zg_obergericht · BZ 2023 16 · 2023-03-28 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2023 16
Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter M. Siegwart
Oberrichter A. Sidler
Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli
Urteil vom 28. März 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ AG,
vertreten durch C.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Baar
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 7. Februar 
2023)


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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 7. Februar 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf 
entsprechendes Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der 
Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Baar über die A.________ AG (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: 
CHF 622.40). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien sei-
en auf den 7. Februar 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien 
aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören las-
sen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin 
sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkurs-
betreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung 
erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO 
der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 7).
2.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. Februar 2023 Beschwerde 
beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte, die Beschwerde sei gutzuheissen und 
der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 7. Februar 2023 betreffend Konkurseröffnung 
vollumfänglich aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge nach Gesetz. In pro-
zessualer Hinsicht stellte sie den Antrag, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu 
erteilen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts Zug nicht in 
Rechtskraft erwachse und der Konkurs über die Beschwerdeführerin nicht eröffnet werde. 
3.
Mit Verfügung vom 20. Februar 2023 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde auf-
schiebende Wirkung zu. 
4.
In der Beschwerdeantwort vom 27. Februar 2023 erklärte die Beschwerdegegnerin, sie halte 
an ihrer Forderung fest. 
5.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. 
Erwägungen
1.
Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Ent-
scheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch 
in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die 
Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher ver-
pflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der 
Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.
2.
Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, 
wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, 
dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der 
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist 
(Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).


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Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine ge-
setzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind 
daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben 
und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der ge-
hörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 
5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 
3.
Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 17. Februar 2023, mithin innerhalb der laufenden Be-
schwerdefrist, den Betrag von CHF 822.40 bei der Gerichtskasse zur Sicherstellung der For-
derung der Beschwerdegegnerin inklusive Zinsen und Kosten von CHF 622.40 (vgl. act. 1/2). 
Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. 
Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft 
gemacht hat. 
4.
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente 
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver-
wirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, 
dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungs-
unfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, ins-
besondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens 
nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vor-
zulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der 
Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer or-
dentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren 
vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum 
Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzu-
legen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit 
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden 
sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Kon-
kursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere 
Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner 
noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte 
für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare 
Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund 
der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind 
auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbe-
trachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätz-
lich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stel-
lung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen 
(Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 
5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung 
der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ 
Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26).


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5.
Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten:
5.1
Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregis-
ter des Betreibungsamtes Baar vom 9. Februar 2023 sind gegen sie nebst der Betreibung, 
die zur Konkurseröffnung geführt hat, seit April 2021 insgesamt elf Betreibungen über total 
CHF 27'364.95 anhängig gemacht worden (vgl. act. 1/3). Davon sind fünf Betreibungen über 
insgesamt CHF 14'551.20 durch Bezahlung an das Betreibungsamt bzw. an Gläubiger erle-
digt bzw. erloschen. Weitere vier Betreibungen über total CHF 10'194.85 befinden sich im 
Stadium der Konkursandrohung (Nrn. ________, ________, ________ und ________), und 
bei zwei Betreibungen über insgesamt CHF 2'618.90 (Nrn. ________ und ________) wurde 
der Zahlungsbefehl zugestellt. Offen sind demnach gemäss Betreibungsregisterauszug For-
derungen in Höhe von CHF 12'813.75. Die Beschwerdeführerin hat innert laufender Be-
schwerdefrist sämtliche gemäss Betreibungsregisterauszug offenen Forderungen beglichen. 
Dies geht aus den fünf Zahlungsbestätigungen der D.________ vom 17. Februar 2023 und 
den Transaktionsdetails der E.________ AG per 15. Februar 2023 hervor (vgl. act. 1/4-1/9). 
Folglich sind keine Betreibungen mehr offen. 
5.2
Nach Angaben der Beschwerdeführerin hat die Gesellschaft nur tiefe Fixkosten. Der Verwal-
tungsrat arbeite während des Wiederaufbaus des Geschäfts ohne Entschädigung. Eine 
Büromiete bestehe nicht, da die Büros vom Verwaltungsrat kostenlos zur Verfügung gestellt 
würden. Die Beschwerdeführerin beziffert die offenen Kreditoren auf total CHF 8'813.20, be-
stehend aus zwei Forderungen der F.________ AG vom 19. Januar 2023 über CHF 2'765.80 
und CHF 2'093.45, Versicherungsforderungen von CHF 2'500.00 sowie einer Forderung ei-
nes Subunternehmers über CHF 1'453.95, die allerdings noch nicht fällig sei (vgl. act. 1 S. 5). 
5.3
Die Beschwerdeführerin verfügt bei der E.________ AG über ein Bankkonto mit einem posi-
tiven Saldo von CHF 17'950.07 per 16. Februar 2023 (vgl. act. 1/10). Die vorne in E. 5.1 er-
wähnten Zahlungen nach Konkurseröffnung erfolgten – mit einer Ausnahme (vgl. act. 1/8) – 
nicht über dieses Konto, sondern wurden offenbar von den Organen der Gesellschaft geleis-
tet (vgl. act. 1 S. 5). Das Bankguthaben von CHF 17'950.07 entspricht somit dem aktuellen 
Stand. Weiter verfügt die Beschwerdeführerin über offene Debitoren in Höhe von insgesamt 
CHF 33'025.90. Es handelt sich um eine Forderung gegenüber der G.________ AG in Höhe 
von CHF 3'047.15, zwei Forderungen gegenüber der H.________ AG über CHF 1'101.00 
und CHF 1'360.40 sowie fünf Forderungen gegenüber der I.________ GmbH über 
CHF 5'169.60, CHF 1'777.05, CHF 15'347.25, CHF 1'453.95 und CHF 3'769.50 (vgl. 
act. 1/11). Mit dem Bankguthaben von CHF 17'950.07 und den Debitoren von CHF 33'025.90 
ist die Beschwerdeführerin in der Lage, die fälligen Kreditoren zu bezahlen. Seit 1. November 
2022 konnte die Beschwerdeführerin Einnahmen von total CHF 71'231.07 (bei Ausgaben von 
CHF 53'430.30) generieren (vgl. act. 1/10). Insgesamt ist die finanzielle Situation der Be-
schwerdeführerin angespannt, aber knapp ausgeglichen.
5.4
Aus der Geschäftskontrolle des Obergerichts und des Kantonsgerichts geht hervor, dass 
über die Beschwerdeführerin bereits einmal – mit Entscheid der Einzelrichterin am Kantons-
gericht Zug vom 26. April 2022 (EK 2022 86) – der Konkurs eröffnet wurde. Die von der Be-
schwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Zug, 
II. Beschwerdeabteilung, mit Urteil vom 14. Juni 2022 gut (BZ 2022 54). Weiter wurden am 
18. August 2022 – nach der ersten Konkurseröffnung – und am 2. Februar 2023 – nach der 


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zweiten Konkurseröffnung – zwei weitere Verfahren auf Konkurseröffnung gegen die Be-
schwerdeführerin eingeleitet, welche zufolge Zahlung erledigt wurden (Verfahren EK 2022 
304 und EK 2023 46). Nur bei sehr grosszügiger Betrachtungsweise kann vor diesem Hinter-
grund angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, ihren künftigen 
Verpflichtungen nachzukommen, und ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. Die Be-
schwerdeführerin muss sich im Klaren sein, dass im Falle einer erneuten Konkurseröffnung 
deutlich höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt wür-
den. 
6.
Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfah-
ren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Be-
schwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 
7.
Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten 
des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkurs-
dekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Auf-
hebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, 
weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Be-
schwerdegegnerin hat sie hingegen bereits mangels eines entsprechenden Antrags nicht 
zu entschädigen.
Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin 
am Kantonsgericht Zug vom 7. Februar 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der Be-
schwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgewiesen.
2.
Die Gerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von CHF 822.40 einen Anteil 
von CHF 622.40 an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen. 
3.
Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von 
CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 
verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 sowie der zu viel hinterlegte Betrag von 
CHF 200.00 werden an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner 
eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten 
hat. 
4.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. 
BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich 
begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be-
weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-
zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende 
Wirkung.


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5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2023 7)
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Baar (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
St. Scherer
D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: