zg_obergericht · Z2 2023 40 · 2023-06-01 · de

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 5. Mai 2023) | übriges Gesellschafts/Handelsr

II. Zivilabteilung
Z2 2023 40
Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter P. Huber
Oberrichter St. Scherer
Gerichtsschreiber I. Cathry
Urteil vom 1. Juni 2023 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________ AG, c/o B.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt C.________,
Berufungsklägerin,
betreffend
Massnahmen gemäss Art. 939 OR 
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 5. Mai 2023)


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Rechtsbegehren
Berufungsklägerin
1.
Der Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts Zug vom 5. Mai 2023 im Verfahren ES ________ 
sei aufzuheben.
2.
Eventualiter: Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Frist zur schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch des 
Handelsregisteramtes Zug vom 17. Januar 2023 neu anzusetzen.
3.
Eventualiter: Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Frist gemäss Verfügung vom 21. März 2023 neu an-
zusetzen.
4.
Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Staatskasse.
Sachverhalt und Erwägungen
1.
Am 29. November 2022 (Eintrag ins Tagesregister) wurde das Domizil ("B.________ GmbH, 
________-strasse, 6300 Zug") der A.________ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin) im 
Handelsregister gelöscht. Damit lag bei der Berufungsklägerin ein Organisationsmangel im 
Sinne von Art. 939 OR vor. Gemäss Nachforschungen des Handelsregisteramtes im Internet 
konnte zwar eine neue Adresse ermittelt werden, doch auch an diese konnte die Post nicht 
zugestellt werden. Schliesslich forderte das Handelsregisteramt die Berufungsklägerin mittels 
Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB vom tt. Dezember 2022 auf, den 
Organisationsmangel zu beheben (Vi act. 1/1-2). Der Mangel wurde innerhalb der angesetz-
ten Frist nicht behoben. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegen-
heit mit Eingabe vom 17. Januar 2023 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Er-
greifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1).
2.
Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 7. Februar 2023 
zur Stellungnahme innert zehn Tagen auf. Die Aufforderung wurde an die Privatadresse von 
D.________, Verwaltungsratspräsident der Berufungsklägerin, in ________ versandt und 
zugestellt (Vi act. 4-5). Nachdem die Berufungsklägerin sich innert Frist nicht hatte verneh-
men lassen, forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin am 21. März 2023 an derselben 
Adresse letztmals auf, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 21. April 2023 den recht-
mässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen. Diese Sendung wurde retourniert mit 
dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" 
(Vi act. 6-7). Mit Entscheid vom 5. Mai 2023 löste der Einzelrichter die Berufungsklägerin an-
drohungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an. Dieser Entscheid 
wurde im Amtsblatt des Kantons Zug vom tt. Mai 2023 publiziert und der Berufungsklägerin 
zusätzlich an die Adresse "B.________ GmbH, ________-strasse, 6300 Zug" versandt, wo er 
am 8. Mai 2023 entgegengenommen wurde (Vi act. 10-12).
3.
Mit Eingabe vom 16. Mai 2023 reichte die Berufungsklägerin (fristgerecht) Berufung gegen 
den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 5. Mai 2023 mit eingangs ge-
nanntem Rechtsbegehren ein (act. 1).


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4.
Zu Recht macht die Berufungsklägerin nicht geltend, dass sie den beanstandeten Organisa-
tionsmangel (fehlendes Domizil) innert der ihr vom Handelsregisteramt mit Publikation im 
SHAB vom tt. Dezember 2022 angesetzten Frist behoben habe. Ebenso wenig hat sie im 
vorinstanzlichen Verfahren die Behebung des Organisationsmangels mittels eines entspre-
chenden Handelsregisterauszugs nachgewiesen. Mittlerweile hat sie jedoch ein Domizil im 
Handelsregister eintragen lassen (act. 1/7). Der ursprünglich vorliegende Mangel ist damit 
beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Beru-
fungsklägerin ist nachträglich dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Publikation im Schweizeri-
schen Handelsamtsblatt vom tt. Mai 2023) handelt es sich um ein sogenanntes echtes No-
vum, d.h. um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht 
hat. Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis 
zum Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.).
Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Haupt-
punkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden ab-
zuschreiben.
5.
Trotz dieses Ausgangs hat die Berufungsklägerin die Kosten sowohl des erst- als auch des 
zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, da beide Verfahren hätten vermieden werden kön-
nen, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert der ihr 
angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. No-
vember 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu bezah-
len, der sie verursacht hat. Daran vermögen auch die nachfolgenden Ausführungen der Be-
rufungsklägerin nichts zu ändern.
5.1
Die Berufungsklägerin macht geltend, sie habe weder das Schreiben des Einzelrichters vom 
15. Februar 2023 [gemeint wohl: 7. Februar 2023] noch jenes vom 21. März 2023 erhalten. 
Offenbar seien diese beiden Schreiben "per Adresse" B.________ GmbH verschickt worden, 
hätten aber von der B.________ GmbH nicht weitergeleitet werden können. In der Folge ha-
be sich herausgestellt, dass E.________ [Mitglied des Verwaltungsrates der Berufungskläge-
rin] verstorben sei und keine Anordnungen über die Weiterleitung der bei der B.________ 
GmbH eingegangen Post hinterlassen habe. Nachdem die Berufungsklägerin vom Verfahren 
betreffend Organisationsmangel Kenntnis erhalten habe, sei die B.________ GmbH ange-
fragt worden, ob sie wieder ein Domizil zur Verfügung stellen könne, wozu diese bereit ge-
wesen sei. Mit Schreiben vom 17. April 2023 habe die B.________ GmbH das neue (alte) 
Domizil beim Handelsregisteramt angemeldet. Aufgrund einer ausserordentlichen Arbeits-
überlastung in den letzten Monaten habe die Behandlung von Eintragungsgesuchen beim 
Handelsregisteramt Zug ausserordentlich lange gedauert. Die Vorinstanz habe nicht berück-
sichtigt, dass die Berufungsklägerin das neue Domizil bereits am 17. April 2023 angemeldet 
habe. Die Tatsache, dass die Berufungsklägerin die am 21. April 2023 ablaufende Frist ein-
gehalten habe, sei von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Im Weiteren sei darauf 
hinzuweisen, dass diese Fristansetzung knapp bemessen und deren Einhaltung im konkreten 
Fall praktisch unmöglich gewesen sei. Es würde einen überspitzten Formalismus darstellen, 
wenn unter den gegebenen Umständen die Frist von der Eintragung im Handelsregister ab-
hängen würde. Eine falsche Rechtsanwendung könne auch darin erblickt werden, dass die 
Vorinstanz die Verfügungen an die nicht mehr vorhandene Domiziladresse geschickt habe 
(act. 1 Rz 3 ff.).


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5.2
Die Behauptung, wonach die Verfügungen an die nicht mehr vorhandene Domiziladresse 
geschickt worden seien, ist aktenwidrig. Beide Schreiben des Einzelrichters wurden an die 
Adresse von D.________ in ________ geschickt, wobei die erste Aufforderung entgegenge-
nommen wurde (vgl. vorne Ziff. 2). Es ist nicht ersichtlich, weshalb D.________ nicht auf die-
se Aufforderung reagiert hat. Die Berufungsklägerin führt selbst aus, sie habe vom Organisa-
tionsmängelverfahren Kenntnis erhalten, unterlässt es dann aber, die Umstände darzulegen, 
wie und wann sie davon erfahren hat. Ebenso wenig ist ersichtlich, wie die Vorinstanz von 
der Anmeldung des neuen Domizils beim Handelsregisteramt hätte Kenntnis haben sollen 
(und mit ihrem Entscheid hätte zuwarten können), wenn die Berufungsklägerin die Vorinstanz 
über die Handelsregisteranmeldung gar nie informierte. Falls die Bearbeitung beim Handels-
registeramt Zug tatsächlich länger als normal gedauert hätte, hätte die Berufungsklägerin 
beim Einzelrichter ohne Weiteres eine Fristerstreckung beantragen bzw. sich zumindest beim 
Einzelrichter nach dem Verfahrensstand erkundigen können. Beides hat sie – aus dem Ober-
gericht ebenfalls nicht bekannten Gründen – nicht getan.
Urteilsspruch
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrich-
ters am Kantonsgericht Zug vom 5. Mai 2023 aufgehoben und das Verfahren wird zufolge 
Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt.
2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 800.00 wird der Berufungs-
klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 
3.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwer-
degründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie 
unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 
BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.


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4.
Mitteilung an:
-
Berufungsklägerin
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES ________)
-
Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme)
-
Betreibungsamt Zug (zur Kenntnisnahme)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Zivilabteilung
A. Staub
I. Cathry
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: