zg_obergericht · BZ 2022 99 · 2022-11-22 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2022 99
Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. M. Siegwart
Oberrichter Dr.iur. A. Sidler
Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher
Urteil vom 22. November 2022 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ AG,
vertreten durch RA Dr.iur. B.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
C.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 20. September 
2022)


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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 20. September 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug 
auf entsprechendes Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in 
der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG 
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: 
CHF 4'587.05). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien 
seien auf den 20. September 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, 
seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören 
lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die 
Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege 
daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die 
Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. 
SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 253). 
2.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. Oktober 2022 Beschwerde bei 
der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug mit dem Antrag, das 
Konkursdekret sei aufzuheben. 
3.
Am 5. Oktober 2022 erkannte der Präsident i.V. der Beschwerdeabteilung der Beschwerde 
antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu. 
4.
Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, bezweifelte die 
Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2022 die Zahlungsfähigkeit 
der Beschwerdeführerin. Dazu liess sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. 
Oktober 2022 unaufgefordert vernehmen.
Erwägungen
1.
Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO 
angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer 
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel angeht, weicht die Konkursbeschwerde vom 
Novenverbot gemäss Art. 326 ZPO ab. Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen 
Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerde ohne Einschränkungen geltend 
gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die 
Konkursforderung schon vor der Konkurseröffnung bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 
SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht 
bekannt gewesen wäre. Dasselbe gilt, wenn die Gläubigerin der Schuldnerin noch vor 
Konkurseröffnung Stundung gewährt hat (Art. 172 Ziff. 3 SchKG; vgl. zum Ganzen: Urteil des 
Obergerichts Zürich PS170151-O/U vom 17. August 2017 E. 2.1).
2.
Vorliegend erklärte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 15. September 2022 
gegenüber der Vorinstanz, sie ziehe ihr Konkursbegehren zurück. Dieses Schreiben gab die 
Beschwerdegegnerin am 19. September 2022 zur Post (act. 9). Allerdings traf diese Eingabe 
erst einen Tag nach Erlass des Konkursdekrets vom 20. September 2022 beim 
Kantonsgericht ein. 


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3.
Bei dieser Rückzugserklärung handelt es sich um eine Bewirkungshandlung, die unmittelbar 
zu einer Veränderung der prozessualen Rechtslage führt, ohne dass es einer richterlichen 
Entscheidung bedarf. Bewirkungshandlungen können nicht bedingt vorgenommen werden, 
da sie eine neue prozessuale Rechtlage schaffen, über die keine Unsicherheit bestehen 
kann. Zudem sind sie nicht widerrufbar (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 130 ZPO N 4 mit 
Hinweisen). Eine Rückzugserklärung beendet damit den Prozess eo ipso und ein aufgrund 
des Rückzugsbegehrens erlassener Abschreibungsentscheid des Gerichts ist daher bloss 
deklaratorischer Natur.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat die Rückzugserklärung – wie erwähnt – am 19. September 
2022 und damit vor der auf den 20. September 2022 angesetzten Konkursverhandlung zur 
Post gebracht. Sie hat damit unwiderruflich auf die Konkurseröffnung verzichtet. Analog zur 
Tilgung der Konkursforderung und der Stundung, die dem Konkursgericht vor Erlass des 
Konkursdekrets nicht mitgeteilt worden sind, ist der Rückzug des Konkursbegehrens der 
Beschwerdegegnerin, der verspätet bei der Vorinstanz eintraf, im vorliegenden Verfahren als 
unechtes Novum zu berücksichtigen. Dies führt zur Aufhebung des vorinstanzlichen 
Konkursdekrets vom 20. September 2022, ohne dass die Zahlungsfähigkeit der 
Beschwerdeführerin geprüft werden müsste.
5.
Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten 
des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Indem sie die Konkursforderung nicht 
beglichen hat, verursachte sie die vorliegenden Verfahren. Eine Entschädigung für das 
Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdegegnerin hingegen bereits mangels eines Antrags 
nicht zuzusprechen. 
Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin 
am Kantonsgericht Zug vom 20. September 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der 
Beschwerdegegnerin wird zufolge Rückzugs abgeschrieben.
2.
Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von 
CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 
verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das 
den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der 
Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 
3.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 
95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids 
schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und 
der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 
14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine 
aufschiebende Wirkung.


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4.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 253)
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Zug (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug
II. Beschwerdeabteilung
lic.iur. St. Scherer
lic.iur. J. Lötscher
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
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