zg_obergericht · BZ 2023 49 · 2023-06-05 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2023 49
Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter M. Siegwart
Oberrichter A. Sidler
Gerichtsschreiber J. Lötscher
Urteil vom 5. Juni 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ GmbH, 
Zustelladresse: E.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________, 
vertreten durch C.________ AG, 
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 25. April 2023)


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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 25. April 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf 
entsprechendes Begehren der B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Be-
treibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ GmbH (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 
5'604.20). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien 
auf den 25. April 2023, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber 
nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im 
Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden 
Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Be-
schwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen 
sei (Verfahren EK 2023 110). 
2.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Mai 2023 Beschwerde bei der 
II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug. Sie beantragte sinngemäss, das 
Konkursdekret sei aufzuheben und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen.
3.
Mit Schreiben vom 3. Mai 2023 hielt der Präsident der Beschwerdeabteilung gegenüber der 
Beschwerdeführerin fest, ihre Beschwerde erfülle die Anforderungen für die Aufhebung des 
Konkursdekrets nicht; sie könne die Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist jedoch 
noch ergänzen.
4.
Am 7. Mai 2023 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde. 
5.
Mit Schreiben vom 8. Mai 2023 teilte der Abteilungspräsident der Beschwerdeführerin mit, 
aufgrund der eingereichten Unterlagen und der gemachten Angaben könne sich die Be-
schwerdeabteilung noch kein verlässliches Bild über deren finanzielle Situation machen, und 
zeigte erneut auf, inwiefern die Beschwerde noch zu ergänzen sei. 
6.
Am 10. Mai 2023 hinterlegte die Beschwerdeführerin bei der Gerichtskasse des Kantons Zug 
den Betrag von CHF 5'604.20 zugunsten der Beschwerdegegnerin.
7.
Mit Verfügung vom 16. Mai 2023 wies der Abteilungspräsident den Antrag auf Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung ab, wies das Konkursamt Zug aber an, über die notwendigen Siche-
rungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine weiteren Vollstreckungshandlungen vorzuneh-
men.
8.
Mit undatierter, nicht unterzeichneter Eingabe (Datum Poststempel: 17. Mai 2023) reichte die 
Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein; desgleichen mit einer weiteren Eingabe vom 
21. Mai 2023.
9.
Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin verzichteten auf die Einreichung 
einer Vernehmlassung.


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Erwägungen
1.
Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Ent-
scheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch 
in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die 
Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher ver-
pflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz 
gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.
2.
Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, 
wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, 
dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der 
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist 
(Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). 
Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine ge-
setzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind 
daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben 
und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der 
gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 
5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2).
3.
Nach Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden 
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung 
(Abs. 1). Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt die Zu-
stellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt, sofern die Per-
son mit einer Zustellung rechnen musste (Abs. 3 lit. a; "Zustellfiktion").
Der vom Kantonsgericht am 25. April 2023 eingeschrieben versandte Konkursentscheid 
konnte der Beschwerdeführerin nicht ausgehändigt werden, weshalb ihr am 27. April 2023 
die Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt wurde. Innerhalb der 7-tägigen Abholungs-
frist holte die Beschwerdeführerin die Sendung nicht ab. Da sie aufgrund der Vorladung zur 
Konkursverhandlung (vgl. Empfangsbestätigung Vi act. 5) Kenntnis vom Verfahren hatte und 
mit der Zustellung eines Entscheides rechnen musste, gilt das Konkursdekret als am letzten 
Tag der Abholungsfrist, d.h. am 4. Mai 2023, als zugestellt. Somit begann die 10-tägige Be-
schwerdefrist am 5. Mai 2023 zu laufen und endete am 15. Mai 2023 (der 14. Mai 2023 war 
ein Sonntag; vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 142 Abs. 3 ZPO). Die von der Beschwer-
deführerin nach diesem Datum am 17. und 23. Mai 2023 zur Post gegebenen Eingaben sind 
daher verspätet und können nicht berücksichtigt werden.
4.
Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 10. Mai 2023 bei der Gerichtskasse CHF 5'604.20 
zugunsten der Beschwerdegegnerin. Die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten wurde 
damit innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist getilgt. Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG er-
wähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die 
Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 


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5.
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente 
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver-
wirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, 
dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungs-
unfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, ins-
besondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens 
nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vor-
zulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der 
Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer 
ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren 
vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum 
Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzu-
legen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit 
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden 
sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Kon-
kursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere 
Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner 
noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte 
für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare 
Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund 
der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind 
auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamt-
betrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher 
grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forde-
rung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu 
belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 
und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der 
Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu 
(vgl. Giroud/ Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26).
6.
Zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit reichte die Beschwerdeführerin zwei Konto-
auszüge der F.________ AG ein, gemäss welchen sie per Ende April bzw. Anfang Mai 2023 
über ein Guthaben von CHF 16'241.18 verfügte (act. 1/5, 4/4). Ferner legte sie vier Rech-
nungen vom 5., 6. und 19. April 2023 an zwei verschiedene Kunden über total 
CHF 14'715.45 ins Recht (act. 1/1-1/4). Die Rechnungen vom 19. April 2023 über je 
CHF 4'178.75 sind jedoch identisch (act. 1/3-1/4), womit sich die offenen Debitoren bloss auf 
CHF 10'536.70 belaufen. Dem kurzfristigen Guthaben von rund CHF 26'800.00 stehen 
gemäss dem eingereichten Betreibungsauszug vom 6. Februar 2023 (act. 4/3) – nebst der 
getilgten Konkursforderung der Beschwerdegegnerin – neun Betreibungsforderungen über 
insgesamt CHF 66'160.60 gegenüber. Ins Gewicht fallen dabei insbesondere die drei Betrei-
bungen Nrn. G.________, H.________ und I.________ über CHF 1'911.85, CHF 3'396.85 
und CHF 58'000.00, gegen welche die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag erhoben hat. 
Trotz entsprechendem Hinweis des Abteilungspräsidenten im Schreiben vom 8. Mai 2023 
(act. 5) äusserte sich die Beschwerdeführerin innert laufender Rechtsmittelfrist nicht zu die-
sen Betreibungen. Nachdem die Beschwerdeführerin auch bei allen anderen Betreibungen, 
die nicht bis zur Konkursandrohung oder Pfändung fortgeschritten sind, systematisch 
Rechtsvorschlag erhoben hat, kann nicht darauf geschlossen werden, dass all diese Betrei-


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bungen unbegründet sind. Dem ausgewiesenen kurzfristigen Guthaben von rund CHF 
26'800.00 stehen somit Betreibungsforderungen von über CHF 66'000.00 gegenüber. Hinzu 
kommen Lohnforderungen der Arbeitnehmer in unbekannter Höhe, hat doch die Beschwer-
deführerin im Beschwerdeverfahren geltend gemacht hat, sie könne die aktuellen Löhne auf-
grund der konkursamtlichen Sperrung des Bankkontos nicht begleichen. Unter diesen Um-
ständen vermögen die ausgewiesenen kurzfristigen Aktiven das kurzfristige Fremdkapital bei 
Weitem nicht zu decken. Zudem hat die Beschwerdeführerin – ebenfalls trotz entsprechen-
dem Hinweis des Abteilungspräsidenten vom 8. Mai 2023 – innert der Rechtsmittelfrist auch 
keinen aktuellen Zwischenabschluss oder Status eingereicht. Die tatsächliche finanzielle Si-
tuation der Beschwerdeführerin, die bereits aufgrund der eingereichten Unterlagen als ange-
schlagen beurteilt werden muss, lässt sich daher nicht schlüssig beurteilen. Die Beschwerde-
führerin hat ihre Zahlungsfähigkeit somit nicht glaubhaft gemacht. Ihre Beschwerde erweist 
sich als unbegründet und ist abzuweisen. Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung 
zuerkannt wurde, muss das Datum der Konkurseröffnung nicht neu auf den Zeitpunkt des 
vorliegenden Beschwerdeentscheids festgesetzt werden. 
7.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin 
aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 
Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Restbetrag ist zuhanden der Konkursmasse an das 
Konkursamt Zug zu überweisen. Dasselbe gilt für den von der Beschwerdeführerin zuguns-
ten der Beschwerdegegnerin hinterlegten Betrag von CHF 5'604.20.


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Urteilsspruch
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von 
CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der 
Restbetrag wird zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug überwiesen.
3.
Der von der Beschwerdeführerin bei der Gerichtskasse des Kantons Zug zugunsten der Be-
schwerdegegnerin hinterlegte Betrag von CHF 5'604.20 wird zuhanden der Konkursmasse 
an das Konkursamt Zug überwiesen.
4.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. 
BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich 
begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be-
weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-
zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende 
Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2023 110)
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Zug (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug
II. Beschwerdeabteilung
St. Scherer
J. Lötscher
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: