zg_obergericht · BZ 2023 27 · 2023-04-04 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2023 27
Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter M. Siegwart
Oberrichter A. Sidler
Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli
Urteil vom 4. April 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ AG, 
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
C.________ SA,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 21. Februar 
2023)


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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 21. Februar 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf 
entsprechendes Begehren der C.________ SA (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der 
Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: 
CHF 1'747.65). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien 
seien auf den 21. Februar 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, 
seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören 
lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführe-
rin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Kon-
kursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurs-
eröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und 
Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 27).
2.
Dagegen liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 6. März 2023 innert Frist Beschwer-
de beim Obergericht des Kantons Zug einreichen und beantragen, der angefochtene Ent-
scheid und die von der Vorinstanz angeordnete Konkurseröffnung seien aufzuheben, alles 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin (die Parteien-
tschädigung zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer). In prozessualer Hinsicht stellte sie 
den Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 
3.
Mit Verfügung vom 7. März 2023 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde auf-
schiebende Wirkung zu. 
4.
Mit Eingabe vom 15. März 2023 ergänzte die Beschwerdeführerin die Beschwerde. 
5.
Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz verzichteten auf eine Vernehmlas-
sung. 
Erwägungen
1.
Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Ent-
scheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch 
in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die 
Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher ver-
pflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der 
Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.
2.
Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, 
wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, 
dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der 
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist 
(Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).


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Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine ge-
setzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind 
daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben 
und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der ge-
hörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 
5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 
3.
Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 28. Februar 2023, mithin innerhalb der laufenden Be-
schwerdefrist, den Betrag von CHF 1'947.65 bei der Gerichtskasse zur Sicherstellung der 
Forderung der Beschwerdegegnerin von CHF 1'747.65 (vgl. act. 1/9). Der in Art. 174 Abs. 2 
Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu 
prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 
4.
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente 
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver-
wirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, 
dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungs-
unfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, ins-
besondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens 
nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vor-
zulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der 
Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer or-
dentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren 
vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum 
Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzu-
legen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit 
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden 
sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Kon-
kursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere 
Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner 
noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte 
für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare 
Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund 
der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind 
auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbe-
trachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätz-
lich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stel-
lung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen 
(Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 
5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung 
der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ 
Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26).


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5.
Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten:
5.1
Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregis-
ter des Betreibungsamtes Zug vom 28. Februar 2023 wurden gegen sie – nebst der Betrei-
bung, die zur Konkurseröffnung geführt hat und aufgrund der Hinterlegung des geschuldeten 
Betrags bei der Gerichtskasse erledigt ist – seit März 2020 insgesamt 15 Betreibungen über 
total CHF 70'916.90 anhängig gemacht (vgl. act. 1/14). Davon sind 11 Betreibungen über 
insgesamt CHF 28'878.24 durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt bzw. erloschen. 
Eine Betreibung über CHF 3'808.66 befindet sich im Stadium der Konkursandrohung 
(Nr. E.________). Zwei weitere Betreibungen über CHF 19'890.25 (Nr. F.________) und 
über CHF 9'629.05 (Nr. G.________) sind durch Rechtsvorschlag gehemmt. Bei einer Be-
treibung über CHF 8'710.70 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Nr. H.________). Offen 
sind demnach gemäss Betreibungsregisterauszug vier Forderungen im Gesamtbetrag von 
CHF 42'038.66. 
5.2
Die Beschwerdeführerin hat innert laufender Beschwerdefrist die Forderung der I.________ 
von CHF 3'808.66 (Betreibung Nr. E.________), die sich gemäss Betreibungsregisterauszug 
im Stadium der Konkursandrohung befindet und für welche beim Kantonsgericht des Kantons 
Zug bereits ein weiteres Konkursverfahren eingeleitet worden ist (Verfahren EK 2023 60), 
bezahlt (vgl. act. 1/12). Entsprechend konnte das Konkursverfahren EK 2023 60 mit Ent-
scheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 15. März 2023 durch Zahlung erledigt 
werden, wie der Geschäftskontrolle des Kantonsgerichts Zug zu entnehmen ist. Weiter er-
klärt die Beschwerdeführerin, sie bestreite die Forderung der J.________ AG über 
CHF 19'890.25 (Betreibung Nr. F.________; vgl. act. 1 S. 8 Rz 8). Diese Betreibung wurde 
am 22. März 2022 eingeleitet, von der Beschwerdeführerin mit Rechtsvorschlag bestritten 
und seither offenbar nicht weiterverfolgt. Da die Betreibung aber noch keine zwei Jahre 
zurückliegt, ist sie bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit gleichwohl zu berücksichtigen 
(vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS200011 vom 19. März 2020 E. 5.3.3). Für 
die beiden noch offenen Betreibungen der K.________ über CHF 8'710.70 und CHF 9'629.05 
(Betreibungen Nrn. H.________ und G.________) erteilte die Einzelrichterin am Kantonsge-
richt Zug mit Entscheiden vom 27. Januar 2023 definitive Rechtsöffnung (Verfahren ER 2023 
5 und ER 2023 7), wie aus der Geschäftskontrolle des Kantonsgerichts Zug hervorgeht. Folg-
lich sind bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit offene Forderungen im Gesamtumfang 
von CHF 38'230.00 zu berücksichtigen. 
5.3
Die (unterzeichnete) Bilanz der Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2022 (vgl. act. 1/15) 
weist ein Umlaufvermögen von total CHF 5'061'953.29 aus ("Cash and Short-term Listed Se-
curities Holdings" von CHF 6'390.81, "Account Receivable from Sales and Services Provi-
sions" von CHF 148'711.14", "Other Short-term Receivables" von CHF 3'806'296.37, "Un-
billed Inventory and Services" von CHF 1'088'890.17 und "Prepaid Expenses" von 
CHF 11'664.80). Demgegenüber beläuft sich das kurzfristige Fremdkapital ("Short-term 
Foreign Capital") auf CHF 721'058.12. Das Umlaufvermögen übersteigt dieses somit bei wei-
tem. Zudem sind die im Betreibungsregisterauszug ausgewiesenen Verbindlichkeiten der 
Beschwerdeführerin durch die Summe aus den liquiden Mitteln und den Debitoren aus Leis-
tungen und Lieferungen gedeckt. Die Gewinn- und Verlustrechnung per 31. Dezember 2022 
(act. 1/15) zeigt ein positives Bild. Dem Bruttogewinn ("Gross Operating Profit") von 
CHF 237'914.64 stehen Ausgaben ("Administrative Expenses", "Financial Charges and 


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Revenues" und "Exceptional, Unique, or Non recurring Charges and Revenues") von 
CHF 80'566.89 gegenüber, womit sich ein Reingewinn ("Profit before taxes") von 
CHF 157'347.75 für das Jahr 2022 ergab. 
5.4
Schliesslich hat die Beschwerdeführerin dargelegt, dass sie am 31. Januar 2023 mit der 
L.________, Lettland, einen Vertrag über die Lieferung von 600 Tonnen Diesel im Wert von 
EUR 587'400.00 abgeschlossen hat. Gestützt auf diesen Vertrag hat die Beschwerdeführerin 
der lettischen Käuferin am 7. Februar 2023 eine Teilrechnung ("Proforma invoice", "Partial 
Payment 1") über EUR 500'000.00 gesandt, zahlbar auf ein Konto der Beschwerdeführerin 
bei der M.________ in Genf. Nach Angaben der Beschwerdeführerin soll die lettische Käufe-
rin diesen Betrag am 14. Februar 2023 auf ein Transferkonto der M.________ zugunsten der 
Beschwerdeführerin überwiesen haben. Das Geld soll der Beschwerdeführerin gutgeschrie-
ben werden, sobald der Konkursbeschlag auf ihren Bankkonti aufgehoben ist. Die Be-
schwerdeführerin hat den nach Lettland zu liefernden Diesel von der N.________, Zypern, 
für EUR 450'000.00 beschafft, so dass ein Gewinn von (einstweilen) EUR 50'000.00 resultie-
ren würde. Mit diesem Betrag will die Beschwerdeführerin alle offenen Rechnungen beglei-
chen (vgl. act. 1 S. 3 Rz 2 ff., act. 1/4-1/8). 
5.5
Auch wenn nicht restlos geklärt ist, ob die Beschwerdeführerin in Kürze über EUR 50'000.00 
verfügen wird, kann aufgrund der Angaben und Belege der Beschwerdeführerin angenom-
men werden, dass sie in der Lage ist, ihren künftigen Verpflichtungen nachzukommen. Ihre 
Zahlungsfähigkeit erscheint demnach intakt. Die Beschwerdeführerin muss sich allerdings im 
Klaren sein, dass im Falle einer erneuten Konkurseröffnung deutlich höhere Anforderungen 
an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt würden. 
6.
Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfah-
ren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Be-
schwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 
7.
Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten 
des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkurs-
dekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Auf-
hebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, 
weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Be-
schwerdegegnerin hat sie hingegen bereits mangels eines entsprechenden Antrags nicht 
zu entschädigen.
Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin 
am Kantonsgericht Zug vom 21. Februar 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der 
Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgewiesen.
2.
Die Gerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von CHF 1'947.65 einen Anteil 
von CHF 1'747.65 an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen. 


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3.
Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von 
CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 
verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 sowie der zu viel hinterlegte Betrag von 
CHF 200.00 werden an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner 
eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten 
hat. 
4.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. 
BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich 
begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be-
weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-
zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende 
Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2023 27)
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Zug (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
St. Scherer
D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: