zg_obergericht · Z2 2023 76 · 2024-01-22 · de
KE in ordentlicher Betreibung

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 21. September 2023) | übriges Gesellschafts/Handelsr

II. Zivilabteilung
Z2 2023 76
Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter P. Huber
Oberrichter St. Scherer
Gerichtsschreiberin K. Heidelberger
Urteil vom 22. Januar 2024 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ GmbH,
Berufungsklägerin,
betreffend
Massnahmen gemäss Art. 939 OR
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 21. September 2023 /
Wiederherstellung der Berufungsfrist)

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Rechtsbegehren
Berufungsklägerin (sinngemäss)
1.
Die Berufungsfrist sei wiederherzustellen.
2.
Der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 21. September 2023 über die Auflösung und Liquidation der
A.________ GmbH sei aufzuheben.
Sachverhalt
1.
Am tt.mm.2023 (Tagebucheintrag) wurde das Domizil der A.________ GmbH (nachfolgend:
Berufungsklägerin) im Handelsregister ersatzlos gelöscht. Damit wies sie einen Organisations-
mangel im Sinne von Art. 939 OR auf. Am 17. April 2023 forderte das Handelsregisteramt die
Berufungsklägerin auf, den Mangel innert 30 Tagen zu beheben. Der Organisationsmangel
wurde innerhalb der angesetzten Frist nicht behoben. In der Folge überwies das Handelsregis-
teramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 23. Juni 2023 dem Kantonsgericht Zug zur Er-
greifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1).
2.
Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 27. Juni 2023 zur
Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Diese Aufforderung wurde an die Privatadresse
von B.________, einziger Geschäftsführer der Berufungsklägerin, gesandt und diesem am
29. Juni 2023 zugestellt (Vi act. 4). Nachdem die Berufungsklägerin sich innert Frist nicht hatte
vernehmen lassen, wurde sie vom Einzelrichter am 20. Juli 2023 letztmals aufgefordert, beim
Handelsregisteramt bis spätestens am 21. August 2023 den rechtmässigen Zustand der Ge-
sellschaft wiederherzustellen (Vi act. 5). Auf Ersuchen der C.________ GmbH als Vertreterin
der Berufungsklägerin wurde Letzterer vom Einzelrichter am 23. August 2023 eine Fristverlän-
gerung bis am 2. Oktober 2023 bewilligt. Diese Fristverlängerung wurde unter dem Vorbehalt
gewährt, dass die C.________ GmbH innert einer Frist von 10 Tagen eine rechtsgültige Voll-
macht nachreiche, andernfalls das Fristerstreckungsgesuch hinfällig werde (Vi act. 6-7). Dieser
Aufforderung kam die C.________ GmbH nicht nach. In der Folge löste der Einzelrichter die
Berufungsklägerin mit Entscheid vom 21. September 2023 androhungsgemäss auf und ordnete
deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 8).
3.
Gegen diesen Entscheid reichte die – nicht anwaltlich vertretene – Berufungsklägerin mit Ein-
gabe vom 26. Oktober 2023 (persönlich überbracht am 27. Oktober 2023) Berufung ein (act. 1)
Mit Verfügung des Präsidenten der II. Zivilabteilung des Obergerichts vom 2. November 2023
wurde die Berufungsklägerin aufgefordert, zur Frage der Wahrung der Berufungsfrist Stellung
zu nehmen (act. 2). Mit Eingabe vom 16. November 2023 nahm die Berufungsklägerin Stellung
(act. 6). Aus dieser Stellungnahme geht hervor, dass die Berufungsklägerin in ihrer Berufung
sinngemäss um Wiederherstellung der Berufungsfrist ersuchte.
Erwägungen
1.
Vorab ist festzuhalten, dass der Entscheid vom 21. September 2023 der Berufungsklägerin
gültig zugestellt wurde. Aufgrund der ihr bereits zugestellten Aufforderungen des Einzelrichters

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am Kantonsgericht Zug vom 27. Juni 2023 und 20. Juli 2023 musste die Berufungsklägerin mit
einer Zustellung rechnen. Gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO galt demnach auch die nicht
abgeholte Sendung mit dem Endentscheid als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel-
lungsversuch als abgeholt. Der erste erfolglose Zustellversuch war am 22. September 2023
(Hinterlegung der Abholungseinladung; s. Sendungsverlauf [www.post.ch] mit Sendungsnum-
mer ________). Mithin gilt die Sendung als am 29. September 2023 gültig zugestellt.
2.
Da die Berufungsklägerin die 10-tägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) verpasst hat, ist
vorab über das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist zu entscheiden.
2.1
Die Berufungsklägerin macht diesbezüglich im Wesentlichen Folgendes geltend: Die Korre-
spondenz mit Behörden, Ämtern und dem Gericht sei stets vom Treuhänder, D.________ von
der C.________ GmbH, geführt worden. Der Geschäftsführer der Berufungsklägerin sei im
Sommer 2023 an einem Burnout und an Covid erkrankt und für einige Tage hospitalisiert ge-
wesen und krankgeschrieben worden. Während dieser Zeit habe die Gesellschaft vom Han-
delsregisteramt Zug und vom Kantonsgericht Zug Aufforderungen bezüglich des Organisati-
onsmangels erhalten. Aufgrund des kritischen Gesundheitszustands ihres Geschäftsführers
habe D.________ das Kantonsgericht Zug am 17. August 2023 ersucht, die Frist zur Behebung
des Organisationsmangels zu erstrecken. Kurz darauf habe D.________ den Geschäftsführer
der Berufungsklägerin informiert, dass die Fristerstreckung seitens des Gerichts bis am 2. Ok-
tober 2023 bewilligt worden sei. Dass diese Frist nur bedingt verlängert worden sei, sei ihm
nicht mitgeteilt und das Schreiben des Gerichts sei ihm nicht zugestellt worden. Im guten Glau-
ben, dass der Treuhänder alles richtig gemacht habe, habe die Berufungsklägerin im Septem-
ber 2023 die Mutationen in die Wege geleitet. Am 2. Oktober 2023 habe die ausserordentliche
Generalversammlung zur Anpassung der Statuten stattgefunden und es sei ein Domizilvertrag
unterschrieben worden. Als ihr Geschäftsführer die Einladung des Konkursamtes Zug vom
18. Oktober 2023 zur Einvernahme erhalten habe, sei dieser überrascht und schockiert gewe-
sen, da die Mutation der Gesellschaft während der vermeintlich bis zum 2. Oktober 2023 lau-
fenden Frist erledigt worden sei (act. 1).
2.2
Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist ge-
währen oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein
oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall
des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die
Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt wer-
den (Abs. 3).
2.2.1 Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines gerichtlichen
Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl durch objektive
als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. Die säumige Par-
tei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die Regelung in Art. 148 Abs. 1
ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden Vorschriften in Art. 33 Abs. 4 SchKG. Die
Zulassung der Wiederherstellung bei leichtem Verschulden ist sachlich gerechtfertigt, zumal
Versagen menschlich ist und nicht zu unverhältnismässig grossen Nachteilen führen sollte. Die
Unterscheidung zwischen grobem und leichtem Verschulden ist gradueller Art und lässt sich
nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilen, wobei das Gericht über einen
erheblichen Ermessensspielraum verfügt. Sobald es für den Betroffenen objektiv und subjektiv

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zumutbar wird, selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an einen Dritten zu übertra-
gen, liegt kein die Wiederherstellung rechtfertigendes Hindernis mehr vor (Gozzi, Basler Kom-
mentar, 3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 ff. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 5A_94/2015
vom 6. August 2015 E. 6.1 ff.).
2.2.2 Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das
Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit
möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 ZPO
genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung. Das Be-
weismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit der vorge-
tragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive Anhaltspunkte
vorliegen, die dem Gericht den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit der in Frage kom-
menden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den Vorbehalt preisgeben müsste, dass die
Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 148
ZPO N 27 f.; Guyan, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinwei-
sen).
2.3
Die Berufungsklägerin führte aus, ihr Geschäftsführer, B.________, habe von der Auflösung
erst Kenntnis erhalten, als er vom Konkursamt mit Schreiben vom 18. Oktober 2023 zur Ein-
vernahme eingeladen worden sei (act. 1/3). Dieses Schreiben wurde dem Geschäftsführer
B.________ am 19. Oktober 2023 zugestellt, weshalb mit der Eingabe vom 27. Oktober 2023
die 10-tägige Frist von Art. 148 Abs. 2 ZPO eingehalten wurde.
2.4
Zu prüfen bleibt, ob die Berufungsklägerin kein oder nur ein leichtes Verschulden an der
Säumnis trifft. Grundsätzlich obliegt es der Geschäftsführung, sich aktiv um die Geschäfte der
Gesellschaft zu kümmern. Dabei stellen mangelnde Sprachkenntnisse grundsätzlich kein un-
verschuldetes Hindernis dar, zumal im Nichtbemühen um eine Übersetzung ein mehr als leich-
tes Verschulden zu erblicken ist (vgl. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 148 ZPO N 8).
B.________ war sich jedoch seiner Verpflichtung als Geschäftsführer und seiner fehlenden
Deutschkenntnisse bewusst, zog er doch die Dienste von D.________ von der C.________
GmbH als Treuhänder für die Korrespondenz mit dem Gericht bei (act. 1; Vi act. 6). Da die
C.________ GmbH gemäss ihrer Homepage Dienstleistungen in den Bereichen Buchhaltung,
Personalwesen, Steuern und Consulting anbietet und zudem – nach eigenen Angaben – über
160 zufriedene Kunden hat (vgl. , zuletzt besucht am 22. Januar 2024), ist es
glaubhaft, dass die Berufungsklägerin den Treuhänder genug sorgfältig ausgewählt und instru-
iert hat. Von ihrem Treuhänder durfte die Berufungsklägerin erwarten, dass dieser Aufforde-
rungen des Gerichts versteht und diese in einer verständlichen Sprache sowie zeitgerecht wei-
terleitet. Doch muss offensichtlich insofern ein Absprachefehler vorgelegen haben, als
B.________ davon ausgegangen ist, alles in die Hände des Treuhänders gegeben zu haben
(gemäss dem Verteiler des angefochtenen Entscheids erhielt der Treuhänder auch ein Exem-
plar zur Kenntnisnahme), währenddem offenbar der Treuhänder davon ausging, die Sache sei
für ihn erledigt. Deshalb haben weder die Berufungsklägerin selbst noch der Treuhänder eine
Berufung eingereicht und die Berufungsklägerin hat die Frist verpasst. Ein solcher Absprache-
fehler weckt zwar gewisse Zweifel daran, ob die Berufungsklägerin den Treuhänder sorgfältig
genug überwacht hat, und darf sich daher sicherlich nicht wiederholen. Angesichts der Um-

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stände jedoch, d.h. der Erkrankung des Geschäftsführers und der nicht alltäglichen "bedingten
Fristerstreckung" durch das Kantonsgericht, welche dazu führten, dass die Berufungsklägerin
letztlich noch vor Ablauf der vermeintlich erstreckten Frist zur Behebung des Mangels aufgelöst
wurde, kann das Verschulden an der verpassten Frist bei grosszügiger Betrachtungsweise ge-
rade noch als leicht taxiert werden. Für die Sachverhaltsdarstellung der Berufungsklägerin
spricht zudem, dass sie die Handlungen zur Behebung des Organisationsmangels im Septem-
ber 2023 initialisierte und am 2. Oktober 2023 – d.h. am Tag, an dem die vermeintlich erstreck-
te Frist zur Behebung des Mangels ablief – die Mutationen vornahm. Noch vor Einreichung der
Berufung wurden die Mutationen im Handelsregister denn auch eingetragen.
2.5
Zusammengefasst trifft die Berufungsklägerin zwar ein Verschulden daran, dass sie von der
Notwendigkeit, selbst eine Berufung einzureichen, erst aufgrund der Einladung des Konkur-
samts Zug vom 18. Oktober 2023, mithin nach Ablauf der Berufungsfrist, Kenntnis erhielt. Auf-
grund der gesamten Umstände und bei grosszügiger Betrachtungsweise kann dieses Ver-
schulden allerdings noch als leicht eingestuft werden. Nach dem Gesagten sind die Vorausset-
zungen einer Wiederherstellung der Berufungsfrist nach Art. 148 ZPO erfüllt. Auf die Berufung
kann daher eingetreten werden.
3.
Was den Organisationsmangel betrifft, macht die Berufungsklägerin zu Recht nicht geltend,
dass sie den beanstandeten Mangel (fehlendes Rechtsdomizil) innert der ihr vom Handels-
registeramt angesetzten Frist beseitigt habe. Mittlerweile verfügt die Berufungsklägerin wieder
über ein Rechtsdomizil (vgl. Rubrum; www.zefix.ch). Der ursprünglich vorliegende Mangel ist
damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Beru-
fungsklägerin dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Publikation im Schweizerischen Handels-
amtsblatt am tt.mm.2023) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, d.h. um eine
Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen
können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Bera-
tungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.).
Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Hauptpunkt
aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschrei-
ben.
4.
Sowohl das erstinstanzliche wie auch das zweitinstanzliche Verfahren hätten vermieden wer-
den können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert
der ihr vom Handelsregisteramt Zug angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Pro-
zesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Dementsprechend hat die Beru-
fungsklägerin für die Kosten beider Verfahren (samt Verfahren betreffend Wiederherstellung
der Berufungsfrist) einzustehen. Da sich im Parallelverfahren Z2 2023 77 die gleichen Fragen
stellten, ist die Gebühr gestützt auf § 5 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 KoV OG ermessensweise auf
CHF 600.00 zu reduzieren.

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Urteilsspruch
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrich-
ters am Kantonsgericht Zug vom 21. September 2023 aufgehoben und das Verfahren wird zu-
folge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid
bestätigt.
2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 600.00 wird der Berufungskläge-
rin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich ei-
ne Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich nach
den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung
des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des
Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde und Verfassungsbe-
schwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Die Be-
schwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
4.
Mitteilung an:
-
Berufungsklägerin
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2023 515)
-
Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme)
-
Konkursamt Zug (zur Kenntnisnahme)
-
Betreibungsamt ________ (zur Kenntnisnahme)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation Zug (zur Kenntnisnahme)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug
II. Zivilabteilung
A. Staub
K. Heidelberger
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: