zg_obergericht · Z2 2024 37 · 2024-09-18 · de

Massnahmen gemäss Art. 731b OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Juni 2024) | übriges Gesellschafts/Handelsr

II. Zivilabteilung
Z2 2024 37
Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter P. Huber
Oberrichter St. Scherer
Gerichtsschreiber I. Cathry
Urteil vom 18. September 2024 [rechtskräftig]
in Sachen
1. A.________, c/o C.________ AG,
2. B.________, c/o C.________ AG,
Berufungskläger,
gegen
D.________ AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte 1,
und
E.________ Inc.,
vertreten durch Rechtsanwalt F.________,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte 2,
betreffend
Massnahmen gemäss Art. 731b OR
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Juni 2024)


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Rechtsbegehren
Berufungskläger
1.
Dispositiv-Ziff. 2 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug im Verfahren ES 2023 150 vom 4. Juni 2024 
sei aufzuheben und es sei
a.
die Honorarnote der Sachwalter, A.________ und B.________, beide C.________ AG, für den 
Zeitraum ihrer Tätigkeit als gerichtlich eingesetzte Sachwalter der D.________ AG vom 
tt.mm.2023 bis tt.mm.2024 im Betrag von insgesamt CHF 102'961.00 (inkl. MWST) zu genehmi-
gen; und
b.
die Berufungsbeklagte [recte: die Berufungsbeklagte 1] sei zu verpflichten, den gerichtlich ein-
gesetzten Sachwaltern den Betrag von CHF 102'961.00 (inkl. MWST) zu bezahlen.
c.
eventualiter zu 1.b): Die Berufungsbeklagte [recte: Berufungsbeklagte 1] sei zu verpflichten, den 
gerichtlich eingesetzten Sachwaltern nach erfolgter Verrechnung der erhaltenen Vorschüsse 
von insgesamt CHF 20'000.00 den Betrag von CHF 82'961.00 (inkl. MWST) zu bezahlen sowie 
der Gesuchstellerin [Berufungsbeklagte 2] den geleisteten Vorschuss von CHF 10'000.00 zu er-
setzen.
2.
Eventualiter zu 1.: Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug im Verfahren ES 2023 
150 vom 4. Juni 2024 sei aufzuheben und [die Sache] an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzu-
weisen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Berufungsbeklagten 1.
Sachverhalt
1.1
Die D.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin oder Berufungsbeklagte 1) mit Sitz in 
________ (Gemeinde) bezweckt im Wesentlichen ________. Vom tt.mm. bis zum 
tt.mm.2023 war G.________ als Sachwalter mit Einzelunterschrift im Handelsregister und 
seit dem tt.mm.2023 sind A.________ und B.________ als Sachwalter, je mit Einzelunter-
schrift, eingetragen. Am tt.mm.2023 wurden H.________, Präsident des Verwaltungsrats, 
I.________ und J.________ als Verwaltungsräte der Gesuchsgegnerin eingetragen. Die ge-
nannten Daten beziehen sich auf die jeweilige Publikation im SHAB.
1.2
Die E.________ Inc. (nachfolgend: Gesuchstellerin oder Berufungsbeklagte 2) mit Sitz 
________ ist Aktionärin der Gesuchsgegnerin (Vi act. 1 Rz 5).
2.1
Am 8. Februar 2023 reichte die Gesuchstellerin gegen die Gesuchsgegnerin beim Kantons-
gericht Zug, Einzelrichter, ein Gesuch betreffend Organisationsmängel nach Art. 731b OR 
ein. Sie beantragte vorwiegend, dass bei der Gesuchsgegnerin ein Sachwalter einzusetzen 
und I.________ sowie J.________ zu verbieten sei, sich gegenüber Dritten als Mitglieder der 
Geschäftsleitung der Gesuchsgegnerin auszugeben. Zur Begründung machte sie im Wesent-
lichen geltend, aufgrund von Streitigkeiten unter den Aktionären der Gesuchsgegnerin seien 
sämtliche Verwaltungsräte zurückgetreten. I.________ und J.________ würden zu Unrecht 
die Stellung als Mitglieder der Geschäftsführung beanspruchen und ohne Kontrolle und Auf-
sicht eines Verwaltungsrats Geschäfte zum Nachteil der Gesuchsgegnerin abschliessen (Vi 
act. 1 Rz 5 ff.).


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2.2
Mit Entscheid vom 14. März 2023 setzte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug Rechts-
anwalt G.________ für die Dauer von sechs Monaten als Sachwalter der Gesuchsgegnerin 
ein mit der Verpflichtung, bis zur rechtmässigen Wahl und Eintragung eines handlungsfähi-
gen Verwaltungsrats die Geschäfte der Gesuchsgegnerin zu führen und eine rechtsgültige 
Generalversammlung durchzuführen. Im Übrigen wies er das Gesuch ab, soweit er darauf 
eintrat (Vi act. 10).
2.3
Mit Eingabe vom 22. September 2023 beantragte Rechtsanwalt G.________, es sei fest-
zustellen, dass seine Amtszeit als Sachwalter am tt.mm.2023 ende und er per tt.mm.2023 
aus dem Amt entlassen werde. Gleichzeitig beantragte er, dass ein [neuer] Sachwalter mit 
Einzelzeichnungsberechtigung gerichtlich zu bestellen und im Handelsregister einzutragen 
sei (Vi act. 11).
2.4
Mit Schreiben vom 22. September 2023 bestätigte der Einzelrichter Rechtsanwalt 
G.________, dass dessen Amtszeit als Sachwalter am tt.mm.2023 ende und nicht verlängert 
werde (Vi act. 12).
2.5
Mit Eingabe vom 26. September 2023 an den Einzelrichter am Kantonsgericht Zug anerkann-
te die Gesuchstellerin den Antrag von Rechtsanwalt G.________ vom 22. September 2023 
betreffend die Einsetzung eines neuen Sachwalters bei der Gesuchsgegnerin. Zudem bean-
tragte sie den Erlass von vorsorglichen Massnahmen bei der Gesuchsgegnerin in Bezug auf 
ein gegen diese in den USA hängiges Gerichtsverfahren (Vi act. 14).
2.6
Mit Entscheid vom 27. September 2023 setzte der Einzelrichter A.________, als Mandatslei-
terin, und B.________, als Mandatsleiter-Stellvertreter (gemeinsam nachfolgend: Berufungs-
kläger), sofort für die Dauer von einstweilen einem Jahr als Sachwalter der Gesuchsgegnerin 
mit Einzelunterschrift ein. Er verpflichtete sie, bis zur rechtmässigen Wahl und Eintragung ei-
nes handlungsfähigen Verwaltungsrates unabhängig die Geschäfte der Gesuchsgegnerin – 
insbesondere auch sämtliche gerichtlichen Verfahren – zu führen und eine rechtsgültige Ge-
neralversammlung durchzuführen, an der die Wahl des Verwaltungsrats traktandiert sei. Im 
Übrigen wies er die Anträge der Parteien ab, soweit er darauf eintrat (Vi act. 16).
2.7
Mit Entscheid vom 28. Dezember 2023 beschränkte der Einzelrichter im Sinne einer vorsorg-
lichen Massnahme superprovisorisch das Sachwaltermandat von A.________ und 
B.________ auf die weisungsunabhängige Führung des von H.________ gegen die Ge-
suchsgegnerin in ________ angehobenen Prozesses ________, sobald die an der General-
versammlung vom 28. März 2023 gewählten Verwaltungsräte H.________, I.________ und 
J.________ in das Handelsregister des Kantons Zug eingetragen sind. Im Übrigen entliess er 
A.________ und B.________ aus ihrem Amt als Sachwalter (Vi act. 22).
2.8
Mit Schreiben vom 7. März 2024 ersuchte Rechtsanwalt G.________ den Einzelrichter am 
Kantonsgericht Zug, dass seine Honorarnote für seine Tätigkeiten [als Sachwalter der Ge-
suchsgegnerin] vom tt.mm.2023 bis tt.mm.2024 zu genehmigen und die Gesuchsgegnerin zu 
verpflichten sei, den [nach Verrechnung mit sämtlichen Kostenvorschüssen] noch offenen 
Restbetrag von CHF 1'178.10 zu bezahlen (Vi act. 34).


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2.9
Mit Eingabe vom 22. März 2024 ersuchten die Berufungskläger den Einzelrichter, sie seien 
umgehend und vollständig aus dem Amt als Sachwalter der Gesuchsgegnerin zu entlassen. 
Zudem beantragten sie, dass ihre Honorarnote für den Zeitraum vom tt.mm.2023 bis 
tt.mm.2024 zu genehmigen und die Gesuchsgegnerin zu verpflichten sei, den Betrag von 
CHF 102'961.00 innerhalb von 10 Tagen ab Genehmigung zu bezahlen (Vi act. 35).
2.10
Die Gesuchsgegnerin beantragte mit Eingabe vom 4. April 2024 eine Reduktion der Honorar-
note der Berufungskläger um CHF 7'225.00 (Vi act. 36).
2.11
Mit Entscheid vom 15. April 2024 genehmigte der Einzelrichter die Honorarnote von Rechts-
anwalt G.________ im Betrag von insgesamt CHF 69'255.60 (inkl. MWST) und verpflichtete 
die Gesuchsgegnerin, Rechtsanwalt G.________ den Restbetrag von CHF 1'178.10 zu be-
zahlen (Vi act. 38).
2.12
Mit Eingabe vom 22. April 2024 beantragten die Berufungskläger die Abweisung der von der 
Gesuchsgegnerin beantragten Reduktion ihres Honorars (Vi act. 42).
2.13
Mit Entscheid vom 4. Juni 2024 stellte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug fest, es sei 
unbestritten und aktenkundig, dass das zuständige Gericht in ________ am 19. März 2024 
den Prozess (________) infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben habe und eine formelle 
Entlassung der Sachwalter aus ihrem Mandat nicht nötig sei. Im Urteilsdispositiv hielt er fest, 
dass das Mandat der Sachwalter beendet sei (Dispositiv-Ziffer 1.1), und er wies das Han-
delsregister an, diese zu löschen (Dispositiv-Ziffer 1.2). Den Antrag der Berufungskläger auf 
Genehmigung ihres Honorars wies er ab (Dispositiv-Ziffer 2; Vi act. 44).
3.1
Gegen diesen Entscheid reichten die Berufungskläger am 18. Juni 2024 beim Obergericht 
des Kantons Zug Berufung mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren ein (act. 1).
3.2
Nachdem die vom Präsidenten der II. Zivilabteilung unterbreiteten Vorschläge für eine ein-
vernehmliche Lösung vom 1. Juli 2024 und vom 17. Juli 2024 jeweils nicht von sämtlichen 
Parteien angenommen wurden (act. 4-9, 11-15), wurde der Gesuchstellerin und der Ge-
suchsgegnerin mit Schreiben vom 25. Juli 2024 jeweils eine Frist von 10 Tagen zur Einrei-
chung einer Berufungsantwort angesetzt (act. 16).
3.3
Mit Eingabe vom 5. August 2024 verzichtete die Gesuchstellerin auf eine Berufungsantwort 
und eigene Anträge (act. 17).
3.4
Die Gesuchsgegnerin reichte erst nach Ablauf der Frist am 6. August 2024 eine Eingabe ein 
und stellte darin eigene Anträge (act. 18). Der Präsident der II. Zivilabteilung hielt mit Verfü-
gung vom 7. August 2024 fest, dass diese Eingabe vom 6. August 2024 unbeachtlich bleibt 
(act. 19).


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Erwägungen
1.
In Bezug auf die Beendigung des Mandats der Berufungskläger als Sachwalter der Gesuchs-
gegnerin und deren Löschung im Handelsregister (Dispositiv-Ziffern 1.1 und 1.2) sowie die 
Prozesskosten und deren Verteilung (Dispositiv-Ziffern 3 und 4) blieb der vorinstanzliche 
Entscheid unangefochten. Darauf ist folglich nicht weiter einzugehen.
2.
Im vorliegenden Berufungsverfahren stellt sich hauptsächlich die Frage, ob ein Sachwalter 
im Rahmen eines Organisationsmängelverfahrens nach Art. 731b OR einen Anspruch auf 
gerichtliche Genehmigung seines Honorars hat.
3.
Die Vorinstanz verneinte diese Frage. Sie berief sich dabei im Wesentlichen auf das Urteil 
des Obergerichts Zug Z2 2024 16 vom 29. Mai 2024 und wies den Antrag der Berufungs-
kläger auf Genehmigung ihrer Honorarnote mit folgender Begründung ab (act. 1/1 Spiegel-
striche 18 ff.):
Eine Vorschrift, wonach das gestützt auf Art. 731b Abs. 2 OR geschuldete Honorar gericht-
lich zu genehmigen sei, ergebe sich weder aus dem Gesetz noch aus einem gerichtlichen 
Entscheid. Zudem sei der verfügte Vorschuss von der Gesuchstellerin nicht an die Gerichts-
kasse, sondern direkt an die Sachwalter überwiesen worden. Die Sachwalter hätten daher 
direkt mit den Parteien abzurechnen. Da eine Verpflichtung zur Kostentragung in der Regel 
zeitgleich mit der Verpflichtung zur Leistung eines Kostenvorschusses und überdies oft erst 
im Endentscheid auferlegt werde, genüge es, wenn die Gesellschaft entweder bloss im 
Grundsatz zur Übernahme der Kosten verpflichtet werde oder wenn die Grundsätze der 
Honorierung festgelegt würden. Eine betragsmässige Festlegung durch das Gericht sei 
ebenso wenig vorgeschrieben wie die nachträgliche Genehmigung. Mit Entscheid vom 
27. September 2023 sei die Gesuchsgegnerin bereits verpflichtet worden, die Kosten der 
Sachwalter zu bezahlen, und es seien die Grundsätze der Honorierung festgelegt worden. 
Mithin sei der Antrag betreffend Genehmigung des Honorars abzuweisen.
4.
Die Berufungskläger erheben zusammengefasst die folgenden Rügen (act. 1 Rz 18 ff.): 
Das erwähnte Urteil des Obergerichts Zug sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. 
Selbst wenn das Urteil einschlägig wäre, habe die Vorinstanz das Recht falsch angewandt: 
Es liege ein Entscheid vor, der die Genehmigung des Honorars und die Zusprechung von 
betragsmässig bestimmten Ansprüchen gegen die Gesuchsgegnerin vorsehe. Eventualiter 
verletze eine Auslegung von Art. 731b Abs. 2 OR, wonach das Honorar des Sachwalters 
nicht gerichtlich genehmigt werden und keine betragsmässig definierten Ansprüche gegen 
die Gesuchsgegnerin festgelegt werden müssten, das Recht. Schliesslich sei die Nichtge-
nehmigung ihres Honorars ein unzulässiger Überraschungsentscheid, der aufzuheben sei. 
Er verstosse auch gegen das "Rechtsgleichheitsgebot", da die Voraussetzungen für die im 
Entscheid vorgenommene Praxisänderung nicht gegeben seien.
5.
Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht 
rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär oder ein Gläubiger dem Gericht bean-
tragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 und 2 OR). Beim 


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Organisationsmängelverfahren handelt es sich um ein streitiges Summarverfahren (Urteil des 
Bundesgerichts 4A_387/2023 vom 2. Mai 2024 E. 2.2.2). 
5.1
Art. 731b Abs. 1 OR gibt dem Gericht einen Ermessensspielraum, um eine mit Blick auf die 
konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können. Immer-
hin ist das Gericht bei der Auswahl der Massnahme an das Verhältnismässigkeitsprinzip ge-
bunden. Ernennt es das fehlende Organ oder einen Sachwalter, so bestimmt es die Dauer, 
für welche die Ernennung gültig ist (Art. 731b Abs. 2 Satz 1 OR). Wird ein Sachwalter einge-
setzt, sind zudem dessen Kompetenzen im Urteil zu bestimmen, wobei das Gericht auch bei 
der konkreten Instruktion des Sachwalters über ein Ermessen verfügt (Urteil des Bundesge-
richts 4A_717/2014 vom 29. Juni 2015 E. 3.1). Das Gericht soll nicht anstelle der dafür zu-
ständigen gesellschaftsinternen Organe eine permanente Ernennung vornehmen, sondern 
lediglich eine Lösung ad interim schaffen (Watter/Duss, Basler Kommentar, 6. A. 2024, 
Art. 731b OR N 22). Die Funktions- und Handlungsfähigkeit der juristischen Person soll 
grundsätzlich ohne weitere Inanspruchnahme des Gerichts gewährleistet werden (Urteil des 
Obergerichts Zug Z2 2021 37 vom 21. Februar 2022 E. 2.3.2; Schönbächler, Die Organisati-
onsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 196). Das Amt des gerichtlich ernannten Organs oder 
Sachwalters endet mit dem Ablauf der vorgegebenen Zeit (Art. 731b Abs. 2 Satz 1 OR; Böck-
li, Schweizer Aktienrecht, 4. A. 2009, § 13 N 495). Die vom Gericht ernannten Personen sind 
allerdings frei, vom angenommenen Mandat vorzeitig zurückzutreten (vgl. Schönbächler, 
a.a.O., S. 242 f.).
5.2
Keinen Ermessensspielraum gewährt das Gesetz dem Richter hingegen in Bezug auf die 
Tragung der Kosten der gerichtlich angeordneten Massnahmen (Massnahmekosten): 
Gemäss Art. 731b Abs. 2 Satz 2 OR sind die Kosten, welche die Massnahmen verursachen, 
der Gesellschaft aufzuerlegen, wobei diese für diese Kosten einen entsprechenden Kosten-
vorschuss zu leisten hat (vgl. Lehmann, Die "kleine Aktienrechtsrevision" [Teil 2], GesKR 
2007 S. 420 ff., 423; Botschaft zur Revision des Obligationenrechts vom 19. Dezember 2001, 
BBl 2002, S. 3233 Ziff. 2.2.3). Damit schuf der Gesetzgeber Klarheit darüber, dass es dies-
bezüglich nur eine kostenpflichtige Person gibt: die Gesellschaft. Das Gericht kann im Orga-
nisationsmängelverfahren folglich die Massnahmekosten nicht etwa ganz oder teilweise an-
deren Verfahrensbeteiligten oder Dritten (beispielsweise den Organen, die den Organisati-
onsmangel zu verantworten haben) auferlegen oder die Kosten entsprechend dem Verfah-
rensausgang nach Art. 106 Abs. 1 ZPO verteilen (vgl. Schönbächler, a.a.O., S. 416 f.).
5.3
Mit der Bevorschussung sodann soll erreicht werden, dass notwendige Massnahmen über-
haupt umgesetzt werden. Revisionsstellen, Sachwalter oder andere mit Organfunktionen 
betrauten Personen übernehmen in den meisten Fällen ein entsprechendes Mandat nur 
bei Leistung eines Kostenvorschusses (Bohrer/ Kummer, Zürcher Kommentar, 3. A. 2018, 
Art. 731b OR N 60; Lehmann, a.a.O., S. 423).
5.4
Modifizierbar oder konkretisierbar durch das Gericht sind hingegen die Regeln über das Ho-
norar in dem Sinn, als es nicht nur grundsätzlich die Übernahme der Kosten des von ihm er-
nannten Sachwalters durch die Gesellschaft, sondern auch die Art und Höhe der Honorie-
rung anordnen kann, aber nicht muss (vgl. Vischer, Die Verantwortlichkeit des im Organisati-
onsmängelverfahren eingesetzten Verwaltungsratsmitglieds und Sachwalters, HAVE 2017 
S. 369). Da aber im Organisationsmängelverfahren eine Verpflichtung zur Kostentragung in 


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der Regel zeitgleich mit der Verpflichtung zur Leistung eines Kostenvorschusses (vgl. Dalla 
Palma/von der Crone, Der Organisationsmangel in der Aktiengesellschaft und die Ernennung 
eines Sachwalters nach Art. 731b OR, SZW 5/2020 S. 577 ff., 585 f.) und überdies oft erst im 
Endentscheid (vgl. BGE 138 III 294 E. 3.3.1) festgelegt wird, genügt es, wenn die Gesell-
schaft entweder bloss im Grundsatz zur Übernahme der Kosten verpflichtet wird oder wenn 
die Grundsätze der Honorierung festgelegt werden (vgl. Vischer, a.a.O., S. 367). Eine be-
tragsmässige Festlegung des nach Abschluss der Arbeiten geschuldeten Honorars durch das 
Gericht ist ebenso wenig vorgeschrieben wie die nachträgliche Genehmigung. 
5.5
Anderes gilt etwa bei der Festlegung des Honorars eines Sachwalters im Nachlassverfahren 
nach Art. 293 ff. SchKG. In diesen Verfahren besteht mit Art. 55 GebV SchKG eine explizite 
Bestimmung, wonach das Nachlassgericht das Honorar des Sachwalters pauschal festsetzt. 
Die GebV SchKG regelt weiter, dass das Gericht dabei namentlich die Schwierigkeit und Be-
deutung der Sache, den Umfang der Bemühungen, den Zeitaufwand sowie die Auslagen zu 
berücksichtigen hat (Art. 55 Abs. 3 GebV SchKG). Auch beispielsweise bei ausseramtlichen 
Konkursverwaltungen ist ausdrücklich normiert (Art. 47 Abs. 1 GebV SchKG), dass das Ge-
richt das Entgelt festsetzt, unter Berücksichtigung namentlich von Schwierigkeit und Bedeu-
tung der Sache, Umfang der Bemühungen sowie Zeitaufwand.
6.
Vorliegend kann offenbleiben, ob das Urteil des Obergerichts Z2 2024 16 vom 29. Mai 2024 
einschlägig ist (vgl. die Einwände der Berufungskläger in act. 1 Rz 18-22). Denn nach dem 
Gesagten steht fest, dass die vorinstanzliche Auffassung, wonach das Honorar des Sachwal-
ters nicht gerichtlich genehmigt werden kann und keine betragsmässig definierten Ansprüche 
gegen die Gesuchsgegnerin festgelegt werden müssen, das Recht nicht verletzt. Was die 
Berufungskläger dagegen vorbringen, überzeugt nicht.
6.1
Die Berufungskläger wenden ein, es wäre entbehrlich, im Gesetz auch noch festzuhalten, 
dass das Gericht die Gesellschaft zur Kostentragung zu verpflichten habe, wenn sich der 
Gehalt von Art. 731b Abs. 2 OR darin erschöpfe, dass die Gesellschaft die Kosten des 
Sachwalters zu tragen habe (act. 1 Rz 32). Dieser Einwand ist nicht nachvollziehbar. Der 
zweite Satz dieser Bestimmung gibt nämlich vor, dass das Gericht bei der Verteilung der 
Kosten der von ihm verfügten Massnahmen über keinen Ermessensspielraum verfügt. Es 
hat zwingend sämtliche Kosten der Gesellschaft aufzuerlegen und kann nicht die Gesuch-
steller – wie es beispielsweise bei einer Sonderuntersuchung nach Art. 697b Abs. 2 OR der 
Fall sein kann – verpflichten, die Kosten ganz oder teilweise zu tragen, sollten es die Um-
stände rechtfertigen. Folglich ist diese Regelung in Art. 731b Abs. 2 OR nicht entbehrlich.
6.2
Dass das Gericht auch die Höhe der Kostentragungspflicht zu bestimmen habe (act. 1 
Rz 32), ergibt sich daraus gerade nicht. Gegen diese Auffassung der Berufungskläger spricht 
im Übrigen auch die Systematik dieser Bestimmung: Als erstes verpflichtet das Gericht die 
Gesellschaft, die Kosten zu tragen. In diesem Zeitpunkt kann es – wie die Berufungskläger 
richtig vorbringen – die (endgültige) Höhe der Kosten noch nicht kennen. Hingegen kann es 
den Stundenansatz festlegen. Als zweites verpflichtet es die Gesellschaft, einen Vorschuss 
zu leisten. Als drittes müsste das Gericht – der Auffassung der Berufungskläger folgend – die 
Honorarnote des Sachwalters genehmigen. Doch dieser dritte Schritt ist bezeichnenderweise 
weder in Art. 731b Abs. 2 Satz 2 OR noch an anderer Stelle vorgesehen. Die Verpflichtung 


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zur Leistung eines Vorschusses enthält denn auch nicht a maiore minus die Verpflichtung zur 
Genehmigung der Honorarnote (vgl. act. 1 Rz 37).
6.3
Wie erwähnt, wird der Vorschuss zu einem Zeitpunkt festgelegt, zu dem der Sachwalter erst 
eingesetzt wird. Die Einsetzung erfolgt in aller Regel im Endentscheid. Auf dieses Argument 
gehen die Berufungskläger übrigens nicht ein, weshalb insoweit auf ihre Berufung nicht ein-
zutreten ist. Ab der Einsetzung soll keine weitere Inanspruchnahme des Organisationsmän-
gelrichters mehr erforderlich sein. Das Organisationsmängelverfahren ist damit grundsätzlich 
abgeschlossen. Ab dann besteht ein privatrechtliches Verhältnis zwischen Sachwalter und 
Gesellschaft. Der Sachwalter handelt nicht amtlich und schon gar nicht hoheitlich. Daher un-
tersteht er auch nicht der Aufsicht des Gerichts, das ihn ernannt hat. Das Gericht kann ihm 
entsprechend auch keine nachträglichen Weisungen erteilen und ihn nicht aus eigenem An-
trieb abberufen. Vorbehalten bleiben Änderungen gestützt auf Art. 731b Abs. 3 OR oder 
allgemeine zivilprozessuale Vorschriften (vgl. Vischer, a.a.O., S. 370). Ordnet das Gericht 
bei der Ernennung des Sachwalters nichts Gegenteiliges an, kann es später – vorbehältlich 
eines neuen, von einem Aktionär oder Gläubiger gestellten Gesuchs – nicht von sich aus 
intervenieren (vgl. Recordon, Les premiers pas de l'article 731b CO, SZW 2010 S. 1 ff., 7). 
Dass der Sachwalter öffentlich-rechtlich (mittels Gerichtsentscheids) eingesetzt wird, macht 
sein Verhältnis zur Gesellschaft – entgegen gewissen Lehrmeinungen (vgl. etwa Schönbäch-
ler, a.a.O., S. 221) – nicht (halb) öffentlich-rechtlich. Schliesslich wird bei der gerichtlichen 
Einsetzung einer Revisionsstelle oder eines Verwaltungsrates in der Lehre – soweit ersicht-
lich – auch nicht die Auffassung vertreten, das Mandatsverhältnis sei öffentlich-rechtlich und 
der Organisationsmängelrichter habe dereinst die Rechnung oder Honorarnote zu genehmi-
gen. Der Sachwalter im Sinne von Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 2 OR ist von der Funktion her 
nichts anderes als ein Verwaltungsrat mit beschränkten Befugnissen (vgl. Vischer, a.a.O., 
S. 386 f. m.H.). Öffentlich-rechtlich ist demgegenüber beispielsweise die Tätigkeit eines 
Sachwalters im Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG oder die Tätigkeit einer ausser-
amtlichen Konkursverwaltung (vgl. vorne E. 5.5).
6.4
Dass der Vorschuss, zu dessen Leistung die Gesellschaft zu verpflichten ist, vom Gericht be-
tragsmässig bestimmt werden muss, versteht sich von selbst und bedarf keiner ausdrückli-
chen Erwähnung im Gesetz. Entgegen dem, was die Berufungskläger suggerieren (vgl. act. 1 
Rz 36), versteht es sich aber gerade nicht von selbst, dass die Regelung über die Kostentra-
gungspflicht eine betragsmässige Festsetzung der Schlussabrechnung beinhaltet. Wie er-
wähnt, dient die Regelung über die Kostentragungspflicht dazu, Klarheit zu schaffen, dass 
ausschliesslich die Gesellschaft (und beispielsweise nicht auch andere Parteien des Organi-
sationsmängelverfahrens und nicht die für den Organisationsmangel verantwortlichen Orga-
ne) kostenpflichtig ist.
7.
Schliesslich überzeugt auch der Einwand der Berufungskläger nicht, wonach ein Entscheid 
(des Organisationsmängelrichters am Kantonsgericht Zug) vorliege, der die Genehmigung 
des Honorars und die Zusprechung von betragsmässig bestimmten Ansprüchen gegen die 
Gesuchsgegnerin vorsehe (act. 1 Rz 23-29).
7.1
In Bezug auf die Kostentragung und das Honorar der eingesetzten Sachwalter legte der Ein-
zelrichter im Entscheid vom 27. September 2023 Folgendes fest (Vi act. 16):
" 2.1
Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die Kosten der eingesetzten Sachwalter zu bezahlen.


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2.2
Die Gesuchstellerin hat A.________ (als Mandatsleiterin) und B.________ (als Mandatsleiter-
StV.), beide C.________ AG, einen Kostenvorschuss von einstweilen CHF 10'000.00 innert 5 
Tagen nach Erhalt dieses Entscheids für das Mandat als Sachwalter zu bezahlen, wobei festge-
halten wird, dass das Stundenhonorar der Sachwalter CHF 330.00 zuzüglich 3 % Auslagen und 
die MWST beträgt, andernfalls die Ernennung von A.________ (als Mandatsleiterin) und 
B.________ (als Mandatsleiter-StV.) als Sachwalter als widerrufen gilt und die Gesuchsgegnerin 
aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet wird. Das 
Honorar der Sachwalter wird nach rechtmässiger Wahl und Eintragung eines handlungsfähigen 
Verwaltungsrates der Gesuchsgegnerin effektiv abgerechnet und mit dem letztlich geleisteten 
Kostenvorschuss verrechnet. Ein allfälliger Restbetrag wird der Gesuchstellerin zurückerstattet. 
Einen allfälligen Fehlbetrag hat die Gesuchsgegnerin zu übernehmen. Die Gesuchsgegnerin hat 
der Gesuchstellerin diese Kosten zu ersetzen. "
7.2
In Dispositiv-Ziffer 2.1 wird die Gesuchsgegnerin in Anwendung von Art. 731b Abs. 2 OR le-
diglich zur Kostentragung verpflichtet. Es wird dort im Wesentlichen bloss der Gesetzeswort-
laut wiedergegeben. Auch Dispositiv-Ziffer 2.2 lässt sich nicht entnehmen, dass die effektive 
Abrechnung des Sachwalterhonorars vom Gericht vorgenommen oder genehmigt wird. Das 
Gegenteil ist der Fall. In Dispositiv-Ziffer 2.2 legte der Einzelrichter die Grundsätze der Hono-
rierung (Stundenansatz der Sachwalter, Höhe der Auslagen und Verpflichtung zur Tragung 
der Mehrwertsteuer) fest und bestimmte darüber hinaus, dass nach Wahl und Eintragung ei-
nes Verwaltungsrats bei der Gesuchsgegnerin effektiv abgerechnet wird und welcher Partei 
ein allfälliger Restbetrag des Kostenvorschusses zurückzuerstatten ist bzw. welche Partei ei-
nen Fehlbetrag zu übernehmen hat. Damit wurden sämtliche notwendigen Modalitäten in Be-
zug auf die Honorierung festgehalten. Die Berufungskläger als Sachwalter wären ohne Wei-
teres und ohne weitere Inanspruchnahme des Gerichts in der Lage gewesen, nach Beendi-
gung ihres Amts mit der Gesuchsgegnerin abzurechnen und – im Falle eines Fehlbetrags – 
einen solchen bei der Gesuchsgegnerin einzufordern. Dies ergibt sich bereits aus dem Um-
stand, dass die einverlangten Kostenvorschüsse direkt an die Berufungskläger und nicht an 
die Gerichtskasse geleistet wurden. Wäre hingegen eine nachträgliche richterliche Genehmi-
gung betreffend das Sachwalterhonorar vorgesehen gewesen, hätte im Entscheid festgehal-
ten werden müssen, dass die Sachwalter nach Beendigung ihres Amts dem Gericht ihre Ab-
rechnung zur Genehmigung vorzulegen haben.
8.
Schliesslich können die Berufungskläger auch aus der Tatsache, dass der Einzelrichter am 
Kantonsgericht mit Entscheid vom 15. April 2024 die Honorarnote von Rechtsanwalt 
G.________ im Betrag von insgesamt CHF 69'255.60 (inkl. MWST) genehmigte und die Ge-
suchsgegnerin verpflichtete, den Restbetrag von CHF 1'178.10 zu bezahlen (Vi act. 38), 
nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. act. 1 Rz 40 ff.). 
8.1
Mit der Benennung bloss eines Entscheids gelingt es den Berufungsklägern nicht, eine bis-
her von den Gerichten oder vom Einzelrichter am Kantonsgericht Zug geübte Praxis aufzu-
zeigen, von der zu ihrem Nachteil, den sie im Übrigen auch nicht darlegen, abgewichen wur-
de. Mithin gehen ihre Ausführungen zur unzulässigen Praxisänderung ins Leere. Ausserdem 
besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Eine falsche Rechts-
anwendung in einem einzigen Fall oder in einigen wenigen Fällen begründet jedenfalls kei-
nen Anspruch, seinerseits ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (Urteil 
des Bundesgerichts 1C_444/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.2).


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8.2
Im Entscheid, mit dem der Einzelrichter das Honorar des Sachwalters G.________ geneh-
migte, hielt der Einzelrichter Folgendes fest: "Gestützt auf den Entscheid vom 14. März 2023 
(Ziff. 2.1 und 4.2 [recte: 2.2] des Dispositivs [Vi act. 10]) sowie die Eingabe von Rechtsanwalt 
G.________ (ehemaliger Sachwalter der Gesuchsgegnerin) vom 7. März 2024 und unter 
Berücksichtigung, dass von den Parteien keine Einwendungen erfolgt sind, ergeht folgender 
Entscheid […]" (Vi act. 38). Die erwähnten Ziffern 2.1 und 2.2 des Dispositivs lauteten beim 
Entscheid über die Einsetzung des Sachwalters G.________ praktisch gleich wie bei der 
Einsetzung der Berufungskläger (vgl. zur Formulierung vorne E. 7.1). Die hauptsächlichen 
Unterschiede waren, dass der Vorschuss bei G.________ CHF 5'000.00 und jener bei den 
Berufungsklägern CHF 10'000.00 betrug und dass bei G.________ kein Stundenansatz fest-
gelegt wurde (vgl. Vi act. 10). 
Entgegen den Vorbringen der Berufungskläger (act. 1 Rz 26) erging die Genehmigung im 
Falle von G.________s Honorar jedoch nicht "explizit gestützt auf" Dispositiv-Ziffern 2.1 und 
2.2 des Entscheids über die Einsetzung. Dass der Einzelrichter bei der Genehmigung auf 
diese Dispositiv-Ziffern verwies, lag insofern nahe, als darin die Kostentragungspflicht und 
die Möglichkeit zur Abrechnung und Verrechnung festgehalten wurden. Daraus jedoch eine 
vorbehaltene gerichtliche Genehmigung abzuleiten, geht bereits deshalb fehl, weil diese oder 
die Möglichkeit zur Einreichung der Schlussabrechnung dort nicht erwähnt wurde (vgl. vorne 
E. 7.2). Zudem lag der Unterschied, den die Berufungskläger in der Berufung verschweigen, 
darin, dass über die Genehmigung des Honorars von G.________ – anders als beim Honorar 
der Berufungskläger (vgl. die diesbezüglichen Einwände der Gesuchsgegnerin in Vi act. 36) 
– nach Auffassung des Einzelrichters zwischen allen involvierten Parteien Einigkeit in allen 
Punkten herrschte (Vi act. 38: "[…] von den Parteien keine Einwendungen erfolgt sind […]"). 
Insofern stand einer Genehmigung aus Sicht des Einzelrichters nichts im Weg. Nach richtiger 
Auffassung jedoch war auch dies nicht zulässig, da auch beim Sachwalter G.________ kein 
Entscheid vorgelegen hatte, der eine Genehmigung vorsah. Deshalb können die Berufungs-
kläger daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
8.3
Dass G.________s Honorar genehmigt wurde und jenes der Berufungskläger nicht, mögen 
Letztere als Ungleichbehandlung empfinden. Allerdings ist ihnen entgegenzuhalten, dass sie 
es – im Unterschied zum Sachwalter G.________ – versäumt haben, einen annähernd aus-
reichenden Kostenvorschuss zu verlangen oder nachzufordern. Ihr Kostenvorschuss betrug 
insgesamt bloss CHF 20'000.00. Weitere Vorschüsse verlangten sie – soweit ersichtlich – 
nie.
8.4
Die Rüge der Berufungskläger, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um einen 
Überraschungsentscheid und ihnen sei das rechtliche Gehör nicht gewährt worden (act. 1 
Rz 40-43), verfängt schliesslich auch nicht. Sollte die Vorinstanz das rechtliche Gehör der 
Berufungskläger verletzt haben, würde diese Verletzung vorliegend geheilt. Denn die Beru-
fungskläger konnten sich vor Obergericht, das sowohl den Sachverhalt als auch die Rechts-
lage frei überprüft, dazu äussern. Eine Rückweisung an die Vorinstanz käme einem unnöti-
gen formalistischen Leerlauf gleich, weshalb davon abzusehen ist, zumal die Berufungsklä-
ger eine Rückweisung auch bloss eventualiter beantragten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 
4A_385/2021 vom 13. Januar 2022 E. 6.2.2, 4A_374/2020 vom 8. Februar 2021 E. 5.1 und 
5A_28/2020 vom 13. November 2020 E. 3.3.7, je m.w.H.).


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9.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass vorliegend keine Grundlage (Norm oder Ent-
scheid) besteht, wonach der Organisationsmängelrichter das Sachwalterhonorar der Beru-
fungskläger genehmigt und die Gesellschaft zur Zahlung in der Höhe des genehmigten 
Betrags verpflichtet. Richtigerweise hätte die Vorinstanz den Antrag der Berufungskläger je-
doch nicht abweisen dürfen. Vielmehr hätte sie auf den Antrag mangels Zuständigkeit 
gar nicht eintreten dürfen. Folglich ist die Berufung – soweit darauf eingetreten wird – teil-
weise gutzuheissen und der Antrag auf Genehmigung und Verpflichtung zur Zahlung von 
CHF 102'961.00 ist durch Nichteintreten zu erledigen (vgl. Urteil des Obergerichts Zug 
Z2 2023 5 vom 19. Dezember 2023 E. 2.3 mit Hinweisen).
10.
Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die Prozesskosten den Berufungsklägern 
unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Ihre Berufung wird 
zwar teilweise gutgeheissen, doch kommt das Nichteintreten (materiell) einer Abweisung der 
Berufung gleich, weshalb die Berufungskläger gleichwohl als unterliegend gelten (vgl. Ur-
teil des Obergerichts Bern ZK 18 289 vom 5. Februar 2019 E. 48). Beim Streitwert von 
CHF 102'961.00 beträgt die Entscheidgebühr im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren 
CHF 6'178.00 (§ 11 Abs. 1 und § 15 Abs. 1 KoV OG). Da es sich um ein summarisches Ver-
fahren handelt und überdies innert Frist keine Berufungsantworten eingingen, ist die Gebühr 
ermessensweise auf CHF 3'000.00 zu reduzieren (§ 12 Abs. 1 KoV OG). Der Gesuchsgegne-
rin und der Gesuchstellerin sind bereits mangels Anträge keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen.
Urteilsspruch
1.1
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids des Einzelrich-
ters am Kantonsgerichts Zug vom 4. Juni 2024 aufgehoben und wie folgt ersetzt:
"2.
Auf Ziff. 2 des Antrags der Sachwalter vom 22. März 2024 wird nicht eingetreten."
1.2
Im Übrigen wird auf die Berufung nicht eingetreten.
2.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren von CHF 3'000.00 wird den Berufungsklä-
gern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvor-
schuss in selber Höhe verrechnet.
3.
Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.


Seite 12/12
4.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwer-
degründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie 
unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 
BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2023 150)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Zivilabteilung
A. Staub
I. Cathry
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: