zg_obergericht · Z2 2022 21 · 2022-07-01 · de

vorsorgliche Beweissicherung (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. April 2022) | Beweissicherung

II. Zivilabteilung
Z2 2022 21
Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. P. Huber
Oberrichter lic.iur. St. Scherer
Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry
Urteil vom 1. Juli 2022 [rechtskräftig]
in Sachen
A.________,
vertreten durch RA Dr.iur. B.________ und/oder RA Dr.iur. C.________,
Gesuchsteller und Berufungskläger,
gegen
1. D.________ AG,
vertreten durch RA Dr.iur. E.________,
2. F.________
vertreten durch RA Dr.iur. G.________,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte,
betreffend
vorsorgliche Beweisführung / vorsorgliche Massnahmen
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. April 2022)


Seite 2/12
Rechtsbegehren
Gesuchsteller und Berufungskläger
1.
Es sei der Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts Zug vom 8.April 2022 im Verfahren 
ES 2022 114 aufzuheben.
2.
Es sei H.________ im Sinne einer vorsorglichen Beweisführung unverzüglich durch das Kantonsgericht 
Zug als Zeuge einzuvernehmen.
3.
H.________ sei insbesondere zu den in Rz. 20 des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung vom 
11. Februar 2022 aufgeführten Behauptungen zu befragen.
4.
Dem Nebenintervenienten [Gesuchsgegner 2] sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 
StGB für den Fall der Widerhandlung bis zum vollständigen Abschluss der Einvernahme von 
H.________ durch das Gericht zu verbieten, H.________ zu kontaktieren oder kontaktieren zu lassen, 
zu beeinflussen oder beeinflussen zu lassen und in Bedrängnis zu bringen oder bringen zu lassen.
5.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Nebenintervenienten.
Gesuchsgegnerin 1 und Berufungsbeklagte 1 (sinngemäss)
Das Gesuch sei gutzuheissen.
Gesuchsgegner 2 und Berufungsbeklagter 2
1.
Es sei die Berufung bzw. Beschwerde (das Rechtsmittel) vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf 
einzutreten ist.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers.
Sachverhalt
1.1
Die D.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin 1) bezweckt unter anderem die direkte 
oder indirekte Beteiligung an in- und ausländischen Unternehmungen. Ihr Verwaltungsrat 
setzt sich gemäss Handelsregister aktuell zusammen aus den Brüdern F.________ 
(nachfolgend: Gesuchsgegner 2) und A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) sowie 
H.________ und I.________. Letzterer hat inzwischen seinen Rücktritt bekannt gegeben.
1.2
Der Gesuchsteller und der Gesuchsgegner 2 sind zerstritten. Vor März 2020 hielten sie je 
50 % der Aktien an der Gesuchsgegnerin 1. Seit einer umstrittenen Kapitalerhöhung im 
März 2020 hält der Gesuchsgegner 2 50,5 % und der Gesuchsteller 49,5 % der Aktien.
2.1
Mit Eingabe vom 23. September 2021 reichte der Gesuchsteller (dort als Kläger) gegen die 
Gesuchsgegnerin 1 (dort Beklagte) beim Kantonsgericht Zug eine Klage im ordentlichen 
Verfahren unter anderem auf Feststellung von Abstimmungsergebnissen der 
Generalversammlung der Gesuchsgegnerin 1 vom 28. Dezember 2020 sowie auf 


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Feststellung der Nichtigkeit einzelner Generalversammlungsbeschlüsse ein (Verfahren 
A3 2021 41). Jenes Verfahren wurde mit Entscheid vom 16. Dezember 2021 – noch vor 
Erstattung einer Klageantwort – einstweilen bis zum rechtskräftigen Entscheid des 
Obergerichts des Kantons Zug im Verfahren Z2 2021 57 (Organisationsmängelverfahren) 
sistiert. Gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zug vom 29. März 2022 im 
Verfahren Z2 2021 57 ist derzeit eine Beschwerde beim Bundesgericht hängig (Verfahren 
4A_207/2022).
2.2
Zwischen den Parteien sind zahlreiche weitere Verfahren beim Kantonsgericht und beim 
Obergericht des Kantons Zug hängig.
3.1
Mit Eingabe vom 15. Februar 2022 reichte der Gesuchsteller im Verfahren A3 2021 41 ein 
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein. Er beantragte die umgehende Befragung von 
H.________ als Zeugen aufgrund dessen drohender Rückkehr nach Japan sowie das 
Aussprechen eines an den Gesuchsgegner 2 gerichteten Verbots, H.________ zu 
kontaktieren oder kontaktieren zu lassen (Vi act. 1). Der zuständige Referent eröffnete ein 
eigenständiges, summarisches Verfahren (ES 2022 114) und stellte das Gesuch den 
anderen Verfahrensbeteiligten im Verfahren A3 2021 41 zur Stellungnahme zu.
3.2
Während die Gesuchsgegnerin 1 in ihrer Eingabe vom 28. Februar 2022 auf eine 
Stellungnahme verzichtete (Vi act. 5), beantragte der Gesuchsgegner 2 in seiner Eingabe 
vom 21. März 2022 die Abweisung des Gesuchs (Vi act. 6).
3.3
Mit Entscheid vom 8. April 2022 wies der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug das Gesuch 
ab und auferlegte dem Gesuchsteller die Gerichtskosten von CHF 2'000.00 (act. 1/1).
4.1
Gegen diesen Entscheid reichte der Gesuchsteller am 21. April 2022 beim Obergericht des 
Kantons Zug fristgerecht Berufung mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1).
4.2
Mit Verfügung vom 26. April 2022 hielt der Abteilungspräsident fest, dass F.________ im 
Rubrum des angefochtenen Entscheids zwar als Nebenintervenient aufgeführt sei, sich das 
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung bzw. um Anordnung eines Kontaktverbots jedoch 
direkt gegen F.________ gerichtet habe und er offenbar deshalb als Nebenintervenient 
bezeichnet worden sei, weil er im Hauptverfahren (A3 2021 41) Nebenintervenient sei. 
Folglich wird F.________ vorliegend als Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter aufgeführt 
(act. 2).
4.3
Mit Eingabe vom 12. Mai 2022 verzichtete die Gesuchsgegnerin 1 auf das Einreichen einer 
Berufungsantwort (act. 7), während der Gesuchsgegner 2 in seiner Berufungsantwort vom 
23. Mai 2022 das eingangs genannte Rechtsbegehren stellte (act. 8).
4.4
Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.


Seite 4/12
Erwägungen
1.1
Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung und Anordnung eines vorsorglichen 
Kontaktverbots (Vi act. 1) wurde während Hängigkeit des Hauptverfahrens (A3 2021 41) 
gestellt, von der Vorinstanz in einem eigenständigen Verfahren behandelt und mit Entscheid 
vom 8. April 2022 (act. 1/1) abgewiesen. Bei diesem Entscheid handelt es sich um einen 
erstinstanzlichen Endentscheid, der grundsätzlich mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 
Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, 
wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 
CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Da sich der Streitwert im Hauptprozess auf 
CHF 200'000.00 beläuft (act. 1/3 Rz 8; act. 4) und für die Streitwertberechnung in Verfahren 
um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO die Begehren im Hauptprozess 
massgebend sind (vgl. BGE 140 III 12 E. 3.3), ist die Berufung zulässig.
1.2
Die örtliche Zuständigkeit der Zuger Gerichte wie auch die übrigen Voraussetzungen für die 
Zulässigkeit der Berufung geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Berufung ist – 
vorbehältlich einer hinreichenden Begründung – einzutreten.
2.
Die Vorinstanz wies das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung mit der Begründung ab, es 
liege keine Beweisgefährdung vor. Der Gesuchsteller rügt eine unzutreffende 
Sachverhaltsfeststellung und eine falsche Rechtsanwendung. Er macht im Wesentlichen 
geltend, durch den Wegzug des im Hauptverfahren zu befragenden H.________ ins Ausland, 
die glaubhaft gemachten Druckversuche seitens des Gesuchsgegners 2 und die mit einem 
aufwendigen Rechtshilfeverfahren verbundene grosse Zeitverzögerung bestehe eine akute 
Beweisgefährdung.
3.
Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht im Rahmen einer vorsorglichen 
Beweisführung jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der 
Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
3.1
Gegenstand des Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO 
ist nicht die abschliessende materiellrechtliche Beurteilung der streitigen Rechte oder 
Pflichten, sondern ausschliesslich eine Beweisabnahme im Hinblick auf die Feststellung 
eines bestimmten Sachverhalts. Die vorsorgliche Beweisführung dient einerseits der 
Beweissicherung, wenn die Beweismittel gefährdet sind. Sie kann andererseits aber auch der 
Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten dienen; auf diese Möglichkeit wird mit der 
Formulierung "schutzwürdiges Interesse" Bezug genommen (Urteil des Bundesgerichts 
4A_165/2020 vom 14. Dezember 2020 E. 4).
3.2
Bei der ersten Variante von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht die Beweismittel 
jederzeit ab, sofern die gesuchstellende Partei die Gefährdung der Beweismittel glaubhaft 
macht. Dieser vorsorgliche Beweis bezweckt die Erhaltung des Beweises, wenn das 
Beweismittel zu verschwinden droht oder seine spätere Abnahme auf grosse Schwierigkeiten 
stossen würde, wie beispielsweise im Falle der Einvernahme eines todkranken Zeugen 
(BGE 142 III 40 E. 3.1.1 [= Pra 2018 Nr. 30]; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7315 [Ziff. 5.10.1]). Ein Beweismittel gilt als 
gefährdet, wenn es später, wenn es greifbar sein sollte, voraussichtlich nicht mehr oder nicht 


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mehr im gleichen Zustand abgenommen werden kann. Das Tatbestandsmerkmal ist 
demnach erfüllt, wenn der Verlust eines Beweismittels droht. Dem drohenden Verlust 
gleichzusetzen ist die drohende wesentliche Veränderung des Beweismittels, die sich durch 
eine entscheidende Reduktion der möglichen Beweiskraft charakterisiert; für diese 
Veränderung muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen (Guyan, Basler Kommentar, 
3. A. 2017, Art. 158 ZPO N 3; Urteil des Bundesgerichts 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 
E. 2.1). 
3.3
Nach einem Teil der Lehre soll bereits eine Erschwerung der späteren Beweisabnahme und 
nicht nur deren Verunmöglichung unter die erste Variante von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO 
subsumiert werden, da eine solche die spätere Beweisabnahme gefährden könne (Fellmann, 
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordung, 3. A. 2016, Art. 158 ZPO N 13; Baumgartner, in: 
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. A. 2021, Art. 158 ZPO N 6). 
Fellmann vertritt die Ansicht, eine Erschwerung der Beweisabnahme könne unter Umständen 
in der Abreise eines Zeugen ins Ausland bestehen, selbst wenn dort eine rogatorische 
Befragung möglich sei (Fellmann, a.a.O., Art. 158 ZPO N 13). 
3.4
Eine "Erschwerung der Beweisabnahme" mit der im Gesetz explizit geforderten und vom 
Gesetzgeber – trotz vereinzelter Kritik in der Vernehmlassung (vgl. Schweizer, Vorsorgliche 
Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 
S. 6) – beibehaltenen "Gefährdung der Beweismittel" gleichzusetzen, ginge aber zu weit. Die 
vorsorgliche Beweisabnahme aufgrund einer Gefährdung der Beweismittel rechtfertigt sich 
nur bei einer "entscheidenden Reduktion der möglichen Beweiskraft des betreffenden 
Beweismittels" (Urteil des Bundesgerichts 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1). Die 
blosse Erschwerung lässt sich allenfalls unter die zweite Variante von Art. 158 Abs. 1 lit. b 
ZPO (Voraussetzung des "schutzwürdigen Interesses") subsumieren (Schweizer, a.a.O., S. 1 
und 8). Allerdings ist beim Kriterium des "schutzwürdigen Interesses" zu beachten, dass sich 
dieses Interesse auf die Vorzeitigkeit der Beweisabnahme beziehen muss. Die Botschaft 
nennt die (vorprozessuale) Abklärung der Prozessaussichten als schutzwürdiges Interesse 
(Schweizer, a.a.O., S. 8). Mit dem Kriterium des schutzwürdigen Interesses sollen 
Beweisabnahmen vor der Einleitung eines Hauptverfahrens ermöglicht werden, ohne dass 
hierfür eine Gefährdung der Beweismittel nachgewiesen werden müsste (vgl. BGE 142 III 40 
E. 3.1.1 [= Pra 2018 Nr. 30]: "[…] est destinée à permettre au requérant de clarifier les 
chances de succès d'un procès futur"; BGE 140 III 16 E. 2.5: "Das schutzwürdige Interesse 
gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO bezieht sich mithin unmittelbar auf die potentielle 
Durchsetzung eines konkreten Anspruches"). Wurde jedoch ein Hauptverfahren bereits 
eingeleitet und geht es einzig um die zeitliche Vorverlegung von Beweisabnahmen (z.B. vor 
Abschluss des Schriftenwechsels), kann eine blosse Erschwerung, die durch eine erst 
spätere Beweisabnahme entstünde, (auch) nicht unter die Voraussetzung des 
schutzwürdigen Interesses subsumiert werden.
4.
Zur Gefährdung des Beweismittels – ein schutzwürdiges Interesse machte der Gesuchsteller 
nicht geltend – führte die Vorinstanz einleitend aus, mit dem Gesuchsteller sei vorliegend 
zwar davon auszugehen, dass die Befragung von H.________ im ordentlichen Verfahren 
A3 2021 41 voraussichtlich ein wichtiges Beweismittel zur Beurteilung des klägerischen 
Anspruchs darstellen werde. Der Gesuchsteller befürchte eine Gefährdung des 


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Beweismittels, weil er vermute, dass H.________ demnächst nach Japan zurückkehren 
werde. Obschon die Ausreise eines Zeugen ins Ausland ein Grund für eine vorgezogene 
Zeugenbefragung sein könne, sei im vorliegenden Fall aber von einer vorsorglichen 
Einvernahme abzusehen (act. 1/1 E. 2.2).
Diese vorinstanzliche Erwägung ist nicht entscheidrelevant, wird doch darin bloss das 
Resultat der danach folgenden vorinstanzlichen Erwägungen vorweggenommen. Daher ist 
auf die entsprechende Rüge des Gesuchstellers zu dieser Erwägung (act. 1 Rz 13 f.) nicht 
einzugehen.
5.
Anschliessend führte die Vorinstanz aus, eine vorsorgliche Einvernahme mache aus 
prozessökonomischen Gründen wenig Sinn. Da der Schriftenwechsel noch nicht 
abgeschlossen und somit der Aktenschluss noch nicht eingetreten sei, könne zum jetzigen 
Zeitpunkt noch nicht abschliessend geklärt werden, welche Behauptungen beweisrelevant 
sein würden bzw. wozu H.________ zu befragen sein werde. Mit einer gewissen 
Wahrscheinlichkeit sei davon auszugehen, dass in den weiteren Rechtsschriften neue 
Behauptungen aufgestellt würden, wozu H.________ ebenfalls zu befragen wäre. Dies würde 
dazu führen, dass dessen Befragung später zu ergänzen wäre (act. 1/1 E. 2.2.1).
5.1
Der Gesuchsteller rügt, die Ausführungen der Vorinstanz, wonach eine vorsorgliche 
Einvernahme aus prozessökonomischen Gründen wenig Sinn mache, seien unzutreffend. 
Dass Beweis abgenommen werde, bevor der Schriftenwechsel abgeschlossen bzw. der 
Aktenschluss eingetreten sei, entspreche gerade dem Sinn und Zweck einer vorsorglichen 
Beweisführung. Verlasse H.________ die Schweiz und kehre er nach Japan zurück, wäre 
eine spätere Einvernahme, wenn sie überhaupt noch möglich sein sollte, mit erheblich 
grösserem Zeit- und Kostenaufwand verbunden und würde bei einer rechtshilfeweisen 
Befragung an Unmittelbarkeit einbüssen. Aus "prozessökonomischen Gründen" ergebe eine 
vorsorgliche Einvernahme von H.________ deshalb gerade Sinn (act. 1 Rz 17 f.).
5.2
Diese Rüge ist unbegründet. Selbst wenn eine Befragung von H.________ in Zug, mithin vor 
seinem (möglichen) Wegzug nach Japan, prozessökonomischer wäre, stellte dies noch 
keinen Grund für eine vorsorgliche bzw. vorgezogene Beweisabnahme während des 
hängigen Hauptverfahrens dar. Denn mit mangelnder Prozessökonomie kann eine 
Gefährdung des Beweismittels genauso wenig begründet werden wie mit der Erschwerung 
der Beweisabnahme (E. 3.4). Auf die Thematik der Unmittelbarkeit der Beweisabnahme ist 
zurückzukommen (E. 8.2).
6.
Weiter führte die Vorinstanz aus, es sei unklar, ob H.________ als Zeuge oder als Partei zu 
befragen sein werde, zumal er gemäss Handelsregisterauszug bei der Beklagten als Mitglied 
des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift eingetragen sei. Sofern eine juristische Person 
Partei sei, so würden ihre Organe im Beweisverfahren wie eine Partei behandelt. Im 
Unterschied zur Zeugenbefragung fände eine Parteibefragung grundsätzlich am Prozessort 
statt. Mithin hätte H.________ einer Vorladung zu einer Parteibefragung in Zug Folge zu 
leisten, auch wenn er dannzumal in Japan leben sollte. Aber auch wenn H.________ nach 
Japan zurückkehren würde und als Zeuge befragt werden sollte, wäre eine Befragung in Zug 
im vorliegenden Fall realistisch. Gemäss der Praxis des Referenten würden die Parteien 
jeweils vor Anordnung einer rogatorischen Zeugenbefragung angefragt, ob die Zeugen bereit 


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seien, für ihre Befragung nach Zug zu reisen, sofern eine Partei bereit sei, die Reise- und 
Umtriebskosten des Zeugen vorzuschiessen (act. 1/1 E. 2.2.2).
6.1
Der Gesuchsteller wendet ein, diese Ausführungen der Vorinstanz seien nicht 
nachvollziehbar. Nach der Argumentation der Vorinstanz würde nie eine Beweisgefährdung 
vorliegen, wenn ein Zeuge oder eine Partei ins Ausland verreise. Die Vorinstanz habe jedoch 
selbst festgehalten, dass die Ausreise eines Zeugen ins Ausland ein Grund für eine 
vorgezogene Zeugenbefragung sein könne. Im Übrigen sei es eine von der Vorinstanz von 
Amtes wegen zu beantwortende Rechtsfrage, ob H.________ als Zeuge oder als Partei (oder 
im Zweifel in beiden Rollen) einzuvernehmen sei (act. 1 Rz 19 f.).
6.2
Auch dieser Einwand geht fehl. Eine blosse Ausreise eines Zeugen genügt noch nicht, um 
eine Gefährdung des Beweismittels zu begründen. Eine Gefährdung kann bestehen, wenn 
weitere Umstände hinzutreten, aufgrund derer eine spätere Abnahme auf grosse 
Schwierigkeiten stossen würde (BGE 142 III 40 E. 3.1.1 [= Pra 2018 Nr. 30]). Dies kann 
beispielsweise das Auswandern "mit unbekanntem Ziel" sein (vgl. Guyan, a.a.O., Art. 158 
ZPO N 4). Bei einer allfälligen Rückkehr nach Japan allerdings – einem Land mit einem 
unbestrittenermassen funktionierenden Justizsystem – ist nicht mit solchen Schwierigkeiten 
zu rechnen. Dass H.________ im Falle einer Rückkehr nach Japan beispielsweise nicht 
mehr ausfindig gemacht werden könnte und dadurch eine spätere Befragung gefährdet wäre, 
wurde vom Gesuchsteller in der Berufung nicht thematisiert. Nicht zu beanstanden sind 
daher die Ausführungen der Vorinstanz, wonach H.________ einer Befragung als Partei in 
Zug Folge zu leisten hätte, selbst wenn er dannzumal in Japan leben würde, und auch im 
Falle einer Befragung als Zeuge eine solche – unter Umständen – in Zug möglich wäre.
7.
Nach Auffassung der Vorinstanz liegt eine Beweismittelgefährdung aber auch dann nicht vor, 
wenn H.________ nicht in die Schweiz reisen könnte und die Einvernahme auf dem 
Rechtshilfeweg zu erfolgen hätte. Es bestünden keine ernsthaften Zweifel, dass der Zeuge 
im Rahmen des Beweisverfahrens im ordentlichen Hauptverfahren aussagen könne. Japan 
sei Vertragsstaat des Haager Zivilprozessübereinkommens von 1954 (Übereinkunft 
betreffend Zivilprozessrecht, SR 0.274.12), das auch Beweiserhebungen regele, und habe 
ein funktionierendes Justizsystem. Es sei sodann anzunehmen, dass H.________ 
kooperieren würde (act. 1/1 E. 2.2.3).
7.1
Der Gesuchsteller rügt, die vorsorgliche Beweisführung sei namentlich dann angezeigt, wenn 
ein Beweismittel verloren zu gehen drohe oder seine Abnahme erschwert werde. Dabei 
genüge bereits die Erschwerung der Beweisabnahme; es müsse keine Verunmöglichung 
vorliegen. So reiche auch die Abreise eines Zeugen ins Ausland aus, selbst wenn dort eine 
rogatorische Befragung möglich wäre. Die Vorinstanz habe selbst festgehalten, dass nach 
gewissen Lehrmeinungen eine hinreichende Gefährdung bereits dann vorliege, wenn die 
spätere Beweisabnahme zwar nicht verunmöglicht, aber zumindest erschwert werde. Danach 
könne zur Verhinderung einer aufwendigen rechtshilfeweisen Einvernahme ein Zeuge, der 
ins Ausland verreisen wolle, vorsorglich einvernommen werden. Allerdings belasse es die 
Vorinstanz bei dieser blossen theoretischen Ausführung. Eine Auseinandersetzung damit, 
dass eine hinreichende Gefährdung auch dann vorliegen könne, wenn durch eine 
aufwendige rechtshilfeweise Einvernahme die Beweisabnahme erschwert werde, finde nicht 


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statt. Insbesondere setze sich die Vorinstanz nicht mit den diesbezüglichen Ausführungen 
des Gesuchstellers auseinander (act. 1 Rz 22 ff.).
7.2
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt die grundsätzliche Pflicht 
der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass 
der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die 
wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf 
die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit 
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen 
ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3; Steck/Brunner, Basler Kommentar, 3. A. 
2017, Art. 239 ZPO N 10).
Indem die Vorinstanz eine Beweismittelgefährdung verneinte, sofern die Möglichkeit einer 
rogatorischen Einvernahme in einem Land mit funktionierendem Justizsystem besteht, kam 
sie ihrer Begründungspflicht nach. Damit war nämlich für die Parteien erkennbar, dass eine 
durch die rogatorische Befragung in Japan allenfalls resultierende Erschwerung nach 
Auffassung der Vorinstanz nicht genügt, um eine Gefährdung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b 
ZPO zu begründen.
7.3
Wie zudem bereits dargelegt (E. 3.4), begründet die blosse Erschwerung der 
Beweisabnahme noch keine Gefährdung im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Eine 
Gefährdung liegt erst vor, wenn das Beweismittel verloren zu gehen droht oder die weitere 
Beweiserhebung auf grosse Schwierigkeiten ("grandes difficultés") stossen würde (BGE 142 
III 40 E. 3.1.1 [Pra 2018 Nr. 30]). Der Gesuchsteller legt jedoch keine dieser 
Voraussetzungen dar. Anhaltspunkte, wonach H.________ nicht kooperieren würde, wurden 
nicht glaubhaft gemacht (dazu auch E. 6.2). Gestützt darauf schloss die Vorinstanz offenbar 
und zu Recht darauf, es sei anzunehmen, H.________ würde kooperieren.
8.
Abschliessend führte die Vorinstanz aus, der Gesuchsteller könne nicht glaubhaft machen, 
dass die Einvernahme des Zeugen H.________ nicht mehr durchgeführt werden könne. 
Ebenso wenig bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Beweiskraft seiner Aussage – selbst 
durch eine rogatorische Einvernahme – erheblich reduziert würde. Eine Gefährdung des 
Beweismittels sei bei dieser Sachlage nicht wahrscheinlich und das Gesuch um vorsorgliche 
Beweisabnahme sei abzuweisen (act. 1/1 E. 2.2.4).
8.1
Der Gesuchsteller wendet ein, das Unmittelbarkeitsprinzip gelte als Grundsatz der Beweis-
abnahme. Je entscheidender ein Beweismittel sei, das der unmittelbaren Abnahme 
zugänglich sei, desto eher sei es geboten, dieses auch tatsächlich unmittelbar abzunehmen. 
Wie die Vorinstanz selbst festgehalten habe, handle es sich bei der Befragung von 
H.________ um ein entscheidendes Beweismittel zur Beurteilung des Anspruchs des 
Gesuchstellers. Entsprechend zentral sei eine unmittelbare Einvernahme durch das 
beurteilende Gericht (act. 1 Rz 26).
8.2
Das Unmittelbarkeitsprinzip gilt gemäss Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
vom 28. Juni 2006 (BBl 2006 7305 [Ziff. 5.91] und 7313 [Ziff. 5.10.1]) als Grundsatz für die 
Beweisabnahme im Zivilprozess, obwohl dieses Prinzip gemäss Wortlaut von Art. 155 Abs. 2 
ZPO eigentlich eher als Ausnahme erscheint (Kettinger, Gerichtsverhandlungen, Anhörungen 


Seite 9/12
und Einvernahmen mittels Videokonferenz, Jusletter 4. Mai 2020, Rz 9). Unmittelbar 
bedeutet die Anwesenheit aller Mitglieder des Spruchkörpers zur Sammlung eigener 
Wahrnehmungen bei der Beweisabnahme (Guyan, a.a.O., Art. 155 ZPO N 3 m.H.). Von 
diesem Grundsatz abweichend kann gestützt auf Art. 155 Abs. 1 ZPO die Beweisabnahme 
an eines oder mehrere Gerichtsmitglieder delegiert werden. Eine Abweichung vom 
Grundsatz der Unmittelbarkeit stellt auch die rogatorische (rechtshilfeweise) Beweisabnahme 
durch ausserkantonale oder ausländische Gerichte oder Behörden dar. Einschränkungen des 
Unmittelbarkeitsprinzips kommen aus Gründen der Prozessökonomie oder der 
Verfahrensbeschleunigung durchaus in Frage (Urteil des Bundesgerichts 4A_115/2014 vom 
20. November 2014 E. 3) und sind in internationalen Sachverhalten aufgrund des 
Territorialitätsprinzips, wonach ein Staat in einem anderen Staat keine hoheitlichen 
Massnahmen vornehmen darf, zuweilen unvermeidbar.
8.3
Für den Fall, dass H.________ nach Japan auswandert, er als Zeuge zu befragen sein wird 
und er einer Befragung in Zug nicht zustimmt, kann das Unmittelbarkeitsprinzip zwar nicht 
mehr gewahrt werden. Dies ist aber hinzunehmen. Es rührt massgebend daher, dass sich die 
Parteien freiwillig für die internationale Gesellschaftsstruktur entschieden und mit 
H.________ eine Person ohne schweizerische Wurzeln engagiert haben. Mithin lässt sich 
aus dem Unmittelbarkeitsprinzip nichts zu Gunsten des Gesuchstellers ableiten.
9.
Die Vorinstanz prüfte unter dem Aspekt von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht, ob die Beweis-
abnahme wegen der (behaupteten) Einschüchterung und Drangsalierung des Zeugen 
gefährdet ist (vgl. E. 2.2 des angefochtenen Entscheids).
9.1
Der Gesuchsteller rügt, die Vorinstanz gebe seine Ausführungen verkürzt und letztlich 
unzutreffend wieder. Er befürchte nicht nur deshalb eine Gefährdung der Beweisabnahme, 
weil er vermute, dass H.________ demnächst nach Japan zurückkehren würde, sondern 
auch deshalb, weil er befürchte, dass der Nebenintervenient versuche, die Aussage von 
H.________ zu verhindern oder wenigstens zu behindern, indem er ihn einschüchtere und 
drangsaliere. Mit diesem Vorbringen des Gesuchstellers habe sich die Vorinstanz nicht 
auseinandergesetzt (act. 1 Rz 14).
9.2
Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid auf die behauptete Einschüchterung und 
Drangsalierung wie folgt ein: Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen basiere auf der 
Behauptung des Gesuchstellers, H.________ werde vom Nebenintervenienten drangsaliert, 
bedrängt und beeinflusst. Als Belege reiche er einzig Urkunden im Zusammenhang mit der 
Kündigung durch die J.________ ins Recht. Allein der Umstand, dass H.________ von der 
J.________ gekündigt und er freigestellt worden sei und ihm ein Verbot auferlegt worden sei, 
in den Geschäftsräumlichkeiten zu erscheinen, stelle – unabhängig davon, ob diese 
Kündigung gültig oder gerechtfertigt sei oder nicht – keine Bedrohung dar, die ein 
Kontaktverbot rechtfertigen würde (act. 1/1 E. 3.2).
9.3
Die Vorinstanz ging auf den Vorwurf der Einschüchterung und Drangsalierung, wie erwähnt, 
zwar nicht in den Erwägungen zur Gefährdung des Beweismittels ein, verneinte die Gefahr 
einer Einschüchterung und Drangsalierung jedoch im Rahmen der Prüfung des 
Kontaktverbots. Insofern geht die Rüge des Gesuchstellers, die Vorinstanz habe sich nicht 
mit seinem Vorbringen auseinandergesetzt, fehl. Wo keine Einschüchterung glaubhaft 


Seite 10/12
gemacht wird, braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die Einschüchterung eine 
Beweisgefährdung ist.
9.4
Die vom Gesuchsteller behauptete Einschüchterung und Drangsalierung von H.________ 
sowie die behauptete Einflussnahme mit Bezug auf dessen Aussageverhalten bei der 
Beweisabnahme im Hauptverfahren (A3 2021 41; vgl. Vi act. 1 Rz 6 ff. und 24; Vi act. 8 Rz 2 
f.) werden vom Gesuchsgegner 2 bestritten (Vi act. 6 Rz 5 und 41 f.). 
Belege, welche die Einflussnahme auf das Aussageverhalten H.________s untermauern 
würden, legte der Gesuchsteller nicht ins Recht, obwohl im Summarverfahren der Beweis 
grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen ist (vgl. Art. 254 Abs. 1 ZPO). Weder dem 
Schreiben betreffend Freistellung vom 14. Januar 2022 (Vi act. 1/4), noch dem 
Kündigungsschreiben vom 21. Januar 2022 (Vi act. 1/1), noch dem Schreiben vom 
25. Januar 2022, in dem H.________ aufgefordert wurde, zur Dienststelle in Japan 
zurückzukehren (Vi act. 1/3), kann entnommen werden, dass der Gesuchsgegner 2 
unmittelbar oder mittelbar versucht hätte, Einfluss auf H.________s Aussageverhalten als 
Zeuge- oder Partei im Verfahren A3 2021 41 zu nehmen. Auch mit der Wegnahme des 
(Firmen-)Laptops und der Schlüssel für die Räumlichkeiten der Gesuchsgegnerin 1 lässt sich 
keine Drangsalierung eines gekündeten Mitarbeiters glaubhaft machen. Hat ein Mitarbeiter – 
wie hier behauptet – Verfehlungen begangen, soll mit diesem Vorgehen ein mögliches 
Vertuschen durch den gekündeten Mitarbeiter oder Geheimnisverrat verhindert werden. Dass 
zu diesem Zweck am 21. Januar 2022 unbestrittenermassen gleich drei japanisch 
sprechende Männer vor der Haustür von H.________ erschienen sind, geht zwar über das in 
solchen Situationen standardmässige Vorgehen hinaus. Selbst wenn aber diese 
Vorgehensweise hinsichtlich einer Freistellung und Rückgabe von Geschäftsutensilien zu 
weit ging und allenfalls drohend wirkte, spricht das noch nicht dafür, dass H.________ im 
Zusammenhang mit seinem Aussageverhalten im Verfahren A3 2021 41 gedroht worden 
wäre bzw. weiterhin gedroht würde. Deshalb durfte und musste die Vorinstanz die 
Darstellung des Gesuchsgegners 2, demzufolge es sich bei der Freistellung und 
anschliessenden Kündigung um ein Standardvorgehen bei Treuepflichtverletzungen 
gehandelt habe, zu Recht als glaubhaft bzw. jene des Gesuchstellers als nicht glaubhaft 
betrachten und es bestand kein Anlass, eine (drohende) Gefährdung der Aussage von 
H.________ anzunehmen. Die Vorinstanz stellte keine überhöhten Anforderungen an das 
Glaubhaftmachen (zum Erfordernis des Glaubhaftmachens vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1).
9.5
Mit dem pauschalen Hinweis des Gesuchstellers, er habe in seinem Gesuch und in seiner – 
unaufgefordert eingereichten – Stellungnahme substanziiert dargelegt, dass H.________ 
sowie dessen Untergebene bedroht würden und auch die Familie unter dieser Situation zu 
leiden habe (act. 1 Rz 30), genügt der Gesuchsteller den Erfordernissen an die Begründung 
einer Berufung ohnehin nicht, wiederholt er doch damit bloss, was er bereits vor erster 
Instanz behauptet hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_598/2019 vom 23. Dezember 2019 
E. 3.1 m.w.H. insbesondere auf BGE 142 III 413 E. 2.2.2 und 138 III 374 E. 4.3.1). Mithin ist 
darauf nicht einzutreten.
10.
Nach dem Gesagten fehlt es auch an der Grundlage für ein an den Gesuchsgegner 2 
gerichtetes Verbot, H.________ zu kontaktieren oder kontaktieren zu lassen. Es gibt nämlich 
keine Anhaltspunkte, die auf eine drohende, mit der Beweissicherung im Zusammenhang 


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stehende Rechtsgutsverletzung (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) hindeuten. Entsprechend 
wurde dieser Antrag von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen. 
11.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf 
einzutreten ist. Der erstinstanzliche Entscheid ist vollumfänglich zu bestätigen. Ob die Vorin-
stanz zu Recht ein eigenständiges Verfahren nach Art. 158 ZPO durchgeführt hat und nicht 
im Verfahren A3 2021 41 eine prozessleitende Verfügung zu erlassen gewesen wäre, die mit 
Beschwerde anzufechten gewesen wäre (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich 
LA180003 vom 2. Juli 2018 E. 3.2), kann offenbleiben. Denn nach dem Gesagten wäre auch 
eine Beschwerde abzuweisen gewesen.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Entscheidgebühr des Berufungsverfahrens dem 
Gesuchsteller aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, dem Gesuchsgegner 2 eine 
angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der 
Gesuchsgegnerin 1 ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie sich dem 
Hauptantrag des Gesuchstellers angeschlossen hat.
12.1
Beim massgebenden Streitwert von CHF 200'000.00 (E. 1.1) beträgt die Entscheidgebühr im 
ordentlichen oder vereinfachten Verfahren CHF 10'000.00 (§ 11 Abs. 1 und § 15 Abs. 1 KoV 
OG). Da es sich um ein summarisches Verfahren handelt und sich im Parallelverfahren 
Z2 2022 20 die gleichen Fragen stellten, ist die Gebühr gestützt auf § 5 Abs. 1 und § 12 
Abs. 1 KoV OG ermessensweise auf CHF 3'000.00 zu reduzieren.
12.2
Das Grundhonorar der Rechtsanwälte beläuft sich bei diesem Streitwert auf CHF 15'900.00 
(§ 3 Abs. 1 AnwT). Wegen des summarischen Verfahrens ist das Honorar ermessensweise 
um die Hälfte auf CHF 7'950.00 zu reduzieren (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für die 
Rechtsmittelverfahren dürfen sodann ein bis zwei Drittel dieses Honorars, in besonderen 
Fällen ausnahmsweise das volle Grundhonorar berechnet werden (§ 8 Abs. 1 AnwT). 
Aufgrund des verhältnismässig überschaubaren Umfangs der Eingabe des 
Gesuchsgegners 2 und der Überschneidungen mit dem Parallelverfahren Z2 2022 20 ist 
vorliegend die Hälfte des Grundhonorars zu berechnen. Unter Hinzurechnung der Pauschale 
für Auslagen von 3 % (§ 25 Abs. 2 AnwT) resultiert somit eine Parteientschädigung von 
gerundet CHF 4'090.00. Eine Mehrwertsteuer entfällt, da sie nicht geltend gemacht wurde 
(Ziff. 2.1.1 der Weisung des Obergerichts des Kantons Zug über die Mehrwertsteuer in der 
Zivil- und Strafrechtspflege vom 29. Juli 2015) und Dienstleistungen von Anwälten an 
Empfänger mit Geschäfts- oder Wohnsitz im Ausland ohnehin von der Steuerpflicht befreit 
sind (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG e contrario).


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Urteilsspruch
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der Entscheid des 
Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. April 2022 wird bestätigt.
2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 3'000.00 wird dem Gesuch-
steller auferlegt und mit dem Kostenvorschuss verrechnet. Der zu viel bezahlte Betrag von 
CHF 2'000.00 wird ihm zurückerstattet.
3.
Der Gesuchsteller hat dem Gesuchsgegner 2 für das Berufungsverfahren eine 
Parteientschädigung von CHF 4'090.00 zu bezahlen.
4.
Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in 
Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die 
Beschwerdegründe richten sich nach Art. 98 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 
Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen 
sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim 
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach 
Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
5.
Mitteilung an:
-
Parteien
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2022 114)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Zivilabteilung
Dr.iur. A. Staub
MLaw I. Cathry
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
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