kläger einen Betrag von CHF 9'268'483.12 zu 
bezahlen, sowie Verzugszinsen von 5 % auf CHF 220'106.08 seit 2. März 2011, 5 % auf 
CHF 792'530.21 seit 2. März 2012, 5 % auf CHF 1'229'316.25 seit 2. März 2013, 5 % auf 
CHF 1'602'104.90 seit 2. März 2014, 5 % auf CHE 2'500'885.34 seit 2. März 2015, 5 % 
auf CHF 2'923'540.34 seit 2. März 2016.
2.
Die Widerklage wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt:
CHF
125'000.00
Entscheidgebühr
Die Gerichtskosten werden der Beklagten 1 auferlegt und mit den von den Parteien ge-
leisteten Kostenvorschüssen von CHF 80'000.00 (Kläger) und CHF 25'000.00 
(Beklagte 1) verrechnet. Der Fehlbetrag von CHF 20'000.00 wird von der Beklagten 1 
nachgefordert. Die Beklagte 1 hat dem Kläger den Kostenvorschuss im Umfang von 
CHF 80'000.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von 
CHF 1'200.00 zu ersetzen.
4.
Die Beklagte 1 hat dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 233'893.55 (MWST 
inbegriffen) zu bezahlen.
5.
[Rechtsmittelbelehrung]"
3.1
Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte 2 mit Eingabe vom 21. Januar 2020 beim 
Obergericht des Kantons Zug Berufung und stellte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren 
(act. 61). Das entsprechende Berufungsverfahren wurde unter der Verfahrensnummer 
Z1 2020 5 eröffnet.
Am 3. Februar 2020 erhob auch die Beklagte 1 gegen den Entscheid des Kantonsgerichts 
vom 18. Dezember 2019 Berufung und stellte das ebenfalls eingangs erwähnte 


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Rechtsbegehren. Dieses Verfahren wurde unter der Verfahrensnummer Z1 2020 9 eröffnet 
(act. 1).
3.2
Weil die Beklagte 1 in ihrer Berufung geltend machte, zwei der am angefochtenen Entscheid 
beteiligten Richter seien befangen gewesen, wurde das Verfahren Z1 2020 9 mit 
Präsidialverfügung vom 28. Februar 2020 einstweilen thematisch auf Ziff. 1 des 
Rechtmittelbegehrens der Beklagen 1 beschränkt und die betroffenen Richter wurden zur 
Stellungnahme zu den geltend gemachten Ausstandsgründen aufgefordert (act. 4 [Z1 2020 
9]). Dieser Aufforderung kamen sie mit Eingaben vom 1. April 2020 (act. 6 [Z1 2020 9]) und 
2. April 2020 (act. 7 [Z1 2020 9]) fristgerecht nach und verneinten eine Befangenheit. 
Gleichzeitig wurde dem Kläger Frist angesetzt, um eine auf Ziff. 1 des 
Rechtsmittelbegehrens der Beklagten 1 beschränkte Berufungsantwort einzureichen.
3.3
Parallel dazu wurden im Verfahren Z1 2020 5 die Parteien zur Frage einer Sistierung bis zum 
rechtskräftigen Entscheid über die Vorfrage im Verfahren Z1 2020 9 angehört. Während der 
Beklagte 2 eine Sistierung befürwortete, sprach sich der Kläger gegen eine solche aus und 
beantragte, ihm sei unverzüglich Frist zur Beantwortung der Berufung anzusetzen (act. 65-70).
3.4
Am 4. Mai 2020 erstattete der Kläger im Verfahren Z1 2020 9 eine umfassende, nicht auf 
Ziff. 1 des Rechtmittelbegehrens der Beklagten 1 beschränkte Berufungsantwort und stellte 
das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 5 [Z1 2020 9]). Zur Begründung seines 
Antrags, auf die Berufung sei nicht einzutreten, führte er zusammengefasst aus, die 
Beklagten hätten trotz notwendiger Streitgenossenschaft nicht gemeinsam Berufung 
eingereicht und namentlich unterschiedliche Anträge gestellt.
3.5
Mit einer in den Verfahren Z1 2020 5 und Z1 2020 9 erlassenen Präsidialverfügung vom 
12. Mai 2020 wurde die klägerische Berufungsantwort vom 4. Mai 2020 der Beklagten 1 
einstweilen zur Kenntnis zugestellt. Die Parteien erhielten zudem ein Exemplar der 
Stellungnahme der vom Ausstandsbegehren betroffenen Kantonsrichter zur Kenntnisnahme. 
Gleichzeitig wurde dem Kläger Frist zur Beantwortung der Berufung im Verfahren Z1 2020 5 
angesetzt (act. 71; act. 8 [Z1 2020 9]). 
3.6
Am 12. Juni 2020 reichte der Kläger im Verfahren Z1 2020 5 die Berufungsantwort ein und 
beantragte, auch auf diese Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen 
(act. 73). 
3.7
Mit Verfügung vom 18. Juni 2020 vereinigte der Präsident der I. Zivilabteilung die beiden 
Verfahren Z1 2020 5 und Z1 2020 9 unter der Verfahrensnummer Z1 2020 5, hob die im 
Verfahren Z1 2020 9 einstweilen angeordnete Beschränkung des Verfahrens auf Ziff. 1 des 
Rechtsmittelbegehrens der Beklagten 1 auf und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an 
(act. 74 und act. 12 [Z1 2020 9]).
3.8
Während der Beklagte 2 am 11. August 2020 eine Berufungsreplik einreichte und darin an 
seinem Rechtsbegehren festhielt (act. 76), erhob die Beklagte 1 am selben Tag gegen die 
Präsidialverfügung vom 18. Juni 2020 eine Beschwerde an das Bundesgericht und 
beantragte im Wesentlichen, das Obergericht sei anzuweisen, in einem Vor- oder 
Zwischenentscheid über Ziff. 1 ihres Rechtsmittelbegehrens zu entscheiden (act. 77 und 78). 


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Das Bundesgericht wies diese Beschwerde mit Urteil vom 20. Oktober 2020 ab, soweit es 
darauf eintrat (Verfahren 4A_410/2020; act. 87).
3.9
Mit Präsidialverfügung vom 13. November 2020 wurde ein vom Beklagten 2 in der 
Berufungsreplik gestellter Antrag, wonach die Verfahrensvereinigung wieder aufzuheben und 
das Verfahren Z1 2020 9 separat weiterzuführen sei, abgewiesen. Gleichzeitig wurde der 
Beklagten 1 die zuvor abgenommene Frist zur Einreichung einer Berufungsreplik wieder 
angesetzt (act. 89). Die Beklagte 1 reichte am 15. Dezember 2020 eine Berufungsreplik ein 
und hielt an ihren Rechtsmittelanträgen unverändert fest (act. 90).
Zu den Berufungsrepliken der Beklagten nahm den Kläger mit separaten Dupliken vom 
22. Februar 2021 Stellung (act. 93 und 94).
3.10
Die Beklagte 1 reichte daraufhin am 10. März 2021 unter Berufung auf ihr unbedingtes Replik-
recht eine Stellungnahme zur Berufungsduplik ein (act. 96). Der Kläger reagierte darauf mit 
Eingabe vom 16. März 2021 und machte geltend, die Stellungnahme der Beklagten 1 sei 
unbeachtlich (act. 98). Am 4. Juni 2021 wies die Beklagte 1 sodann auf einen am 26. Februar 
2021 ergangenen und am 23. März 2021 publizierten Entscheid des Bundesgerichts hin 
(act. 100), wozu der Kläger am 18. Juni 2021 Stellung nahm (act. 102).
3.11
Es wurde keine Berufungsverhandlung durchgeführt.
Erwägungen
1.
Der Kläger bringt im Hauptstandpunkt vor, auf die beiden separaten Berufungen der 
Beklagten sei nicht einzutreten. Die Beklagten hätten bei der Ergreifung eines Rechtsmittels 
gegen den angefochtenen Entscheid zwingend gemeinsam agieren müssen, weil sie eine 
notwendige Streitgenossenschaft bildeten (act. 5 [Z1 2020 9] Rz 85 ff. und act. 73 Rz 10 ff.).
1.1
Die Frage, ob auf der klägerischen oder beklagten Seite eine notwendige 
Streitgenossenschaft vorliegt, ist nicht nach Art. 70 Abs. 1 ZPO, sondern ausschliesslich 
nach dem anwendbaren materiellen Recht zu beurteilen. Insofern stellt Art. 70 Abs. 1 ZPO 
eine blosse Verweisnorm dar (Staehelin/Schweizer, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 70 ZPO N 39 m.H.; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 
2013, N 93; von Holzen, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, S. 
71 f.). Ob eine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, hängt massgebend davon ab, dass 
notwendigerweise einheitlich entschieden werden muss; das streitige Rechtsverhältnis kann 
allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgelegt werden. Dementsprechend 
erfordert die notwendige Streitgenossenschaft auch ein gemeinsames, übereinstimmendes 
Handeln im Prozess. Dies gilt namentlich auch für das Ergreifen von Rechtsmitteln (Art. 70 
Abs. 2 Halbsatz 2 ZPO). Nach herrschender Meinung handelt es sich nicht um eine Frage 
der Rechtsmittellegitimation im Sinne einer Prozessvoraussetzung, sondern um die Aktiv- 
bzw. Passivlegitimation im materiellen Sinn, d.h. die Sachlegitimation. Ein trotz Vorliegens 
einer notwendigen Streitgenossenschaft nur von einem Teil der Streitgenossen erhobenes 
Rechtsmittel ist daher durch Abweisung und nicht durch Nichteintreten zu erledigen (Domej, 


Seite 8/39
in: Oberhammer/Domej/ Haas, Kurzkommentar ZPO, 3. A. 2021, Art. 70 ZPO N 10 m.w.H.; 
Seiler, a.a.O., N 107 f. m.H.; Ruggle, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 70 ZPO N 2, 4 und 
18; BGE 130 III 550 E. 1.2 und 2.2 [= Pra 2005 Nr. 61], vgl. zum materiellen Charakter auch 
BGE 137 III 455 E. 3.5 [= Pra 2012 Nr. 19]; anders hingegen: Urteil des Bundesgerichts 
4A_361/2010 vom 2. Dezember 2012). Demnach kann dem Kläger nicht gefolgt werden, 
wenn er die Auffassung vertritt, die Frage müsse bereits im Rahmen der Prüfung seines 
Antrags auf Nichteintreten auf die Berufungen vorfrageweise geklärt werden.
1.2
Andere Gründe für ein Nichteintreten hat der Kläger nicht vorgebracht und sind auch nicht 
ersichtlich. Auf die Berufungen ist demnach – vorbehältlich einer ausreichenden Begründung 
(vgl. hinten E. 3.2.1) – einzutreten.
2.
Dessen ungeachtet ist die Frage der notwendigen Streitgenossenschaft aus 
prozessökonomischen Gründen vorab und namentlich vor den von den Beklagten erhobenen 
Rügen zu prüfen, soweit diese nicht mit der Frage der notwendigen Streitgenossenschaft in 
Verbindung stehen. Wird eine notwendige Streitgenossenschaft bejaht, kann dies dazu 
führen, dass beide Berufungen ohne nähere Prüfung der (übrigen) darin erhobenen Rügen 
abzuweisen sind.
2.1
Die Vorinstanz prüfte die Frage der notwendigen Streitgenossenschaft nicht eingehend. Sie 
ging aber offensichtlich von einer notwendigen Streitgenossenschaft zwischen den Beklagten 
aus und äusserte sich dazu im angefochtenen Entscheid an zwei Stellen. Einmal tat sie dies 
im Rahmen der Prüfung, ob der Beklagte 2 solidarisch mit der Beklagten 1 für den 
Gewinnanteil des Klägers hafte. Dort hielt sie – nachdem sie bereits zuvor das 
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als einfache Gesellschaft qualifiziert hatte – fest, 
dass zwischen den Beklagten eine notwendige (passive) Streitgenossenschaft vorliege. Der 
Anspruch auf Auszahlung der Gewinnbeteiligung richte sich gegen die Gesellschaft. Es 
handle sich dabei um eine Sozialverbindlichkeit der Gesellschaft. Die Klage sei eine 
Leistungsklage auf Herausgabe des Gewinnanteils und werde gegen die Gesamtheit der 
übrigen Gesellschafter erhoben (act. 60 E. 14.3). Ein weiteres Mal erwähnte sie die 
notwendige Streitgenossenschaft zwischen den Beklagten im Zusammenhang mit der 
Verteilung der Prozesskosten und hielt fest, dass der Kläger vollständig obsiegt habe. Da 
aber nur die Beklagte 1 zur Zahlung zu verpflichten sei, rechtfertige es sich nicht, auch den 
Beklagten 2 für die Prozesskosten solidarisch haftbar zu machen. Eine solidarische 
Haftbarkeit für Prozesskosten komme nicht in Betracht, wenn gegen die verschiedenen 
Streitgenossen unterschiedliche Urteile ergingen (act. 60 E. 16 und 16.1).
2.2
Der Kläger führt zum Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft zusammengefasst 
Folgendes aus (act. 73 Rz 10 ff. und act. 5 [Z1 2020 9] Rz 90 ff.):
2.2.1 Wie die Vorinstanz richtig festgehalten habe, sei die Klage auf Herausgabe des 
Gewinnanteils gegen die Gesamtheit der übrigen Gesellschafter zu erheben, welche dabei 
eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten. Die Beklagte 1 widersetze sich zwar zu 
Unrecht der Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien als einfache (stille) 
Gesellschaft. Unabhängig davon stelle sie aber auch in ihrer Berufung nicht in Abrede, dass 
sich aus dem einschlägigen Rechtsverhältnis eine notwendige Streitgenossenschaft ergeben 
habe; sie erwähne in ihrer Berufung die notwendige Streitgenossenschaft mit keinem Wort. 


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Der Beklagte 2 wende sich weder gegen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen 
noch gegen die Rechtsanwendung der Vorinstanz, obwohl auch ihm gegenüber der 
Gewinnanteilsanspruch des Klägers rechtskräftig (wenn auch ohne Zahlungsverpflichtung) 
festgestellt worden sei. Das Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft sei daher 
unbestritten bzw. die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz seien im 
Berufungsverfahren von beiden Beklagten unangefochten geblieben.
2.2.2 Selbst wenn aber angenommen würde, dass vorliegend keine einfache (stille) Gesellschaft 
zwischen den Parteien der Vereinbarung 2005 vorliege, sei aufgrund des Gewinnbeteiligungs-
rechts so oder anders vom Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft auszugehen. 
Eine notwendige Streitgenossenschaft könne sich auch aus einer vertraglichen Abrede er-
geben, sei doch auch die einfache Gesellschaft nicht mehr als ein Vertrag. Hätten – wie 
vorliegend – drei Parteien eine Gewinnbeteiligung betreffend ein gemeinsames Geschäft 
vereinbart, resultiere daraus ohne Weiteres eine notwendige Streitgenossenschaft dieser drei 
Parteien, ohne dass damit gleichzeitig zwingend auch eine einfache Gesellschaft vorliegen 
müsse. Denn auch in diesem Fall müsse über die Gewinnbeteiligung zwischen den drei 
Parteien ein einheitlicher Entscheid gefällt werden. Entsprechend relevant sei denn auch die 
Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte 2 neben der Beklagten 1 Partei der 
Vereinbarung 2005 sei, aber bis zum Urteilszeitpunkt keine Mieterträge eingenommen habe, 
weshalb ihm gegenüber zwar kein Urteil mit Verpflichtung zur Zahlung ergangen sei, der Kläger 
aber dennoch auch gegenüber dem Beklagten 2 obsiegt habe.
2.2.3 Der Beklagte 2 habe Dispositiv-Ziff. 1-4 des vorinstanzlichen Entscheids nicht angefochten, 
sodass diese Ziffern für ihn rechtskräftig geworden seien. Daran ändere auch die 
Vereinigung der beiden Berufungsverfahren nichts. Mithin sei auch bei Vereinigung der 
Berufungsverfahren kein einheitlicher Entscheid möglich, da die Berufungsbegehren der 
Beklagten 1 selbst bei Gutheissung nicht für den Beklagten 2 gelten könnten. Auch könne 
sich der Beklagte 2 den Berufungsbegehren der Beklagten 1 nicht mehr anschliessen. Die 
von der Beklagten 1 verlangte Aufhebung des Entscheids wegen angeblichem 
Interessenkonflikt [von zwei der drei daran mitwirkenden Kantonsrichter] sei damit per se 
ausgeschlossen, da ansonsten einmal der Entscheid aufgehoben und zur Neubeurteilung 
zurückgewiesen würde und ein anderes Mal unverändert Bestand haben müsste, da er nicht 
angefochten worden sei. Der Beklagte 2 wolle offensichtlich nicht, dass der Entscheid 
aufgehoben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werde. Er habe sich 
mit der Verurteilung der Beklagten 1 und den Kostenfolgen zu deren Lasten abgefunden, da 
ihm die Vorinstanz im konkreten Fall keine Zahlungsverpflichtung auferlegt habe. Diese 
Feststellung wolle er "ins Trockene" bringen und verlange lediglich eine Ergänzung im Sinne 
einer Klarstellung.
2.3
Die Beklagte 1 bestreitet in ihrer Berufungsreplik das Vorliegen einer notwendigen 
Streitgenossenschaft. Die Vorinstanz sei überraschend und fälschlicherweise von einer 
einfachen Gesellschaft zwischen den Parteien ausgegangen. Zudem habe der Kläger dem 
Kantonsgericht beantragt, beide Beklagten in solidarischer Haftung zur Zahlung der 
geforderten Summe zu verpflichten. Das Kantonsgericht habe in seinem Entscheiddispositiv 
aber nur die Beklagte 1 zur Zahlung verpflichtet und den Beklagten 2 mit keinem Wort 
erwähnt. Damit sei der vermeintlichen notwendigen Streitgenossenschaft die Grundlage 
entzogen. In "Passivprozessen" bestehe nur dann eine notwendige Streitgenossenschaft, 


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wenn dingliche Rechte gegen den Gesamthänder geltend gemacht würden. Dies sei 
vorliegend aber nicht der Fall, weshalb eine notwendige Streitgenossenschaft passivseitig 
ausgeschlossen sei. Ein einheitliches Vorgehen sei denn auch gar nicht möglich, weil der 
Beklagte 2 zu keiner Zahlung verpflichtet worden sei, womit die Klage ihm gegenüber 
materiell abgewiesen worden sei. Entsprechend seien die Interessen der beiden Beklagten 
im aktuellen Verfahrensstadium bedingt durch den angefochtenen Entscheid nicht identisch, 
was ein einheitliches Vorgehen verunmögliche. Anders als der Kläger behaupte, liege zudem 
auch derzeit kein einheitlicher Entscheid vor, weil einstweilen nur die Beklagte 1 zur Zahlung 
verpflichtet worden und der Beklagte 2 definitiv nicht solidarisch haftbar sei. Die vom 
Beklagten 2 beantragte Ergänzung ändere den angefochtenen Entscheid materiell nicht. 
Schliesslich betreffe die von der Beklagten 1 geltend gemachte Ausstandsproblematik einen 
verfassungsmässigen Anspruch, den sie ohnehin auch selbständig und unabhängig vom 
Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft geltend machen könne (act. 90 Rz 98 ff.).
2.4
Der Beklagte 2 bringt im Wesentlichen dieselben Argumente gegen das Vorliegen einer 
notwendigen Streitgenossenschaft vor wie die Beklagte 1. Zusätzlich macht er geltend, selbst 
wenn eine einfache Gesellschaft vorliegen würde, verkenne der Kläger, dass die 
Gesellschafter für Forderungen gestützt auf Art. 544 Abs. 2 [recte: Abs. 3] OR solidarisch 
hafteten, weshalb in einem Passivprozess keine notwendige Streitgenossenschaft vorliegen 
könne. Ausserdem habe der Kläger missachtet, dass auch die Widerklage im 
erstinstanzlichen Verfahren ausschliesslich von der Beklagten 1 angehoben worden sei. Der 
Beklagte 2 könne deshalb keiner notwendigen Streitgenossenschaft angehören (act. 76 
Rz 14 ff.).
2.5
Soweit der Kläger geltend macht, es bestehe zwischen den Beklagten unabhängig vom 
Vorliegen einer einfachen Gesellschaft eine notwendige Streitgenossenschaft, kann ihm nicht 
gefolgt werden. 
2.5.1 Richtig ist, dass die Dispositiv-Ziff. 1-4 vom Beklagten 2 nicht angefochten worden und 
demnach für ihn in Rechtskraft erwachsen sind. Dies gilt auch dann, wenn eine notwendige 
Streitgenossenschaft vorläge, hat doch die Einreichung einer Berufung durch einen Streit-
genossen – im Gegensatz zu anderen Rechtshandlungen – für die säumigen Streitgenossen 
keine Rechtswirkung. Damit ist klargestellt, dass ein Rechtsmittel eines notwendigen 
Streitgenossen nicht auch einem anderen Streitgenossen zugerechnet werden kann (Art. 70 
Abs. 2 ZPO; Domej, a.a.O., Art. 70 ZPO N 24; Seiler, a.a.O., N 101). Die Vereinigung der 
beiden Berufungsverfahren ändert daran nichts (Kaufmann, in: Brunner/Gasser/Schwander 
[Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. A. 2016, Art. 125 ZPO N 24; Frei, Berner Kommentar, 2012, 
Art. 125 ZPO N 23). Allein aufgrund dieser Erkenntnisse ist die Frage, ob zwischen den 
Beklagten eine notwendige Streitgenossenschaft besteht oder nicht, allerdings nicht 
beantwortet. Sie machen aber deutlich, weshalb ein separates Vorgehen problematisch 
wäre, falls tatsächlich eine notwendige Streitgenossenschaft bestehen sollte. Würden die 
Beklagten hingegen keine notwendige Streitgenossenschaft bilden, wären unterschiedliche 
Urteile für die beiden Beklagten kein Problem.
2.5.2 Ebenfalls abzulehnen ist die klägerische Auffassung, wonach das Obergericht an die recht-
liche Würdigung der Vorinstanz, dass eine notwendige Streitgenossenschaft vorliege, 
gebunden sei, soweit die Beklagten dies in ihren Berufungen nicht explizit beanstandet 


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hätten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Berufungsgericht zwar nicht 
gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden 
tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen 
der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat 
sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und 
Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu 
beschränken. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht – in Anwendung des 
Grundsatzes "iura novit curia" – bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der 
ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Auch in tatsächlicher Hinsicht 
ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, obwohl mangels 
entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche 
Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient 
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H.). Gebunden ist das Berufungsgericht somit – jedenfalls im 
Anwendungsbereich der Dispositionsmaxime – lediglich insofern, als eine Abänderung des 
Entscheids nur im Rahmen der Berufungsanträge möglich ist. Dies ergibt sich aus dem 
Verbot der reformatio in peius und der Teilrechtskraft gemäss Art. 315 Abs. 1 ZPO (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 5A_713/2017 vom 7. Juni 2018 E. 4.1 m.H.). 
Indem die Beklagten je separat eine Berufung mit unterschiedlichen Anträgen eingereicht 
haben, haben sie zumindest implizit die von der Vorinstanz erkannte notwendige Streit-
genossenschaft bestritten. Das Berufungsgericht ist an die diesbezügliche Rechtsauffassung 
der Vorinstanz folglich nicht gebunden. Zudem richtet sich die Berufung der Beklagten 1 
ausdrücklich gegen die Würdigung des Rechtsverhältnisses der Parteien als einfache 
Gesellschaft und damit gegen die Grundlage, auf der die Vorinstanz auf eine notwendige 
Streitgenossenschaft geschlossen hat. Bei einer Gutheissung der diesbezüglichen Rügen 
würde auch die Auffassung der Vorinstanz zur notwendigen Streitgenossenschaft hinfällig.
2.5.3 Auch das weitere Argument des Klägers, wonach die Beklagten unabhängig vom Bestehen 
einer einfachen Gesellschaft eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten, weil über die 
vertraglich zugesicherte Gewinnbeteiligung des Klägers so oder anders nur einheitlich 
entschieden werden könne, ist nicht überzeugend. Entscheidend für die Annahme einer 
notwendigen Streitgenossenschaft bei Vorliegen einer einfachen Gesellschaft ist, dass sich 
der Gewinnanteilsanspruch des Klägers allenfalls gegen die Gesellschaft als 
Gesamthandschaft richtet. Aus dieser besonderen Konstellation ergibt sich das Erfordernis 
eines einheitlichen Entscheids für alle Gesellschafter. Dass ein einheitlicher Entscheid auch 
bei anderen vertraglichen Verbindungen erforderlich sein kann, ist nicht ausgeschlossen, 
aber auch keineswegs zwingend. Namentlich wenn eine solidarische Haftbarkeit bejaht 
würde, wie der Kläger dies ursprünglich geltend gemacht hat (act. 1 Rz 28), könnte der 
jeweilige Anspruch des Klägers gegenüber den Beklagten ohne Weiteres je separat beurteilt 
werden (vgl. Art. 144 Abs. 1 OR).
2.6
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine notwendige Streitgenossenschaft aber auch 
nicht von vornherein auszuschliessen.
2.6.1 Zunächst ist nicht relevant, ob der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren der Ansicht war, die 
Beklagten würden für den eingeklagten Betrag solidarisch haften. Wie bereits in E. 2.5.2 
dargelegt, wendet das Berufungsgericht das Recht von Amtes wegen an und ist dabei weder 


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an die Vorbringen der Parteien noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Im 
Übrigen hat die Vorinstanz eine solidarische Haftung gerade verneint (act. 60 E. 14.3).
2.6.2 Auf der anderen Seite irren die Beklagten, wenn sie die Auffassung vertreten, eine notwen-
dige passive Streitgenossenschaft könne ausschliesslich dann bestehen, wenn dingliche 
Rechte gegen den Gesamthänder geltend gemacht würden. Die Vorinstanz hat im Gegenteil 
zutreffend dargelegt, dass sich der Anspruch eines Gesellschafters auf seinen Gewinnanteil 
gegen die Gesellschaft, d.h. gegen die Gesamtheit der übrigen Gesellschafter als 
notwendige Streitgenossenschaft richtet, weil der streitige Gewinnanspruch diesen 
gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann (Handschin/Vonzun, Zürcher Kommentar, 
4. A. 2009, Art. 533 OR N 80 und Art. 530 OR N 181; Fellmann/Müller, Berner Kommentar, 
2006, Art. 533 OR N 154; vgl. act. 60 E. 14.3 Abs. 1). Auch in diesem Fall besteht somit eine 
notwendige passive Streitgenossenschaft.
2.6.3 Weiter ist eine notwendige Streitgenossenschaft auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die 
Vorinstanz nur die Beklagte 1 zur Zahlung verpflichtete und den Beklagten 2 im 
Entscheiddispositiv unerwähnt liess. Wie eben dargelegt (vgl. vorne E. 2.6.2), liegt der Grund 
für die notwendige Streitgenossenschaft in der vorliegend in Frage stehenden Form nicht 
darin, dass über einen unteilbaren Anspruch wie z.B. ein dingliches Recht entschieden 
werden müsste. Vielmehr geht es darum, dass ein allfälliger Gewinnanspruch des Klägers 
gegenüber der einfachen Gesellschaft – d.h. gegenüber den Beklagten als den übrigen 
Gesellschaftern – nur in einem einheitlichen Urteil festgestellt werden kann (vgl. dazu auch 
vorne E. 1.1). Dies steht unterschiedlichen (internen) Leistungspflichten der einzelnen 
Gesellschafter nicht zwingend entgegen. Dabei ist zu beachten, dass die Vorinstanz die 
Klage gegen den Beklagten 2 gerade nicht abgewiesen hat, obwohl sie ihn zu keiner Zahlung 
verpflichtet hat (vgl. zur – vermeintlichen – Diskrepanz zwischen der Begründung und dem 
Dispositiv des angefochtenen Entscheids hinten E. 4.1 ff.).
2.6.4 Schliesslich bedeuten abweichende Interessen der Streitgenossen nicht, dass keine 
Streitgenossenschaft vorliegen kann. Im Gegenteil divergieren die Interessen von 
notwendigen Streitgenossen sogar relativ häufig. Zu denken ist dabei namentlich an die 
Mitglieder einer Erbengemeinschaft, bei der jeder Erbe berechtigt ist, unabhängig von seinen 
Miterben Berufung einzulegen, um seine Interessen zu verteidigen, weil er ein eigenes Recht 
auf Teilung hat. Aufgrund des materiellen Zivilrechts muss er jedoch alle seine Miterben als 
Beklagte in den Prozess miteinbeziehen. Dies gilt selbst dann, wenn einer oder mehrere von 
ihnen vor der kantonalen Instanz auf seiner Seite prozessiert haben, muss doch der 
angefochtene Entscheid seine Wirkungen gegenüber allen entfalten (vgl. BGE 130 III 550 E. 
2.1.2 [= Pra 2005 Nr. 61]).
2.6.5 Dass im erstinstanzlichen Verfahren nur namens der Beklagten 1 eine Widerklage erhoben 
worden ist, vermag den Beklagten ebenfalls nicht zu helfen. Im erstinstanzlichen Verfahren 
waren die Beklagten einheitlich von Rechtsanwalt E.________ und/oder Rechtsanwalt 
G.________ vertreten und reichten entsprechend auch eine gemeinsame Klageantwort ein 
(act. 11). Dort wird im Rubrum zwar tatsächlich nur die Beklagte 1 als Widerklägerin bezeichnet 
und über dem Widerklagebegehren festgehalten, dass dieses [nur] namens und im Auftrag der 
Beklagten 1 gestellt werde (act. 11 S. 2). Die Vorinstanz hat dies jedoch übersehen, was sich 
daran zeigt, dass sie ein einheitliches Rechtsbegehren (inkl. Widerklage) für beide Beklagten in 


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ihren Entscheid aufnahm und auch in der Entscheidbegründung nicht darauf einging, dass die 
Widerklage nur von der Beklagten 1 eingereicht wurde (vgl. act. 60 S. 3 sowie E. 15). Aus dem 
Umstand, dass die Vorinstanz die Widerklage nicht bereits mangels gemeinsamen Vorgehens 
der Beklagten 1 mit dem Beklagten 2 abgewiesen hat, sondern auf die Frage der notwendigen 
Streitgenossenschaft in diesem Zusammenhang gar nicht einging, können die Beklagten 
folglich nichts zu ihren Gunsten ableiten.
2.6.6 Der vom Beklagten 2 angerufene Art. 544 Abs. 3 OR bezieht sich sodann – wie die Vor-
instanz richtig feststellte (vgl. act. 60 E. 14.3) – lediglich auf das Aussenverhältnis, d.h. auf 
Klagen von aussenstehenden Drittpersonen gegen die Gesellschaft, und gilt nicht für interne 
Ansprüche eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft oder der Gesellschafter 
untereinander. Diesbezüglich kann ohne Weiteres auf die zutreffende Erwägung der 
Vorinstanz verwiesen werden (Urteil des Bundesgerichts 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 
E. 3.1).
3.
Da eine notwendige Streitgenossenschaft somit nicht unabhängig von der Vertragsqualifi-
kation bejaht oder verneint werden kann, ist entscheidend, ob die Parteien tatsächlich eine 
einfache Gesellschaft bilden bzw. gebildet haben. Folglich sind die Erwägungen der Vor-
instanz zu dieser Thematik im Lichte der dagegen vorgebrachten Beanstandungen zu prüfen, 
bevor darüber befunden werden kann, ob eine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt.
3.1
Im angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz zur einfachen Gesellschaft zusammen-
gefasst Folgendes (act. 60 E. 3.5 ff.):
3.1.1 Beide Vertragsurkunden, d.h. sowohl die Vereinbarung 2005 als auch der "Partiarische 
Darlehensvertrag" vom selben Tag, hätten der Regelung der Realisierung des Projekts 
J.________ sowie dessen anschliessenden Verkaufs oder Vermietung gedient. Deshalb liege 
ein einheitliches Geschäft vor. Im Sinne einer ganzheitlichen Auslegung seien beide 
Vertragsurkunden zur Auslegung beizuziehen. Weitere – insbesondere davon abweichende 
mündliche – Vereinbarungen seien nicht behauptet worden.
3.1.2 Aus der Präambel der Vereinbarung 2005 gehe hervor, dass die Parteien bezweckt hätten, 
das Projekt J.________ etappenweise zu realisieren. Nach der Realisierung hätte das 
Projekt verkauft oder vermietet und der entsprechende Gewinn nach Massgabe des 
Vertrages geteilt werden sollen. Hierfür hätten die Parteien mit der Vereinbarung 2005 
insbesondere die "Zusammenarbeit" regeln wollen. Das Vorliegen eines gemeinsamen 
Zwecks, nämlich die Realisierung mit dem anschiessendem Verkauf bzw. der Vermietung 
des Projekts J.________, spreche für das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft und gegen 
ein lediglich partiarisches Rechtsgeschäft, bei welchem zwar ein gemeinsames Interesse am 
Erfolg bestehe, jedoch kein zweckgerichtetes Zusammenwirken vereinbart werde. Mithin 
gehe aus der Vereinbarung 2005 ein "animus societatis" hervor.
3.1.3 Zu diesem Zweck hätten die Parteien anschliessend einzelne Vereinbarungen getroffen, um 
namentlich die "Rechte und Pflichten" des Klägers und der Beklagten 1 und die "weitere 
Zusammenarbeit" zu regeln.


Seite 14/39
In Ziff. II.1 der Vereinbarung 2005 hätten die Parteien vorgesehen, dass der Kläger der 
Beklagten 1 – die zu diesem Zeitpunkt bereits mit den ersten Bautätigkeiten begonnen habe 
– sein Land mittels Baurecht zur Verfügung stelle. Die Beklagte 1 habe jedoch gemäss 
Ziff. II.2 das Recht erhalten sollen, das Grundstück für CHF 9 Mio. zu kaufen. Die Parteien 
hätten die Gesamtanlagekosten für sämtliche vier _______ (Gebäude) gemäss Ziff. II.3 auf 
CHF 56,5 Mio. geschätzt und der Kläger habe sich verpflichtet, die Beklagte 1 bei der 
Tragung dieser Kosten zu unterstützen, und zwar mit der erwähnten Zurverfügungstellung 
des Landes im Betrag von CHF 9 Mio., einem unverzinslichen Darlehen über CHF 3,5 Mio. 
und einem verzinslichen Darlehen über CHF 20 Mio. Unter Hinzurechnung von zusätzlichen 
Mitteln der Beklagten von CHF 4 Mio. seien die Parteien davon ausgegangen, dass "die 
vorstehende Finanzierung über CHF 36.5 Mio. für die Realisierung der Etappe 1 (Erstellung 
der ersten zwei von vier geplanten _______ (Gebäuden)) ausreicht." Dies hätten sie in 
derselben Ziffer festgehalten.
Die Vereinbarung 2005 stehe unmittelbar im Zusammenhang mit dem gleichentags 
abgeschlossenen "Partiarischen Darlehensvertrag": In Ziff. 3 der Vereinbarung 2005 werde 
bezüglich der Leistung des Klägers von CHF 20 Mio. ausdrücklich auf diesen Vertrag ver-
wiesen. Im Wesentlichen werde in den beiden Verträgen festgehalten, dass der Kläger die 
finanzielle und die Beklagte 1 die bautechnische "Komponente" für das Projekt J.________ 
einbringen würden. Unabhängig von der Form der Vereinbarung 2005 und dem Umstand, 
dass das unverzinsliche Darlehen des Klägers über CHF 3,5 Mio. in der Folge weder 
gefordert noch bezahlt worden sei – was die Vertragserfüllung betreffe –, hätten die Parteien 
vereinbart, das Projekt J.________ mit vereinten Kräften zu realisieren: der Kläger im 
Wesentlichen mit Zurverfügungstellung von Vermögen, die Beklagten mit persönlichen 
Leistungen. Mithin hätten beide Parteien Leistungen vereinbart, welche die Realisierung und 
den späteren Verkauf bzw. die Vermietung des Projekts J.________ und damit die Erfüllung 
des gemeinsamen Zwecks gefördert hätten.
3.1.4 Zwar habe der Kläger mit der Beklagten 1 gleichentags einen als "Partiarischen 
Darlehensvertrag" bezeichneten Vertrag abgeschlossen. Die von den Parteien in den beiden 
Verträgen verwendeten Bezeichnungen seien aber uneinheitlich. So sei die Vereinbarung 
2005 lediglich als "Vereinbarung" bezeichnet und den Parteien ein Kürzel zugewiesen 
worden (Kläger: "A"; Beklagte 1: "D.________ GmbH"). Dies gelte auch im Zusammenhang 
mit der vorliegend relevanten Gewinnbeteiligungsklausel in Ziff. II.5b der Vereinbarung 2005. 
Einzig mit Bezug auf das vom Kläger zur Verfügung gestellte verzinsliche Darlehen über 
CHF 20 Mio. hätten die Parteien gegenseitig von "Darlehensnehmerin" und "Darlehensgeber" 
gesprochen. Diese Bezeichnungen seien als Indiz für ein partiarisches Rechtsgeschäft zu 
werten. Bei diesem verzinslichen Darlehen handle es sich jedoch nur um einen – wenn auch 
wesentlichen – von mehreren Beiträgen des Klägers im Kontext der Vereinbarung 2005. Er 
sei denn auch nicht mit der Gesellschaftsgesamtheit, sondern lediglich mit der Beklagten 1 
als geschäftsführender Gesellschafterin geschlossen worden. Dieser Vertrag sei somit im 
Gesamtzusammenhang zu sehen, insbesondere auch weil er der – im Zentrum stehenden – 
Vereinbarung 2005 als Beilage beigefügt worden sei. 
3.1.5 Betrachte man den Gesamtzusammenhang, in welchem der "Partiarische Darlehensvertrag" 
geschlossen worden sei, lägen gewichtige Indizien vor, die gegen ein partiarisches 
Rechtsgeschäft und – ganzheitlich betrachtet – für eine einfache Gesellschaft gemäss 


Seite 15/39
Art. 530 ff. OR sprächen. Das bedeutsamste Indiz für das Vorliegen eines 
Gesellschaftsverhältnisses liege darin, dass sich der Geld gebende Kläger – zusätzlich zum 
"Darlehenszins" und zur Gewinnbeteiligung – auch Mitsprache- oder Mitwirkungsrechte 
ausbedungen habe. Die Mitsprache- und Mitwirkungsrechte seien in Ziff. II.4 der Vereinbarung 
2005 geregelt, wonach die Parteien zwecks Realisierung des Projekts J.________ ein 
Projektleitungsgremium (PLG) bildeten. Als dessen Vorsitzender sei der Kläger bestimmt 
worden. Er habe die gleichen oder – aufgrund seiner Position als Vorsitzender – sogar 
weitergehende Rechte als die anderen PLG-Mitglieder F.________ (Geschäftsführer der 
Beklagten 1), L.________ (Vorsitzende der Geschäftsführung der Beklagten 1) und 
Dr. M.________ gehabt. Das PLG habe als "oberstes Organ" über alle wesentlichen 
Angelegenheiten personeller, technischer, administrativer und finanzieller Natur entscheiden 
sollen, die nicht der Geschäftsführung übertragen worden seien. Die in diesem Zusammenhang 
von den Beklagten erstmals an der Hauptverhandlung vorgebrachte Behauptung, dass das 
PLG nach Vertragsschluss nie getagt habe, sei verspätet und deshalb im Rahmen der 
Vertragsauslegung nicht zu berücksichtigen. Relevant sei vorliegend vielmehr, dass dem 
Kläger in der Vereinbarung 2005 erhebliche Mitsprache- und Kontrollrechte eingeräumt worden 
seien. Im Übrigen gehe aus den Akten hervor, dass Sitzungen des PLG noch im Jahr 2014 
stattgefunden hätten. Der Kläger habe sich sodann auf dem Baukonto bei der N.________ 
[Bank], auf welches die Darlehensbeträge zu überweisen gewesen seien, sogar eine 
Einzelunterschrift ausbedungen. Dadurch habe er direkt auf das von ihm zur Verfügung 
gestellte Geld zugreifen können. Die Parteien selber hätten somit vereinbart, dass dem Kläger 
"umfassende Kontrollrechte und Interventionsmöglichkeiten gewährt" würden. Ausserdem 
hätten sie sich verpflichtet, sich weder direkt noch indirekt wesentlich finanziell oder 
anderweitig an einem Projekt zu beteiligen, welches das Projekt J.________ konkurriere.
3.1.6 Ebenfalls für das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft spreche die Vereinbarung in Ziff. 4 
des "Partiarischen Darlehensvertrags", wonach die Rückzahlung oder einseitige Tilgung der 
Darlehenssumme durch die Beklagte 1 nicht zur Aufhebung der Gewinnbeteiligungsklausel 
und entsprechend auch nicht zum Erlöschen des Geschäftsverhältnisses habe führen sollen. 
Mithin habe die Vereinbarung 2005 und die Realisierung des Projekts J.________ nach dem 
Willen der Parteien – welcher sich aus dem klaren Wortlaut ergebe – selbst bei einer 
vollständigen Rückzahlung des Darlehensbetrags von CHF 20 Mio. weitergelten sollen. Dies 
bestätige auch Ziff. II.9. der Vereinbarung 2005, wonach die Vereinbarung so lange gültig 
sei, bis das gesamte Projekt J.________ verkauft worden sei. Daneben habe kein Grund 
bestehen sollen, aus welchem die Vereinbarung 2005 gekündigt werden dürfe. Wäre die 
Vereinbarung 2005 mitsamt dem "Partiarischen Darlehensvertrag" als synallagmatisches 
Rechtsgeschäft aufgefasst worden, gemäss welchem die Erfolgskomponente vom Bestand 
des Darlehens über CHF 20 Mio. abhängig habe sein sollen, hätten die Parteien diese 
Regelung nicht getroffen. Vielmehr habe das Gewinnbeteiligungsrecht nach ihrem 
übereinstimmenden Willen unabhängig von Bestand und Höhe des Darlehensbetrags 
bestehen sollen. Im Übrigen sei auch der "Partiarische Darlehensvertrag" grundsätzlich 
unkündbar ausgestaltet gewesen und hätte somit "stehen gelassen" werden können, was 
ebenfalls für die Beitragsqualität der Leistung spreche. Vereinbarungsgemäss wäre die 
Beklagte 1 denn auch berechtigt gewesen, die Darlehenszinsen bei der Berechnung des 
Gewinnanteils vom Mietertrag (brutto) abzuziehen. Der Kläger habe sich zudem kein Recht 
vorbehalten, den Betrag von CHF 20 Mio. oder Teilbeträge davon zurückfordern zu können.


Seite 16/39
3.1.7 Eine Regelung zur Verlusttragung enthalte die Vereinbarung 2005 nicht. Da vorliegend 
vereinbart gewesen sei, dass lediglich die Beklagte 1 gegen aussen auftrete, habe sie sich 
persönlich im Aussenverhältnis verpflichtet. So sei etwa unbestritten, dass die Beklagte 1 
bereits vor Abschluss der Vereinbarung 2005 Werkverträge in eigenem Namen eingegangen 
sei. Da eine Verlusttragung des Klägers nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden sei, wäre 
zumindest seine an die Beklagte 1 zu leistende Einlage in Gefahr gewesen. Es sei davon 
auszugehen – ohne dies abschliessend beurteilen zu müssen –, dass der Kläger – wie es bei 
einer stillen Gesellschaft in der Regel der Fall sei – im Aussenverhältnis gegebenenfalls mit 
seiner Einlage in das Vermögen des Hauptgesellschafters gehaftet und auf diese Weise 
auch an einem möglichen Verlust partizipiert hätte, was ebenfalls für das Vorliegen einer 
einfachen Gesellschaft spreche.
3.1.8 Auch wenn im "Partiarischen Darlehensvertrag" eine (von vornherein ungültige) Sicherheit 
vereinbart worden sei, was eher auf ein partiarisches Rechtsgeschäft hinweise, sprächen die 
vorstehend gewürdigten Indizien deutlich für ein Gesellschaftsverhältnis. Die Parteien hätten 
sich zusammengeschlossen, um mit gemeinsamen Kräften und Mitteln das Projekt 
J.________ zu realisieren. Der Kläger habe zwar vor allem Vermögenswerte eingebracht, 
habe sich darüber hinaus aber auch weitgehende Kontroll- und Interventionsmöglichkeiten 
ausgehandelt. Sein Einfluss sei über die Kontrolle hinausgegangen, wie sie ein reiner 
Geldgeber ausgeübt hätte. Die Vereinbarung 2005 und der "Partiarische Darlehensvertrag", 
die ein einheitliches Geschäft darstellten, seien deshalb insgesamt als Gesellschaftsvertrag 
i.S.v. Art. 530 OR zu qualifizieren, mit dem sich die Parteien zur Verfolgung eines 
gemeinsamen Zwecks zusammengeschlossen hätten. In Ziff. II.6. der Vereinbarung 2005 sei 
vorgesehen, dass die Beklagte 1 als Bauherrin das Projekt J.________ nach aussen 
vertrete. Das Engagement des Klägers sei dagegen ausschliesslich finanzieller Natur 
gewesen. Da vereinbart gewesen sei, dass allein die Beklagte 1 zur Geschäftsführung 
berechtigt und verpflichtet sei und nur sie gegen aussen habe auftreten sollen, sei das 
Gesellschaftsverhältnis als stille Gesellschaft zu qualifizieren.
3.2
Bevor auf die hiergegen vorgebrachten Beanstandungen näher eingegangen wird, ist in 
prozessualer Hinsicht Folgendes festzuhalten:
3.2.1 Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der 
Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur 
des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. 
Entsprechend ist die Berufung nach Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen. Dabei 
muss die Berufungsklägerin aufzeigen, inwiefern und weshalb sie den angefochtenen 
Entscheid in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachtet bzw. weshalb 
(zulässige) Noven oder neue Beweismittel einen anderen Schluss aufdrängen. Um diesen 
Anforderungen nachzukommen, genügt es nicht, wenn die Berufungsklägerin lediglich auf 
ihre Vorbringen vor erster Instanz verweist, sich mit Hinweisen auf frühere 
Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise 
kritisiert. Vielmehr muss sie im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die 
sie beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke 
nennen, auf denen ihre Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, sodass 
sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann (vgl. Urteil des 


Seite 17/39
Bundesgerichts 5A_598/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 3.1 m.H., insbesondere auf BGE 
142 III 413 E. 2.2.2 und 138 III 374 E. 4.3.1).
Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraus-
setzung für die Berufung. Fehlt sie, so tritt das obere kantonale Gericht nicht auf die 
Berufung ein. Die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO entbindet nicht von einer 
gehörigen Begründung der Rechtsmitteleingabe. Ebenso wenig besteht eine Pflicht des 
Berufungsgerichts, die Berufung zur Verbesserung zurückzuweisen. Dabei handelt es sich 
nicht um einen verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO (vgl. Urteile des 
Bundesgerichts 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.1 und 5A_209/2014 vom 
2. September 2014 E. 4.2.1, je m.w.H.).
3.2.2 Diesen Anforderungen genügt die Berufung der Beklagten 1 über weite Strecken nicht. Unter 
dem Titel "V. Verletzung der Auslegungsregeln (Art. 18 OR)" legt sie über mehr als 30 Seiten 
hinweg ihre eigene Ansicht zur Auslegung und Qualifikation der Verträge vom 31. Oktober 
2005 dar. Dabei geht sie nur teilweise auf die Erwägungen der Vorinstanz ein und stellt 
wiederholt ihre eigene – mitunter schwer nachvollziehbare – Meinung schlicht dem 
angefochtenen Entscheid gegenüber, ohne sich mit den Erwägungen konkret 
auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, inwiefern diese unzutreffend sein sollen (so namentlich 
act. 1 [Z1 2020 9] Rz 78 f., 82, 91 [ab Zeile 11], 92 [ab Zeile 12], 97, 99-101, 110-116, 118-123, 
125, 140, 143, 145-150, 153, 155, 157, 158 [bis Zeile 12], 159-161). Dasselbe tut sie im 
darauffolgenden Titel "VI. Falsche Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen" (act. 1 [Z1 
2020 9] Rz 163-177, 179-182, 186-211). Auch übt sie mehrfach pauschale Kritik am 
angefochtenen Entscheid, was als Berufungsbegründung ebenfalls nicht genügt. So reicht es 
beispielsweise nicht aus zu behaupten, eine bestimmte Annahme treffe nicht zu, die 
Sachverhaltsermittlung sei "offensichtlich falsch" oder die Vorinstanz habe sich mit den – nicht 
näher bezeichneten – Vorbringen der Beklagten 1 nicht auseinandergesetzt (vgl. act. 1 [Z1 
2020 9] Rz 76, 85, 89, 133, 152 [ab Zeile 11], 159). Ebenfalls unzureichend ist es, lediglich 
darauf zu verweisen, die Vorinstanz habe diesen oder jenen Aspekt unberücksichtigt gelassen 
(act. 1 [Z1 2020 9] Rz 98 [letzter Satz], 99 [erster Satz], 104, 142), bloss um danach frei die 
eigene Meinung zu diesem angeblich zu Unrecht nicht beachteten Aspekt darzulegen. Vielmehr 
ist in der Berufung nachvollziehbar zu begründen, weshalb der angefochtene Entscheid 
fehlerhaft sein soll bzw. weshalb ein unberücksichtigt gebliebener Aspekt richtigerweise gerade 
hätte berücksichtigt werden müssen. Denn das Gericht ist nicht verpflichtet, sich mit jeder 
Behauptung zum Sachverhalt und jedem rechtlichen Einwand im Einzelnen 
auseinanderzusetzen, sondern darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte 
beschränken (BGE 133 I 270 E. 3.1; s. dazu auch vorne E. 2.5.2). Im Nachfolgenden ist 
deshalb nur auf jene Kritikpunkte der Beklagten 1 näher einzugehen, bei denen sie sich auch 
tatsächlich mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt. Im Übrigen ist auf die 
Berufung nicht einzutreten.
3.3
Die Beklagte 1 bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe mit der Qualifikation des 
Vertragsverhältnisses als einfache Gesellschaft einen "Überraschungsentscheid" gefällt und 
ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt. Der Prozessgegenstand sei in seiner 
Ausgangslage eigentlich gut überblickbar. Die Parteien hätten zwei Verträge geschlossen: 
die Vereinbarung 2005 und den partiarischen Darlehensvertrag, beide mit Datum vom 
31. Oktober 2005. Der partiarische Darlehensvertrag sei der Vereinbarung 2005 als Beilage 


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1, das Steuermemorandum – damals noch in Entwurfsform – als Beilage 2 angehängt 
gewesen. Das Steuermemorandum sei in der Folge vom Zuger Steueramt genehmigt 
worden. Der Kläger habe seinen Anspruch auf die Vereinbarung 2005 abgestützt. Die 
Vorinstanz habe aber überraschend, d.h. in wesentlichen Fragen gänzlich abweichend von 
den Vorbringen und Rechtsbegehren der Parteien, entschieden und das Vertragsverhältnis 
als einfache Gesellschaft qualifiziert. Die Parteien hätten aber keine einfache Gesellschaft 
gründen wollen, was sich auch aus dem Steuermemorandum ergebe. Es habe also gerade 
kein "animus societatis" vorgelegen. Wäre der Kläger eine einfache Gesellschaft 
eingegangen, hätte er gegen das Steuermemorandum verstossen. Trotz eines obiter dictum 
des Obergerichts Zug im Urteil vom 30. Juni 2015 (Verfahren Z2 2015 11), wo die einfache 
Gesellschaft als mögliche Qualifikation der Verträge vom 31. Oktober 2005 thematisiert 
worden sei, habe der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren weiterhin nicht behauptet, die 
Parteien hätten eine einfache Gesellschaft gebildet. Für die Parteien habe zu keinem 
Zeitpunkt Anlass bestanden, den partiarischen Darlehensvertrag als einfache Gesellschaft zu 
würdigen oder eine solche Würdigung durch die Vorinstanz zu antizipieren. Die Vorinstanz 
habe sich aber über das gegenseitig bestätigte Vertrauen in den Prozessgegenstand 
hinweggesetzt und diesen in unvorhersehbarer Art erweitert, indem sie den partiarischen 
Darlehensvertrag in einer Zusammenschau mit der Vereinbarung 2005 "ganzheitlich 
betrachtet" und auf eine einfache Gesellschaft geschlossen habe (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 40 
ff.). 
3.3.1 Zu diesen Rügen ist vorab festzuhalten, dass nicht jede "Überraschung" der Parteien über die 
Rechtsauffassung des Gerichts, welche dieses im Entscheid äussert, einem Entzug des 
rechtlichen Gehörs gleichzusetzen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht 
kein verfassungsrechtlicher Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie 
in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Ebenso wenig 
folgt aus dem Gehörsanspruch, dass die Parteien vorgängig auf den für den Entscheid we-
sentlichen Sachverhalt hinzuweisen wären. Eine Ausnahme besteht namentlich dann, wenn 
ein Gericht seinen Entscheid auf einen Rechtsgrund zu stützen beabsichtigt, auf den sich die 
beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise 
nicht rechnen mussten (Urteil des Bundesgerichts 4A_453/2019 vom 5. März 2020 E. 4.1 
m.H. auf BGE 130 III 35 E. 5; Oberhammer/Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 
a.a.O., Art. 53 ZPO N 10).
3.3.2 Im vorliegenden Fall trifft es zwar zu, dass keine der Parteien in den Rechtsschriften die 
Meinung vertreten hat, das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sei als einfache 
Gesellschaft zu qualifizieren. Dies allein macht den angefochtenen Entscheid nach dem eben 
Ausgeführten jedoch noch nicht zu einem "Überraschungsentscheid". Die Parteien können 
nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, dass das Gericht ihrer rechtlichen Würdigung folgt, 
wendet doch das Gericht das Recht von Amtes wegen an und ist an die rechtlichen 
Ausführungen der Parteien nicht gebunden (Art. 57 ZPO). Weshalb die Parteien mit der 
Qualifikation ihres Rechtsverhältnisses als einfache Gesellschaft vernünftigerweise nicht 
hätten rechnen müssen, legt die Beklagte 1 nicht überzeugend dar. Im Gegenteil weist sie 
sogar selber auf den Entscheid des Obergerichts Zug vom 30. Juni 2015 hin, worin eine 
Qualifikation der Verträge vom 31. Oktober 2005 als einfache Gesellschaft bereits einmal 
thematisiert worden war. Dies drängt – entgegen der Ansicht der Beklagten 1 – den Schluss 
auf, dass die Parteien sehr wohl mit einer solchen Würdigung rechnen mussten. Entgegen 


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dem Eindruck, den die Beklagte 1 zu erwecken versucht, haben zumindest die Beklagten 
dies denn auch getan. Wie der Kläger zu Recht einwendet, hat nämlich der Rechtsvertreter 
der Beklagten in seinem Plädoyer an der Hauptverhandlung vom 2. Oktober 2019 die 
Möglichkeit einer Qualifikation als einfache Gesellschaft erwähnt und die Meinung vertreten, 
dass eine solche Qualifikation am Ergebnis nichts ändern würde (act. 57 Rz 31 und 40). 
Unter diesen Umständen kann von einem Überraschungsentscheid keine Rede sein.
3.3.3 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten 1 ist im Vorgehen der Vorinstanz 
folglich nicht zu erkennen. Abgesehen davon wäre die Verletzung in diesem Punkt – 
entgegen der Meinung der Beklagten 1 – ohnehin nicht gravierend und könnte vorliegend als 
geheilt gelten, weil die Beklagte 1 im Berufungsverfahren Gelegenheit erhalten hat, sich dazu 
zu äussern, und das Obergericht in Tat- und Rechtsfragen die gleiche Kognition wie die Vor-
instanz hat (vgl. Hurni, Berner Kommentar, Art. 53 ZPO N 83; Sutter-Somm/Chevalier, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 53 ZPO N 26 f.).
3.4
Fehl geht die Beklagte 1 auch mit der Behauptung, die Vorinstanz habe mit ihrer Würdigung 
der Rechtsbeziehung zwischen den Parteien als einfache Gesellschaft Art. 18 OR verletzt. 
Sie bringt diesbezüglich vor, die Vorinstanz habe die vertraglichen Grundlagen nicht frei nach 
ihrem eigenen Willen und entgegen dem klaren Wortlaut "interpretieren" dürfen. Damit 
überhaupt eine Auslegung vorgenommen werden könne, müsse das Verständnis in Bezug 
auf einen konkreten Vertrag unklar sein, was hier nicht der Fall sei. Die Parteien hätten mit 
dem partiarischen Darlehensvertrag und der Vereinbarung 2005 genau das vereinbart, was 
sie gewollt hätten. Die einfache Gesellschaft hätten die Parteien bewusst nicht gewählt und 
auch nicht vertraglich abgebildet (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 69 ff., Rz 126).
3.4.1 Art. 18 OR steht unter dem Titel "Auslegung der Verträge, Simulation". Wie die Beklagte 1 
zutreffend ausführt, handelt es sich dabei um die zentrale Bestimmung für die Auslegung von 
Willenserklärungen im schweizerischen Recht (Wiegand, Basler Kommentar, 7. A. 2019, 
Art. 18 OR N 1; vgl. act. 1 [Z1 2020 9] Rz 71). Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich das 
Zustandekommen und der Inhalt des Vertrages nach dem übereinstimmenden wirklichen 
Willen der Parteien. Die subjektive hat gegenüber der objektivierten Vertragsauslegung den 
Vorrang, d.h. Ziel der Vertragsauslegung ist es in erster Linie, den übereinstimmenden 
wirklichen Parteiwillen zu ermitteln. Nur wenn sich kein übereinstimmender wirklicher 
Parteiwille feststellen lässt, sind die Erklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip so 
auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten 
Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 140 III 134 E. 3.2; Urteile des 
Bundesgerichts 4A_138/2021 vom 6. August 2021 E. 5.2, 5A_544/2021 vom 4. August 2021 
E. 3.1 und 4A_517/2020 vom 27. April 2021, je m.w.H.). Die Vertragsauslegung dient dazu, 
den Inhalt des konkreten Vertrags zu bestimmen. Von der Vertragsauslegung strikte zu 
trennen ist jedoch die Qualifikation des zustande gekommenen Vertragsverhältnisses. Bei 
der Qualifikation des Vertrags ist zu ermitteln, welchem Vertragstypus der konkrete Vertrag 
zuzuordnen ist, um feststellen zu können, welche Gesetzesbestimmungen darauf anwendbar 
sind. Der Vertragsinhalt, wie er aufgrund der Auslegung festgestellt wurde, bildet (nur) die 
Grundlage für dessen rechtliche Qualifikation. Die Vertragsqualifikation selbst ist – wie die 
Vorinstanz zutreffend festhielt – eine Rechtsfrage; welche gesetzlichen Regeln auf den 
Vertrag Anwendung finden, ist von Amtes wegen zu beurteilen und die Parteien können 
namentlich zwingende Gesetzesnormen nicht umgehen, indem sie ihren Vertrag nach ihrem 


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"wirklichen Willen" qualifizieren. Für die Qualifikation des Vertrages ist folglich nicht 
entscheidend, welche Bezeichnung die Parteien verwenden, sondern welche Leistungen 
konkret vereinbart wurden und welche Zwecke die Parteien damit verfolgten (BGE 144 III 43 
E. 3.3; Urteil 
des Bundesgerichts 4A_141/2019 vom 26. September 2019 E. 4.1; 4A_449/2018 vom 
25. März 2019 E. 3; 4A_284/2013 vom 13. Februar 2014 E. 3.4.4). 
3.4.2 Diese Unterscheidung zwischen Vertragsauslegung und Vertragsqualifikation verkennt die 
Beklagte 1, wenn sie die von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Qualifikation der 
Verträge vom 31. Oktober 2005 unter Berufung auf die Auslegungsregeln beanstandet. Eine 
Verletzung der Auslegungsregeln kann zwar indirekt zu einer falschen Vertragsqualifikation 
führen, wenn nämlich der Inhalt des Vertrags falsch festgestellt wird und das Gericht 
aufgrund dieser falsch festgestellten Vertragselemente zu einer unzutreffenden Qualifikation 
gelangt. Wer dies geltend macht, muss aber darlegen, inwiefern eine Auslegung fehlerhaft 
sein und im Ergebnis zu einer falschen Vertragsqualifikation geführt haben soll. Wenn die 
Beklagte 1 pauschal behauptet, die Vorinstanz habe die Verträge zwischen den Parteien 
nicht frei würdigen dürfen, weil sie damit vom übereinstimmenden Verständnis der Parteien 
abgewichen sei, ist sie damit nicht zu hören. Sie macht damit implizit geltend, das Gericht sei 
an eine von den Parteien übereinstimmend angenommene Vertragsqualifikation gebunden, 
was nach dem Gesagten gerade nicht zutrifft.
3.5
Die Beklagte 1 bringt sodann vor, die Vorinstanz stütze sich wiederholt auf eine "ganzheit-
liche Auslegung" der Vereinbarung 2005 und des "Partiarischer Darlehensvertrags" vom 
31. Oktober 2005 ab. Eine solche Gesamtbetrachtung sei jedoch unzulässig. Dass es sich 
um ein einheitliches Geschäft handle, leite die Vorinstanz einzig aus der Präambel der 
Vereinbarung 2005 ab. Der Wille zu einem gemeinsamen Zusammenwirken lasse sich der 
Präambel aber gerade nicht entnehmen; vielmehr gehe es klarerweise darum, dass das 
Projekt von der Beklagten 1 durchzuführen sei, und zwar im Baurecht auf eigene Rechnung 
und Gefahr. Die Vorinstanz habe die beiden Verträge in offenkundiger und zugleich 
willkürlicher Art und Weise durcheinandergebracht und kombiniert (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 86-
88, 92 und 128).
3.5.1 Die Vorinstanz zitierte im angefochtenen Entscheid die Präambel der Vereinbarung 2005 und 
hielt fest, dass sich der Kläger gemäss Ziff. II.3 der Vereinbarung 2005 zur Finanzierung des 
Projekts mittels Darlehen an die Beklagte 1 über CHF 20 Mio. verpflichtet habe, wofür die 
Parteien auf den "Partiarischen Darlehensvertrag" verwiesen hätten, der am selben Tag 
abgeschlossen und der Vereinbarung 2005 als Beilage beigefügt worden sei. Beide 
Vertragsurkunden hätten der Regelung eines Geschäfts, nämlich der Realisierung des 
Projekts J.________ und dessen Verkauf oder Vermietung, gedient. Da ein einheitliches 
Geschäft durch mehrere Verträge geregelt worden sei, seien im Sinne einer ganzheitlichen 
Auslegung beide Vertragsurkunden zur Auslegung beizuziehen (act. 60 E. 3.5).
Wie sich aus den eben zitierten Erwägungen ergibt, stützte sich die Vorinstanz einerseits zwar 
tatsächlich auf die (übergeordnete) Zweckumschreibung in der Präambel, andererseits aber 
auch auf die von den Parteien gewählte Vertragsstruktur (Verweise der Vereinbarung 2005 auf 
den beigelegten "Partiarischen Darlehensvertrag") und die übrigen Umstände (Unterzeichnung 
am selben Tag). Die Behauptung der Beklagten 1, die Vorinstanz leite allein aus der Präambel 


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ab, dass es sich um ein einheitliches Geschäft gehandelt habe, erweist sich somit bereits aus 
diesem Grund als unzutreffend. 
3.5.2 Im Übrigen beschränkt sich die Beklagte 1 darauf, ohne Begründung zu behaupten, die 
Gesamtbetrachtung sei unzulässig und der Wille zum gemeinsamen Zusammenwirken lasse 
sich der Präambel gerade nicht entnehmen. Diese Kritik lässt eine eigentliche 
Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid vermissen und genügt damit den 
Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht (vgl. vorne E. 3.2.1). Dasselbe gilt für die 
Behauptung, die Vorinstanz habe die beiden Verträge "in offenkundiger und zugleich 
willkürlicher Art und Weise durcheinandergebracht und kombiniert". Weshalb die von der 
Vorinstanz vorgenommene Gesamtbetrachtung willkürlich sein soll, erklärt die Beklagte 1 
nicht weiter und ist angesichts der nachvollziehbaren Begründung der Vorinstanz auch nicht 
ersichtlich. Auf diese unbegründeten Rügen ist nicht einzutreten (zur Auslegung der 
Präambel vgl. sogleich E. 3.6.2).
3.6
Weiter beanstandet die Beklagte 1, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem "animus 
societatis" der Parteien ausgegangen.
Die Vorinstanz gebe in E. 3.5 ausführlich die Präambel der Vereinbarung 2005 wieder und 
halte in E. 3.6.1 dazu Folgendes fest: "Aus der vorstehend zitierten Präambel geht hervor, 
dass die Parteien mit der Vereinbarung 2005 bezweckten, das Projekt J.________ 
etappenweise zu realisieren […] Das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks, nämlich der 
Realisierung und anschliessendem Verkauf bzw. Vermietung des Projekts J.________, 
spricht für das Vor-liegen einer einfachen Gesellschaft und gegen ein lediglich partiarisches 
Rechtsgeschäft." Diese Feststellung sei falsch, widerspreche sie doch dem klaren Wortlaut 
der Präambel. Dort stehe nämlich, dass "D.________ GmbH" (die Beklagte 1) beabsichtige, 
das Projekt zu realisieren, und sie zu diesem Zweck das Grundstück im Baurecht habe 
erhalten sollen. Weiter werde festgehalten: "A unterstützt D.________ GmbH ausserdem 
finanziell". Dieser tatsächliche Wortlaut sage etwas ganz anderes aus als der von der 
Vorinstanz zugrunde gelegte Wortlaut. Schon aus dem tatsächlichen Wortlaut ergebe sich, 
dass "D.________ GmbH" allein das Bauprojekt realisiert und "A" (der Kläger) sie dabei 
lediglich durch die Zurverfügungstellung von finanziellen Mitteln unter festgelegten 
Bedingungen unterstützt habe. "D.________ GmbH" hätte ebenso gut einen Bankkredit 
aufnehmen können. Es handle sich dabei nicht um die Vereinbarung eines gemeinsamen 
Zwecks, sondern um Vorbemerkungen zur eigentlichen Vereinbarung, die der Erläuterung 
gedient hätten, wie und warum diese Vereinbarung abgeschlossen worden sei (act. 1 [Z1 
2020 9] Rz 98). Der von der Vorinstanz in E. 3.6.1 angesprochene gemeinsame Zweck 
begründe überdies nicht zwingend eine einfache Gesellschaft. Ein solcher Zweck liege auch 
vor, wenn ein partiarisches Rechtsgeschäft abgeschlossen werde. Dies sei eine zu schmale 
Basis, um einen beide Verträge überdachenden und den Wortlaut übersteuernden "animus 
societatis" anzunehmen (a.a.O., Rz 129).
Wenn die Vorinstanz einen "animus societatis" erkenne, übergehe sie auch aktenwidrig, dass 
der Kläger im Steuermemorandum [act. 6/10] verbindlich erklärt habe, dass er "selbst nicht 
mehr neue Projekte in Angriff nehmen" wolle, er nicht beabsichtige, "im Immobilienbereich 
Aktivitäten zu entwickeln, welche über sein Vermögensmanagement" hinausgingen, und er 
"sich nicht aktiv engagieren" wolle. Zudem werde auch in Ziff. 2 der [im Steuermemorandum 


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enthaltenen] Rahmenbedingungen festgehalten, dass der Kläger bereit sei, "die Finanzierung 
des gesamten Projekts J.________ im Sinne einer reinen Finanzanlage bereitzustellen" 
(a.a.O., Rz 147).
Wolle man von einer einfachen Gesellschaft ausgehen, habe sich der Wille des Klägers und 
der Beklagten 1 einzig auf die erste Etappe des Projekts [d.h. die Realisierung der _______ 
(Gebäude) 1 und 2] bezogen, für deren Realisierung die von den Gesellschaftern im Voraus 
bestimmten Leistungen ausschliesslich bestimmt gewesen seien. Der Bau der ersten Etappe 
sei der vertraglich vereinbarte Zweck gewesen, was aus der Vereinbarung 2005 deutlich 
hervorgehe. Dass der Kläger und die Beklagte 1 nach Abschluss der ersten Etappe die 
Möglichkeit in Betracht gezogen hätten, auch die zweite Etappe mit gemeinsamen Beiträgen 
und Kapitalanteilen zu realisieren, sei verständlich. Eine verbindliche Vereinbarung und damit 
einen "animus societatis", welcher auch die zweite Etappe umfasst hätte, habe es jedoch 
nicht gegeben. Die Parteien hätten in diesem Fall in der Vereinbarung 2005 oder jedenfalls 
vor Aufnahme der Bauarbeiten an der zweiten Etappe die Kapitalanteile für die zweite Etappe 
zumindest in den Grundzügen festlegen müssen (a.a.O., Rz 134).
3.6.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Beklagte 1 nicht geltend macht, dass ein tatsächlicher 
Konsens der Parteien hinsichtlich des (fehlenden) gesellschaftlichen Bindungswillens 
("animus societatis") nachgewiesen sei. Sie beanstandet folglich auch nicht grundsätzlich, 
dass die Vorinstanz diesbezüglich eine Auslegung der vorliegenden Urkunden, insbesondere 
der Verträge vom 31. Oktober 2005, nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen hat. 
Allerdings ist sie mit dem Ergebnis der vorinstanzlichen Auslegung nicht einverstanden.
3.6.2 Soweit die Beklagte 1 moniert, das Verständnis der Vorinstanz widerspreche "dem klaren 
Wortlaut der Präambel", kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz zitierte die Präambel 
folgendermassen (act. 60 E. 3.5):
"[Die Beklagte 1] beabsichtigt, mit Unterstützung [des Klägers] auf dem Grundstück 'H.________', 
I.________, das Projekt 'J.________' zu realisieren. [Die Beklagte 1] erhält das Grundstück 
'H.________' vom [Kläger als] Eigentümer […] im Baurecht. [Der Kläger] unterstützt [die Beklagte 1] 
ausserdem zusätzlich finanziell. Nach der etappenweise Realisierung des Projekts 'J.________' soll 
es verkauft bzw. vermietet werden. Den entsprechenden Gewinn teilen sich die Parteien nach 
Massgabe dieses Vertrages […] Ziel und Inhalt dieser Vereinbarung sind einerseits die Regelung 
der Rechte und Pflichten [des Klägers] und [der Beklagten 1], andererseits die weitere 
Zusammenarbeit sowie die weiteren notwendigen Regelungen."
Dieses Zitat wird als solches von der Beklagten 1 zu Recht nicht beanstandet. Sie macht 
indessen geltend, in der Präambel stehe lediglich, dass sie selbst beabsichtigt habe, das 
Projekt zu realisieren, und der Kläger – vergleichbar mit einem Bankkredit – bloss finanzielle 
Unterstützung geleistet habe. Diese sehr einseitige Sichtweise kann die Beklagte 1 nur 
begründen, indem sie diejenigen Aussagen, welche zum von ihr gewünschten Ergebnis 
passen, aus dem Kontext reisst und so deren Sinngehalt verfälscht. So trifft es zwar zu, dass 
in der Präambel steht, die Beklagte 1 werde das Projekt J.________ realisieren, was jedoch 
gerade "mit Unterstützung [des Klägers]" geschehen sollte. Diese Unterstützung lag gemäss 
dem Wortlaut der Präambel nicht nur in der Zurverfügungstellung von finanziellen Mitteln, 
sondern auch in der Gewährung eines Baurechts. Weiter unterschlägt die Beklagte 1 die 
Passage, wonach das Projekt J.________ nach der etappenweisen Realisierung verkauft 
oder vermietet werden sollte und die Parteien sich den "entsprechenden Gewinn" nach 


Seite 23/39
Massgabe des Vertrages teilen würden. Mit einer solchen Argumentation vermag die 
Beklagte 1 die Auslegung der Präambel, die die Vorinstanz vorgenommen hat, nicht in 
Zweifel zu ziehen.
3.6.3 Weiter bringt die Beklagte 1 vor, es handle sich bei der Präambel – entgegen der Meinung 
der Vorinstanz – nicht um die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks, sondern lediglich 
um Vorbemerkungen zur eigentlichen Vereinbarung, die erläutern sollten, warum diese 
Vereinbarung abgeschlossen worden sei. Dies hilft ihr indes nicht weiter: Eine 
"Vorbemerkung, die erläutern soll, warum die Vereinbarung abgeschlossen wurde", ist 
letztlich nichts anderes als eine etwas umständliche Umschreibung für den Zweck der 
Vereinbarung.
3.6.4 Die Beklagte 1 vertritt sodann die Ansicht, bei der Auslegung der Verträge hinsichtlich eines 
gesellschaftlichen Bindungswillens der Parteien hätte auch das Steuermemorandum (act. 6/10) 
berücksichtigt werden müssen. Dort habe der Kläger mehrfach kundgetan, dass er sich nicht 
aktiv am Projekt J.________ beteiligen, sondern nur die finanziellen Mittel im Sinne einer 
Finanzanlage habe bereitstellen wollen. Dabei übersieht sie jedoch, dass auch die Vorinstanz 
davon ausging, dass sich der Kläger sich "nur" finanziell (mittels Zurverfügungstellung von 
Vermögen) für das Projekt einsetzen wollte (act. 60 E. 3.6.2 [letzter Absatz] und E. 3.6.4). Dies 
steht der Bildung einer einfachen Gesellschaft allerdings nicht entgegen, gibt es doch keine 
Vorschrift, die besagt, dass ein Gesellschafter zwingend auch Arbeit in die Gesellschaft 
investieren oder gegen aussen als Repräsentant auftreten muss.
Abgesehen davon sind die erwähnten Erklärungen im Steuermemorandum vom Januar 2006 
ohnehin im entsprechenden Kontext zu würdigen. Einerseits handelt es sich beim 
Steuermemorandum – wie sich schon aus dem Datum zwingend ergibt – nicht um dasselbe 
Dokument, welches als Beilage 2 der Vereinbarung 2005 angehängt war. Ob das 
Steuermemorandum vom Januar 2006 der Beilage 2 der Vereinbarung 2005 vollständig 
entspricht, ist unklar und wurde auch von der Beklagten 1 nicht behauptet, macht sie doch 
lediglich geltend, das Steuermemorandum habe damals "in Entwurfsform" vorgelegen (act. 1 
[Z1 2020 9] Rz 48), was nichts über spätere Abänderungen aussagt. Anders als die übrigen 
Vertragsdokumente, welche nur der internen Verwendung dienten, war das 
Steuermemorandum zudem für die Steuerbehörden bestimmt. Es ist notorisch, dass solche 
Vereinbarungen mit den Steuerbehörden nicht primär bezwecken, die Vertragssituation oder 
den Willen der Parteien möglichst exakt abzubilden. Vielmehr geht es darum, die 
Steuerfolgen vorhersehbar zu machen sowie in steuerrechtlicher Hinsicht ein bestimmtes 
Resultat – d.h. in der Regel eine möglichst günstige Besteuerung – zu erzielen. Wie die 
Beklagte 1 selbst darlegt, wäre eine steuerrechtliche Qualifikation als gewerbsmässiger 
Liegenschaftenhändler für den Kläger finanziell sehr ungünstig gewesen (vgl. act. 1 [Z1 2020 
9] Rz 146 und 149 f.). Unter diesen Umständen ist nachvollziehbar, dass dem Kläger daran 
gelegen war, die Steuerbehörden von seinem rein finanziellen Engagement zu überzeugen. 
Auch dies schränkt die Aussagekraft des Steuermemorandums vom Januar 2006 hinsichtlich 
der Vertragsauslegung (und 
-qualifikation) von vornherein erheblich ein. Die von der Beklagten 1 daraus zitierten 
Passagen stehen der von der Vorinstanz vorgenommenen Auslegung folglich nicht entgegen.


Seite 24/39
3.6.5 Die Beklagte 1 behauptet im Weiteren, ein allfälliger gesellschaftlicher Bindungswille hätte 
sich von vornherein nur auf die erste Etappe des Projekts bezogen, was sie aus der 
Vereinbarung 2005 ableitet. Daraus gehe deutlich hervor, dass nur der Bau der ersten 
Etappe der vertraglich vereinbarte Zweck gewesen sei und keine verbindliche Vereinbarung 
für die zweite Etappe bestanden habe. Dabei blendet sie aber erneut jene Passagen der 
Vereinbarung aus, welche ihrer Behauptung entgegenstehen. Namentlich wird in der 
Präambel der Vereinbarung 2005 – wie schon erwähnt – gerade festgehalten, dass die 
Realisierung und der Verkauf bzw. die Vermietung des Projekts J.________ angestrebt 
würden. Von einer Etappierung ist in diesem Zusammenhang nicht die Rede. Auch geht aus 
Ziff. II.9 Abs. 1 der Vereinbarung 2005 hervor, dass die Vereinbarung bis zu einem allfälligen 
Verkauf des gesamten Projekts gültig sein bzw. im Falle des nicht vollständigen Verkaufs 
fortbestehen solle (act. 1/3 Ziff. 9). Diese Bestimmungen stehen der Auffassung der 
Beklagten 1, wonach leidglich der Bau der ersten Etappe der vereinbarte Zweck gewesen sei 
und die Parteien darüber hinaus keinen Bindungswillen gehabt hätten, diametral entgegen. 
Daran vermag auch der Umstand, dass die Details für die zweite Etappe noch nicht geregelt 
waren, nichts zu ändern. Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die 
Parteien sich für die zweite Etappe nicht hätten binden wollen.
3.6.6 Wenn die Beklagte 1 schliesslich geltend macht, der in E. 3.6.1 des angefochtenen Entscheids 
angesprochene gemeinsame Zweck begründe für sich allein noch keine einfache Gesellschaft, 
ist dem zwar beizupflichten. Die Beklagte 1 übergeht aber, dass die Vorinstanz auch gar nicht 
allein auf dieses Argument abstützte, sondern in den anschliessenden E. 3.6.2-3.6.4 über drei 
Seiten hinweg eine differenzierte Auslegung und Vertragsqualifikation vornahm. Die Rüge geht 
deshalb am angefochtenen Entscheid vorbei.
3.6.7 Die Argumente der Beklagten 1 vermögen zusammengefasst die Feststellung der Vorinstanz, 
es habe ein "animus societatis" vorgelegen, nicht infrage zu stellen. Die Berufung der 
Beklagten 1 erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
3.7
Weiter beanstandet die Beklagte 1 in tatsächlicher Hinsicht, die Vorinstanz sei zu Unrecht 
davon ausgegangen, dass die Rückzahlung des vom Kläger geleisteten (partiarischen) 
Darlehens in der Höhe von CHF 20 Mio. freiwillig erfolgt sei. Diese Auffassung sei 
aktenwidrig, habe der Kläger in der Parteibefragung doch wörtlich bestätigt, dass er den 
Beklagten 2 kontaktiert habe, um sein Darlehen "zurückzuholen" (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 96).
3.7.1 Die Vorinstanz führte zum Sinngehalt der Freiwilligkeit im Zusammenhang mit der 
Rückzahlung eines Darlehens Folgendes aus (act. 60 E. 9.3.2 Abs. 4): 
Die Fragen, ob der Kläger das Darlehen zurückgefordert habe oder nicht und welche Motive 
allenfalls dazu Anlass gegeben hätten, müssten nicht abschliessend beurteilt werden. Im 
Kontext einer Rückzahlung eines grundsätzlich unkündbar ausgestalteten Darlehensvertrags 
bedeute "freiwillig" in der Regel, dass der Betreffende aus rechtlicher Sicht frei sei zu 
entscheiden, ob er die Gelder zurückzahlen möchte oder nicht; er sei nicht vertraglich oder 
gesetzlich dazu verpflichtet, diese Leistung zu erbringen. Selbst wenn die Freiwilligkeit nicht 
daran geknüpft würde, ob die Beklagte 1 zur Rückzahlung rechtlich verpflichtet gewesen 
wäre, müssten weitere Umstände hinzukommen und nachgewiesen sein, wie beispielsweise 
eine Täuschung, Drohung oder eine sonstige Zwangslage, welche die Leistung als einzigen 


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Ausweg erscheinen lassen hätte. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Selbst wenn der Kläger 
"Druck" gemacht hätte – was offenbleiben könne –, würde dies nicht ausreichen, um die 
Freiwilligkeit zu verneinen. Die Behauptung, der Kläger habe sich für die Rückzahlung mit 
einer Solidarbürgschaft gegenüber der Bank verbürgen müssen, ändere nichts an der 
vorliegend fehlenden "Unfreiwilligkeit" zur Rückzahlung. Demnach sei die Beklagte 1 nicht 
gezwungen gewesen, das Darlehen zurückzubezahlen, weshalb eine freiwillige Rückzahlung 
im Sinne von Ziff. 4 des Darlehensvertrags vorliege, welche die Erfolgskomponente und 
damit auch den Bestand der Vereinbarung 2005 nicht tangiert habe.
3.7.2 Mit diesen zutreffenden Überlegungen der Vorinstanz setzt sich die Beklagte 1 überhaupt 
nicht auseinander. Insbesondere übergeht sie, dass die Vorinstanz es nicht für relevant 
erachtet hat, ob der Kläger das Darlehen zurückgefordert hat oder nicht. Vielmehr wiederholt 
die Beklagte 1 schlicht ihren – von der Vorinstanz bereits zurückgewiesenen – Standpunkt, 
der Kläger habe den Darlehensbetrag zurückgefordert, weshalb nicht davon auszugehen sei, 
dass die Rückzahlung freiwillig erfolgt sei. Darauf ist nicht einzutreten (vgl. vorne E. 3.2.1).
3.8
Die Beklagte 1 beanstandet ferner die Feststellung der Vorinstanz, wonach sich der Kläger 
weitreichende Mitsprache- und Mitwirkungsrechte habe einräumen lassen.
3.8.1 Zur Begründung führt sie aus, die Vereinbarung 2005 spreche in Ziff. II.4 nicht von 
Mitsprache- und Mitwirkungsrechten, sondern von "Kontrollrechten und 
Interventionsmöglichkeiten". Dies sei nicht dasselbe. Kontrollrechte und 
Interventionsmöglichkeiten bezweckten, dass die berechtigte Partei eingreifen könne, wenn 
sie das Gefühl habe, dass sich das Projekt in die falsche Richtung entwickle. Die berechtigte 
Partei solle einen drohenden Verlust durch Intervention, also durch Eingreifen, verhindern 
können. Es gehe lediglich um Aufsicht. Die Projektleitung sei allein der Beklagten 1 
zugewiesen gewesen. Sie habe das Projekt ausgeführt und die Kosten getragen; mithin sei 
sie alleine operativ tätig (gewesen). Das Kantonsgericht unterstelle aber entgegen dem 
klaren Wortlaut der Vereinbarung 2005 die Einräumung von Mitsprache- und 
Mitwirkungsrechten, welche eine Zusammenarbeit, d.h. ein Mitwirken und damit eine 
operative Tätigkeit, indizierten. Diese Feststellung sei aktenwidrig und willkürlich. Dass die 
Beklagte 1 die alleinige Bauherrin gewesen sei und das Projekt J.________ vollumfänglich 
und alleine betreut habe, ergebe sich ohne Weiteres aus Ziff. lI.4b der Vereinbarung 2005. 
Der Vergleich mit einem Bankkredit helfe hier weiter. Auch eine finanzierende Bank bedinge 
sich die Einräumung von Kontrollrechten häufig aus, ohne dass jemand auf die Idee einer 
einfachen Gesellschaft käme. Damit solle nur die Informationsasymmetrie reduziert werden, 
die sich rein natürlich ergebe, da der Kreditnehmer als Bauherr näher am Projekt sei. Die 
vom Kläger ausbedungene Einzelunterschrift für das Baukonto sei nicht ein einziges Mal 
genutzt worden. Es sei nicht um ein Zusammenwirken zwecks Realisierung des Projekts 
J.________ gegangen, sondern um Schutzmechanismen zugunsten des finanzierenden 
Klägers. Soweit die Vorinstanz feststelle, der Einfluss des Klägers sei über die Kontrolle 
hinausgegangen, wie sie ein reiner Geldgeber ausgeübt hätte, habe sie diese 
Sachverhaltsfeststellung weder hergeleitet noch begründet (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 102, 105, 
131 und 141).
Hinzu komme, dass die Vereinbarung 2005 in Ziff. II.4 explizit festhalte, dass "aufgrund der 
wesentlichen Finanzierung von A [Kläger] für die Realisierung des Projekts 'J.________' 


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seitens D.________ GmbH [Beklagte 1] gegenüber A umfassende Kontrollrechte und 
Interventionsmöglichkeiten gewährt werden." Zu diesem – und nur zu diesem – Zweck habe 
ein PLG gebildet werden sollen. Mit der Rückforderung und Rückzahlung des Darlehens sei 
die Finanzierung des Klägers beendet worden, womit das PLG, welches ohnehin nicht aktiv 
geworden sei, so oder anders aufgelöst worden sei. Sodann habe die wesentliche 
Finanzierung des Klägers ausschliesslich die erste Etappe betroffen. Für die zweite Etappe 
sei zu keiner Zeit ein PLG gebildet worden, was auch keinen Sinn gemacht hätte, weil sich 
der Kläger vom Projekt verabschiedet habe und weder Geld noch Land für die zweite Etappe 
habe zur Verfügung stellen wollen und müssen (a.a.O., Rz 103). Die Bildung von 
Institutionen, die eventuell sogar Mitsprachemöglichkeiten vorsähen, beweise für sich allein 
aber ohnehin noch nicht das Vorliegen einer Gesellschaft, sondern stelle lediglich ein Indiz 
dafür dar, da solche "Organe" auch in Austauschverträgen, z.B. in Darlehensverträgen zur 
Sicherung der zweckkonformen Verwendung der Darlehenssumme, vorkommen könnten 
(a.a.O., Rz 132).
3.8.2 Dazu ist vorab festzuhalten, dass die Beklagte 1 der Vorinstanz zu Unrecht vorwirft, sie habe 
ihre Feststellung, der Einfluss des Klägers sei über die Kontrolle eines reinen Geldgebers 
hinausgegangen, weder hergeleitet noch begründet. Die Beklagte 1 spricht damit den letzten 
Satz in E. 3.6.3 des angefochtenen Entscheids an, in welchem die Vorinstanz Folgendes 
festhielt: "Der Einfluss des Klägers ging über die Kontrolle hinaus, wie sie ein reiner 
Geldgeber ausgeübt hätte." In diesem letzten Satz, der sich am Schluss von fünf Absätzen in 
E. 3.6.3 findet, werden die Erkenntnisse aus den vorangehenden vier Absätzen derselben 
Erwägung noch einmal zusammengefasst und auf den Punkt gebracht. Die Begründung und 
Herleitung zu dieser Feststellung findet sich entsprechend zwar nicht in ebendiesem Absatz, 
aber im 2. Absatz, welcher sich eingehend mit den Mitsprache- und Mitwirkungsrechten des 
Klägers befasst. Insoweit geht die Rüge der Beklagten 1 offenkundig fehl.
3.8.3 In tatsächlicher Hinsicht bringt die Beklagte 1 sodann vor, die vom Kläger ausbedungene 
Einzelunterschrift für das Baukonto sei nicht ein einziges Mal genutzt worden. Allerdings 
macht sie nicht geltend, dass sie diese Behauptung bereits im vorinstanzlichen Verfahren 
aufgestellt hätte oder es sich dabei um ein zulässiges Novum handeln würde, weshalb sie im 
Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Abgesehen 
davon ist diese Behauptung weder belegt noch relevant: Ob der Kläger von seinen Rechten 
tatsächlich Gebrauch gemacht hat oder nicht, ist nicht entscheidend; für die 
Vertragsqualifikation kommt es vielmehr darauf an, dass ihm ein entsprechendes Recht 
zugestanden wurde.
3.8.4 Im Weiteren äussert sich die Beklagte 1 zwar zum Zweck des PLG und behauptet, ein PLG 
sei in der ersten Etappe nie aktiv gewesen, für die zweite Etappe nie gebildet worden und mit 
der Rückforderung und Rückzahlung des Darlehens ohnehin aufgelöst worden. Auch 
diesbezüglich zeigt sie aber weder auf, dass sie all dies schon vor Kantonsgericht behauptet 
hätte, noch legt sie irgendwelche Beweismittel dafür vor. Demnach handelt es sich auch hier 
um ein unzulässiges bzw. unbeachtliches Novum, womit die Berufung nicht hinreichend 
begründet ist, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
3.8.5 Die weitere Rüge der Beklagten 1, wonach die Vorinstanz zu Unrecht und entgegen dem 
Wortlaut der Vereinbarung 2005 unterstelle, dass der Kläger bei der Realisierung des 


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Projekts J.________ eine operative Tätigkeit wahrgenommen habe, während es in Wahrheit 
lediglich um Aufsicht gegangen sei, geht am angefochtenen Entscheid vorbei. Die Vorinstanz 
gab im 2. Absatz von E. 3.6.3 im Wesentlichen die Bestimmungen in Ziff. II.4 der 
Vereinbarung 2005 wieder und hielt dazu fest, der Kläger habe sich zusätzlich zum 
"Darlehenszins" und zur Gewinnbeteiligung auch erhebliche Mitsprache- und 
Mitwirkungsrechte ausbedungen. Von einer operativen Tätigkeit ist nicht die Rede. Dass die 
Vorinstanz von der Bezeichnung, die in der Vereinbarung 2005 verwendet wird 
("Kontrollrechte und Interventionsmöglichkeiten"), abweicht, tut im Übrigen ebenfalls nichts 
zur Sache, zumal es auf den Inhalt der fraglichen Rechte ankommt und nicht auf die 
Bezeichnung. Diesen Inhalt hat die Vorinstanz beinahe wörtlich der Vereinbarung 2005 
entnommen. 
3.8.6 Unbehilflich ist schliesslich auch das Argument, die Bildung von Institutionen würde für sich 
allein noch nicht das Vorliegen einer Gesellschaft beweisen, sondern stelle lediglich ein Indiz 
dafür dar. Von etwas anderem ist nämlich auch die Vorinstanz nicht ausgegangen. Die 
Mitsprache- und Mitwirkungsrechte des Klägers spielten für die Vorinstanz zwar eine 
wesentliche Rolle bei der Qualifizierung der Verträge als einfache Gesellschaft, waren jedoch 
klarerweise nicht das einzige massgebliche Element. Die Beklagte 1 dringt somit auch mit 
ihren Beanstandungen im Zusammenhang mit den Mitsprache- und Mitwirkungsrechten des 
Klägers nicht durch.
3.9
Entgegen der Ansicht der Beklagten 1 (vgl. act. 1 [Z1 2020 9] Rz 108) argumentiert die Vor-
instanz auch nicht widersprüchlich, wenn sie in E. 3.6.3 am Ende erklärt, dass der Einfluss 
des Klägers über die Kontrolle hinausgegangen sei, die ein reiner Geldgeber ausgeübt hätte, 
in E. 3.6.4 aber gleichzeitig festhält, das Engagement des Klägers sei ausschliesslich 
finanzieller Natur gewesen. Die Beklagte 1 reisst die fraglichen Sätze (einmal mehr) aus dem 
Kontext. In E. 3.6.4 gab die Vorinstanz Ziff. II.6 der Vereinbarung 2005 wieder, wo bestimmt 
wird, dass die Beklagte 1 als Bauherrin das Projekt J.________ nach aussen vertrete, das 
Engagement des Klägers dagegen ausschliesslich finanzieller Natur sei. Das "ausschliesslich 
finanzielle" Engagement des Klägers ist deshalb im Gegensatz zur Rolle der Beklagten 1 zu 
sehen, welche die Funktion als geschäftsführende Gesellschafterin einnahm bzw. einnimmt. 
Inwiefern dies ausschliesst, dass der Kläger über weitgehende Mitspracherechte verfügte, 
legt die Beklagte 1 nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
3.10
Die Beklagte 1 stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Behauptung der Vorinstanz, 
wonach aus den Akten hervorgehe, dass Sitzungen des PLG noch im Jahr 2014 
stattgefunden hätten, sei aktenwidrig und willkürlich. Der Kläger habe überhaupt keine 
diesbezügliche Behauptung vorgebracht. Tatsächlich habe er den Bestand des PLG nie 
substanziiert und auch nie behauptet, dass dieses Gremium getagt habe. Auch habe er 
nichts daraus abgeleitet. Deshalb könne es nicht angehen, dass die Vorinstanz der 
Beklagten 1 vorwerfe, es sei verspätet vorgebracht worden, dass das PLG nie getagt habe. 
Das Kantonsgericht unterlasse es zudem, die zitierten Aktenstücke zu würdigen, respektive 
die richtigen Schlüsse daraus zu ziehen. In act. 15/42 bringe der Beklagte 2 bzw. 
Geschäftsführer der Beklagten 1 sehr deutlich zum Ausdruck, dass "es offenbleibe, ob es 
überhaupt ein Protokoll für das Projektleitungsgremium sei, weil das damalige 
Zusammentreffen 'eine ganz normale Besprechung' gewesen sei". Nichts anderes ergebe 
sich aus der E-Mail des Rechtsvertreters von L.________ (act. 15/44). In dieser Nachricht 


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heisse es wörtlich: "Meine Mandantin ging davon aus, dass es aus dem Verkauf der 
Liegenschaft 'J.________' an die [Beklagte 1] auch kein 'Projektleitungsgremium J.________' 
mehr gibt, zumal im öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrag von den Parteien klar 
festgehalten wurde, dass keine obligatorischen Bestimmungen aus früheren Verträgen an die 
Käuferin überbunden wurden […]". Aus den Akten ergebe sich somit lediglich, dass eine 
Besprechung stattgefunden habe, wobei die Beklagte 1 den Bestand des PLG nachweislich 
angezweifelt habe (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 106 f.).
3.10.1 In der von der Beklagten 1 kritisierten Erwägung nahm die Vorinstanz eine Auslegung der 
Vereinbarung 2005 und des "Partiarischen Darlehensvertrags" vor. Im Wesentlichen ging es 
dabei folglich nicht um die Feststellung des Sachverhalts. Vielmehr gab die Vorinstanz 
hauptsächlich wieder, welche Vereinbarungen die Parteien zum PLG getroffen haben: Nämlich 
dass ein PLG als "oberstes Organ" gebildet werden sollte, als dessen Vorsitzender der Kläger 
bestimmt worden war und das über alle wesentlichen Angelegenheiten personeller, 
technischer, administrativer und finanzieller Natur entscheiden sollte, die nicht der 
Geschäftsführung übertragen worden waren. Basierend darauf hielt sie fest, dass dem Kläger 
in der Vereinbarung 2005 erhebliche Mitsprache- und Kontrollrechte eingeräumt worden seien. 
Die Behauptung der Beklagten, das PLG habe nach Vertragsschluss nie getagt, sei verspätet 
erfolgt; im Übrigen gehe aus den Akten hervor, dass Sitzungen des PLG noch im Jahr 2014 
stattgefunden hätten (act. 60 E. 3.6.3 Abs. 2).
3.10.2 Geht es um Vertragsauslegung, so muss diejenige Partei, die sich auf den Vertrag beruft, 
nicht im Einzelnen behaupten und nachweisen, dass der Vertrag auch gelebt wurde. Denn 
bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip geht es nicht um Tatfragen. Vielmehr sind 
Erklärungen so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den 
gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten. 
Dabei handelt sich um eine Rechtsfrage (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_336/2019 vom 9. 
Juni 2020 E. 6.1 m.w.H.; s. dazu auch vorne E. 3.4.1). Demnach durfte die Vorinstanz auch 
ohne entsprechende Behauptung des Klägers auf den Wortlaut der Vereinbarung 2005 
abstützen. Indem die Beklagte 1 nun behauptet, die Vereinbarung 2005 sei hinsichtlich des 
PLG gar nie gelebt worden, machen sie damit implizit geltend, die Parteien hätten die 
Vereinbarung in diesem Punkt i.S.v. Art. 115 OR konkludent wieder aufgehoben. Für die 
diesem Einwand zugrunde liegende Tatsachenbehauptung – dass das PLG nie getagt hat – 
waren die Beklagten behauptungs- und beweispflichtig (Art. 8 ZGB). Dass sie diese 
Behauptung erst an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorgebracht haben, bestreitet 
die Beklagte 1 nicht. Nachdem bereits ein doppelter Schriftenwechsel stattgefunden hatte 
und der sogenannte Aktenschluss eingetreten war (vgl. BGE 144 III 67 E. 2.1 m.w.H), 
erfolgte die Behauptung verspätet und war daher unbeachtlich, wie die Vorinstanz zu Recht 
entschieden hat.
3.10.3 Soweit die Vorinstanz festhielt, aus den Akten gehe hervor, dass Sitzungen des PLG noch im 
Jahr 2014 stattgefunden hätten, beanstandet die Beklagte 1 grundsätzlich zu Recht, dass die 
als Belege zitierten Urkunden dies nicht ohne Weiteres beweisen. Den beiden als act. 15/42 
und act. 15/44 eingereichten E-Mail-Korrespondenzen lässt sich lediglich entnehmen, dass 
zu diesem Zeitpunkt zwischen den Parteien bereits umstritten war, ob die Vereinbarung 2005 
noch gültig sei. Zwar wollte der Kläger eine PLG-Sitzung einberufen. Die Beklagten vertraten 
dabei aber die Auffassung, dass die Vereinbarung 2005 nicht mehr gültig sei und es folglich 


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gar kein PLG mehr gebe. Ob das PLG noch im Jahr 2014 Sitzungen abhielt, ist letztlich aber 
nicht entscheidend. Einerseits war diese Tatsache bereits für die Vorinstanz nicht wesentlich, 
sondern vielmehr ein ergänzendes Argument, welches (zusätzlich) der Behauptung der 
Beklagten entgegenstand, das PLG habe gar nie getagt. Andererseits waren bereits im 
Sommer 2013 alle Bauarbeiten abgeschlossen (act. 60 Sachverhalt Ziff. 1.9), weshalb 
anzunehmen ist, dass im Jahr 2014 die wesentlichen Entscheidungen mit Bezug auf das 
Projekt sowieso bereits gefallen waren.
3.11
Die Beklagte 1 kritisiert sodann, die Vorinstanz habe unzulässige Annahmen bezüglich einer 
Verlusttragung des Klägers gemacht. Zwar stelle sie zutreffend fest, dass die Vereinbarung 
2005 keine Regelung zur Verlusttragung enthalte. Statt aus dieser tatsächlichen Feststellung 
die richtigen Schlüsse zu ziehen, spekuliere sie aber willkürlich über zukünftige Ereignisse, 
indem wörtlich festgehalten werde: "Da eine Verlusttragung des Klägers nicht ausdrücklich 
ausgeschlossen wurde, wäre zumindest seine Einlage, welche an die Beklagte 1 geleistet 
werden sollte, in Gefahr gewesen." Diese Aussage sei in mehrfacher Hinsicht falsch. Erstens 
sei die Verlusttragung explizit ausgeschlossen worden. So heisse es in der Vereinbarung 
2005 wörtlich, das Engagement des Klägers sei rein finanzieller Natur und eine allfällige 
Haftung des Klägers gegenüber Dritten sei in jedem Fall ausdrücklich ausgeschlossen. Damit 
sei die Haftung im Aussenverhältnis ausgeschlossen. Aber auch im Innenverhältnis habe der 
Kläger die Verlusttragung strikte abgelehnt. Als dem Kläger nämlich eröffnet worden sei, 
dass beim Verkauf der ersten Etappe ein Verlust von maximal CHF 5 Mio. drohe, habe er 
entgegnet, "dass er nicht bereit sei, dieses Risiko einzugehen" (act. 36 S. 12 [Antwort auf 
Frage 34]). Zweitens spekuliere das Kantonsgericht willkürlich über eine "Einlage" des 
Klägers. Die Beklagte 1 habe im erstinstanzlichen Verfahren nachgewiesen, dass aus dem 
Verkauf der ersten Etappe ein Verlust von CHF 2'478'041.85 resultiert habe. Die Beklagte 1 
habe diesen Verlust alleine tragen müssen und der Kläger habe sich daran gerade nicht 
beteiligt. All dies (Verlust, Verlusthöhe, keine bzw. allenfalls teilweise Tragung des Verlustes 
durch den Kläger) sei unbestritten geblieben und stehe fest. Laut anerkannter Lehre und 
Rechtsprechung sei der Ausschluss von der Verlusttragung in der einfachen Gesellschaft 
ausschliesslich in Bezug auf Gesellschafter möglich, die zum gemeinsamen Zweck Arbeit 
beitragen würden. Da der Kläger keine Arbeit beigetragen habe, sei der Ausschluss der 
Verlusttragung mit der Qualifikation des Rechtsverhältnisses als einfache Gesellschaft 
unvereinbar (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 124, 136 und 139).
3.11.1 Der Beklagten 1 ist vorab insoweit zuzustimmen, als in Ziff. II.6 der Vereinbarung 2005 eine 
allfällige Haftung des Klägers gegenüber Dritten ausgeschlossen wird. Wie sie aber selbst 
einräumt, geht es dabei lediglich um die Haftung im Aussenverhältnis. Über die (interne) 
Verteilung eines allfälligen Verlusts ist damit gerade noch nichts gesagt. Die Beklagte 1 
bestätigt denn auch, dass die Vereinbarung 2005 keine Regeln zur Verlusttragung enthalte, 
was im Widerspruch steht zu ihrer gleich im Anschluss aufgestellten Behauptung, wonach 
die Verlusttragung [des Klägers] explizit ausgeschlossen worden sei.
3.11.2 Zur Verlusttragung im Innenverhältnis bringt die Beklagte 1 lediglich vor, der Kläger habe 
eine solche strikte abgelehnt. Dies leitet sie aus dem Umstand ab, dass der Kläger im 
Zusammenhang mit dem Verkauf der "Etappe 1" nicht bereit gewesen sei, das Risiko eines 
Verlusts von maximal CHF 5 Mio. einzugehen. Dazu ist zunächst anzumerken, dass das 
Zitat, auf das sich die Beklagte 1 zum Beweis dieser Behauptung stützt, entgegen dem 


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erweckten Anschein nicht etwa vom Kläger, sondern vom Beklagten 2, d.h. ihrem eigenen 
Geschäftsführer, stammt. Dies beeinträchtigt die Beweiskraft dieser Aussage bereits 
erheblich. Der Kläger selbst bestätigte die Richtigkeit der Aussage auf entsprechende 
Nachfrage nicht (act. 36 Ziff. 35), womit Aussage gegen Aussage steht. Hinzu kommt, dass 
das Zitat wiederum aus dem Kontext gerissen ist und bei vollständiger Betrachtung 
hinsichtlich einer allfälligen internen Verlusttragung ohnehin nicht aussagekräftig ist. Bei 
Frage 34 der Parteibefragung ging es nämlich darum, was das Motiv der Beklagten 1 für den 
Kauf der Grundstücke "H.________" gewesen sei und wie die Parteien sich auf den 
Kaufpreis von CHF 9 Mio. geeinigt hätten. Der Beklagte 2 antwortete wie folgt (act. 36 
Ziff. 34):
"Ich bin im Herbst 2007 an [den Kläger] herangetreten, da ich einen Investor für _______ (Gebäude) 1
 und 2 hatte. Der Investor beharrte jedoch darauf, dass er eine Mietzinsgarantie von CHF 5 Mio. erhält
 über 5 Jahre. Bei der Frage nach dem Risiko erklärte ich [dem Kläger], dass es maximal diese
 CHF 5 Mio. Verlust sind für den Fall, dass das Objekt nicht vermietet werden kann. Dann entgegnete
 [der Kläger], dass er nicht bereit sei, dieses Risiko einzugehen. Er würde mir das Land verkaufen, 
 damit ich es selbst vermieten kann und somit das Risiko trage. So kam es vorzeitig zu diesem 
Kaufvertrag. Zum Preis von CHF 9 Mio. kam es, […]"
3.11.3 Selbst wenn diese Aussage des Beklagten 2 als wahr unterstellt würde, kann ihr nur 
entnommen werden, dass das vorgeschlagene Geschäft dem Kläger zu riskant erschien. 
Stattdessen bot dieser der Beklagten 1 offenbar an, ihr das Land zu verkaufen, damit sie auf 
eigenes Risiko handeln konnte. Dass der Kläger grundsätzlich eine interne Verlusttragung 
"strikte abgelehnt" hätte, ist der Aussage hingegen nicht zu entnehmen.
3.11.4 Nach dem Gesagten kann die Beklagte 1 auch nichts daraus ableiten, dass aus dem Verkauf 
der _______ (Gebäude) 1 und 2 offenbar tatsächlich ein Verlust von CHF 2'478'041.85 
resultierte, den sie alleine tragen musste. Nachdem es sich dabei – gemäss den Aussagen 
des Beklagten 2 – um ein Geschäft handelte, welches der Kläger nicht mittragen wollte, 
trafen die Parteien diesbezüglich gerade eine besondere Abrede, aufgrund deren die 
Beklagte 1 die Verantwortung dafür alleine übernahm. Damit erübrigen sich Weiterungen zur 
Frage, ob der generelle Ausschluss einer Verlusttragung durch den Kläger der Qualifikation 
des Vertragsverhältnisses als einfache Gesellschaft zwingend entgegenstehen würde. Dass 
ein solcher Ausschluss stattgefunden hat, hat die Beklagte 1 nicht dargetan. 
3.12
Weiter moniert die Beklagte 1, die Vorinstanz behaupte, im "Partiarischen Darlehensvertrag" 
sei eine "(von vornherein ungültige) Sicherheit" vereinbart worden. Sie habe aber nicht 
dargelegt, weshalb die Sicherheit ungültig sein solle. In act. 1/5 heisse es lediglich, dass als 
"Sicherheit für dieses Darlehen […] die auf dem Baurechtsland erstellten Gebäude" gelten 
würden. Da jedoch nie ein Baurecht errichtet worden sei, seien die von der Beklagten 1 
erstellten Gebäude gestützt auf das sachenrechtliche Akzessionsprinzip in das Eigentum des 
Klägers gefallen. Insofern hätten sie sehr wohl eine gültige Sicherheit für das Darlehen 
gebildet. Schliesslich erwähne die Vorinstanz, dass die Auslegung ex tunc erfolgen müsse, 
und übersehe dabei, dass der Kläger damals bei Vertragsschluss verpflichtet gewesen sei, 
der Beklagten 1 ein Baurecht einzuräumen. Damit spreche – neben allen anderen 
Argumenten – auch die Bestellung einer Sicherheit für einen Darlehensvertrag und gegen die 
Qualifikation als Gesellschaftsverhältnis (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 83).


Seite 31/39
3.12.1 Richtig ist, dass die Vorinstanz nicht begründete, weshalb sie die im "Partiarischen 
Darlehensvertrag" vereinbarte Sicherheit für ungültig hielt. Dieser Grund liegt allerdings auf 
der Hand: Soll – wie vorliegend – eine Immobilie als Sicherheit dienen, so kann dies 
entweder durch Errichtung eines Grundpfandrechts oder durch Sicherungsübereignung 
geschehen. Damit die "auf dem Baurechtsland erstellten Gebäude" aber überhaupt zu einer 
sachenrechtlich eigenständigen Einheit werden, auf der ein Pfandrecht errichtet werden oder 
die sicherungsübereignet werden könnte, müsste zunächst das Baurecht errichtet werden. 
Sowohl die Verpflichtung zur Errichtung eines Baurechts als auch zur Verpfändung eines 
Grundstücks und natürlich auch die Eigentumsübertragung an einem Grundstück müssen 
öffentlich beurkundet werden, um Wirkung zu entfalten (Art. 657 Abs. 1, 779a Abs. 1 und 
Art. 799 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 22 Abs. 2 OR). Die Vereinbarung 2005 wurde aber gerade 
nicht öffentlich beurkundet, sondern erfüllt lediglich das Formerfordernis der einfachen 
Schriftlichkeit. Diese Teile der Vereinbarung waren deshalb offenkundig formungültig.
3.12.2 Im Weiteren weist die Beklagte 1 zwar zutreffend darauf hin, dass das Baurecht letztlich 
gerade nicht errichtet wurde und die auf dem Grundstück des Klägers erstellten Gebäude 
somit von selbst ins Eigentum des Klägers fielen. Allerdings macht die Beklagte 1 nicht 
geltend, dass dieser Verlauf im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geplant oder beabsichtigt 
gewesen wäre. Wie die Vorinstanz richtig bemerkte und auch von der Beklagten 1 zu Recht 
nicht beanstandet wird, muss eine Vertragsauslegung ex tunc erfolgen, also bezogen auf den 
Zeitpunkt oder Zeitraum des Vertragsschlusses (Urteil des Bundesgerichts 5A_336/2019 vom 
9. Juni 2020 E. 6.1 m.H.). Dass die "auf dem Baurechtsland erstellten Gebäude" letztlich 
trotz der Formungültigkeit der diesbezüglichen Bestimmung ins Eigentum des Klägers fielen 
und so im Ergebnis zumindest theoretisch als Sicherheit fungieren konnten, kann deshalb bei 
der Vertragsauslegung nicht berücksichtigt werden. Dies gilt umso mehr, als es sich dabei 
gerade nicht um eine gewollte und rechtmässige Eigentumsübertragung handelte und die 
Beklagte 1 deshalb gegenüber dem Kläger gegebenenfalls Ansprüche nach Art. 672 oder 
Art. 673 ZGB hätte geltend machen können, wenn dieser die Gebäude tatsächlich 
beansprucht hätte.
3.13
Die Beklagte 1 erachtet es sodann als widersprüchlich, dass die Vorinstanz in E. 3.6.3 Abs. 3 
des angefochtenen Entscheids von einem Darlehen und nicht von einer Gesellschaftseinlage 
spreche. Dies sei richtig, weil es eine Gesellschaftseinlage gar nicht gebe. Die Vorinstanz 
verwende somit bewusst einen rechtlich klar definierten Begriff (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 135). 
Worin der Widerspruch liegen soll und was die Beklagte 1 hieraus für sich ableiten will, 
erhellt allerdings nicht. Nach Auffassung der Vorinstanz bestand der Beitrag des Klägers 
unter anderem darin, mittels Darlehen Vermögen zur Verfügung zu stellen (act. 60 E. 3.6.2). 
Wenn sie in der Folge das mit einem Darlehen zur Verfügung gestellte Geld als 
Darlehensbetrag und nicht als Gesellschaftseinlage bezeichnete, liegt darin kein 
Widerspruch.
3.14
Ferner moniert die Beklagte 1, die Vorinstanz habe sich nicht mit ihrem rechtsgenüglich 
vorgebrachten Argument befasst, wonach der Kläger keinen Gewinnanspruch in seinen 
Steuern deklariert habe, obschon dies notwendig gewesen wäre (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 144).
Darauf kann nicht eingetreten werden. Die Beklagte 1 ignoriert die E. 9.3.4 des 
angefochtenen Entscheids, worin die Vorinstanz ausführte, dass weder ersichtlich noch 


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nachvollziehbar sei, wie aus einer allfälligen Nichtdeklaration eines potenziellen 
Gewinnbeteiligungsanspruchs bei den Steuerbehörden auf einen Verzichtswillen des Klägers 
(gegenüber der Beklagten 1) geschlossen werden könnte (act. 60 E. 9.3.4). Da der Kläger 
seinen Gewinnbeteiligungsanspruch bislang noch nicht erhältlich machen konnte, gab es im 
Übrigen auch noch nichts zu deklarieren, weshalb die Beklagte 1 aus diesem Umstand 
ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.
3.15
Schliesslich macht die Beklagte 1 geltend, wenn eine einfache Gesellschaft bestanden 
haben sollte, sei diese jedenfalls zwischenzeitlich längst wieder aufgelöst worden. In E. 9.3.2 
halte die Vorinstanz fest, dass die Beklagte 1 aus dem Umstand der Darlehensrückzahlung 
sowie dem Landverkauf darauf schliesse, dass das Engagement des Klägers damit sein 
Ende gefunden habe, was zutreffend sei. Dann führe die Vorinstanz aus, dass die Beklagte 1 
damit nicht behaupte, die Parteien hätten sich mündlich oder schriftlich auf die Beendigung 
der Vereinbarung geeinigt, und es werde auch nicht behauptet, der Kläger habe die 
Vereinbarung 2005 (ausdrücklich) gekündigt. Damit verkenne die Vorinstanz die zentrale 
Funktionsweise der Beendigung der einfachen Gesellschaft. Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR 
besage, dass die einfache Gesellschaft von Gesetzes wegen aufzulösen sei, wenn "der 
Zweck, zu welchem sie abgeschlossen wurde, erreicht, oder wenn dessen Erreichen 
unmöglich geworden ist". Genau dies passe hier: Der Zweck der angeblichen Gesellschaft 
könne nicht mehr erreicht werden, wenn (a) das Land verkauft worden sei, auf dem das 
Projekt hätte erstellt werden sollen, und (b) die Hauptfinanzierung, die für die Realisierung 
des vermeintlichen Gesellschaftszwecks notwendig sei, zurückgezogen worden sei (act. 1 
[Z1 2020 9] Rz 154). Hinsichtlich der zweiten Etappe seien zudem weder Beiträge vereinbart 
noch geleistet worden. Ein Beitrag jedes Gesellschafters sei jedoch Voraussetzung für eine 
einfache Gesellschaft, weshalb für die zweite Etappe keine einfache Gesellschaft habe 
entstehen können. Wenn man fälschlicherweise unterstelle, der Zweck der einfachen 
Gesellschaft habe bereits bei der Unterzeichnung der Vereinbarungen vom 31. Oktober 2005 
die Realisierung des gesamten Bauprojektes umfasst, heisse das nicht, dass dieser 
ursprüngliche Wille weiterbestanden habe. Der Zweck habe ohne Weiteres nachträglich 
durch übereinstimmende Willenserklärung der Gesellschafter geändert werden können. Das 
sei hier geschehen, indem kein Baurecht eingeräumt, das unverzinsliche Darlehen nicht 
ausbezahlt, das Land verkauft und das verzinsliche Darlehen zurückgefordert worden sei. Da 
die Parteien für die zweite Etappe keine Vereinbarung mehr getroffen hätten, sei der 
Gesellschaftszweck zumindest nachträglich dahingehend abgeändert worden, dass die 
einfache Gesellschaft lediglich die erste Etappe betreffen solle (a.a.O. Rz 209 ff.).
3.15.1 Wie die Beklagte 1 grundsätzlich zu Recht bemerkt, wird die einfache Gesellschaft unter 
anderem dann aufgelöst, wenn der Gesellschaftszweck erreicht oder die Erreichung 
unmöglich geworden ist (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Ein Auflösungsbeschluss ist nicht 
erforderlich; vielmehr geschieht die Auflösung in einem solchen Fall von selbst (vgl. 
Staehelin, Basler Kommentar, 5. A. 2016, Art. 545/546 OR N 8). Die Auffassung der 
Beklagten 1, wonach der Zweck vorliegend nicht mehr erreicht werden könne, überzeugt 
allerdings nicht, hat doch der Kläger "das Land" [gemeint sind wohl die Grundstücke 
"H.________"] nicht an eine beliebige Drittperson, sondern an die Beklagte 1 verkauft. Damit 
verblieben die Grundstücke innerhalb der Gesellschaft, sodass sich hinsichtlich der 
Möglichkeit der Zielerreichung nichts änderte. Abgesehen davon war die Möglichkeit eines 
Verkaufs der Grundstücke an die Beklagte 1 in der Vereinbarung 2005 sogar ausdrücklich 


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als Möglichkeit vorgesehen (vgl. dazu auch act. 60 E. 9.3.2 Abs. 5). Der "Rückzug" der 
"Hauptfinanzierung" [gemeint ist wohl die Rückzahlung des verzinslichen Darlehens über 
CHF 20 Mio.] wiederum konnte noch weniger eine Unmöglichkeit der Zweckerreichung 
bewirken, weil die Finanzierung gemäss Aussage des Geschäftsführers der Beklagten 1 
anderweitig sichergestellt werden konnte (act. 36 Ziff. 27 und 30). Im Übrigen ist das 
Argument der Unmöglichkeit der Zielerreichung ohnehin dadurch widerlegt, dass das Projekt 
in der Folge tatsächlich realisiert wurde und heute vermietet wird.
3.15.2 Soweit die Beklagte 1 – ohnehin sehr pauschal – behauptet, hinsichtlich der zweiten Etappe 
seien Beträge des Klägers weder vereinbart noch geleistet worden, so weicht sie damit von 
der unangefochten gebliebenen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ab. Diese hielt fest, 
dass das Darlehen über CHF 20 Mio. erst im Jahr 2010 vollständig an den Kläger 
zurückbezahlt wurde (act. 60 E. 9.3.2 Abs. 1). Die _______ (Gebäude) 1 und 2, welche zur 
ersten Etappe gehörten, wurden aber bereits im Jahr 2007 verkauft (vgl. act. 60 Sachverhalt 
Ziff. 1.8), sodass der Bau der zweiten Etappe ohne Zweifel noch deutlich vor 2010 begonnen 
wurde. Abgesehen davon wollten die Parteien den Bestand ihres Rechtsverhältnisses gerade 
nicht von der Rückzahlung des Darlehens abhängig machen. Dies brachten sie sowohl in der 
Vereinbarung 2005 als auch im "Partiarischen Darlehensvertrag" klar zum Ausdruck (act. 1/3 
Ziff. II.9 und act. 1/5 Ziff. 4, vgl. auch act. 60 E. 9.3.2 Abs. 3).
3.15.3 Die Behauptungen der Beklagten 1 zur angeblich nachträglichen Abänderung des 
Gesellschaftszwecks sind sodann völlig unsubstanziiert. So legt die Beklagte 1 nicht einmal 
dar, was konkret zu dieser Zweckänderung geführt haben soll. Vielmehr nennt sie ohne 
nähere Begründung eine ganze Serie von Vorgängen, welche dies bewirkt haben könnten. 
Darauf ist nicht weiter einzugehen.
3.16
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es der Beklagten 1 nicht gelungen ist, 
den vorinstanzlichen Entscheid in Zweifel zu ziehen, soweit darin das Vertragsverhältnis 
zwischen den Parteien als einfache Gesellschaft qualifiziert worden ist. Der Beklagte 2 
seinerseits hat keine Argumente gegen das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft 
vorgetragen. Auch im Berufungsverfahren ist folglich davon auszugehen, dass zwischen den 
Parteien eine einfache (stille) Gesellschaft besteht, deren einzige geschäftsführende 
Gesellschafterin die Beklagte 1 ist.
4.
Wie bereits dargelegt, ist der Bestand einer einfachen Gesellschaft eine wesentliche 
Voraussetzung für eine mögliche notwendige Streitgenossenschaft unter den Beklagten (vgl. 
vorne E. 1.1 und E. 2). Dies allein reicht jedoch noch nicht aus, um eine notwendige 
Streitgenossenschaft zu bejahen. Vielmehr kommt es auch auf den Anspruch an, um den es 
konkret geht.
4.1
Die Vorinstanz nahm an, die Beklagten würden eine notwendige Streitgenossenschaft bilden, 
weil sich der Anspruch auf Gewinnbeteiligung gegen die Gesellschaft richte (vgl. vorne E. 2.1). 
Dass sich der Anspruch eines Gesellschafters auf Gewinnbeteiligung gegen die Gesellschaft 
richtet, ist zutreffend und wurde auch von den Beklagten nicht beanstandet. Schuldner sind 
somit stets alle Gesellschafter als Gesamthänder. Eine direkte Inanspruchnahme eines 
Mitgesellschafters ist nicht möglich (Fellmann/Müller, a.a.O., Art. 530 OR N 655 und Art. 533 
OR N 155). Ebenfalls richtig ist der von der Vorinstanz gezogene Schluss, dass auf dieser 


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Grundlage grundsätzlich von einer notwendigen Streitgenossenschaft zwischen den beklagten 
Gesellschaftern auszugehen ist, weil nur ein einheitlicher Entscheid für alle Gesellschafter 
ergehen kann (vgl. vorne E.1.1 und E. 2.6.2 sowie hinten E. 4.3). Allerdings spiegelt sich dies 
nicht im Dispositiv des angefochtenen Entscheids wider. Dort wurden nicht beide Beklagten 
(als Gesamtheit der übrigen Gesellschafter) zu einer Zahlung verpflichtet, sondern lediglich die 
Beklagte 1. Andererseits wurde die Klage gegenüber dem Beklagten 2 auch nicht abgewiesen. 
Vielmehr blieb der Beklagte 2 im Entscheiddispositiv unerwähnt, was die Vorinstanz nicht 
explizit begründet hat und Raum für Interpretationen lässt. 
4.2
Der Beklagte 2 macht geltend, die Vorinstanz habe den Anspruch des Klägers ihm gegenüber 
beurteilt und sei dabei zum Ergebnis gekommen, dass der klägerische Anspruch einzig von 
der Beklagten 1 zu bezahlen sei. Dies decke sich mit der Verteilung der Gerichtskosten, die 
ausschliesslich der Beklagten 1 auferlegt worden seien. Wenn der Beklagte 2 nicht zu einer 
Zahlung verpflichtet werden könne, dann sei der Anspruch ihm gegenüber abzuweisen. Die 
Vorinstanz habe dies nicht getan und damit die verfassungsmässigen Rechte des 
Beklagten 2 und die sich daraus ergebenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung verletzt 
(act. 61 Rz 12 ff.). Die Beklagte 1 äusserte sich zu dieser Thematik nur im Zusammenhang 
mit der Verlegung der Prozesskosten und schloss sich dort der Argumentation des 
Beklagten 2 an, wonach die Vorinstanz den klägerischen Anspruch in Bezug auf den 
Beklagten 2 (faktisch) abgewiesen und sie daher fälschlicherweise festgestellt habe, dass der 
Kläger vollständig obsiegt habe (act. 1 [Z1 2020 9] Rz 224).
Der Kläger hält dem entgegen, die Vorinstanz habe das streitige Rechtsverhältnis 
richtigerweise einheitlich festgestellt und den Gewinnanteilsanspruch des Klägers gegenüber 
beiden Beklagten – als notwendige passive Streitgenossenschafter – geschützt. Dass der 
Beklagte 2 intern nicht zur Zahlung an den Kläger verpflichtet worden sei, ändere daran 
nichts. Diesem Umstand habe die Vorinstanz zudem mit der ausschliesslichen 
Kostenauferlegung zulasten der Beklagten 1 Rechnung getragen. Eine Klageabweisung 
gegen den Beklagten 2 habe sie aber gar nicht ins Dispositiv aufnehmen können (act. 73 Rz 
41 f., 58 ff.).
4.3
Bei den Ansprüchen eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft ist die Gesamtheit der 
Gesellschafter Schuldnerin. Man spricht in diesem Zusammenhang von den 
Sozialverbindlichkeiten der Gesellschaft, denen der zum Privatvermögen gehörende 
"Individualanspruch" des Gesellschaftsgläubigers gegenübersteht. Sozialverbindlichkeiten 
ergeben sich aus den Vermögensrechten der Gesellschafter. Dazu zählt namentlich der 
Anspruch auf Gewinn, welcher der Gesamtheit der Gesellschafter zusteht (Art. 533 und Art. 
549 Abs. 1 OR; vgl. Fellmann/Müller, a.a.O., Art. 530 OR N 651 f. und Art. 532 OR N 31). 
Dies ergibt sich aus der Konzeption der einfachen Gesellschaft als "zivilrechtliche 
Gemeinschaft" bzw. Gesamthandschaft. Ihre Mitglieder, die einfachen Gesellschafter, welche 
die Sachen, Forderungen und die der Gesellschaft übertragenen und erworbenen dinglichen 
Rechte zur gesamten Hand innehaben, bilden eine Gemeinschaft, was die Aktiven anbelangt 
(Art. 544 Abs. 1 OR). Sie sind auf diese Weise zusammen Inhaber ein und desselben Rechts 
und können nur gemeinsam darüber verfügen (BGE 142 III 782 E. 3.1.1 [= Pra 2018 Nr. 46]; 
Fellmann/Müller, a.a.O., Art. 530 OR N 23 f.; s. dazu auch vorne E. 2.6.2 und E. 4.1). Obwohl 
die einfache Gesellschaft keine Rechtspersönlichkeit hat, wird folglich ohne Weiteres 


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vorausgesetzt, dass es ein vom privaten Vermögen der einzelnen Gesellschafter getrennt 
gehaltenes Vermögen gibt, das der Gesellschaft zuzurechnen ist.
4.4
Dies bereitet so lange keine praktischen Schwierigkeiten, als es auch in der Realität ein 
solches Gesellschaftsvermögen gibt. In diesen Fällen stimmen die tatsächlichen 
Gegebenheiten mit der Theorie überein: Der gewinnanteilsberechtigte Gesellschafter klagt 
gegen die übrigen Gesellschafter, die im Erfolgsfall gemeinsam zur Zahlung (aus dem 
Gesellschaftsvermögen) verpflichtet werden. Komplizierter wird es in Fällen wie dem 
vorliegenden, wo die Beteiligten nicht bewusst eine Gesellschaft – oder aber bewusst eine stille 
Gesellschaft – gebildet haben und es faktisch kein separat gehaltenes Gesellschaftsvermögen 
gibt, sondern nur Vermögen, das zwar der Gesellschaft zusteht, aber von den verschiedenen 
Gesellschaftern je in eigenem Namen und allenfalls gar vermischt mit ihrem eigenen Vermögen 
gehalten wird. Die Gesellschaft, d.h. die Gesamtheit der Gesellschafter, hat in solchen Fällen 
grundsätzlich nur, aber immerhin, einen Anspruch auf Gewinnherausgabe gegenüber 
denjenigen geschäftsführenden Gesellschaftern, die den Gewinn als indirekte Stellvertreter 
eingenommen haben. Anwendbar sind dafür die Bestimmungen des Auftragsrechts, namentlich 
Art. 401 OR (vgl. Art. 532 OR; Fellmann/Müller, Berner Kommentar, 2006, Art. 532 OR N 29 ff. 
und Art. 540 OR N 113 ff.). Theoretisch müsste daher der Gesellschafter, der in solchen Fällen 
seinen Gewinnanteilsanspruch geltend machen will, zunächst gegen diejenigen 
geschäftsführenden Gesellschafter, die den Gewinn tatsächlich vereinnahmt haben, auf 
Herausgabe des Gewinns an die Gesellschaft klagen. Erst in einem zweiten Schritt würde 
sodann die Klage gegen die Gesellschaft auf Auszahlung der Gewinnbeteiligung an ihn 
persönlich folgen. 
4.5
Die Vorinstanz ging implizit davon aus, dass es möglich ist, beides in einem Schritt zu 
erreichen. So legte sie im angefochtenen Entscheid nicht nur den Anspruch fest, den der 
Kläger gegenüber "der Gesellschaft" hat (act. 60 E. 12.2.5 und E. 13 [wo von einer 
Inverzugsetzung "der Gesellschaft" die Rede ist]), sondern auch den "im Innenverhältnis" von 
den beiden Beklagten je zu tragenden Anteil (a.a.O. E. 14). Dabei erwog sie, dass die 
Beklagte 1 in eigenem Namen, d.h. als indirekte Stellvertreterin, die gesamten 
Mieteinnahmen und somit auch den ganzen Gewinn aus dem Projekt J.________ 
eingenommen habe, obwohl ihr davon nur 15 % zustünden. Der Beklagte 2 habe 
demgegenüber persönlich nichts eingenommen und auch keinen Anspruch auf Gewinn 
gehabt. Deshalb habe die Beklagte 1 den Gewinnanspruch des Klägers vollständig und allein 
zu bezahlen (a.a.O. E. 14.3 letzter Absatz). Gleichzeitig hielt sie fest, dass der Kläger 
"vollständig" obsiege (a.a.O. E. 16.1) und wies folgerichtig die Klage gegenüber dem 
Beklagten 2 nicht ab, obwohl sie ihn persönlich zu keiner Zahlung verpflichtete. Damit tat die 
Vorinstanz nichts anderes, als den von der Beklagten 1 in eigenem Namen eingenommenen 
Gewinn zugunsten der Gesellschaft abzuschöpfen und diesen Gewinn dann anteilsmässig 
dem Kläger zuzusprechen – wenngleich in umgekehrter Reihenfolge und ohne dies explizit 
so zu bezeichnen. Im Dispositiv bildete die Vorinstanz diesen Vorgang nicht differenziert ab, 
sondern hielt lediglich das (vollstreckbare) Ergebnis fest, indem sie die Beklagte 1 
verpflichtete, dem Kläger CHF 9'268'483.12 nebst Zins zu bezahlen. 
4.6
Ob ein solches (einstufiges) Vorgehen rechtlich zulässig ist, kann vorliegend offenbleiben, 
da diese Rechtsauffassung weder gerügt wurde noch einen offensichtlichen Mangel darstellt. 
Immerhin erscheint dieses Vorgehen – wenn es sich, wie vorliegend, um eine stille 


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Gesellschaft handelt – grundsätzlich als zweckmässig, da es dem gewinnanteilsberechtigten 
Gesellschafter ermöglicht, zu seinem Recht zu kommen, ohne nacheinander zwei separate 
Verfahren führen zu müssen. So betrachtet geht der Gewinnanteil, der von der Beklagten 1 
über das ihr zustehende Mass hinaus vereinnahmt wurde, für eine logische (juristische) 
Sekunde auf die einfache Gesellschaft als Gesamthandschaft über, bevor diese dem Kläger 
den ihm zustehenden Anteil zu vergüten hat. Dementsprechend ist entgegen Auffassung der 
Beklagten nicht davon auszugehen, dass die Klage gegenüber dem Beklagten 2 materiell 
abgewiesen worden ist oder hätte abgewiesen werden müssen. Soweit die Gesellschaft zur 
Auszahlung der Gewinnbeteiligung an den Kläger verpflichtet wurde, ist der Beklagte 2 
mitverpflichtet, wenngleich er selbst zu keiner Leistung aus seinem eigenen Vermögen 
verurteilt wurde.
4.7
Mit Blick auf die notwendige Streitgenossenschaft bedeutet das Folgendes: Zwar ist es nur 
die Beklagte 1, die im Ergebnis zu einer Zahlung verpflichtet worden ist. Da der Anspruch 
aber während einer logischen Sekunde auf die Gesellschaft und damit auch auf den 
Beklagten 2 übergeht, ist dieser im Grundsatz ebenfalls als Schuldner des Gewinnanteils zu 
betrachten. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Kläger vollständig, d.h. auch 
gegenüber dem Beklagten 2, obsiegt habe, ist demnach konsequent (vgl. act. 60 E. 16.1). 
Dem Kläger ist daher insofern zuzustimmen, als es der Vorinstanz gar nicht möglich 
gewesen wäre, die Klage gegenüber dem Beklagten 2 abzuweisen. Gleichzeitig folgt daraus, 
dass für die Beklagten – trotz der ungleichen internen Aufteilung der Zahlungspflicht – nur 
ein einheitlicher Entscheid über den Gewinnanteilsanspruch des Klägers gefällt werden kann 
(und gefällt wurde) und sie folglich eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. Das 
eigenständige Einreichen einer Berufung ohne Einbezug des anderen Streitgenossen war 
ihnen folglich nicht möglich. Ob sie gar ein gleichlautendes Berufungsbegehren hätten stellen 
müssen oder ob es genügt hätte, wenn sie den anderen Streitgenossen auf der Gegenseite 
mit ins Recht gefasst hätten, kann dabei offenbleiben, da die Beklagten keines von beidem 
getan haben. Folglich sind beide Berufungen ohne nähere Prüfung der übrigen Rügen 
abzuweisen.
4.8
Nichts anderes gilt für die von der Beklagten 1 behauptete Befangenheit von zwei der drei 
am angefochtenen Entscheid beteiligten Kantonsrichter. Soweit die Beklagte 1 geltend 
macht, sie könne die "Ausstandsproblematik" auch bei Vorliegen einer notwendigen Streit-
genossenschaft selbständig rügen, weil es sich um einen verfassungsmässigen Anspruch 
handle, verkennt sie – wie schon während des gesamten Berufungsverfahrens – den 
Charakter ihrer diesbezüglichen Rüge.
Im Berufungsverfahren wird kein eigentliches (summarisches) Ausstandsverfahren durchge-
führt bzw. nachgeholt. Ein in Verletzung von Ausstandsvorschriften erlassener Entscheid ist 
sodann in aller Regel nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar. Entsprechend hat die Rechts-
mittelinstanz nur zu prüfen, ob ein solcher (anfechtbarer) Entscheid vorliegt und die Sache 
gegebenenfalls zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vgl. Wullschleger, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 51 ZPO N 10 f. m.H. auf die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung). Eine solche Prüfung setzt aber voraus, dass eine 
Berufung überhaupt gehörig erhoben worden ist. So wird auch beim Fehlen von 
Prozessvoraussetzungen – wie z.B. bei einer nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingereichten 
Berufung oder bei Nichtleistung des Kostenvorschusses – nicht (mehr) geprüft, ob im 


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vorinstanzlichen Verfahren allenfalls Ausstandspflichten verletzt worden sind. Obwohl sich der 
Anspruch auf ein unabhängiges und neutrales Gericht aus der Verfassung ableitet, nimmt die 
diesbezügliche Rüge keinen Sonderstatus ein, der der (vermeintlich) beschwerten Partei im 
Berufungsverfahren besondere Rechte verschaffen würde. 
4.9
Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es angezeigt gewesen wäre, (auch) 
im Dispositiv des angefochtenen Entscheids festzuhalten, dass die Pflicht zur Auszahlung 
des Gewinnanteils an den Kläger beide Beklagten gleichermassen trifft, jedoch der interne 
Anteil der Beklagten 1 CHF 9'268'483.12 (zuzüglich Zins) und derjenige des Beklagten 2 
CHF 0.00 beträgt. Dass die Vorinstanz diese Klarstellung unterlassen hat, schadet allerdings 
nicht, ist doch der angefochtene Entscheid zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden und 
letztlich auch vollstreckbar.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beklagten kosten- und entschädigungspflichtig 
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dabei hat das Gericht im Fall von mehreren Hauptparteien auch deren 
jeweiligen Anteil an den Prozesskosten zu bestimmen und kann auf solidarische Haftung 
erkennen (Art. 106 Abs. 3 ZPO). 
5.1
Bei der Verteilung der Prozesskosten zwischen der Beklagten 1 und dem Beklagten 2 ist zu 
berücksichtigen, dass sich ihre beiden im vorliegenden Verfahren vereinigten Berufungen 
hinsichtlich Umfang und Tragweite stark unterscheiden. Während der Beklagte 2 den 
angefochtenen Entscheid grundsätzlich akzeptierte und lediglich eine Ergänzung des 
Dispositivs sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung beantragte, stellte die Beklagte 
1 den angefochtenen Entscheid in einer 77-seitigen Berufungsschrift umfassend in Frage. 
Deshalb ist der entstandene Aufwand grösstenteils der Berufung der Beklagten 1 
zuzurechnen. Der Beklagte 2 darf aufgrund der Verfahrensvereinigung nicht schlechter 
gestellt werden, als wenn seine separat eingereichte Berufung auch separat beurteilt worden 
wäre; eine solidarische Haftung für die Prozesskosten ist daher nicht angezeigt.
5.2
Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von CHF 10'291'866.47 aus (vgl. act. 60 E. 16.2.1), 
was unbestritten geblieben ist. Bei der Festsetzung der Gerichtskosten für das 
Berufungsverfahren gilt als Streitwert das vor der Vorinstanz zuletzt aufrechterhaltene 
Rechtsbegehren (§ 15 Abs. 1 KoV OG). Für die Berechnung ist demnach derselbe Streitwert 
wie vor Kantonsgericht massgebend. Bei diesem Streitwert beträgt die ordentliche 
Entscheidgebühr CHF 123'500.00 (§ 11 Abs. 1 KoV OG).
Im vorliegenden Fall war der für die Beurteilung erforderliche Aufwand nur schon wegen 
des umfangreiches Aktenmaterials ausserordentlich hoch. Hinzu kommt, dass die beiden 
Berufungskläger separate Berufungen mit einer Vielzahl komplexer Rügen und mit 
unterschiedlichen Rechtsstandpunkten eingereicht haben und im Lauf des 
Berufungsverfahrens mehrere Zwischenentscheide zu fällen waren. Es rechtfertigt sich 
daher, die Entscheidgebühr gemäss § 3 Abs. 1 lit. c i.V.m. § 4 Abs. 1 KoV OG auf 
CHF 135'000.00 zu erhöhen. Davon sind CHF 120'000.00 der Beklagten 1 und 
CHF 15'000.00 dem Beklagten 2 aufzuerlegen.
5.3
Bei der Parteientschädigung dürfen für die Rechtsmittelverfahren ein bis zwei Drittel des 
Grundhonorars der Rechtsanwälte berechnet werden, bei Zivilprozessen unter 


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Berücksichtigung des noch in Betracht kommenden Streitwerts (§ 8 Abs. 1 Satz 1 AnwT). 
Dieser beträgt im vorliegenden Verfahren noch CHF 9'268'483.12, womit sich das 
Grundhonorar auf CHF 100'913.00 beläuft (§ 3 Abs. 1 AnwT). Im Weiteren ist zu 
berücksichtigen, dass die 
Berufungsverfahren erst im Anschluss an den ersten Schriftenwechsel vereinigt worden sind 
und die Beklagte die Berufungen demnach separat zu beantworten hatte. Zudem wurde ein 
zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, weshalb es sich gestützt auf § 5 Abs. 1 und 3 AnwT 
rechtfertigt, das Grundhonorar um 50 % auf CHF 151'370.00 zu erhöhen. Dieser Betrag ist 
im Rechtsmittelverfahren auf zwei Drittel zu reduzieren (§ 8 Abs. 1 AnwT), sodass wiederum 
ein Betrag von CHF 100'913.00 resultiert. Zu diesem Betrag sind noch eine 
Auslagenpauschale von CHF 1'000.00 und die Mehrwertsteuer von 7,7 % auf 
CHF 101'913.00 hinzuzurechnen (§ 25 Abs. 2 und § 25a AnwT), was eine 
Parteientschädigung von CHF 109'760.00 ergibt. Analog zur Verteilung der Gerichtskosten 
ist auch die Parteientschädigung zu 90 % (= CHF 98'785.00) von der Beklagten 1 und zu 
10 % (= CHF 10'975.00) vom Beklagten 2 zu tragen.


Seite 39/39
Urteilsspruch
1.
Die Berufungen der Beklagten 1 und des Beklagten 2 werden abgewiesen, soweit darauf 
eingetreten wird, und der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 1. Abteilung, 
vom 18. Dezember 2019 wird bestätigt.
2.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren von CHF 135'000.00 wird im Umfang von 
CHF 120'000.00 der Beklagten 1 und im Umfang von CHF 15'000.00 dem Beklagten 2 auf-
erlegt und je mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.
3.
Die Beklagten werden verpflichtet, den Kläger für das Berufungsverfahren mit insgesamt 
CHF 109'760.00 zu entschädigen, wovon CHF 98'785.00 von der Beklagten 1 und 
CHF 10'975.00 vom Beklagten 2 zu bezahlen sind.
4.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die 
Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist 
innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten 
Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim 
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach 
Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, 1. Abteilung (A1 2016 7)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
I. Zivilabteilung
lic.iur. P. Huber
MLaw K. Fotsch
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: