weko · swissgenetics-2022-06-27 · 2022-06-27 · de
Swissgenetics: Verfügung vom 27. Juni 2022
Wettbewerbsrecht


Wettbewerbskommission WEKO
Commission de la concurrence COMCO
Commissione della concorrenza COMCO
Competition Commission COMCO






Verfügung
vom 27. Juni 2022


in Sachen
Sanktionsverfahren 421-00001 gemäss Art. 51 KG
betreffend
Verletzung der Meldepflicht
gemäss Art. 9 Abs. 4 KG


gegen
Swissgenetics Genossenschaft, Meielenfeldweg 12,
3052 Zollikofen



Besetzung
Andreas Heinemann (Präsident),
Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vize-
präsident),
Florence Bettschart-Narbel, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin,
Rudolf Minsch, Martin Rufer.









2


Inhaltsverzeichnis
A
Sachverhalt ................................................................................................................ 3
A.1
Gegenstand des Sanktionsverfahrens ......................................................................... 3
A.2
Vorgeschichte .............................................................................................................. 4
A.3
Verfahren ..................................................................................................................... 6
A.3.1
Verfahrensgeschichte .............................................................................................. 6
A.3.2
Stellungnahme von Swissgenetics zum Antrag des Sekretariats ............................. 7
B
Erwägungen ............................................................................................................... 7
B.1
Geltungsbereich ........................................................................................................... 7
B.2
Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ....................................................... 7
B.3
Das anwendbare Verfahrensrecht................................................................................ 8
B.4
Sanktion nach Art. 51 KG ............................................................................................ 8
B.4.1
Allgemeine Bemerkungen ....................................................................................... 8
B.4.2
Voraussetzungen .................................................................................................... 8
B.4.2.1
Tatbestandsmerkmale von Art. 51 Abs. 1 KG ........................................................ 8
B.4.2.1.1 Unternehmen ....................................................................................................... 8
B.4.2.1.2 Meldepflichtiger Zusammenschluss nach Art. 9 Abs. 4 KG .................................. 8
B.4.2.1.3 Vollzug ohne Meldung ........................................................................................ 17
B.4.2.2
Vorwerfbarkeit ...................................................................................................... 17
B.5
Sanktionsbemessung................................................................................................. 18
B.5.1
Vorbemerkungen ................................................................................................... 18
B.5.2
Stellungnahme von Swissgenetics ........................................................................ 22
B.5.3
Sanktionsbemessung im vorliegenden Fall ........................................................... 25
B.5.3.1
Bedeutung/Grösse des Unternehmens ................................................................ 25
B.5.3.2
Art und Schwere des Verstosses ......................................................................... 26
B.5.3.3
Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 28
B.5.4
Ergebnis der Sanktionsbemessung ....................................................................... 28
C
Kosten ...................................................................................................................... 29
D
Ergebnis ................................................................................................................... 30
E
Dispositiv ................................................................................................................. 31






3


A Sachverhalt
A.1 Gegenstand des Sanktionsverfahrens
1.
Per 1. Juli 2020 übernahm die Swissgenetics Genossenschaft (nachfolgend: Swiss-
genetics) mit Sitz in Zollikofen die New Generation Genetics Inc. (nachfolgend: NGG) mit
Sitz in Fort Atkinson, Wisconsin (USA). Kenntnis von dieser Übernahme erlangte das Sekre-
tariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) erst nach deren Vollzug durch
Hinweise aus dem Markt und eine auf der Website von Swissgenetics veröffentlichte Medi-
enmitteilung.1
2.
Swissgenetics ist in der Stierselektion, der Gewinnung, Verarbeitung, Lagerung und
dem Handel von Stiersamen sowie der Stiersamenübertragung (Besamungsdienstleistun-
gen) tätig. Im Geschäftsjahr 2019/20202 produzierte Swissgenetics rund 2,23 Millionen Sa-
mendosen, wobei sie rund 0,85 Millionen Samendosen in der Schweiz und rund
0,43 Millionen ins Ausland verkaufte. Dabei erzielte sie einen weltweiten Umsatz von rund
59,78 Millionen Franken und einen schweizweiten von rund […] Franken.3 Per 30. Juni 2020
beschäftigte sie 372 Personen.4
3.
NGG ist ein in der Stierselektion und Gewinnung von Stiersamen tätiges Unternehmen
mit einer kleinen Anzahl an Mitarbeitern.5 Zum Zeitpunkt der Meldung des Zusammenschlus-
ses im Mai 2021 verkaufte NGG von den USA aus ausschliesslich Rindersperma und ver-
trieb dieses weltweit, auch nach Europa. In der Schweiz verkaufte NGG ihr Rindersperma
ausschliesslich an Swissgenetics. 2019 lieferte NGG rund […] Dosen Rindersperma an
Swissgenetics und erzielte einen weltweiten Umsatz in der Höhe von […] Franken und in der
Schweiz einen solchen in der Höhe von […] Franken.6 Im Bereich Besamungsdienstleistun-
gen war NGG damals nicht tätig.
4.
Die Übernahme von NGG sei laut Angaben von Swissgenetics im Rahmen einer
Nachfolgelösung erfolgt. Sie biete Swissgenetics mittelfristig die Gelegenheit, mit den Stieren
von NGG die Märkte in den USA zu erschliessen und mit in Übersee entwickelten Embryo-
nen Stiere mit Schweizer Genetik in den USA zu produzieren. Diese Märkte könnten von der
Schweiz aus aufgrund sanitarischer Gründe, d. h. wegen gewisser u. a. in der Schweiz vor-
kommender Rinderkrankheiten, nicht beliefert werden.7
5.
In ihrer Verfügung vom 1. März 1999 zur Beschaffung Verteilung und Lagerung von
Stiersamen zur künstlichen Besamung von Rindern (nachfolgend: Verfügung 1999) stellte
die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) fest, dass die Vorgängerorganisation von
Swissgenetics, der Schweizerische Verband für künstliche Besamung (nachfolgend: SVKB)8,
über eine marktbeherrschende Stellung i. S. v. Art. 4 Abs. 2 KG9 im schweizerischen Markt
für künstliche Besamung verfügt.10 Da die Übernahme von NGG durch Swissgenetics vollzo-

1 Act. 1.
2 Geschäftsjahr 2019/2020: 1.7.2019–30.6.2020.
3 Act. 15, S. 8.
4 Act. 15, Beilage 3, S. 4.
5 Per Mai 2021 hatte NGG vier Mitarbeiter, vgl. NGG, Website, (26.5.2021).
6 Act. 15, S. 8.
7 Act. 15, S. 3.
8 Die
Umfirmierung
fand
im
Jahr
2004
statt,
vgl.
SHAB-Mitteilung
vom
21.6.2004
 (2.5.2022).
9 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz,
KG; SR 251).
10 RPW 1999/1, 88 Rz 63, Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstlichen Be-
samung von Rindern.





4


gen wurde, ohne dass eine Meldung des Vorhabens an die WEKO erfolgte, stellt sich die
Frage, ob Swissgenetics die ihr nach Art. 9 Abs. 4 KG obliegende Meldepflicht verletzt hat
und somit ein Verstoss i. S. v. Art. 51 Abs. 1 KG vorliegt.
6.
Bevor auf die Verfahrensgeschichte des vorliegenden Falls eingegangen wird, folgt
nachstehend die Vorgeschichte zum vorliegenden Fall, welche im Zusammenhang mit der
Swissgenetics obliegenden Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG von Bedeutung ist.
A.2 Vorgeschichte
7.
Der SVKB verfügte bis Ende Juni 1995 in der Schweiz über die ausschliesslichen
Rechte zur künstlichen Besamung von Rindern (nachfolgend: KB). Die entsprechende Mo-
nopolkonzession beruhte auf der Verordnung über die Rindvieh- und Kleinviehzucht vom
29. August 1958 (heute Tierzuchtverordnung11). Dieses Monopol wurde per 1. Juli 1995 auf-
gehoben; es folgten darauf Klagen mehrerer Unternehmen der künstlichen Besamung bei
der Kartellkommission resp. der WEKO als deren Nachfolgeorganisation, welche dem SVKB
unzulässige Verhaltensweisen vorwarfen.12
8.
Am 9. September 1996 eröffnete die WEKO eine Untersuchung betreffend das Ver-
halten des SVKB im Bereich der Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen. Im
Fokus der Untersuchung standen Exklusivverträge, die der SVKB mit 116 Tierärztinnen und
Tierärzten abgeschlossen hatte und in denen sich diese u. a. dazu verpflichteten, nur Stier-
samen aufzubewahren und anzubieten bzw. zu verteilen, welche vom SVKB geliefert worden
waren. Zudem wurde in den Exklusivverträgen festgelegt, dass die Tierärztinnen und Tier-
ärzte die vom SVKB festgesetzten Tarife anwandten und Zuschläge oder Rabatte gemäss
den Richtlinien des SVKB verrechneten.13
9.
Den relevanten Markt grenzte die WEKO in der Verfügung 1999 in sachlicher Hinsicht
als Markt für KB mit den Stufen Vermittlung von Stiersamen und Applikation (Besamungs-
dienstleistungen) und in räumlicher Hinsicht schweizweit ab.14 Bei der Beurteilung der Markt-
stellung kam die WEKO in ihrer Verfügung 1999 zum Schluss, dass der SVKB auf dem rele-
vanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung i. S. v. Art. 4 Abs. 2 KG verfügt.15
10.
In ihrer Beurteilung zu allfälligen unzulässigen Verhaltensweisen des SVKB stellte die
WEKO fest, dass die Exklusivverträge neu in den Markt tretende KB-Unternehmen im Auf-
bau eines eigenen konkurrenzfähigen Verteilnetzes behindern und dadurch deren wirtschaft-
liche Existenz gefährden. Die WEKO qualifizierte die Exklusivverträge als eine Einschrän-
kung
des
Absatzes
anderer
KB-Unternehmen
und
als
unzulässig
gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. e KG.16
11.
Das Dispositiv der Verfügung 1999 lautet wie folgt:
«1. Die exklusive Belieferung von Tierärzten mit Stiersamen des SVKB stellt eine unzu-
lässige Verhaltensweise des SVKB gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG dar. Die Exklusivitäts-
klauseln in den Verträgen sind somit unzulässig.

11 Verordnung vom 31.10.2012 über die Tierzucht (Tierzuchtverordnung, TZV; SR 916.310).
12 Vgl. RPW 1999/1, 75 ff. Rz 1 ff., Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstli-
chen Besamung von Rindern.
13 RPW 1999/1, 76 f. Rz 7 und 81 Rz 23, Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur
künstlichen Besamung von Rindern.
14 RPW 1999/1, 85 Rz 49 und 87 Rz 57, Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur
künstlichen Besamung von Rindern.
15 RPW 1999/1, 88 Rz 63, Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstlichen Be-
samung von Rindern.
16 RPW 1999/1, 90 Rz 67, Beschaffung, Verteilung Lagerung von Stiersamen zur künstlichen Besa-
mung von Rindern.





5


2. Der SVKB wird verpflichtet, innerhalb eines Monats nach Rechtskraft der Verfügung
sämtlichen
Vertragspartnern mitzuteilen,
dass
die
Exklusivitätsklauseln
gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. e KG nicht zulässig sind.
Der SVKB hat den Vollzug dieser Massnahmen dem Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission umgehend zu melden.
3. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50
bzw. 54 KG belegt werden.
4. Kosten
5. Rechtsmittelbelehrung».17
Die Verfügung 1999 ist in Rechtskraft erwachsen.
12.
Am 18. Februar 2009 reichte Swissgenetics eine Zusammenschlussmeldung gemäss
Art. 9 Abs. 4 KG beim Sekretariat ein, in der Swissgenetics angab, das schweizerische Un-
ternehmen Select Star SA (nachfolgend: Select Star) übernehmen zu wollen.18 Die vorläufige
Prüfung des Zusammenschlussvorhabens ergab Anhaltspunkte für eine Begründung oder
Verstärkung einer (markt)beherrschenden Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 KG, vor allem für
den Markt des Vertriebs von Stiersamen sowie für den Markt für Besamungsdienstleistun-
gen. Deshalb entschied die WEKO am 16. März 2009, eine Prüfung des Zusammenschluss-
vorhabens Swissgenetics/Select Star durchzuführen19. Swissgenetics zog ihre Meldung je-
doch noch vor dem Entscheid der WEKO am 1. Juli 2009 zurück.20
13.
Am 7. August 2014 beantragte Swissgenetics beim Sekretariat festzustellen, dass sie
seit dem 1. Januar 2014 keine marktbeherrschende Stellung mehr innehabe. Swissgenetics
begründete ihren Antrag damit, dass durch die Feststellung des Nichtbestehens einer markt-
beherrschenden Stellung ein allfälliges Zusammenschlusskontrollverfahren, welches auf-
grund von Art. 9 Abs. 4 KG unabhängig vom Erreichen von Umsatzschwellen bei entspre-
chenden Vorhaben in jedem Fall notwendig würde, vermieden werden könne. Wesentlich sei
zudem, dass Swissgenetics aufgrund des bestehenden Damoklesschwertes «marktbeherr-
schend» in ihrer unternehmerischen Tätigkeit erheblich eingeschränkt und damit gegenüber
ihren Wettbewerbern benachteiligt sei.21
14.
Swissgenetics bat das Sekretariat in Bezug auf ihren vorerwähnten Antrag darum, ihr
vorab mitzuteilen, ob das Sekretariat zur Beurteilung des Antrags plane, Informationen von
Dritten einzuholen und wenn ja, die benötigten Informationen Swissgenetics gegenüber zu
beschreiben. Diese Anfrage wurde als Beratung i. S. v. Art. 23 Abs. 2 KG behandelt. Das
Sekretariat teilte Swissgenetics am 25. September 2014 mit, dass es für die Beurteilung des
gestellten Antrags weitergehende Informationen insbesondere von Dritten benötige, welche
u. a. im Rahmen einer Marktbefragung einzuholen wären.22 Daraufhin teilte Swissgenetics
dem Sekretariat mit Schreiben vom 9. September 2015 mit, dass sie auf eine Weiterverfol-
gung ihres Antrags verzichtet.23

17 RPW 1999/1, 92 f. Rz 84, Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstlichen
Besamung von Rindern.
18 Act. 22.
19 Act. 23.
20 Act. 24.
21 Act. 25.
22 Act. 26.
23 Act. 27.





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A.3 Verfahren
A.3.1 Verfahrensgeschichte
15.
Durch Hinweise aus dem Markt und eine Medienmitteilung von Swissgenetics vom
6. Juli 2020 erhielt das Sekretariat Kenntnis von der Übernahme von NGG durch Swissge-
netics.24
16.
Angesichts der Tatsache, dass die WEKO im Rahmen der Verfügung 1999 die
marktbeherrschende Stellung vom SVKB i. S. v. Art. 7 KG im schweizerischen Markt für KB
festgestellt hatte (vgl. Rz 9), forderte das Sekretariat Swissgenetics am 11. September 2020
auf, zur Frage Stellung zu nehmen, ob die Übernahme von NGG meldepflichtig sei.25
17.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 vertrat Swissgenetics die Meinung, dass die
Übernahme von NGG durch Swissgenetics keinen meldepflichtigen Unternehmenszusam-
menschluss darstelle.26
18.
Mit Schreiben vom 8. März 2021 teilte das Sekretariat Swissgenetics mit, dass es den
Zusammenschluss gemäss Art. 9 Abs. 4 KG als meldepflichtig erachtet. Es setzte Swissge-
netics deshalb eine Frist bis zum 12. April 2021 zur Einreichung der Meldung zum Zusam-
menschluss.27
19.
Mit Schreiben vom 12. April 2021 reichte Swissgenetics ein Fristerstreckungsgesuch
bis zum 10. Mai 2021 ein, welches das Sekretariat mit Schreiben vom 13. April 2021 gewähr-
te.28
20.
Nach vorgängig geführter Korrespondenz29 reichte Swissgenetics am 10. Mai 2021
per E-Mail die erleichterte Meldung i. S. v. Art. 12 VKU fristgerecht beim Sekretariat ein. Da-
rin gab Swissgenetics an, den Zusammenschluss per 1. Juli 2020 vollzogen zu haben. Der
Meldung war zu entnehmen, dass die Übernahme durch einen vollständigen Erwerb der Ak-
tien stattgefunden hatte und damit einen Kontrollerwerb i. S. v. Art. 4 Abs. 3 lit. b KG von
NGG durch Swissgenetics darstellte.30
21.
Am 9. Juni 2021 erfolgte die Beurteilung des gemeldeten Zusammenschlusses, im
Rahmen derer die WEKO zum Schluss kam, dass der Zusammenschluss als unbedenklich
einzustufen ist. Die entsprechende Mitteilung der WEKO erging am 9. Juni 2021
(Art. 16 Abs. 1 VKU31).32
22.
Am 8. September 2021 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied
des Präsidiums der WEKO ein Verwaltungssanktionsverfahren gemäss Art. 51 KG gegen
Swissgenetics und teilte ihr dies gleichentags mit einem Schreiben mit. Darin wurde Swiss-
genetics aufgefordert, Stellung zu nehmen zum Vorwurf, die Meldepflicht gemäss
Art. 9 Abs. 4 KG verletzt zu haben.33 Die Stellungnahme von Swissgenetics ging am
8. Oktober 2021 beim Sekretariat ein.34

24 Act. 1.
25 Act. 2.
26 Act. 6.
27 Act. 7.
28 Act. 10, act. 11.
29 Act. 2–14.
30 Act. 15, S. 1 und S. 7.
31 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen
(VKU; SR 251.4).
32 Act. 18.
33 Act. 20.
34 Act. 21.





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23.
Am 2. Mai 2022 stellte das Sekretariat Swissgenetics den Antrag des Sekretariats
(nachfolgend: Antrag) zur Stellungnahme zu.35 Am 2. Juni 2022 reichte Swissgenetics die
entsprechende Stellungnahme ein.36
A.3.2 Stellungnahme von Swissgenetics zum Antrag des Sekretariats
24.
Swissgenetics macht in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen drei Punkte geltend:

Erstens bezweifelt Swissgenetics, dass eine für die Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG
rechtskräftige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt (vgl. Rz 41 ff.).

Zweitens bestreitet Swissgenetics, dass die Voraussetzungen für die Änderung der
Curti-Praxis erfüllt sind (vgl. Rz 89 ff.).

Drittens führt Swissgenetics bezüglich der beantragten Sanktion aus, dass wenn schon,
von einem leichten Verstoss auszugehen sei und keine erschwerenden Umstände vor-
lägen (vgl. Rz 113 ff.).
25.
Swissgenetics stellt in ihrer Stellungnahme die folgenden Anträge:
«1.
Von einer Belastung der Swissgenetics Genossenschaft mit einer Sanktion nach
Art. 51 Abs. 1 KG im Zusammenhang mit der Übernahme der New Generation Ge-
netics sei abzusehen.
2.
Eventualiter sei die Sanktion unter Beachtung der Curti-Praxis sowie unter Berück-
sichtigung der weiteren Ausführungen in dieser Stellungnahme zu bemessen, d.h.
gegenüber dem Antrag des Sekretariats substantiell zu reduzieren.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates»37.
B Erwägungen
B.1 Geltungsbereich
26.
Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die
Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unter-
nehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).
27.
Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst-
leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform
(Art. 2 Abs. 1bis KG). Swissgenetics ist als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG zu quali-
fizieren.
B.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO
28.
Die
Zuständigkeit
der
Wettbewerbsbehörden
bestimmt
sich
nach
Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-WEKO38. Danach trifft die Gesamt-
kommission der WEKO die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ
oder dem Sekretariat zugewiesen sind.

35 Act. 28.
36 Act. 29.
37 Act. 29, S. 1.
38 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission vom 15.6.2015 (Geschäftsreglement WEKO,
GR-WEKO; SR 251.1).





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29.
Gemäss Art. 53 KG werden Fälle von Verstössen im Zusammenhang mit Unterneh-
menszusammenschlüssen vom Sekretariat in Absprache mit einem Mitglied des Präsidiums
der WEKO eingeleitet. Sie werden von der WEKO beurteilt. Somit ist die WEKO für den Ent-
scheid im vorliegenden Sanktionsverfahren zuständig (vgl. auch Art. 10 Abs. 1 GR-WEKO).
B.3 Das anwendbare Verfahrensrecht
30.
Im Allgemeinen sind die Bestimmungen des VwVG39 auf ein Sanktionsverfahren nach
Art. 51 und 53 KG anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (vgl.
Art. 39 KG). Da die in Art. 51 KG vorgesehene Sanktion strafrechtsähnlichen Charakter hat,
müssen auch die Bestimmungen der EMRK40 berücksichtigt werden, sofern ihre Anwendung
objektiv gerechtfertigt ist.41
B.4 Sanktion nach Art. 51 KG
B.4.1 Allgemeine Bemerkungen
31.
Gemäss Art. 51 Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das einen meldepflichtigen Zu-
sammenschluss ohne Meldung vollzieht oder das vorläufige Vollzugsverbot missachtet, ge-
gen eine mit der Zulassung erteilte Auflage verstösst, einen untersagten Zusammenschluss
vollzieht oder eine Massnahme zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs nicht durch-
führt mit einem Betrag bis zu einer Million Franken belastet. Art. 51 Abs. 1 KG bezweckt an
erster Stelle die Absicherung der gesetzlichen Meldepflicht gemäss Art. 9 KG und des Voll-
zugsverbotes während des Prüfungsverfahrens gemäss Art. 32 Abs. 2 bzw. Art. 33 Abs. 3
KG. Die Wettbewerbsbehörden sollen die Möglichkeit erhalten, ein Zusammenschlussvorha-
ben rechtzeitig und vorab zu prüfen. Dies setzt die vorgängige Meldung des Zusammen-
schlussvorhabens sowie den Aufschub des Vollzugs voraus.42
B.4.2 Voraussetzungen
B.4.2.1
Tatbestandsmerkmale von Art. 51 Abs. 1 KG
32.
Die Tatbestandsmerkmale von Art. 51 Abs. 1 KG müssen erfüllt sein, damit Swissge-
netics im vorliegenden Verfahren eine Sanktion auferlegt werden kann. Dazu muss ein «Un-
ternehmen» einen nach Art. 9 Abs. 4 KG «meldepflichtigen Zusammenschluss ohne Mel-
dung vollzogen» haben.
B.4.2.1.1
Unternehmen
33.
Für den Begriff des Unternehmens wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG verwiesen und
festgehalten, dass es sich bei Swissgenetics um ein solches handelt (vgl. Rz 26 f.).
B.4.2.1.2
Meldepflichtiger Zusammenschluss nach Art. 9 Abs. 4 KG
34.
Nach Art. 9 Abs. 4 KG besteht die Meldepflicht ungeachtet der Aufgreifschwellen
i. S. v. Art. 9 Abs. 1 KG, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für wel-
ches in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es
in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zu-

39 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG; SR 172.021).
40 Konvention vom 4.11.1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK; SR 0.101).
41 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Reinert/Amstutz (Hrsg.),
2. Aufl. 2021, Art. 51 KG N 2 f.
42 Vgl. MICHAEL TSCHUDIN, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe-
werbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 51 N 5.





9


sammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert
oder benachbart ist.
35.
Die Botschaft zum Kartellgesetz von 199543 führt zur Meldepflicht gemäss
Art. 9 Abs. 4 KG aus, dass dadurch ermöglicht werden soll, der Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs durch Zusammenschlüsse auf regionalen Märkten oder auf hoch konzentrier-
ten Märkten mit kleinem Volumen entgegenzutreten. Zudem erhalte die Wettbewerbsbehör-
de damit eine Möglichkeit, gegen bereits marktbeherrschende Unternehmen vorzugehen,
welche versuchten, unter Ausnutzung der Bagatellklausel von Art. 9 Abs. 1 lit. b KG wirksa-
men Wettbewerb durch die sukzessive Akquisition von kleineren Unternehmen zu beseiti-
gen.44
36.
Nachfolgend wird geprüft, ob für die Übernahme von NGG durch Swissgenetics die
vorgenannten zwei Voraussetzungen (vgl. Rz 34) erfüllt sind, d. h.
 für ein am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen rechtskräftig festgestellt worden
ist, dass es in der Schweiz marktbeherrschend ist (B.4.2.1.2.1); und
 der Zusammenschluss diesen Markt betrifft oder einen, der ihm vor- oder nachgelagert
oder benachbart ist (B.4.2.1.2.2).
B.4.2.1.2.1
Rechtskräftige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung i. S. v.
Art. 9 Abs. 4 KG
37.
Die Feststellung der Marktbeherrschung begründet nur dann eine Meldepflicht nach
Art. 9 Abs. 4 KG, wenn sie im Wege einer Verfügung der WEKO erging. Die Verfügung der
WEKO muss überdies rechtskräftig sein, d. h., es darf hiergegen kein ordentliches Rechts-
mittel mehr zur Verfügung stehen.45
38.
In der Verfügung 1999 stellte die WEKO eine marktbeherrschende Stellung des
SVKB auf dem schweizerischen Markt für KB fest i. S. v. Art. 4 Abs. 2 KG (vgl. Rz 9). Im
Dispositiv der Verfügung 1999 hielt die WEKO den Missbrauch der marktbeherrschenden
Stellung i. S. v. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG des SVKB fest. Ziffer 1 des Dispositivs (vgl. Rz 11) lau-
tet wie folgt:
«1. Die exklusive Belieferung von Tierärzten mit Stiersamen des SVKB stellt eine unzulässi-
ge Verhaltensweise des SVKB gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG dar. Die Exklusivitätsklauseln
in den Verträgen sind somit unzulässig.».
39.
Da eine Verletzung von Art. 7 KG notwendigerweise eine marktbeherrschende Stel-
lung voraussetzt46, wurde mit der Dispositivziffer 1 (vgl. Rz 11) automatisch auch eine markt-
beherrschende Stellung des SVKB rechtskräftig festgestellt.

43 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen, BBl 1995 I 468.
44 Vgl. BBI 1995 I 468, 581; BVGer, B-1471/2016 vom 6.10.2020, E. 2.35, TX Group AG/WEKO.
45 RPW 2014/1, 322 Rz 37 – Verfügung vom 23.9.2013 betreffend die Übernahme der Phm Holding,
der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. m. w. Hw. Zum Ganzen vgl. auch
MANI REINERT/MARIUS VISCHER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Reinert/Amstutz (Hrsg.), 2. Aufl.
2021, Art. 9 KG N 292a.
46 Vgl. BVGer, B-2597/2017, vom 19.1.2022 E.10.11–10.16, Vifor, HCI/WEKO; RPW 2013/1, 95
Rz 25, PubliGroupe/ImproveDigital.





10


40.
Die marktbeherrschende Stellung wird von Swissgenetics nicht bestritten. So meldete
Swissgenetics im Jahre 2009 aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung die Übernahme
von Select Star (vgl. Rz 12).47 Zudem beantragte Swissgenetics im Jahr 2014, die Feststel-
lung ihrer marktbeherrschenden Stellung sei aufzuheben (vgl. Rz 13 f.).48
41.
Swissgenetics moniert, die Behauptung, dass Swissgenetics die marktbeherrschende
Stellung nicht bestreite, sei offensichtlich unzutreffend. Richtig sei zwar, dass Swissgenetics
im Jahr 2009 das Zusammenschlussvorhaben Swissgenetics/Select Star gemeldet habe
(vgl. Rz 12), doch habe diese Meldung eingereicht werden müssen, weil von einer «formel-
len» Meldepflicht habe ausgegangen werden müssen. Swissgenetics habe damit nur «aner-
kannt», dass eine formell rechtskräftige Verfügung im Raum gestanden habe, gemäss der
das Zusammenschlussvorhaben habe gemeldet werden müssen. Richtig sei weiter, dass
Swissgenetics 2014 das Gesuch gestellt habe, es sei festzustellen, dass sie keine marktbe-
herrschende Stellung mehr habe. Auf eine Weiterverfolgung des Gesuchs habe Swissge-
netics später verzichtet, weil die vom Sekretariat zur Abklärung als notwendig erachteten
Massnahmen im Markt so nachteilige Auswirkungen gehabt hätten, dass die Nachteile in ei-
ner Abwägung überwogen hätten. Deutlicher als mit einem solchen Gesuch habe Swissge-
netics aber nicht zum Ausdruck bringen können, dass sie klar der Meinung sei, nicht (bzw.
nicht mehr) marktbeherrschend zu sein.49
42.
Dem ist entgegenzuhalten, dass im Antrag lediglich festgehalten wurde, dass Swiss-
genetics die marktbeherrschende Stellung nicht bestritten habe; dies entsprach bis zum
Zeitpunkt des Eingangs der Stellungnahme von Swissgenetics den Tatsachen. Es lässt sich
weder der Meldung des Zusammenschlussvorhabens Swissgenetics/Select Star noch dem
Gesuch um Aufhebung der marktbeherrschenden Stellung im Jahr 2014 entnehmen, dass
Swissgenetics die festgestellte marktbeherrschende Stellung explizit bestritten haben soll.
Bezogen auf die «formelle» Meldepflicht ist darauf hinzuweisen, dass eine Meldepflicht nach
Art. 9 Abs. 4 KG nur bestehen kann, wenn für ein Unternehmen in einer rechtskräftigen Ver-
fügung der WEKO eine marktbeherrschende Stellung festgestellt worden ist. Mit der Mel-
dung des Zusammenschlussvorhabens Swissgenetics/Select Star hat Swissgenetics aner-
kannt, dass gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG eine Meldepflicht bestanden hat. Dies hielt Swiss-
genetics in ihrer entsprechenden Meldung auch so fest:«[…] Aufgrund der Verfügung der
Wettbewerbskommission vom 1. März 1999, welche den SVKB rechtskräftig als marktbe-
herrschende Organisation bezeichnet hat, meldet Swissgenetics als deren Nachfolgeorgani-
sation die Übernahme der Aktienmehrheit an Select Star SA aufgrund von Art. 9 Abs. 4 KG
[…].»50
43.
Das Argument von Swissgenetics, dass sie im Jahr 2014 bzw. auch heute faktisch
nicht (mehr) marktbeherrschend gewesen sei bzw. sei, ist nicht stichhaltig, weil die Melde-
pflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG ungeachtet davon besteht, ob die festgestellte marktbeherr-
schende Stellung de facto noch vorliegt oder nicht. Entscheidend ist einzig, dass die markt-
beherrschende Stellung rechtskräftig festgestellt wurde. Solange diese Feststellung nicht
aufgehoben wird, besteht die festgestellte marktbeherrschende Stellung und damit auch die
Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG weiter.51

47 Act. 22.
48 Act. 25.
49 Act. 29, Rz 22 ff.
50 Act. 22, S. 1.
51 Vgl. PATRIK DUCREY, in: Marbach/Ducrey/Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl.,
2017, 397 Rz 1744; BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 45), Art. 9 Rz 326; FELIX PRÜMMER, in:
DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al.
(Hrsg.), 2018, Art. 9, Rz 109.





11


44.
Dem erwähnten Gesuch von Swissgenetics um Aufhebung der Meldepflicht sind die
folgenden Ausführungen zu entnehmen:
«[…] In der Verfügung vom 1. März 1999 stellte die Schweizerische Wettbewerbskommissi-
on (Weko) fest, dass der Schweizerische Verband für künstliche Besamung (SVKB) (heute:
Swissgenetics) auf dem schweizerischen Markt für künstliche Besamung (KB) über eine
marktbeherrschende Stellung verfüge […].»52
«[…] Durch die Feststellung des Nichtbestehens einer marktbeherrschenden Stellung kann
namentlich ein allfälliges Zusammenschlusskontrollverfahren, welches aufgrund von
Art. 9 KG unabhängig vom Erreichen von Umsatzschwellen bei entsprechenden Vorhaben in
jedem Fall notwendig würde, vermieden werden. Wesentlich ist vorliegend zudem, dass
Swissgenetics aufgrund des bestehenden Damoklesschwertes „marktbeherrschend" in ihrer
unternehmerischen Tätigkeit erheblich eingeschränkt und damit gegenüber ihren Wettbe-
werbern benachteiligt ist. […].»53
45.
Somit ging Swissgenetics selbst davon aus, dass eine rechtskräftig festgestellte
marktbeherrschende Stellung bestand. Andernfalls hätte logischerweise keine Notwendigkeit
für die Einreichung eines Gesuchs um die Aufhebung der «Feststellung des Nichtbestehens
einer marktbeherrschenden Stellung» bestanden.
46.
Die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von Swissgenetics erging somit
in einer Verfügung der WEKO gemäss Art. 5 VwVG, welche in Rechtskraft erwachsen ist und
nach wie vor Bestand hat. Damit ist die erste Voraussetzung von Art. 9 Abs. 4 KG erfüllt.
47.
In ihrer Stellungnahme stellt Swissgenetics in Frage, dass es ausreicht, die Marktbe-
herrschung in der Begründung bzw. in den Erwägungen zu erwähnen; sie weist darauf hin,
dass die WEKO in verschiedenen Fällen die Marktbeherrschung ausdrücklich im Dispositiv
festgestellt habe.54
48.
Dazu ist anzumerken, dass sich das Entscheiderkenntnis (das Dispositiv) gemäss
Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Rechtsfolge zu beschränken hat; grundsätzlich
nicht ins Dispositiv gehört die Frage, ob die für die Rechtsfolge erforderlichen Tatbestands-
merkmale vorliegen. Diese bilden Bestandteil der Entscheidbegründung. Im Dispositiv ist im
Prinzip weder festzuhalten, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, noch ob eine sol-
che allenfalls missbraucht wurde.55 Somit wurde mit der Dispositivziffer 1 (vgl. Rz 11) auto-
matisch auch eine marktbeherrschende Stellung festgestellt.
B.4.2.1.2.2
Zusammenschluss betrifft Markt i. S. v. Art. 9 Abs. 4 KG
49.
Ein Zusammenschluss ist nur dann gemäss Art. 9 Abs. 4 KG meldepflichtig, wenn er
den Markt betrifft, in welchem das betreffende Unternehmen für marktbeherrschend beurteilt
wurde, oder einen solchen, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist. Erfasst wer-
den sollen damit horizontale, vertikale und konglomerale Zusammenschlüsse, die einen Be-
zug zum Markt haben, für den die Marktbeherrschung festgestellt wurde.56 In seinem Ent-
scheid zum Zusammenschlussvorhaben TX Group AG/Adextra beschreibt das Bundesver-
waltungsgericht (nachfolgend: BVGer) diese zweite Voraussetzung als Nahverhältnis zwi-
schen einem vom Zusammenschluss betroffenen Markt und dem beherrschten Markt.57 Zur
Beurteilung, ob das vorgängig erwähnte Nahverhältnis vorliegt, ist gemäss dem BVGer aus-
schlaggebend, ob Wettbewerbseffekte auf den durch das Zusammenschlussvorhaben be-

52 Act. 25, S. 1.
53 Act. 25, Rz 6.
54 Vgl. act. 29, Rz 11 ff.
55 BGE 137 II 199, 217 E.6.2, Swisscom.
56 BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 45), Art. 9 KG N 302.
57 BVGer, B-1471/2016 vom 6.10.2020, E. 2.30, TX Group AG/WEKO, mit Verweis auf BVGer,
B-6180/2013 vom 29.4.2014, E. 2, The Swatch Group AG/WEKO.





12


troffenen Märkten «nicht von vornherein ausgeschlossen werden können».58 Relevant sind
dabei die zum Zeitpunkt der Meldung des Zusammenschlusses nicht von vornherein auszu-
schliessenden Wettbewerbseffekte.59
50.
Im Folgenden wird geprüft, ob NGG, wie Swissgenetics, im schweizerischen Markt für
KB tätig ist oder ob NGG in einem Markt tätig ist, welcher dem schweizerischen Markt für KB
vor- oder nachgelagert oder benachbart ist und somit ein Nahverhältnis zwischen einem vom
Zusammenschluss betroffenen Markt und dem schweizerischen Markt für KB besteht. Dafür
wird in einem ersten Schritt aufgezeigt, aufgrund welcher Überlegungen und in welcher Art
die WEKO den schweizerischen Markt für KB in der Verfügung 1999 abgrenzte
(B.4.2.1.2.2.1). In einem zweiten Schritt werden die Tätigkeiten von NGG zum Zeitpunkt der
Übernahme durch Swissgenetics skizziert und – um es vorwegzunehmen – wird verneint,
dass NGG zum Zeitpunkt des Zusammenschlusses im schweizerischen Markt für KB und
somit im gleichen Markt, für welchen eine marktbeherrschende Stellung festgestellt worden
ist, tätig war (B.4.2.1.2.2.2). In einem dritten Schritt wird darauf fokussiert, ob NGG mit ihren
Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen
in einem zum schweizerischen Markt für KB vorgelagerten Markt tätig ist (B.4.2.1.2.2.3 und
B.4.2.1.2.2.4).
B.4.2.1.2.2.1 Schweizerischer Markt für KB
51.
Wie bereits in Rz 9 erwähnt, unterteilte die WEKO den Markt für KB in der Verfügung
1999 sachlich in die beiden Stufen Vermittlung von Stiersamen und Applikation (Besa-
mungsdienstleistungen). Da diese Stufen damals eng gekoppelt waren, fasste sie diese Stu-
fen für die Beurteilung der Marktstellung des SVKB zusammen. Als Gründe für die enge
Koppelung nannte sie u. a. die gesetzlichen Rahmenbedingungen und weitverbreitete Exklu-
sivverträge zwischen Vermittlern von Stiersamen und Besamern. Zudem stellte sie in der
Verfügung 1999 fest, dass weder der Natursprung, welcher praktisch nur noch in der Eigen-
bestandsbesamung wichtig ist, noch der Embryotransfer, welcher vergleichsweise hohe Kos-
ten verursacht, ausreichende Substitute für die künstliche Befruchtung darstellen.60 Den
Markt für KB grenzte die WEKO, wie in Rz 9 erwähnt, in der Verfügung 1999 räumlich
schweizweit ab. Sie verwies dabei auf damals geltende gesetzliche Regelungen und auf das
Verhalten des SVKB und der Select Star gegenüber ihren Abnehmern.
52.
Anzumerken ist, dass die WEKO in der Beurteilung des Zusammenschlusses Swiss-
genetics/New Generation Genetics im Jahr 2021 anstelle eines sachlich relevanten Marktes
für KB von zwei separaten sachlich relevanten Märkten ausging, erstens dem Markt für die
Gewinnung von Stiersamen und zweitens dem Markt für die künstliche Besamung von Rind-
vieh (d. h. Besamungsdienstleistungen),61 wobei der erstgenannte Markt zum zweitgenann-
ten vorgelagert ist. Dabei wies die WEKO darauf hin, dass sich seit dem Erlass der Verfü-
gung 1999 verschiedene Rahmenbedingungen geändert haben. So ist u. a. seit einem Bun-
desgerichtsentscheid aus dem Jahr 2005 für die Einfuhr von Stiersamen keine Bewilligung
als KB-Organisation mehr notwendig.62 Zudem zeigte die WEKO auf, dass im Bereich des
Vertriebs von Stiersamen in der Schweiz mittlerweile auch Importeure tätig sind, welche kein

58 BVGer, B-1471/2016 vom 6.10.2020, E. 2.41, TX Group AG/WEKO.
59 Vgl. hierzu BVGer B-1471/2016 vom 6.10.2020, E. 2.47, TX Group AG/WEKO.
60 RPW 2021/3, 681 Rz 16, Swissgenetics/New Generation Genetics, mit Verweis auf RPW 1999/1,
84 ff. Rz 43 ff., Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstlichen Besamung von
Rindern.
61 RPW 2021/3, 681 Rz 19, Swissgenetics/New Generation Genetics.
62 RPW 2021/3, 680 Rz 15, Swissgenetics/New Generation Genetics, mit Verweis auf Bundesgericht,
2A.453/2004 vom 23.3.2005, Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement/X. GmbH. Bereits in ihrer
Stellungnahme vom 16.3.2009 zur vorläufigen Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Swissge-
netics/Select Star war die WEKO von separaten sachlich relevanten Märkten für den Vertrieb von
Stiersamen und der künstlichen Besamung von Rindvieh (d. h. den Besamungsleistungen) ausgegan-
gen, act. 23 S. 2.





13


Besamungsnetz betreiben.63 In räumlicher Hinsicht stellte die WEKO in ihrer Beurteilung des
Zusammenschlusses Swissgenetics/New Generation Genetics fest, dass die in der Verfü-
gung 1999 vorgenommene räumliche Marktabgrenzung des Markts für KB aufgrund von
Veränderungen diesbezüglicher gesetzlicher Regelungen und der Wettbewerbssituation nur
noch bedingt relevant war.64 Schliesslich liess die WEKO offen, ob der Markt für den Vertrieb
von Stiersamen räumlich schweizweit oder weiter abzugrenzen ist.65 Für den Markt für die
künstliche Besamung von Rindvieh (Besamungsdienstleistungen) ging sie für die Analyse
des Zusammenschlusses davon aus, dass dieser schweizweit oder enger abzugrenzen ist,
liess die diesbezügliche räumliche Abgrenzung aber schliesslich offen.66
B.4.2.1.2.2.2 Tätigkeiten von NGG
53.
NGG war zum Zeitpunkt der Übernahme durch Swissgenetics in der Stierselektion
und Gewinnung von Stiersamen tätig und ist es auch heute noch (vgl. Rz 3). NGG vertrieb
zu jenem Zeitpunkt Stiersamendosen innerhalb der USA, verkaufte ihre Produkte aber auch
an Abnehmer in weiteren Ländern, so auch nach Europa. In der Schweiz verkaufte NGG ihre
Produkte zum Zeitpunkt des Zusammenschlusses ausschliesslich an Swissgenetics. NGG
lieferte ihre Samendosen in der Schweiz also weder direkt an Tierärztinnen und Tierärzte
noch an unabhängige Besamerinnen und Besamer oder Eigenbestandsbesamerinnen und
-besamer (nachfolgend: EBB). NGG bot und bietet auch selbst keine Besamungsdienstleis-
tungen in der Schweiz an. 2019, also im Jahr vor der Übernahme durch Swissgenetics, lie-
ferte NGG rund […] Dosen Rindersperma an Swissgenetics. Letztere vertrieb die Produkte
von NGG in eigenem Namen.67 NGG war zum Zeitpunkt des Zusammenschlusses bezüglich
Genetikentwicklung (Selektion von Stieren) und Gewinnung von Stiersamen ausschliesslich
im Zusammenhang mit der Rasse Brown Swiss tätig.68
54.
NGG war zum Zeitpunkt der Übernahme durch Swissgenetics hinsichtlich des
schweizerischen Markts für KB (vgl. hierzu Rz 51 f.) also weder auf der Stufe der Vermittlung
(Vertrieb) von Stiersamen noch der Applikation (Besamungsdienstleistungen) tätig. Somit
war sie nicht im selben Markt tätig, auf welchem Swissgenetics über eine rechtskräftig fest-
gestellte marktbeherrschende Stellung verfügt. Damit bleibt zu prüfen, ob NGG zum Zeit-
punkt der Übernahme durch Swissgenetics in einem Markt tätig war, welcher dem schweize-
rischen Markt für KB gemäss Art. 9 Abs. 4 KG vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
55.
Als Lieferant von Swissgenetics für Stiersamendosen der Rasse Brown Swiss
(vgl. insbesondere Rz 53) liegt die Vermutung nahe, dass NGG in einem zum schweizeri-
schen Markt für KB vorgelagerten Markt tätig ist. Um dies zu überprüfen, werden in einem
ersten Schritt mögliche Marktabgrenzungen bezüglich Genetikentwicklung und Produktion
von Samendosen aufgezeigt (B.4.2.1.2.2.3). In einem zweiten Schritt wird geprüft, ob NGG
auf einem vorgelagerten Markt gemäss Art. 9 Abs. 4 KG tätig ist (B.4.2.1.2.2.4).
B.4.2.1.2.2.3 Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen
56.
Für die Beurteilung der Frage, ob die Tätigkeiten von NGG im Zusammenhang mit
der Genetikentwicklung und Genetikproduktion zum Zeitpunkt der Übernahme von NGG
durch Swissgenetics einen oder mehrere dem schweizerischen Markt für KB, wie in der Ver-
fügung 1999 definiert, vorgelagerten Markt betreffen, werden vorab die diesbezüglichen rele-
vanten Märkte abgegrenzt.

63 RPW 2021/3, 680 Rz 15, Swissgenetics/New Generation Genetics.
64 Vgl. RPW 2021/3, 682 Rz 24, Swissgenetics/New Generation Genetics, mit Verweis auf RPW
1999/1, 87 Rz 55–57, Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstlichen Besa-
mung von Rindvieh.
65 RPW 2021/3, 682 Rz 26, Swissgenetics/New Generation Genetics.
66 RPW 2021/3, 682 Rz 28, Swissgenetics/New Generation Genetics.
67 Act. 15, S. 1.
68 RPW 2021/3, 682 Rz 30, Swissgenetics/New Generation Genetics.





14


Sachlich relevanter Markt
57.
Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite
hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu-
ierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU).
58.
Die Selektion von Stieren für die Gewinnung von Samen erfolgt mittels mehrjähriger
Prüfprogramme.69 Samen werden in sog. Samendosen gelagert und an Zwischenhändler im
In- und Ausland und an Endabnehmer, insbesondere an Tierärztinnen und Tierärzte, profes-
sionelle Besamerinnen und Besamer und EBB, weiterverkauft. Hersteller von Samendosen
vertreiben Samendosen teilweise auch über ein eigenes Besamungsnetz. Wie bereits er-
wähnt (vgl. Rz 52), ist seit einem Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 2005 für die Ein-
fuhr von Stiersamen keine Bewilligung als KB-Organisation mehr notwendig. Zum Zeitpunkt
der Übernahme von NGG durch Swissgenetics konnten Stiersamen mit einer Generalein-
fuhrbewilligung (nachfolgend: GEB) zu einem Zollkontingentsansatz von 10 Rappen pro Do-
se in die Schweiz importiert werden.70 Auf eine Regelung zur Verteilung dieses Kontingents
wurde dabei verzichtet.71
59.
Eine Abgrenzung eines sachlich relevanten Marktes bezüglich der Stierselektion und
Gewinnung von Stiersamen (Genetikentwicklung) wurde in der Verfügung 1999 nicht vorge-
nommen.72 In ihrem Entscheid zum Zusammenschluss Swissgenetics/New Generation Ge-
netics grenzte die WEKO einen Markt für Genetikentwicklung (Selektion von Stieren) und
Gewinnung von Stiersamen ab, wobei sie in der Analyse davon ausging, dass der Markt für
Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen weiter zu unterteilen ist in eigene sach-
lich relevante Märkte für einzelne Rindviehrassen resp. Gruppen von Rindviehrassen.
Schliesslich liess sie eine genaue sachliche Marktabgrenzung betreffend diese Tätigkeiten
offen.73
60.
Für nachfolgende Analyse wird als engstmöglicher sachlich relevanter Markt von ei-
nem Markt ausgegangen, der die Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen der
Rasse Brown Swiss umfasst. Schliesslich kann aber offengelassen werden, ob dieser sachli-
che Markt weiter abzugrenzen ist, z. B. in einen Markt, welcher die Genetikentwicklung und
Gewinnung von Stiersamen bezüglich sämtlicher Milchviehrassen (und somit auch der Ras-
se Brown Swiss) umfasst, da dies das Ergebnis bezüglich der Fragestellung, ob ein gemäss
Art. 9 Abs. 4 KG betroffener Markt vorliegt, nicht beeinflusst (vgl. hierzu Rz 66).

69 Vgl. RPW 2021/3, 680 Rz 15, Swissgenetics/New Generation Genetics. Ein Instrument zur Auswahl
von Stieren ist dabei die genomische Selektion (vgl. RPW 2021/3, 680 Fn 14, Swissgenetics/New Ge-
neration Genetics, mit Verweis auf BauernZeitung vom 15.3.2021, Kein Schwarz-Weiss-Denken bei
der Genomischen Selektion).
70 Vgl. RPW 2021/3, 680 Rz 15, Swissgenetics/New Generation Genetics, mit Verweis auf
 Markt > Einfuhr von Agrarprodukten > Samen von Stieren (12.5.2021). Die GEB
war kostenlos, unbefristet gültig und nicht übertragbar. Die GEB für Stiersamen wurde per 1.1.2022
abgeschafft. Pro Partie «Samen von Stieren», die mittels dieses Kontingents importiert wird, wurde
zum Zeitpunkt der Prüfung des Zusammenschlusses zudem eine Gebühr von 5 Franken fällig (vgl.
RPW 2021/3, 680 Rn 16, Swissgenetics/New Generation Genetics, mit Verweis auf Bundesamt für
Landwirtschaft (BLW), Informationen zur Einfuhr landwirtschaftlicher Produkte, Stand Januar 2020, zu
finden unter vorhergehendem Link unter «Dokumentation»). Die Höhe des Kontingents Nr. 12 «Sa-
men von Stieren» betrug damals und beträgt auch aktuell 800 000 Dosen/Anwendungseinheiten (An-
hang 3, Ziffer 2, der Verordnung vom 26.10.2011 über die Einfuhr von landwirtschaftlichen Erzeugnis-
sen (Agrareinfuhrverordnung, AEV; SR 916.01).
71 Vgl. RPW 2021/3, 680 Rz 15, Swissgenetics/New Generation Genetics, mit Verweis auf
Art. 33 TZV.
72 RPW 2021/3, 681 Rz 16, Swissgenetics/New Generation Genetics.
73 RPW 2021/3, 681 Rz 19, Swissgenetics/New Generation Genetics.





15


Räumlich relevanter Markt
61.
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den
sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet
(Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU).
62.
In den Jahren 2011–2020 wurden jährlich rund 0,39 Millionen bis 0,51 Millionen Stier-
samendosen resp. Anwendungseinheiten in die Schweiz importiert.74 Handelspartner der
Schweiz waren dabei verschiedene europäische Länder, die USA, Kanada, Australien und
Neuseeland.75 Von anderen Gebieten wurde in jenen Jahren kein Rindersperma importiert.
Auch in der Schweiz verfügbare Brown-Swiss-Stiersamen stammen teilweise aus dem Aus-
land.
Gemäss
der
aktuell
von
Swissgenetics
und
Select
Star
angebotenen
Brown-Swiss-Genetik stammen die diesbezüglichen ausländischen Samendosen insbeson-
dere aus den Nachbarländern Italien, Österreich, Frankreich und Deutschland sowie den
USA.76
63.
Im Rahmen der Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens Swissgenetics/New Ge-
neration Genetics ging die WEKO davon aus, dass der Markt für Genetikentwicklung und
Gewinnung von Stiersamen resp. die einzelnen nach Rassen unterteilten Märkte für Ge-
netikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen (vgl. Rz 59) im Prinzip räumlich weiter als
schweizweit abzugrenzen ist, z. B. als ein Gebiet, welches Europa, die USA, Kanada, Aust-
ralien und Neuseeland umfasst. Schliesslich liess die WEKO die genaue räumliche Abgren-
zung der Märkte bezüglich Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen offen.77
64.
Für nachfolgende Analyse wird als engstmöglicher räumlich relevanter Markt bezüglich
des sachlich relevanten Marktes, welcher die Genetikentwicklung und Gewinnung von Stier-
samen der Rasse Brown Swiss und allenfalls weiterer Rassen enthält (vgl. Rz 60), von ei-
nem Markt ausgegangen, welcher die Länder Schweiz, Deutschland, Frankreich, Italien,
Österreich und die USA umfasst. Schliesslich kann aber offengelassen werden, ob dieser
Markt räumlich weiter abzugrenzen ist, z. B. in einen weltweiten Markt, da dies das Ergebnis
bezüglich der Fragestellung, ob ein gemäss Art. 9 Abs. 4 KG betroffener Markt vorliegt, nicht
beeinflusst (vgl. hierzu Rz 66).
B.4.2.1.2.2.4 Vorgelagerter Markt i. S. v. Art. 9 Abs. 4 KG
65.
Um einen vorgelagerten Markt handelt es sich, wenn er bezüglich der Produktion
oder der Distribution des Produktes vorher kommt.78 Anders formuliert umfassen vorgelager-
te Märkte i. S. v. Art. 9 Abs. 4 KG Produkte und Dienstleistungen, die in die Produkte/Dienst-

74 Vgl. RPW 2021/3, 681 Rz 21, Swissgenetics/New Generation Genetics, mit Verweis auf Aussen-
handelsstatistik
der
Eidgenössischen
Zollverwaltung,
Swiss-Impex,
Basisversion,
 (18.5.2021).
75 Vgl. RPW 2021/3, 681 Rz 21, Swissgenetics/New Generation Genetics. Dass Stiersamenimporte
stattfinden,
stellten
auch
die
französische
und
die
britische
Wettbewerbsbehörde
fest
(vgl. RPW 2021/3, 681 Fn 22, Swissgenetics/New Generation Genetics, mit Verweis auf Conseil de la
concurrence, 04-D-49 vom 28.10.2004, 4 Rz 15, Décision relative à des pratiques anticoncurrentielles
dans le secteur de l’insémination artificielle bovine; OFT, ME/1097/04 vom 8.7.2004, Rz 11, Anticipat-
ed acquisition by Genus plc of Supersires Ltd).
76 Vgl. Homepages von Swissgenetics und Select Star, und
 (13.7.2022).
77 Vgl. RPW 2021/3, 681 Rz 22, Swissgenetics/New Generation Genetics. In der Beurteilung des Zu-
sammenschlusses ging die WEKO für die Analyse davon aus, dass für gewisse Rassen der räumlich
relevante Markt de facto schweizweit sein könnte, da die räumliche Verbreitung dieser Rassen über-
wiegend oder fast ausschliesslich auf die Schweiz beschränkt ist.
78 RPW 2018/4, 717, Beratung Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG; RPW 2015/4, 778 f. Rz 48,
Groupe E Celsius SA.





16


leistungen des beherrschten Marktes einfliessen,79 d. h., die für die Produktion der Produkte
oder Leistungen, bezüglich derer die Marktbeherrschung besteht, verwendet werden. Die
WEKO hat in der bisherigen Praxis das Vorliegen von vorgelagerten Märkten insbesondere
in Fällen bejaht, in denen ein Produkt oder eine Dienstleistung betroffen war, welche(s) als
Inputfaktor für ein Produkt oder eine Dienstleistung benötigt wird.80
66.
Im vorliegenden Fall wird als engstmöglicher sachlicher und räumlicher Markt von ei-
nem Markt für Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen der Rasse Brown Swiss
ausgegangen (vgl. Rz 60), welcher das Gebiet der Schweiz, Deutschland, Frankreich, Italien,
Österreich
und
die
USA
umfasst
(vgl.
Rz 64;
nachfolgend:
übernationaler
BS-Stiersamenmarkt); die marktbeherrschende Stellung wurde auf dem schweizerischen
Markt für KB festgestellt (vgl. Rz 37 ff.). Samendosen aus den USA der Rasse Brown Swiss,
welche zum übernationalen BS-Stiersamenmarkt gehören, sind ein direkter Input für die
Vermittlung von Stiersamen in der Schweiz, was daraus hervorgeht, dass NGG Swissge-
netics im Jahr 2019 mit rund […] Brown-Swiss-Samendosen beliefert hatte. Die Vermittlung
von Stiersamen in der Schweiz ist die aus der Perspektive des Produktionsverlaufs erste der
beiden Stufen, die gemäss der Verfügung 1999 den schweizerischen Markt für KB ausma-
chen. Es liegt also mit dem übernationalen BS-Stiersamenmarkt ein vorgelagerter Markt zum
schweizerischen Markt für KB vor. Anzumerken ist, dass der übernationale Stiersamenmarkt,
auch wenn er sachlich und/oder räumlich weiter abgegrenzt werden würde, zum schweizeri-
schen Markt für KB vorgelagert bleibt, da die Genetikentwicklung und Gewinnung von Stier-
samen der Rasse Brown Swiss in den USA stets ein Teil eines solchen weiter gefassten
Marktes ist, das Element der direkten Belieferung des schweizerischen Marktes für KB somit
bestehen bleibt.
67.
Nach Ansicht der WEKO ist der vom Unternehmenszusammenschluss betroffene
Markt dem schweizerischen Markt für KB vorgelagert. Damit ist auch die zweite Bedingung
von Art. 9 Abs. 4 KG erfüllt.
68.
Swissgenetics hält dagegen fest, dass, selbst wenn eine Marktbeherrschung verfah-
rensmässig rechtskräftig festgestellt werde, es bezweifelt werden müsse, dass sich diese auf
einen (ausreichend) bestimmten Markt beziehe. Die Abgrenzung der relevanten Märkte habe
sich gewandelt und wandle sich stark; es müsse daher bezweifelt werden, dass die Verfü-
gung 1999 heute noch zur Begründung einer Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG tauge. Die
Unsicherheiten, die mit Bezug auf die Tragweite der Verfügung 1999 über die Zeit bis heute
(noch) deutlich zugenommen hätten, müssten zu Gunsten von Swissgenetics berücksichtigt
werden.81
69.
Zutreffend ist, dass die Marktabgrenzung infolge veränderter Bedingungen heute an-
ders vorgenommen wird als noch im Jahr 1999 (vgl. Rz 51 f.). Hinsichtlich der Meldepflicht
nach Art. 9 Abs. 4 KG ändert dies jedoch nichts, denn die Brown-Swiss-Samendosen, die
NGG an Swissgenetics lieferte, waren resp. sind ein direkter Input für die Vermittlung von
Stiersamen in der Schweiz. NGG war somit auf einem dem schweizerischen Markt für KB
vorgelagerten Markt tätig, womit eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG bestand.
B.4.2.1.2.3
Fazit
70.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die marktbeherrschende Stellung von
Swissgenetics auf dem schweizerischen Markt für KB rechtskräftig festgestellt worden ist.
Der nicht gemeldete Unternehmenszusammenschluss betrifft einen dem schweizerischen
Markt für KB vorgelagerten Markt. Damit sind beide Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 4 KG
erfüllt. Ob allenfalls noch weitere gemäss Art. 9 Abs. 4 KG betroffene Märkte vorliegen, kann

79 RPW 2019/1, 82, Beratungsanfrage betreffend Meldepflicht eines Zusammenschlussvorhabens
m. H. auf Urteil des BVGer, B-6180/2013 vom 29.4.2014, E. 2.2.4, The Swatch Group AG/WEKO;
RPW 2016/1, 66, Rz 10, Meldepflicht des Zusammenschlussvorhabens Tamedia AG/ticketportal AG.
80 Vgl. KG-REINERT/VISCHER (Fn 45), Art. 9 KG N 305 f. mit Verweis auf Beispiele.
81 Act. 29, Rz 15 ff.





17


offengelassen werden, da die Beantwortung dieser Frage das Ergebnis der vorliegenden
Analyse nicht verändert.
B.4.2.1.3
Vollzug ohne Meldung
71.
Der vorliegende Unternehmenszusammenschluss ist meldepflichtig im Sinne von
Art. 9 Abs. 4 KG und wäre demnach den Wettbewerbsbehörden vor dem Vollzug zu melden
gewesen. Am 1. Juli 2020 wurde der Zusammenschluss vollzogen ohne vorgängige Meldung
an die Wettbewerbsbehörden. Somit verletzte Swissgenetics ihre Meldepflicht und ist damit
gemäss Art. 51 Abs. 1 KG zu sanktionieren.
B.4.2.2
Vorwerfbarkeit
72.
Gemäss Praxis der WEKO und der Gerichte muss dem betroffenen Unternehmen -
neben dem Vorliegen der Tatbestandsmerkmale und der Rechtswidrigkeit des Verhaltens -
zumindest vorgeworfen werden können, dass es fahrlässig gehandelt hat, also eine objektive
Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne des vorgeworfenen Sachverhalts begangen hat. Ent-
scheidend ist eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne eines Organisationsver-
schuldens.82
73.
Swissgenetics vertritt die Meinung, dass die Übernahme von NGG durch Swissge-
netics keinen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss darstelle. NGG sei auf dem
schweizerischen Markt nicht tätig. Im schweizerischen Markt ändere sich mit der Übernahme
nichts. Auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz habe die Übernahme schlicht keinen
Einfluss. Der schweizerische KB-Markt sei von dieser Übernahme nicht betroffen. Auch aus
einer internationalen Perspektive betrachtet, handle es sich bei der Übernahme um eine Ba-
gatelle.83
74.
Den Ausführungen von Swissgenetics ist entgegenzuhalten, dass es bei der Frage
der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG einzig darauf ankommt, dass am Zusammenschluss
ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz
rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine
beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen
betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist. Allfällige Auswirkungen des nicht
gemeldeten Unternehmenszusammenschlusses auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse
spielen keine Rolle.84
75.
Im vorliegenden Fall meldete Swissgenetics im Jahr 2009 gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 KG die beabsichtigte Übernahme von Select Star, im Jahr 2014 stellte Swiss-
genetics den Antrag, die rechtskräftig festgestellte marktbeherrschende Stellung per
1. Januar 2014 aufzuheben (vgl. Rz 13 f.). Damit steht fest, dass sich Swissgenetics sowohl
ihrer marktbeherrschenden Stellung als auch der ihr daraus folgenden Meldepflicht nach
Art. 9 Abs. 4 KG bewusst war. Dass die Übernahme von NGG von der Meldepflicht nach
Art. 9 Abs. 4 KG erfasst ist bzw. mindestens sein könnte, hätte Swissgenetics auch deshalb
bewusst sein müssen, weil NGG mit den Stiersamendosen einen Inputfaktor für den Vertrieb
in der Schweiz lieferte. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass NGG in den
USA domiziliert ist, denn die von ihr gelieferten Stiersamendosen wurden in der Schweiz ver-
trieben. Mit der Unterlassung der Zusammenschlussmeldung vor dem Vollzug der Übernah-
me von NGG ist zumindest ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschul-
den gegeben.
76.
Swissgenetics führt dagegen an, dass das Zusammenschlussvorhaben Swissge-
netics/Select Star im Jahr 2009 nicht mit der Übernahme von NGG zu vergleichen sei, weil

82 Vgl. BSK KG-TAGMANN/ ZIRLICK (FN 41), Art. 51 KG N 21 m. w. Hw.
83 Act. 6.
84 DIKE KG-PRÜMMER (FN 51), Art. 9 N 101.





18


es sich bei Select Star um einen schweizerischen Wettbewerber gehandelt habe, der in der
Schweiz mehr oder weniger im selben Markt tätig gewesen sei wie Swissgenetics. Daher
habe es mit Blick auf die Verfügung 1999 nahegelegen, eine Meldung zu machen. Bei NGG
habe es sich demgegenüber um ein amerikanisches Kleinstunternehmen gehandelt, das
kaum im selben (sachlich relevanten) Markt und geografisch gar nicht im selben Markt wie
Swissgenetics tätig gewesen sei. Eine Meldung dieser Übernahme habe sich alles andere
als aufgedrängt. Weitere Umstände hätten dazu geführt, dass eine Meldung schliesslich un-
terblieben sei.85
77.
Diese Ausführungen von Swissgenetics vermögen nicht zu überzeugen. Nach
Art. 9 Abs. 4 KG besteht eine Meldepflicht für nach dem Kartellgesetz rechtskräftig festge-
stellte Unternehmen nicht nur, wenn ein Zusammenschlussvorhaben denjenigen Markt be-
trifft, für den die marktbeherrschende Stellung festgestellt wurde, sondern auch, wenn ein
vor- oder nachgelagerter oder benachbarter Markt betroffen ist. Dementsprechend ändert an
der Vorwerfbarkeit nichts, dass Swissgenetics zum Schluss kam, dass NGG und Swissge-
netics nicht auf demselben sachlich relevanten Markt tätig waren; Swissgenetics hätte auch
prüfen müssen, ob das entsprechende Zusammenschlussvorhaben einen vor-, nachgelager-
ten oder benachbarten Markt betrifft. Eine entsprechende Prüfung hätte zum Schluss führen
müssen, dass das entsprechende Vorhaben einen dem Markt für KB vorgelagerten Markt
betrifft, da Brown-Swiss-Samendosen von NGG einen Inputfaktor für Swissgenetics in der
Schweiz darstellen.
B.5 Sanktionsbemessung
78.
Für einfache Verstösse im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen
sieht Art. 51 Abs. 1 KG eine Busse von bis zu einer Million Franken vor. Innerhalb dieses
abstrakten Sanktionsrahmens steht der WEKO bei der Festlegung der konkreten Sanktion
ein erheblicher Ermessensspielraum zu.86 Dabei ist den Umständen des Einzelfalls, den all-
gemeinen Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung Rechnung zu
tragen. Die Höhe der Verwaltungssanktion ist so zu bemessen, dass sie für das betroffene
Unternehmen spürbar ist.87
B.5.1 Vorbemerkungen
79.
Bis dato berücksichtigte die WEKO neben der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung
bei der konkreten Sanktionsbemessung insbesondere folgende Kriterien88:
 Die Bedeutung des die Meldepflicht verletzenden Unternehmens auf dem Markt (Kriteri-
um I);
 die potenzielle Gefahr des Zusammenschlussvorhabens für den Wettbewerb; eine solche
wurde bejaht, wenn betroffene Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU vorliegen
(gemeinsamer Marktanteil von mehr als 20 % bzw. Marktanteil eines beteiligten Unter-
nehmens von mehr als 30 %) (Kriterium II) und
 die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch das Zusammenschluss-
vorhaben im Sinne von Art. 10 Abs. 2 KG (Kriterium III).

85 Act. 29, Rz 29.
86 Vgl. BSK KG-TAGMANN/ ZIRLICK (FN 41), Art. 51 KG N 25.
87 RPW 2014/1, 333 Rz 116, Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die Übernahme der Phm
Holding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. m. w. Hw.
88 RPW 2014/1, 333 f. Rz 117, Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die Übernahme der
Phm Holding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. m. w. Hw. Die Schwere der Sorg-
faltspflichtverletzung wird seit dem Sanktionsverfahren zur Schweizerischen National-Versicherungs-
Gesellschaft/Coop Leben berücksichtigt. Vgl. RPW 2002/3, 533 ff. Rz 47 ff. sowie 536 Rz 60, Zusam-
menschluss Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft/Coop Leben.





19


80.
Diese drei Kriterien gehen auf den Entscheid Curti & Co. AG zurück, wobei die
WEKO seit diesem Entscheid zur Berechnung des Kriteriums I auf den in der Schweiz durch
das meldepflichtige Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Jahresumsatz89 abstell-
te.90 In Anbetracht der maximalen Sanktion von einer Million Franken erachtete die WEKO
sodann einen Basisbetrag von 0,1 Promille des Jahresumsatzes, maximal aber 300 000
Franken, als angemessen. Je nachdem, ob die Kriterien II und/oder III zutreffen, konnte die
tatsächlich ausgefällte Busse am Ende deutlich höher oder tiefer als dieser Basisbetrag
sein.91
81.
Diese sog. Curti-Praxis wurde seit dem Jahr 1998 angewendet in Fällen von Verstös-
sen im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen i. S. v. Art. 51 KG.92 Zum
besseren Verständnis der Curti-Praxis seien an dieser Stelle die Überlegungen der WEKO
wiedergegeben, von denen sie sich bei deren Einführung leiten liess. Zunächst ist darauf
hinzuweisen, dass die WEKO damals nicht nur die Curti-Praxis einführte, sondern auch ihre
zum damaligen Zeitpunkt gelebte Praxis aufgab, die subjektive Vorwerfbarkeit bzw. das Ver-
schulden bei der Bemessung der Sanktion teilweise zu berücksichtigen. Stattdessen ent-
schied die WEKO, ab dem Curti-Entscheid ausschliesslich objektive Kriterien zu berücksich-
tigen, die dem Sinn und Zweck von Art. 51 KG und der Zusammenschlusskontrolle entspre-
chen mussten.93
82.
Bei der Bemessung der Sanktion berücksichtigte die WEKO mit dem Curti-Entscheid
neu erstens die Bedeutung des die Meldepflicht verletzenden Unternehmens auf dem Markt
(Kriterium I), welche sich mittels der in der Schweiz erzielten Jahresumsätze messen lasse.
Die WEKO ergänzte, dass dieses Vorgehen der Konzeption des Kartellgesetzes entspreche,
richte sich doch auch die Meldepflicht nach dieser Grösse (Art. 9 Abs. 1 KG). Das Kriterium I
habe bei der Sanktionsbemessung die Funktion eines Basiskriteriums, welches den Verstoss
gegen die Meldepflicht als solchen sanktioniere. In Bezug auf die potenzielle Gefahr des Zu-
sammenschlussvorhabens für den Wettbewerb (Kriterium II) zog die WEKO in Betracht, ob
das Vorhaben den Wettbewerb potenziell gefährdet, was dann der Fall sei, wenn betroffene
Märkte i. S. v. Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU vorliegen würden (gemeinsamer Marktanteil der Zu-
sammenschlussparteien von mindestens 20 % bzw. Marktanteil eines beteiligten Unterneh-
mens von mindestens 30 %). Schliesslich solle die Höhe der Sanktion davon abhängen, ob
das Zusammenschlussvorhaben wirksamen Wettbewerb gemäss Art. 10 Abs. 2 KG beseiti-
gen könne (Kriterium III). Zu den Kriterien II und III hielt die WEKO fest, dass diese bezwe-
cken würden, den Verstoss aus wettbewerblicher Sicht zu gewichten; die Kriterien II und III
könnten den Basisbetrag je nach der konkreten Sachlage erhöhen oder vermindern. Ent-
sprechend müsse der Grundbetrag so bemessen werden, dass hinreichend Spielraum für
eine Erhöhung oder Verminderung verbleibe. Angemessen erscheine aufgrund dieser Über-
legungen und unter Berücksichtigung der maximalen Sanktion von einer Million Franken ein

89 Resp. nach Art. 9 Abs. 3 KG auf die Bruttoprämieneinnahmen bei Versicherungsgesellschaften
bzw. auf die Bruttoerträge bei Banken und übrigen Finanzintermediären, sofern sie den Rechnungsle-
gungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8.11.1934 (Bundesgesetz über die Banken und
Sparkassen, Bankengesetz, BankG; SR 952.0) unterstellt sind.
90 RPW 1998/4, 619 Rz 32, Curti & Co. AG; RPW 2000/2, 262 Rz 27, Zusammenschluss Unterneh-
mung X/C-AG und D-AG; RPW 2014/1, 334 Rz 118, Verfügung vom 23. September 2013 betreffend
die Übernahme der Phm Holding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A.
91 RPW 2014/1, 334 Rz 118, Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die Übernahme der Phm
Holding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A. m. w. Hw.
92 Vgl. RPW 2000/2, 261 f. Rz 26 ff., Zusammenschluss Unternehmung X / C-AG und D-AG; RPW
2001/1, 152 f. Rz 38 ff., Banque Nationale de Paris (BNP)/Paribas; RPW 2002/3, 535 f. Rz 55 ff., Zu-
sammenschluss Schweizerische NationalVersicherungs-Gesellschaft/Coop Leben; RPW 2013/2,
232 f. Rz 72 ff., Verfügung in Sachen Übernahme der ProVAG Versicherungen AG und der PROVITA
Gesundheitsversicherung AG; RPW 2014/1, 333 f. Rz 117 ff., Verfügung vom 23. September 2013 be-
treffend die Übernahme der Phm Holding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A.
93 Vgl. RPW 1998/4, 618 Rz 29, Curti & Co. AG.





20


Basisbetrag von 0,1 Promille, jedoch maximal 300 000 Franken des in der Schweiz erzielten
Jahresumsatzes.94
83.
Im Zusammenhang mit der Curti-Praxis gilt es zunächst festzustellen, dass die aus-
schliessliche Berücksichtigung objektiver Kriterien für die Sanktionsbemessung von der
WEKO bereits im Jahre 2002 geändert wurde. Seitdem berücksichtigt die WEKO die Schwe-
re der Sorgfaltspflichtverletzung, wobei auch subjektive Elemente wie der gute Glaube des
meldenden Unternehmens in die Würdigung miteinbezogen werden.95 Damit zeigt sich be-
reits in dieser Hinsicht, dass die Curti-Praxis nicht mehr der gelebten Praxis der WEKO ent-
spricht.
84.
Beim nach der Curti-Praxis bei der konkreten Sanktionsbemessung berücksichtigten
Kriterium I scheint fraglich, ob das schematische Festlegen eines Basisbetrags in der Höhe
von 0,1 Promille des schweizweiten Jahresumsatzes, aber maximal 300 000 Franken, ge-
eignet ist, den Verstoss als solchen zu sanktionieren. Erstens zeigt gerade der vorliegende
Fall, dass der Basisbetrag im Falle von Unternehmen mit einem vergleichsweise tiefen
schweizweiten Jahresumsatz auf ein Niveau zu liegen kommt – im konkreten Fall auf […]
Franken (0,1 Promille des schweizweiten Umsatzes von Swissgenetics im Geschäftsjahr
2019/2020 von […] Franken, vgl. Rz 2) –, bei welchem fraglich ist, ob der so errechnete Ba-
sisbetrag für ein betroffenes Unternehmen spürbar sein kann. Denn unabhängig davon, ob
der Basisbetrag nach Kriterium I bei jedem Folgekriterium erhöht wird oder nicht, resultiert
letztlich eine Sanktion auf tiefem Niveau. Zweitens birgt das schematische Berechnen des
Basisbetrags das Risiko, dass die infolge eines Verstosses gegen die Meldepflicht i. S. v.
Art. 9 KG zu erwartende Sanktion für ein Unternehmen kalkulier- und damit voraussehbar
wird. Würde die zu erwartende Sanktion für ein Unternehmen eher tief ausfallen (wie bspw.
im konkreten Fall), könnte es eine Verletzung der Meldepflicht bewusst in Kauf nehmen,
wenn sich dies für das Unternehmen (z. B. im Falle von zeitlicher Dringlichkeit) lohnen wür-
de. Der Sinn und Zweck von Art. 51 KG, sprich die Absicherung der gesetzlichen Melde-
pflicht gemäss Art. 9 KG und des Vollzugsverbotes während des Prüfungsverfahrens ge-
mäss Art. 32 Abs. 2 bzw. Art. 33 Abs. 3 KG96, könnte somit unterlaufen werden. Auch wären
die Sanktions- und Präventivwirkung der Verwaltungssanktion nach Art. 51 KG in Frage ge-
stellt. Anhand des vorliegenden Falles wird ersichtlich, dass die bisherige, langjährige
Curti-Praxis in Fällen wie dem vorliegenden der Art. 51 KG zugedachten Funktion nicht Ge-
nüge tut. Die Curti-Praxis kann zum Ergebnis führen, dass Unternehmen mit vergleichsweise
tiefen Jahresumsätzen die wegen eines Verstosses gegen die Meldepflicht zu erwartende
Sanktion kalkulieren und in ihren Entscheid, ein Zusammenschlussvorhaben i. S. v.
Art. 9 KG zu melden oder nicht, miteinbeziehen. Eine solche Situation steht dem gesetzge-
berischen Willen, dass Verwaltungssanktionen Straf- und Präventivcharakter zukommen soll,
entgegen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass bei der Sanktionsbemessung in Fällen von
Art. 49a Abs. 1 KG bei der Art und Schwere des (Kartellrechts-)Verstosses das abstrakte
Gefährdungspotenzial sowie die volkswirtschaftliche Schädlichkeit berücksichtigt werden.
Dabei steht der WEKO ein erheblicher Ermessensspielraum zu, der nach bundesverwal-
tungsgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf schematische Weise eingeschränkt werden
soll.97 Das Kriterium I der Curti-Praxis würde im vorliegenden Fall jedoch den Ermessens-
spielraum der WEKO auf schematische Weise einschränken. Aus den genannten Gründen
drängt sich eine Abkehr von der Curti-Praxis auf. So ist es in Fällen von Verstössen nach
Art. 51 KG angebracht, die Sanktionsbemessung anhand von Kriterien vorzunehmen, mit
denen den Gegebenheiten im Einzelfall unter Berücksichtigung der Grundsätze der Rechts-
gleichheit und Verhältnismässigkeit sowie dem Sinn und Zweck von Art. 51 KG angemessen
Rechnung getragen wird.

94 Vgl. RPW 1998/4, 619 Rz 30 f., Curti & Co. AG.
95 RPW 2002/3, 536 Rz 60, Zusammenschluss Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft/
Coop Leben.
96 DIKE KG-TSCHUDIN (Fn 42), Art. 51 Rz 5.
97 Vgl. BVGer, B-2977/2007 vom 27.10.2010 E. 8.3.4, Publigroupe et al./WEKO.





21


85.
Naheliegend ist, für die Sanktionsbemessung die gleichen Kriterien zu berücksichti-
gen, wie sie bei Verstössen nach Art. 52 KG angewendet werden; namentlich die Grösse
des Unternehmens, die Art und Schwere des Verstosses sowie erschwerende und mildernde
Umstände.98 Dies aus den folgenden Gründen: Erstens handelt es sich auch bei Verstössen
nach Art. 51 KG um Verwaltungssanktionen, mit denen im Kern dasselbe Ziel verfolgt wird,
nämlich, dass fehlbare Unternehmen rechtsverbindlich festgelegte Pflichten erfüllen.99 Zwei-
tens sehen Art. 51 und 52 KG je eine Obergrenze für auszufällende Bussen vor, erstere ei-
ne Million Franken, letztere 100 000 Franken. Drittens können mit einer Anpassung der
Sanktionsbemessungskriterien an die bestehende Praxis in Fällen von Verstössen nach
Art. 52 KG im Wesentlichen dieselben Aspekte berücksichtigt werden, wie dies bei den Krite-
rien II und III der Curti-Praxis der Fall war.
86.
Die wesentliche Änderung bei der Angleichung an die Sanktionsbemessungsmetho-
de, wie sie bei Verstössen nach Art. 52 KG vorgenommen wird, besteht darin, dass anstelle
des Kriteriums I der Curti-Praxis auf die Bedeutung und die Grösse des betroffenen Unter-
nehmens abgestellt wird. Die Aspekte, die im Rahmen der Kriterien II und III der Curti-Praxis
berücksichtigt wurden, werden – wie noch aufgezeigt wird (vgl. Rz 107 f.) – auch nach der
neuen Sanktionsbemessungsmethode bei der Art und Schwere des Verstosses nach Art. 51
KG berücksichtigt, womit sich diesbezüglich keine Änderung ergibt. Schliesslich werden im
Rahmen der Prüfung des Vorliegens erschwerender oder mildernder Umstände Aspekte be-
rücksichtigt, die nach der Curti-Praxis bisher im Rahmen der Schwere der Sorgfaltspflichtver-
letzung berücksichtigt wurden.
87.
Die Änderung einer bestehenden Praxis von Verwaltungsbehörden muss mit dem
Grundsatz der Rechtsgleichheit vereinbar sein, was der Fall ist, wenn
i)
ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis sprechen (insbesondere die bishe-
rige Praxis als unrichtig erkannt wird100),
ii)
die Änderung grundsätzlich erfolgt,
iii) das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber demjenigen an der Rechts-
sicherheit überwiegt und
iv) die Praxisänderung keinen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellt.101
88.
Die erste Voraussetzung ist gegeben, da sich im vorliegenden Fall zeigt, dass die
bisherige Curti-Praxis zu einem Ergebnis führen kann, das dem gesetzgeberischen Willen
entgegensteht. Mit der Abkehr von der Curti-Praxis hin zur Sanktionsbemessungspraxis, wie
sie in Fällen von Verstössen i. S. v. Art. 52 KG gelebt wird, erfolgt die Praxisänderung grund-
sätzlich, womit auch die zweite Voraussetzung erfüllt ist. Das Interesse an der richtigen
Rechtsanwendung, hier der Abkehr von der Curti-Praxis hin zur Sanktionsbemessungspra-
xis, wie sie in Fällen von Art. 52 KG gelebt wird, ist zudem als überwiegend einzustufen (drit-
te Voraussetzung). Dies lässt sich mit dem gesetzgeberischen Willen begründen, wonach
der Sinn und Zweck der Verwaltungssanktionen nach den Art. 50 ff. KG darin bestehen soll,
für Unternehmen spürbar zu sein und Sanktions- und Präventivwirkung zu entfalten.102 An-
hand des vorliegenden Falles zeigt sich, dass die Curti-Praxis dem Sinn und Zweck der Ver-
waltungssanktion i. S. v. Art. 51 Abs. 1 KG nicht gerecht würde. Zudem stellt die Praxisände-
rung auch keinen Verstoss gegen Treu und Glauben dar, weil sie Swissgenetics vor dem Er-
lass der Verfügung der WEKO zur Kenntnis gebracht wurde und Swissgenetics im Rahmen
von Art. 30 Abs. 2 KG zum Antrag und damit auch zur Praxisänderung Stellung nehmen

98 Vgl. RPW 2021/3, 691 f. Rz 37 ff., A SA / B SA.
99 Vgl. BBl 1995 I 468, 620 Ziff. 271.
100 Vgl. BGE 133 V 37 E.5.3.3.
101 Vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
134 f. N 589 ff.
102 Vgl. BBl 1995 I 468, 620 Ziff. 271.





22


konnte (vierte Voraussetzung). Schliesslich wird dem Umstand, dass Swissgenetics das ers-
te Unternehmen ist, deren Verstoss nach Art. 51 KG nach der neuen Sanktionsbemes-
sungspraxis geahndet wird, bei der Sanktionshöhe zu Gunsten von Swissgenetics Rechnung
getragen (vgl. Rz 121).
B.5.2 Stellungnahme von Swissgenetics
Keine ernsthaften und sachlichen Gründe
89.
Hinsichtlich der Abkehr von der Curti-Praxis moniert Swissgenetics unter Berufung
auf die für eine Praxisänderung geltenden Voraussetzungen zunächst, dass keine ernsthaf-
ten und sachlichen Gründe für eine Praxisänderung vorlägen. Weder sei die beantragte Pra-
xisänderung auf eine bessere Erkenntnis der ratio legis noch auf gewandelte tatsächliche
Verhältnisse oder Rechtsanschauungen oder zunehmende Missbräuche zurückzuführen.103
Im Zusammenhang mit der besseren Erkenntnis der ratio legis entspreche der beschriebene
Normzweck (Straf- und Präventivcharakter, Absicherung der Meldepflicht, Spürbarkeit) kei-
ner neuen oder besseren Erkenntnis. Dies sei bereits vom Curti-Entscheid ausdrücklich auf-
genommen worden. Während die Curti-Praxis transparente Grundsätze für die Ausübung
des Verwaltungsermessens im Bereich der Verwaltungssanktionen bereitstelle, würde das
Sekretariat bzw. die WEKO mit der postulierten Praxisänderung in «dunkle Zeiten» (unzuläs-
siger) intransparenter Sanktionsbemessung zurückfallen.104 Das Handeln der Verwaltungs-
behörden müsse im Einzelfall voraussehbar und rechtsgleich sein, was erst recht gelte,
wenn es um Sanktionen mit Strafcharakter gehe. Bewusst eine Praxis zu wählen, welche
Sanktionen der Vorhersehbarkeit entziehe, wäre verfassungswidrig.105
90.
Diesen Ausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass bundesgerichtlicher
Rechtsprechung zufolge die bisherige Praxis beizubehalten ist, wenn keine entscheidenden
Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung sprechen. Das Bundesgericht hielt weiter fest,
dass nach der Rechtsprechung eine bisherige Praxis zu ändern sei, wenn sie als unrichtig
erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zu-
nehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten werde.106 Entgegen der Darstellung von
Swissgenetics liegen in casu entscheidende Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung vor.
91.
Mit der Einführung der Curti-Praxis hielt die WEKO fest, dass das Kriterium I den
Verstoss gegen Art. 51 KG als solchen sanktionieren soll. Mit den Kriterien II und III sollte
der Verstoss aus wettbewerblicher Sicht gewichtet werden, weshalb der Grundbetrag nach
dem Kriterium I so bemessen werden sollte, dass hinreichend Spielraum für eine Erhöhung
oder Verminderung verbleibt. Die WEKO hielt es aufgrund dieser Überlegungen und unter
Berücksichtigung der maximalen Sanktion von einer Million Franken als angemessen, den
Basisbetrag auf 0,1 Promille, jedoch maximal 300 000 Franken des in der Schweiz erzielten
Jahresumsatzes festzusetzen. Die Einführung dieser Praxis ist im Lichte des Entscheides in
Sachen Curti & Co. AG zu lesen; der Verstoss i. S. v. Art. 51 Abs. 1 KG betraf die Verletzung
der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 KG. Damals erachtete die WEKO die Festsetzung des
Grundbetrags auf 0,1 Promille des Jahresumsatzes bzw. maximal 300 000 Franken als der
Konzeption des Kartellgesetzes entsprechend, weil sich auch die Meldepflicht i. S. v.
Art. 9 Abs. 1 KG nach dem Jahresumsatz richtet.107 Mit anderen Worten hatte die WEKO bei
der Einführung der Curti-Praxis bzw. deren Kriterium I nach Art. 9 Abs. 1 KG meldepflichtige
Unternehmen im Blick, d. h. solche mit hohen Jahresumsätzen. Seit der Einführung der
Curti-Praxis verstiessen bis zum vorliegenden Fall Unternehmen im vorgenannten Sinne ge-
gen die Meldepflicht nach Art. 9 KG, so namentlich die BNP Paribas, die damalige Schweize-
rische National-Versicherungs-Gesellschaft, die ProVAG und die The Swatch Group AG.108

103 Act. 29, Rz 36 ff.
104 Act. 29, Rz 45 ff.
105 Act. 29, Rz 51.
106 BGE 133 V 37, 39 E. 5.3.3.
107 Vgl. RPW 1998/4, 619 Rz 30 f., Curti & Co AG.
108 Vgl. Fn 109.





23


In casu zeigt sich nun seit der Einführung der Curti-Praxis zum ersten Mal, dass angesichts
des – im Vergleich zu den erwähnten Unternehmen – tieferen Jahresumsatzes von Swiss-
genetics mit dem aus dem Kriterium I resultierenden Grundbetrag ([…] Franken) der
Verstoss i. S. v. Art. 51 Abs. 1 KG an sich nicht geahndet würde. Denn vergleicht man die
[…] Franken etwa mit der Gebühr für die vorläufige Prüfung gemäss Art. 32 KG, die sich
nach Art. 4 Abs. 3 GebV-KG109 auf 5 000 Franken beläuft, so wird ersichtlich, dass der nach
dem Kriterium I der Curti-Praxis vorliegend errechnete Grundbetrag nur unwesentlich über
der Prüfgebühr zu liegen käme. Dem Grundbetrag in Höhe von […] Franken ginge sowohl
der Straf- als auch der Präventivcharakter von Art. 51 KG ab, womit die Anwendung des Kri-
teriums I der Curti-Praxis in Fällen wie dem vorliegenden zu einem unrichtigen, mit
Art. 51 KG nicht zu vereinbarenden Ergebnis führen würde.
92.
Der vorliegende Fall führt auch vor Augen, dass mit dem Kriterium I der Curti-Praxis
den konkreten Umständen des Einzelfalls zu wenig Rechnung getragen würde. Denn das
Kriterium I stellt alleine darauf ab, ob ein betroffenes Unternehmen hohe oder tiefe Jahres-
umsätze erzielte, ohne die Bedeutung des Unternehmens im Markt miteinzubeziehen. Wie
der vorliegende Fall zeigt, kann auch ein Unternehmen mit vergleichsweise tiefen Jahresum-
sätzen eine bedeutende Stellung im Markt einnehmen (vgl. Rz 106). Mit der neuen Sankti-
onsbemessungspraxis wird den Umständen des Einzelfalls besser Rechnung getragen.
93.
Es liegen somit entscheidende Gründe vor, die eine Abkehr von der Curti-Praxis bzw.
deren Kriterium I erfordern. Hervorzuheben ist dabei, dass die WEKO die Curti-Praxis nicht
vollständig durch eine andere Sanktionsbemessungspraxis ersetzt, sondern lediglich das Kri-
terium I, das zu einem unrichtigen Ergebnis führt, nicht mehr anwendet und stattdessen wie
in Fällen von Sanktionsverfahren nach Art. 52 KG auf die Grösse und Bedeutung des Unter-
nehmens abstellt. Die bisher unter der Curti-Praxis berücksichtigten Kriterien II und III wer-
den auch nach der geänderten Praxis berücksichtigt; die Curti-Praxis wird damit lediglich an-
gepasst bzw. in dem Punkt korrigiert, der zu einem unrichtigen Ergebnis führt.
94.
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Curti-Praxis zwar seit dem Jahr 1998 und
somit rund 24 Jahre Bestand hatte, in diesem Zeitraum jedoch lediglich fünf Sanktionsverfah-
ren nach Art. 51 KG geführt wurden110 und davon lediglich ein einziger wegen Verletzung ei-
ner Meldepflicht gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG (aus dem Jahr 2014)111. Bei der Curti-Praxis
handelt es sich somit nicht um eine gefestigte Praxis.
95.
Zur Rüge der mangelnden Transparenz bei der Sanktionsbemessung und der Unvor-
hersehbarkeit ist festzuhalten, dass die Praxisänderung in transparenter Weise darlegt, auf-
grund welcher konkreten Umstände des Einzelfalls die hier in Rede stehende Sanktion be-
messen wird. Damit wird den verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundprinzipien Rechnung
getragen.
Keine gewandelten tatsächlichen Verhältnisse oder Rechtsanschauungen
96.
Swissgenetics führt ins Feld, dass keine äusseren – tatsächlichen – Verhältnisände-
rungen oder gewandelte Rechtsanschauungen vorgebracht würden und dass äussere Ver-
hältnisänderungen auch nicht ersichtlich seien. Die massgebenden Realien seien unverän-
dert dieselben wie im Jahr 1998, als die Curti-Praxis begründet worden sei. Die Curti-Praxis

109 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG,
GebV-KG; SR 251.2).
110 Es handelt sich dabei um die Fälle RPW 2000/2, 257 ff, X / C-AG und D-AG; RPW 2001/1, 144 ff.,
Banque Nationale de Paris (BNP)/Paribas; RPW 2002/3, 524 ff., Zusammenschluss Schweizerische
NationalVersicherungs-Gesellschaft/Coop Leben; RPW 2013/2, 222 ff., Verfügung in Sachen Über-
nahme der ProVAG Versicherungen AG und der PROVITA Gesundheitsversicherung AG und RPW
2014/1, 316 ff., Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die Übernahme der Phm Holding, der
Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A.
111 RPW 2014/1, 316 ff., Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die Übernahme der Phm Hol-
ding, der Simon et Membrez S.A. und der Termiboîtes S.A.





24


sei bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur in Zweifel gezogen oder kriti-
siert worden. Auch die massgebliche Rechtsgrundlage sei dieselbe, insbesondere der Wort-
laut von Art. 51 KG. Im Zusammenhang mit der Rechtsanschauung bemängelt Swissge-
netics weiter, dass aus Art. 49a KG nichts betreffend die Anwendung von Art. 51 KG abgelei-
tet werden könne. Art. 49a KG weise nämlich erhebliche Unterschiede zu Art. 51 KG auf,
womit ausgeschlossen sei, dass die Änderung des «rechtlichen Umfelds» Auswirkungen auf
die Sanktionierungspraxis im Anwendungsbereich von Art. 51 KG haben könne. Art. 49a KG
sehe im Gegensatz zu Art. 51 KG keine Betragsobergrenze der Sanktion vor. Stattdessen
bemesse sich der Betrag u. a. «nach der Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens»,
wobei der «mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat», «angemes-
sen» zu berücksichtigen sei. Die für die Sanktionsbemessung zu berücksichtigenden Krite-
rien gemäss Art. 49a Abs. 1 KG würden die finanziellen Folgen (z. B. Gewinn) des Verstos-
ses für das Unternehmen aufnehmen; die Berücksichtigung solcher Folgen habe bei
Art. 51 KG jedoch keinen Platz. Ein nachträglich pflichtgemässes Handeln (z. B. nachträgli-
che Meldung des Vollzugs) werde bei Art. 51 KG nicht honoriert, habe mithin keinen Einfluss,
weder auf die generelle Sanktionierbarkeit noch auf die Höhe der Sanktion. Dies sei bei
Art. 49a KG völlig anders, wobei Swissgenetics auf Art. 6 Abs. 1 SVKG verweist.112
97.
Diese Argumente von Swissgenetics vermögen nicht zu überzeugen, da auch
Art. 49a Abs. 1 KG eine Sanktionsobergrenze festhält, nämlich 10 % des in den letzten drei
Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Auch was die übrigen Bemessungskri-
terien von Art. 49a Abs. 1 KG angeht, sprich die Dauer und Schwere des Kartellrechtsver-
stosses oder die Berücksichtigung erschwerender oder mildernder Umstände, dienen diese
dazu, die Sanktion anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bemessen. Dies trifft
auch auf die Sanktionsbemessung in Fällen von Art. 51 KG zu, womit die beiden Normen in
Bezug auf die Sanktionsbemessung grundsätzlich durchaus miteinander vergleichbar sind.113
Weitere Argumente
98.
Swissgenetics rügt, dass das Sekretariat falsch liege, wenn es im Antrag ausführe,
dass die Curti-Praxis nicht mehr der gelebten Praxis der WEKO entspreche.114 Diesbezüglich
ist richtigzustellen, dass im Antrag lediglich gesagt wurde, dass die im Entscheid Curti & Co.
(vgl. Rz 81) eingeführte Änderung, subjektive Elemente bei der Sanktionsbemessung nicht
mehr zu berücksichtigen, ab dem Jahr 2002 aufgegeben wurde, mithin die Curti-Praxis in der
1998 eingeführten Form seit 2002 nicht mehr gelebt wurde (vgl. Rz 81 ff.).
Keine grundsätzliche Praxisänderung
99.
Swissgenetics ist der Ansicht, dass das Kriterium I nicht grundsätzlich falsche Ergeb-
nisse liefere. Für Swissgenetics werde klar, dass die Praxisänderung tatsächlich nur für den
vorliegenden Fall erfolge; es scheine durchaus denkbar, dass bei späteren Entscheiden wie-
der ein Zurückkommen auf die alte Praxis stattfinden würde. Schwenkentscheide seien ver-
pönt und der Rechtssicherheit und -gleichheit abträglich und zu unterlassen.115
100.
Zu präzisieren und hervorzuheben ist, dass die Praxisänderung in concreto nicht für
den, sondern wegen des vorliegenden Falls erfolgt. Die neue Praxis wird ab sofort bei der
Bemessung der Sanktion in Verfahren i. S. v. Art. 51 KG wegen Verstössen gegen die Mel-
depflicht von Zusammenschlussvorhaben angewendet und zwar unterschiedslos für alle Un-
ternehmen. Eine neuerliche Praxisänderung ist zum jetzigen Zeitpunkt weder absehbar noch
wahrscheinlich, doch selbst wenn dies in der Zukunft in Erwägung gezogen werden sollte,
müsste eine Praxisänderung den verwaltungsrechtlichen Grundsätzen entsprechen

112 Act. 29, Rz 53 ff.
113 Vgl. DIKE KG-TSCHUDIN (Fn 42), Art. 51 N 24 m. w. Nw.
114 Act. 29, Rz 68.
115 Act. 29, Rz 71 ff.





25


(vgl. Rz 87). Die Bedenken von Swissgenetics vor Schwenkentscheiden sind damit unbe-
rechtigt.
Interesse an der Rechtssicherheit überwiege Interesse an der richtigen Rechtsanwendung
101.
In Bezug auf das für eine Praxisänderung erforderliche Element des überwiegenden
Interesses hält Swissgenetics fest, dass ernsthafte und sachliche Gründe für eine Praxisän-
derung nicht rechtsgenüglich dargelegt worden seien. Auch könne nicht die Rede davon
sein, dass die neue Sanktionsbemessungspraxis eine «richtige Anwendung objektiven
Rechts» darstelle. Vielmehr werde die Curti-Praxis dem Gesetzeszweck mindestens gleich-
ermassen gerecht und verschaffe den verfassungsrechtlichen Grundsätzen des Verwal-
tungshandelns deutlich bessere Nachachtung. Eine eigentliche Interessenabwägung werde
unterlassen.116
102.
Entgegen dem Vorbringen von Swissgenetics liegen ernsthafte und sachliche Gründe
für die Abkehr von der Curti-Praxis bzw. deren Kriterium I vor (vgl. Rz 90 f.). Damit kann dem
Argument von Swissgenetics, dass die Curti-Praxis dem Normzweck mindestens gleicher-
massen gerecht werde117, wie dies die postulierte Praxisänderung tue, nicht gefolgt werden.
103.
Das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts – hier Art. 51
Abs. 1 KG – überwiegt das Interesse von Swissgenetics an der Wahrung der Rechtssicher-
heit insofern, als Art. 51 Abs. 1 KG u. a. die Meldepflicht nach Art. 9 KG sicherstellen soll, je-
doch damit indirekt auch den wirksamen Wettbewerb schützt (vgl. Rz 107). Dem steht das
Interesse an der Beibehaltung der Curti-Praxis von Swissgenetics gegenüber, dessen Kern
darin besteht, eine Schlechterbehandlung, die durch eine Praxisänderung herbeigeführt wird,
zu verhindern. Dieses Interesse von Swissgenetics vermag das Interesse an der richtigen
Anwendung des objektiven Rechts nicht zu überwiegen. Denn es entspricht gerade Sinn und
Zweck von Art. 51 Abs. 1 KG, dass die entsprechend ausgefällte Sanktion für ein betroffenes
Unternehmen spürbar sein soll. Hinzu kommt, dass die bisherige Curti-Praxis in Bezug auf
die Höhe der Sanktion Swissgenetics bzw. Unternehmen mit vergleichsweise tiefen Jahres-
umsätzen zu Gute käme, die neue Sanktionsbemessungspraxis jedoch indirekt dem wirksa-
men Wettbewerb und damit sämtlichen Marktteilnehmern.
104.
Schliesslich trägt die WEKO dem Umstand Rechnung, dass Swissgenetics das erste
Unternehmen ist, dessen Verstoss i. S. v. Art. 51 Abs. 1 KG nach der neuen Sanktionsbe-
messungspraxis festgelegt wird (vgl. Rz 121 f.).
B.5.3 Sanktionsbemessung im vorliegenden Fall
105.
Die Höhe der Sanktion richtet sich nach den besonderen Umständen des konkreten
Falles; sie muss für das Unternehmen nachvollziehbar sein und eine abschreckende Wir-
kung haben. In Anlehnung an die Praxis zur Sanktionsbemessung in Fällen von Verstössen
i. S. v. Art. 52 KG sind insbesondere die Grösse des Unternehmens, die Art und Schwere
des Verstosses sowie etwaige erschwerende und/oder mildernde Umstände zu berücksichti-
gen. Bei der Beurteilung der erschwerenden und mildernden Umstände sind die subjektiven
Elemente zu berücksichtigen.118
B.5.3.1
Bedeutung/Grösse des Unternehmens
106.
Der erste Schritt der Sanktionsbemessung besteht darin, die Bedeutung und die
Grösse von Swissgenetics auf dem relevanten Markt zu bestimmen. Aus der Höhe des
schweizweiten Umsatzes von Swissgenetics geht hervor, dass dieser tiefer ist als die
schweizweiten Umsätze anderer meldepflichtiger Unternehmen, Swissgenetics ist damit in

116 Act. 29, Rz 75 ff.
117 Act. 29, Rz 77.
118 RPW 2021/3, 691 N 35, A SA / B SA.





26


concreto als eher kleines Unternehmen zu betrachten, welchem im relevanten Markt (dem
schweizerischen Markt für KB) aber eine bedeutende Stellung zukommt.
B.5.3.2
Art und Schwere des Verstosses
107.
Im zweiten Schritt der Sanktionsbemessung gilt es, die Art und die Schwere des
Verstosses nach Art. 51 KG zu prüfen. Die Prüfung der Art und Schwere des Verstosses
muss unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Art. 51 Abs. 1 KG erfolgen. Der Zweck
von Art. 51 KG besteht in erster Linie darin, die gesetzliche Meldepflicht gemäss Art. 9 KG
und das Vollzugsverbot während des Prüfungsverfahrens gemäss Art. 32 Abs. 2 bzw.
Art. 33 Abs. 3 KG sicherzustellen. Art. 51 KG soll es den Wettbewerbsbehörden ermögli-
chen, ein Zusammenschlussvorhaben rechtzeitig und vor dessen Vollzug zu prüfen, was die
vorgängige Meldung des Vorhabens sowie den Aufschub des Vollzugs voraussetzt.
Art. 51 KG schützt direkt die Fusionskontrolle und indirekt den wirksamen Wettbewerb.119
108.
Was den Schutz des wirksamen Wettbewerbs angeht, so drängt es sich (wie bisher
im Rahmen des Kriteriums II der Curti-Praxis berücksichtigt wurde) auf zu prüfen, ob be-
troffene Märkte vorlagen resp. der nicht gemeldete Unternehmenszusammenschluss die
Möglichkeit eröffnete, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (wie bisher im Rahmen des Kri-
teriums III der Curti-Praxis). In ihrer vorläufigen Prüfung zur Übernahme von NGG durch
Swissgenetics identifizierte die WEKO mehrere gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU betroffene
Märkte.

Einen betroffenen Markt ohne Marktanteilsaddition zeigte sich für den schweizweiten
Markt für den Vertrieb von Stiersamen mit einem von ihr selbst geschätzten Marktanteil
von Swissgenetics von rund [40–50] %.120 Anzumerken ist, dass der geschätzte Markt-
anteil mengenbasiert ist121 und auf mehreren von Swissgenetics getroffenen Annahmen
basiert. Ein umsatzbasierter Marktanteil und/oder etwas andere Annahmen können ohne
Weiteres einen höheren Marktanteil von Swissgenetics ergeben.

Einen weiteren betroffenen Markt ohne Marktanteilsaddition erkannte die WEKO im
schweizweiten Markt für Besamungsdienstleistungen mit einem geschätzten Marktanteil
des Swissgenetics-Besamungsnetzes für das Jahr 2019 von rund [70–80] %. Dabei hielt
die WEKO fest, dass es auch bei einer allfälligen weiteren Unterteilung dieses Marktes
in lokale Märkte zumindest in gewissen dieser Märkte zu betroffenen Märkten ohne
Marktanteilsaddition kommt.122

Zudem hielt es die WEKO bezüglich nach Rassen unterteilten Märkten im Bereich der
Genetikentwicklung und Gewinnung von Stiersamen für möglich, dass eine oder mehre-
re betroffene Märkte ohne Marktanteilsaddition vorliegen könnten, würden die Rassen
bezüglich Swiss Fleckvieh und bezüglich Original Braunvieh enger abgegrenzt als in der
Schätzung durch Swissgenetics vorgenommen.123 Einen betroffenen Markt mit Marktan-
teilsaddition konnte die WEKO jedoch nicht ausmachen. So ergab sich zwar eine Markt-
anteilsaddition für den BS-Stiersamenmarkt mit einer räumlichen Abgrenzung, welche
Europa, USA, Kanada, Australien und Neuseeland umfasst, die Marktanteilsaddition
blieb jedoch unter 20 %.124 Auch wenn dieser sachliche Markt räumlich gemäss den Er-

119 Vgl. dazu DIKE KG-Tschudin (Fn 42), Art. 51 N 5.
120 RPW 2021/3, 683 Rz 32, Swissgenetics/New Generation Genetics.
121 RPW 2021/3, 683 Fn 30, Swissgenetics/New Generation Genetics.
122 RPW 2021/3, 683 f. Rz 36, Swissgenetics/New Generation Genetics.
123 Dies bei einer räumlichen Abgrenzung, welche das Gebiet der Schweiz, Europa, USA, Kanada,
Australien und Neuseeland umfasst. Vgl. RPW 2021/3, 683 Rz 31, Swissgenetics/New Generation
Genetics.
124 RPW 2021/3, 682 Rz 30, Swissgenetics/New Generation Genetics.





27


läuterungen in Rz 64 engstmöglich abgegrenzt wird, ergibt sich keine Marktanteilsadditi-
on auf mindestens 20 %.125
109.
Insgesamt lagen somit mindestens zwei betroffene Märkte im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU vor. Zu den Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse bezüg-
lich vorgenannter (allenfalls) im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU betroffener Märkte äus-
serte sich die WEKO in ihrer Beurteilung zum Zusammenschluss Swissgenetics/New Genre-
ration Genetics:

Bezüglich des Vertriebs von Stiersamen führte der Zusammenschluss gemäss der
WEKO zu keinen wettbewerbsrechtlichen Bedenken.126 Als BS-Genetikentwicklerin und
Produzentin von BS-Samendosen ist NGG nicht nur im gleichen Markt wie Swissge-
netics tätig, sondern auch in einem Markt, welcher dem schweizweiten Markt für den
Vertrieb von Stiersamen vorgelagert ist. Die diesbezügliche Beurteilung der WEKO
ergab, dass weder eine Abschottung von den Einsatzmitteln noch eine Abschottung von
den Kunden zu erwarten war.

Durch den Zusammenschluss änderten sich die Wettbewerbsverhältnisse im schweiz-
weiten Markt für Besamungsdienstleistungen resp. in den diesbezüglichen regionalen
Märkten gemäss der WEKO nicht.127

Hinsichtlich nach Rassen unterteilten Märkten im Bereich der Genetikentwicklung und
Gewinnung von Stiersamen änderten sich die Wettbewerbsverhältnisse durch den Zu-
sammenschluss gemäss der WEKO nicht.128
110.
Daraus ergab sich, dass keine Anhaltspunkte bestanden, dass der Zusammen-
schluss bezüglich eine marktbeherrschende Stellung begründete oder verstärkte, durch die
wirksamer Wettbewerb im Sinne von Art. 10 Abs. 2 KG beseitigt werden konnte.
111.
Diese Einschätzung der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses deckt sich mit
den Ausführungen von Swissgenetics. Swissgenetics macht geltend, dass NGG ein sehr
kleiner amerikanischer Familienbetrieb sei, der in der Schweiz gar nicht tätig sei, weswegen
Swissgenetics nicht an die Möglichkeit einer Meldepflicht gedacht habe.129 Die Übernahme
habe im Schweizer Markt für Rindersperma keine Auswirkungen, insbesondere da NGG im
Schweizer Markt gar nicht aufgetreten sei. Die Besamungstätigkeit würde durch die Über-
nahme nicht beeinflusst und auch der Handel mit Rindersperma sei nicht betroffen. Auf den
europäischen Markt habe die Übernahme auch keine Auswirkungen, weil Swissgenetics in
Europa bereits über ein umfangreiches eigenes Verkaufsnetz verfüge. Aufgrund der ver-
nachlässigbaren Grösse von Swissgenetics und NGG im weltweiten Markt sei die Übernah-
me auch aus weiterer, globaler Sicht nicht relevant. Der gemeinsame Exportumsatz von
Swissgenetics und NGG beim Rindersperma habe sich 2019 auf […] Franken beziffert, was
im geschätzten internationalen Handelsvolumen von mehreren Milliarden Franken weniger
als [0–10] % des weltweiten Handels mit Rindersperma sei.130
112.
Unter Berücksichtigung obiger Umstände ist der vorliegende Verstoss gegen
Art. 51 KG als leicht bis mittelschwer einzustufen.
113.
Swissgenetics führt dagegen aus, dass in casu – wenn schon – von einem leichten
Verstoss auszugehen sei, da die Prüfung des Zusammenschlusses Swissgenetics/New Ge-

125 Gestützt auf Schätzungen von Swissgenetics gab es im Geschäftsjahr 2019/2020 für das in Rz 64
definierte übernationale Gebiet rund 500 BS-Jungstiere, davon […] von Swissgenetics und […] von
NGG (vgl. act. 15 und 17).
126 RPW 2021/3, 683 Rz 33 f., Swissgenetics/New Generation Genetics.
127 RPW 2021/3, 684 Rz 37, Swissgenetics/New Generation Genetics.
128 RPW 2021/3, 683 Rz 31, Swissgenetics/New Generation Genetics.
129 Act. 6.
130 Act. 15, S. 4.





28


neration Genetics keine Anhaltspunkte ergeben habe, dass der Zusammenschluss eine
marktbeherrschende Stellung habe begründen oder verstärken können, weshalb dieser als
unbedenklich eingeschätzt worden sei.131
114.
Zutreffend ist zwar, dass die WEKO den nach Vollzug gemeldeten Zusammenschluss
als unbedenklich einstufte, jedoch kommt Swissgenetics im schweizerischen Markt für KB
eine bedeutende Stellung zu und es lagen mindestens zwei betroffene Märkte vor (vgl.
Rz 108). Diese Aspekte sind ausschlaggebend dafür, den hier interessierenden Verstoss als
leicht bis mittelschwer einzustufen.
B.5.3.3
Erschwerende und mildernde Umstände
115.
Der letzte Schritt bei der Sanktionsbemessung besteht darin, erschwerende und mil-
dernde Umstände zu berücksichtigen.
116.
Im erschwerenden Sinne ist Swissgenetics vorzuhalten, dass sie im Jahr 2009 die
beabsichtigte Übernahme von Select Star den Wettbewerbsbehörden gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 KG meldete (vgl. Rz 12). Zudem stellte Swissgenetics im Jahr 2014 einen An-
trag an das Sekretariat, mit welchem sie ihre rechtskräftig festgestellte marktbeherrschende
Stellung u. a. wegen der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG von Zusammenschlüssen auf-
gehoben haben wollte (vgl. Rz 13). Dies zeigt, dass sich Swissgenetics zu diesen Zeitpunk-
ten ihrer Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG bewusst war. Schliesslich lieferte NGG im Zeit-
raum der Übernahme Stiersamendosen an Swissgenetics in die Schweiz, womit ein Bezug
zur Schweiz bestand. Angesichts dieses Bezuges zur Schweiz hätte sich Swissgenetics vor-
gängig zur Übernahme von NGG die Frage einer Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG stellen
müssen bzw. hätte Swissgenetics diese Frage eingehend prüfen müssen.
117.
In Bezug auf die Übernahme von NGG zog Swissgenetics im Januar 2020 zudem
anwaltliche Beratung bei. Im Rahmen des entsprechenden Mandats sei die Frage nach der
Meldepflicht nach Angaben von Swissgenetics möglicherweise zu wenig detailliert abgeklärt
worden.132 Nach Ansicht der WEKO wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass sich Swiss-
genetics vor der Übernahme von NGG bezüglich einer allfälligen Meldepflicht bei den Wett-
bewerbsbehörden erkundigt. Dies tat Swissgenetics jedoch nicht, sondern vollzog die Über-
nahme von NGG ohne vorherige Meldung bei den Wettbewerbsbehörden.
118.
Swissgenetics moniert diesbezüglich, dass sie für die Transaktion NGG eine Kanzlei
beigezogen habe, die insbesondere bei Geschäften mit «US-Bezug» über Erfahrung verfügt
habe und es vor dem Hintergrund der sich rasant gewandelten Marktverhältnisse unglückli-
che Umstände gewesen seien, die dazu geführt hätten, dass die Meldung unterblieben
sei.133
119.
Unglückliche Umstände mögen im vorliegenden Fall zum Unterlassen der Meldung
geführt haben, dennoch hätte es die objektive Sorgfaltspflicht geboten, sämtliche Aspekte in
Bezug auf die Übernahme resp. die Meldepflicht mit der gebotenen Vorsicht zu klären, bevor
die Transaktion vollzogen wurde.
120.
Mildernd ins Gewicht fällt, dass Swissgenetics sich von Beginn der ersten Kontakt-
aufnahme des Sekretariats in dieser Angelegenheit an sehr kooperativ verhalten hat.
B.5.4 Ergebnis der Sanktionsbemessung
121.
Die Umstände, dass Swissgenetics als eher grosses, bedeutendes Unternehmen
einzustufen ist und es bei der nicht gemeldeten Übernahme von NGG betroffene Märkte
i. S. v. Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU gab sowie sich Swissgenetics vorgängig zur Übernahme von

131 Act. 29, Rz 83 f.
132 Act. 19.
133 Act. 29, Rz 85 f.





29


NGG die Frage einer Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG hätte stellen müssen bzw. diese
Frage eingehend hätte prüfen müssen, sprechen für einen eher hohen Sanktionsbetrag. Al-
lerdings bestehen keine Anhaltspunkte, dass der nicht gemeldete Zusammenschluss eine
marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb
beseitigt werden kann. Zudem ist zu Gunsten von Swissgenetics dem Umstand Rechnung
zu tragen, dass sie das erste Unternehmen ist, deren Sanktion wegen eines Verstosses ge-
gen Art. 51 KG anhand der neuen Praxis bemessen wird. Dieser Umstand ist im mildernden
Sinne bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen.
122.
In Berücksichtigung obiger Ausführungen und unter Würdigung aller Umstände und
aller genannten Faktoren erachtet die WEKO eine Verwaltungssanktion in Höhe von
50 000 Franken nach Art. 51 Abs. 1 KG wegen Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 9
Abs. 4 KG als angemessen. In vergleichbaren Fällen wird die Sanktion angesichts des Sank-
tionsrahmens (Art. 51 Abs. 1 KG) inskünftig deutlich höher ausfallen.
123.
Das Ergebnis der Sanktionsberechnung ist für Swissgenetics nicht nachvollziehbar;
der Sanktionsbetrag von CHF 50 000 Franken komme völlig unverhofft und willkürlich, ohne
jede weitere Überlegung zur Höhe.134
124.
Zur Sanktionshöhe von 50 000 Franken sei festgehalten, dass dieser Betrag gestützt
auf die konkreten Umstände in diesem Fall festgesetzt wurde. Abgestellt wurde auf die
Grösse/Bedeutung von Swissgenetics und die Art und Schwere des Verstosses gegen die
Meldepflicht; zudem wurden erschwerende und mildernde Umstände berücksichtigt. Die
Sanktionsbemessung im vorliegenden Fall wurde somit gestützt auf die genannten Kriterien
begründet, weshalb für die WEKO nicht ersichtlich ist, inwiefern die festgesetzte Sanktion
willkürlich erfolgt sein soll. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Sank-
tion in der Höhe von 50 000 Franken 5 % der nach Art. 51 Abs. 1 KG vorgesehenen Maxi-
malsanktion entspricht und daher nach Ansicht der WEKO als angemessen und verhältnis-
mässig einzustufen ist.
C Kosten
125.
Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren
verursacht hat.135 Als Verursacher im vorliegenden Verfahren gilt das Unternehmen, welches
seine Meldepflicht verletzt und damit gegen Art. 51 KG verstossen hat, somit Swissgenetics.
126.
Art. 3 Abs. 2 GebV-KG (Gebührenfreiheit) findet im vorliegenden Verwaltungssankti-
onsverfahren keine Anwendung. Die Verfügungsadressatin Swissgenetics ist daher gebüh-
renpflichtig.
127.
Die Gebührenbemessung richtet sich nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GebV-KG. Nach Art. 4
Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von 100 bis 400 Franken. Dieser richtet sich na-
mentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden
Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren einge-
schlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
128.
Die aufgewendete Zeit beträgt vorliegend insgesamt rund 69 Stunden. Aufgeschlüs-
selt werden demnach folgende Stundenansätze verrechnet:
-
66,49 Stunden zu 200 Franken, ergebend 13’298 Franken.
-
2,25 Stunden zu 290 Franken, ergebend 652.50 Franken.

134 Act. 29, Rz 87 ff.
135 Vgl. dazu auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5, Publigroupe SA und Mitbeteilig-
te/WEKO. Danach sind die Verfahrenskosten den materiellen Verfügungsadressaten, die durch das
Verfügungsdispositiv verpflichtet werden (hier: Swissgenetics), aufzuerlegen.





30


129.
Demnach beläuft sich die Gebühr auf 13 950.50 Franken.
D Ergebnis
130.
Per 1. Juli 2020 übernahm Swissgenetics NGG ohne vorherige Meldung der Transak-
tion bei den Wettbewerbsbehörden. Die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von
Swissgenetics auf dem schweizerischen Markt für KB erging in der rechtskräftigen Verfü-
gung 1999, welche nach wie vor Bestand hat. Der für die Feststellung einer allfälligen Mel-
depflicht vorliegend interessierende Unternehmenszusammenschluss betrifft als engstmögli-
chen sachlichen und räumlichen Markt den übernationalen BS-Stiersamenmarkt. Dieser ist
dem schweizerischen Markt für KB vorgelagert. Aus diesen Gründen war die Übernahme
von NGG durch Swissgenetics meldepflichtig im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG. Sie wäre dem-
nach den Wettbewerbsbehörden vor deren Vollzug zu melden gewesen, eine entsprechende
Meldung blieb jedoch aus. Somit verletzte Swissgenetics ihre Meldepflicht und ist gemäss
Art. 51 Abs. 1 KG zu sanktionieren. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdi-
gung aller Umstände erachtet die WEKO eine Verwaltungssanktion in Höhe von
50 000 Franken nach Art. 51 Abs. 1 KG wegen Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 9
Abs. 4 KG als angemessen (vgl. Rz 122). Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat Swissge-
netics die Verfahrenskosten in Höhe von 13 950.50 Franken zu tragen (vgl. Rz 129).






31



E Dispositiv
Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO:
1.
Wegen Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG wird die Swissgenetics
Genossenschaft mit einer Sanktion nach Art. 51 Abs. 1 KG in der Höhe von
50 000 Franken belastet.
2.
Die Verfahrenskosten nach Art. 53 KG in der Höhe von insgesamt 13 950.50 Franken
werden der Swissgenetics Genossenschaft auferlegt.
3.
Die Verfügung ist zu eröffnen an:
- Swissgenetics Genossenschaft, Meielenfeldweg 12, 3052 Zollikofen
vertreten durch Bratschi AG, RA Dr. Martin Moser, Bollwerk 15, 3001 Bern

Wettbewerbskommission



Prof. Dr. Andreas Heinemann
Prof. Dr. Patrik Ducrey
Präsident
Direktor


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge-
richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen.