zg_obergericht · BZ 2023 102 · 2023-10-27 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2023 102
Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter M. Siegwart
Oberrichter A. Sidler
Gerichtsschreiber J. Lötscher 
Urteil vom 27. Oktober 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Zug
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 3. Oktober 
2023)
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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 3. Oktober 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf 
Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. 
C.________ des Betreibungsamtes Zug über A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) 
den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 830.10). Zur Begründung hielt 
die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 3. Oktober 2023, 09.00 
Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Der 
Beschwerdeführer habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf 
Grundlage der Akten zu fällen sei. Der Beschwerdeführer sei als Inhaber eines Einzelunter-
nehmens im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im 
vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb 
über den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu 
eröffnen sei (EK 2023 352).
2.
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Oktober 2023 
Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und ersuchte sinngemäss um Aufhebung 
des Konkursdekrets.
3.
Mit Verfügung vom 16. Oktober 2023 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde auf-
schiebende Wirkung zu. 
4.
Das Kantonsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme und die Beschwerdegegnerin reichte 
ihre vorinstanzlichen Einlegerakten wieder ein, ohne sich zur Beschwerde zu äussern. 
Erwägungen
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nie eine Vorladung zur Konkursverhandlung 
erhalten und daher keine Kenntnis von einem Konkursverfahren gehabt. Er rügt somit sinn-
gemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 
2.
Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden 
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung 
(Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von 
einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person 
entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde 
dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Die Zustellung gilt am 
siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit 
der Zustellung einer gerichtlichen Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die 
Konkursandrohung nach der Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, 
muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten (BGE 138 III 225 
E. 3.2).
Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt 
werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist 
gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, 
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insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird (BGE 138 III 225 
E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhaf-
te Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes 
wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung – wie eine Fristansetzung oder 
eine Vorladung – zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung 
keine negativen Folgen, so wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkun-
de erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil des 
Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.H.). 
3.
Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 3. Oktober 2023 wurde ein erstes Mal mit 
eingeschriebener Post vom 4. September 2023 an den Beschwerdeführer versandt. Diese 
Sendung wurde von der Post mit der Bemerkung "Nicht abgeholt" an die Vorinstanz zurück-
gesandt. Dem Beschwerdeführer kann somit nicht widerlegt werden, dass er von der Er-
öffnung des Konkursverfahrens keine Kenntnis hatte. Den Nachweis der Zustellung der Vor-
ladung zur Konkursverhandlung hat das Kantonsgericht aber auch nicht dadurch erbracht, 
dass es dem Beschwerdeführer die Vorladung am 15. September 2023 per A-Post zugestellt 
hat. Mit dieser Form der Zustellung ist kein Nachweis möglich, dass der Beschwerdeführer 
die Sendung erhalten hat, und solches räumt dieser auch nicht ein. Dementsprechend ist die 
Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung gutzuheissen und die 
Konkurseröffnung über den Beschwerdeführer vom 3. Oktober 2023 aufzuheben (Art. 327 
Abs. 3 ZPO). 
4.
Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Aufforderung, die 
Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren 
der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen 
kann indessen abgesehen werden, weil der Beschwerdeführer am 12. Oktober 2023 
CHF 830.10 bei der Gerichtskasse des Kantons Zug zugunsten der Beschwerdegegnerin 
hinterlegt hat. Die Konkursforderung ist daher samt Zinsen und Kosten sichergestellt und gilt 
damit als bezahlt (vgl. Urteil des Obergerichts Zug BZ 2019 125 E. 4). Die Gerichtskasse ist 
daher anzuweisen, den hinterlegten Betrag an die Beschwerdegegnerin zu überweisen.
5.
Da der Konkurs, wie dargelegt, nicht hätte eröffnet werden dürfen, können dem Beschwerde-
führer weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes aufer-
legt werden (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 
E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die 
Staatskasse zu nehmen. Hingegen war im Zeitpunkt der Stellung des Konkursbegehrens die 
Schuld noch nicht beglichen und der Beschwerdeführer behauptet zu Recht nicht, es habe 
ein anderer Konkurshinderungsgrund vorgelegen. Damit hat er die Kosten des Verfahrens 
vor der Einzelrichterin am Kantonsgericht zu tragen. Mit der Bezahlung des geschuldeten Be-
trags sind die von der Beschwerdegegnerin vorausbezahlten Kosten zurückerstattet.
Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdeführer bereits man-
gels eines entsprechenden Antrags nicht zuzusprechen.
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Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin 
am Kantonsgericht Zug vom 3. Oktober 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der 
Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgeschrieben. 
2.
Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 830.10 an die Be-
schwerdegegnerin zu überweisen.
3.
Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die 
Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staats-
kasse genommen.
4.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. 
BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich 
begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Be-
weismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-
zureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende 
Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien 
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (unter Rückgabe der amtlichen Akten 
[EK 2023 352])
-
Konkursamt Zug (im Dispositiv)
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Zug (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
St. Scherer
J. Lötscher 
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: