zg_obergericht · BZ 2022 100 · 2023-01-17 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2022 100
Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter M. Siegwart
Oberrichter A. Sidler
Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli
Urteil vom 17. Januar 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________,
vertreten durch B.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
C.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 26. September 
2022) 


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Sachverhalt
1.
Mit Mietvertrag vom 26. Oktober 2021 vermietete die A.________ als Vermieterin 
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) der C.________ AG als Mieterin (nachfolgend: 
Beschwerdegegnerin) eine Ladenfläche an der ________ in ________ Zürich zur 
Zwischennutzung. Der monatliche Mietzins betrug 7,5 % des monatlichen 
Nettoverkaufsumsatzes, d.h. maximal CHF 25'000.00 und mindestens CHF 3'000.00 pro 
Monat, zuzüglich einer Nebenkostenpauschale. Der Mietvertrag war vom 1. November 2021 
bis 31. Januar 2022 befristet (act. 1/2). 
2.
Da die Beschwerdegegnerin den Mietzins nicht bezahlte, leitete die Beschwerdeführerin 
gegen sie die Betreibung für CHF 40'562.15 nebst 5 % Zins seit 19. Februar 2022 ein. Gegen 
den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. ________ erhob die Beschwerdegegnerin am 
24. Mai 2022 Rechtsvorschlag (act. 1/1). 
3.
Mit Eingabe vom 5. Juli 2022 ersuchte die Beschwerdeführerin bei der Einzelrichterin am 
Kantonsgericht Zug um provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ________ des 
Betreibungsamtes Zug für CHF 40'562.15 nebst 5 % Zins seit 19. Februar 2022, unter 
Kostenfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin (Vi act. 1). 
4.
Die Beschwerdegegnerin reichte keine Gesuchsantwort ein. 
5.
Am 23. August 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug über die 
Beschwerdegegnerin den Konkurs (Verfahren EK 2022 213). Das Obergericht des Kantons 
Zug hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 27. Oktober 2022 gut, hob die 
Konkurseröffnung auf und wies das Konkursbegehren zufolge nachträglicher Hinterlegung 
des offenen Schuldbetrages ab (Verfahren BZ 2022 90). 
6.
Mit Entscheid vom 26. September 2022 erteilte die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug der 
Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug 
provisorische Rechtsöffnung für CHF 7'800.00 nebst Zins zu 5 % seit 19. Februar 2022. Die 
Gerichtskosten von CHF 400.00 auferlegte sie der Beschwerdeführerin zu 80 % (=CHF 
320.00) und der Beschwerdegegnerin zu 20 % (= CHF 80.00) und verrechnete sie mit dem 
von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 400.00, wobei sie 
festhielt, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss im 
Umfang von CHF 80.00 zu ersetzen habe. Der Beschwerdegegnerin sprach sie keine 
Parteientschädigung zu (Vi act. 6; Verfahren ER 2022 429). 
7.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. September 
2022 Beschwerde bei der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug und verlangte provisorische 
Rechtsöffnung für die geltend gemachte Umsatzmiete. Die Einzelrichterin am Kantonsgericht 
Zug leitete die Eingabe zuständigkeitshalber an das Obergericht des Kantons Zug weiter 
(act. 1). 
8.
Am 6. Oktober 2022 ersuchte das Obergericht des Kantons Zug die Einzelrichterin am 
Kantonsgericht Zug um Auskunft, ob die Umsatzberechnung der Beschwerdegegnerin vom 
18. Januar 2022 im erstinstanzlichen Verfahren bereits eingereicht worden sei (act. 2). 


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9.
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2022 erklärte die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug, 
die Umsatzberechnung der Beschwerdegegnerin vom 18. Januar 2022 habe im Verfahren 
ER 2022 249 nicht vorgelegen. Dies ändere aber nichts daran, dass der für die Berechnung 
der Umsatzmiete relevante monatliche Nettoverkaufsumsatz im Zeitpunkt der 
Unterzeichnung des Mietvertrages vom 26. Oktober 2021 nicht bestimmt oder bestimmbar 
gewesen sei (act. 4). 
10.
Die Beschwerdegegnerin reichte keine Beschwerdeantwort ein. 
Erwägungen
1.
Gemäss Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO sind Rechtsöffnungsentscheide mit 
Beschwerde anfechtbar. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und 
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 
ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind 
ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es geht nicht um eine Fortführung des 
erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des 
vorinstanzlichen Entscheids. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als 
auch für unechte Noven (vgl. etwa Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO], 3. A. 2016, Art. 326 ZPO N 3 ff.; Steininger, in: 
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A. 2016, 
Art. 326 ZPO N 1 ff.). 
2.
Die Vorinstanz führte aus, der Mietvertrag vom 26. Oktober 2021 stelle in Bezug auf die darin 
festgelegte Miete ("Mindestmietzins") von CHF 3'900.00 (= CHF 3'000.00 ["Nettomietzins"] + 
CHF 900.00 ["Nebenkosten"]) pro Monat, d.h. CHF 7'800.00 (vom 1. November 2021 bis 
31. Dezember 2021) einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar. Indessen mache die 
Beschwerdeführerin gemäss Ziff. 3.1 des Mietvertrages eine den Mindestmietzins 
übersteigende Umsatzmiete von CHF 32'762.15 (= CHF 40'562.15 ./. CHF 7'800.00) geltend, 
was 7,5 % des monatlichen Nettoverkaufsumsatzes der Beschwerdegegnerin entsprechen 
solle. Im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mietvertrages sei jedoch der monatliche 
Nettoverkaufsumsatz der Beschwerdegegnerin als notwendige Berechnungsgrösse für die 
Umsatzmiete nicht bestimmt bzw. bestimmbar gewesen und dieser ergebe sich im Übrigen 
auch nicht aus den eingereichten Unterlagen. Folglich könne in Bezug auf die geltend 
gemachte Umsatzmiete von CHF 32'762.15 mangels Rechtsöffnungstitels keine 
provisorische Rechtsöffnung erteilt werden (vgl. act. 1/4). 
3.
Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerdeschrift einzig aus, in Bezug auf die 
notwendige Berechnungsgrundlage zur Umsatzmiete lasse sie dem Gericht die 
Umsatzmeldung der Beschwerdegegnerin für die Monate November und Dezember 2021 
zukommen. Diese sei ihr im Januar 2022 von der Beschwerdegegnerin zugesandt worden. 
Sie bitte daher, für die geltend gemachte Umsatzmiete provisorische Rechtsöffnung zu 
erteilen (act. 1). 


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4.
Unbestrittenermassen lagen im vorinstanzlichen Verfahren keine Umsatzzahlen der 
Beschwerdegegnerin vor (vgl. act. 4). Folglich ist die mit der Beschwerdeschrift eingereichte 
"Umsatz-Mietabrechnung Monate November und Dezember 2021" vom 18. Januar 2022 
(act. 1/3) neu und kann wegen des Novenverbots im Beschwerdeverfahren nicht mehr 
berücksichtigt werden (vgl. vorne E. 1). 
5.
Selbst wenn die Umsatzberechnung der Beschwerdegegnerin vom 18. Januar 2022 noch 
berücksichtigt werden könnte, hülfe dies der Beschwerdeführerin nicht. 
5.1
Verfügt der Gläubiger über eine unterschriebene oder in öffentlicher Urkunde festgehaltene 
Schuldanerkennung, so kann er vom Richter die provisorische Rechtsöffnung verlangen 
(Art. 82 Abs. 1 SchKG). Eine Schuldanerkennung liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und 
bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder 
leicht bestimmbare Geldsumme zu bezahlen. Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch 
aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus 
hervorgehen. Dies bedeutet, dass die unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche 
die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nehmen beziehungsweise 
verweisen muss. Eine Bezugnahme kann jedoch nur dann konkret sein, wenn der Inhalt der 
verwiesenen Dokumente dem Erklärenden bekannt und von der unterzeichneten Willens-
äusserung gedeckt ist. Mit anderen Worten bedeutet dies, dass der Betrag der Schuld in den 
Belegen, auf die das unterzeichnete Dokument verweist, bestimmt oder leicht bestimmbar 
sein muss, und zwar im Zeitpunkt der Unterzeichnung des verweisenden Dokuments (BGE 
139 III 297 E. 2.3.1 m.w.H. = Pra 2013 Nr. 115 S. 893 ff). 
5.2
In Ziff. 3.1 des Mietvertrages vom 26. Oktober 2021 verpflichtete sich die Mieterin zur 
Zahlung einer Miete von 7,5 % ihres monatlichen Nettoverkaufsumsatzes, wobei CHF 
25'000.00 nicht überschritten werden durften und die in Ziff. 1 des Mietvertrages vereinbarte 
Nettomiete von CHF 9'000.00 nicht unterschritten werden durfte. Der Nettoverkaufsumsatz 
wurde definiert als Summe der gesamten Einnahmen aus sämtlichen Verkäufen 
(einschliesslich Versandverkäufen, Kredit- und Ratenverkäufen, die zum vollen Kaufbetrag 
angerechnet werden) des Mieters oder Dritter aus dem in den gemieteten Räumen 
betriebenen Geschäft, abzüglich Mehrwertsteuer. Weiter wurde festgehalten, dass die 
Bücher und sonstigen Unterlagen des Mieters – soweit sie für die Ermittlung des für den 
Mietzins relevanten Verkaufsumsatzes von Bedeutung sein könnten – jederzeit von der 
Vermieterin oder einer von ihr beauftragten und vom Mieter anerkannten Treuhandstelle 
eingesehen werden dürften. Schliesslich vereinbarten die Parteien, dass die Miete, von 
welcher der zum Voraus zu bezahlende Mindestmietzins in Abzug zu bringen sei, bis 
spätestens dreissig Tage nach Rechnungsstellung der Beschwerdeführerin zu bezahlen sei 
(vgl. act. 1/2). 
5.3
Die soeben zitierten Vertragsbestimmungen umschreiben eine sog. Umsatzmiete. Bei einer 
Umsatzmiete hängt die Höhe des Mietzinses vom Umsatz ab, den der Mieter aus seiner 
geschäftlichen Tätigkeit erzielt. Die blosse Verpflichtung in einem Mietvertrag, einen 
umsatzabhängigen Mietzins zu bezahlen, sofern dieser den Mindestmietzins überschreitet 
und den Maximalmietzins nicht erreicht, stellt für sich allein noch keine bestimmte oder 
bestimmbare Forderungssumme dar, die zur Rechtsöffnung berechtigt. Die Umsatzmiete 
kann erst anhand des zukünftigen Umsatzes des Mieters berechnet werden. Im Zeitpunkt der 


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Unterzeichnung des Mietvertrages ist der künftige Umsatz ungewiss. Der Mieter kann die 
Höhe der Miete durch den erzielten Umsatz selber beeinflussen. Nach der Praxis des 
Bundesgerichts liegt kein Rechtsöffnungstitel vor, wenn die Summe der Schuld erst in 
Zukunft festgelegt wird, weil damit die Zwangsvollstreckung zu unsicher und keinen 
hinreichenden Bezug mehr zu einer in der Schuldanerkennung bezifferten Forderung hat 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_14/2018 vom 11. März 2019 E. 3.5.2). Von der 
Schuldanerkennung gedeckt wäre aber noch eine künftige Anpassung einer bezifferten 
Forderung durch einen Index oder einen anderen offiziell festgelegten Tarif (z.B. 
entsprechend dem koordinierten Lohn gemäss Art. 8 BVG; vgl. Staehelin, Basler Kommentar, 
3. A. 2021, Art. 82 SchKG N 26 m.H.). Das Bundesgericht hat allerdings betont, dass diese 
Praxis bereits weit geht und in einem Spannungsverhältnis zur Regel steht, dass die 
Forderungssumme im Zeitpunkt der Unterzeichnung bestimmbar sein muss (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 5A_14/2018 vom 11. März 2019 E. 3.5.2). Im vorliegenden Fall liegt keine 
bloss künftige Anpassung einer im Zeitpunkt der Unterzeichnung bezifferten Forderung vor, 
welche nach der Praxis des Bundesgerichts vom Begriff der Schuldanerkennung noch 
gedeckt wäre. Die umstrittene Forderung der Beschwerdeführerin bestimmt sich weder nach 
einem Index noch nach einem Tarif, sondern nach dem von der Beschwerdegegnerin künftig 
erzielten Nettoverkaufsumsatz. Die Umsatzberechnung der Beschwerdegegnerin lag erst am 
18. Januar 2022 vor (vgl. act. 1/3), während der Mietvertrag am 26. Oktober 2021 
unterzeichnet wurde (vgl. act. 1/2). Folglich war die Umsatzmiete im Zeitpunkt der 
Unterzeichnung weder beziffert noch in ihrer Höhe ohne Weiteres bestimmbar. Entsprechend 
ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Rechtsöffnung für die Umsatzmiete infolge 
fehlender Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung verneint hat. 
6.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demnach 
abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin 
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin, 
die sich nicht vernehmen liess, ist schon mangels eines Antrags keine Parteientschädigung 
zuzusprechen. 
Urteilsspruch
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2.
Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren von CHF 700.00 wird der 
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe 
verrechnet.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung 
zugesprochen. 
4.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die 
Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist 


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innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten 
Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim 
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach 
Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (Verfahren ER 2022 429)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
St. Scherer
D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: