zg_obergericht · BZ 2022 103 · 2022-12-19 · de

II. Beschwerdeabteilung

II. Beschwerdeabteilung
BZ 2022 103
Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. M. Siegwart
Oberrichter Dr.iur. A. Sidler
Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher
Urteil vom 19. Dezember 2022 [rechtkräftig]
in Sachen
A.________ GmbH,
Zustelladresse: D.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Baar
(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 27. September 
2022)
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Sachverhalt
1.
Mit Entscheid vom 27. September 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug 
auf entsprechendes Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in 
der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Baar über die A.________ GmbH 
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: 
CHF 12'259.90). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien 
seien auf den 27. September 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, 
seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören 
lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die 
Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister 
eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien 
die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin 
gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren 
EK 2022 298). 
2.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Oktober 2022 (Datum 
Poststempel) Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons 
Zug. Sie beantragte, das Konkursbegehren vom 15. August 2022 sei abzuweisen, das 
Konkurserkenntnis vom 27. September 2022 sei aufzuheben und dem Rechtsmittel sei 
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2022 wies der Abteilungspräsident den Antrag der 
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Er wies das Konkursamt 
Zug aber an, über die notwendigen Sicherungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine 
weiteren Vollstreckungshandlungen vorzunehmen. Zur Begründung hielt der 
Abteilungspräsident zusammengefasst fest, die Hinterlegung der Konkursforderung bei der 
Gerichtskasse zugunsten der Beschwerdegegnerin sei nach Ablauf der Beschwerdefrist am 
14. Oktober 2022 und damit verspätet erfolgt.
4.
Dazu liess sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2022 vernehmen. 
5.
Die Beschwerdegegnerin reichte keine Beschwerdeantwort ein. Ferner verzichtete die Vor-
instanz mit Eingabe vom 21. Oktober 2022 auf eine Vernehmlassung, reichte aber die 
erstinstanzlichen Akten ein.
Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund von zwischenzeitlich behobenen Mängeln 
in der Organisationsstruktur seien nicht alle Informationen an die zuständigen 
Entscheidungsträger und Geschäftsführer gelangt. So seien die Organe beispielsweise auch 
nicht über den Termin der Konkursverhandlung informiert gewesen und hätten folglich den 
Termin nicht wahrnehmen können, weshalb die Verhandlung in ihrer Abwesenheit 
stattgefunden habe und in der Folge der Konkurs eröffnet worden sei. Die 
Beschwerdeführerin rügt damit sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
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2.
Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 27. September 2022 wurde am 18. August 2022 
mit eingeschriebener Post an das damalige Domizil der Beschwerdeführerin an der 
E.________ in F.________ versandt. Diese Sendung wurde von der Post retourniert mit dem 
Vermerk: "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden". Das 
Kantonsgericht sandte daher die Vorladung per Einschreiben an den Geschäftsführer der 
Beschwerdeführerin, D.________. Auch diese Sendung wurde von der Post retourniert, da 
D.________ diese Sendung innert der 7-tägigen postrechtlichen Abholfrist nicht abgeholt 
hatte. Das Kantonsgericht sandte ihm die Sendung daher am 2. September 2022 per A-Post 
zu.
3.
Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden 
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung 
(Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von 
einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person 
entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde 
dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Sie gilt zudem bei einer 
eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, als am siebten Tag nach dem 
erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen 
musste (Abs. 3 lit. a; Zustellfiktion). 
3.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die für eingeschriebene Sendungen 
geltende Zustellfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) auf die Anzeige der Konkursverhandlung 
(Art. 168 SchKG) nicht anwendbar. Das Verfahren auf Konkurseröffnung stellt im Verhältnis 
zu den vorangehenden Verfahrensschritten ein neues Verfahren dar und folgt nicht 
automatisch aus dem Einleitungsverfahren und auch nicht aus der Konkursandrohung, die 
der Konkursverhandlung und -eröffnung vorausgeht. Die Konkursandrohung begründet 
folglich kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter. Erst durch das 
Konkursbegehren wird das Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig (vgl. BGE 138 III 
225 E. 3 m.H.; Beschluss des Obergerichts Zürich vom 29. November 2004, in: ZR 104/2005 
S. 174 ff.; Urteil des Obergerichts Zug vom 6. Juli 2007, in: GVP 2007 S. 201 ff.). 
3.2
An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall die Vor-
ladung zur Konkursverhandlung nach unbenutztem Ablauf der Abholungsfrist auch noch 
per A-Post zugestellt wurde (BGE 138 III 225 E. 3.4). Mit dieser Form der Zustellung ist kein 
Nachweis möglich, dass der Empfänger die Sendung erhalten hat, und erst recht kann nicht 
bewiesen werden, zu welchem Zeitpunkt die Sendung beim Empfänger eingetroffen ist. Ein 
genügender Nachweis dafür, dass die Beschwerdeführerin rechtzeitig über den 
Verhandlungstermin orientiert wurde, kann somit nicht erbracht werden. 
3.3
Die Beschwerdeführerin hat die eingeschrieben versandte Anzeige nicht erhalten und die 
Zustellung kann nach dem Gesagten nicht fingiert werden. Dass den Parteien die 
Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung angezeigt wird, ist jedoch ein formelles 
Erfordernis der Konkurseröffnung. Geschieht dies nicht, wird den Parteien das rechtliche 
Gehör verweigert. Insbesondere dem Schuldner wird die Gelegenheit zum Nachweis von 
Tatsachen genommen, die zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten (vgl. Art. 
172 SchKG). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der 
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Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen ist (BGE 138 III 225 E. 3.3 m.H.). Die Konkurseröffnung 
ist daher aufzuheben. 
3.4
Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die 
Beschwerdeführerin vom 5. Oktober 2021 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). 
4.
Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Aufforderung, die 
Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren 
der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen 
kann indessen abgesehen werden. Die Beschwerdeführerin hat in der Zwischenzeit 
CHF 13'865.05 zuhanden der Beschwerdegegnerin und von zwei weiteren 
Betreibungsgläubigern bei der Gerichtskasse des Obergerichts hinterlegt. Mit der 
Überweisung des in der Betreibung Nr. C.________ geschuldeten Betrags von CHF 
12'259.90 durch die Gerichtskasse des Obergerichts an die Beschwerdegegnerin ist die 
Konkursforderung somit beglichen. Die restliche Summe von CHF 1'605.15 ist der 
Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
5.
Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die erst-
instanzlichen Kosten zu tragen. Als das Konkursbegehren gestellt wurde, war die Schuld 
noch nicht beglichen, und die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, dass damals ein 
anderer Konkurshinderungsgrund vorlag. Damit hat sie die Kosten des Verfahrens vor dem 
Einzelrichter am Kantonsgericht Zug zu tragen. Mit der Bezahlung des geschuldeten Betrags 
sind die von der Beschwerdegegnerin vorausbezahlten Kosten zurückerstattet. Eine 
Parteientschädigung ist der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin nicht 
zuzusprechen. 
6.
Hingegen hätte der Konkurs, wie dargelegt, nicht eröffnet werden dürfen, weshalb der 
Beschwerdeführerin weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des 
Konkursamtes auferlegt werden können (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U 
vom 22. Dezember 2014 E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des 
Konkursamtes sind demnach auf die Staatskasse zu nehmen. Eine Entschädigung für das 
Beschwerdeverfahren ist der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin schon mangels 
eines entsprechenden Antrags nicht auszurichten.
Urteilsspruch
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters 
am Kantonsgericht Zug vom 27. September 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der 
Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung bzw. Zahlung abgewiesen.
2.
Die Gerichtskasse wird angewiesen, der Beschwerdegegnerin den hinterlegten Betrag im 
Umfang von CHF 12'259.90 auszuzahlen. Der restliche Betrag von CHF 1'605.15 wird an die 
Beschwerdeführerin zurückerstattet. Die Beschwerdegegnerin und die Beschwerdeführerin 
werden eingeladen, der Gerichtskasse vorgängig eine Bank- oder Postkontoverbindung 
bekanntzugeben.
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3.
Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die 
Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die 
Staatskasse genommen.
4.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 
95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids 
schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und 
der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 
14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine 
aufschiebende Wirkung.
6.
Mitteilung an:
-
Parteien 
-
Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (unter Rückgabe der amtlichen Akten [EK 2022 298])
-
Konkursamt Zug
-
Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv)
-
Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv)
-
Betreibungsamt Baar (im Dispositiv)
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
Obergericht des Kantons Zug 
II. Beschwerdeabteilung
lic.iur. St. Scherer
lic.iur. J. Lötscher
Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber
versandt am: