zg_obergericht · Z2 2022 17 · 2022-07-01 · de
Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022)

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022) | übriges Gesellschafts/Handelsr

II. Zivilabteilung
Z2 2022 17
Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. P. Huber
Oberrichter lic.iur. St. Scherer
Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry
Urteil vom 1. Juli 2022 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ GmbH (vormals: ________ (Adresse)),
vertreten durch B.________,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
betreffend
Massnahmen gemäss Art. 939 OR
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022)

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Rechtsbegehren
Berufungsklägerin
1.
Der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Zug vom 4. Januar 2022 im Verfahren ES 2021 785
sei aufzuheben.
2
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Sachverhalt und Erwägungen
1.
Gestützt auf eine amtliche Mitteilung, wonach beide damaligen Geschäftsführer der
A.________ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerin) unbekannten Aufenthalts seien und die
Berufungsklägerin ohne Büros sei, forderte das Handelsregisteramt des Kantons Zug die
Berufungsklägerin am 10. März 2021 auf, ein neues Mitglied der Geschäftsführung mit
Wohnsitz in der Schweiz und mit Einzelunterschrift zu wählen und im Handelsregister
einzutragen. Das Einschreiben konnte nicht zugestellt werden. Trotz Nachforschungen
konnte kein neues Rechtsdomizil ermittelt werden. Die Aufforderung wurde deshalb im
Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Die Berufungsklägerin liess die Frist zur
Behebung des Organisationsmangels im Sinne von Art. 939 OR unbenutzt verstreichen. In
der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 23.
November 2021 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der
erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1).
2.
Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 25. November
2021 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Die Sendung wurde mit dem
Vermerk "nicht abgeholt" an das Kantonsgericht retourniert (Vi act. 4). Gemäss
Adressauskunft der Einwohnerkontrolle D.________ habe sich C.________, Gesellschafter
und Vorsitzender der Geschäftsführung, nach Schweden abgemeldet, wobei eine genauere
Adresse nicht vorhanden sei (Vi act. 5). Am 17. Dezember 2021 forderte der Einzelrichter am
Kantonsgericht Zug die Berufungsklägerin mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug
letztmals auf, innert 10 Tagen schriftlich Stellung zu nehmen oder den rechtmässigen
Zustand wiederherzustellen, andernfalls die Berufungsklägerin aufgelöst und ihre Liquidation
nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet würde (Vi act. 6). Nachdem sich die
Berufungsklägerin auch innert dieser letztmals angesetzten Frist nicht hatte vernehmen
lassen, löste der Einzelrichter die Berufungsklägerin mit Entscheid vom 4. Januar 2022
androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 8;
Verfahren ES 2021 785).
3.
Mit Eingabe vom 11. Februar 2022 ersuchte die Berufungsklägerin beim Obergericht des
Kantons Zug um Wiederherstellung der Berufungsfrist. In Gutheissung ihres Gesuchs wurde
ihr mit Beschluss vom 8. März 2022 eine Nachfrist von 10 Tagen angesetzt, um gegen den
Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022 ein Rechtsmittel
einzulegen. Dieser Beschluss wurde der Berufungsklägerin am 12. März 2022 zugestellt
(Verfahren Z2 2022 12).

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4.
Mit Eingabe vom 20. März 2022 (Datum Postaufgabe: 21. März 2022) reichte die
Berufungsklägerin fristgerecht Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am
Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022 mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act.
1). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, C.________ habe seinen Wohnsitz in
D.________, halte sich allerdings berufsbedingt – oft über mehrere Wochen im Jahr – im
Ausland auf. Für die jeweiligen Abwesenheitsphasen habe C.________ jeweils einen
Postdienst organisiert. Konkret habe sich jeweils sein Vater verpflichtet, die Post abzuholen.
Dies habe – ganz offensichtlich – nicht funktioniert, was zum Entscheid des Kantonsgerichts
Zug geführt habe (act. 1 Rz 9 lit. a-d).
5.
Nach Eingang der Berufung vom 20. März 2022 sandte das Obergericht der
Berufungsklägerin an deren Rechtsdomizil eine eingeschriebene Sendung. Diese wurde mit
dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Obergericht retourniert. Die Berufungsklägerin wurde
daraufhin via deren Prozessvertreter zur Stellungnahme aufgefordert (act. 2-4).
6.
Mit Eingabe vom 26. März 2022 liess die Berufungsklägerin Folgendes ausführen: Sie habe
mit der E.________ AG, einer professionellen Dienstleisterin von digitalen Geschäftsservices
in F.________, einen Vertrag betreffend digitale Postbearbeitung abgeschlossen. Die an die
Adresse A.________ GmbH, c/o ________ (Postfachadresse), gerichtete Post werde von der
E.________ AG im Namen der Berufungsklägerin entgegengenommen, gescannt und
C.________ direkt digital zugestellt. Gleichzeitig habe die Berufungsklägerin bei der
Schweizerischen Post eine Postumleitung in Auftrag gegeben. Jegliche Post an das Domizil
der Berufungsklägerin an der ________ (Adresse), werde nun an das obgenannte Postfach
der Berufungsklägerin bei der E.________ AG weitergeleitet. So sei sichergestellt, dass die
Berufungsklägerin weiterhin aus ihrem Domizil operieren könne. Im Weiteren habe sich
C.________ um eine elektronische Signatur nach dem Bundesgesetz über die elektronische
Signatur bemüht. Damit sei sichergestellt, dass C.________ auch digital jederzeit
handlungsfähig sei und auch bei künftigen Auslandsreisen auf alle Anfragen rasch reagieren
könne. Mit den genannten Massnahmen sei eine korrekte Organisation der
Berufungsklägerin sichergestellt. Die Berufungsklägerin könne ihre Geschäftstätigkeit am
bisherigen Domizil vollumfänglich fortführen und werde dort auch für jegliche
Kontaktaufnahmen, sei es von Behörden oder von Dritten, "erhältlich" sein (act. 6 Rz 8 lit. a-
d).
7.
In der Stellungnahme vom 2. Mai 2022 zur vorgenannten Eingabe der Berufungsklägerin
führte das Handelsregisteramt des Kantons Zug unter anderem aus, es würden die
Unterlagen für ein Rechtsdomizil fehlen, an welchem die Gesellschaft effektiv erreicht
werden könne. Eine postalische Umleitung genüge nicht, um das Erfordernis der faktischen
Erreichbarkeit zu gewährleisten. Es müssten auch Urkunden wie beispielsweise
Zahlungsbefehle am Rechtsdomizil entgegengenommen werden können (act. 8).
8.
Die Berufungsklägerin nahm am 10. Mai 2022 zu dieser Eingabe aufforderungsgemäss
Stellung. Dabei führte sie Folgendes aus: An ihrem Rechtsdomizil an der ________
(Adresse) miete sie eine Lagerhalle mit 214 m2 Fläche, worin sie ein aktives Geschäft
betreibe (Lagerung und Handel mit Hardware, namentlich Computer, Server, Grafikkarten
etc., Serverbetrieb mit Programmierungstätigkeit). Folglich handle es sich beim
Gesellschaftsdomizil nicht nur um ein formaljuristisches Rechtsdomizil, geschweige denn um

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eine Briefkastenfirma. Im Gegenteil, unterhalte die Berufungsklägerin doch an der besagten
Adresse eine tatsächliche Betriebsniederlassung mit aktiver Geschäftstätigkeit. C.________
halte sich dort denn auch regelmässig unter der Woche auf und könne eigenhändig
Postzustellungen annehmen. Der einzige – bisherige – Ausnahmefall hätten beruflich
bedingte Auslandsabwesenheiten von C.________ bedingt. Mit dem jüngst eingerichteten
Online-Postservice sei nunmehr aber sichergestellt, dass bei künftigen
Auslandsabwesenheiten die Postzustellung erfolgen [könne] und die Berufungsklägerin an
ihrem Sitz erreichbar sei (act. 12 S. 1).
9.
Die Einrichtung eines Online-Postweiterleitungsservices genügt dem Erfordernis des eigenen
Rechtsdomizils nicht ohne Weiteres, zumal sich am Rechtsdomizil der "Mittelpunkt der
administrativen Tätigkeit" der Gesellschaft befinden muss (BGE 100 Ib 455 E. 4; Eckert,
Basler Kommentar, 5. A. 2016, Art. 934 OR N 13; Meyer/Caveng, Eigenes Rechtsdomizil
nach der Praxismitteilung EHRA 2/15 – Zwei auslegungsbedürftige Begriffe, REPAX 1/17
S. 3; je mit Hinweisen) und die Berufungsklägerin selbst ausführen liess, ihre Geschicke
würden von D.________ aus geleitet (act. 1 Rz 9 lit. g). Deshalb und weil die Bemühungen
zur Behebung des Organisationsmangels erkennbar waren, wurde der Berufungsklägerin mit
Präsidialverfügung vom 20. Mai 2022 erneut eine Nachfrist angesetzt, um den Nachweis der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands durch Einreichung eines entsprechenden
Handelsregisterauszugs zu erbringen (act. 13).
10.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 reichte die Berufungsklägerin dem Obergericht einen neuen
Handelsregisterauszug ein, aus dem hervorgeht, dass sie ihren Sitz nach D.________
verlegt hat (act. 17/1). Der neue Sitz befindet sich an der Wohnadresse von C.________,
Geschäftsführer der Berufungsklägerin (vgl. Wohnsitzbestätigung von C.________ vom 9.
Mai 2022 [act. 12/1]). Damit sind die Organisationsmängel (keine Vertretung [fehlende
Geschäftsführung] mit Wohnsitz in der Schweiz sowie fehlendes Rechtsdomizil) behoben und
die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin ist
nachträglich dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Eintrag ins Tagesregister vom 20. Juni
2020) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, das heisst um eine Tatsache, die
sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können im
Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase
vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.).
11.
Folglich erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im
Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden
abzuschreiben.
12.
Trotz des vorliegenden Verfahrensausgangs hat die Berufungsklägerin die Kosten sowohl
des erst- als auch des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, da beide Verfahren hätten
vermieden werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisa-
tionsmangel innert der ihr angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige
Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Zu berücksichtigen ist im
Weiteren, dass die Berufungsklägerin den Nachweis zur Behebung der Organisationsmängel
erst nach mehrmaliger Aufforderung erfüllte, was bei der Höhe der Gerichtskosten zu
berücksichtigen ist.

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Urteilsspruch
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des
Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022 aufgehoben und das Verfahren
wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene
Entscheid bestätigt.
2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'600.00 wird der
Berufungsklägerin auferlegt und mit den von ihr in den Verfahren Z2 2022 12 und Z2 2022 17
geleisteten, noch verbliebenen Kostenvorschüssen von insgesamt CHF 2'400.00 verrechnet.
3.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich
nach den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit
Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter
Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde
und Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine
aufschiebende Wirkung.
4.
Mitteilung an:
-
Berufungsklägerin
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2021 785)
-
Handelsregisteramt des Kantons Zug
-
Handelsregister des Kantons G.________
-
Betreibungsamt H.________ (zur Kenntnisnahme)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug
II. Zivilabteilung
Dr.iur. A. Staub
MLaw I. Cathry
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: