zg_obergericht · Z2 2023 69 · 2023-11-07 · de
Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. ____ des Betreibungsamtes Zug

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 13. September 2023 / Wiederherstellung der Berufungsfrist) | übriges Gesellschafts/Handelsr

II. Zivilabteilung
Z2 2023 69
Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter P. Huber
Oberrichter St. Scherer
Gerichtsschreiberin K. Heidelberger
Beschluss vom 7. November 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________ und/oder Rechtsanwalt C.________,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
betreffend
Massnahmen gemäss Art. 939 OR
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 13. September 2023 /
Wiederherstellung der Berufungsfrist)

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Rechtsbegehren
1.
Es sei die Berufungsfrist wiederherzustellen.
2.
Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug, Einzelrichter, vom 13. September 2023 im Verfahren
ES 2023 595 aufzuheben.
3.
Es sei festzustellen, dass die Berufungsklägerin keinen Organisationsmangel mehr aufweist.
4.
Es sei das Handelsregisteramt anzuweisen, den fehlerhaften Eintrag bezüglich der Zeichnungsberech-
tigung von Herrn D.________ für die Berufungsklägerin zu korrigieren und diesen mit Einzelunterschrift
einzutragen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Sachverhalt
1.
Am tt.mm.2023 wurde E.________ als Verwaltungsrätin der A.________ AG (nachfolgend:
Gesuchstellerin) aus dem Handelsregister gelöscht. Da sie die einzige Vertretung der Ge-
suchstellerin mit Wohnsitz in der Schweiz gemäss Art. 718 Abs. 4 OR war, wies die Gesuch-
stellerin nach ihrem Ausscheiden einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR auf.
Das Handelsregisteramt forderte die Gesuchstellerin daher am 2. Juni 2023 auf, innert
30 Tagen ein neues Mitglied des Verwaltungsrates oder der Direktion mit Wohnsitz in der
Schweiz zu wählen und im Handelsregister eintragen zu lassen. Die Gesuchstellerin liess die
Frist zur Behebung des Organisationsmangels unbenutzt verstreichen. In der Folge überwies
das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 17. Juli 2023 androhungs-
gemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1).
2.
Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Gesuchstellerin am 20. Juli 2023 zur
Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Diese Aufforderung wurde der Gesuchstellerin
am 21. Juli 2023 zugestellt (Vi act. 3/1). Mit Schreiben vom 7. August 2023 teilte F.________
namens der Gesuchstellerin mit, das Schreiben des Einzelrichters vom 20. Juli 2023 sei ihm
"aufgrund Abwesenheit" erst am 7. August 2023 übergeben worden. Massnahmen zur Behe-
bung "der Organisationsmängel" seien bereits eingeleitet worden und die entsprechenden
Dokumente sollten bis zum 25. August 2023 beim Handelsregisteramt eingehen. Deshalb er-
suche er um eine einmalige Fristerstreckung bis zum 25. August 2023, um "die Organisati-
onsmängel" zu beheben (Vi act. 4). Der Einzelrichter bewilligte die beantragte Fristverlänge-
rung und setzte der Gesuchstellerin gleichzeitig Frist an, um einen beglaubigten Handelsre-
gisterauszug einzureichen, der die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands der Ge-
sellschaft nachweist (Vi act. 5). Bereits am 9. August 2023 wurde dem Kantonsgericht so-
dann ein Schreiben überbracht, worin die Gesuchstellerin mitteilte, den Mangel durch die Er-
nennung von D.________ mit Wohnsitz in G.________ (ZH) als Mitglied des Verwaltungsrats
behoben zu haben. Diesem Schreiben lag eine "Anmeldung für das Handelsregisteramt des
Kantons Zug" bei, wonach D.________, rumänischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in
G.________(ZH), als Zeichnungsberechtigter mit Einzelunterschrift im Handelsregister einzu-
tragen sei. Auf der Anmeldung ist ein Stempel angebracht, wonach diese am 9. August 2023
beim Handelsregister eingegangen ist (Vi act. 6).

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3.
Am tt.mm.2023 (Eintrag im Tagesregister) wurde D.________ als Zeichnungsberechtigter mit
Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen. Die Publikation im Schweize-
rischen Handelsamtsblatt (SHAB) erfolgte am tt. September 2023. Indessen versäumte es
die Gesuchstellerin, dem Kantonsgericht innert Frist einen beglaubigten Handelsregisteraus-
zug einzureichen.
4.
Mit Entscheid vom 13. September 2023 löste der Einzelrichter die Gesuchstellerin andro-
hungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 7). Der an die
Gesuchstellerin versandte Entscheid wurde bereits am Folgetag von "J.________" für die
Gesuchstellerin entgegengenommen ("Beziehung: Bevollmächtigter"; Vi act. 8).
5.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2023 ersuchte die Gesuchstellerin beim Obergericht des Kan-
tons Zug um Wiederherstellung der Berufungsfrist und reichte gleichzeitig Berufung gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug mit den eingangs genannten
Rechtsbegehren ein (act. 1).
Erwägungen
1.
Zur Begründung ihres Gesuchs um Fristwiederherstellung macht die Gesuchstellerin Folgen-
des geltend:
1.1
Wegen mehrerer "verketteter Missverständnisse" sei die vorliegende Angelegenheit nicht bis
zum zuständigen Verwaltungsrat der Gesuchstellerin, F.________, durchgedrungen. Dieser
habe demzufolge nicht fristgerecht handeln können. Infolge mehrerer ungünstiger, gleichzei-
tig miteinander auftretender Umstände sei die zehntägige Frist für die Berufung verpasst
worden. Erschwerend trete hinzu, dass die Gesuchstellerin in dieser für sie schwierigen Zeit
aufgrund "weiterer administrativer Notlagen" alleine, ohne Rechtsvertretung dagestanden sei
und versucht habe, sich in mehreren parallel laufenden Verfahren zurechtzufinden (act. 1
Rz I/7). Mit der Eintragung von D.________ ins Handelsregister am tt.mm.2023 sei der Or-
ganisationsmangel grundsätzlich rechtzeitig vor dem erstinstanzlichen Entscheid behoben
worden. Die Gesuchstellerin sei versehentlich davon ausgegangen, dass die Angelegenheit
damit erledigt sei, anstatt dem Kantonsgericht einen beglaubigten Handelsregisterauszug
einzureichen. F.________ sei zudem vom 15.-30. September 2023 im Ausland in den Ferien
gewesen. Den angefochtenen Entscheid habe er deshalb erst am Montag, 2. Oktober 2023,
zur Kenntnis genommen. F.________ sei für die administrativen Belange der Gesellschaft al-
lein zuständig und habe aufgrund eines Personalengpasses in seiner Liechtensteiner Treu-
handgesellschaft momentan keine Stellvertretung. Die beiden anderen Aktionäre der Ge-
suchstellerin H.________ und I.________ seien für das operative Geschäft nicht zuständig,
seien beide deutsche Staatsangehörige und hätten ihren Wohnsitz in Berlin, weshalb sie kei-
ne direkte Kenntnis von Postsendungen hätten. Vom angefochtenen Entscheid hätten sie
ebenfalls vor dem 2. Oktober 2023 keine Kenntnis gehabt (act. 1 Rz I/9 f. und II/6).
1.2
Würde die Wiederherstellung der Berufungsfrist abgelehnt, hätte dies – so die Gesuchsteller-
in weiter – unverhältnismässig fatale Folgen für sie, indem sie liquidiert und im Handelsregis-
ter gelöscht würde. So sei der vorliegende Fall ein "Paradebeispiel" für das Institut der Frist-
wiederherstellung. Denn es sei nach dem Gesagten und angesichts der drohenden Folgen

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ersichtlich, dass vorliegend die Gefahren des prozessualen Formalismus abgeschwächt wer-
den sollten und der Gesuchstellerin trotz versäumter Frist eine Möglichkeit gegeben werden
sollte, sich gegen den Entscheid zu wehren (act. 1 Rz I/15).
2.
Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist ge-
währen oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie
kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit
Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so
kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft ver-
langt werden (Abs. 3).
2.1
Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines gerichtli-
chen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl durch
objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. Die
säumige Partei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die Regelung in
Art. 148 Abs. 1 ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden Vorschriften in Art. 33
Abs. 4 SchKG. Die Zulassung der Wiederherstellung bei leichtem Verschulden ist sachlich
gerechtfertigt, zumal Versagen menschlich ist und nicht zu unverhältnismässig grossen
Nachteilen führen sollte. Die Unterscheidung zwischen grobem und leichtem Verschulden ist
gradueller Art und lässt sich nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilen,
wobei das Gericht über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt. Sobald es für den
Betroffenen objektiv und subjektiv zumutbar wird, selbst tätig zu werden oder die Interessen-
wahrung an einen Dritten zu übertragen, liegt kein die Wiederherstellung rechtfertigendes
Hindernis mehr vor (Gozzi, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 ff. mit Hinwei-
sen; Urteil des Bundesgerichts 5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.1 ff.).
2.2
Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das
Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit
möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1
ZPO genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung.
Das Beweismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit
der vorgetragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive
Anhaltspunkte vorliegen, die dem Gericht den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit
der in Frage kommenden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den Vorbehalt preis-
geben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (Gozzi, a.a.O.,
Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 2. A. 2016, Art. 148 ZPO N 27 f.; Guyan, Basler Kommentar, 3. A. 2017,
Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinweisen). Aufgrund des für die Beurteilung eines Wieder-
herstellungsgesuches anwendbaren summarischen Verfahrens ist der Beweis grundsätzlich
durch Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO; vgl. Staehelin, in: Sutter-Somm/Ha-
senböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. A. 2016, Art. 149 ZPO N 5; Gozzi, a.a.O., Art. 149 ZPO N 4).
2.3
Ein nicht oder nicht hinreichend begründetes Wiederherstellungsgesuch ist abzuweisen. Ist
das Gesuch mangelhaft begründet oder belegt, besteht weder eine Pflicht, der gesuchstel-
lenden Partei Gelegenheit zur Behebung dieser Mängel zu geben, noch ist das Gericht ver-

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pflichtet, von Amtes wegen Beweise zu erheben (Urteile des Bundesgerichts 2C_697/2012
vom 16. Juli 2012 E. 2.2 und 5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.3).
3.
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der Berufungsfrist
nicht glaubhaft gemacht.
3.1
Die Gesuchstellerin führt aus, die vorliegende Säumnis sei eine Folge von "mehreren verket-
teten Missverständnissen" bzw. "mehreren ungünstigen, gleichzeitig miteinander auftreten-
den Umständen". Die besagten Missverständnisse werden indessen nirgendwo substanziiert.
Auch ist aufgrund der Ausführungen der Gesuchstellerin nicht ersichtlich, inwiefern mehrere
ungünstige Umstände vorliegend zusammengekommen sein sollen. Substanziiert behauptet
hat die – anwaltlich vertretene – Gesuchstellerin lediglich, dass ihr Verwaltungsrat
F.________, der nach ihren eigenen Angaben die einzige Person ist, die sich um ihre admi-
nistrativen Belange kümmert, vom 15.-30. September 2023 ferienhalber auslandsabwesend
war und daher den angefochtenen Entscheid erst am 2. Oktober 2023 zur Kenntnis nehmen
konnte.
3.2
Als Beweismittel für diese Behauptung offeriert sie nur die Parteibefragung von F.________.
Urkunden reicht sie dazu keine ein, obwohl der Beweis, wie vorne in E. 2.2 dargelegt,
grundsätzlich mittels Urkunden zu erbringen ist und sich eine Auslandsabwesenheit anhand
von Flugbuchungen etc. in der Regel auch leicht belegen lässt. Ob vorliegend eine Parteibe-
fragung im Sinne von Art. 254 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise zulässig wäre, kann offenbleiben,
weil das Gesuch um Fristwiederherstellung auch dann abzuweisen wäre, wenn es als erstellt
erachtet würde, dass F.________ vom 15.-30. September 2023 auslandsabwesend war.
3.3
Gemäss Art. 716a OR gehört es zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des
Verwaltungsrates, die Oberleitung der Gesellschaft zu übernehmen und die nötigen Weisun-
gen zu erteilen sowie die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Perso-
nen wahrzunehmen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Re-
glemente und Weisungen.
3.4
Dass der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin diesen Aufgaben auch nur ansatzweise nach-
gekommen ist, wurde weder behauptet noch glaubhaft gemacht. Die Ferienabwesenheit von
F.________ an sich war weder unvorhergesehen noch unverschuldet. Die Gesuchstellerin
gesteht zudem selbst ein, dass sie während seiner Abwesenheit keinen Stellvertreter be-
stimmt hat und auch keine anderweitigen Vorkehren getroffen hat, um den Empfang und die
Bearbeitung ihrer eingehenden Korrespondenz sicherzustellen. Weshalb ihr dies nicht mög-
lich oder nicht zumutbar gewesen sein soll, begründet sie nicht und ist auch nicht ersichtlich.
Zwar erwähnt die Gesuchstellerin, dass es in der Liechtensteiner Treuhandgesellschaft von
F.________ einen "Personalengpass" gegeben habe, weshalb dieser momentan keine Stell-
vertretung habe. Diese Behauptung vermag für sich allein aber nicht zu erklären, weshalb
F.________ keine anderweitigen Vorkehren getroffen hat, um den Empfang und die Bearbei-
tung der eingehenden Post der Gesuchstellerin während seiner zweiwöchigen Abwesenheit
sicherzustellen. Offensichtlich verfügt die Gesuchstellerin über Hilfspersonen, die ihre Post in
Zug entgegennehmen und in irgendeiner Form an die zuständige Person weiterleiten (die
Gesuchstellerin macht dazu keine Angaben). Jedenfalls erfolgte die Zustellung von Gerichts-
urkunden an die Domiziladresse der Gesuchstellerin in Zug problemlos meist schon am

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nächsten Tag. Weshalb für die anschliessende Bearbeitung dieser Post ausschliesslich Per-
sonen aus der Liechtensteiner Treuhandgesellschaft von F.________ in Frage kommen soll-
ten, ist nicht einzusehen.
3.5
Insbesondere leuchtet nicht ein, weshalb die Korrespondenz der Gesuchstellerin während
der Abwesenheit von F.________ nicht an H.________ und/oder I.________ weitergeleitet
werden konnte. Die Gesuchstellerin führt dazu aus, diese beiden "Aktionäre" seien für das
operative Geschäft nicht zuständig und in Berlin wohnhaft. Nun sind aber H.________ und
I.________ nicht bloss "Aktionäre". Gemäss Handelsregister ist H.________ vielmehr Präsi-
dent und I.________ ein Mitglied des Verwaltungsrates, beide mit Einzelzeichnungsberechti-
gung. Damit stehen sie in derselben Verantwortung wie F.________. Eine allfällige interne
Vereinbarung, wonach sie "für das operative Geschäft" der Gesuchstellerin nicht zuständig
sind, vermag sie von dieser Verantwortung ebenso wenig zu entbinden wie ihr Wohnsitz in
Deutschland. Wenn die Hilfspersonen der Gesuchstellerin in Zug die Post offenbar auch
nach Liechtenstein weiterleiten können, erschliesst sich nicht, inwiefern die Weiterleitung
nach Deutschland ein unüberwindbares Hindernis darstellen sollte.
3.6
Schliesslich ist anzufügen, dass die Säumnis der Gesuchstellerin selbst dann nicht ent-
schuldbar wäre, wenn F.________ tatsächlich die einzige Person gewesen wäre, die für die
Gesuchstellerin hätte handeln können, und es ihm objektiv unmöglich gewesen wäre, für sei-
ne Ferienabwesenheit eine Stellvertretung zu organisieren. In diesem Fall hätte bei einer ge-
planten Abwesenheit wie dieser zumindest von ihm erwartet werden können, dass er das
Kantonsgericht über seine Abwesenheit informiert und darum ersucht, dass während der
Abwesenheit keine fristauslösenden Zustellungen vorgenommen werden. Dies gilt umso
mehr, als der Gesuchstellerin offensichtlich bewusst ist und war, dass für sie in diesem Ver-
fahren viel auf dem Spiel stand.
3.7
Zusammengefasst hat die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie an der Säumnis
kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Die Säumnis wäre mit geringem Aufwand ohne
Weiteres vermeidbar gewesen, sodass die Gesuchstellerin im Gegenteil ein erhebliches Ver-
schulden trifft. Das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist ist daher kostenpflichtig
abzuweisen.
4.
Die Berufung ist folglich verspätet erfolgt, sodass darauf nicht eingetreten werden kann. Da-
zu, ob die Gesuchstellerin zu Recht aufgelöst wurde, kann sich das Obergericht bei diesem
Ergebnis nicht mehr äussern, sodass auf die diesbezüglichen Vorbringen der Gesuchstellerin
nicht näher einzugehen ist.

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Beschluss
1.
Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist für die Berufung gegen den Entscheid des Ein-
zelrichters am Kantonsgericht Zug vom 13. September 2023 wird abgewiesen.
2.
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von CHF 1'400.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 2'200.00 verrechnet.
Der Restbetrag von CHF 800.00 ist zur Deckung der der Gesuchstellerin im Verfahren
ES 2023 595 auferlegten, noch unbezahlten Gerichtskosten zu verwenden.
4.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwer-
degründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie
unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
5.
Mitteilung an:
-
Gesuchstellerin
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2023 595)
-
Handelsregisteramt Zug
-
Konkursamt Zug
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug
II. Zivilabteilung
A. Staub
K. Heidelberger
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin
versandt am: