weko · belagswerke-bern-2021-12-06 · 2021-12-06 · de
Belagswerke Bern: Verfügung vom 6. Dezember 2021
Wettbewerbsrecht


Wettbewerbskommission WEKO
Commission de la concurrence COMCO
Commissione della concorrenza COMCO
Competition Commission COMCO





Hinweis:

Diese Verfügung wurde durch einen Teil der Parteien beim Bundesverwaltungsgericht an-
gefochten. Die Beschwerden sind derzeit dort hängig (Stand: Juli 2023). Die Verfügung ist
daher gegenüber den beschwerdeführenden Parteien nicht rechtskräftig.

Verfügung der Wettbewerbs-
kommission
vom 6. Dezember 2021


in Sachen
Untersuchung 22-0497 gemäss Art. 27 KG
betreffend
Belagswerke Bern
wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG und
missbräuchlicher Verhaltensweisen marktbeherrschender
Unternehmen gemäss Art. 7 KG












2

gegen
1. Adolf Künzi AG, Holligenstrasse 117, 3008 Bern
2. Andreas Wälti AG, Rubigenstrasse 9, 3076 Worb
3. Arm AG Konolfingen, Emmentalstrasse 73a, 3510 Konolfingen
4. BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG, Altes Riedgässli 16,
3113 Rubigen,
vertreten durch Dr. Fritz Rothenbühler, Wenger Plattner
Rechtsanwälte, Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6
5. BLH Belagswerk Hasle AG, Dicki 200, 3415 Hasle b. Burgdorf,
vertreten durch Roger Thomi und Dr. Peter Reinert, Baker
McKenzie Zürich, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich
6. Burkhart AG, Kirchgasse 22, 3700 Spiez
7. Cäsar Bay AG, Emmentalstrasse 73c, 3510 Konolfingen
8. Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau,
Wangenstrasse 142, 3018 Bern,
Frutiger AG, Frutigenstrasse 37, 3600 Thun,
beide vertreten durch Dr. Daniel Emch, Kellerhals Carrard,
Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern
9. Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, Pfaffensteig 6, 3018
Bern
10. K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern,
Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern,
beide vertreten durch Prof. Philipp Zurkinden und Bernhard
Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001
Bern
11. Kästli Bau AG, Grubenstrasse 12, 3072 Ostermundigen,
vertreten durch Dr. Michael Meer, Sirius Legal GmbH,
Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern
12. KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich,
vertreten durch Dr. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG,
Olgastrasse 6, 8001 Zürich
13. Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302
Moosseedorf
14. Peter Batt AG, Dorfstrasse 19, 3073 Gümligen
15. STRABAG AG, Unterrohrstrasse 5, 8952 Schlieren,
vertreten durch Mario Strebel und Fabian Koch, CORE
Rechtsanwälte AG, Talacker 41, 8001 Zürich
16. Stucki AG Bern, Stauffacherstrasse 85, 3014 Bern
17. Walo Bertschinger AG Bern, c/o Wenger Plattner,
Jungfraustrasse 1, 3005 Bern,
vertreten durch Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG,
Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich

Besetzung

Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz),
Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler
(Vizepräsident),
Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons,
Clémence Grisel Rapin, Pranvera Këllezi, Rudolf Minsch.





3

Inhaltsverzeichnis
A
Verfahren .................................................................................................................... 7
A.1
Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 7
A.2
Verfahrensparteien ...................................................................................................... 7
A.2.1
Adolf Künzi AG ........................................................................................................ 7
A.2.2
Andreas Wälti AG .................................................................................................... 7
A.2.3
Arm AG Konolfingen ................................................................................................ 8
A.2.4
BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG .................................................................... 8
A.2.5
BLH Belagswerk Hasle AG ...................................................................................... 9
A.2.6
Burkhart AG ............................................................................................................ 9
A.2.7
Cäsar Bay AG ....................................................................................................... 10
A.2.8
Frutiger AG und Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau ............................... 10
A.2.9
Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG .............................................................. 11
A.2.10
K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (Alluvia) .................................... 11
A.2.11
Kästli Bau AG ........................................................................................................ 12
A.2.12
KIBAG Bauleistungen AG ...................................................................................... 12
A.2.13
Marti AG Bern, Moosseedorf ................................................................................. 12
A.2.14
Peter Batt AG ........................................................................................................ 13
A.2.15
STRABAG AG ....................................................................................................... 13
A.2.16
Stucki AG Bern ...................................................................................................... 13
A.2.17
Walo Bertschinger AG Bern .................................................................................. 13
A.3
Verfahrensgeschichte ................................................................................................ 13
A.3.1
Untersuchungseröffnung am 5. März 2019 ............................................................ 13
A.3.2
Hausdurchsuchungen und weitere wesentliche Ermittlungshandlungen ................ 14
A.3.3
Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 15
A.3.4
Gewährung der Akteneinsicht ............................................................................... 15
A.3.5
Antrag des Sekretariats an die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) .................................... 16
A.3.6
Stellungnahmen der Parteien ................................................................................ 18
A.3.7
Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO ................................................. 20
B
Sachverhalt .............................................................................................................. 21
B.1
Übersicht ................................................................................................................... 21
B.2
Vorbemerkungen zum Beweis ................................................................................... 21
B.3
Marktverhältnisse Asphaltmischgut Bern und Umgebung .......................................... 21
B.3.1
Übersicht ............................................................................................................... 21
B.3.2
Asphaltmischgut .................................................................................................... 22
B.3.3
Nachfrage ............................................................................................................. 35
B.3.4
Anbieter und Anbieterinnen ................................................................................... 40
B.3.5
Markt ..................................................................................................................... 48
B.4
Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG ................................................... 61
B.4.1
Übersicht ............................................................................................................... 61
B.4.2
Grundsatz der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären ......... 61
B.4.3
Listenpreise ........................................................................................................... 64
B.4.4
Offertpreise ........................................................................................................... 74





4

B.4.5
Endpreise .............................................................................................................. 77
B.4.6
Weitere Konditionen .............................................................................................. 87
B.4.7
Zweck.................................................................................................................... 89
B.4.8
Auswirkungen auf den Markt für Strassenbau ....................................................... 91
B.4.9
Zusammenfassendes Beweisergebnis zu Vorzugskonditionen für Aktionärinnen .. 93
B.5
Treuebonus der BERAG ............................................................................................ 95
B.5.1
Beweisthema ......................................................................................................... 95
B.5.2
Beweismittel .......................................................................................................... 95
B.5.3
Beweiswürdigung .................................................................................................. 97
B.5.4
Beweisergebnis ................................................................................................... 109
B.6
Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG .................................................... 111
B.6.1
Beweisthema ....................................................................................................... 111
B.6.2
Beweismittel ........................................................................................................ 111
B.6.3
Beweiswürdigung ................................................................................................ 116
B.6.4
Beweisergebnis ................................................................................................... 131
B.7
Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH .............................................. 132
B.7.1
Beweisthema ....................................................................................................... 132
B.7.2
Beweismittel ........................................................................................................ 132
B.7.3
Beweiswürdigung ................................................................................................ 135
B.7.4
Beweisergebnis ................................................................................................... 142
C
Rechtliche Würdigung ........................................................................................... 144
C.1
Geltungsbereich ....................................................................................................... 144
C.2
Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ................................................... 144
C.3
Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 144
C.4
Relevanter Markt ..................................................................................................... 145
C.4.1
Einleitung ............................................................................................................ 145
C.4.2
Marktgegenseite .................................................................................................. 146
C.4.3
Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 146
C.4.4
Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 147
C.4.5
Zeitlich relevanter Markt ...................................................................................... 153
C.4.6
Zwischenergebnis ............................................................................................... 153
C.5
Marktbeherrschende Stellung der BERAG ............................................................... 154
C.5.1
Einleitung ............................................................................................................ 154
C.5.2
Aktuelle Konkurrenz ............................................................................................ 154
C.5.3
Potenzielle Konkurrenz ....................................................................................... 157
C.5.4
Stellung der Marktgegenseite .............................................................................. 158
C.5.5
Zwischenergebnis ............................................................................................... 158
C.6
Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG .................................................. 160
C.6.1
Einleitung ............................................................................................................ 160
C.6.2
Ungleichbehandlung ............................................................................................ 161
C.6.3
Handelspartner .................................................................................................... 163
C.6.4
Wettbewerbsbehinderung.................................................................................... 163
C.6.5
Keine Rechtfertigungsgründe .............................................................................. 166
C.6.6
Zwischenergebnis ............................................................................................... 167





5

C.7
Treuebonussystem der BERAG ............................................................................... 168
C.7.1
Übersicht ............................................................................................................. 168
C.7.2
Kartellrechtliche Beurteilung von Rabattsystemen ............................................... 168
C.7.3
Eignung des Treuebonussystems der BERAG zur Wettbewerbsbehinderung ..... 170
C.7.4
Keine hinreichenden Rechtfertigungsgründe ....................................................... 173
C.7.5
Einschränkung des Absatzes i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG ................................. 174
C.7.6
Zwischenergebnis ............................................................................................... 174
C.8
Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG .................................................... 175
C.8.1
Wettbewerbsabrede ............................................................................................ 175
C.8.2
Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede............................................. 177
C.8.3
Relevanter Markt ................................................................................................. 178
C.8.4
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ........................................................... 178
C.8.5
Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 179
C.8.6
Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 180
C.8.7
Zwischenergebnis ............................................................................................... 181
C.9
Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH .............................................. 182
C.9.1
Wettbewerbsabrede ............................................................................................ 182
C.9.2
Qualifikation der Wettbewerbsabrede .................................................................. 184
C.9.3
Relevanter Markt ................................................................................................. 185
C.9.4
Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 186
C.9.5
Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 186
C.9.6
Zwischenergebnis ............................................................................................... 187
D
Massnahmen .......................................................................................................... 188
D.1
Anordnung von Massnahmen .................................................................................. 188
D.1.1
Massnahmen in Bezug auf die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und den
Treuebonus ......................................................................................................... 188
D.1.2
Massnahmen in Bezug auf das Konkurrenzverbot .............................................. 189
D.1.3
Massnahmen in Bezug auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH
............................................................................................................................ 191
D.2
Sanktionierung ......................................................................................................... 193
D.2.1
Einleitung ............................................................................................................ 193
D.2.2
Vorbemerkungen ................................................................................................. 193
D.2.3
Voraussetzungen ................................................................................................ 193
D.2.4
Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse........................................................ 195
D.2.5
Bemessung ......................................................................................................... 196
E
Kosten .................................................................................................................... 207
E.1
Gebührenpflicht ....................................................................................................... 207
E.2
Höhe der Verfahrenskosten ..................................................................................... 207
E.3
Verlegung ................................................................................................................ 208
F
Ergebnis ................................................................................................................. 211
G
Dispositiv ............................................................................................................... 212







6

H
Appendix ................................................................................................................ 217
H.1
Angaben der Belagswerke zu Werkeigenschaften und Mengen .............................. 217
H.2
Kostenrechnung BERAG ......................................................................................... 218
H.3
Koordinaten der Belagswerke .................................................................................. 218
H.4
Listenpreise ............................................................................................................. 219








7

A
Verfahren
A.1
Gegenstand der Untersuchung
1.
Gegenstand der Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern bilden folgende Verhaltens-
weisen, die als unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 KG und/
oder Art. 7 KG zu qualifizieren sind:

die Gewährung von Vorzugskonditionen durch die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG
(nachfolgend: BERAG) an ihre Aktionärinnen (Sachverhalt: Rz 242 ff., rechtliche Würdi-
gung: Rz 644 ff.);

die Entrichtung eines Treuebonus durch die BERAG an ihre Kunden und Kundinnen
(Sachverhalt: Rz 389 ff., rechtliche Würdigung: Rz 694 ff.);

die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots zwischen den BERAG-Aktionärinnen (Sach-
verhalt: Rz 440 ff., rechtliche Würdigung: Rz 715 ff.);

die Koordination des Marktverhaltens zwischen der BERAG und der BLH Belagswerk
Hasle AG (nachfolgend: BLH) (Sachverhalt: Rz 518 ff., rechtliche Würdigung: Rz 747 ff.).
A.2
Verfahrensparteien
2.
Im Folgenden werden die Verfahrensparteien und deren Geschäftstätigkeit erörtert. Da-
bei werden diejenigen Gesellschaften zusammen behandelt, die konzernmässig verbunden
sind.
A.2.1
Adolf Künzi AG
3.
Die Adolf Künzi AG wurde im Jahr 1947 gegründet und im Handelsregister eingetragen.
Die Gesellschaft hat ihre Betriebsleitung und den Werkhof in Köniz-Moos sowie Zweignieder-
lassungen in Bern, Köniz, Biel/Bienne, Schwarzenburg und Worb. […]. Entsprechend ihrem
Gesellschaftszweck ist die Adolf Künzi AG in den Bereichen Strassen- und Tiefbau, Umge-
bungsarbeiten und Deponiebau tätig.1 Die Adolf Künzi AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin
der BERAG.2
A.2.2
Andreas Wälti AG
4.
Die Andreas Wälti AG mit Sitz in Worb wurde im Jahr 1988 mit dem Aufkauf der Firma
Jakovetz gegründet und im Handelsregister eingetragen.3 […].4 Der Tätigkeitsbereich der Ge-
sellschaft umfasst insbesondere den Strassenbau, Belagsarbeiten und Pflästerungen.5 Die
Andreas Wälti AG ist seit dem Jahr 1995 Aktionärin der BERAG.6 […] ist seit 2015 als Vertreter
der Andreas Wälti AG im Verwaltungsrat der BERAG.7 Davor war er bereits als Mitglied der
Betriebskommission in der BERAG tätig.8

1 Vgl. (06.12.2021).
2 Act. II.1, S. 7.
3 Vgl. (06.12.2021).
4 Vgl (06.12.2021);
Act. IV.5, Zeile 107.
5 Vgl. (06.12.2021).
6 Act. III.A.28, S. 2.
7 Act. IV.5, Zeile 109; vgl. (06.12.2021).
8 Act. IV.5, Zeile 119.





8

A.2.3
Arm AG Konolfingen
5.
Gegründet unter der Firma «Bau- und Ofengeschäft Arm» im Jahr 1911 wurde das Bau-
geschäft im Jahr 1976 in die heutige Arm AG Konolfingen umgewandelt.9 Die Gesellschaft mit
Sitz in Konolfingen bezweckt heute gemäss Handelsregister die Führung eines Baugeschäf-
tes.10 Ihre Dienstleistungen umfassen unter anderem Angebote im Hochbau sowie im Tief-
und Strassenbau.11 Die Arm AG Konolfingen ist seit den neunziger Jahren Aktionärin der
BERAG.12
A.2.4
BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG
6.
Die Aktiengesellschaft Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) mit Sitz in Rubigen wurde
am 23. Dezember 1976 gegründet.13 Verschiedene Betreiber von kleineren Belagswerken in
der Region Bern gründeten die BERAG, um gemeinsam ein einziges grosses neues Belags-
werk in Rubigen zu erstellen und zu betreiben.14 Die BERAG ist bis heute ein Gemeinschafts-
unternehmen: Ihr Aktionariat besteht aus Strassenbauunternehmen und Kiesunternehmen.
Seit 1995 ist ausserdem mit der BLH Belagswerk Hasle AG ein Belagswerk Aktionärin der
BERAG.15 Die BERAG ist ihrerseits Aktionärin der BLH.16
7.
Organe der BERAG sind die Generalversammlung, der Verwaltungsrat und die Revisi-
onsstelle. Daneben hat die BERAG eine Geschäftsführung, eine Betriebskommission, einen
Delegierten des Verwaltungsrates und eine interne Kontrollstelle. Nachfolgend wird beschrie-
ben, welche Aufgaben diese Stellen wahrnehmen.
8.
Die Generalversammlung ist das oberste Organ der BERAG. Sie findet in der Regel
einmal pro Jahr statt. Die Generalversammlung wie auch die Revisionsstelle der BERAG
nehmen im Wesentlichen die üblichen durch Gesetz und Statuten vorgesehenen Aufgaben
wahr.17
9.
Der Verwaltungsrat ist das oberste geschäftsleitende und strategische Organ der Ge-
sellschaft. Er handelt als Kollektivorgan und besteht aus sechs bis acht Mitgliedern.18 Aktionä-
rinnen mit einem Anteil von mindestens […] % des Aktienkapitals haben Anspruch auf einen
Sitz im Verwaltungsrat.19 Die folgenden Gesellschaften sind zur Zeit im Verwaltungsrat vertre-
ten: Die Andreas Wälti AG (vertreten durch […]), die Frutiger AG (vertreten durch […], Präsi-
dent des Verwaltungsrates), die K. & U. Hofstetter AG sowie die Messerli Kieswerk AG (beide
vertreten durch […]), die Kästli Bau AG (vertreten durch […], Delegierter des Verwaltungsra-
tes) und die Marti AG Bern, Moosseedorf (vertreten durch […], Vizepräsident des Verwaltungs-
rates).20

9 Vgl. (06.12.2021).
10 Vgl. (06.12.2021).
11 Vgl. (06.12.2021).
12 Act. II.1, S. 8.
13 Act. II.1, S. 6.
14 Act. IV.4, Zeilen 77 ff.; Act. IV.12, Zeilen 70 f. und 151 f.
15 Vgl. Act. III.A.26, Seite 1.
16 Act. III.A.45.
17 Vgl. Act. III.A.137, Art. 11 ff. sowie Act. III.A.27, Art. 10 ff. (Generalversammlung); Act. III.A.137,
Art. 26 ff. sowie Act. III.A.27, Art. 27 ff. (Revisionsstelle).
18 Act. III.A.188, Ziff. 1; Act. III.A.21, Ziff I.1; Act. III.A.27, Art. 22.
19 Act. III.A.137, Art. 19 Abs. 2.
20 Vgl. (06.12.2021).





9

10.
Die Kompetenzen des Verwaltungsrates umfassen unter anderem die Verabschiedung
des Vorschlags der Betriebskommission über die jährliche Preisgestaltung sowie die Erstel-
lung eines Reglements über die Ausrichtung eines Treuebonus.21 Der Entscheid über die Auf-
nahme neuer Aktionärinnen liegt ebenfalls beim Verwaltungsrat.22
11.
Die Geschäftsführung nimmt operative und alltägliche Aufgaben wahr.23 Geschäftsfüh-
rer ist zurzeit […].24 Die Geschäftsführung wird durch die Betriebskommission unterstützt,
welche sowohl dem Verwaltungsrat als auch der Geschäftsführung insbesondere in techni-
schen Belangen, im Verkauf und in der Preisgestaltung beratend zur Seite steht. Neben dem
Delegierten des Verwaltungsrates und dem Betriebsleiter nehmen bis zu drei weitere Perso-
nen Einsitz in der Betriebskommission. Die Betriebskommission wird vom Verwaltungsrat er-
nannt und ist wie die Geschäftsführung dem Delegierten des Verwaltungsrates unterstellt.25
Dieser hat die Aufgabe, sicherzustellen, dass die strategischen Ziele des Verwaltungsrats im
operativen Bereich umgesetzt werden.26
12.
Die interne Kontrollstelle (auch interne Revisionsstelle genannt) setzt sich aus zwei
Personen zusammen, die jährlich von der Generalversammlung gewählt werden. Sie kontrol-
liert unter anderem die Abrechnungen zur Auszahlung des Treuebonus und prüft stichproben-
weise, dass die BERAG alle Aktionärinnen in Bezug auf die Belagspreise gleich behandelt.27
A.2.5
BLH Belagswerk Hasle AG
13.
Die BLH wurde im Jahr 1994 gegründet.28 Sie hat ihren Sitz in Hasle bei Burgdorf. […]
war bis am 18. August 2020 als Vertreter der BLH im Verwaltungsrat der BERAG vertreten.29
Die BLH betreibt ein Belagswerk in Hasle bei Burgdorf. Sie ist seit 1995 Aktionärin der
BERAG.30 Die BERAG ist ihrerseits Aktionärin der BLH.31
A.2.6
Burkhart AG
14.
Die Burkhart AG mit Sitz in Spiez ist seit dem Jahr 1979 im Handelsregister eingetragen.
Gesellschaftszweck ist der Betrieb einer Bauunternehmung für Hoch- und Tiefbau. Die Burk-
hart AG wurde 1977 als Teil der Kollektivgesellschaft Gebr. Frei & Burkhart Thun Steffisburg
Spiez ins Aktionariat der BERAG aufgenommen.32 Im Jahr 1979 teilte sich diese in die drei
Unternehmen Burkhart AG, M. Frey AG und Frey + Partner auf, welche alle Aktionärinnen der
BERAG blieben.33

21 Vgl. Act. III.A.188, Ziff. 1.3.2.
22 Act. IV.4, Zeile 139; Act. III.A.137, Art. 6 Abs. 2.
23 Act. III.A.188, Ziff. 5.
24 Vgl. (06.12.2021); Act. IV.6, Zeile 59.
25 Act. III.A.188, Ziff. 4; Act. IV.6, Zeilen 68 f.
26 Act. IV.4, Zeilen 59 f.
27 Act. III.A.188, Ziff. 6; Act. IV.8, Zeilen 94–103.
28 Vgl.
 (06.12.2021).
29 Vgl.
 
(06.12.2021).
30 Vgl. Act. III.A.26, Seite 1.
31 Act. III.A.45.
32 Act. II.1, S. 7. Auf Antrag der Burkhart AG wurde in dieser Passage die Unternehmensangabe in der
Publikationsversion der Verfügung präzisiert («Teil der Kollektivgesellschaft (...)»).
33 Act. II.1, S. 8. Auf Antrag der Burkhart AG wurde in dieser Passage die Jahresangabe in der Publi-
kationsversion der Verfügung angepasst.





10

15.
Im Jahr 2017 kaufte die BERAG die Aktien von der Burkhart AG zurück, womit diese aus
dem Aktionariat ausgeschieden ist.34 Bereits Ende 2015 stellte die Burkhart AG ihre Strassen-
bautätigkeit ein bzw. übertrug diese Sparte der Lanz AG Bauunternehmung.35 Seither übt sie
in geringem Umfang eine anderweitige Geschäftstätigkeit aus,36 ist aber immer noch im Han-
delsregister eingetragen.37
A.2.7
Cäsar Bay AG
16.
Die Cäsar Bay AG mit Sitz in Konolfingen ist seit dem Jahr 1995 im Handelsregister
eingetragen. […].38 Gesellschaftszweck der Cäsar Bay AG ist der Betrieb einer Bauunterneh-
mung. Tätig ist die Gesellschaft insbesondere in den Bereichen Hoch- und Tiefbau.39 Die Cä-
sar Bay AG wurde im Jahr 2011 ins Aktionariat der BERAG aufgenommen.40
A.2.8
Frutiger AG und Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau
17.
Die Frutiger AG, ursprünglich gegründet unter der Firma «Johann Frutiger, Baumeister»
im Jahr 1869, mit Sitz in Thun, ist seit dem Jahr 1954 im Handelsregister eingetragen und hat
sich seither zu einer national und international tätigen Unternehmung entwickelt.41 Die Fruti-
ger-Gruppe besteht inzwischen aus 21 Gesellschaften42 und verfügt über diverse Zweignie-
derlassungen.43 Die Gesellschaft bezweckt namentlich die Führung einer Unternehmung für
Hoch-, Tief- und Strassenbau. […].44 Die Frutiger AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der
BERAG.45 […] war bis 2015 als Vertreter der Frutiger AG im Verwaltungsrat der BERAG.46
Sein Nachfolger im Verwaltungsrat der BERAG für die Frutiger AG, […], amtet seit 2016 als
deren Präsident des Verwaltungsrats.47
18.
Die Friedli & Caprani AG, eine weitere Gesellschaft der Frutiger-Gruppe, war bis 2019
ebenfalls Aktionärin der BERAG.48 Eingetragen im Handelsregister wurde die Friedli & Caprani
AG mit Sitz in Bern im Jahr 1967. Sie bezweckte unter anderem die Ausführung von Bauar-
beiten aller Art, insbesondere Strassen- und Tiefbau. […] war als Vertreter der Friedli &
Caprani AG im Verwaltungsrat der BERAG.49
19.
Anfangs 2019 fusionierte die Friedli & Caprani AG rückwirkend per 1. Januar 2019 mit
der Frutiger AG. Im Rahmen der Fusion wurden sämtliche Verträge, Vereinbarungen und Ge-

34 Act. III.A.247, Traktandum 10 bzw. S. 6; Act. III.D.17.
35 Vgl. (06.12.2021); Act. III.A.276, S. 3, Traktandum 5; Act. IV.16,
Zeilen 111 ff.; Act. VII.37 (Stellungnahme Burkhart AG).
36 Act. V.35.
37 Vgl. (06.12.2021).
38 Vgl. (06.12.2021).
39 Vgl. (06.12.2021);
Act. IV.15 Rz. 78.
40 Act. III.A.183; Act. IV.15 Zeilen 106 ff.; Act. III.D.17.
41 Vgl.
 
(06.12.2021);
vgl.
 (06.12.2021).
42 Vgl. (06.12.2021).
43 Vgl. (06.12.2021).
44 Vgl. (06.12.2021); vgl. (06.12.2021).
45 Act. II.1, S. 6.
46 Act. IV.9 Zeilen 434 ff.
47 Act. IV.7 Zeilen 59 ff.
48 Act. II.1, S. 6.
49 Act. IV.7 Zeilen 59 ff.





11

schäftstätigkeiten der Friedli & Caprani AG sowie ihr Standort als Zweigniederlassung der Fru-
tiger AG übernommen.50 Die Friedli & Caprani AG wurde am 3. April 2019 im Handelsregister
gelöscht. Das Verfahren gegen diese Gesellschaft wurde somit gegenstandlos.
A.2.9
Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG
20.
Die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG mit Sitz in Bern wurde im Jahr 1956 ge-
gründet.51 […].52 Die Gesellschaft bezweckt die Ausführung von Strassen- und Tiefbauarbei-
ten, Schuttmuldentransporten und weiteren Arbeiten des Bauhaupt- und Baunebengewerbes.
Die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG ist seit dem Jahr 1977 (damals Bracher + Nobs
AG53) Aktionärin der BERAG.54
A.2.10 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (Alluvia)
21.
Die K. & U. Hofstetter AG mit Sitz in Bern ist seit dem Jahr 1974 im Handelsregister
eingetragen. […].55 Die Gesellschaft bezweckt unter anderem den Betrieb von Kies- und Sand-
werken sowie die Herstellung und Lieferung von Transportbeton. Dazu betreibt sie Kiesaufbe-
reitungsanlagen in Hindelbank, Mattstetten und Berken und Transportbetonwerke in Hindel-
bank, Mattstetten, Berken und Worblaufen.56 Die K. & U. Hofstetter AG ist seit dem Jahr 1976
Aktionärin der BERAG.57 […] war bis […] für die K. & U. Hofstetter AG im Verwaltungsrat der
BERAG.58
22.
Die Messerli Kieswerk AG mit Sitz in Bern wurde als Einzelfirma «Messerli» im Jahr 1907
gegründet59 und ist seit dem Jahr 1974 als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen.
[…].60 Die Gesellschaft ist tätig in den Bereichen Kies, Transportbeton, Aushub, Rückbau und
Wiederverwertung von Baustoffen. Sie verfügt über eine Kiesaufbereitungsanlage in Ober-
wangen und Transportbetonwerke in Oberwangen und Bern Bethlehem. Die Messerli Kies-
werk AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG.61 […] war bis […] als Vertreter der
Messerli Kieswerk AG im Verwaltungsrat der BERAG.62 […] war bis zum […] als Mitglied des
Verwaltungsrats in der BERAG für die Messerli Kieswerk AG vertreten.63
23.
Die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG sind beide Tochtergesellschaf-
ten der Alluvia Holding AG.64

50 Vgl. (06.12.2021).
51 Vgl. (06.12.2021).
52 Vgl. (06.12.2021).
53 Vgl. (06.12.2021).
54 Act. II.1, S. 7.
55 Vgl. (06.12.2021).
56 Vgl. (06.12.2021).
57 Act. II.1, S. 6.
58 Vgl.
 
(06.12.2021); Act. IV.18, Zeilen 64–65.
59 Vgl. (06.12.2021).
60 Vgl. (06.12.2021).
61 Act. II.1, S. 7.
62 Vgl.
 
(06.12.2021).
63 Vgl.
 
(06.12.2021); Act. IV.18, Zeilen 64–65.
64 Vgl. (04.06.2020); (06.12.2021).





12

A.2.11 Kästli Bau AG
24.
Die Kästli Bau AG mit Sitz in Rubigen ging aus der im Jahr 1886 gegründeten Gesell-
schaft «Kästli + Wettli» hervor. […].65 Die Gesellschaft bezweckt den Betrieb einer Bauunter-
nehmung, den Abbau von Sand und Kies sowie den Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen
aller Art. Dazu betreibt sie ein im Jahr 1958 eröffnetes Kieswerk und eine Kiesgrube in Rubi-
gen.66 Die Gesellschaft verfügt über Zweigniederlassungen in Schwarzenburg und Thun.67 Die
Kästli Bau AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG.68 […] ist für die Kästli Bau AG im
Verwaltungsrat der BERAG.
25.
Die Kästli Bau AG ist eine Tochtergesellschaft der Kästli Beteiligungen AG, ebenfalls mit
Sitz in Rubigen, welcher zahlreiche Gesellschaften der Bau-, Baustoff-, Recycling-, Baulogis-
tik- sowie Transportbranche angehören.
A.2.12 KIBAG Bauleistungen AG
26.
Die KIBAG Bauleistungen AG mit Sitz in Zürich entstand im Jahr 1926 aus dem Zusam-
menschluss von zwei Kies- und Baggerunternehmen (Gassmann & Co und Helbling & Cie).
Heute besteht die KIBAG aus 14 Kies- und 25 Betonwerken sowie 17 Baubetrieben aus dem
Strassen- und Tiefbaubereich.69 Die Betriebe der KIBAG-Gruppe sind an mehr als 60 Stand-
orten, darunter auch in Bern, in der Schweiz vertreten.70 Zweck der Gesellschaft ist die Aus-
führung von Tiefbau- und Strassenarbeiten jeder Art. Tätig ist sie hauptsächlich in den drei
Geschäftsbereichen Baustoffe, Bauleistungen sowie Umwelt und Entsorgung.71 Die KIBAG
Bauleistungen AG ist seit dem Jahr 2011 Aktionärin der BERAG.72
A.2.13 Marti AG Bern, Moosseedorf
27.
Die Marti AG Bern, Moosseedorf mit Sitz in Moosseedorf ist seit dem Jahr 1951 im Han-
delsregister eingetragen. Sie hat Zweigniederlassungen in Frutigen, Burgdorf, Thierachern
und Interlaken. […].73 Die Gesellschaft bezweckt unter anderem die Übernahme und Ausfüh-
rung von Bauarbeiten jeder Art. Ihr Leistungsangebot umfasst Hoch- und Ingenieurbau, Infra-
strukturbau sowie Spezialtiefbau.74 Die Marti AG Bern, Moosseedorf ist seit dem Jahr 1976
Aktionärin der BERAG.75 […] ist für die Marti AG Bern, Moosseedorf im Verwaltungsrat der
BERAG vertreten.76

65 Vgl.
 
(06.12.2021);
 (06.12.2021).
66 Vgl. (06.12.2021);
 (06.12.2021).
67 Vgl. (06.12.2021).
68 Act. II.1, S. 6; vgl. (06.12.2021).
69 Vgl. (08.06.2020).
70 Vgl.
 (06.12.2021).
71 Vgl. (06.12.2021).
72 Act. III.D.17.
73 Vgl. (06.12.2021);
Act. IV.2, Zeile 75.
74 Vgl. (06.12.2021).
75 Act. II.1, S. 7.
76 Act. IV.2 Zeilen 79 f.





13

A.2.14 Peter Batt AG
28.
Die Peter Batt AG mit Sitz in Muri bei Bern ist seit dem Jahr 1999 als Aktiengesellschaft
im Handelsregister eingetragen.77 […].78 Die Gesellschaft bezweckt den Betrieb eines Bauge-
schäftes und ist in den Bausparten Hoch- und Tiefbau tätig.79 Sie ist seit dem Jahr 2011 Akti-
onärin der BERAG.80
A.2.15 STRABAG AG
29.
Die STRABAG AG mit Sitz in Schlieren ist seit dem Jahr 1928 im Handelsregister ein-
getragen. […]. Die Gesellschaft bezweckt insbesondere die Planung und Ausführung von Bau-
arbeiten aller Art im Hoch- und Tiefbau sowie im Untertagebau und die Generalunternehmer-
tätigkeit. Die STRABAG AG ist seit dem Jahr 2013 Aktionärin der BERAG.81
A.2.16 Stucki AG Bern
30.
Die Stucki AG Bern mit Sitz in Bern ist seit dem Jahr 1986 im Handelsregister eingetra-
gen. Die Gesellschaft bezweckt unter anderem die Ausführung von Spezialarbeiten für Hoch-,
Tief- und Strassenbau. Die Stucki AG Bern ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG.82
A.2.17 Walo Bertschinger AG Bern
31.
Die Walo Bertschinger AG Bern mit Sitz in Bern ist seit dem Jahr 1968 im Handelsregis-
ter eingetragen. Sie verfügt über Zweigniederlassungen in Belp, Solothurn, Muri bei Bern und
Wimmis. Die Gesellschaft bezweckt unter anderem die Übernahme und die Ausführung von
öffentlichen und privaten Hoch- und Tiefbauten jeder Art. Die Walo Bertschinger AG Bern ist
seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG.83
A.3
Verfahrensgeschichte
A.3.1
Untersuchungseröffnung am 5. März 2019
32.
Am 5. März 2019 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend:
Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO gegen 19 im
Raum Bern tätige Unternehmen der Baubranche die kartellrechtliche Untersuchung 22-0497:
Belagswerke Bern nach Art. 27 ff. KG.
33.
Die Untersuchungseröffnung gab das Sekretariat nach den Hausdurchsuchungen mit-
tels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG am 19. März 2019 im Schweizerischen Handel-
samtsblatt bekannt.84 Dritte hätten sich daraufhin innerhalb von 30 Tagen melden können, um
ihre Beteiligung am Verfahren anzumelden. Solche Meldungen blieben jedoch aus.

77 Vgl. (06.12.2021).
78 Vgl.
 
(06.12.2021);
 (06.12.2021).
79 Vgl. (06.12.2021); Act. IV.13 Rz. 78 f.
80 Act. III.A.183; Act. III.D.17.
81 Act. III.D.17.
82 Act. II.1, S. 7.
83 Act. II.1, S. 6.
84 Vgl. SHAB vom 19.03.2019, Meldungsnummer: BB05-0000000029 (Act. I.57) und Untersuchungs-
eröffnungsschreiben an die Parteien vom 25.02.2019 (Act. I.2 – I.20).





14

A.3.2
Hausdurchsuchungen und weitere wesentliche Ermittlungshandlungen
34.
Die Wettbewerbsbehörden ordneten in der vorliegenden Untersuchung diverse Ermitt-
lungsmassnahmen an (Hausdurchsuchungen, Einvernahmen, Fragebögen).
35.
Am 5. März 2019 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen in den Räumlichkeiten
der Andreas Wälti AG, der BERAG, der BLH, der Kästli Bau AG und der Marti AG Bern, Moos-
seedorf durch.85 Im Rahmen der Hausdurchsuchungen wurden umfangreiche Beweismittel
beschlagnahmt.
36.
Zeitgleich mit den Hausdurchsuchungen sowie in den darauffolgenden Wochen befragte
das Sekretariat insgesamt 17 Personen zum Sachverhalt: Zwischen dem 5. März 2019 und
15. Mai 2019 wurden Parteieinvernahmen mit der Marti AG Bern, Moosseedorf (aussagend
durch […])86, der BERAG (aussagend durch […], […], […], […], […] und […])87, der BLH (aus-
sagend durch […] und […])88, der Kästli Bau AG (aussagend durch […])89, der Andreas Wälti
AG (aussagend durch […])90, der Friedli und Caprani AG (aussagend durch […])91, der Adolf
Künzi AG (aussagend durch […])92, der Peter Batt AG (aussagend durch […])93, der STRABAG
AG (aussagend durch […])94, der Cäsar Bay AG (aussagend durch […])95, eine Zeugeneinver-
nahme96 und sechs Einvernahmen mit Auskunftspersonen97 durchgeführt. Diese erste Serie
von Einvernahmen erfolgte nicht parteiöffentlich (vgl. Art. 18 Abs. 2 VwVG). Weitere Parteiein-
vernahmen folgten am 30. Juni 2020 mit der Kästli Bau AG und der BERAG (aussagend durch
[…])98 und am 7. Juli 2020 mit der Messerli Kieswerk AG und der K. & U. Hofstetter AG (aus-
sagend durch […])99. Diese weiteren Einvernahmen erfolgten parteiöffentlich (vgl. Art. 18 Abs.
1 VwVG).
37.
Weiter hat das Sekretariat im Januar 2020 sowie Oktober 2020 von insgesamt 16 Be-
lagswerken Auskünfte im Rahmen eines Fragebogens zur weiteren Abklärung der Marktgege-
benheiten eingeholt.100
38.
Es sind keine Selbstanzeigen eingegangen.

85 Act. III.E.1; Act. III.A.1; Act. III.C.1 – III.C.2; Act. III.B.1; Act. III.D.1.
86 Act. IV.2.
87 Act. IV.2; Act. IV.3; Act. IV.4; Act. IV.5; Act. IV.6; Act. IV.7.
88 Act. IV.3; Act. IV.4.
89 Act. IV.4.
90 Act. IV.5.
91 Act. IV.7.
92 Act. IV.8.
93 Act. IV.13.
94 Act. IV.14.
95 Act. IV.15.
96 Act. IV.10.
97 Act. IV.1; Act. IV.9; Act. IV.11; Act. IV.12; Act. IV.16; Act. IV.17. – Die Befragung ehemaliger Organe
und Mitarbeitender von Verfahrensparteien ohne Organstellung als Auskunftspersonen und nicht als
Zeugen bzw. Zeugin erfolgte aufgrund einer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum
Aussageverweigerungsrecht (vgl. BVGE 2018 IV/12), die vom Bundesgericht inzwischen verworfen
worden ist (BGer, 2C_383/2020 vom 8.3.2021 E. 5 [zur Publikation vorgesehen]).
98 Act. IV.18.
99 Act. IV.19.
100 Detaillierte Angaben wurden von 13 Belagswerken angefordert (vgl. die in Tabelle 28 hinten aufge-
führten entsprechenden Eingaben). Zusätzlich wurden von drei Belagswerken weniger detaillierte
Angaben angefordert (Act. V.27; Act. V.28; Act. 29 sind die entsprechenden Antworten).





15

A.3.3
Einvernehmliche Regelung
39.
Im Oktober 2020 zeigte die BLH dem Sekretariat ihr Interesse am Abschluss einer ein-
vernehmlichen Regelung (nachfolgend: EVR) an. Das Sekretariat erklärte sich bereit, auf ent-
sprechende Verhandlungen einzutreten.
40.
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2020 setzte das Sekretariat den anderen Verfahrens-
parteien Frist bis 11. Dezember 2020, um ein allfälliges Interesse am Abschluss einer EVR
kundzutun.101 Acht weitere Parteien bekundeten Interesse am Abschluss einer EVR, so die
Adolf Künzi AG, die Alluvia-Gruppe (K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG), die
Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die BERAG, die Frutiger AG, die Marti AG Bern,
Moosseedorf und die Walo Bertschinger AG Bern. Die Gespräche über den Abschluss einer
EVR fanden zwischen Februar und März 2021 statt.102 Sie erfolgten nach den Regeln der
beidseitig unterzeichneten Rahmenbedingungen für Verhandlungen über eine EVR.103
41.
Die BLH Belagswerk Hasle AG, die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG
Konolfingen sowie die Walo Bertschinger AG Bern stimmten dem einvernehmlichen Abschluss
des Verfahrens zu und unterzeichneten die entsprechende EVR. Die Arm AG Konolfingen hat
darüber hinaus auch den ihr vorgeworfenen Sachverhalt anerkannt.104 Die Walo Bertschinger
AG Bern hielt explizit fest, dass sie mit der Unterzeichnung der EVR weder den Sachverhalt
noch die rechtliche Würdigung der Wettbewerbsbehörden anerkenne. Die Unterzeichnung der
EVR erfolge seitens der Walo Bertschinger AG Bern ausschliesslich im Sinne eines schnellen
und kostensparenden Abschlusses des Verfahrens.105
42.
Mit der Marti AG Bern, Moosseedorf, der Alluvia-Gruppe, der BERAG sowie der Frutiger
AG kam keine EVR zustande.106
A.3.4
Gewährung der Akteneinsicht
43.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2020, 17. Juli 2020, 14. Oktober 2020, 30. Juni 2021 und
26. Oktober 2021 wurde allen Parteien in elektronischer Form Akteneinsicht gewährt.107 Der
BERAG wurde zudem auf Antrag108 mit Schreiben vom 28. Mai 2021 in elektronischer Form
Akteneinsicht gewährt.109
44.
In Bezug auf das zu untersuchende Verhalten der BERAG wurden Datenauswertungen
vorgenommen. Das Sekretariat hat der BERAG mit Schreiben vom 7. Januar 2020110 und vom
17. Juli 2020111 erste Datenauswertungen zur Stellungnahme vorgelegt. Mit Antragsversand
vom 30. Juni 2021 wurde der BERAG erneut Einsicht in die Datenauswertungen gewährt.112
Zusammen mit diesen Auswertungen liess das Sekretariat der BERAG jeweils auch den Pro-
grammcode sowie die verwendeten Rohdaten zukommen. Ausgenommen waren Datensätze,
welche Geschäftsgeheimnisse Dritter beinhalten. Eine Beschreibung der Auswertung sowie

101 Act. I.441 – I.456.
102 Act. I.472.
103 Vgl. Act. I.A.1; Act. I.B.1; Act. I.C.1; Act. I.D.1; Act. I.E.1; Act. I.F.1; Act. I.G.1; Act. I.H.1; Act. I.I.1.
104 Act. I.B.2; Act. I.C.2; Act. I.D.2; Act. I.E.2; Act. I.I.2.
105 Act. V.33.
106 Act. I.472.
107 Vgl. Act. I.279 – I.296; Act. I.390 – I.394 und Act. I.398; Act. I.413 – I.437; Act. VII.2 – VII.18 und
Act. VIII.5.
108 Act. I.467 und Act. I 472.
109 Act. I.474 – I.476.
110 Act. I.252.
111 Act. I.389.
112 Act. VII.2.





16

der verwendeten Datensätze wurde anlässlich des Antragsversandes vom 30. Juni 2021 eben-
falls der BERAG zugesandt.113 Die BERAG nahm am 10. August 2021 vertreten durch die
Polynomics AG Einblick in die geschäftsgeheimnisbehafteten elektronischen Daten von Dritt-
unternehmen und konnten Datenauswertungen vornehmen.114 Der anwesende Rechtsvertre-
ter der BERAG konnte der Einsichtnahme beiwohnen, aber selbst keine Einsicht nehmen.115
Die betroffenen Drittunternehmen hatten der Einsichtnahme durch Mitarbeitende der Polyno-
mics AG zugestimmt.116
A.3.5
Antrag des Sekretariats an die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG)
45.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zur
Stellungnahme zu.117 Darin beantragte es den Erlass des folgenden Dispositivs:
1.
Der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG wird untersagt,
1.1. das Gewähren von Vorteilen bei den Geschäftsbedingungen gegenüber ihren Kunden und Kun-
dinnen, insbesondere das Gewähren von preislichen Vorteilen, von deren Eigenschaft als Akti-
onärin der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Vorteile, welche die
BERAG ihren Aktionärinnen für Bezüge von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die wei-
ter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.
1.2. das Gewähren von Rabatten und Rückvergütungen für den Bezug von Asphaltmischgut oder
deren Höhe gegenüber ihren Kunden und Kundinnen von künftigem Bezug von Asphaltmisch-
gut bei der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Rabatte und Rückvergü-
tungen, welche die BERAG ihren Kunden und Kundinnen:
a) einzig aufgrund der Gesamtbezüge innerhalb von maximal 12 Monaten gewährt, sofern
durch deren Ausgestaltung für die Kunden und Kundinnen nicht die Verpflichtung oder der
Anreiz geschaffen wird, den ganzen oder überwiegenden Teil des Asphaltmischguts bei der
BERAG zu beziehen, zum Beispiel durch entsprechende Staffelung oder Progression der
Höhe des Rabatts oder der Rückvergütung oder durch die Bedingung, dass der Kunde oder
die Kundin eine bestimmte Bezugsmenge erreicht (Zielrabatt);
b) für den Bezug von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten
vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.
1.3. eine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin
anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum
Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preis-
gestaltung wahrnimmt (zum Beispiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin).
1.4. sich im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut mit Konkurrenzunternehmen vor
Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und
Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen
ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit:
a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Einkaufsgemeinschaf-
ten;
b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Betriebsausfällen oder
Lieferschwierigkeiten; sowie

113 Vgl. Act. VII.1.
114 Vgl. Act. VII.70.
115 Act. VII.70.
116 Vgl. Act. VII.38 – VII.47, Act. VII.50, Act. VII.51, Act. VII.53, Act. VII.54, Act. VII.58 – VII.64.
117 Act. VII.2 – VII.18.





17

c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
1.5. sich mit Konkurrenzunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die
künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen.
1.6. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2
Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem Asphaltmischgut-
werk der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.
2.
Der Burkhart AG, Frutiger AG, Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, K. & U. Hofstetter AG,
Messerli Kieswerk AG, Kästli Bau AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Stucki AG Bern wird unter-
sagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch eigene
oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene Asphaltmischgutwerke zu konkurrenzieren.
Dies gilt nicht, falls sie über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle haben.
3.
Die WEKO genehmigt die nachfolgenden von der Adolf Künzi AG, der Andreas Wälti AG, der Arm
AG Konolfingen und der Walo Bertschinger AG Bern mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarten
einvernehmlichen Regelungen vom 1. April 2021 (Andreas Wälti AG), 7. April 2021 (Arm AG Konol-
fingen), 8. April 2021 (Adolf Künzi AG) und 9. April 2021 (Walo Bertschinger AG Bern):
Der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] ist es
untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch ei-
gene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene Asphaltmischgutwerke zu konkurren-
zieren. Dies gilt nicht, falls die [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bert-
schinger AG Bern] über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle hat.
4.
Die WEKO genehmigt die nachfolgende von der BLH Belagswerk Hasle AG mit dem Sekretariat der
WEKO vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 27. April 2021:
Die BLH verpflichtet sich:
4.1. keine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin
anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum
Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preis-
gestaltung wahrnimmt (zum Beispiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin).
4.2. im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut nicht mit Konkurrenzunternehmen
vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden
und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausge-
nommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit:
a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Einkaufsgemeinschaf-
ten;
b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Betriebsausfällen oder
Lieferschwierigkeiten; sowie
c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
4.3. mit Konkurrenzunternehmen nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die
künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen.
Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 4 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2
Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem Asphaltmischgut-
werk der BLH Belagswerk Hasle AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.
5.
Wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG (Vorzugskonditionen für
Aktionärinnen und Treuebonus) wird die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG mit einer Sanktion
nach Art. 49a Abs. 1 KG von Fr. [1,5–2 Mio. Fr.] belastet.





18

6.
Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede
(Konkurrenzverbot) werden mit folgenden Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet:
6.1. die Adolf Künzi AG mit einem Betrag von Fr. 19 200.
6.2. die Andreas Wälti AG mit einem Betrag von Fr. 19 200.
6.3. die Arm AG Konolfingen mit einem Betrag von Fr. 16 800.
6.4. die Burkhart AG mit einem Betrag von Fr. 3600.
6.5. die Frutiger AG mit einem Betrag von Fr. 90 000.
6.6. die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600.
6.7. die Kästli Bau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600.
6.8. die K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG solidarisch mit einem Betrag von
Fr. 45 000.
6.9. die Marti AG Bern, Moosseedorf mit einem Betrag von Fr. 90 000.
6.10. die Stucki AG Bern mit einem Betrag von Fr. 21 600.
6.11. die Walo Bertschinger AG Bern mit einem Betrag von Fr. 80 000.
7.
Das Verfahren gegen die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die
STRABAG AG wird eingestellt.
8.
Das Verfahren gegen die gelöschte Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau wird als gegen-
standslos abgeschrieben.
46.
Zudem beantragte das Sekretariat, den Verfahrensparteien, soweit sie sich an unzuläs-
sigen Wettbewerbsbeschränkungen beteiligt hätten, die Verfahrenskosten anteilsmässig auf-
zuerlegen. Weiter beantragte es, dass nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung gegenüber
allen Parteien die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Per-
son zurückzugeben und die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten elekt-
ronischen Daten zu löschen seien.
A.3.6
Stellungnahmen der Parteien
47.
Die Parteien erhielten die Gelegenheit, zum Antrag des Sekretariats an die WEKO
schriftlich Stellung zu nehmen (Art. 30 Abs. 2 KG). Die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG,
die Arm AG Konolfingen, die Cäsar Bay AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die
Peter Batt AG und die Stucki AG Bern verzichteten auf eine Stellungnahme zum Antrag des
Sekretariats. Im Folgenden werden die Rechtsbegehren der Parteien gemäss ihren Stellung-
nahmen wiedergegeben. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird – soweit geboten –
an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen.
A.3.6.1 BERAG
48.
Die BERAG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2021 zum Antrag des Sek-
retariats118 folgende Rechtsbegehren:
1.
Die Untersuchung «22-0497: Belagswerke Bern» sei ohne Kosten- und Sanktionsfolgen für die
BERAG einzustellen;

118 Act. VII.107.





19

2.
Die Kosten der Untersuchung «22-0497: Belagswerke Bern» seien ausschliesslich vom Staat zu tra-
gen.
A.3.6.2 BLH
49.
Die BLH verzichtete mit ihrem Schreiben vom 1. September 2021 zum Antrag des Sek-
retariats119 auf eine materielle Stellungnahme.
A.3.6.3 Burkhart AG
50.
In ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2021 zum Antrag des Sekretariats120 beantragte die
Burkhart AG sinngemäss, dass das Verfahren gegen sie ohne Folgen einzustellen sei.
A.3.6.4 Frutiger AG
51.
Die Frutiger AG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 29. September 2021 zum Antrag
des Sekretariats121 folgende Rechtsbegehren:
1.
Das Untersuchungsverfahren 22-0497 sei – soweit es die Frutiger AG betrifft – einzustellen.
2.
Eventualiter sei auf eine Sanktion zu verzichten.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
A.3.6.5 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (Alluvia)
52.
In ihrer Stellungnahme vom 30. September 2021 zum Antrag des Sekretariats122 bean-
tragte die Alluvia Gruppe, die Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern sei ohne Kosten- und
Sanktionsfolgen für die Alluvia Gruppe einzustellen.
A.3.6.6 Kästli Bau AG
53.
Die Kästli Bau AG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 1. Oktober 2021 zum Antrag des
Sekretariats123 folgende Rechtsbegehren:
1.
Das Untersuchungsverfahren sei einzustellen.
2.
Eventualiter sei das Untersuchungsverfahren ohne Sanktion abzuschliessen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zulasten der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft.
A.3.6.7 KIBAG Bauleistungen AG
54.
In ihrer Stellungnahme vom 1. September 2021 zum Antrag des Sekretariats124 bean-
tragte die KIBAG Bauleistungen AG – wie vom Sekretariat vorgesehen – die Einstellung des
Verfahrens ihr gegenüber, wobei die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen seien.

119 Act. VII.89.
120 Act. VII.37.
121 Act. VII.100.
122 Act. VII.103.
123 Act. VII.104.
124 Act. VII.91.





20

A.3.6.8 Marti AG Bern, Moosseedorf
55.
In ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2018 zum Antrag des Sekretariats125 beantragte
die Marti AG Bern, Moosseedorf sinngemäss, dass das Verfahren gegen sie ohne Folgen ein-
zustellen sei.
A.3.6.9 STRABAG AG
56.
Mit Schreiben vom 12. Juli 2021 betreffend den Antrag des Sekretariats126 teilte die
STRABAG AG mit, dass sie in der Annahme, die WEKO folge dem Antrag, auf eine Stellung-
nahme verzichte, da der Antrag vorsehe, das Untersuchungsverfahren gegen die
STRABAG AG folgenlos einzustellen.
A.3.6.10 Walo Bertschinger AG Bern
57.
Die Walo Bertschinger AG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 1. September 2021 zum
Antrag des Sekretariats127 folgende Rechtsbegehren:
1.
Die einvernehmliche Regelung sei zu genehmigen.
2.
Die Sanktion sei von den vom Sekretariat beantragten CHF 80'000 auf CHF 72'000 zu reduzieren.
A.3.7
Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO
58.
Am 22. November 2021 hörte die WEKO die Alluvia-Gruppe, die Kästli Bau AG, die Fru-
tiger AG und die BERAG an. Die übrigen Parteien verzichteten auf eine Anhörung.128 Sämtli-
che angehörten Parteien bestätigten ihre in den schriftlichen Stellungnahmen gestellten
Rechtsbegehren.
59.
Nach Beratung fällte die WEKO am 6. Dezember 2021 den vorliegenden Entscheid.

125 Act. VII.98.
126 Act. VII.24.
127 Act. VII.90.
128 Act. VII.24, VII.29, VII.32, VII.34.





21

B
Sachverhalt
B.1
Übersicht
B.2
Vorbemerkungen zum Beweis
60.
Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes (VwVG)129 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG).
Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39
KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP130).
61.
Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden
nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind (Beweismass des
Überzeugungsbeweises). Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also
ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erschei-
nen.131 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer
möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche
und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage
aufdrängen.132 Hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher
Sachverhalte, sind im Einklang mit der Rechtsprechung keine überspannten Anforderungen
an das Beweismass zu stellen. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachver-
halte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten
Verhaltens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus.133
62.
Diesen Grundsätzen ist im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt
Rechnung zu tragen.
B.3
Marktverhältnisse Asphaltmischgut Bern und Umgebung
B.3.1
Übersicht
63.
In diesem Kapitel wird zunächst das von den vorliegend untersuchten Verhaltensweisen
betroffene Produkt – Asphaltmischgut – beschrieben (Rz 64 ff.). Anschliessend werden die
Nachfrager bzw. Nachfragerinnen (Rz 128 ff.) sowie die Anbieter und Anbieterinnen dieses
Produkts (Rz 145 ff.) identifiziert und analysiert. Schliesslich wird die Funktionsweise des
Marktes dargestellt (Rz 181 ff.).

129 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG; SR 172.021).
130 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).
131 BVGer, B-880/2012 vom 25.6.2018 E. 8.4.4.1, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im
Kanton Aargau; BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; BVGer, B-
8399/2010 vom 23.9.201 E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa BGer, 2A.500/2002
vom 24.3.2003 E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der
Schweizerischen Landesbibliothek (SLB).
132 Vgl. z.B. BGE 124 IV 86 E. 2a.
133 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; BVGer, B-
8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.7, Paul Koch AG/WEKO; BVGer, B-8399/2010 vom 23.9.2014,
E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/WEKO; je m.w.Hinw.





22

B.3.2
Asphaltmischgut
B.3.2.1 Beweisthema
64.
Als erstes wird definiert, was unter «Asphaltmischgut» zu verstehen ist (Rz 65). An-
schliessend werden die Eigenschaften verschiedener Arten von Asphaltmischgut (Rz 66 ff.)
sowie die Bestandteile dieses Produkts (Rz 71 ff.) behandelt. Herstellungsprozess (Rz 82 ff.),
Transport (Rz 84 f.) und Einbau von Asphaltmischgut (Rz 91 f.) werden ebenfalls dargestellt.
Schliesslich werden die wichtigsten Kostenfaktoren in Produktion und Transport von Asphalt-
mischgut identifiziert (Rz 93 ff.).
B.3.2.2 Definition
65.
Die zu untersuchenden Verhaltensweisen beziehen sich auf sämtliche Arten von As-
phaltmischgut ausser Gussasphalt, da die Verfahrensparteien keinen Gussasphalt herstellen.
Die Begriffe «Asphaltmischgut» und «Gussasphalt» sind in der Asphalt Grundnorm des
Schweizerischen Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute (nachfolgend: VSS) SN 640
420 definiert (vgl. Tabelle 1 unten).134 Demnach handelt es sich bei Gussasphalt um eine spe-
zielle Art von Asphaltmischgut. Der Einfachheit halber werden nachfolgend für die vorliegend
relevanten Arten von Asphaltmischgut (alle Arten ausser Gussasphalt) die Begriffe «Asphalt-
mischgut», «Mischgut» und «Belag» synonym zueinander verwendet.
Tabelle 1: Definitionen von Asphaltmischgut und Gussasphalt gemäss SN 640 420.
Asphaltmischgut
Asphaltmischgut ist zusammengesetzt aus Gesteinskörnungen, Bitumen oder bitumenhalti-
gen Bindemitteln und allfälligen Zusätzen. Asphaltmischgut wird in der Regel in einer Auf-
bereitungsanlage hergestellt. Ausnahmsweise können auch mobile Aufbereitungseinrich-
tungen für die Herstellung eingesetzt werden. Beim Asphaltmischgut wird je nach
Aufbereitungstemperatur unterschieden
-
Kaltes Asphaltmischgut
-
Halbwarmes Asphaltmischgut
-
Warmes Asphaltmischgut
-
Heisses Asphaltmischgut

Kaltes und halbwarmes Asphaltmischgut wird mit Aufbereitungstemperaturen , 7.4.2021). Vorlie-
gend wird die Ausgabe 2015-09 verwendet.





23

Asphalt des VSS in sogenannte Mischgutgruppen eingeteilt (z.B. Asphaltbeton, kurz AC). In-
nerhalb dieser Mischgutgruppen wird zusätzlich nach Mischgutsorten unterschieden. Die
Mischgutsorten werden anhand des Durchmessers der grössten beigemischten Gesteinskör-
nung identifiziert. Die Sorte AC 11 enthält zum Beispiel Gesteinskörnungen mit einem Durch-
messer von maximal 11 mm. Zusätzlich werden die verschiedenen Belagsarten aufgrund der
vorgesehenen Beanspruchung in Mischgutypen eingeteilt. Die Bezeichnung «AC 11 L» wird
zum Beispiel für Asphaltbeton mit Gesteinskörnungen mit einem Durchmesser von maximal
11 mm verwendet, der sich für eine leichte Beanspruchung eignet. Zusätzlich dazu werden
verschiedene Schichten unterschieden. Die Bezeichnung «AC T 11 L» wird zum Beispiel für
Asphaltbeton verwendet, der sich für eine Tragschicht mit leichter Beanspruchung eignet.135
67.
Die Unterscheidung nach Gruppen, Sorten, Arten und Schichten ist für die vorliegende
Untersuchung unbedeutend und dient lediglich der Klärung der entsprechenden Begriffe. Ins-
besondere in Bezug auf die sachliche Marktabgrenzung ist hingegen die Tatsache relevant,
dass es zahlreiche unterschiedliche Arten von Asphaltmischgut gibt, die sich in Bezug auf ihre
Eigenschaften zum Teil stark unterscheiden. Relevante Eigenschaften sind zum Beispiel Wit-
terungsbeständigkeit, Verschleissfestigkeit oder Ermüdungsbeständigkeit. Auch die bei der
Befahrung der fertiggestellten Strasse entstehenden Lärmemissionen oder die Griffigkeit des
Strassenbelags können eine wichtige Rolle spielen. Je nach Verwendungszweck werden des-
halb unterschiedliche Arten von Asphaltmischgut eingesetzt.
B.3.2.4 Inhaltsstoffe
B.3.2.4.1
Übersicht
68.
Wie bereits aus der Definition hervorgeht (vgl. Tabelle 1 vorne), wird Asphaltmischgut
aus Gesteinskörnungen, Bitumen und allfälligen Zusätzen hergestellt. Diese Stoffe werden als
«Inhaltsstoffe» oder «Zuschlagsstoffe» bezeichnet.
69.
Die Eigenschaften der verschiedenen Belagsarten werden in den relevanten Normen
weitgehend über die Vorgabe der zu verwendenden Gesteinskörnungen und Bitumenarten
definiert.136 Die Eigenschaften der zur Belagsproduktion verwendeten Gesteinskörnungen und
Bitumenarten werden ihrerseits in eigenständigen Normen festgelegt.
70.
Die relevanten Eigenschaften der verschiedenen Inhaltsstoffe werden nachfolgend ein-
zeln beschrieben (Rz 71 ff.). Da diese Stoffe auch durch Wiederverwertung gewonnen werden
können, werden zusätzlich die entsprechenden Möglichkeiten dargelegt (vgl. 77 ff.).
B.3.2.4.2
Gesteinskörnungen
71.
Der Anteil der Gesteinskörnungen am Gesamtgewicht von Asphaltmischgut beträgt
ca. 95 %.137 Je nachdem, welche Eigenschaften die herzustellende Belagsart aufweisen soll,
werden unterschiedliche Gesteinskörnungen verwendet. Neben der Grösse der Körner haben
zum Beispiel auch die Festigkeit, die Witterungsbeständigkeit, das Haftverhalten gegenüber

135 Enthält eine Bezeichnung keine Bezeichnung der Schicht, handelt es sich gemäss SN 630 420 um
eine Deckschicht.
136 «Die Schweizer Normen stützen sich traditionell auf empirisch ermittelte Mischgutrezepturen in Kom-
bination mit Anforderungen an die Baustoffe (wie Gesteinskörnungen, bitumenhaltige Bindemittel)
ab» (SN 640 430, Rz 12).
137 In den Ergänzungen zum Geschäftsbericht der BERAG befindet sich jedes Jahr eine «Nachkalkula-
tion Recycling». Darin ist für die Jahre 2012–2015 sowie 2017 jeweils angegeben, wie gross der
Anteil von Bitumen und anderen Materialien am Gesamtgewicht des von der BERAG hergestellten
Asphaltmischguts ist. Der Gewichtsanteil von Bitumen schwankt von Jahr zu Jahr zwischen [3–7 %]
(Act. III.A.200, S. 11; Act. III.A.215, S. 9; Act. III.A.216, S. 9; Act. III.A.245, S. 9; Act. III.A.284, S. 9).





24

dem Bindemittel oder die Farbe der Gesteinskörnungen einen Einfluss auf die Eigenschaften
des damit hergestellten Asphaltmischguts.
72.
Gesteinskörnungen werden aus Gruben, Gewässern und Steinbrüchen gewonnen. Im
Kanton Bern kommt der Gewinnung aus Kiesgruben mit Abstand die grösste Bedeutung zu.138
Das so gewonnene Rohmaterial wird in Kieswerken weiterverarbeitet. Für die Belagsproduk-
tion werden vorwiegend gebrochene Gesteinskörnungen verwendet. Dazu wird das Rohma-
terial mechanisch zerkleinert. Je nach Grösse werden die zur Belagsproduktion verwendeten
gebrochenen Gesteinskörnungen als «Füller» (Durchmesser (23.07.2020).
140 RPW 2020/1, 96 Rz 84 f., KTB-Werke.
141 BUNDESKARTELLAMT,
Sektoruntersuchung
Walzasphalt,
2012,
Rz
17.
Verfügbar
unter
 (24.07.2020).





25

Herstellung von neuem Asphaltmischgut wiederverwendet werden (vgl. Rz 101 hinten). As-
phaltmischgut, welches einen bestimmten Anteil von Ausbauasphalt enthält, wird als «Recyc-
lingmischgut» oder kurz als «RC-Mischgut» bezeichnet.142
78.
Der maximal verwendbare Anteil von Ausbauasphalt am Gesamtgewicht des neu her-
zustellenden Asphaltmischguts ist unter anderem von der Produktionsanlage, den Eigenschaf-
ten des Ausbauasphalts sowie den Anforderungen an die herzustellende Asphaltmischguts-
orte abhängig.143 Insbesondere können Belagswerke, die über eine Paralleltrommel verfügen,
einen höheren Anteil an Ausbauasphalt beimischen.144
79.
Gemäss Angaben des Deutschen Asphaltverbandes belief sich der Anteil von Ausbau-
asphalt am im Jahr 2018 in Deutschland produzierten Asphaltmischgut auf rund 26 %.145 Der
von der BERAG beigemischte Anteil von Ausbauasphalt ist in Abbildung 1 dargestellt und liegt
seit dem Jahr 2013 bei über [20–40] %. […] [N3] gibt den von der BERAG beigemischten Anteil
von Ausbauasphalt mit [25–40] % an.146
80.
Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, der Anteil
von Ausbauasphalt steige seit einigen Jahren bei allen Belagswerken, insbesondere weil die
öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeberinnen den Belagswerken erlauben würden, die in
den einschlägigen Normen vorgesehenen Maximalanteile von Ausbauasphalt zu überschrei-
ten oder in ihren Ausschreibungen sogar einen Mindestanteil an Ausbauasphalt verlangen
würden.147 Damit konsistent ist die Aussage von [N24], wonach es vorkomme, dass öffentliche
Bauherren und Bauherrinnen wünschten, dass ein höherer Anteil an Ausbauasphalt verwen-
det werde.148
81.
Mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 hatte die BERAG dem Sekretariat noch mitgeteilt,
es komme nicht vor, dass Kunden oder Kundinnen einen minimalen Anteil von Recyclingma-
terial verlangen würden.149 Deshalb ist davon auszugehen, dass es sich dabei um eine neuere
Entwicklung handelt. Trotzdem dürften jedenfalls in den letzten Jahren neben den durch die
Beimischung erzielten Kosteneinsparungen auch Entwicklungen auf der Nachfrageseite einen
gewissen Beitrag zum Anstieg des Anteils von Ausbauasphalt geleistet haben.
Abbildung 1: Anteil Ausbauasphalt am durch die BERAG hergestellten Asphaltmischgut.
[…]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act.
III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.
B.3.2.5 Mischung
82.
Asphaltmischgut wird in der Regel in stationären Belagswerken hergestellt. Grundsätz-
lich wäre auch die Herstellung auf der Baustelle durch mobile Anlagen möglich. Diese Art der
Produktion spielt aber im Raum Bern keine wesentliche Rolle und wird deshalb nachfolgend

142 SN 640 420, Rz 5.
143 Act. IV.6, Zeilen 383–384 sowie Act. V.6; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act.
V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17.
144 Act. IV.6, Zeilen 397–398.
145 Deutscher Asphaltverband, Asphaltproduktion in Deutschland, Stand Januar 2020, (17.2.2020).
146 Act. IV.6, Zeile 392. Diese Angabe bezieht sich mutmasslich auf den zum Zeitpunkt der Aussage
beigemischten Anteil.
147 Act. VII.106, Rz 35 ff.
148 Act. IV.10, Rz 79–85.
149 Act. I.190, Antwort auf Frage 5.





26

nicht berücksichtigt.150 Je nach herzustellender Sorte werden die Ausgangsstoffe bei unter-
schiedlichen Temperaturen von bis zu 250 °C gemischt.151
83.
Da die verschiedenen Asphaltsorten aus den gleichen Ausgangsstoffen hergestellt wer-
den, können alle Werke der Region alle wichtigen Sorten herstellen. Einzig das Belagswerk in
[…] kann gewisse Sorten aus technischen Gründen nicht herstellen.152
B.3.2.6 Transport
84.
Asphaltmischgut muss je nach Sorte und Verwendungszweck beim Einbau eine be-
stimmte Temperatur aufweisen.153 Deshalb kommen je nach Fahrzeit zwischen Werk und Bau-
stelle unterschiedliche Fahrzeuge für den Transport in Frage: Asphaltmischgut kann mit Kipp-
mulden oder mit Thermomulden transportiert werden. Thermomulden unterscheiden sich von
Kippmulden dadurch, dass der Behälter für den Belag wärmeisoliert ist.154 Weil der Belag
dadurch länger warm bleibt, kann er mit Thermomulden über grössere Distanzen ausgeliefert
werden, wobei die erforderliche Verarbeitungstemperatur trotz der längeren Fahrzeit gewähr-
leistet werden kann. Der Transport mit Thermomulden ist aufgrund der zusätzlich erforderli-
chen Isolierung teurer als mit Kippmulden.155
85.
Insbesondere mit Thermomulden kann Asphaltmischgut über weite Distanzen ausgelie-
fert werden: Gemäss [N16], […], ist damit eine Fahrzeit von bis zu zwei Stunden möglich.156
Gemäss [N5], […], ist mit isolierten Behältern sogar eine Fahrzeit von bis zu sechs Stunden
möglich.157
86.
In Ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die BERAG widersprüchliche
Angaben zur maximal möglichen Fahrzeit: Einerseits gibt die BERAG die Aussage von [N5]
wieder, wonach eine Fahrzeit von bis zu sechs Stunden möglich sei. An der gleichen Stelle
schreibt die BERAG, es sei lediglich eine Fahrzeit von bis zu zwei Stunden möglich, ohne
klarzustellen, welche der beiden Aussagen zutrifft.158 Später äussert sich die BERAG erneut
zur «technisch maximal möglichen Lieferdistanz»:159 «Damit [mit Thermomulden] […] [würde]
eine Fahrzeit für den Transport von Belag auf die Baustellen von 80 bis 100 Minuten ermög-
licht.»160 Schliesslich schreibt die BERAG ebenfalls in der gleichen Stellungnahme, die tech-
nisch mögliche Lieferdistanz betrage «mindestens 60 Fahrminuten».161 Ausserdem erwähnt
die BERAG Beispiele von Baustellen, bei welchen Asphaltmischgut über mehr als 80 bzw. 90
Fahrminuten transportiert worden sei.162
87.
Vorliegend kann offengelassen werden, wie gross die maximal mögliche Fahrzeit mit
Thermomulden zur Auslieferung von Asphaltmischgut genau ausfällt. Jedenfalls ist sie so
gross, dass sie in der Schweiz praktisch nie ausgeschöpft wird: Würde ein Belagswerk eine
Baustelle beliefern, welche derart weit vom Werk entfernt wäre, wären die entsprechenden

150 Act. IV.10, Zeilen 177–181.
151 MANFRED PARTL, Unterlagen zur Vorlesung Werkstoffe 1, ETH Zürich, 2011, S. 18. Abrufbar unter
 (23.07.2020).
152 Act. I.190; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17; Act. V.7; Act.
V.8; Act. V.9.
153 Act. IV.9, Zeilen 140–142.
154 Act. IV.10, Zeilen 139–141.
155 Vgl. z.B. Act. III.A.297. Zur Höhe der Transportkosten vgl. Rz 110 ff. hinten.
156 Act. IV.1, Zeilen 282–283.
157 Act. IV.7, Zeilen 360–366.
158 Act. VII.106, Rz 39.
159 Act. VII.106, Rz 142, zweite Zeile.
160 Act. VII.106, Rz 142.
161 Act. VII.106, Rz 148.
162 Act. VII.106, Rz 41 bzw. Rz 43.





27

Transportkosten im Vergleich zu näher gelegenen Konkurrenzwerken deutlich höher, so dass
kaum ein konkurrenzfähiges Angebot möglich wäre (zur Höhe der Transportkosten vgl. Rz
110 ff. hinten).
88.
[N5] stellt diesen Umstand klar, indem er ausführt, dass «die maximale Lieferdistanz […]
vom Transportpreis abhängig [sei]». Man könne zwar Belag «theoretisch durch die halbe
Schweiz» transportieren, «irgendwann […] [werde] das aber zu teuer».163 [N2] ist der Meinung,
dass die BLH zu weit weg sei, um den «Raum Bern» mit Belag beliefern zu können.164 Die
BLH ist weniger als 50 Fahrminuten vom Hauptbahnhof der Stadt Bern entfernt. Diese Distanz
liesse sich technisch problemlos bewältigen, stellt aber aufgrund der hohen Fahrkosten ein
bedeutendes Hindernis dar. Damit konsistent ist ausserdem die Tatsache, dass keiner der
befragten Vertreter der Marktgegenseite angibt, beim Einkauf von Asphaltmischgut die tech-
nischen Möglichkeiten zu berücksichtigen. Vielmehr ist der Preis das entscheidende Kriterium
bei der Auswahl eines Anbieters bzw. einer Anbieterin (vgl. Rz 136 hinten).165 Tatsächlich lie-
fern Werke, die zwar technisch durchaus in der Lage wären, den Raum Bern zu beliefern, die
aber relativ weit entfernt sind, aufgrund der hohen Transportkosten kaum Asphaltmischgut in
dieses Gebiet.166
89.
Widerspruchsfrei damit ist auch die Aussage der BERAG in ihrer Stellungnahme zum
Antrag des Sekretariats, wonach «die technisch mögliche maximale Lieferdistanz nicht syste-
matisch ausgeschöpft […] [werde].»167 Grund dafür seien insbesondere die konkreten Markt-
verhältnisse. Vor allem besser positionierte Konkurrenten würden die BERAG und auch an-
dere Belagswerke regelmässig daran hindern, über die technisch mögliche Fahrdistanz zu
liefern. Wenn sich hingegen keine anderen Belagswerke in der Nähe der zu beliefernden Bau-
stelle befänden, würde Asphaltmischgut auch über weitere Distanzen ausgeliefert werden.168
90.
Der Transport wird von manchen Kunden und Kundinnen selber organisiert. Andere Kun-
den und Kundinnen bezahlen das Belagswerk für Material einschliesslich Transport vom Werk
zur Baustelle. Die entsprechenden Preise für Material einschliesslich Transport werden als
«Frankopreise» oder Preise «franko Baustelle» bezeichnet. Wird ein Frankopreis vereinbart,
organisiert das Belagswerk den Transport, wobei zu diesem Zweck oft ein spezialisiertes
Transportunternehmen beigezogen wird.

163 Act. IV.7, Zeilen 361–366.
164 Act. IV.5, Zeilen 147–149.
165 [N2], […] antwortete auf die Frage «Wie entscheiden Sie, bei welchem Werk Sie den Belag bezie-
hen?» folgendermassen: «Über den Preis.» Auf die Nachfrage «Gibt es noch andere Kriterien?»
antwortete er «Nein.» (Act. IV.5, Zeilen 150–153). Die Aussage von [N1], […] stimmt damit überein:
Auf die Frage «Gibt es noch weitere Faktoren, welche [bei der Auswahl eines Belagslieferanten] eine
Rolle spielen» antwortete er «Nein, mir kommt nichts in den Sinn» (Act. IV.8, Zeilen 219–220). Eben-
falls übereinstimmend ist die Aussage von [N22], […]: Auf die Frage «Wie entscheidet die […] AG,
von welchem Belagswerk sie Belag bezieht?» antwortete er «Wir entscheiden primär aufgrund von
wirtschaftlichen Überlegungen». Auf die Nachfrage «Meinen Sie damit den Preis?» antwortete er
«Ja». Auf die Nachfrage «Gibt es andere Faktoren, die hierbei eine Rolle spielen?» antwortete er
«Nein, die gibt es nicht» (Act. IV.14, Zeilen 104–109).
166 Diese Tatsache lässt sich aus den Angaben der umliegenden Belagswerke bezüglich der von ihnen
innerhalb eines Radius von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in Rubigen ausgelieferten
Mengen ableiten: Vgl. dazu Abbildung 16 und Abbildung 17 hinten sowie Act. V.14 (Boningen);
Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.8 (Hasle); Act. V.15 (Heimberg); Act. V.7 (Hüswil); Act. V.12 (Lyss, Nie-
derbipp); Act. V.11 (Oberwangen, Busswil); Act. V.9 (Sundlauenen); Act. V.16 (Walliswil); Act. V.17
(Wimmis); Act. V.27 (Marin-Epagnier); Act. V.28 (Grandvillard), Act. V.29 (Posieux). Selbst weit ent-
fernte Werke liefern in Einzelfällen Asphaltmischgut in den Raum Bern. Es handelt sich aber um
geringe Mengen, da die entsprechenden Transportkosten hoch sind.
167 Act. VII.106, Rz 40.
168 Act. VII.106, Rz 40f.





28

B.3.2.7 Einbau
91.
Der Einbau von Asphaltmischgut erfolgt zum überwiegenden Teil maschinell. Dabei wird
das Asphaltmischgut in der Regel direkt vom Lastwagen in einen sogenannten Fertiger gela-
den. Dieser verteilt den Belag auf der zu asphaltierenden Fläche. Anschliessend wird der Be-
lag in der Regel mit einer Walze verdichtet.
92.
Belag sollte in der Regel weder bei Regen noch bei Luft- oder Bodentemperaturen von
weniger als 10 °C eingebaut werden.169 Deshalb wird im Winter nur wenig Belag eingebaut
und Belagswerke werden oft zu dieser Jahreszeit revidiert.
B.3.2.8 Kosten
93.
Nachfolgend werden anhand der internen Kostenrechnung der BERAG zunächst die
wichtigsten Kostenfaktoren der Herstellung von Asphaltmischgut identifiziert. Anschliessend
wird dargelegt, wovon die Höhe der entsprechenden Ausgaben abhängig ist (Rz 99 ff.). Diese
Informationen bilden die Grundlage zur Abschätzung, ob die BERAG im Vergleich zu den um-
liegenden Anlagen eher höhere oder tiefere Produktionskosten aufweist. Dazu sind ausser-
dem Informationen über die umliegenden Belagswerke erforderlich. Deshalb erfolgt die er-
wähnte Abschätzung im Kapitel zur Angebotsseite (Rz 151 ff.).
B.3.2.8.1
Herstellungskosten
94.
Die Höhe und Aufschlüsselung der Herstellungskosten einer Tonne Asphaltmischgut fal-
len je nach Anlage und hergestellter Sorte unterschiedlich aus. In Abbildung 2 sind die Kosten
der BERAG für den Zeitraum 2004–2017 nach verschiedenen Positionen aufgeschlüsselt. Die
Entwicklung der Kostenstruktur der BERAG im Zeitraum 2004–2017 kann Abbildung 3 ent-
nommen werden.170
95.
Transportkosten, Steuern, Abschreibungen sowie Kapitalkosten werden in der internen
Aufstellung der BERAG und damit auch in Abbildung 2 und Abbildung 3 nicht berücksichtigt.
Die von der BERAG entrichteten Steuern sowie die Abschreibungen können aus den Ge-
schäftsberichten entnommen werden und sind für den Zeitraum 2004–2017 in Abbildung 4
dargestellt. Die beim Transport von Asphaltmischgut anfallenden Kosten werden in einem se-
paraten Kapitel diskutiert (Rz 110 ff.).

169 Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Handbuch Strassenbau, Version 1.5,
2020, S. 28. Verfügbar unter (24.07.2020).
170 Die entsprechenden Zahlen stammen aus einer internen Kostenrechnung der BERAG, welche diese
ihrem Verwaltungsrat jeweils als Ergänzung zum Geschäftsbericht zukommen lässt. Diese Ergän-
zungen zum Geschäftsbericht der BERAG zuhanden des Verwaltungsrates liegen für die Jahre
2004–2015 sowie 2017 vor. Die Herstellungskosten sind in den Ergänzungen zum Geschäftsbericht
jeweils für die letzten vier Jahre angegeben, deshalb können die entsprechenden Zahlen auch für
das Jahr 2016 angegeben werden. Einige der von der BERAG ausgewiesenen Kostenpositionen
wurden zusammengefasst (vgl. Tabelle 10 im Appendix für eine genaue Zuordnung der von der
BERAG verwendeten Positionen zu den in Abbildung 2 und Abbildung 3 verwendeten Positionen).
Zur Berechnung der in Abbildung 2 dargestellten Kostenanteile für den gesamten Zeitraum 2004–
2017 wurden die für jedes Jahr separat ausgewiesenen Kosten pro hergestellter Tonne Asphalt-
mischgut mit der jährlich produzierten Menge gewichtet.





29

Abbildung 2: Herstellungskosten Asphaltmischgut BERAG, 2004–2017 (ohne Transport, Steu-
ern, Abschreibungen und Kapitalkosten).
[…]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148;
Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245;
Act. III.A.284.

Abbildung 3: Herstellungskosten Asphaltmischgut/t BERAG 2004-2017 (ohne Transport, Steu-
ern, Abschreibungen und Kapitalkosten).
[…]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act.
III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.

Abbildung 4: Abschreibungen und Steuern BERAG 2004–2017.
[…]
Quelle: Act. II.12; Act. II.14; Act. II.18; Act. II.26; Act. III.A.169; Act. III.A.182; Act. III.A.201;
Act. III.A.219; Act. III.A.232; Act. III.A.248; Act. III.A.266; Act. III.A.286.

96.
Aus Abbildung 4 geht hervor, dass Abschreibungen und Steuern der BERAG von Jahr
zu Jahr stark schwanken. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die BERAG im
Frühjahr 2011 eine neue Anlage in Betrieb nahm.171 Die Gesamtkosten dieser neuen Anlage
beliefen sich einschliesslich Installation auf rund [10–15] Mio. Franken.172
97.
Für den Zeitraum 2004–2017 belaufen sich die durchschnittlichen Aufwendungen für
Abschreibungen auf rund […] Franken pro Tonne Asphaltmischgut. Das entspricht rund [ 50] % der
Ausgaben der BERAG für Energie während der Jahre 2004–2015 sowie 2017 entfielen auf
Heizöl und Gas, die restlichen [ 
(4.8.2020).





36

Tabelle 2: Öffentliches Strassennetz im Kanton Bern, Stand 31.12.2018.
Betreiber
Anzahl Strassenkilometer im Kanton Bern
Bund
223
Kanton
2086
Gemeinden
9620
Quelle: Bundesamt für Statistik (nachfolgend BfS).
130. Obwohl die Gemeinden für den Grossteil der Strassenkilometer im Kanton Bern zustän-
dig sind, sind deren Ausgaben für Neubau, Verbesserung und Ausbau sowie den baulichen
Unterhalt von Strassen deutlich geringer als diejenigen des Kantons oder des Bundes. In Ab-
bildung 7 sind die insgesamt von der öffentlichen Hand für Neubau, Verbesserung und Ausbau
sowie den baulichen Unterhalt von Strassen im Kanton Bern aufgewendeten Mittel darge-
stellt.193 Diese belaufen sich insgesamt pro Jahr auf rund 800 Millionen Franken.
Abbildung 7: Ausgaben für Neubau, Verbesserung und Ausbau sowie baulichen Unterhalt
der Strassen im Kanton Bern.

Quelle: BfS.

193 Die in Abbildung 7 angegebenen Zahlen sind den drei Tabellen «Infrastrukturausgaben für Gemein-
destrassen», «Infrastrukturausgaben für Kantonsstrassen» und «Infrastrukturausgaben für Natio-
nalstrassen» des BfS entnommen. Diese wurden am 4.2.2020 vom BfS online publiziert und basie-
ren auf der Erhebung «Strassenrechnung». Berücksichtigt werden die drei Positionen «Neubau»,
«Verbesserung und Unterhalt» sowie «Baulicher Unterhalt». Nicht berücksichtigt werden unter an-
derem die Ausgaben für den «Betrieblichen Unterhalt» sowie die Beiträge von Bund und Kanton
zugunsten anderer Bauherren.





37

131. In Abbildung 8 sind die Ausgaben von Bund, Kanton und Gemeinden aufgeschlüsselt
nach den drei Positionen «Neubau», «Verbesserung und Ausbau» und «Betrieblicher Unter-
halt» dargestellt.194
Abbildung 8: Ausgaben von Bund, Kanton und Gemeinden für Strassen im Kanton Bern

Quelle: BfS.

132. Bund, Kanton und Gemeinden führen grössere Strassenbauprojekte (Neubau, Ausbau
oder Unterhalt) nicht selber durch, sondern vergeben die entsprechenden Aufträge an Bauun-
ternehmungen. Bei der Ausschreibung der Strassenbauprojekte gibt die öffentliche Hand in
der Regel die gewünschte Belagsqualität genau vor. Insbesondere sind in den Ausschrei-
bungsunterlagen normalerweise die genauen einzubauenden Belagssorten anhand der ent-
sprechenden Normen definiert.195 Das ist mit ein Grund dafür, dass nicht normierte Belagss-
orten nur einen unbedeutenden Anteil der Gesamtproduktion ausmachen. Da die Qualität von
Belag und Strasse weitgehend vorgegeben sind, ist bei der Vergabe von Strassenbauprojek-
ten der Preis das bei weitem wichtigste Zuschlagskriterium.196
133. Erhält eine Bauunternehmung den Zuschlag für ein Strassenbauprojekt, kauft diese Bau-
unternehmung anschliessend das benötigte Asphaltmischgut bei einem Belagswerk ein. Des-
halb handelt es sich bei den Nachfragern und Nachfragerinnen von Asphaltmischgut im We-
sentlichen um Strassenbauunternehmungen.

194 Die in Abbildung 8 dargestellten Zahlen wurden den gleichen Tabellen des BfS entnommen wie die
in Abbildung 7 angegebenen Zahlen: Es handelt sich um die Tabellen «Infrastrukturausgaben für
Gemeindestrassen», «Infrastrukturausgaben für Kantonsstrassen» und «Infrastrukturausgaben für
Nationalstrassen».
195 Aussage von [N3], Act. IV.6, Zeilen 411–413.
196 RPW 2020/4a, 1748 Rz 135 ff., Bauleistungen Graubünden.





38

134. Kleinere Flickarbeiten nehmen insbesondere die Tiefbauämter der grösseren Gemein-
den teilweise selber vor. Auch Gartenbauer beziehen gelegentlich kleinere Mengen für den
Bau kleinerer privater Plätze. Privatpersonen beziehen hingegen kein Asphaltmischgut.197
135. Die meisten in der Stadt Bern und Umgebung tätigen grösseren Strassenbauunterneh-
mungen sind Aktionärinnen der BERAG. [N5], […], nennt weitere sechs Strassenbauunterneh-
men, die im Raum Bern tätig sind, aber nicht Aktionärinnen der BERAG sind.198 Dabei handelt
es sich zum Teil ebenfalls um grosse Strassenbauunternehmungen. Trotzdem verkauft die
BERAG nur einen geringen Anteil des von ihr produzierten Asphaltmischguts an Nichtaktio-
näre: Dieser liegt im Zeitraum 2004–2017 je nach Jahr bei [ (4.8.2020). Die genaue Beschreibung der darin
enthaltenen Leistungen kann dem Normpositionen-Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für
Baurationalisierung entnommen werden (erhältlich unter www.crb.ch).
205 Im sogenannten Normpositionen-Katalog (nachfolgend: NPK) der Schweizerischen Zentralstelle für
Baurationalisierung (nachfolgend: crb) ist genau definiert, welche Arbeitsschritte Teil des hier erfass-
ten Leistungspakets sind. Dieses kann anhand der hier angegebenen Nummer identifiziert werden.
206 Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme vor, die Bedeutung des Materialpreises müsse «differen-
ziert und nicht pauschal» betrachtet werden (Act. VII.106, Rz 67). Vorliegend ist zu ermitteln, ob die






40

Trotzdem ist klar, dass der Materialpreis für Asphaltmischgut bei vielen Projekten im Markt für
Strassenbau ein bedeutender Kostenfaktor ist.207 Da ausserdem der Preis der zentrale Wett-
bewerbsparameter im Markt für Strassenbau ist, kann über den Preis für Asphaltmischgut der
Wettbewerb im nachgelagerten Markt für Strassenbau beeinflusst werden.
B.3.3.5 Beweisergebnis
142. Der überwiegende Anteil von Aufträgen, bei welchen Asphaltmischgut zum Einsatz
kommt, wird von der öffentlichen Hand in Auftrag gegeben. Die entsprechenden Aufträge wer-
den von Bauunternehmungen ausgeführt, welche das benötigte Asphaltmischgut bei Belags-
werken einkaufen. Die Marktgegenseite besteht also im Wesentlichen aus im Markt für Stras-
senbau tätigen Bauunternehmungen.
143. Aus Sicht der Marktgegenseite ist der Preis das mit Abstand wichtigste Kriterium zur
Auswahl eines Anbieters bzw. einer Anbieterin von Asphaltmischgut.
144. Im nachgelagerten Markt für Strassenbau ist ebenfalls der Preis der wichtigste Wettbe-
werbsparameter. Die Materialkosten für Asphaltmischgut sind ein bedeutender Kostenfaktor
im Markt für Strassenbau.
B.3.4
Anbieter und Anbieterinnen
B.3.4.1 Beweisthema
145. Zunächst werden alle Belagswerke identifiziert, welche die gleichen Gebiete wie die
BERAG mit Asphaltmischgut beliefern. Ausserdem werden die Verbindungen zwischen der
BERAG und diesen Belagswerken aufgezeigt (Rz 146 f.). Anschliessend wird die BERAG in
Bezug auf ihre Herstellungs- und Transportkosten mit den vorher identifizierten anderen im
Raum Bern tätigen Belagswerken verglichen (Rz 151 ff.).
B.3.4.2 Identifikation der relevanten Anbieter und Anbieterinnen
146. Anlässlich der Einvernahme vom 15. März 2019 zählte […], [N3], Werke auf, die Asphalt-
mischgut in das Liefergebiet der BERAG liefern.208 Es handelt sich um die zwölf in Tabelle 4
aufgelisteten Werke.

Ausgaben für Asphaltmischgut ein relevanter Kostenfaktor im Markt für Strassenbau sind. Auf dieser
Grundlage kann später beurteilt werden, ob die vorliegend zu beurteilenden Vorzugskonditionen für
Aktionärinnen geeignet sind, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen (vgl.
Rz 671 ff. hinten). Für diesen Zweck ist keine differenziertere Untersuchung des Kostenanteils für
Asphaltmischgut erforderlich.
207 In der Untersuchung «Markt für Strassenbeläge» wurde der «Kostenanteil für Mischgut im Strassen-
bau» mit 15–60 % beziffert (RPW 2000/4, S. 621, Rz 149). In der Sektoruntersuchung Walzasphalt
des Bundeskartellamts ist Folgendes festgehalten: «Der von der Beschlussabteilung recherchierte
Umsatz bei Walzasphalt macht mit ca. 1,9 Mrd. EUR etwa 16 % des Umsatzes bei Straßenbauleis-
tungen aus» (Rz 13). Bei diesen Angaben wird nicht nach Art des auszuführenden Strassenbaupro-
jekts unterschieden. Deshalb geht daraus hervor, dass der Kostenanteil von Asphaltmischgut auch
beim durchschnittlichen Strassenbauprojekt eine relevante Grössenordnung annimmt.

[…], [N3], geht davon aus, dass der in der Offertphase von den Bauunternehmungen in ihrer Offerte
eingesetzte Preis für Asphaltmischgut einen entscheidenden Einfluss auf die Vergabe des Zuschlags
im Markt für Strassenbau hat: Er erklärt, dass Strassenbauunternehmungen, die nicht an der BERAG
beteiligt sind, den Zuschlag erhalten würden, wenn sie in der Offertphase einen tieferen Belagspreis
ansetzen würden als die Aktionärinnen der BERAG. Selbst ein «minimaler» Unterschied in Bezug
auf den Belagspreis habe einen Einfluss auf die Zuschlagserteilung im Markt für Strassenbau (Act.
IV.6, Zeilen 266–280).
208 Act. IV.6, Zeilen 405–407.





41

147. Drei dieser Werke (Hasle, Sundlauenen, Walliswil) werden von Gesellschaften betrie-
ben, die zu einer Unternehmensgruppe gehören, welche gleichzeitig als Aktionärinnen an der
BERAG beteiligt sind. Bei zwei weiteren Werken ([…]) halten Unternehmensgruppen, die
gleichzeitig als Aktionärinnen an der BERAG beteiligt sind, […] der stimmberechtigten Aktien.
Bei drei weiteren Werken ([…]) befindet sich […] der stimmberechtigen Aktien im Besitz einer
Aktionärin der BERAG […]. Da die […] Besitzerin des Werks in […] ist, sind nur die Werke der
[…] in […] und […] sowie das Werk der Gemeinde Huttwil in Hüswil vollständig unabhängig
von den Aktionärinnen der BERAG.
Tabelle 4: Relevante Belagswerke.
Werkstandort
Inhaber
Verhältnis zu den Verfahrens-
parteien
Hasle
BLH Belagswerk Hasle AG
Aktionärin der BERAG
Sundlauenen
AG Balmholz (Frutiger-Gruppe)
Aktionärin der BERAG
Walliswil
Marti AG Solothurn (Marti-Gruppe)
Aktionärin der BERAG
Heimberg
[F8] (ab 2017),
[F9] (2004–2016)
[…]
Wimmis
[F7]
[…]
Boningen
[F6], Strassenbauer
[…]
Lyss
[F5]
[…]
Niederbipp
[F5]
[…]
Busswil
[F3]
[…]
Oberwangen
[F3]
[…]
Gunzgen
[…]
[…]
Hüswil
Gemeinde Huttwil

Quelle: Act. V.7 (Hüswil); Act. V.12 (Lyss und Niederbipp); Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.14
(Boningen); Act. III.D.11 (Heimberg); Act. III.D.6 (Wimmis).
148. Mit Schreiben vom 25. September 2020209 stellte die BERAG den Antrag, die im vorlie-
genden Verfahren «interessierenden Marktverhältnisse» seien «in einem Radius von 80 Fahr-
minuten ab dem Werk der BERAG zu ermitteln». Dabei seien insbesondere die in der Bei-
lage 2 des entsprechenden Schreibens aufgeführten Konkurrenzwerke «zu berücksichtigen
und entsprechend zu befragen». Neben den vom Vertreter der BERAG, [N3], anlässlich der
Einvernahme vom 15. März 2020 in Tabelle 4 aufgeführten Werke, werden in Beilage 2 des
entsprechenden Schreibens zusätzlich die Werke der […] in Marin-Epagnier, der […] in Po-
sieux und der […] in Grandvillard aufgeführt.
149. Die drei zusätzlich von der BERAG im Schreiben vom 25. September 2020 erwähnten
Werke in Marin-Epagnier, Posieux und Grandvillard liefern praktisch kein Asphaltmischgut in
das Kernliefergebiet der BERAG.210 Zum einen sind diese Werke weit vom Standort der

209 Act. V.26.
210 Das “Kernliefergebiet der BERAG” wird als Radius von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in
Rubigen definiert (vgl. Rz 220). Die Wettbewerbsbehörde forderte von diesen Werken die im Zeit-
raum 2011–2018 in das Kernliefergebiet der BERAG gelieferten Mengen an, da für diesen Zeitraum
vergleichbare Angaben der in Tabelle 4 aufgeführten Werke vorliegen und deshalb dafür die Markt-
und Produktionsanteile der BERAG berechnet werden können (vgl. Rz 190 ff.). Das Werk in Marin-
Epagnier lieferte [ x] t von der BERAG beziehen, die Nichtaktionärin [F9] ist sogar an Arbeits-
gemeinschaften beteiligt, die im Zeitraum 2013–2019 mehr als [>x] t beziehen. Alle anderen in Ta-
belle 8 aufgeführten Unternehmen sind im Zeitraum 2013–2019 an keinen Arbeitsgemeinschaften
beteiligt, die wesentliche Mengen von der BERAG beziehen (vgl. Act. V.30).
316 Act. V.26, S. 6.
317 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die durchschnittliche Be-
zugsmenge pro Lieferung ergebe «ein verzerrtes Bild». Die Lieferungen an Nichtaktionäre seien
wahrscheinlich zu einem grossen Teil kleiner als 10 Tonnen gewesen. Nur bei Lieferungen von we-
niger als 10 Tonnen würde der Endpreis im Wesentlichen dem Listenpreis entsprechen (Act. VII.106,
Rz 168 ff. mit Verweis auf Act. V.26, S. 5). Ausserdem bringt die BERAG vor, die in Tabelle 9 aufge-
führten Nichtaktionäre hätten von verschiedenen Rabatten profitiert. Es sei deshalb nicht möglich,
dass mehr als 95 % der Lieferungen an diese Unternehmen zum Ringbuchpreis erfolgt seien (Act.
VII.106, Rz 169 ff.). Diese Vorbringen stossen ins Leere: In diesem Abschnitt geht es nicht um die
Frage, ob der Endpreis dem Listenpreis entsprach. Vielmehr wird untersucht, ob die BERAG auf-
grund des Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kundin entschied, welche Preisliste anzuwen-
den ist. Die Endpreise werden hingegen erst in Rz 304 ff. hinten untersucht.





73

die Lieferungen an diese Unternehmen im Durchschnitt eine grössere Bezugsmenge pro La-
dung auf als die Lieferungen an die kleineren Nichtaktionäre.
284. Damit ist erstellt, dass weder die jährlichen Bezugsmengen noch die Bezugsmengen pro
Ladung ausschlaggebend dafür waren, ob die Aktionärspreisliste oder die Ringbuchpreisliste
zur Anwendung kam. Vielmehr entschied die BERAG aufgrund des Aktionärsstatus eines Kun-
den bzw. einer Kundin, ob der Kunde oder die Kundin gemäss der Aktionärspreis- oder der
Ringbuchpreisliste beziehen konnte.318
Tabelle 9: In den Nevaris-Daten eingetragene Listenpreise für ausgewählte Kunden und Kun-
dinnen.
[…]
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
285. Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die Behörde
könne ihre Erkenntnisse für den gesamten Untersuchungszeitraum nicht allein auf die Daten
aus den Jahren 2018 und 2019 stützen.319 Dem ist Folgendes zu entgegnen: Lieferscheinda-
ten mit darin eingetragenen Listenpreisen liegen zwar nur für die Jahre 2018 und 2019 vor.
Dabei handelt es sich aber nicht um das einzige Beweismittel (vgl. Rz 257 vorne). Zusätzlich
dazu ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die BERAG spätestens seit 2004 zwei sepa-
rate Preislisten führte (vgl. Rz 265 vorne) und dass sich ihre Preispolitik seit 2004 nicht we-
sentlich verändert hat.320 Deshalb ist davon auszugehen, dass von 2004 bis 2021 die günsti-
gere der beiden Preislisten im Wesentlichen nur auf die Aktionärinnen der BERAG Anwendung
fand.
B.4.3.4 Beweisergebnis
286. Es ist erwiesen,
 dass die BERAG zumindest von 2004 bis 2021 zwei Preislisten für Asphaltmischgut führte;
 dass der Preisunterschied zwischen den beiden Listen durchschnittlich rund 15 % betrug;
 dass im Wesentlichen nur die Aktionärinnen der BERAG gemäss der günstigeren Preisliste
Asphaltmischgut beziehen konnten;
 dass sich die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären nicht durch Un-
terschiede in Bezug auf die jährlich bezogenen Mengen oder die durchschnittliche Bezugs-
menge pro Ladung erklären lassen.


318 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, auch andere Belagswerke
würden ihre Listenpreise in Abhängigkeit von der bezogenen Menge festlegen (Act. VII.106, Rz 164).
Im Gegensatz zu den von der BERAG vorgebrachten Beispielen hat die BERAG wie vorangehend
gezeigt, gerade nicht aufgrund der bezogenen Menge, sondern aufgrund des Aktionärsstatus ihrer
Kundinnen und Kunden entschieden, welche Preisliste zur Anwendung kommt.
319 Act. VII.106, Rz 172.
320 Vgl. Act. V.24. Ausserdem erwähnte keiner der einvernommenen Vertreter der BERAG, dass sich
die Handhabung der Preislisten zu einem bestimmten Zeitpunkt verändert habe. Des Weiteren gibt
die BERAG nicht an, ob und wann es diesbezüglich eine Veränderung gegeben haben soll.





74

B.4.4
Offertpreise
B.4.4.1 Beweisthema
287. In diesem Abschnitt wird untersucht,
 ob die BERAG ihren Aktionärinnen in der Offertphase tiefere Preise anbot als Nichtaktio-
nären;
 wie gross die entsprechenden Preisunterschiede ausfielen.
B.4.4.2 Beweismittel
288. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Preissetzung in der Offertphase im We-
sentlichen auf die nachfolgend aufgeführten Beweismittel.
B.4.4.2.1
Urkunden
 Protokoll der Generalversammlung der BERAG vom 12. Mai 2003.321
«[N10] nimmt Bezug auf die im letzten Jahr oft gestellte Frage bezüglich der Preise an
Nichtaktionäre. Die BERAG steht bezüglich Belagspreisen für gleich lange Spiesse un-
ter den Aktionären (gleicher Preis ab Werk) ein. Drittkunden bezahlen einen höheren
Preis als die Aktionäre. Werden Belagslose ohne Aktionärsbeteiligung vergeben, ist die
BERAG bestrebt, den Belagsbezugsentscheid zu Gunsten der BERAG zu beeinflus-
sen, ohne das Angebot an die Aktionäre zu unterbieten.»
 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 27. März 2009.322
Der Verwaltungsrat bespricht den «Bericht interner Revisoren»: «Es kann festgehalten
werden, dass alle Aktionäre in der Submissionsphase gleich behandelt werden. Nicht-
Aktionäre zahlen einen höheren Preis.»
 Berichte der internen Revisionsstelle der BERAG:323
Darin werden in der Regel […] Objekte geprüft und die den anfragenden Bauunterneh-
mungen offerierten Preise verglichen.
B.4.4.2.2
Aussagen der BERAG
289. [N2], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, man habe ihm gesagt,
dass Nichtaktionäre den gleichen Offertpreis erhielten wie Aktionärinnen. Er könne aber nicht
überprüfen, ob das zutreffe.324
290. [N3], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 15. März 2019 aus, dass die BERAG
allen Aktionärinnen den gleichen Offertpreis für das gleiche Objekt anbiete. Die Aktionärinnen
der BERAG würden sicher keinen schlechteren Offertpreis erhalten als Nichtaktionäre. Die
Chance, dass die BERAG den Auftrag zur Lieferung von Asphaltmischgut bekomme, sei hö-
her, wenn eine Aktionärin den Zuschlag für das mit Asphaltmischgut zu beliefernde Objekt
erhalte. Indem die BERAG Nichtaktionären mit einem eigenen Belagswerk einen höheren Of-
fertpreis anbiete als den Aktionärinnen, könne die BERAG verhindern, dass der Nichtaktionär

321 Act. III.A.66, Traktandum 5.
322 Act. III.A.136, Traktandum 3.
323 Act. III.A.93; Act. III.A.134; Act. II.24; Act. III.A.159; Act. III.A.174; Act. III.A.191; Act. III.A.239.
324 Act. IV.5, Rz 203–206.





75

den Offertpreis der Aktionärinnen erfahre. Dadurch könne die BERAG ihre Aktionärinnen in
solchen Fällen schützen.325
B.4.4.3 Würdigung der Beweismittel
291. Aus den vorliegenden Urkunden und Aussagen geht übereinstimmend hervor, dass die
BERAG allen Aktionärinnen in der Offertphase für das gleiche Objekt den gleichen Preis anbot.
Es ist zu untersuchen, ob die BERAG den Nichtaktionären ebenfalls den gleichen Preis anbot.
Dazu wird zunächst geklärt, ob die BERAG ein Interesse daran hatte, Aktionärinnen in der
Offertphase günstigere Preise anzubieten als Nichtaktionären.
292. Gemäss der Aussage von [N3] hat die BERAG ein Interesse daran, dass Aktionärinnen
möglichst viele Aufträge erhalten, weil diese das dafür benötigte Asphaltmischgut mit grösse-
rer Wahrscheinlichkeit bei der BERAG beziehen als Nichtaktionäre.326
293. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Aktionärin den Auftrag für ein bestimmtes Projekt er-
hält, ist umso grösser, je günstiger die Aktionärinnen im Vergleich zu den Nichtaktionären of-
ferieren können. Der Einkauf von Asphaltmischgut ist bei vielen Projekten ein relevanter Kos-
tenfaktor für die Bauunternehmungen.327 Deshalb können diese umso günstiger offerieren, je
günstiger die Belagswerke das Asphaltmischgut für das ausgeschriebene Objekt offerieren.
294. Aus diesen Gründen steigt die Wahrscheinlichkeit, dass eine Aktionärin den Zuschlag
erhält mit dem Unterschied zwischen den Offertpreisen von Aktionärinnen und Nichtaktionä-
ren. Folglich hat die BERAG ein Interesse daran, Aktionärinnen günstigere Preise zu offerieren
als Nichtaktionären.
295. Als nächstes wird untersucht, ob die Offertpreise der BERAG für Aktionärinnen tatsäch-
lich tiefer ausfielen als für Nichtaktionäre.
296. Im Protokoll der Generalversammlung der BERAG vom 12. Mai 2003 sowie im Protokoll
der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 27. März 2009 ist festgehalten, dass Dritt-
kunden und Drittkundinnen in der Offertphase höhere Preise bezahlen als die Aktionärinnen
der BERAG.328
297. Zusätzlich dazu liegen als Urkundenbeweise diverse Berichte der internen Revisoren
der BERAG vor. Diese prüfen jedes Jahr die Offertpreise der BERAG für rund sechs Objekte.
Zweck ist unter anderem die Sicherstellung der Gleichbehandlung der Aktionärinnen.329 Vor-
liegend relevant sind nur Objekte, bei welchen sowohl Aktionärinnen als auch Nichtaktionäre
bei der BERAG eine Offerte angefordert haben. Bei diesen Objekten können die durch die
BERAG angebotenen Preise direkt verglichen werden.
298. Insgesamt liegen der Behörde Angaben zu 14 Objekten vor, welche von den internen
Revisoren der BERAG geprüft wurden und bei welchen die BERAG Offerten sowohl an Aktio-
närinnen als auch an Nichtaktionäre erstellt hat.330 Die entsprechenden Offertpreisdifferenzen
sind in Tabelle 10 aufgelistet. Sie wurden folgendermassen berechnet:

325 Act. IV.6, Zeilen 239–243 sowie 266–270.
326 Act. IV.6, Zeilen 266–270.
327 Vgl. Rz 137 ff. vorne.
328 Act. III.A.66, Traktandum 5; Act. III.A.136, Traktandum 3.
329 Act. IV.8, Zeilen 99–100.
330 Bei manchen Objekten holt eine Arbeitsgemeinschaft eine Offerte ein, welcher sowohl Nichtaktio-
näre als auch Aktionärinnen angehören. In diesen Fällen offeriert die BERAG der Arbeitsgemein-
schaft in der Regel den gleichen Preis wie den Aktionärinnen. Falls nicht gleichzeitig ein Nichtaktio-
när eine Offerte einholte, lässt sich deshalb kein Vergleich der Offertpreise an Aktionärinnen und
Nichtaktionäre vornehmen. Deshalb sind solche Objekte in Tabelle 10 nicht aufgeführt, falls nicht
gleichzeitig ein Nichtaktionär eine Offerte einholte.





76

 Bei einigen Projekten sind die Offertpreise separat für verschiedene Sorten angegeben.
Der in Tabelle 10 angegebene Preisunterschied entspricht in diesen Fällen dem durch-
schnittlichen Preisunterschied über alle angebotenen Sorten.
 Bei zwei Objekten sind Bandbreiten für die Offertpreise eingetragen. In diesen Fällen wird
zur Berechnung des Preisunterschieds der Mittelwert zwischen der Ober- und der Unter-
grenze der Bandbreite verwendet.
 Bei einem Projekt sind keine konkreten Offertpreise eingetragen. Stattdessen ist im Bericht
der internen Revisoren festgehalten, dass der Unterschied der Offertpreise dem Unter-
schied der Listenpreise entspreche.331 Dieses Projekt ist in Tabelle 10 nicht aufgelistet.
Tabelle 10: Offertpreisvorteil Aktionärinnen.
Quelle
Jahr
Objektnummer
Offertpreisvorteil Aktionärinnen (Fr./t)
Act. III.A.93
2006
2
10.00
Act. III.A.93
2006
3
20.00
Act. III.A.93
2006
5
17.50
Act. III.A.134
2008
3
8.00
Act. III.A.134
2008
4
12.50
Act. II.24
2009
7
13.00
Act. III.A.159
2010
1.1
4.00
Act. III.A.159
2010
2.2
7.33
Act. III.A.174
2011
2
7.50
Act. III.A.174
2011
3
16.00
Act. III.A.174
2011
4
7.00
Act. III.A.191
2012
1
17.25
Act. III.A.239
2015
6
17.88
Act. III.A.239
2015
7
5.50
Durchschnitt über alle Projekte
11.68
Quelle: Act. III.A.93; Act. III.A.134; Act. II.24; Act. III.A.159; Act. III.A.174; Act. III.A.191;
Act. III.A.239.
299. Aus Tabelle 10 geht hervor, dass die BERAG bei allen 14 von den internen Revisoren
geprüften Objekten den Aktionärinnen im Vergleich zu den Nichtaktionären einen tieferen
Preis offerierte. Dabei ist zu beachten, dass es sich um Offerten an verschiedene Anbieter und
Anbieterinnen zur Lieferung der gleichen Mengen und Sorten an die gleiche Baustelle handelt.
Der entsprechende Offertpreisunterschied beträgt im Durchschnitt über alle 14 Objekte Fr.
11.68 pro Tonne Asphaltmischgut.
300. Im Jahr 2003 hielt die BERAG in Übereinstimmung mit den Grundsätzen ihrer Preispolitik
(vgl. Rz 245 ff. vorne) anlässlich ihrer Generalversammlung fest, dass Aktionärinnen einen
besseren Offertpreis erhalten als Nichtaktionäre. Der Verwaltungsrat der BERAG stellte im
Jahr 2009 fest, dass dieser Grundsatz eingehalten wurde. Die in Tabelle 10 aufgeführten Pro-
jekte stammen aus dem Zeitraum 2006–2015 und sind ausnahmslos mit dem Grundsatz der
Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in Bezug auf die Offertpreise kon-

331 Act. III.A.134, Projekt 2.





77

sistent. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass sich die Preispolitik der BERAG seit 2015 verän-
dert hat.332 Deshalb ist damit erstellt, dass die BERAG ihren Aktionärinnen im Zeitraum von
2004 bis heute bessere Offertpreise anbot als Nichtaktionären.
301. Die Aussage von [N3], dass die BERAG Nichtaktionären, die über ein eigenes Belags-
werk verfügen, mindestens manchmal höhere Offertpreise anbot als den Aktionärinnen der
BERAG, ist mit diesem Beweisergebnis konsistent.333
302. Einzig die Aussage von [N2], wonach man ihm gesagt habe, dass die BERAG Aktionä-
rinnen und Nichtaktionären die gleichen Offertpreise anbiete, steht dazu im Widerspruch.
Diese Aussage vermag aber am Beweisergebnis nichts zu ändern: [N2] gab zu Protokoll, dass
er lediglich widergebe, was ihm erzählt worden sei; er könne das nicht überprüfen.334 Da die
von ihm wiedergegebene Aussage ausserdem im Widerspruch zu den vorliegenden Urkun-
denbeweisen steht, ist davon auszugehen, dass diese Aussage nicht zutrifft.
B.4.4.4 Beweisergebnis
303. Es ist erwiesen, dass
 die BERAG ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären für die gleichen Objekte
im Zeitraum 2004 bis heute tiefere Offertpreise anbot;
 die Grössenordnung der entsprechenden Offertpreisunterschiede bedeutend war.
B.4.5
Endpreise
B.4.5.1 Beweisthema
304. In diesem Abschnitt wird untersucht,
 ob die Aktionärinnen der BERAG für vergleichbare Lieferungen im Vergleich zu anderen
Kunden und Kundinnen der BERAG tiefere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten;
 wie gross die entsprechenden Preisunterschiede ausfielen.
B.4.5.2 Beweismittel
305. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Endpreise im Wesentlichen auf die nach-
folgend aufgeführten Beweismittel.
B.4.5.2.1
Urkunden
 Dokument mit Vorgaben des Verwaltungsrates zur Preispolitik der BERAG vom 15. März
2011:335
Das Dokument enthält eine Tabelle mit «Objektrabatten»336 für Aktionärinnen
(Abbildung 20) und Nichtaktionäre (Abbildung 21).

332 Die BERAG gab Ende August 2020 an, dass ihre Preispolitik jedenfalls seit Januar 2019 keine we-
sentlichen Veränderungen erfahren habe (Act. V.24).
333 Act. IV.6, Zeilen 266–270.
334 Act. IV.5, Rz 203–206.
335 Act. II.34.
336 Objektrabatte sind Rabatte, die für eine spezifische Baustelle gewährt werden (Act. IV.6, Zeilen 180–
185).





78

Abbildung 20: Objektrabatte Aktionärinnen gemäss Act. II.34.
[…]
Abbildung 21: Objektrabatte Nichtaktionäre gemäss Act. II.34.
[…]
 Lieferscheindaten der BERAG.337
 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 30. Mai 2012:338
«Insbesondere soll vermieden werden, dass mit Belagszwischenverkäufen der
Treuebonus bezogen werden kann. Bei Belagszwischenverkäufen hat der Verwal-
tungsrat das Anrecht, den Treuebonus anteilsmässig zu kürzen.»
B.4.5.2.2
Aussagen der BERAG
306. [N3] sagte an der Parteieinvernahme vom 15. März 2019 aus, die BERAG führe Nach-
verhandlungen mit demjenigen Strassenbauer, der den Auftrag zur Ausführung des Strassen-
bauobjekts erhalten habe. Dabei gehe es der BERAG darum, den Auftrag zur Lieferung von
Asphaltmischgut zu erhalten. Solche Nachverhandlungen würden unabhängig davon geführt,
ob der betreffende Strassenbauer eine Aktionärin der BERAG sei.339
B.4.5.2.3
Aussagen von Aktionärinnen der BERAG
307. [N21], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 2. Mai 2019 aus, kleine Mengen müsse
man bei der BERAG zu Listenpreisen beziehen. Wenn man zu den gewöhnlichen Listenprei-
sen beziehen müsse, dann seien diese höher als die Preise der Aktionärspreisliste.340 Im Ge-
gensatz zu den kleineren Bezügen hätten sich die Preise der BERAG bei den grösseren Be-
zügen nach der Aufnahme der Peter Batt AG als Aktionärin der BERAG im Jahr 2011 nicht
verändert.341
308. [N17], […] sagte an der Parteieinvernahme vom 8. Mai 2019 aus, durch die Beteiligung
an der BERAG hätte die Cäsar Bay AG bessere Konditionen für den Bezug von kleinen Men-
gen Asphaltmischgut. Bei grösseren Projekten spiele es hingegen keine Rolle, ob man Aktio-
närin der BERAG sei oder nicht.342
B.4.5.3 Würdigung der Beweismittel
B.4.5.3.1
Einleitung
309. Wie bereits erwähnt (vgl. Rz 183 ff. vorne) holen die Bauunternehmungen bei grösseren
Baustellen in der Regel Offerten bei verschiedenen Belagswerken ein. Solche Offerten für
spezifische Baustellen bezeichnet die BERAG als «Spezialangebote».343 Mit Hilfe dieser Of-
ferten erstellen die Bauunternehmungen ihrerseits Offerten für die vorzunehmenden Belags-
arbeiten. Sobald eine der Bauunternehmungen den Zuschlag für die auszuführenden Arbeiten

337 Vgl. Tabelle 28 für eine Zusammenstellung der entsprechenden Eingaben der BERAG.
338 Act. III.A.185, Traktandum 5.
339 Act. IV.6, Zeilen 283–285.
340 Act. IV.13, Zeilen 151–158.
341 Act. IV.13, Zeilen 233–236.
342 Act. IV.15, Zeilen 111–115.
343 Act. IV.6, Zeilen 319–320.





79

erhalten hat, finden die sogenannten «Nachverhandlungen» statt. Bei diesen Nachverhand-
lungen versuchen die Bauunternehmungen in der Regel, zusätzliche Rabatte auf die Offert-
preise der Belagswerke auszuhandeln.344
310. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die bereits festgestellte Ungleichbehandlung von Aktionä-
rinnen und Nichtaktionären in Bezug auf Listen- und Offertpreise (vgl. Rz 64 ff. sowie Rz 74 ff.
vorne) auch nach Abschluss dieser Nachverhandlungen weiterhin Bestand hat. Der bereits
bewiesene Grundsatz, wonach Aktionärinnen einen Vorteil haben sollen (vgl. Rz 61 ff. vorne)
kann nur dann aufrechterhalten werden, wenn dies der Fall ist. Deshalb ist dieser Grundsatz
bereits ein Indiz dafür, dass die BERAG Aktionärinnen und Nichtaktionäre auch in Bezug auf
den Endpreis ungleich behandelt hat.
311. Als Urkundenbeweise liegen ausserdem ein internes Dokument der BERAG mit Vorga-
ben des Verwaltungsrates in Bezug auf die an Aktionärinnen und Nichtaktionäre zu gewäh-
renden Rabatte (Act. II.34, nachfolgend: Rabattvorgaben) sowie die Lieferscheindaten der
BERAG vor. In folgenden Abschnitt werden zunächst die Rabattvorgaben des Verwaltungsra-
tes diskutiert.
B.4.5.3.2
Rabattvorgaben des Verwaltungsrates
312. Der Verwaltungsrat der BERAG legt fest, nach welchen Grundsätzen die Rabatte auf die
Listenpreise und damit auch die Endpreise festgelegt werden. Insbesondere gibt der Verwal-
tungsrat Maximalwerte für die Rabatte vor, welche der Geschäftsführer ohne Rücksprache mit
dem Verwaltungsrat gewähren darf.345
313. Anlässlich der Sitzung vom 9. Dezember 2010 erteilte der Verwaltungsrat der BERAG
einer Arbeitsgruppe bestehend aus [N4], [N10] und [N3] den Auftrag, einen Vorschlag zur
Überarbeitung der bestehenden Grundsätze auszuarbeiten.346 Anlässlich der Sitzung des Ver-
waltungsrates vom 11. Februar 2011 wurde der Vorschlag der erwähnten Arbeitsgruppe dis-
kutiert. Dem entsprechenden Protokoll sind ältere Versionen der Vorgaben des Verwaltungs-
rates beigelegt. Die älteste Version stammt aus dem Jahr 1997. In den älteren Versionen ist
jeweils nur eine Tabelle mit Maximalrabatten auf Listenpreise enthalten. Diese beziehen sich
mutmasslich auf die Aktionärspreisliste. Erst mit der anlässlich der Sitzung vom 11. Februar
2011 verabschiedeten Version wurde eine zusätzliche zweite Tabelle mit Maximalrabatten,
welche der Geschäftsführer auf die Nichtaktionärs-Preisliste gewähren kann, eingefügt.347
Nachfolgend wird geklärt, bis wann die am 11. Februar 2011 vom Verwaltungsrat verabschie-
deten Rabattvorgaben Vorgaben gültig waren.
314. Dazu liegen Aussagen des […], [N5] und des […], [N3], vor. [N5] geht davon aus, dass
die vorliegenden Rabattvorgaben immer noch gültig sind.348 Gemäss [N3] handelt es sich hin-
gegen um eine alte Version. Es gebe eine neuere Version.349

344 Act. IV.6, Zeilen 283–285; Act. IV.8, Zeilen 188–190.
345 Übereinstimmende Aussagen der Vertreter der BERAG: Act. IV.2, Zeilen 151–152; Act. IV.4, Zeilen
413–414; Act. IV.5, Zeilen 229–232; Act. IV.6, Zeilen 210–213 sowie Zeilen 323–327; Act. IV.7, Zei-
len 141–150.
346 Act. III.A.162, Traktandum 6.
347 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates vom 11. Februar 2011 einschliesslich Beilagen:
Act. III.A.164. Die verabschiedete Version der Rabattvorgaben des Verwaltungsrates entspricht Act.
II.34.
348 Act. IV.7, Zeile 168.
349 Act. IV.6, Zeilen 310–311.





80

315. Das Sekretariat forderte die BERAG mit Schreiben vom 4. Februar 2020350 dazu auf,
den Widerspruch zwischen den Aussagen von [N5] und [N3] zu klären. Mit Schreiben vom 14.
Februar 2020351 brachte die BERAG im Wesentlichen Folgendes vor:

«Die in diesem Dokument [Act. II.34] dargelegte Preispolitik wurde von der BERAG an-
lässlich der Verwaltungsratssitzung vom 6. Dezember 2012 indessen aufgegeben.»

«Die entsprechenden Angebote liegen seither […]. Die Angebote basieren nicht länger
auf den im fraglichen Dokument (Act. II.34) festgelegten Richtwerten und Regelungen.»
316. Als Beleg dafür verweist die BERAG auf die folgende im Protokoll der Sitzung des Ver-
waltungsrates vom 6. Dezember 2012 enthaltene Aussage:
«Die Berechenbarkeit der BERAG muss entfallen. Eine agile Verhandlungspraxis soll
umgesetzt werden.»352
317. Diese im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 6. Dezember 2012
festgehaltene Aussage nimmt keinen Bezug auf die Rabattvorgabe des Verwaltungsrates. Da-
raus kann nicht entnommen werden, dass die BERAG die erwähnte Rabattvorgabe aufhob.
Vielmehr handelt es sich um eine von vielen im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates
vom 6. Dezember 2012 festgehaltenen Aussagen zur «Preispolitik BERAG». Unter anderem
hält der Verwaltungsrat auch Folgendes fest:
«Die heutige Preispolitik ist nicht falsch und kann weitergeführt werden. Der Markt ist
jedoch sehr wechselhaft.»353
318. Diese Aussage lässt nicht auf eine Aufhebung der Rabattvorgaben schliessen. Vielmehr
stellt der Verwaltungsrat der BERAG damit klar, dass er die «heutige Preispolitik» weiterführen
will. Deshalb kann aus dem Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 6.
Dezember 2012 nicht wie von der BERAG behauptet abgeleitet werden, dass die Rabattvor-
gaben des Verwaltungsrates aufgehoben wurden.
319. Ausserdem steht die schriftliche Eingabe der BERAG im Schreiben vom 14. Februar
2020 im Widerspruch zu den Aussagen der Vertreter der BERAG anlässlich der Parteieinver-
nahmen. Sowohl [N3] als auch [N5] geben zu Protokoll, dass der Verwaltungsrat dem Ge-
schäftsführer auch heute noch Vorgaben in Bezug auf die zu vergebenen Rabatte mache.354
320. Auch die […] [N10], [N2] und [N12] geben übereinstimmend zu Protokoll, dass der Ver-
waltungsrat Rabattvorgaben mache.355 Sie stellen zwar im Gegensatz zum […] [N3] und zum
[…] [N5] nicht explizit klar, dass es auch heute noch solche Vorgaben gibt. Gleichzeitig erwähnt
aber auch keiner der einvernommenen Vertreter der BERAG, dass diese Vorgaben irgend-
wann aufgegeben worden wären.
321. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats behauptet die BERAG in Bezug auf
die Rabattvorgaben des Verwaltungsrates, «diese Praxis» sei 2011 aufgegeben worden.356
Diese Behauptung steht unter anderem im Widerspruch zur Angabe der BERAG im Schreiben
vom 14. Februar 2020357, wonach die BERAG die Vorgaben des Verwaltungsrates anlässlich
der Sitzung vom 6. Dezember 2012 aufgegeben habe (vgl. Rz 315 vorne). Die BERAG ver-
weist in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats auf eine Passage im Protokoll der

350 Act. I.278.
351 Act. V.10.
352 Act. III.A.192, S. 5, Spiegelstrich 5.
353 Act. III.A.192, S. 5, Spiegelstrich 4.
354 Act. IV.7, Zeile 168; Act. IV.6, Zeilen 310–311.
355 Act. IV.4, Zeilen 413–414; Act. IV.5, Zeile 230; Act.IV.2, Zeile 151.
356 Act. VII.106, Rz 179.
357 Act. V.10.





81

Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 11. Februar 2011. Es ist unklar, was die ent-
sprechende Passage beweisen soll, da sich darin keine Hinweise zur Aufgabe der Rabattvor-
gaben finden. Vielmehr wurden die Rabattvorgaben des Verwaltungsrates erst an der von der
BERAG angeführten Sitzung vom 11. Februar 2011 verabschiedet (vgl. Rz 313 vorne). Des-
halb ist nicht plausibel, dass diese an der gleichen Sitzung auch schon wieder aufgehoben
worden sein sollen.
322. Aus diesen Gründen sind die schriftlichen Aussagen der BERAG, wonach die Rabatt-
vorgaben am 6. Dezember 2012 bzw. bereits 2011 aufgegeben worden seien, nicht glaubhaft.
Deshalb ist davon auszugehen, dass die in Act. II.34 enthaltenen Rabattvorgaben seit dem
11. Februar 2011 unverändert gültig waren.
323. Als nächstes wird untersucht, was sich in Bezug auf eine allfällige Ungleichbehandlung
von Aktionärinnen und Nichtaktionären bezüglich der Endpreise aus den Rabattvorgaben ab-
leiten lässt.
324. Dafür sind insbesondere die Maximalrabatte für Nichtaktionäre relevant. Diese sind in
Abbildung 21 vorne dargestellt. Daraus geht hervor, dass Nichtaktionäre maximal einen Rabatt
von [Fr. 10–18] pro Tonne Asphaltmischgut auf den Listenpreis für Nichtaktionäre erhalten.
Der durchschnittliche Unterschied zwischen dem Listenpreis für Nichtaktionäre und dem Lis-
tenpreis für Aktionärinnen beläuft sich auf Fr. 16.20 (vgl. Rz 267 vorne). Wenn ein Nichtaktio-
när also den maximal möglichen Rabatt erhält, entspricht sein Endpreis etwa dem Listenpreis
für Aktionärinnen. Erhält ein Nichtaktionär nicht den maximal möglichen Rabatt, bezahlt er
hingegen mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen.
325. Im Vergleich dazu bezahlen Aktionärinnen nie mehr als den Listenpreis für Aktionärin-
nen.358 Ausserdem erhalten auch die Aktionärinnen jedenfalls bei grösseren Objekten in der
Regel Rabatte. Diese Rabatte beziehen sich aber auf die deutlich tieferen Listenpreise für
Aktionärinnen. Die entsprechenden Maximalansätze sind in Abbildung 20 dargestellt.
326. Werden die Rabatte gemäss den Vorgaben des Verwaltungsrates festgelegt, steht damit
fest, dass Nichtaktionäre in der Regel für vergleichbare Lieferungen von Asphaltmischgut hö-
here Preise bezahlen als Aktionärinnen.
327. Da es sich bei den in den vorliegenden Rabattvorgaben angegebenen Rabatten um Ma-
ximalansätze handelt, kann das Ausmass der entsprechenden Ungleichbehandlung anhand
dieses Dokuments nicht genau quantifiziert werden.
328. Da die Maximalrabatte für Nichtaktionäre nur bis zu einer Projektgrösse von [y] t vorge-
geben sind, lassen sich aus den vorliegenden Rabattvorgaben für Projekte mit einem Volumen
von mehr als [y] t keine Schlüsse ziehen. Für Projekte mit einem Auftragsvolumen von weniger
als [y] t ist hingegen erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG bei vergleichbaren Lieferun-
gen jedenfalls seit 2011 in der Regel günstigere Endpreise bezahlen als Nichtaktionäre.
B.4.5.3.3
Lieferscheindaten: Vergleich Endpreis Nichtaktionäre – Listenpreis
Aktionärinnen
329. Die Lieferscheindaten der BERAG liegen für den Zeitraum 2009–2019 vor. Diesen Daten
kann der den Kunden bzw. den Kundinnen der BERAG für sämtliche Lieferungen in Rechnung
gestellte Endpreis entnommen werden. Für die nachfolgenden Auswertungen werden nur Lie-
ferungen an Baustellen verwendet, die innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der
BERAG in Rubigen erreicht werden können und die damit im Kernliefergebiet der BERAG
liegen (vgl. Rz 214 ff. vorne).

358 Vgl. zum Beispiel Act. V.26, S. 2.





82

330. Der Preis für Asphaltmischgut wird bei grösseren Baustellen insbesondere in Abhängig-
keit von der Grösse und Lage der Baustelle sowie von der Auslastung des Werks individuell
festgelegt (vgl. Rz 183 ff. vorne). Deshalb können die Preise einzelner Lieferungen nur unter
Berücksichtigung dieser Faktoren verglichen werden.
331. Aus diesem Grund werden die den Nichtaktionären in Rechnung gestellten Endpreise
nicht mit den Endpreisen der Aktionärinnen verglichen. Stattdessen wird der Listenpreis für
Aktionärinnen als Vergleichsmassstab herangezogen: Die Aktionärinnen bezahlen nämlich
unabhängig von Grösse und Lage der Baustelle sowie unabhängig von der Auslastung des
Werks der BERAG nie mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen.359 Wenn die Endpreise der
Nichtaktionäre höher ausfallen als die Listenpreise der Aktionärinnen, ist deshalb klar, dass
die Nichtaktionäre mehr zahlen, als eine Aktionärin für die identische Lieferung an eine ver-
gleichbare Baustelle maximal bezahlt hätte.
332. In Abbildung 22 ist die Differenz zwischen dem den Nichtaktionären in Rechnung ge-
stellten Endpreis und dem Aktionärslistenpreis dargestellt (linke Seite der Grafik). Daraus geht
hervor, dass Nichtaktionären fast immer ein Endpreis verrechnet wird, der über dem Listen-
preis für Aktionärinnen liegt: Bei mehr als 97 % der Lieferungen an Nichtaktionäre liegt der
Endpreis über dem Aktionärslistenpreis.360
333. Damit ist erstellt, dass die BERAG ihren Aktionärinnen 2009–2019 bei vergleichbaren
Lieferungen bessere Konditionen gewährt hat als Nichtaktionären.361
334. Der Vollständigkeit halber werden auf der rechten Seite von Abbildung 22 die den Akti-
onärinnen in Rechnung gestellten Endpreise mit dem gleichen Massstab – dem Listenpreis für
Aktionärinnen – verglichen. Bei rund einem Prozent der Lieferungen an Aktionärinnen liegt der
in den Lieferscheindaten eingetragene Endpreis über dem Aktionärslistenpreis. Es ist davon
auszugehen, dass es sich dabei um Spezialfälle oder Datenfehler handelt.362
Abbildung 22: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis 2009–2019 in %.
[…]

Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
335. In Tabelle 11 sind die durchschnittlichen Abweichungen der Endpreise vom Aktionärs-
listenpreis angegeben. Diese Durchschnittswerte werden einerseits für die durchschnittliche
Lieferung sowie für die durchschnittliche Tonne Belag berechnet. Daraus geht hervor, dass

359 Vgl. zum Beispiel Act. V.26, S. 2.
360 Wie schon bei den vorangehenden Datenauswertungen werden Arbeitsgemeinschaften als Aktionä-
rinnen eingeordnet, falls mindestens eine an der Arbeitsgemeinschaft beteiligte Gesellschaft Aktio-
närin der BERAG war (vgl. Rz 273 vorne).
361 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die festgestellten Preis-
unterschiede seien nicht vom Aktionärsstatus des Kunden bzw. der Kundin abhängig. Vielmehr seien
die Preise bei kleineren Bezügen höher als bei grösseren Bezügen, weil dort die administrativen und
betrieblichen Kosten höher ausfielen (Act. VII.106, Rz 160 ff.). Vorliegend muss nicht untersucht
werden, welchen Einfluss die bezogene Menge auf den Preis hat: Nichtaktionäre zahlen praktisch
immer mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen. Da Aktionärinnen selbst beim Bezug geringer
Mengen nie mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen bezahlen, ist damit erstellt, dass Nichtaktio-
näre auch dann mehr als Aktionärinnen zahlen, wenn sie vergleichbar grosse Mengen beziehen.
362 In den Nevaris Daten (Lieferscheindaten der Jahre 2018 und 2019) gibt es keine einzige Lieferung
an Aktionärinnen, bei welcher der Rechnungspreis über dem Aktionärslistenpreis liegt. Alle derarti-
gen Datenpunkte stammen aus den Jahren 2009–2017 (Dorner-Daten). Das liegt vermutlich daran,
dass mit Hilfe der in den Nevaris-Daten eingetragenen Listenpreise der relevante Aktionärslisten-
preis zuverlässiger zugeordnet werden kann als bei den Dorner-Daten.





83

Nichtaktionäre einen Zuschlag von mehr als 10 % bzw. mehr als Fr. 10.– auf den Aktionärslis-
tenpreis bezahlen. Da Aktionärinnen maximal den Aktionärslistenpreis bezahlen, ist damit er-
wiesen, dass Nichtaktionäre auch bei vergleichbaren Projekten deutlich schlechtere Konditio-
nen erhalten als die Aktionärinnen der BERAG.
Tabelle 11: Durchschnittliche Differenz Endpreis-Aktionärslistenpreis 2009–2019.
Endpreis-Aktionärslistenpreis
Aktionärin-
nen
Nichtaktio-
näre
Durchschnittliche Lieferung (% des Aktionärslistenpreises)
-[5–10] %
[10–20] %
Durchschnittliche Lieferung (Fr./t)
-[5–10] Fr.
[10–20] Fr.
Durchschnittliche Tonne (% des Aktionärslistenpreis)
-[5–10] %
[10–20] %
Durchschnittliche Tonne (Fr./t)
-[5–10] Fr.
[10–20] Fr.
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
B.4.5.3.4
Lieferscheindaten: Vergleich von Preisen und Mengen vor und nach der
Aufnahme als Aktionärin
336. Im Zeitraum 2009–2019 nahm die BERAG zwei neue Unternehmen als Aktionärinnen
auf: Die [F1] und die [F2] sind seit dem 14. Dezember 2011 als Aktionärinnen im Aktienbuch
der BERAG eingetragen.363 Deshalb kann für diese beiden Unternehmen untersucht werden,
ob sich die Endpreise vor und nach der Aufnahme als Aktionärinnen unterscheiden. Zu diesem
Zweck wird wie im vorangehenden Abschnitt die Differenz zwischen Endpreis und Aktionärs-
listenpreis herangezogen. Diese Differenz wird in Abbildung 23 ([F1 oder F2]) und Abbildung
24 ([F1 oder F2]) separat für die Jahre vor dem Beitritt (2009–2011) und die Jahre nach dem
Beitritt (2012–2019) dargestellt. 364
337. Aus Abbildung 23 geht hervor, dass die Endpreise der Firma [F1 oder F2] im Zeitraum
vor der Aufnahme als Aktionärin der BERAG im Jahr 2011 praktisch immer über dem Listen-
preis für Aktionärinnen lagen. Nach der Aufnahme stimmt der Rechnungspreis im Gegensatz
dazu oft mit dem Listenpreis für Aktionärinnen überein, liegt aber auch häufig tiefer. Die beiden

363 Act. III.A.183.
364 Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] werden anhand deren Kundennummern identifiziert. Alle
Lieferungen an die Kundennummern 1413 und 303416 werden der Firma [F1 oder F2] zugeordnet.
Alle Lieferungen an die Kundennummern 1490 und 300620 werden der Firma [F1 oder F2] zugeord-
net.

Im Gegensatz zu den Auswertungen in Rz 329 ff. vorne soll nachfolgend ein Vergleich von zwei
Zeiträumen vorgenommen werden. Deshalb werden für die nachfolgenden Auswertungen im Ge-
gensatz zu den Auswertungen in Rz 329 ff. nur Sorten verwendet, für welche die Listenpreise lü-
ckenlos für den gesamten Zeitraum 2009–2019 vorliegen. Dadurch fallen rund 20 % der Lieferungen
an die Firmen [F1] und [F2] weg.

Die BERAG behauptet in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, es lägen keine vollstän-
digen Daten vor und deshalb seien «aus statistischer Sicht» keine validen Rückschlüsse möglich
(Act. VII.106, Rz 188). Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Für 80 % der Lieferungen können die
Preise vor und nach der Aufnahme als Aktionärin verglichen werden. Es handelt sich hier also um
eine aussergewöhnlich grosse Stichprobe. Selbst wenn keine Rückschlüsse auf die verbleibenden
20 % der Lieferungen möglich wären, wäre bereits durch die Stichprobe der allergrösste Teil der
Lieferungen abgedeckt. Ausserdem unterscheiden sich die restlichen 20 % der Lieferungen einzig
dadurch, dass die Listenpreise für die entsprechenden Sorten nicht lückenlos vorliegen. Es ist kein
Grund dafür ersichtlich, weshalb der entsprechende Preisvergleich bei diesen Sorten anders ausfal-
len sollte als bei den übrigen 80 % der Lieferungen. Die BERAG bringt auch keinen solchen Grund
vor. Deshalb kann nachfolgend zum Zweck des Preisvergleichs vor und nach der Aufnahme als
Aktionärinnen auf die rund 80 % der Lieferungen abgestellt werden, für welche Listenpreise lücken-
los vorliegen.





84

Verteilungen unterscheiden sich also offensichtlich: Nach Aufnahme als Aktionärin erhielt die
Firma [F1 oder F2] deutlich grössere Rabatte auf den Listenpreis für Aktionärinnen.
Abbildung 23: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis in %, nur Lieferungen an die [F1 oder F2].
[…]

Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
338. Abbildung 24 entspricht Abbildung 23, ausser dass die Lieferungen an die Firma [F1]
ausgewertet werden. Auch die Firma [F1 oder F2] bezahlt nach der Aufnahme als Aktionärin
tiefere Endpreise.
Abbildung 24: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis in %, nur Lieferungen an die [F1 oder F2].
[…]

Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
339. Für die Firma [F1 oder F2] kann zusätzlich zu den Preisen auch der Anteil des bei der
BERAG bezogenen Asphaltmischguts für die Jahre vor und nach der Aufnahme als Aktionärin
verglichen werden.365 Die entsprechenden Resultate sind in Abbildung 25 dargestellt. Daraus
geht hervor, dass die [F1 oder F2] nach der Aufnahme als Aktionärin im Vergleich zu den
Vorjahren einen deutlich höheren Anteil des Asphaltmischguts bei der BERAG einkaufte. Des-
halb ist davon auszugehen, dass dieser Anstieg mindestens teilweise darauf zurückzuführen
ist, dass die Aktionärinnen der BERAG Asphaltmischgut zu günstigeren Konditionen einkaufen
können als Nichtaktionäre.
340. Aus diesen Gründen bestätigt der Vergleich von Preisen und Mengen vor und nach Auf-
nahme der Aktionärinnen [F1] und [F2] zusätzlich, dass die BERAG ihren Aktionärinnen im
Vergleich zu den Nichtaktionären 2009–2019 Asphaltmischgut zu deutlich besseren Endprei-
sen verkaufte.
Abbildung 25: Anteil der BERAG an den Gesamtbezügen der [F1 oder F2].
[…]
Quelle: Act. V.2.; Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
341. Jedenfalls in Bezug auf kleine Bezugsmengen sind die Aussagen von [N21] und [N17]
mit diesem Befund konsistent: Beide sagten aus, dass die Preise der BERAG beim Bezug von
kleinen Mengen für Aktionärinnen höher ausfallen würden als für Nichtaktionäre.366
342. In Bezug auf grössere Bezugsmengen sagten sowohl [N21] als auch [N17] aus, dass
sich diesbezüglich die Preise der BERAG nach ihrer Aufnahme als Aktionärinnen nicht verän-
dert hätten.367
343. Aus den Lieferscheinen der BERAG geht hervor (vgl. Abbildung 23 und Abbildung 24
vorne), dass die Endpreise der allermeisten Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] im Zeit-
raum 2009–2011 deutlich über dem Listenpreis für Aktionärinnen lagen. Nach der Aufnahme

365 Die [F1 oder F2] reichte Zahlen zu den Gesamtbezügen im Zeitraum 2008–2018 ein (Act. V.2). Die
[F1 oder F2] konnte keine Zahlen zu ihren Gesamtbezügen während dieses Zeitraums liefern (Act.
IV.15, Zeilen 153–156).
366 Act. IV.13, Zeilen 151–158 und Act. IV.15, Zeilen 111–115.
367 Act. IV.13, Zeilen 235–237 und Act. IV.15, Zeilen 111–115.





85

als Aktionärinnen Ende 2011 bezahlten beide Unternehmen höchstens den Aktionärslisten-
preis. Diese Tatsache lässt sich mit den Aussagen von [N17] und [N21] vereinbaren, falls die
Firmen [F1] und [F2] im Zeitraum 2009–2011 nur Asphaltmischgut in kleinen Mengen bezogen.
Andernfalls ändern die Aussagen von [N17] und [N21] ebenfalls nichts am Beweisergebnis,
da klare Urkundenbeweise vorliegen, die sich besser zur Quantifizierung von Preisdifferenzen
eignen als mündliche Parteiaussagen.
344. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die [F1 oder
F2] habe sich nach einem Eigentümerwechsel neu auf dem Strassenbaumarkt positioniert und
sei vor der Aufnahme als Aktionärin kaum im Strassenbau tätig gewesen.368 Grund dafür, dass
die [F1 oder F2] nach der Aufnahme als Aktionärin von günstigeren Preisen profitiert habe, sei
nicht deren Aktionärsstatus, sondern die grösseren Bezugsmengen.369
345. Tatsächlich haben die insgesamt von der [F1 oder F2] bezogenen Mengen Asphalt-
mischgut seit ihrer Aufnahme als Aktionärin der BERAG zugenommen. Allerdings haben die
bei der BERAG bezogenen Mengen deutlich stärker zugenommen als die bei anderen Werken
bezogenen Mengen. Das ist ein Indiz dafür, dass sich die Konditionen bei der BERAG nach
der Aufnahme als Aktionärin im Vergleich zu den Konditionen anderer Werke verbessert ha-
ben. Wäre die Verbesserung der Konditionen der BERAG einzig auf die wachsende Aktivität
der [F1 oder F2] im Markt für Strassenbau zurückzuführen, hätten sich auch die Konditionen
der anderen Werke entsprechend verbessern müssen. In diesem Fall hätte der Anteil der be-
zogenen Menge Asphaltmischgut bei allen Werken proportional ansteigen müssen, nicht nur
jener bei der BERAG.
346. Ausserdem stimmt der Zeitpunkt der Zunahme des bei der BERAG bezogenen Anteils
exakt mit der Aufnahme als Aktionärin überein (vgl. Abbildung 25). Das ist in Bezug auf den
Ausbau der Aktivitäten im Markt für Strassenbau nicht der Fall: Gemäss der Aussage des
Geschäftsführers […], habe […]. Seit der Übernahme im Jahr […] habe […] «kontinuierlich
ausgebaut».370 Ein solch kontinuierlicher Ausbau ab […] kann den vorliegend beobachteten
schlagartigen Anstieg des bei der BERAG bezogene Anteils nach der Aufnahme als Aktionärin
ab Ende 2011 nicht erklären.
347. Auch in Bezug auf die in Abbildung 23 dargestellten Preise vermag ein kontinuierlicher
Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau die beobachteten Unterschiede vor und nach
Aufnahme als Aktionärin nicht zu erklären: Zwar war der Anteil der grösseren Projekte mög-
licherweise nach der Aufnahme als Aktionärin höher im Vergleich zu den Vorjahren. Da es
sich um einen kontinuierlichen Ausbau der Geschäftstätigkeit handelt, dürfte die [F1 oder F2]
aber auch schon vor der Aufnahme als Aktionärin einige grössere Projekte durchgeführt ha-
ben. Gleichermassen dürfte die [F1 oder F2] auch nach Aufnahme als Aktionärin kleinere Pro-
jekte mit geringen Bezugsmengen durchgeführt haben. Trotzdem liegen die Preise vor der
Aufnahme als Aktionärin praktisch ausnahmslos über dem Listenpreis für Aktionäre und nach
der Aufnahme fast immer darunter. Dieser Unterschied kann deshalb nicht durch einen konti-
nuierlichen Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau erklärt werden, sehr wohl aber
durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der BERAG.
348. Die BERAG bringt Ähnliches auch in Bezug auf die [F1 oder F2] vor: Auch diese habe
ihre Strassenbautätigkeit ausgebaut und deshalb von günstigeren Asphaltmischgutpreisen
profitiert.371 Da die insgesamt von der [F1 oder F2] bezogenen Mengen nicht vorliegen, kann
der bei der BERAG bezogene Anteil nicht berechnet werden. In Bezug auf die in Abbildung 24
dargestellten Preisunterschiede sind die vorangehenden Ausführungen im Wesentlichen über-
tragbar: Gemäss der Aussage von […], habe das Wachstum der [F1 oder F2] vor allem im

368 Act. VII.106, Rz 185.
369 Act. VII.106, Rz 187.
370 […]
371 Act. VII.106, Rz 184 ff.





86

Hochbau stattgefunden. Der Belagsbezug der [F1 oder F2] sei auf tiefem Niveau stark schwan-
kend.372 Deshalb ist auch bei der [F1 oder F2] davon auszugehen, dass diese vor- und nach
ihrer Aufnahme als Aktionärin jedenfalls teilweise vergleichbare Projekte durchführte. Trotz-
dem liegen auch bei der [F1 oder F2] die Preise vor der Aufnahme praktisch immer über den
Listenpreisen für Aktionärinnen und nach der Aufnahme praktisch immer darunter. Auch dieser
Unterschied kann kaum mit dem Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau erklärt wer-
den, sehr wohl aber durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der
BERAG.
B.4.5.3.5
Verbot des Zwischenhandels
349. Die BERAG untersagt es ihren Aktionärinnen, Zwischenhandel mit Asphaltmischgut zu
betreiben.373 Ein solches Verbot verhindert die Umgehung der Ungleichbehandlung von Akti-
onärinnen und Nichtaktionären der BERAG: Ohne ein Verbot könnte eine Aktionärin der
BERAG für einen Nichtaktionär Asphaltmischgut zu Aktionärskonditionen beziehen und diesen
Vorteil mindestens teilweise dem Nichtaktionär weitergeben. Dadurch würde der preisliche
Vorteil der Aktionärinnen geringer ausfallen. Deshalb ist das vorliegende Verbot des Zwischen-
handels der Aufrechterhaltung der festgestellten Preisunterschiede dienlich.
350. Gäbe es hingegen keine Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären,
wäre kein Grund dafür ersichtlich, weshalb ein Nichtaktionär statt direkt bei der BERAG über
eine Aktionärin Asphaltmischgut beziehen sollte. Deshalb ist das vorliegende Verbot des Zwi-
schenhandels ein weiteres Indiz dafür, dass die BERAG ihren Aktionärinnen Asphaltmischgut
zu besseren Konditionen verkauft als Nichtaktionären.
B.4.5.3.6
Dauer der Ungleichbehandlung bezüglich Endpreise
351. Aus den Lieferscheinen der BERAG und aus den Rabattvorgaben des Verwaltungsrates
der BERAG geht hervor, dass die BERAG Nichtaktionären mindestens im Zeitraum 2009–
2019 Asphaltmischgut bei vergleichbaren Lieferungen zu wesentlich höheren Preisen ver-
kaufte als Aktionärinnen. Da sich die Preispolitik der BERAG seit Januar 2019 nicht wesentlich
verändert hat,374 ist erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG im Zeitraum 2009 bis 2021 bei
vergleichbaren Lieferungen tiefere Endpreise bezahlten als Nichtaktionäre.
352. Da die Preispolitik der BERAG schon seit mindestens 2004 vorsah, Aktionärinnen zu
günstigeren Konditionen Asphaltmischgut zu verkaufen als Nichtaktionären (vgl. Rz 245 ff.),
da die BERAG schon seit mindestens 2004 separate Preislisten für Aktionärinnen und Nicht-
aktionäre führte (vgl. Rz 256 ff.) und da keine Anzeichen dafür vorliegen, dass sich die Preis-
politik der BERAG seit 2004 wesentlich veränderte, ist erstellt, dass die Aktionärinnen der
BERAG von 2004 bis 2021 bei vergleichbaren Lieferungen zu günstigeren Endpreisen As-
phaltmischgut beziehen konnten.
B.4.5.4 Beweisergebnis
353. Es ist erwiesen, dass die Aktionärinnen der BERAG bei vergleichbaren Lieferungen im
Vergleich zu anderen Kunden und Kundinnen jedenfalls seit 2004 bis 2021 wesentlich tiefere
Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten (vgl. die vorangehende Beweisführung in Rz 304 ff).

372 Act. IV.15, Ziffern 98–101.
373 Act. III.A.185, Traktandum 5.
374 Vgl. Act. V.24.





87

B.4.6
Weitere Konditionen
B.4.6.1 Beweisthema
354. Nachfolgend wird untersucht, ob die BERAG ihre Aktionärinnen in Bezug auf weitere
Konditionen besser behandelte als Nichtaktionäre.
B.4.6.2 Beweismittel
355. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der weiteren Konditionen im Wesentlichen auf
die nachfolgend aufgeführten Beweismittel.
B.4.6.2.1
Urkunden
 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 7. Dezember 2005.375
Der Verwaltungsrat beschliesst die in Abbildung 26 wiedergegebene Anpassung der
Überzeit- und Nachtarbeitszuschläge.
Abbildung 26: Beschluss des Verwaltungsrates der BERAG vom 7. Dezember 2005
bezüglich Überzeit- und Nachtarbeitszuschläge 2006.
[…]
 Beschluss des Verwaltungsrates der BERAG vom 26. November 1999 in Bezug auf die
«Handhabung Treuebonus bei ARGEN».376
«Wird eine Arbeitsgemeinschaft, die aus Aktionärinnen und Nichtaktionären der
BERAG besteht, ausschliesslich durch die BERAG beliefert, wird der Treuebonus den
an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Aktionärinnen ausbezahlt. Die an der Arbeits-
gemeinschaft ebenfalls beteiligten Nichtaktionäre erhalten keine entsprechende Rück-
erstattung».
B.4.6.2.2
Aussagen der BERAG
356. [N10], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 30. Juni 2020 aus, die in Act. III.A.42
beschriebene «Handhabung Treuebonus bei ARGEN» gelte im Wesentlichen bis heute.377
B.4.6.3 Würdigung der Beweismittel
B.4.6.3.1
Ungleichbehandlung in Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der
gewöhnlichen Geschäftszeiten
357. Wenn die BERAG auf Anfrage eines Kunden bzw. einer Kundin Asphaltmischgut aus-
serhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten herstellt, verrechnet sie den Kunden und Kundin-
nen Zuschläge. Diese beinhalten eine Grundpauschale sowie einen von der produzierten
Menge abhängigen Zuschlag. Der Verwaltungsrat der BERAG legte anlässlich der Sitzung
vom 7. Dezember 2005 diese Zuschläge für das Jahr 2006 fest. Zwei der vier Grundpauscha-
len sind für Nichtaktionäre deutlich höher als für Aktionärinnen (vgl. Abbildung 26 vorne). Es

375 Act. III.A.88, Traktandum 5.
376 Act. III.A.42.
377 Act. IV.18, Zeilen 165–169.





88

handelt sich um Zuschläge für identische Leistungen. Die vorliegende Ungleichbehandlung
basiert ausschliesslich auf der Aktionärsqualität der Kunden und Kundinnen der BERAG.
358. Im Jahr 2018 sind die in den Preislisten für Aktionärinnen aufgeführten Zuschläge für
Arbeiten ausserhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten immer noch tiefer als die entsprechen-
den in der Preisliste für Nichtaktionäre aufgeführten Zuschläge.378
359. Damit ist erwiesen, dass die BERAG ihren Aktionärinnen für Arbeiten ausserhalb der
gewöhnlichen Geschäftszeiten jedenfalls im Zeitraum 2006–2018 Vorzugskonditionen ge-
währte.
B.4.6.3.2
Ungleichbehandlung in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei
Arbeitsgemeinschaften
360. Der Verwaltungsrat der BERAG legte am 26. November 1999 fest, wie die Auszahlung
des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften zu handhaben ist: Bezog eine Arbeitsgemein-
schaft aus Aktionärinnen und Nichtaktionären das von ihr benötigte Asphaltmischgut aus-
schliesslich über die BERAG, zahlte diese den Treuebonus für die Bezüge der Arbeitsgemein-
schaft ausschliesslich den an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Aktionärinnen aus. Die
Nichtaktionäre erhielten keine entsprechende Auszahlung.379 Gemäss der Aussage von [N10]
gilt diese Regel bis heute.380
361. Gemäss der Aussage von [N10] liegt der Grund für diese Ungleichbehandlung darin,
dass sich die Aktionärinnen der BERAG dafür eingesetzt hätten, dass die BERAG den Belag
liefern könne.381 Ausserdem seien bei manchen Arbeitsgemeinschaften auch Unternehmen
beteiligt, welche gar keinen Belag einbauen.382
362. Gemäss dem erwähnten Beschluss des Verwaltungsrates ist die Auszahlung des
Treuebonus nicht davon abhängig, ob sich ein an der Arbeitsgemeinschaft beteiligtes Unter-
nehmen für die Belieferung durch die BERAG eingesetzt hat. Sie ist auch nicht davon abhän-
gig, ob die an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen Belag einbauen. Vielmehr ist
einzig der Aktionärsstatus der an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen aus-
schlaggebend, ob die BERAG diesen den Treuebonus auszahlt oder nicht.
363. Damit ist erstellt, dass die BERAG ihre Kunden und Kundinnen in Bezug auf die Aus-
zahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften aufgrund deren Aktionärsstatus von 2004
bis heute ungleich behandelte.
B.4.6.3.3
Wirtschaftliche Bedeutung
364. Im Vergleich zur Ungleichbehandlung in Bezug auf Listenpreise, Offertpreise und End-
preise beeinträchtige die Ungleichbehandlung in Bezug auf die oben erwähnten weiteren Kon-
ditionen den Wettbewerb zwischen Aktionärinnen und Nichtaktionären weniger stark, weil die-
sen eine geringere wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Das trifft auch auf die
Ungleichbehandlung in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften
zu, da es nur selten vorkam, dass die BERAG als einzige Lieferantin Arbeitsgemeinschaften
aus Aktionärinnen und Nichtaktionären belieferte und anschliessend den Aktionärinnen den
Treuebonus für die entsprechenden Lieferungen auszahlte. Das liegt insbesondere daran, das

378 Das ergibt sich aus dem Vergleich der Preisliste des Jahres 2018 für die Adolf Künzi AG
(Act. III.A.282) mit der Ringbuchpreisliste des Jahres 2018 (abrufbar unter , 8. Dezember 2018).
379 Act. III.A.42.
380 Act. IV.18, Zeilen 165–169.
381 Act. IV.18, Zeilen 200–206.
382 Act. IV.18, Zeilen 189–193.





89

Arbeitsgemeinschaften sich von der BERAG in der Regel ein sogenanntes Nettoangebot (vgl.
Rz 416 ff. hinten) unterbreiten liessen.383 Solche Lieferungen sind nicht treuebonusberechtigt.
Deshalb kam die entsprechende Regel nur selten zur Anwendung.
365. Trotzdem ist auch die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in
Bezug auf die weiteren Konditionen relevant, weil sie zeigt, dass die Ungleichbehandlung von
Aktionärinnen und Nichtaktionären durch die BERAG System hatte: Sie erstreckte sich selbst
auf Konditionen, deren wirtschaftliche Bedeutung eingeschränkt ist.
B.4.6.4 Beweisergebnis
366. Die BERAG gewährte ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären in Bezug auf
verschiedene weitere Faktoren Vorzugskonditionen, namentlich in Bezug auf
 Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regulären Geschäftszeiten sowie in Bezug auf
 die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften zwischen Aktionärinnen und
Nichtaktionären, welche ausschliesslich durch die BERAG mit Asphaltmischgut beliefert
wurden.
B.4.7
Zweck
B.4.7.1 Beweisthema
367. Nachfolgend wird untersucht, welchen Zweck die BERAG durch die Gewährung von
Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen verfolgte.
B.4.7.2 Beweismittel
368. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung des von der BERAG mit der Gewährung von
Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen verfolgten Zweck im Wesentlichen auf die nachfol-
gend aufgeführten Beweismittel.
B.4.7.2.1
Urkunden
 Bericht über das Geschäftsjahr der BERAG vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000.384
«Die BERAG wird sich bemühen, den Aktionären attraktive Preisangebote zu unterbrei-
ten, damit diese möglichst viele Aufträge akquirieren können».
 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 11. Februar 2011.385
Der Verwaltungsrat diskutiert die Preispolitik der BERAG: «[N4] […] äussert sich, dass
[…] eine grösstmögliche Flexibilität an den Geschäftsführer erteilt werden muss, um die
Umsätze zu erreichen».
 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 31. Oktober 2012.386
Der Verwaltungsrat diskutiert die Preispolitik der BERAG. Der […], [N4], eröffnet die
Diskussion und stellt fest: «Die Gleichbehandlung im grossen Aktionärskreis der

383 Vgl. z.B. die Aussage von [N10], Act. IV.18, Zeilen 176–181.
384 Act. II.5, S. 6.
385 Act. III.A.164, Traktandum 5.
386 Act. III.A.190, Traktandum 7.





90

BERAG ist schwierig, insbesondere bei Aktionären mit Beteiligungen an mehreren Be-
lagswerken».
B.4.7.2.2
Aussagen der BERAG
369. [N5], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 18. März 2019 aus, die Aktionärinnen
der BERAG würden bessere Preise als Dritte erhalten, weil sie das unternehmerische Risiko
der BERAG tragen würden.387
370. [N10], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 7. März 2019 aus, die Aktionärinnen
der BERAG seien am Risiko der BERAG beteiligt und hätten dafür einen Vorteil durch die
Aktionärspreise.388
371. [N2], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, das Risiko der Aktio-
närinnen werde durch die tieferen Bezugspreise entgolten.389
B.4.7.3 Würdigung der Beweismittel
B.4.7.3.1
Abgeltung des unternehmerischen Risikos
372. Die Vertreter der BERAG bringen im Wesentlichen vor, die Gewährung von Vorzugskon-
ditionen für Aktionärinnen bezwecke die Kompensation des von den Aktionärinnen getragenen
unternehmerischen Risikos.390 Nachfolgend wird untersucht, ob dieses Vorbringen plausibel
ist.
373. Das unternehmerische Risiko einer Aktionärin ist umso grösser, je grösser ihr Anteil am
Aktienkapital der BERAG ausfällt. Läge der Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen
in der Abgeltung des unternehmerischen Risikos, müsste deshalb der Vorteil, den eine Aktio-
närin aus den Vorzugskonditionen zieht, mit dem von ihm gehaltenen Aktienkapital steigen.
374. Das ist nicht der Fall: Eine Aktionärin profitiert nur dann von den Vorzugskonditionen für
Aktionärinnen, wenn sie selber Asphaltmischgut von der BERAG bezieht. Manche Aktionärin-
nen sind nicht im Markt für Strassenbau tätig, so zum Beispiel die K. & U. Hofstetter AG oder
die Messerli Kieswerk AG, welche gemeinsam mehr als […] % der Aktien der BERAG hal-
ten.391 Das unternehmerische Risiko dieser Aktionärinnen kann deshalb nicht über Vorzugs-
konditionen für Aktionärinnen abgegolten werden. Auch bei den im Markt für Strassenbau tä-
tigen Aktionärinnen sind die Bezugsmengen nicht proportional zum Aktienkapital.
375. Die Auszahlung von Dividenden ist im Vergleich zu Vorzugskonditionen für Aktionärin-
nen ein besser geeignetes Instrument, um das unternehmerische Risiko abzugelten: Dividen-
den werden proportional zum einbezahlten Aktienkapital und damit zum unternehmerischen
Risiko ausbezahlt. Tatsächlich schüttet die BERAG ihren Aktionärinnen alljährlich eine Divi-
dende aus.392 Wenn die BERAG das unternehmerische Risiko stärker abgelten wollte, könnte
sie höhere Dividenden auszahlen. Die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen sind im Vergleich
dazu für die Verfolgung dieses Zwecks ungeeignet.

387 Act. IV.7, Zeilen 108–109.
388 Act. IV.4, Zeilen 307–308.
389 Act. IV.5, Zeilen 191–192.
390 Act. IV.7, Zeilen 108–109 ([N5]); Act. IV.4, Zeilen 307–308 ([N10]); Act. IV.5, Zeilen 191–192 ([N2]).
391 Act. III.A.183.
392 Act. II.10 (2004); Act. II.12 (2005); Act. II.14 (2006); Act. II.18 (2007); Act. II.26 (2009); Act. III.A.169
(2010); Act. III.A.182 (2011); Act. III.A.201 (2012); Act. III.A.219 (2013); Act. III.A.232 (2014); Act.
III.A.248 (2015); Act. III.A.266 (2016); Act. III.A.286 (2017).





91

376. Aus diesen Gründen steht fest, dass der hauptsächliche Zweck der Vorzugskonditionen
für Aktionärinnen nicht in der Abgeltung des unternehmerischen Risikos besteht.
B.4.7.3.2
Wettbewerbsvorteil im Markt für Strassenbau
377. Es ist erstellt, dass die Preispolitik der BERAG vorsah, den Aktionärinnen Asphaltmisch-
gut zu günstigeren Konditionen zu liefern als Nichtaktionären (vgl. Rz 64 vorne). Dadurch ha-
ben die Aktionärinnen der BERAG im Vergleich zu Nichtaktionären einen Vorteil im nachgela-
gerten Markt für Strassenbau. Es ist davon auszugehen, dass die BERAG bezweckte, ihren
Aktionärinnen einen solchen Vorteil zu verschaffen, da sich dieser direkt aus der Ungleichbe-
handlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären ergibt.
378. Ausserdem bekräftigt die BERAG bisweilen in älteren Geschäftsberichten explizit die
Absicht, die Aktionärinnen im Konkurrenzkampf im Markt für Strassenbau zu unterstützen.393
379. Ausserdem geht aus den Aussagen des […], [N4], in verschiedenen Diskussionen zur
Preispolitik der BERAG hervor, dass die Gewährung von Vorzugskonditionen aufgrund des
Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kundin manchmal die Akquisition von Aufträgen er-
schwert: Wenn man die gewünschten Umsätze erreichen wolle, müsse man dem Geschäfts-
führer in Bezug auf die Preissetzung «die grösstmögliche Flexibilität» erteilen.394 Restriktionen
wie zum Beispiel die Gleichbehandlung aller Aktionärinnen ungeachtet ihrer Verhandlungspo-
sition scheinen diesem Ziel abträglich zu sein.395
380. Der […], [N4], scheint also davon auszugehen, dass die Vorzugskonditionen in Bezug
auf die Erreichung der gewünschten Umsätze eher nachteilig sind. Trotz dieser Einschätzung
gewährte die BERAG ihren Aktionärinnen Vorzugskonditionen. Deshalb ist davon auszuge-
hen, dass der Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen in erster Linie darin bestand,
diesen im nachgelagerten Markt für Strassenbau einen Vorteil zu verschaffen. Zwar steht nicht
die Maximierung des Profits der BERAG selber im Vordergrund, trotzdem handelt es sich bei
der Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen weder um einen Selbstzweck
noch um einen desinteressierten Akt.396 Zwar ist die BERAG selber nicht im nachgelagerten
Markt für Strassenbau tätig, die meisten ihrer Aktionäre aber sehr wohl. Diese haben ein Inte-
resse daran, im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen zu günstigeren Bedingungen Asphalt-
mischgut bei der BERAG beziehen zu können.
B.4.7.4 Beweisergebnis
381. Die BERAG bezweckte, ihren Aktionärinnen durch die Gewährung von Vorzugskonditi-
onen für den Bezug von Asphaltmischgut einen Wettbewerbsvorteil im nachgelagerten Markt
für Strassenbau zu verschaffen.
B.4.8
Auswirkungen auf den Markt für Strassenbau
B.4.8.1 Beweisthema
382. Nachfolgend wird untersucht, welche Rückschlüsse sich aus den Diskussionen im Ver-
waltungsrat der BERAG zur Aufnahme neuer Aktionärinnen in Bezug auf die Auswirkungen
der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen auf den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zie-

393 Act. II.5, S. 6 (Geschäftsbericht 2000); Act. III.A.32, S. 6 (Geschäftsbericht 1996).
394 Act. III.A.164, Traktandum 5.
395 Act. III.A.190, Traktandum 7.
396 Vgl. die Vorbringen der BERAG in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats in Act. VII.106,
Rz 192 ff.





92

hen lassen. Die Ergebnisse dieser Untersuchung fliessen zusammen mit weiteren Beweismit-
teln in die Beurteilung der Auswirkungen der Vorzugskonditionen auf den Wettbewerb im Markt
für Strassenbau ein (vgl. Rz 671 ff. hinten).
B.4.8.2 Beweismittel
383. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Auswirkungen der Vorzugskonditionen für
BERAG-Aktionärinnen auf den Markt für Strassenbau anhand der Diskussionen im Verwal-
tungsrat der BERAG zur Neuaufnahme von Aktionärinnen im Wesentlichen auf die nachfol-
gend aufgeführten Beweismittel.
 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 29. Oktober 2009.397
Der Verwaltungsrat berät, wie mit den freien BERAG-Aktien zu verfahren ist: «[N4] er-
läutert die Meinungen […], welche einen Weiterverkauf der Aktien an Mitbewerber teils
vehement ablehnen».
 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 25. Mai 2010.398
Der Verwaltungsrat diskutiert, ob die Peter Batt AG als Aktionärin aufgenommen wer-
den soll: «[…] sieht eher keine Neuaufnahme als Aktionär, da dieser neue Aktionär
einen zusätzlichen Konkurrenten am Markt darstellt. […] teilt diese Meinung».
 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 4. Juni 2014.399
Der Verwaltungsrat diskutiert, ob die Bautag als Aktionärin aufgenommen werden soll:
«[…] begrüsst das Vorgehen nicht, da so ein Belagsunternehmer aufgebaut wird».
 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 8. Dezember 2017.400
Der Verwaltungsrat bespricht, ob die [F14] als Aktionärin aufgenommen werden soll:
«[…] möchte keinen weiteren Belagseinbauer fördern».
B.4.8.3 Würdigung der Beweismittel
384. Jedenfalls einige der Verwaltungsräte der BERAG gehen davon aus, dass die Aufnahme
eines Wettbewerbers bzw. einer Wettbewerberin als BERAG-Aktionärin diesen Wettbewerber
bzw. diese Wettbewerberin im Markt für Strassenbau wesentlich stärkt: Es ist die Rede davon,
dass der neu aufgenommene Wettbewerber bzw. die neu aufgenommene Wettbewerberin
dadurch zu einem «zusätzlichen Konkurrenten»401 wird. An anderer Stelle wird eine Neuauf-
nahme abgelehnt, weil dadurch ein Konkurrent bzw. eine Konkurrentin «aufgebaut»402 oder
«gefördert» 403 wird. Als Vertreter bedeutender Strassenbauunternehmungen sind die sich in
diesem Sinne äussernden Verwaltungsräte […] in der Lage, die Auswirkungen der Aktio-
närskonditionen auf dem Markt für Strassenbau einzuschätzen.
385. Neben der Befürchtung mancher Verwaltungsräte, dass durch Neuaufnahmen neue
Konkurrenten und Konkurrentinnen aufgebaut werden, spielten bei den diesbezüglichen Ent-
scheiden des Verwaltungsrates der BERAG sicher auch andere Überlegungen eine Rolle. Ent-
sprechend nahm die BERAG trotz dieser Bedenken Ende 2011 zwei neue Aktionärinnen

397 Act. III.A.142, Traktandum 6.
398 Act. III.A.151, Traktandum 4.
399 Act. III.A.221, Traktandum 9.
400 Act. III.A.276, Traktandum 5.
401 Act. III.A.151, Traktandum 4.
402 Act. III.A.221, Traktandum 9.
403 Act. III.A.276, Traktandum 5.





93

auf.404 Es kam aber mindestens ebenso häufig vor, dass die BERAG Aufnahmegesuche ab-
lehnte.405
386. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die Auf-
nahme neuer Aktionärinnen könne zwar im Prinzip zu einer Intensivierung des Wettbewerbs
auf dem nachgelagerten Markt für Strassenbau führen. Es sei aber nicht erstellt, dass dies,
wenn überhaupt, auf die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen zurückzuführen sei.406 Dazu ist
Folgendes festzuhalten: Wenn die Neuaufnahme als Aktionärin der BERAG nicht zu einer
Verbesserung der Konditionen für den Bezug von Asphaltmischgut führen würde, wäre kaum
ersichtlich, inwiefern sich der Wettbewerb im Markt für Strassenbau durch eine Neuaufnahme
intensivieren soll. In diesem Fall könnte die neu aufgenommene Unternehmung nach dem
Beitritt zu den gleichen Bedingungen beziehen wie vorher. Ein allfälliger Zugewinn an Know-
how durch die Einbindung als Aktionärin der BERAG würde hingegen kaum zu einer spürbaren
Intensivierung des Wettbewerbs führen.
B.4.8.4 Beweisergebnis
387. Es steht fest, dass einige Mitglieder des Verwaltungsrates der BERAG davon ausgingen,
dass die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG diesen einen wesentlichen Wett-
bewerbsvorteil im Markt für Strassenbau verschafften.
B.4.9
Zusammenfassendes Beweisergebnis zu Vorzugskonditionen für
Aktionärinnen
388. Es ist erwiesen, dass
 die Preispolitik der BERAG von 2004 bis heute vorsah, Aktionärinnen zu besseren Kondi-
tionen mit Asphaltmischgut zu beliefern als Nichtaktionäre;
 die BERAG von 2004 bis heute eine separate Preisliste für Aktionärinnen führte. Die darin
enthaltenen Preise lagen rund 15 % unter den Listenpreisen für Nichtaktionäre;
 die BERAG von 2004 bis heute ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären für die
gleichen Objekte wesentlich bessere Offertpreise anbot;
 die Aktionärinnen der BERAG von 2004 bis heute im Vergleich zu Nichtaktionären bei ver-
gleichbaren Lieferungen wesentlich tiefere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten;
 die BERAG ihren Aktionärinnen in Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regu-
lären Geschäftszeiten sowie in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsge-
meinschaften bessere Konditionen gewährte als Nichtaktionären;
 die BERAG durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen be-
zweckte, diesen einen Wettbewerbsvorteil im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu
verschaffen;

404 Die Cäsar Bay AG und die Peter Batt AG wurden beide im Dezember 2011 als BERAG-Aktionärinnen
aufgenommen (Act. III.A.183).
405 Das Gesuch der [F12] wurde mit Schreiben vom 2. April 2001 abgelehnt (III.A.51). Das Gesuch der
[F13] wurde mit Schreiben vom 22. März 2011 abgelehnt […] (Act. III.A.167). Das Gesuch der [F14]
vom 30. Oktober 2017 wurde im Einvernehmen mit der [F14] abgelehnt (Act. IV.16, Zeilen 151–155;
Act. III.A.276, Traktandum 5).
406 Act. VII.106, Rz 200.





94

 einige Mitglieder des Verwaltungsrates der BERAG davon ausgingen, dass die Vorzugs-
konditionen für Aktionärinnen diesen einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil im Markt für
Strassenbau verschafften.








95

B.5
Treuebonus der BERAG
B.5.1
Beweisthema
389. Gegenstand dieses Kapitels bildet die mutmassliche Ausschüttung eines Treuebonus
durch die BERAG. Zunächst ist darüber Beweis zu führen, ob und während welcher Zeitperi-
ode die BERAG ein Treuebonussystem angewendet hat (Rz 397 ff.). Anschliessend ist zu
untersuchen, wie das Treuebonussystem der BERAG funktioniert (Rz 400 ff.), wer Empfänger
ist (Rz 420) und wie hoch die Auszahlungen im Rahmen des Treuebonussystems sind
(Rz 421 ff.). Weiter ist zu prüfen, welcher Zweck damit verfolgt wird (Rz 427 ff.).
390. Im Folgenden werden bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen
Beweismittel dargestellt (Rz 391 ff.). Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die kon-
krete Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 397 ff.), bevor
schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird (Rz 432 ff.).
B.5.2
Beweismittel
B.5.2.1 Urkunden
391. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde
auf folgende Urkunden:

Das Reglement über die Ausrichtung eines Treuebonus (nachfolgend: Treuebonusreg-
lement) in den Versionen vom 26. März 2014407 und vom 22. März 1999408;

die Geschäftsberichte der BERAG der Jahre 1980409, 1988410, 1990411, 1999412, 2004–
2017413;

die Dokumente «Zusammenstellung Treuebonus» der Jahre 2004–2018 aus den Ergän-
zungen zu den Geschäftsberichten oder den Protokollen des Verwaltungsrates der
BERAG;414

die Protokolle des Verwaltungsrats der BERAG, namentlich diejenigen vom 11. Februar
2011415, 23. März 2015416, 18. März 2016417 und 17. Juni 2016418;

die Vereinbarung zwischen der [F35] und der BERAG vom 24. September 2013 betref-
fend den Treuebonus419;

407 Act. II.71.
408 Act. III.A.42.
409 Act. III.A.12.
410 Act. III.A.17.
411 Act. III.A.20.
412 Act. II.3.
413 Act. II.10, II.12, II.14, II.18, II.22, II.26, III.A.169, II.39, III.A.201, III.A.219, III.A.232, III.A.248,
III.A.266, III.A.286.
414 Act. III.A.72, III.A.91, III.A.105, III.A.119, III.A.133, III.A.148, III.A.165, III.A.180, III.A.200, III.A.215,
III.A.216, III.A.245, III.A.265, III.A.284 und III.A.300.
415 Act. III.A.164.
416 Act. III.A.231.
417 Act. III.A.247.
418 Act. III.A.254.
419 Act. III.A.207, S. 5.





96


die Schreiben der BERAG an die Stucki AG Bern vom 9. Mai 2016420, an die KIBAG
Bauleistungen AG vom 12. Mai 2016421 und an die STRABAG AG vom 12. Mai 2016422
sowie vom 15. Januar 2018423;

diverse Schreiben betreffend die Ausrichtung des Treuebonus vom März 2015;424

Übersichten der für den Treuebonus massgebenden Bezüge425 und

das Dokument «BERAG Strategie 2000» vom 5. Juni 1996.426
B.5.2.2 Auskünfte der BERAG
B.5.2.2.1
[N12]
392. [N12], […], gab anlässlich der Parteieinvernahme vom 6. März 2019427 zu Protokoll, dass
das Treuebonusreglement vom 26. März 2014428 bis heute gelte. Sinn und Zweck des
Treuebonus sei einerseits, das Volumen im Belagswerk gross zu halten und die langjährigen
Bezugsfirmen zu belohnen, welche konstant grosse Mengen beziehen würden. Andererseits
seien die Preise in der Produktion volatil, die Kunden und Kundinnen würden jedoch stabile
Preise bevorzugen – die Preise würden mittels Treuebonussystem stabil und so gestaltet, dass
Ende Jahr ein Überschuss bleibe, welcher rückvergütet werde.429 In Bezug auf das Zusam-
menspiel zwischen Nettopreisen430 und dem Treuebonus führte er aus, dass es den Kunden
und Kundinnen freigestellt sei, sich für den Treuebonus zu entscheiden oder maximal [70–
90] % des aktuellen theoretischen Treuebonus sofort in Anspruch zu nehmen und dabei später
keinen Anspruch mehr auf weitere Zahlungen im Rahmen des Treuebonus für das betreffende
Objekt zu haben. Diese Wahlmöglichkeit könne insbesondere bei Arbeitsgemeinschaften sinn-
voll sein. Manche Firmen würden auch systematisch die Nettoangebote wählen.431
B.5.2.2.2
[N10]
393. [N10], […], wurde am 7. März 2019432 und am 30. Juni 2020433 einvernommen. Er bestä-
tigte, dass das Treuebonusreglement vom 26. März 2014434 nach wie vor in Kraft sei sowie
dass eine Aufhebung oder Anpassung nicht angestrebt werde.435 Gemäss seiner Aussage
diene der Treuebonus als Kundenbindungsinstrument.436

420 Act. III.A.251.
421 Act. III.A.252.
422 Act. III.A.253.
423 Act. III.A.279a.
424 Act. III.A.230.
425 Act. III.A.197 und III.D.15.
426 Act. III.B.6.
427 Act. IV.2.
428 Act. II.71.
429 Act. IV.2, Zeilen 471–487.
430 Nettopreise beinhalten den Preis nach Abzug aller Rabatte und sind folglich nicht treuebonusberech-
tigt (vgl. Rz 416 ff.).
431 Act. IV.2, Zeilen 489–494.
432 Act. IV.4.
433 Act. IV.18.
434 Act. II.71.
435 Act. IV.4, Zeile 467 und Act. IV.18, Zeilen 97–101.
436 Act IV.18, Zeile 114.





97

394. Betreffend die 2/3-Regel437 des Treuebonussystems, erklärte [N10], dass diese einge-
führt worden sei, weil zum ersten Mal die Situation eines Firmenverkaufs bestand und fraglich
gewesen sei, wie mit Schwankungen beim Belagsbezug umzugehen sei. Die übernehmende
Gesellschaft solle nicht von den Bezügen der Vorgängergesellschaft profitieren, wenn sie nur
wenig zum Erfolg der BERAG beitrage. Der Treuebonus würde dann in keinem Verhältnis zu
den Bezügen stehen. Auf Nachfrage bestätigte er, dass die Regel allgemein gültig sei, nicht
nur beim Verkauf einer Firma, und dass sie greife, sobald es bei einem Kunden oder einer
Kundin der BERAG grosse nachhaltige Schwankungen beim Belagsbezug gebe.438
395. In Bezug auf die Nettoangebote der BERAG sagte [N10] aus, diese würden die Preise
nach Abzug sämtlicher Rabatte beinhalten.439 Der Kunde bzw. die Kundin könne zwischen
Nettoangebot und treuebonusberechtigtem Angebot wählen. Nettoangebote gebe es wahr-
scheinlich bereits seit der Gründung der BERAG. Beim treuebonusberechtigten Bezug liege
das Risiko beim Kunden bzw. bei der Kundin, da nicht vorab klar sei, wie hoch dieser ausfallen
werde – beim Nettoangebot liege das Risiko hingegen bei der BERAG, da dieser Rabatt sofort
gewährt werde. Ein Nettoangebot der BERAG beinhalte einen Rabatt, welcher höchstens [70–
90] % des theoretischen Treuebonus entspreche.440
B.5.2.2.3
[N3]
396. [N3], […], erklärte anlässlich seiner Parteieinvernahme vom 15. März 2019441, Nettoan-
gebote würden sich nach dem mutmasslichen zukünftigen Treuebonus richten. Es werde da-
bei versucht, vorauszusagen, wie hoch der gesamte Treuebonus der nächsten zehn Jahre
sein werde. Der Preis, welcher den Objektrabatt (vgl. Fn 336) sowie den voraussichtlichen
Treuebonus enthalte, ergebe das Nettoangebot.442 Da nicht sicher gesagt werden könne, wie
hoch der Treuebonus in den nächsten zehn Jahren sein werde, müsse er diesbezüglich An-
nahmen treffen. Für ein Nettoangebot dürfe er maximal [70–90] % des theoretischen Treuebo-
nus berücksichtigen.443
B.5.3
Beweiswürdigung
B.5.3.1 Bestehen und Dauer des Treuebonussystems
397. Das Treubonussystem der BERAG ist in einem Reglement abgebildet (sog. Treuebo-
nusreglement). Der Behörde liegen zwei unterschriebene Fassungen von Treuebonusregle-
menten vor: eine vom 22. März 1999444 sowie eine vom 26. März 2014445. Über ältere Versio-
nen hat die Behörde keine Kenntnis, jedoch geht aus den vorliegenden Treuebonus-
reglementen hervor, dass «seit Inbetriebnahme der BERAG 1978 (…) an die grösseren

437 Gemäss 2/3-Regel entscheidet bei Verminderung des Jahresbezugs um mehr als 2/3 zum Durch-
schnittsbezug der letzten zehn Jahre der Verwaltungsrat über die Ausschüttung des Treuebonus –
die BERAG bezahlte in der Praxis den Treuebonus als Konsequenz gar nicht mehr oder in reduzier-
tem Umfang aus (vgl. Rz 411 ff. sowie Act. II.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des
Anspruchs», 2. Absatz).
438 Act. IV.18, Zeilen 106–119.
439 Act. IV.4, Zeile 422.
440 Act. IV.18, Zeilen 129–156.
441 Act. IV.6.
442 Act. IV.6, Zeilen 190–193.
443 Act. IV.6, Zeilen 341–343.
444 Act. III.A.42.
445 Act. II.71.





98

BERAG-Kunden ein Treuebonus ausgerichtet»446 werde. Auch aus älteren Geschäftsberich-
ten der BERAG447 geht hervor, dass der Treuebonus seit 1978 alljährlich ausbezahlt wird. Da-
rin ist jeweils ersichtlich, wie hoch der Treuebonus pro Tonne für das betreffende Jahr ausfällt
und wie viel der Treuebonus für die vergangenen zehn Jahre bis zum entsprechenden Jahr
zusammengerechnet pro Tonne beträgt (vgl. Abbildung 27). [N10] sagte in Übereinstimmung
dazu aus, dass der Treuebonus seines Wissens seit der Gründung der BERAG bestehe.448
398. [N12]449 und [N10]450 gaben in ihren Einvernahmen übereinstimmend an, dass das
Treuebonusreglement von 2014 noch immer in Kraft sei. Gemäss [N10] sei auch nicht vorge-
sehen, das bestehende Reglement aufzuheben oder zu ändern.451
399. Aufgrund der kongruenten Informationen aus den Beweismitteln ist erstellt, dass das
Treuebonussystem seit 1978 besteht, das Treuebonusreglement von 2014 noch immer in Kraft
ist und die BERAG aktuell ein Treuebonussystem mit Ausschüttung eines Treuebonus anwen-
det.
B.5.3.2 Funktionsweise des Treuebonussystems
B.5.3.2.1
10-Jahreshorizont
400. Gemäss beider Treuebonusreglemente wird «der Treuebonus (…) über die addierten
Bezugstonnagen der jeweils 10 letzten Bezugsjahre ausgerichtet».452 «Die Auszahlung des
Treuebonus erfolgt jährlich».453
401. Die BERAG publiziert in ihren Geschäftsberichten jeweils eine Tabelle zum Treuebonus,
welche dessen Funktionsweise und insbesondere die Ausrichtung über zehn Jahre veran-
schaulicht (sog. 10-Jahreshorizont). In der nachfolgenden Abbildung 27 ist die Tabelle aus
dem Geschäftsbericht 2010 als Beispiel abgebildet. Demgemäss legte der Verwaltungsrat den
Treuebonus im Jahr 2010 auf Fr. [0.70–0.90] fest. Diesen Betrag bezahlte die BERAG für jede
während der letzten zehn Jahre (also 2001–2010) bei der BERAG bezogene Tonne Belag
(welche gemäss Reglement treuebonusberechtigt ist) aus. In der mit «2001» beschrifteten
Spalte ist die jeweilige Höhe des Treuebonus der Jahre 2001–2010 angegeben. Die BERAG
erstattete ihren Kunden und Kundinnen für das Bezugsjahr 2001 für eine Tonne Belag Fr.
[0.70–0.90] als Treuebonus zurück. Im Folgejahr (2002) bestand für den Bezug im Jahr 2001
einen Anspruch von zusätzlich Fr. [0.40–0.60], im Jahr 2003 von zusätzlich Fr. [1.20–1.40] etc.
Der treuebonusberechtigte Bezug im Jahr 2001 löste Rückerstattungen bis ins Jahr 2010 aus.
Kumuliert erstattete die BERAG den treuebonusberechtigten Kunden und Kundinnen für jede
im Jahr 2001 bezogene Tonne Belag Fr. [9–12.–] zurück. Dieser totale Treuebonus ist in der
untersten Zeile der in Abbildung 27 enthaltenen Tabelle ausgewiesen.

446 Act. II.71, Präambel und vgl. Act. III.A.42, Präambel.
447 Vgl. die Geschäftsberichte von 1980 (Act. III.A.12, Traktandum «8. Umsatzbonus»), von 1990
(III.A.20, Traktandum «5. Treuebonus») und von 1999 (Act. II.3, Traktandum «5. Treuebonus»).
448 Act. IV.18, Zeilen 122–125.
449 Act. IV.2, Zeile 475.
450 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101.
451 Act. IV.18, Zeilen 100–101.
452 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung» und Act. III.A.42, Traktandum «2. Ausrech-
nung».
453 Act. II.71, Traktandum «6. Auszahlung» und vgl. Act. III.A.42, Traktandum «5. Auszahlung».





99

Abbildung 27: Ausschnitt aus dem Geschäftsbericht 2010, Zusammenstellung des Treuebo-
nus für die letzten zehn Jahre.
[…]
Quelle: Act. III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus».
402. Die Reglemente sind eindeutig und deren Gültigkeit durch die Aussagen von [N12]454
und [N10]455 (vgl. Rz 398 vorne) bestätigt. Die Tabelle zum Treuebonus aus dem Geschäfts-
bericht stimmt mit der beschriebenen Funktionsweise der Reglemente überein. Somit ist er-
stellt, dass der Treuebonus jährlich ausgerichtet wird und für dessen Berechnung die addierten
Bezugstonnagen der jeweils zehn letzten Bezugsjahre als Grundlage dienen. Der Treuebonus
wird mit anderen Worten über einen Horizont von zehn Jahren ausbezahlt und ein Belagsbe-
zug von einem Jahr löst Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus über zehn Jahre hinweg
aus. Erst nach zehn Jahren wird folglich die total mögliche Auszahlung bzw. die maximale
Höhe des Treuebonus erreicht («totaler Treuebonus»).
B.5.3.2.2
Mindestbezug
(i)
Entstehung der Anspruchsberechtigung (Mindestbezugsmenge)
403. Laut Treuebonusreglement von 2014 haben «Anspruch auf den Treuebonus (…) im Be-
lagsbau tätige Kunden (aktive Strassenbauunternehmen), die mindestens [300–800] to Belag
pro Jahr beziehen. (…) Jahresbezüge von weniger als [300–800] t456 (…) zählen nicht für den
Treuebonus».457
404. Aus den Präambeln beider Reglemente aus den Jahren 1999 und 2014458 geht hervor,
dass der Treuebonus «seit Inbetriebnahme der BERAG 1978 (…) an die grösseren BERAG-
Kunden ausgerichtet»459 wird. Es liegt folglich nahe, dass bereits vor 1999 eine Mindestbe-
zugsmenge für die Anspruchsentstehung vorausgesetzt wurde.
405. Aufgrund der Eindeutigkeit der Reglemente sowie der Aussagen von [N12]460 und
[N10]461 zu deren Gültigkeit (vgl. Rz 398 vorne) ist erstellt, dass zumindest seit dem Jahr 1999
[300–800] t Belag pro Jahr zu beziehen sind, um eine Anspruchsberechtigung auf den
Treuebonus auszulösen.

454 Act. IV.2, Zeile 475.
455 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101.
456 Das Treuebonusreglement von 1999 (Act. III.A.42, Traktandum «2. Ausrechnung», 2. Absatz) sah
eine Mindestbezugsmenge von [300–800] t Belag vor.
457 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung», 1. und 3. Absatz.
458 Act. II.71, Präambel und Act. III.A.42, Präambel.
459 Act. II.71, Präambel.
460 Act. IV.2, Zeile 475.
461 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101.





100

(ii)
Aufrechterhaltung der Anspruchsberechtigung (Mindestbezugsregelung)
406. Die Treuebonusreglemente von 1999 und 2014 enthalten folgende Vorschrift, welche
zum Verlust des Anspruchs auf den Treuebonus führt: «Bezieht ein Kunde während einer zu-
sammenhängenden Periode von drei Jahren jährlich weniger als 500 to462, fällt die Anspruchs-
berechtigung für die weiter zurückliegenden Jahre dahin.»463 Das Treuebonusreglement von
2014 hält zudem explizit fest: «Er gilt bei zukünftigen Bezügen als Neukunde.»464
407. Diese Mindestbezugsregelung ist klar umschrieben und die aktuelle Gültigkeit des
Treuebonusreglements von 2014 wird von der BERAG nicht bestritten (vgl. Rz 398 vorne).
Bereits das Treuebonusreglement von 1999465 beinhaltete eine entsprechende Vorausset-
zung. Es ist folglich erstellt, dass der Anspruch auf den Treuebonus für die zurückliegenden
Jahre erlischt, wenn ein Kunde oder eine Kundin während einer zusammenhängenden Peri-
ode von drei Jahren jährlich weniger als 500 t Belag bezieht und alsdann für zukünftige Bezüge
als Neukunde bzw. Neukundin gilt. Die Aufrechterhaltung der Anspruchsberechtigung bezüg-
lich des Treuebonus hängt von der Einhaltung der Mindestbezugsregelung ab. Daran beste-
hen keine vernünftigen Zweifel.
408. Die BERAG hat die Mindestbezugsregelung in mehreren Fällen tatsächlich angewandt:
Gemäss der Zusammenstellung Treuebonus für das Betriebsjahr 2008 (Ergänzung zum Ge-
schäftsbericht 2008 vom 3. März 2009)466 habe die [F34] die Mindestbezugsmenge nicht er-
reicht. Es wird darin ein Treuebonus von Fr. 0.– für die [F34] ausgewiesen. Vermerkt ist zudem:
«nach Treuebonusreglement Bezug im Durchschnitt der letzten 3 Jahre =4 mal] geringe-
ren Marktanteil erreicht und damit nur beschränkt in der Lage ist, den Handlungsspielraum der
BERAG wesentlich einzuschränken.
624. Neben dem Marktanteil kann der Produktionsanteil zur Beurteilung der Marktverhält-
nisse herangezogen werden.773 Während der Marktanteil die Stärke eines Unternehmens im
Drittkundenmarkt reflektiert, gibt der Produktionsanteil Aufschluss über den Anteil an den ins-
gesamt von allen Strassenbauern verbauten Mengen Asphaltmischgut. Die BERAG erreicht
im relevanten Markt auch diesbezüglich mit einem Anteil von [50–60 %] einen hohen Wert.
Dabei ist ausserdem zu berücksichtigen, dass der Produktionsanteil der BERAG mehr als vier-
mal höher ausfällt als der Produktionsanteil der nächst stärksten Konkurrentin (Rz 220 ff.).
Selbst wenn unternehmensinterne Verkäufe berücksichtigt werden, gibt es also kein Konkur-
renzunternehmen, welches eine ähnlich starke Marktstellung einnimmt wie die BERAG und
welches den Handlungsspielraum der BERAG wesentlich einschränken könnte.
625. Die BERAG bringt vor, der Marktanteil vermittle ein verzerrtes Bild der Wettbewerbs-
kräfte, weil dieser den von vertikal integrierten Unternehmen ausgehenden Wettbewerbsdruck
nicht reflektiere.774
626. Tatsächlich würde sich ein verzerrtes Bild ergeben, wenn im vorliegenden Fall die Wett-
bewerbsverhältnisse einzig aufgrund des Marktanteils beurteilt würden. Das ist aber nicht der

772 Vgl. z.B. BGE 139 I 72, 99 E. 9.3.3.2 (= RPW 2013/1, 129 f. E. 9.3.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO;
BGer, 2C.113/2017 vom 12.2.2020 E.5.5.2, AG Hallenstadion, Ticketcorner AG/WEKO et al.; BVGer,
B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 442, Sanktionsverfügung – DCC.
773 Vgl. RPW 2014/1, 233 Rz 158 ff., Swatch Group Lieferstopp; WEKO, 13.7.2020, Rz 414 ff., Swatch
Group Lieferstopp, 
(15.4.2021).
774 Act. VII.106, Rz 114 ff.





156

Fall. Vielmehr berücksichtigt die Behörde zur Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse eine
Vielzahl von Kriterien, unter anderem auch den Marktanteil. Der Marktanteil ist insbesondere
aus den folgenden Gründen relevant:
 Nicht alle im Markt für Strassenbau tätigen Unternehmen verfügen über ein eigenes As-
phaltmischgutwerk. Zur Beurteilung der Ausweichmöglichkeiten dieser Unternehmen ist
der Marktanteil eine relevante Kennzahl, da diese nur auf Werke ausweichen können, wel-
che unternehmensexterne Kundeninnen und Kunden zu konkurrenzfähigen Preisen belie-
fern.
 Asphaltmischgutwerke müssen sich im Wettbewerb gegen andere Anbieterinnen und An-
bieter durchsetzen, wenn sie an unternehmensexterne Kundinnen oder Kunden liefern wol-
len. Das ist bei Lieferungen an unternehmensinterne Abnehmerinnen oder Abnehmer nur
in einem geringeren Ausmass der Fall, unter anderem weil das Gesamtunternehmen ein
Interesse an der Auslastung des Belagswerks hat.775
627. Die BERAG hat also zum Beispiel bei der Belieferung der Bauunternehmung der [F3]
einen Nachteil gegenüber dem Werk in Oberwangen. Die Tatsache, dass sich das Werk in
Oberwangen dabei regelmässig durchsetzt, ist deshalb kein guter Indikator dafür, dass die
BERAG im Markt für Asphaltmischgut durch das Werk in Oberwangen diszipliniert wird. Eine
solche Disziplinierung kann erst indirekt über den Markt für Strassenbau erfolgen, und auch
das nur in denjenigen Bereichen, in welchen die Bauunternehmung der [F3] im Wettbewerb
mit den Kundinnen und Kunden der BERAG steht. Ausserdem dürfte die [F3] nur ein be-
schränktes Interesse daran haben, ihre Konkurrentinnen im Markt für Strassenbau zu attrakti-
ven Bedingungen mit Asphaltmischgut zu beliefern, wenn sie sich für den gleichen Strassen-
bauauftrag interessiert, für welchen diese beim Werk in Oberwangen Offerten einholen. Aus
diesen Gründen ist auch der Marktanteil bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse zu
berücksichtigen.
628. Ausserdem bringt die BERAG vor, dass sämtliche der im relevanten Markt gelegenen
Postleitzahlen von mindestens einem anderen Belagswerk im Zeitraum 2011–2018 mit As-
phaltmischgut beliefert worden seien. Der überwiegende Anteil dieser Postleitzahlen sei sogar
von mehr als 4 anderen Belagswerken beliefert worden.776
629. Es trifft zu, dass auch andere Belagswerke in der Lage sind, die im relevanten Markt
gelegenen Baustellen zu beliefern. Es trifft ebenfalls zu, dass andere Belagswerke die im re-
levanten Markt gelegenen Postleitzahlen tatsächlich beliefert haben. Entsprechend verfügt die
BERAG im relevanten Markt nicht über ein Monopol. Die Bedeutung der Marktstellung der
BERAG kann zuverlässiger anhand der Markt- und Produktionsanteile im relevanten Markt

775 Vergleiche dazu den von der BERAG in Rz 123 der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats
zitierten Entscheid des Bundeskartellamts: Darin stellt das Bundeskartellamt klar, dass der Anteil der
Lieferungen an Dritte bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse von Bedeutung ist: «In Bezug
auf den Eigenverbrauch haben andere Anbieter nämlich nur in Ausnahmefällen eine Chance, als
Lieferant ausgewählt zu werden, wenn die betroffene Baustelle sich im Liefergebiet der eigenen An-
lage befindet. Dagegen muss sich der Asphalthersteller bei der Belieferung von Dritten erst im Wett-
bewerb mit anderen Anbietern durchsetzen. Folglich hat der Eigenverbrauch ein geringeres Gewicht
bei der Bewertung, welche Bedeutung einem Anbieter von Asphalt nach seinem Marktanteil zu-
kommt» (BKartA, B 1-190/07, Faber/BAG/AML, Rz 50). Vergleiche dazu auch die Aussage von
[N24], Act. IV.10, Ziffern 264–270, wobei zu berücksichtigen ist, dass zwar nur auf Lieferungen un-
ternehmensexterner Werke und nicht auf Lieferungen unternehmensinterner Werke Mehrwertsteuer
erhoben wird. Die auf dem Einkauf von Asphaltmischgut von externen Werken erhobene Mehrwert-
steuer kann aber mit der auf dem Preis für Strassenbauleistungen geschuldeten Mehrwertsteuer
verrechnet werden kann. Deshalb führt die Mehrwertsteuer nicht zu zusätzlichen Vorteilen für unter-
nehmensinterne Belagswerke.
776 Act. VII.106, Rz 262 ff.





157

beurteilt werden als anhand des von der BERAG und ihren Parteigutachterinnen und Partei-
gutachtern vorgebrachten Anteils der Postleitzahlen, welche auch noch von anderen Werken
beliefert wurden: Im Gegensatz zu den Markt- und Produktionsanteilen trägt diese Kenngrösse
weder der stark unterschiedlichen Bedeutung der verschiedenen Postleitzahlen noch der Un-
terschiede in Bezug auf die von den verschiedenen Belagswerken gelieferten Mengen Rech-
nung. Zwar sind andere Werke technisch in der Lage, den relevanten Markt zu beliefern. Trotz-
dem setzten sich im Wettbewerb insbesondere die weit entfernten Werke nur selten durch.
630. Unter Einbezug aller vorgenannter Aspekte ist deshalb festzuhalten, dass die BERAG
sich im aktuellen Wettbewerb im Wesentlichen unabhängig von anderen Marktteilnehmern
verhalten kann.
C.5.3
Potenzielle Konkurrenz
631. Neueintritte in den Markt für Asphaltmischgut werden durch verschiedene Umstände er-
schwert: Für die Errichtung und den Betrieb eines Asphaltmischgutwerks sind Bewilligungen
sowie ein Bedarfsnachweis erforderlich (Rz 234). Ausserdem sind Asphaltmischgutwerke auf
Zugang zu Gesteinskörnungen angewiesen. Dieser ist nicht ohne Weiteres gewährleistet. Ei-
nerseits setzt der Kiesliefervertrag der BERAG mit den lokalen Kiesproduzenten die Zustim-
mung der BERAG für die Belieferung anderer Belagswerke voraus. Andererseits ist die Eröff-
nung einer neuen Kiesgrube – wenn überhaupt – nur zu hohen Kosten und mit jahrelanger
Vorlaufzeit möglich (Rz 235). Ausserdem sind allein für eine neue Anlage Investitionen von
mehr als [8–12] Mio. Fr. erforderlich. Ein Neueintritt setzt zudem ein gewisses Know-How vo-
raus (Rz 236).
632. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die Dichte der bestehenden Werke relativ gross
ist (vgl. Abbildung 9 vorne). Ein neu in den Markt eintretendes Werk wäre deshalb nur in einem
relativ kleinen Gebiet durch einen Transportkostenvorteil im Vergleich zu anderen Werken ge-
schützt. Dadurch wird ein Neueintritt erschwert.
633. Ausserdem hat die BERAG im Vergleich zu anderen Werken sehr viele bedeutende
Strassenbauunternehmen als Aktionärinnen eingebunden (Rz 135). Für ein neu in den Markt
eintretendes Asphaltmischgutwerk wäre es schwierig, der BERAG diese Kundinnen streitig zu
machen.
634. Schliesslich haben sich zahlreiche potenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen bis
2016 verpflichtet, die BERAG nicht zu konkurrenzieren (vgl. Rz 440 ff.). Dadurch wird der Kreis
der potenziellen Konkurrenten und Konkurrentinnen eingeschränkt, wodurch die Wahrschein-
lichkeit eines Neueintritts zusätzlich reduziert wird.
635. Die BERAG bringt vor, beim nachgelagerten Markt für Strassenbau würde es sich um
einen sogenannten «Ausschreibungsmarkt» handeln, weil dort der Grossteil der Aufträge von
der öffentlichen Hand im Rahmen von Submissionsverfahren vergeben werden. In Ausschrei-
bungsmärkten sei die potenzielle Konkurrenz stärker, weil die Ausgangslage bei jeder Aus-
schreibung wieder offen und dadurch Neueintritte leichter möglich seien.777
636. Vorliegend ist die potenzielle Konkurrenz im Markt für Asphaltmischgut und nicht im
Markt für Strassenbau zu beurteilen. Neueintritte im Markt für Strassenbau führen nicht zur
Reduktion der vorgenannten Eintrittsschranken zum Markt für Asphaltmischgut. Einzig die
starke Kundenbeziehung der BERAG zu ihren Aktionärinnen würde an Bedeutung verlieren,
wenn neue Unternehmen in den Markt für Strassenbau eintreten würden. Dieser Effekt reicht

777 Act. VII.106, Rz 273.





158

aber nicht aus, um die weiterhin bestehenden Eintrittsschranken in Frage zu stellen. Ausser-
dem führen insbesondere die Vorzugskonditionen der BERAG dazu, dass Neueintritte im
Markt für Strassenbau erschwert werden.
637. Aus diesen Gründen ist festzuhalten, dass die potenzielle Konkurrenz im Markt für As-
phaltmischgut zu schwach ist, um die BERAG in ihrem Marktverhalten disziplinieren zu kön-
nen.
C.5.4
Stellung der Marktgegenseite
638. Da es keine Substitute für Asphaltmischgut gibt, kann die Marktgegenseite nicht auf an-
dere Produkte ausweichen. Einzige Alternative zum Bezug bei der BERAG ist der Bezug bei
einem anderen Asphaltmischgutwerk. Zwar sind auch andere Belagswerke in der Lage, die im
relevanten Markt gelegenen Baustellen zu beliefern. Insbesondere für die weiter entfernt ge-
legenen Werke stellen aber die hohen Transportkosten ein Hindernis dar, welches in den ent-
sprechenden Markt- und Produktionsanteilen dieser Werke reflektiert ist (vgl. Abbildung 16
und Abbildung 17 vorne).
639. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die meisten Konkurrentinnen der BERAG Dritte
im Vergleich zu Aktionärinnen oder konzerninternen Abnehmern jedenfalls beim Bezug klei-
nerer Mengen nur zu höheren Preisen mit Asphaltmischgut beliefern (vgl. Rz 183 und insbe-
sondere Fussnote 233). Deshalb sind die Ausweichmöglichkeiten insbesondere für Bauunter-
nehmungen, die an keinem Asphaltmischgutwerk beteiligt sind und insbesondere beim Bezug
kleiner Mengen, beschränkt.
640. Da Nichtaktionäre nur rund [ 50 %] des
an Nichtaktionäre gelieferten Asphaltmischguts um Lieferungen an Strassenbauunternehmen.
Diese stehen im Wettbewerb mit den Aktionärinnen der BERAG und deshalb sind die Vor-
zugskonditionen für Aktionärinnen geeignet, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu be-
einträchtigen.
680. Die BERAG bringt weiter vor, man könne anhand eines Vergleichs des Preisniveaus für
Asphaltmischgut zwischen dem Raum Bern und angrenzenden Gebieten (z.B. Berner Jura,
Oberaargau, Fribourg, Neuenburg, etc.) feststellen, ob die BERAG eine marktbeherrschende
Stellung missbraucht habe. Läge ein Missbrauch vor, müssten die Preise in der Region Bern
höher sein als in angrenzenden Gebieten. Das sei nicht der Fall. Die Preise für Lieferung,
maschinellen Einbau und Verdichtung von zwei Asphaltmischgutsorten seien gemäss Bun-
desamt für Statistik in der Grossregion Espace Mittelland sogar tiefer als im schweizerischen
Durchschnitt.794
681. Diesem Einwand ist Folgendes zu entgegnen: Der BERAG wird nicht vorgeworfen, über-
höhte Preise für Asphaltmischgut verlangt zu haben. Vielmehr handelt es sich sowohl bei den
Vorzugskonditionen für Aktionärinnen als auch bei der Gewährung eines Treuebonus um Be-
hinderungsmissbräuche. Vorliegend wurde nachgewiesen, dass Nichtaktionäre im Vergleich
zu Aktionärinnen höhere Preise bezahlten und dass diese Verhaltensweise geeignet ist, den
Wettbewerb zu beeinträchtigen. Hingegen ist es nicht erforderlich, die tatsächliche Auswirkung
der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen auf den Preis im nachgelagerten Markt für Stras-
senbau nachzuweisen (vgl. Rz 670 vorne).
682. Ausserdem ist der von der BERAG vorgenommene Preisvergleich nicht geeignet, Aus-
wirkungen der Aktionärspreise der BERAG auf die Preise im nachgelagerten Markt für Stras-
senbau zu identifizieren, insbesondere weil dazu nicht die Preise im relevanten Markt, sondern
diejenigen in der Grossregion Espace Mittelland herangezogen werden: Die Grossregion

793 Act. VII.106, Rz 198.
794 Act. VII.106, Rz 61 ff.





166

Espace Mittelland besteht aus den Kantonen Bern, Freiburg, Solothurn, Neuenburg und Jura
und ist damit um ein Vielfaches grösser als der vorliegend relevante Markt.795 Ausserdem kön-
nen sich die Preise in verschiedenen Regionen zum Beispiel auch aufgrund von Unterschie-
den in Bezug auf die Verfügbarkeit von Rohstoffen wie Gesteinskörnungen unterscheiden.
C.6.5
Keine Rechtfertigungsgründe
C.6.5.1 Voraussetzungen
683. Eine Ungleichbehandlung ist nur dann unzulässig, wenn dafür kein sachlicher Grund
vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unterneh-
men auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspart-
ners) stützen kann.796 Sachliche Gründe zur Rechtfertigung eines Behinderungs- oder eines
Ausbeutungsmissbrauchs müssen vom marktbeherrschenden Unternehmen hinreichend de-
tailliert vorgetragen werden.797
684. Bei der Prüfung, ob eine allfällige Diskriminierung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG aus sach-
lichen Gründen gerechtfertigt ist, ist zu beachten, dass bereits unter dem Tatbestandsmerkmal
der Ungleichbehandlung geprüft wurde, ob die ungleich behandelten Geschäfte äquivalent
sind. Unterscheiden sich zum Beispiel zwei Kundinnen bezüglich ihrer Zahlungsfähigkeit,
würde es sich nicht um äquivalente Geschäfte handeln. Diese Prüfung muss an dieser Stelle
nicht erneut durchgeführt werden.
685. Ausserdem ist zu beachten, dass die Branchenüblichkeit einer Verhaltensweise kein
Rechtfertigungsgrund ist. Verhalten sich zahlreiche Unternehmen einer Branche ähnlich, kann
das zwar ein Indiz dafür sein, dass sachliche Gründe für das beobachtete Verhalten vorliegen,
zum Beispiel, weil durch das beobachtete Verhalten Kosteneinsparungen erzielt werden kön-
nen. Die Branchenüblichkeit allein ist zur Rechtfertigung aber nicht hinreichend.
686. Unabhängig vom konkreten Grund kann ein Verhalten eines marktbeherrschenden Un-
ternehmens nur dann gerechtfertigt werden, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ge-
wahrt wird. Insbesondere darf keine ebenso gut zur Erreichung des Rechtfertigungsgrunds
geeignete Verhaltensweise zur Verfügung stehen, welche sich weniger wettbewerbsverfäl-
schend auswirkt.798
C.6.5.2 Subsumption
687. Branchenüblichkeit: Neben der BERAG führen auch andere Belagswerke der Region
separate Preislisten für Aktionärinnen und Nichtaktionäre (vgl. Fussnote 233 vorne). Hingegen
ist unklar, ob Offert- und Endpreise bei diesen anderen Werken ebenfalls je nach Aktionärs-
status der Kunden und Kundinnen unterschiedlich hoch ausfallen.
688. Diese Frage muss nicht geklärt werden, da sie zur Beurteilung der vorliegenden Preis-
diskriminierung nicht relevant ist: Durch die hohen Transportkosten sowie durch die erforder-
lichen Investitionen ist im Markt für Asphaltmischgut kein vollkommener Wettbewerb möglich.
Die meisten Werke verfügen über eine gewisse Marktmacht, wenn auch nicht über eine markt-
beherrschende Stellung. Ausserdem werden die meisten Werke entweder von vertikal inte-

795 (14.1.2022).
796 Für weitere mögliche Rechtfertigungsgründe vgl. z.B. RPW 2014/4, 687 Rz 124, Preispolitik SDA.
797 BGE 146 II 217 228 E. 4.2, Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG/WEKO, m.w.H.
798 RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 2011/1, 165 Rz 409 m.w.H., SIX/Terminals mit
Dynamic Currency Conversion (DCC).





167

grierten Unternehmen oder gemeinsam von im Strassenbau tätigen Bauunternehmungen be-
trieben. Deshalb sind die Asphaltmischgutwerke jedenfalls nicht ausschliesslich an der Maxi-
mierung des Profits im Markt für Asphaltmischgut interessiert. Vielmehr steht oft der deutlich
grössere Markt für Strassenbau im Vordergrund.
689. Aus diesen Gründen kann aus der verbreiteten Verwendung unterschiedlicher Preislis-
ten für Aktionärinnen und Nichtaktionäre nicht gefolgert werden, dass sich ein profitmaximie-
rendes Unternehmen ohne Marktmacht gleich wie die BERAG verhalten würde. Deshalb er-
geben sich daraus keine Anzeichen für das allfällige Vorliegen eines sachlichen Grunds,
welcher die vorliegend zu beurteilende Verhaltensweise rechtfertigen könnte.
690. Entschädigung für unternehmerisches Risiko: Die Vertreter der BERAG bringen in
Bezug auf den Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen im Wesentlichen vor, dass
damit das von den Aktionärinnen getragene unternehmerische Risiko abgegolten würde (vgl.
Rz 372 ff. vorne).
691. Mit der Ausschüttung von Dividenden liegt ein besser geeignetes Instrument zur Abgel-
tung des unternehmerischen Risikos vor, durch welches der Wettbewerb nicht beeinträchtigt
wird (vgl. Rz 375 vorne). Deshalb kann die vorliegende Ungleichbehandlung nicht durch die
Notwendigkeit der Abgeltung des unternehmerischen Risikos der Aktionärinnen gerechtfertigt
werden.799
692. Zusammenfassend ist aus diesen Gründen festzuhalten, dass keine Gründe ersichtlich
sind, durch welche die vorliegende Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionä-
ren gerechtfertigt werden könnte.
C.6.6
Zwischenergebnis
693. Sämtliche Tatbestandsmerkmale der Diskriminierung von Handelspartnern i.S.v. Art. 7
Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG sind erfüllt. Ausserdem verfügt die BERAG über eine
marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG. Folglich handelt es sich bei der Gewäh-
rung von Vorzugskonditionen an Aktionärinnen durch die BERAG um eine unzulässige Ver-
haltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens i.S.v. Art. 7 KG.



799 Zur Beurteilung der Abgeltung des unternehmerischen Risikos als Rechtfertigungsgrund für Vor-
zugskonditionen für Aktionärinnen vgl. RPW 2012/3, 468 Rz 85, Erdgas Zentralschweiz AG.





168

C.7
Treuebonussystem der BERAG
C.7.1
Übersicht
694. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die BERAG Konkurrenten und Konkurrentinnen durch ihr
Treuebonussystem in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs in missbräuchlicher
Weise behindert und damit ihre marktbeherrschende Stellung (dazu Rz 614 ff. vorne) gemäss
Art. 7 Abs. 1 KG (vgl. die Ausführungen zu Art. 7 KG in Rz 644 ff. vorne) missbraucht hat.800
Dazu werden zunächst Rabattsysteme im Allgemeinen kartellrechtlich eingeordnet (Rz
695 ff.). Sodann wird beurteilt, ob das Treuebonussystems geeignet ist, den Wettbewerb zu
behindern (Rz 698 ff.). Schliesslich werden allfällige Rechtfertigungsgründe geprüft
(Rz 709 ff.).
C.7.2
Kartellrechtliche Beurteilung von Rabattsystemen
695. Bei der Beurteilung, ob durch ein Rabattsystem ein missbräuchliches Verhalten vorliegt,
sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die konkreten Kriterien und Modalitäten
der Rabattgewährung bzw. Rückvergütung. Es ist zu untersuchen, ob die Rückvergütung ge-
eignet ist, durch Gewährung eines Vorteils, der nicht auf einer ihn rechtfertigenden wirtschaft-
lichen Leistung beruht, seine Vertragspartner an sich zu binden, indem es ihnen die Wahl
zwischen mehreren Bezugsquellen oder Handelspartner bzw. Handelspartnerinnen erschwert
oder sogar unmöglich macht, den Wettbewerbern und Wettbewerberinnen des marktbeherr-
schenden Unternehmens den Zugang zum Markt zu erschweren sowie die beherrschende
Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb zu stärken.801
696. Die Praxis der WEKO, die Lehre und die (hauptsächlich europäische) Rechtsprechung
unterscheiden im Hinblick auf die kartellrechtliche Beurteilung von Rabattsystemen marktbe-
herrschender Unternehmen grundsätzlich zwischen Exklusivitätsrabatten, reinen Mengenra-
batten und Rabatten der dritten Kategorie.802

Exklusivitäts- und Treuerabatte803 sind finanzielle Vorteile, die Kunden und Kundinnen
zugestanden werden, wenn sie den gesamten oder den Grossteil ihres Bedarfs aus-
schliesslich beim rabattgebenden Unternehmen beziehen und somit auf den Bezug von
Waren oder Dienstleistungen bei dessen Konkurrenten und Konkurrentinnen verzichten
(müssen).804 Die Rabattgewährung ist dabei grundsätzlich unabhängig von der bezoge-
nen Menge und knüpft vielmehr an den Bedarf des beziehenden Unternehmens an. Der
Rabatt wird nicht aufgrund der bezogenen Menge gewährt, sondern als «Gegenleis-
tung» für die Ausschliesslichkeit bei der Bedarfsbefriedigung.805 Exklusivitätsrabatte zie-
len regelmässig darauf ab, dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen

800 Bezüglich allgemeiner Ausführungen zu unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Un-
ternehmen i.S.v. Art 7 KG sei auf die Ausführungen in Rz 644 ff. verwiesen.
801 Vgl. EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29, Post Danmark II; EuG, ECLI:EU:T:1999:246, Rz 114, Irish
Sugar/Kommission; EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 60, Michelin II; EuGH, ECLI:EU:C:2007:166, Rz
68, British Airways/Kommission.
802 Vgl. zum ganzen Abschnitt: RPW 2020/2, 598 f. Rz 1025 ff., m.w.H., Geschäftskunden Preissysteme
für adressierte Briefsendungen. Zur ökonomischen Beurteilung von Rabattsystemen vgl. z.B. CHIARA
FUMAGALLI/MASSIMO MOTTA/CLAUDIO CALCAGNO, Exclusionary Practices: The Economics of Monopo-
lisation and Abuse of Dominance, 2018.
803 Die Benennung «Treuebonus» führt nicht dazu, dass ein Rabattsystem als «Treuerabatt» zu definie-
ren ist – für die Qualifikation als Exklusivitäts- bzw. Treuerabatt ist entscheidend, dass ein Kunde
oder eine Kundin exklusiv bei einem Anbietenden seine resp. ihre Nachfrage befriedigt.
804 RPW 2014/4, 685 Rz 113, Preispolitik SDA; EuGH, ECLI:EU:C:2012:221, Rz 70, Tomra/Kommis-
sion; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 KG N 228.
805 EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 86, Intel/Kommission, konkretisiert in EuGH, ECLI:EU:C:2017:632,
Rz 137, Intel/Kommission.





169

zu erschweren oder gar zu verunmöglichen und ihn folglich vom Bezug bei Konkurrenten
und Konkurrentinnen abzuhalten.806 So können solche Rabattsysteme unter anderem
verhindern, dass Konkurrenten und Konkurrentinnen des marktbeherrschenden Unter-
nehmens erfolgreich in den Markt eintreten bzw. erfolgreich am Wettbewerb teilnehmen
können.807 In der Lehre und der schweizerischen sowie auch der europäischen Praxis
bzw. Rechtsprechung werden Exklusivitätsrabatte von marktbeherrschenden Unterneh-
men grundsätzlich als missbräuchlich angesehen.808

Reine Mengenrabatte knüpfen gänzlich an den Umfang der beim marktbeherrschenden
Unternehmen getätigten Käufe an.809 Sie berechnen sich aufgrund objektiv festgesetzter
und für sämtliche Abnehmer gleichermassen geltenden Mengen.810 Mengenrabatte sind
in der Regel zulässig, wenn sie keine verbotene Abschottungswirkung haben und infolge
von Kosteneinsparungen beim marktbeherrschenden Unternehmen (z.B. infolge tieferer
Transportkosten oder Skalenerträgen) gerechtfertigt werden können.811 Zulässige Men-
genrabatte spiegeln folglich den effektiven Zugewinn an Effizienz- und Grössenvorteilen
wider, die das Unternehmen aufgrund erhöhter Liefermenge erzielt und an den Kunden
bzw. die Kundin weitergegeben werden.812 Unzulässige Mengenrabatte beruhen hinge-
gen nicht auf wirtschaftlich gerechtfertigten Gegenleistungen, sondern bezwecken, die
Kunden und Kundinnen vom Bezug bei konkurrierenden Herstellern abzuhalten.813

Zu den Rabatten der dritten Kategorie gehören laut Rechtsprechung der EU diejenigen
Rabatte, welche weder reine Mengenrabatte darstellen, noch an die Bedingung zum
ausschliesslichen oder nahezu ausschliesslichen Bezug vom marktbeherrschenden Un-
ternehmen geknüpft sind, deren Mechanismus der Gewährung aber eine unzulässige
Kundenbindungswirkung haben kann.814 Diese Rabatte können auf Konkurrenten und

806 DALLAFIOR (Fn 808), Art. 7 KG N 150; EuGH, ECLI:EU:C:1983:313, Rz 73, Michelin I; EuGH,
ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29 , Post Danmark II.
807 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 788), Art. 7 KG N 237 m. w. H.; EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz
77, Intel/Kommission, konkretisiert in EuGH, ECLI:EU:C:2017:632, Rz 137 ff., Intel/Kommission;
EuGH, ECLI:EU:C:1983:313, Rz 73, Michelin I; EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 29 , Post Dan-
mark II.
808 Vgl. RPW 2014/4, 685 Rz 113, Preispolitik SDA; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum
Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 7 KG N 19; ROBERTO DALLAFIOR, in: Kommentar
zum Schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997,
Art. 7 KG N 150; EVELINE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire Romand, Droit de la concur-
rence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 7 Abs. 2 KG N 120; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartell-
recht, 2005, N 675; vgl. auch MICHAEL TSCHUDIN, Rabatte als Missbrauch einer marktbeherrschen-
den Stellung gemäss Art. 7 KG, 2011, N 585 m. w. H; RPW 1997/4, 513 f. Rz 32 ff., Telecom PTT-
Fachhändlerverträge; Entscheid der REKO/WEF, RPW 1998/4, 675 f. E. 5.1, Swisscom/WEKO;
RPW 2004/2 439 Rz 143, Swisscom ADSL; EuGH, ECLI:EU:C:1979:36, Rz 89, Hoffmann-La Ro-
che/Kommission; EU-KOMM, ABl. 2009 C 227/13, Rz 22 ff., Intel, bestätigt in EuG,
ECLI:EU:T:2014:547, Rz 72 ff., Intel/Kommission, konkretisiert in EuGH, ECLI:EU:C:2017:632, Rz
137 ff., Intel/Kommission.
809 REKO/WEF, RPW 2005/3, 526 E. 5.4.2, Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO.
810 EU-KOMM, ABl. 2001 L 125/27, Rz 33, Deutsche Post AG.
811 Vgl. DALLAFIOR (Fn 808), Art. 7 KG N 152; Vgl. SHK KG-REINERT (Fn 808) Art. 7 KG N 20; JÜRG
BORER, Orell Füssli Kommentar Wettbewerbsrecht I – Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011,
Art. 7 N 17; vgl. auch TSCHUDIN (Fn 808), N 636 m. w. H.; RPW 2004/2, 441 Rz 152, Swisscom
ADSL; REKO/WEF, RPW 2005/3, 526 f. E. 5.4.2 f., Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO;
EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 58 ff. und 100 m.w.H., Michelin II.
812 EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 58, Michelin II; EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 75, Intel/Kommission;
EuG, ECLI:EU:T:2003:343, Rz 246, British Airways/Kommission.
813 EuG, ECLI:EU:T:2003:250, Rz 56, Michelin II; EuG, ECLI:EU:T:2003:343, Rz 244, British
Airways/Kommission.
814 EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 78, Intel/Kommission; EuGH, ECLI:EU:C:2015:651, Rz 28, Post Dan-
mark II.





170

Konkurrentinnen eine widerrechtliche Verdrängungswirkung haben und damit eine Be-
hinderung von Wettbewerbern und Wettbewerberinnen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG
darstellen, sofern diese nicht auf einer sie rechtfertigenden wirtschaftlichen Leistung be-
ruhen.815
697. Das vorliegend zu beurteilende Treuebonussystem der BERAG kann nicht als reiner
Mengenrabatt qualifiziert werden – die Gewährung der Rückvergütung knüpft neben der be-
zogenen Menge zusätzlich an weitere Bedingungen an: Der Treuebonus wird grundsätzlich
nur ausbezahlt, wenn die Mindestbezugsregelung (dazu Rz 403 ff.) sowie die 2/3-Regel (dazu
Rz 411 ff.) eingehalten werden. Da die Auszahlung des Treuebonus keinen ausschliesslichen
oder nahezu ausschliesslichen Bezug bei der BERAG voraussetzt, handelt es sich auch nicht
um einen Exklusivitätsrabatt. Damit fällt der Treuebonus der BERAG in die dritte Kategorie.
Bei solchen Rabatten ist jeweils im Einzelfall anhand einer Würdigung sämtlicher Umstände
zu prüfen, ob das Rabattsystem eine unzulässige Kundenbindungswirkung entfaltet und damit
den Konkurrenten und Konkurrentinnen den Zugang zum Markt erschwert oder verunmöglicht
(sog. Verdrängungswirkung).
C.7.3
Eignung des Treuebonussystems der BERAG zur Wettbewerbsbehinderung
698. Vorliegend ist zu beurteilen, ob das Treuebonussystem der BERAG geeignet ist, den
Wettbewerb zu beeinträchtigen. Dabei kommt es auf die objektiven Eigenschaften des Rabatt-
systems und nicht auf den subjektiven Zweck an, den die BERAG damit verfolgt. Im Vorder-
grund stehen die Würdigung der Auswirkungen des Treuebonussystems für aktuelle und po-
tenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG. Allerdings ist der Nachweis von
tatsächlichen Auswirkungen für die Tatbestandsmässigkeit von Art. 7 KG nicht erforderlich.
Vielmehr genügt es, dass das Treuebonussystem geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern,
also potenzielle Auswirkungen nach sich zieht.816
699. Im Folgenden wird in einem ersten Schritt dargelegt, dass das Treuebonussystem eine
Kundenbindungswirkung entfaltet (Rz 700 ff.). In einem zweiten Schritt wird dessen Verdrän-
gungswirkung für aktuelle und potenzielle Konkurrenten und Konkurrentinnen erörtert
(Rz 705 f.).
C.7.3.1 Kundenbindungswirkung
700. Das Treuebonussystem der BERAG ist durch das Zusammenspiel der 2/3-Regel, der
Mindestbezugsregelung und des zehnjährigen Auszahlungszeitraums geprägt: Ein Bezug bei
der BERAG löst Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus für die nächsten zehn Jahre aus.
Für den Erhalt des totalen Treubonus (dazu Rz 401 f. vorne) müssen aufgrund der Mindest-
bezugsregelung (dazu Rz 403 ff. vorne) und der 2/3-Regel (dazu Rz 411 ff. vorne) fortlaufend
Bezüge in einer bestimmten Höhe getätigt werden. Die Aufrechterhaltung des Anrechts auf
den Treuebonus für bereits getätigte Bezüge hängt somit von zukünftigen Bezügen ab. Die
jeweiligen Bezüge der Folgejahre lösen ihrerseits wiederum einen Treuebonus über die nächs-
ten zehn Jahre aus. Damit schafft das Treuebonussystem der BERAG für ihre Kunden und
Kundinnen einen Anreiz, weiterhin bei der BERAG Asphaltmischgut zu beziehen. Daraus
ergibt sich eine Kundenbindungswirkung, welche auch bereits bei teilweiser Anwendung des
Treuebonusreglements besteht.

815 Vgl. EuG, ECLI:EU:T:2014:547, Rz 88, Intel/Kommission; EuGH, ECLI:EU:C:2007:166, Rz 68, Bri-
tish Airways/Kommission.
816 Vgl. BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1207, 1406 und 1612, Sanktionsverfügung - Zugang zur
Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (DCC).





171

701. Allerdings ist nicht jedes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, das eine
Kundenbindungswirkung entfaltet, missbräuchlich. Beispielsweise kann ein marktbeherr-
schendes Unternehmen durch langjährige und sorgfältige Kundenpflege oder eingespielte Ge-
schäftsabwicklungen seine Kunden und Kundinnen davon abzuhalten versuchen, auf einen
anderen Anbieter und Anbieterinnen zu wechseln. Ein solches Verhalten im Sinne eines «fai-
ren Leistungswettbewerbs» ist in der Regel kartellrechtlich nicht zu beanstanden, da das Un-
ternehmen eine Leistung erbringt, durch welche die Kundenbindung entsteht. Die Auszahlung
einer Rückerstattung wie sie durch die BERAG im Rahmen ihres Treuebonussystems vorge-
nommen wird, stellt hingegen keine eigenständige Leistung dar.817 Deshalb sind solche Aus-
zahlungen missbräuchlich, wenn sie durch ein marktbeherrschendes Unternehmen vorgenom-
men werden (dazu Rz 614 ff. vorne), die dadurch entstehende Kundenbindung ein gewisses
Ausmass erreicht (dazu Rz 702 nachfolgend) und damit andere Marktteilnehmer in der Auf-
nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden (dazu Rz 705 f. hinten) sowie wenn
keine Rechtfertigungsgründe vorliegen (dazu Rz 709 ff. hinten).
702. Zur Einschätzung der Stärke der Kundenbindungswirkung des Treuebonus ist insbeson-
dere massgebend, wie hoch die Verluste der Kunden und Kundinnen der BERAG bei Anwen-
dung der Mindestbezugsregel (dazu Rz 403 ff. vorne) oder der 2/3-Regel (dazu Rz 411 ff.
vorne) ausfallen. Der Treuebonus beläuft sich auf fast [5–15] % des Materialendpreises (dazu
Rz 424 vorne). Die jährlichen Treuebonusauszahlungen für den einzelnen Kunden bzw. die
einzelne Kundin sind beachtlich (dazu Rz 425 vorne). Allerdings kann der Verlust für einen
Kunden bzw. eine Kundin viel höher ausfallen als eine jährliche Treuebonustranche. Bei einem
Wechsel zu einem Konkurrenten oder einer Konkurrentin droht dem Kunden bzw. der Kundin
nämlich, alle noch nicht ausbezahlten Treuebonustranchen für bereits getätigte Bezüge zu
verlieren. Aufgrund des zehnjährigen Auszahlungszeitraums des Treuebonus (dazu
Rz 400 ff.) können Bezüge betroffen sein, die bis zu zehn Jahren zurückliegen. Zudem wurde
für jüngere Bezugsjahre erst ein geringer Anteil der Treuebonustranchen ausbezahlt.818 Da
Treueboni für Bezüge der letzten zehn Jahre verloren gehen können, kann der Verlust somit
weit höher ausfallen als der totale Treuebonus von fast [5–15] % des Materialpreises. Vor die-
sem Hintergrund entfaltet das Treuebonussystem eine hohe Kundenbindungswirkung (vgl.
aber zum Ausmass der bei der BERAG gebundenen Bezüge Rz 706, 4. Lemma hinten).819
703. Zu beachten ist, dass die Anwendung der 2/3-Regel – im Unterschied zur Mindestbe-
zugsregelung – nicht in jedem Fall zu einem vollständigen Verlust des Treuebonus führen
muss. Vielmehr liegt es gemäss Ziffer 3 des Treuebonusreglements im Ermessen des Verwal-
tungsrats der BERAG, im Einzelfall für einen Kunden bzw. eine Kundin die Folgen der Verlet-
zung festzulegen (Rz 411 ff. vorne). Dies vermag an der hohen Kundenbindungswirkung des
Treuebonussystems jedoch nichts zu ändern. Die BERAG verfolgt mit dem Treuebonus das
Ziel, ihre Kunden und Kundinnen zu binden (dazu Rz 427 ff. vorne). Dies ist gar reglementa-
risch verankert. Der Verwaltungsrat der BERAG wird diesem Zweck bei der Ausübung seines
Ermessens typischerweise Rechnung tragen. Auch die konkreten Anwendungsfälle zeigen,
dass die BERAG die entsprechenden Missachtung der 2/3-Regel nicht hingenommen hat,
sondern diesbezüglich teilweise Bedingungen für den Erhalt des gesamten Treuebonus auf-
gestellt sowie entweder den Treuebonus gänzlich gestrichen oder zumindest substanziell ge-
kürzt hat (dazu Rz 413 f. vorne). Bezüglich der Reduktion berücksichtigte die BERAG die von
den betroffenen Kunden und Kundinnen prognostizierten Bezüge (vgl. Rz 413 f. vorne) – die
Kunden und Kundinnen mussten der BERAG folglich eine Zusicherung machen.

817 BGE 139 I 72, 102 E. 10.1.1, Publigroupe.
818 Für das Jahr vor Anwendung der Mindestbezugsregelung oder der 2/3-Regel wurden erst 10 % des
totalen Treuebonus ausbezahlt.
819 Die BERAG führte die 2/3-Regel erst im Jahr 2014 ein, jedoch bestand bereits davor aufgrund der
Mindestbezugsregelung eine Kundenbindungswirkung – die 2/3-Regel hat das Potential die Wirkung
zu intensivieren.





172

704. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, dass fraglich
sei, «warum die BERAG – würde sie tatsächlich über eine marktbeherrschende Stellung ver-
fügen – überhaupt Anstrengungen unternehmen sollte, um ein solches Kundenbindungssys-
tem aufrechtzuerhalten». Es würde keine Notwendigkeit dazu bestehen und dies sei «Beweis
dafür, dass sie in Konkurrenz zu anderen Mitbewerbern steht».820 Dem ist zu entgegnen, dass
ein Kundenbindungssystem wie der Treuebonus vorliegend dazu dienen soll (vgl. zum Zweck
des Treuebonus Rz 427 ff. vorne), die Kunden und Kundinnen der BERAG langfristig zu bin-
den. Die festgestellte Kundenbindung unterstützt die Aufrechterhaltung der marktbeherrschen-
den Stellung, da dadurch – wie nachfolgend festgestellt wird – auch eine Verdrängungswir-
kung entsteht und somit die Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG in der Aufnahme
oder Ausübung des Wettbewerbs im Markt für Asphaltmischgut behindert werden.
C.7.3.2 Verdrängungswirkung
705. Angesichts der hohen Kundenbindungswirkung hat die BERAG mit dem Treuebonus-
system gegenüber aktuellen und/oder potenziellen Konkurrenten und Konkurrentinnen mit
gleichen Kosten einen Vorteil. Um ein konkurrenzfähiges Angebot zur BERAG offerieren zu
können, müssen die Konkurrenten und Konkurrentinnen den Verlust des Treuebonus kom-
pensieren, d.h. deutlich tiefere Preise anbieten. Andernfalls besteht für die Kunden und Kun-
dinnen der BERAG kaum ein Anreiz, auf das Angebot von Konkurrenten und Konkurrentinnen
auszuweichen. Dies erschwert bestehenden Konkurrenzunternehmen, ihre Produkte abzuset-
zen und potenziellen Konkurrenzunternehmen, überhaupt in den Markt einzutreten. Das
Treuebonussystem der BERAG ist daher geeignet, eine Verdrängungswirkung zu erzielen.
706. Die Stärke der Verdrängungswirkung ist unter folgenden Gesichtspunkten zu würdigen:

Die BERAG wendet ihr Treuebonussystem bei allen Kunden und Kundinnen an. Es han-
delt sich entsprechend um ein breites Kundenbindungsinstrument, das nicht bloss auf
einzelne Kunden und Kundinnen oder Kundensegmente ausgerichtet ist. Insofern bindet
das Treuebonussystem viele Abnehmer von Asphaltmischgut an die BERAG, zumal sie
marktbeherrschend ist (Rz 614 ff. vorne) und einen weiten Kundenkreis hat. Dies schmä-
lert die Absatzmöglichkeiten der Konkurrenten und Konkurrentinnen bei einem grossen
Teil ihrer potenziellen Kunden und Kundinnen. Entsprechend erhöht ist die Verdrän-
gungswirkung des Treuebonussystems.

Das Treuebonussystem der BERAG ist nicht ein zeitlich beschränktes, vorübergehendes
Kundenbindungsinstrument. Vielmehr ist es auf unbestimmte Dauer angelegt und bindet
die Kunden und Kundinnen der BERAG fortlaufend und zeitlich unbegrenzt. Auch dieser
Aspekt verstärkt die Verdrängungswirkung des Treuebonussystems.

Der Wettbewerb im Belagsbereich spielt primär über den Preis (Rz 143 vorne). Andere
Faktoren wie die Qualität der Leistungen haben eine untergeordnete Bedeutung. Für
Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG ist es daher schwierig, den Nachteil, den
sie in preislicher Hinsicht gegenüber der BERAG infolge des Treuebonus haben, ander-
weitig aufzuwiegen. Auch dies akzentuiert die Verdrängungswirkung des Treuebonus-
systems.

Das Treuebonussystem bindet die Kunden und Kundinnen nur für einen Teil des Bezugs
von Asphaltmischgut an die BERAG. Gemäss der Mindestbezugsregelung fällt die An-
spruchsberechtigung für die weiter zurückliegenden Jahre dahin, wenn der Kunde bzw.
die Kundin während einer zusammenhängenden Periode von drei Jahren jährlich weni-
ger als 500 (bzw. 501 t) Tonnen bezieht (Rz 403 ff. vorne). Die 2/3-Regel besagt, dass
der Kunde bzw. die Kundin mindestens einen Drittel seines Durchschnittbezugs der letz-
ten zehn Jahre von der BERAG beziehen muss, um den vollen ihm zustehenden

820 Act. VII.107, Rz 211.





173

Treuebonus zu erhalten (Rz 411 ff. vorne). Die gebundenen Mengen sind dennoch be-
achtlich. Die Mindestbezugsregelung kann vor allem bei Strassenbauunternehmen mit
geringem Bedarf nach Asphaltmischgut ins Gewicht fallen, aber auch bei solchen, deren
Bedarf stark schwankend ist, etwa weil sie im Liefergebiet der BERAG nur selten Stras-
senbauprojekte ausführen. Die 2/3-Regel bindet – formal betrachtet – zwar nur einen
Drittel des Bezugs an die BERAG und steht einer gestaffelten Verlagerung des Belags-
bezugs an einen Konkurrenten bzw. einer Konkurrentin nicht entgegen. Allerdings kann
ein Strassenbauunternehmen seinen Jahresbedarf an Asphaltmischgut im Liefergebiet
der BERAG nicht genau vorhersehen. Dabei ist insbesondere an Konjunkturschwankun-
gen und die Unsicherheit zu denken, ob sich ein Unternehmen in den Ausschreibungs-
verfahren tatsächlich durchsetzen kann. Dies führt dazu, dass ein Kunde bzw. eine Kun-
din der BERAG in Bezug auf die 2/3-Regel eine Sicherheitsmarge einkalkulieren muss,
um das Risiko des Verlusts des Treuebonus zu vermeiden. Mit anderen Worten ist der
bei der BERAG gebundene Teil des Bezugs höher als ein Drittel.

Den Kunden und Kundinnen der BERAG steht grundsätzlich die Wahl offen, anstelle des
treuebonusberechtigten Angebots «Nettoangebote» zu wählen (dazu Rz 416 ff. vorne).
Wie der Blick auf das Verhalten der Kunden und Kundinnen der BERAG zeigt, sind diese
trotz der Alternative von Nettoangeboten typischerweise im Treuebonussystem verblie-
ben. Es sind grösstenteils Arbeitsgemeinschaften, welche zu Nettoangeboten beziehen
(Rz 418 f. vorne). Für Arbeitsgemeinschaften ist das Treuebonussystem in der Regel
nicht geeignet, da diese nur projektspezifisch gebildet werden und die Kenntnis des de-
finitiven Preises im Zeitpunkt des Bezugs die interne Abrechnung erleichtert. Im Übrigen
beabsichtigt die BERAG mit der Ausgestaltung des Treuebonussystems diese Verhal-
tensweise ihrer Kunden und Kundinnen, denn sie will mittels dem Treuebonus ihre Kun-
den und Kundinnen langfristig binden (dazu Rz 427 sowie Rz 700 ff. vorne). So setzt die
BERAG den monetären Anreiz, dass Nettoangebote nicht gleichwertig wie treuebonus-
berechtigte Bezüge sind, da bei den Nettoangeboten maximal [70–90] % des zu erwar-
tenden Treuebonus berücksichtigt werden kann (Rz 417 vorne). Aufgrund der Ausge-
staltung
der
Rabattsysteme
und
des
daraus
folgenden
hohen
Anteils
treuebonusberechtigter Bezüge (vgl. Rz 419 vorne), wird die Verdrängungswirkung nicht
durch die Option der Nettoangebote aufgehoben.821
C.7.3.3 Zwischenergebnis
707. Im Ergebnis kommt dem Treuebonussystems eine Verdrängungswirkung zu. Es ist ge-
eignet, die Bezüger an sich zu binden und die Marktstellung der BERAG gegenüber den Kon-
kurrenten und Konkurrentinnen zu festigen oder gar zu stärken. Die BERAG behindert somit
ihre Konkurrenten und Konkurrentinnen durch die Ausgestaltung ihres Rabattsystems in der
Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Markt für Asphaltmischgut.
708. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Verhaltensweise durch sachliche Rechtferti-
gungsgründe gerechtfertigt werden kann.
C.7.4
Keine hinreichenden Rechtfertigungsgründe
709. Es ist zu prüfen, ob die Kundenbindungs- und Verdrängungswirkung des Treuebonus-
systems der BERAG mittels sachlichen Gründen gerechtfertigt werden kann und somit nicht

821 Vgl. dazu die europäische Rechtsprechung in EuG, ECLI:EU:T:1993:31, Rz 73, BPB und British
Gypsum/Kommission, wonach die Möglichkeit der Kunden, ihre vertraglichen Beziehungen zum
marktbeherrschenden Unternehmen jederzeit zu beenden, nichts an der möglichen Unzulässigkeit
eines Rabattsystems ändere, da das Recht zur Kündigung eines Vertrages seiner effektiven Durch-
führung nicht entgegenstehe, solange von der Kündigungsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht wor-
den sei.





174

missbräuchlich ist (vgl. zur Rechtfertigungsmöglichkeit im Rahmen von Art. 7 KG im Allgemei-
nen Rz 683 ff. vorne).
710. Die BERAG beabsichtigt mit dem Treuebonussystem unter anderem unterjährige Preis-
anpassungen zu vermeiden (Rz 427 ff. vorne). Dies hat den Vorteil, nur eine Preisliste pro
Jahr herausgeben zu müssen. Der Ausgleich kurzfristiger Preisschwankungen ist ein legitimes
Ziel und somit ein möglicher Rechtfertigungsgrund.
711. Allerdings sind zur Verhinderung von Preisschwankungen weder die 2/3-Regel (Rz
411 ff. vorne) noch die Mindestbezugsregelung (Rz 403 ff. vorne) erforderlich, welche die be-
hindernde Wirkung des Treuebonussystems der BERAG hauptsächlich begründen. Jährliche
Rückvergütungen für das vergangene Jahr (also nicht über mehrere Jahre hinweg) ohne An-
knüpfungen an zukünftige Bezüge würden diesen Zweck ebenso erfüllen. Die vorliegende
Ausgestaltung des Treuebonussystems der BERAG stellt somit nicht das mildeste geeignete
Mittel zur Verhinderung von Preisschwankungen dar. Es besteht folglich keine Erforderlichkeit
für das Treuebonussystem der BERAG.
712. Für das Treuebonussystem der BERAG bestehen somit keine hinreichenden Rechtfer-
tigungsgründe. Es ist missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG.
C.7.5
Einschränkung des Absatzes i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG
713. Rabattsysteme von marktbeherrschenden Unternehmen zielen regelmässig darauf ab,
dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen zu erschweren oder gar unmög-
lich zu machen und ihn folglich vom Bezug bei Konkurrenten und Konkurrentinnen abzuhalten.
Indem das marktbeherrschende Unternehmen die Abnehmer durch die konkrete Ausgestal-
tung seines Rabattsystems an sich bindet, verzichten diese (zumindest teilweise) auf Alterna-
tivangebote, was eine Absatzeinschränkung der Konkurrenz bewirkt.822 Daher können solche
Rabattsysteme namentlich den Tatbestand der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes
oder der technischen Entwicklung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG
erfüllen. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die konkrete Ausgestaltung des Treuebo-
nussystems der BERAG eine solche Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 1
i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG darstellt, da das Treuebonussystem der BERAG bereits als
missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG qualifiziert wird.
C.7.6
Zwischenergebnis
714. Das Treuebonussystem der BERAG entfaltet eine Kundenbindungs- und Verdrängungs-
wirkung. Es erschwert den Kunden und Kundinnen den Wechsel zu einem Konkurrenten oder
einer Konkurrentin der BERAG. Das Treuebonussystem schränkt somit die Wahlmöglichkeit
der Bezüger hinsichtlich ihrer Bezugsquellen ein. Dadurch werden die Konkurrenten und Kon-
kurrentinnen der BERAG in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Markt für As-
phaltmischgut behindert. Es bestehen keine hinreichenden Rechtfertigungsgründe. Das
Treuebonussystem der BERAG ist missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG.



822 Vgl. bspw. RPW 2014/4, 687 f. E. 129 ff., Preispolitik SDA.





175

C.8
Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG
715. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu-
lässig (Art. 5 Abs. 1 KG).
716. Im Folgenden ist zu beurteilen, ob das Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG
als unzulässige Wettbewerbsabrede zu qualifizieren ist.
C.8.1
Wettbewerbsabrede
717. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba-
rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder
verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken
(Art. 4 Abs. 1 KG). Vorausgesetzt ist zum einen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwir-
ken, zum anderen ein Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung.823
718. Vorliegend ist erstellt (Rz 458 ff.), dass zwischen den Aktionärinnen der BERAG ein tat-
sächlicher Konsens vorlag, diese im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Be-
lagswerke oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (Konkurrenzver-
bot). Im Einzelnen stimmten dem Konkurrenzverbot folgende Verfahrensparteien zu: die Adolf
Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger AG,
die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk
AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo
Bertschinger AG Bern (Rz 467 ff.). Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in Bezug auf die genannten Verfahrensparteien erfüllt.
719. Keine solche Verpflichtung eingegangen sind die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG
Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. In Bezug auf diese Verfahrens-
parteien ist das Verfahren – mit Ausnahme der BLH – einzustellen.
720. Das Konkurrenzverbot untersagte den beteiligten Unternehmen, die BERAG im Umkreis
ihres Werkes in Rubigen durch eigene Belagswerke oder Beteiligungen an anderen Belags-
werken zu konkurrenzieren. Unter dem Gesichtspunkt der (potenziellen) Wettbewerbsbe-
schränkung sind primär die folgenden beiden Aspekte relevant: Einerseits ist der Aktionärs-
kreis der BERAG für ein Belagswerk ausgesprochen weit und schliesst einen grossen Teil der
im Raum Bern tätigen Strassenbauunternehmen sowie lokale Kiesproduzenten ein. Das Kon-
kurrenzverbot untersagte damit einem wesentlichen Teil von Unternehmen, von denen zusätz-
liche Konkurrenz hätte ausgehen können, im Umkreis der BERAG Werksstandorte zu errich-
ten. Die langfristige Einbindung dieser Unternehmen ins Aktionariat der BERAG (dazu auch
vorne Rz 476), verbunden mit dem Konkurrenzverbot, schützte die BERAG vor Konkurrenz,
zwar nicht absolut, aber in einem bedeutenden Umfang. Das System des «Schutzes durch
Einbindung» offenbart sich etwa auch in den Bemühungen der BERAG, weitere potenzielle
Konkurrentinnen in die BERAG aufzunehmen und ihnen das Konkurrenzverbot zu überbinden,
wie insbesondere im Jahr 2002 die [F27] (dazu vorne Rz 490 f.). Der zweite Aspekt betrifft die
Dauer. Das Konkurrenzverbot war nicht etwa zum Investitionsschutz auf die Anfangsphase
der BERAG befristet, sondern ist auf unbestimmte Dauer abgeschlossen worden und dauerte
von 1976 bis 2016. Aus der Kumulation dieser beiden fallspezifischen Aspekte ist auf eine
(potenzielle) Wettbewerbsbeschränkung zu schliessen.

823 BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.2 (zur Publikation vorgesehen); vgl. auch BGE 129 II 18
E. 6.3; BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 6.3, Paul Koch AG/WEKO.





176

721. Nach dem Gesagten ist der vorliegende Abredeinhalt in objektiver Hinsicht geeignet,
eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Dies gilt insbesondere für das Verbot, keine ei-
genen Belagswerke errichten zu dürfen. Zusätzliche Konkurrenzwerke hätten den Wettbewerb
belebt, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die BERAG über eine marktbeherrschende
Stellung verfügt. Offen gelassen werden kann, ob auch dem Verbot der Beteiligungen an an-
deren Werken die Eignung, Wettbewerbsbeschränkungen zu bewirken, inhärent ist. Jedenfalls
ist in Bezug auf diesen Aspekt des Konkurrenzverbots kein prokompetitiver Zweck geltend
gemacht worden; für ein generelles und absolutes Verbot von Beteiligungen an Konkurrenz-
werken ist ein solcher auch nicht ersichtlich. Das Konkurrenzverbot ist in Art. 5 des Gründer-
vertrags in einer einzigen, zusammenhängenden Vertragsbestimmung verankert, die als Gan-
zes ein wettbewerbsbeschränkendes Potenzial aufweist. Es handelt sich um eine und nicht
um zwei Abreden. Eine isolierte Betrachtung der beiden Teilgehalte ist daher nicht angezeigt.
Darüber hinaus ist vorliegend – obwohl dies nicht notwendig ist – erwiesen, dass die
Abredeteilnehmer mit dem Konkurrenzverbot auch in subjektiver Hinsicht im Wesentlichen
bezweckten, die BERAG durch die Einbindung von Unternehmen ins Aktionariat vor weiteren
konkurrierenden Werken zu schützen (dazu vorne Rz 473 ff.). Somit war die vorliegende
Abrede nicht nur (objektiv) geeignet, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, sondern es bestand
auch eine dahingehende Absicht der Abredeteilnehmer.
722. Schliesslich standen alle Abredebeteiligten zumindest in einem potenziellen Wettbe-
werbsverhältnis zur BERAG, namentlich auch diejenigen Unternehmen, die im relevanten Zeit-
raum keine eigenen Belagswerke betrieben haben. Die Abredebeteiligten sind im Geschäfts-
gebiet der BERAG allesamt entweder im Strassenbau oder in der Kies- und Betonproduktion
tätig. Belagswerke werden typischerweise von Unternehmen, die in diesen Bereichen aktiv
sind, betrieben, oft auch gemeinsam. Zwar ist vorliegend die Wahrscheinlichkeit, dass weitere
Abredebeteiligte ohne Konkurrenzverbot in den relevanten Markt eingetreten wären, als eher
gering einzustufen. Sie kann aber nicht als bloss abstrakt bezeichnet werden.824 So gab es
etwa tatsächlich Veränderungen bei den Betreibern von Belagswerken. Dies zeigt das Beispiel
der Frutiger-Gruppe und der Marti-Gruppe, die sich im Jahr 2016 […] an der [F8] beteiligt
haben und in dieser Gesellschaft nunmehr zwei von drei Verwaltungsräten stellen. Dabei ist
auch zu berücksichtigen, dass die Geltungsdauer des vorliegenden Konkurrenzverbots aus-
gesprochen lang war (dazu Rz 479 ff.). Über einen langen Zeitraum betrachtet ist die Wahr-
scheinlichkeit höher, dass ein Unternehmen neue Geschäftsfelder erschliesst, bestehende
Geschäftszweige ausweitet, neue Produktionsstätten errichtet oder sich an anderen Unterneh-
men beteiligt. Unter dem Gesichtspunkt der potenziellen Konkurrenz ist nicht erheblich, dass
die meisten Abredebeteiligten vorliegend während der Geltungsdauer des Konkurrenzverbots
wohl zu keinem Zeitpunkt tatsächlich die Absicht hatten, im vom Konkurrenzverbot erfassten
Gebiet ein eigenes Belagswerk zu errichten oder zu übernehmen oder sich an einem konkur-
rierenden Werk zu beteiligen. Ebenso ist nicht von Bedeutung, ob die Abredebeteiligten im
Verwaltungsrat der BERAG oder anderen Gremien wie die Betriebskommission vertreten wa-
ren oder nicht. Massgebend ist die Beteiligung am Konkurrenzverbot, nicht die Einflussmög-
lichkeiten auf die BERAG.825
723. Diese Schlüsse decken sich mit der Einschätzung der BERAG der potenziellen Konkur-
renz in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats. Danach würden die finanziellen,
administrativen und technischen Anforderungen nicht per se ausschliessen, dass in naher Zu-
kunft ein neues Werk in der Region Bern errichtet werden könnte. Zudem könne das hierfür
erforderliche Know-how relativ leicht auf dem Markt akquiriert werden, zumal die meisten
Werke zu grossen, landesweit tätigen und finanzkräftigen Baukonzernen gehören würden,
welche bereits über das entsprechende Know-how und beträchtliche finanzielle Ressourcen

824 Vgl. dazu auch Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der
europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (nachfolgend: EU-
Horizontalleitlinie), ABL 011 vom 14.1.2011, Rz 10.
825 Anders das Vorbringen der Burkhart AG in ihrer Stellungnahme zum Antrag (Act. VII.37).





177

verfügen würden.826 Das Ausmass der potenziellen Konkurrenz, das von einem Abredebetei-
ligten hätte ausgehen können, ist bei der Sanktionierung zu berücksichtigen (vgl. zu den ent-
sprechenden Differenzierungen hinten Rz 833 f.).
724. Soweit die Parteien vorbringen, sie stünden zur BERAG nicht in einem (potenziellen)
Wettbewerbsverhältnis,827 ist ihnen nach dem Gesagten nicht zu folgen. Damit liegt eine Wett-
bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
725. Dem steht nicht entgegen, dass die an der Abrede beteiligten Unternehmen allesamt
Aktionärinnen der BERAG sind. Die BERAG ist nicht als Gemeinschaftsunternehmen im Sinne
von Art. 2 der VKU828 zu qualifizieren. Dies würde bedingen, dass zwei oder mehrere Unter-
nehmen gemeinsam die Kontrolle über die BERAG ausüben, was vorliegend nicht zutrifft. Bei
der Entscheidfindung der BERAG kann es zu wechselnden Mehrheiten kommen. Die konkre-
ten Beteiligungsverhältnisse führen nicht zu Pattsituationen, zumal keine Aktionärin die Mög-
lichkeit besitzt, Entscheidungen der Gesellschaft zu blockieren. Entsprechend liegt kein Un-
ternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG vor. Ein allfälliges
«Zusammenschluss- oder Konzentrationsprivileg» für das Konkurrenzverbot scheidet damit
zum Vornherein aus. Die Alluvia-Gruppe wendet in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sek-
retariats ein, dass nicht ersichtlich sei, weshalb das fehlende Element der gemeinsamen Kon-
trolle dazu führen solle, das Konkurrenzverbot nicht den gleichen Regeln wie denjenigen zu
Nebenabreden bei Zusammenschlussvorhaben zu unterstellen.829 Damit verkennt sie die Be-
deutung des Kriteriums der gemeinsamen Kontrolle bei Gemeinschaftsunternehmen im kar-
tellrechtlichen Sinn. Bei gemeinsamer Kontrolle wird das Gemeinschaftsunternehmen in die
wirtschaftliche Einheit der Muttergesellschaften eingebunden. Es findet eine Konzentration
statt. Dies ist bei Unternehmen wie der BERAG, die lediglich von mehreren Unternehmen ge-
halten werden (ohne gemeinsame Kontrolle) nicht der Fall. Die Aktionärinnen der BERAG wer-
den nicht durch die gemeinsame Kontrolle am Gemeinschaftsunternehmen wirtschaftlich ver-
bunden, sondern haben bloss die Gemeinsamkeit, dass sie individuell bei der BERAG
Aktionärsstellung innehaben. Abreden zwischen ihnen, die etwa das gemeinsam gehaltene
Unternehmen betreffen, können folglich und richtigerweise auch nicht vom «Konzentrations-
privileg» erfasst sein. Vielmehr unterliegen sie der Beurteilung nach Art. 4 und 5 KG.830 Nichts
anderes gilt im EU-Recht.831
C.8.2
Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede
726. Die vorliegende Wettbewerbsabrede wurde 1976 abgeschlossen und bestand bis 2016
(vgl. Rz 479 ff.). Damit ist sie als Dauerabrede zu qualifizieren. Sodann verbot die Abrede den
beteiligten Unternehmen, in einem definierten Gebiet um das Werk der BERAG in Rubigen
eigene Belagswerke zu betreiben oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu erwerben.

826 Act. VII.106, Rz 106 (Stellungnahme BERAG).
827 Vgl. etwa Act. VII.90, Rz 22 ff. (Stellungnahme Walo Bertschinger AG); Act. VII.103, Rz 98 ff. und
103 ff. (Stellungnahme Alluvia-Gruppe).
828 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17.6.1996 (SR 251.4).
829 Act. VII.103, Rz 14 ff. (Stellungnahme der Alluvia-Gruppe); vgl. auch Act. VII.98, Rz 3 (Stellung-
nahme der Marti AG Bern, Moosseedorf).
830 STEPHANIE VOLZ, Kartellrechtliche Fragen bei der Gründung eines Joint Ventures, SZW 2020, 557–
573, 570, vertritt gar die Auffassung, dass Wettbewerbsverbote zwischen Gesellschaften, die keine
Kontrolle über das gemeinsam gehaltene Unternehmen haben, generell unzulässig seien.
831 Gemäss Rz 40 der Bekanntmachung der EU-Kommission vom 5.3.2005 über Einschränkungen des
Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbun-
den und für diese notwendig sind (2005/C 56/03) gelten «Wettbewerbsverbote zwischen Gründern
ohne Beherrschungsmacht und einem Gemeinschaftsunternehmen nicht als mit der Durchführung
des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig». Entsprechend unterste-
hen sie auch nicht den Regeln für «Nebenabreden» bei Zusammenschlüssen.





178

Eine Abrede über einen solchen Gegenstand ist als Gebietsabrede zu qualifizieren. Zwar wer-
den vorliegend die Absatzmärkte nicht direkt nach Gebieten aufgeteilt. Das Konkurrenzverbot
räumte der BERAG aber innerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs Produktionsstandor-
texklusivität gegenüber ihren Aktionärinnen zu. In der Asphaltmischgutbranche sind Produkti-
onsort und Absatzmarkt wegen der hohen Transportkosten eng verknüpft. Das Liefergebiet
eines Belagswerks erstreckt sich stets auf ein Gebiet um den Werkstandort. Mit einer Abrede
über den Produktionsstandort werden daher – jedenfalls teilweise – auch die Liefergebiete
koordiniert. Aus diesen Gründen ist vorliegend eine Gebietsabrede zu bejahen.832 Da diese
zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe, nämlich (aktuellen und potenziellen) Konkur-
renten und Konkurrentinnen der BERAG, getroffen worden ist, ist sie horizontaler Natur. Sie
erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG.
727. Liegt eine Abrede vor, welche unter die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG fällt, so wird hier-
für vermutet, dass sie eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung hat. In Bezug auf die vorlie-
gende Gebietsabrede greift damit die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.
728. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich diese Vermutung widerlegen lässt. Dabei ist wiede-
rum der relevante Markt, auf dem sich die Abrede auswirkte, in sachlicher, räumlicher und
zeitlicher Hinsicht abzugrenzen (Rz 730 f.). Anschliessend ist zu prüfen, ob der auf dem rele-
vanten Markt trotz des Vorliegens der Wettbewerbsabrede noch verbliebene aktuelle und po-
tenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Wie zu
zeigen ist, liegt keine Wettbewerbsbeseitigung vor (Rz 731 ff.). Daher ist anschliessend zu
prüfen, ob die Abrede eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge hatte
(Rz 735 ff.) sowie ob sie sich ggf. aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt
(Rz 738 ff.).
729. Um die Schwere der Auswirkungen der vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu
können, ist im Folgenden der kartellrechtlich relevante Markt abzugrenzen. Dabei ist zu be-
stimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher
und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind (dazu auch Rz 571 ff. vorne).833
C.8.3
Relevanter Markt
730. Um die Schwere der Auswirkungen der vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu
können, ist zunächst der relevante Markt abzugrenzen. In sachlicher Hinsicht ist der Mark für
Asphaltmischgut relevant. Der räumlich relevante Markt erfasst vorliegend mindestens den
Geltungsbereich des Konkurrenzverbots, d.h. das Gebiet von Hindelbank und Jegensdorf, Lüt-
zelflüh, Langnau bis nach Thun, allenfalls auch weitere Gebiete. Schliesslich bestand die zu
beurteilende Abrede von 1976 bis 2016. In zeitlicher Hinsicht ist vorliegend jedoch lediglich
die Periode von 1996 (Inkrafttreten des Kartellgesetzes) bis 2016 relevant (vgl. Rz 571 ff. für
nähere Ausführungen zur Marktabgrenzung).
C.8.4
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
731. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis
widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzi-
eller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen)
oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) beste-
hen bleibt.

832 Vgl. auch RPW 2019/2 359 Rz 701, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I. Anderer Meinung ist
aber die Frutiger AG, die in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vorgebracht hat, dass
das Konkurrenzverbot nicht als Gebietsabrede zu qualifizieren sei (Act. VII.100, Rz 49).
833 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.





179

732. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Hierzu ist zu beurteilen, ob der auf dem relevan-
ten Markt trotz des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede noch verbleibende aktuelle und po-
tenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten vermag.
733. Unter dem Gesichtspunkt des Innenwettbewerbs ist zu beachten, dass das Konkurrenz-
verbot von den beteiligten Unternehmen eingehalten worden ist (Rz 509 ff.). Allerdings betrie-
ben mehrere an der Abrede beteiligte Unternehmen eigene Belagswerke ausserhalb des vom
Konkurrenzverbot erfassten Gebiets, mit welchen sie auch Lieferungen in den räumlich rele-
vanten Markt tätigten, so etwa die Frutiger-Gruppe mit dem Belagswerk in Sundlauenen und
die Marti-Gruppe mit dem Belagswerk in Walliswil. Zudem ging ein gewisser disziplinierender
Konkurrenzdruck von verschiedenen Aussenwettbewerbern und Aussenwettbewerberinnen
aus, namentlich dem Belagswerk der Weibel AG in Oberwangen, dem Belagswerk der Be-
lagswerke Heimberg AG in Heimberg, den Belagswerken der Miphalt AG in Lyss und Nieder-
bipp sowie dem Belagswerk der BLH in Hasle. Vor diesem Hintergrund ist die Vermutung der
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs als umgestossen zu erachten.
734. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die zu beurteilende Wettbewerbsabrede zu einer
erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führte.
C.8.5
Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
735. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).
736. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, u.a. im Fall Gaba, ist das Kriterium der
Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG als Bagatellklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass
ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.834 Das Gericht stellte sodann klar, dass
die Erheblichkeiten von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG in der Regel bereits
unter dem Gesichtspunkt qualitativer Elemente zu bejahen ist, d.h. aufgrund ihres Gegenstan-
des.835 Quantitative Aspekte sind hierbei in der Regel nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht
erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb aus-
gewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können.836
737. Der vorliegenden Wettbewerbsabrede war ein wesentliches Schädigungspotenzial im-
manent. Als horizontale Gebietsabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) betraf sie einen zentralen
Wettbewerbsparameter. Verschiedene an der Abrede beteiligte Unternehmen sind im Lichte
ihrer Ressourcen, Grösse und Geschäftstätigkeit in der Baustoffbranche als bedeutende ak-
tuelle oder potenzielle Wettbewerber und Wettbewerberinnen der BERAG zu betrachten. Dies
gilt namentlich für die Frutiger-Gruppe und die Marti-Gruppe, die bereits eigene Belagswerke
in anderen Regionen betreiben. Einerseits wäre es für die BERAG-Aktionärinnen zwar auf-
grund der hohen Markteintrittsschranken und der Marktverhältnisse (bestehende Werke) an-
spruchsvoll gewesen, eigene Werke innerhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets
zu errichten und wirtschaftlich zu betreiben (eher geringe Eintretenswahrscheinlichkeit; dazu
vorne Rz 722). Andererseits sind die möglichen Folgen des Konkurrenzverbots für den Wett-
bewerb im relevanten Markt, nämlich die Verhinderung von weiteren konkurrierenden Belags-
werken, als gravierend zu qualifizieren. Die BERAG verfügt über eine markbeherrschende

834 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 349 E. 5.1, GABA; bestätigt in BGer, 2C_63/2016 vom 24.10.2017
E. 4.3.1, BMW.
835 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, 350 E. 5.2, GABA; bestätigt u.a. in BGer, 2C_63/2016 vom 24.10.2017
E. 4.3.1, BMW; BGer, 2C_1017/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1, Paul Koch AG/WEKO; BGer,
2C_1016/2014 vom 9.10.2017 E. 1, Siegenia-Aubi AG/WEKO.
836 BGE 143 II 297, RPW 2017/2, RPW 2017/2, 353 E. 5.4.2, GABA; bestätigt in BGer, 2C_63/2016
vom 24.10.2017 E. 4.3.2, BMW.





180

Stellung (Rz 614 ff.). Zusätzliche Konkurrenzwerke hätten den Konkurrenzdruck auf die
BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbewerb spürbar belebt. Zudem dauerte die Wett-
bewerbsabrede bis zur Aufhebung im Jahr 2016 jahrzehntelang (vgl. Rz 479 ff.). Die Bagatell-
schwelle ist bei weitem überschritten. Das Kriterium der Erheblichkeit ist somit gegeben.
C.8.6
Rechtfertigung aus Effizienzgründen
738. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder
Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni-
schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen
(Bst. a); und

den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe-
werb zu beseitigen (Bst. b).
739. Mit dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags bezweckten die beteiligten
Unternehmen, die BERAG vor konkurrierenden Werken zu schützen. Mittelbar sollte das Kon-
kurrenzverbot dazu dienen, die Investitionen in die BERAG zu schützen, den Absatz zu fördern
und letztlich den wirtschaftlichen Erfolg der BERAG zu begünstigen (Rz 473 ff.).
740. Bei der Frage der Rechtfertigung sind vorliegend primär die folgenden beiden Aspekte
zu berücksichtigen. Erstens war der Kreis der an der Abrede beteiligten Unternehmen gross.
Die Errichtung und der Betrieb eines Belagswerks setzen nicht voraus, dass sich derart viele
Unternehmen daran beteiligen. Vielmehr zeigen die Beispiele des Belagswerks der Weibel AG
in Oberwangen, des Belagswerks der Frutiger-Gruppe in Sundlauenen und des Belagswerks
der Marti-Gruppe in Walliswil, dass Belagswerke auch alleine betrieben werden können. Diese
Belagswerke können ohne jeglichen Schutz durch ein Konkurrenzverbot zwischen potenziel-
len Konkurrenten und Konkurrentinnen wirtschaftlich existieren. Mit anderen Worten war das
Konkurrenzverbot für die Existenz und den Betrieb der BERAG nicht erforderlich. Dies zeigt
sich auch daran, dass das Konkurrenzverbot bereits 2016 aufgehoben worden ist, also noch
vor Eröffnung der kartellrechtlichen Untersuchung und ohne behördliche Intervention.
741. Zweitens ist zu beachten, dass das Konkurrenzverbot von 1976 bis 2016 bestand und
eingehalten worden ist. Zwar kann das Anliegen, das wirtschaftliche Risiko getätigter Investi-
tionen durch ein Konkurrenzverbot zwischen den Gründern abzufedern, legitim sein.837 Hierzu
hätte allerdings ein angemessen befristetes Konkurrenzverbot genügt. Eine Dauer des Kon-
kurrenzverbots von vierzig Jahren war vorliegend jedenfalls bei weitem nicht erforderlich. Auch
unter diesem Gesichtspunkt ging die Wettbewerbsabrede über das Notwendige hinaus.
742. Ein zentrales Element einer vom Gedanken des Wettbewerbs geprägten Wirtschaftsord-
nung bildet die Unsicherheit über das Marktverhalten der aktuellen und potenziellen Wettbe-
werber und Wettbewerberinnen. Indem sich die Abredebeteiligten darüber einigten, die
BERAG vor weiteren Werken der BERAG-Aktionärinnen zu schützen, versuchten sie, dieser
Unsicherheit zu entgehen. Dies ist in einer marktwirtschaftlichen Ordnung kein legitimer Zweck
eines wettbewerbswidrigen Konkurrenzverbots. Vielmehr sind die Absatzsicherung und Amor-
tisation der Investitionen durch entsprechendes Marktverhalten anzustreben. Auch ist für den
Absatz nicht erforderlich, dass die Kundinnen ins Aktionariat aufgenommen werden.838 Das

837 Vgl. zum Teil auch die Ausführungen der Alluvia-Gruppe zur Rechtfertigung aus Effizienzgründen,
die sich im Wesentlichen auf die Entstehung der BERAG beziehen (Act. VII.103, Rz 113 ff.).
838 Anders aber die Stellungnahme der Alluvia-Gruppe zum Antrag des Sekretariats, wonach die
BERAG aufgrund der begrenzten Nachfrage und der hohen Transportkosten mit ihren Aktionärinnen
stehe und falle (Act. VII.103, Rz 120).





181

vorliegende Konkurrenzverbot lässt sich somit nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz
rechtfertigen. Zu betonen ist, dass dieser Schluss primär aufgrund der fallspezifischen Um-
stände zu ziehen ist, namentlich der Art und Breite der am Konkurrenzverbot Beteiligten (Ein-
bindung eines grossen Teils der aktuellen und potenziellen Konkurrenten) und der übermäs-
sigen Dauer. Die entsprechende Beurteilung lässt sich nicht unbenommen und ohne
Einzelfallprüfung auf anderweitige Konkurrenzverbote zwischen Beteiligten an einer Aktienge-
sellschaft oder einer Gesellschaft in anderer Rechtsform übertragen.
743. Nach dem Gesagten stellt die vorliegende Wettbewerbsabrede eine unzulässige Wett-
bewerbsbeschränkung dar.
C.8.7
Zwischenergebnis
744. Der vorliegende Konsens zwischen den Aktionärinnen der BERAG, diese im Umkreis
ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Belagswerke oder Beteiligungen an anderen Be-
lagswerken zu konkurrenzieren (Konkurrenzverbot), ist als Vereinbarung im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG zu qualifizieren. Der Gegenstand dieser Abrede ist in objektiver Hinsicht geeignet,
eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Damit liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Zudem bezweckten die Abredeteilnehmer vorliegend im Wesentli-
chen tatsächlich, die BERAG vor weiteren konkurrierenden Werken zu schützen.
745. Die vorliegende Wettbewerbsabrede ist als horizontale Gebietsabrede zu werten. Damit
erfüllt sie die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Zeitlich hatte sie von 1976 bis
2016 Bestand. Sie weist daher die Merkmale eines Dauerverstosses auf.
746. Als Gebietsabrede greift gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame
Wettbewerb beseitigt ist. Diese Vermutung lässt sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings
liegt kein Bagatellfall vor. Die Abrede ist daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Hinreichende Gründe der wirtschaftlichen Effizienz
gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, die sie rechtfertigen würden, liegen nicht vor. Die vorliegende Wett-
bewerbsabrede stellt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3
i.V.m. Abs. 1 KG dar.







182

C.9
Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH
C.9.1
Wettbewerbsabrede
747. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba-
rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder
verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken
(Art. 4 Abs. 1 KG; vgl. auch vorne Rz 717).
748. Vorliegend ist erwiesen (Rz 532 ff.), dass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995
tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich gegen-
seitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen (Kreuzmandat) und sich in diesem Rahmen
Informationen über sämtliche Verwaltungsratsangelegenheiten auszutauschen. Damit ist das
Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt.
749. Zu prüfen ist, ob eine bezweckte oder bewirkte Wettbeschränkung gegeben ist. Eine
Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschal-
tung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm er-
hoben haben».839 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbe-
werbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen.
750. Um zu eruieren, ob eine Abrede über einen Informationsaustausch geeignet ist, den
Wettbewerb zu beschränken, sind einerseits die Eigenschaften des betroffenen Marktes zu
beurteilen, andererseits die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen und die Modali-
täten des Austauschs. Dabei ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen.840
751. Die vorliegende Abrede zwischen der BERAG und der BLH war aus folgenden Gründen
geeignet, den Wettbewerb zu beschränken841:

Marktstruktur: Aufgrund der hohen Transportkosten können in der Regel nur wenige
Werke eine bestimmte Baustelle zu konkurrenzfähigen Preisen mit Asphaltmischgut be-
liefern (vgl. Rz 145 ff.). Das gilt auch für Baustellen, die zwischen dem Werk der BERAG
und dem Werk der BLH gelegen sind. Dieses zwischen den beiden Werken gelegene
Gebiet wird jedenfalls teilweise sowohl von der BERAG als auch von der BLH beliefert,
welche in nordöstlicher Richtung das am nächsten zur BERAG gelegene Asphaltmisch-
gutwerk ist. In diesem von beiden Werken belieferten Gebiet gehören die BERAG und
die BLH zu den stärksten Asphaltmischgutwerken, weil sie im Vergleich zu den meisten
anderen Anbietern und Anbieterinnen über kürzere Transportwege und damit über tie-
fere Transportkosten verfügen (vgl. Abbildung 19). Insofern sind die BERAG und die
BLH in einem bedeutenden Teil ihres Liefergebiets wichtige Konkurrentinnen. Die Ge-
fahr, dass in einem derart konzentrierten Markt ein Informationsaustausch zwischen
zwei bedeutenden Anbietern bzw. Anbieterinnen zu einer Verhaltensabstimmung führt,
ist erhöht.

Homogenität der Produkte: Im Belagsbereich gibt die ausschreibende Stelle in der Regel
vor, welche Belagssorten einzubauen sind. In den dazu herangezogenen Normen sind

839 BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.6 (zur Publikation vorgesehen); RPW 2013/4, 560 Rz 180,
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
840 RPW 2011/4, 584, Rz 391 ff., ASCOPA.
841 Vgl. zur kartellrechtlichen Beurteilung von Mehrfachmandaten bei konkurrierenden Gesellschaften
auch KISSLING (Fn 718), Rz 758 ff. Vgl. zu den Kriterien für die kartellrechtliche Beurteilung eines
Informationsaustausches im Allgemeinen auch RPW 2011/4, 584, Rz 391 ff., ASCOPA; EU-
Horizontalleitlinie, ABL 011 vom 14.1.2011, Rz 86 ff. Zum Einfluss von Informationsaustausch zwi-
schen Konkurrenten auf den Wettbewerb vgl. z.B. MASSIMO MOTTA, Competition Policy: Theory and
Practice, 2004, 142 ff; MATTHEW BENNETT/PHILIP COLLINS, The Law and Economics of Information
Sharing: The Good, the Bad and the Ugly, European Competition Journal 6(2), 2010, 311–337.





183

die Eigenschaften der Belagssorten bereits sehr weitgehend festgelegt. Deshalb spielen
qualitative Merkmale, die über die in den Normen bereits enthaltenen Vorgaben hinaus-
gehen, in der Regel keine wesentliche Rolle. Der Wettbewerb erfolgt im Wesentlichen
über den Preis (vorne Rz 186). Dieser Umstand erleichtert eine Verhaltenskoordination.
Auch unter diesem Gesichtspunkt ist das Risiko eines koordinierten Marktverhaltens in-
folge eines Informationsaustausches als erhöht zu werten.

Art und Umfang der ausgetauschten Informationen: Im Rahmen der Ausübung der
Kreuzmandate erhielten die beim jeweils anderen Unternehmen in den Verwaltungsrat
gewählten Unternehmensvertreter Einsicht in sämtliche strategischen Angelegenheiten
und nahmen diesbezüglich an den Entscheidberatungen und Beschlussfassungen teil
(Rz 536 vorne). Namentlich waren auch Preisinformationen vom Austausch erfasst,
etwa betreffend die Anpassungen der Listenpreise, das Rabattsystem und die Rabatt-
politik (Rz 537 vorne). Da der Wettbewerb beim Verkauf von Asphaltmischgut primär
über den Preis spielt (Rz 186 vorne), erhöhte der Austausch solcher Informationen vor-
liegend die Gefahr, dass die beteiligten Unternehmen ihr Marktverhalten abstimmten.
Dabei ist auch zu beachten, dass sich die BERAG und die BLH nicht etwa nur historische
Preisinformationen mitgeteilt haben, sondern auch Angaben zur aktuellen und künftigen
Preisfestsetzung. Zum Beispiel erfuhren sie gegenseitig von geplanten Anpassungen
der Listenpreise und legten dem anderen Unternehmen ihre aktuelle Rabattpolitik offen.
Der Informationsaustausch betraf neben Preisangaben zahlreiche weitere Aspekte der
Geschäftstätigkeit der BERAG und der BLH, namentlich Produktionskosten, Mengen,
Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Qualität, Marketingpläne, Risiken, Investitionen
und Technologien (Rz 537). Viele dieser Daten waren im Wesentlichen geheim und den
nicht an der Abrede beteiligten Marktteilnehmern nicht zugänglich. Mit dieser Transpa-
renz gewährten die BERAG und die BLH dem jeweils anderen Unternehmen Einblick in
ihr Innenleben – und zwar exklusiv. Auch wenn nicht jede einzelne ausgetauschte Infor-
mation gleichermassen bedeutsam und sensibel war, so waren die BERAG und die BLH
aufgrund der Fülle und der Möglichkeit der Vernetzung der Informationen dennoch in der
Lage, das Verhalten des anderen Unternehmens im Wettbewerb besser zu antizipieren.
Auch dieser Aspekt akzentuierte das Risiko der Verhaltenskoordination infolge der Ab-
rede.

Frequenz und Dauer des Informationsaustausches: Der Informationsaustausch zwi-
schen der BERAG und der BLH erfolgte regelmässig und institutionalisiert, nämlich im
Rahmen der Verwaltungsratssitzungen der beiden Unternehmen. Zudem handelte es
sich um ein über einen langen Zeitraum praktiziertes Verhalten. Die Regelmässigkeit
und Dauer des Informationsaustausches steigerten die Vorhersehbarkeit des Wettbe-
werbsverhaltens des Konkurrenzunternehmens und verstärkten damit auch die Gefahr
der Verhaltensabstimmung.
752. Bereits aus der Betrachtung der Eigenschaften des betroffenen Marktes und der ausge-
tauschten Informationen ist zu schliessen, dass die Abrede zwischen der BERAG und der BLH
objektiv geeignet war, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Die vorliegende Abrede geht je-
doch über einen reinen Informationsaustausch hinaus und beinhaltete insbesondere die ge-
genseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat. Vor diesem Hintergrund ist auch dem tatsächli-
chen Zweck, den die beteiligten Unternehmen mit dem Kreuzmandat verfolgten, Rechnung zu
tragen. Die BERAG und BLH bezweckten mit dem Kreuzmandat nicht nur, Fachwissen aus-
zutauschen, sondern auch, ihre Interessen abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf strate-
gische Entscheide des anderen Unternehmens nehmen zu können (Rz 548 ff.). Dieser Zweck
erhöhte die Gefahr, dass das Kreuzmandat und der Informationsaustausch tatsächlich zu kol-
lusivem Verhalten führt. Das Beispiel der koordinierten Preiserhöhung der BERAG und der
BLH per 1. September 2008 untermauert dies.
753. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Doppelmandate sowohl bei der BERAG als
auch bei der BLH von Personen ausgeübt worden sind, die in ihren Stammunternehmen





184

Schlüsselfunktionen wahrnahmen und eine zentrale Stellung innehatten, namentlich das Bin-
deglied zwischen Verwaltungsrat und operativer Tätigkeit bildeten (Rz 538). Die BERAG und
die BLH haben keinerlei Schutzvorkehren oder Massnahmen getroffen, um die Verwendung
der erhaltenen Informationen zu begrenzen (Rz 539). Den strukturellen Interessenkonflikten,
die Doppelmandaten im Verwaltungsrat von konkurrierenden Unternehmen immanent sind
(dazu auch Rz 551), schenkten sie keine Beachtung. Dies kann nur durch den kooperativen
Hintergrund des Kreuzmandats schlüssig erklärt werden. Hätte das Kreuzmandat und der In-
formationsaustausch den Wettbewerb zwischen der BERAG und der BLH verstärkt, nament-
lich durch das Ausnutzen von erhaltenen Informationen zum Nachteil des anderen Unterneh-
mens, wären diese Interessenkonflikte an die Oberfläche getreten. Dies hätte seinen
Niederschlag in der Zusammenarbeit gefunden. Dass ausgeprägtes Konkurrenzverhalten zwi-
schen der BERAG und der BLH als Folge des Informationsaustausches nicht zumindest zu
Regeln betreffend den Umgang mit den erhaltenen Informationen geführt hätte, kann ausge-
schlossen werden.
754. Nach dem Dargelegten war das vorliegende Kreuzmandat und der darauf basierende
Informationsaustausch geeignet, den Wettbewerb zwischen der BERAG und der BLH zu be-
schränken. Entgegen der Behauptung der BERAG gründet diese Eignung nicht bloss in abs-
trakten Überlegungen,842 sondern beruht auf den soeben aufgezeigten konkreten Umständen
des vorliegenden Falles. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG vor.
C.9.2
Qualifikation der Wettbewerbsabrede
755. Die vorliegende Wettbewerbsabrede wurde 1995 abgeschlossen und bestand bis an-
fangs 2019 (vgl. Rz 555). Damit ist sie als Dauerabrede zu qualifizieren. Die BERAG und BLH
sind beide in der Produktion und dem Vertrieb von Belagsprodukten, also auf der gleichen
Marktstufe tätig. Ihre Liefergebiete überschneiden sich. Sie sind daher aktuelle Konkurrentin-
nen.843 Die Wettbewerbsabrede ist somit horizontaler Natur.
756. Zu prüfen ist, ob die Wettbewerbsabrede als Preis-, Mengen oder Gebiets- bzw. Ge-
schäftspartnerabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a–c KG zu qualifizieren ist. Solche Wettbewerbs-
abreden unterstehen der Vermutung, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen und be-
gründen grundsätzlich die Sanktionierbarkeit nach Art. 49a KG. Sie werden typischerweise als
harte horizontale Wettbewerbsabreden bezeichnet.
757. Dabei ist zwischen dem Gegenstand der Wettbewerbsabrede und ihrer potenziellen Wir-
kung zu differenzieren. Die Formulierung der drei gesetzlichen Vermutungstatbestände in
Art. 5 Abs. 3 KG legt nahe, dass für die Qualifikation als harte horizontale Wettbewerbsabrede
der Gegenstand der Abrede massgebend sein soll. Konkret hat der Gesetzgeber die Wendung
«Abreden über (…)» gewählt. Ein Bezug zu den Auswirkungen ist den gesetzlichen Formulie-
rungen nicht zu entnehmen, auch in den französischen und italienischen Gesetzesfassungen
nicht. Diese Konzeption überzeugt auch in systematischer und teleologischer Hinsicht. Wett-
bewerbsabreden zwischen Konkurrenten und Konkurrentinnen sind – unabhängig vom Ge-
genstand – fast immer geeignet, Auswirkungen auf die Preise nach sich zu ziehen. Das Po-
tenzial einer Abrede, Preiseffekte zu erzielen, kann daher für die Qualifikation als Preisabrede
kein sachgeregtes Kriterium bilden. Dies hätte zur Folge, dass für fast alle Wettbewerbsabre-
den – auch unbedenkliche – von Gesetzes wegen zu vermuten wäre (vgl. Art. 5 Abs. 3 KG),
dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Zudem wären die beiden weiteren Vermu-
tungstatbestände in Art. 5 Abs. 3 Bst. b und c KG neben der Preisabrede (Bst. a) überflüssig,
da sämtlichen Mengen, Gebiets- und Kundenabreden zwischen Konkurrenten und Konkurren-
tinnen das Potenzial inhärent ist, sich auf die Preise auszuwirken. Vor diesem Hintergrund ist

842 Vgl. Act. VII.106, Rz 300.
843 Vgl. auch Act. IV.4, Zeile 359 f. (Aussagen von […]).





185

aufgrund des Gegenstands zu beurteilen, ob eine Wettbewerbsabrede einen Vermutungstat-
bestand nach Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt.
758. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH
bildete das gegenseitige Mandat im Verwaltungsrat (Kreuzmandat) und den damit einherge-
henden Informationsaustausch. Nicht nachgewiesen ist namentlich, dass zwischen der
BERAG und der BLH ein Konsens über die direkte oder indirekte Festlegung von Preisen be-
stand (Rz 540 ff.). Eine Preisabrede in Form einer Vereinbarung scheidet somit aus. Ebenso
wenig ist erwiesen, dass zwischen der BERAG und der BLH eine Koordination der Preise
erfolgt ist oder die erhaltenen Preisinformationen das Preisfestsetzungsverhalten tatsächlich
beeinflusst haben. Weder ist ein entsprechendes Marktverhalten beobachtbar noch belegen
dies entsprechende innerbetriebliche Umsetzungsmassnahmen (Rz 542).844 Damit entfällt
auch eine Preisabrede in Form einer abgestimmten Verhaltensweise.845 Hierzu fehlt es am
Kriterium des Marktverhaltens, das auf den Informationsaustausch zurückführen ist (Kausalität
zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg).846 Der Tatbestand der Preisabrede nach
Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist somit nicht erfüllt. Gleiches gilt für den Tatbestand der Mengenab-
rede (Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG) und den Tatbestand der Gebietsabrede oder Geschäftskunden-
abrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Auch hier fehlt es am Konsens über die entsprechenden
Wettbewerbsparameter bzw. an der Kausalität zwischen Marktverhalten und Abstimmung.
759. Die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH erfüllt somit den Tatbestand
von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Die Zulässigkeit der Wettbewerbsabrede ist daher einzig unter dem
Gesichtspunkt von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen.
760. Präzisierend ist hierzu zu ergänzen, dass dies nur für die Dauerabrede (1995 bis anfangs
2019) gilt. Die beidseitige Preiserhöhung im Jahr 2008, die auf die Zusammenarbeit zwischen
der BERAG und der BLH zurückzuführen ist (dazu Rz 542), erfüllt hingegen alle Merkmale
einer Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Diese Preisabrede dürfte zudem als
erheblich einzustufen, nicht zu rechtfertigen und damit unzulässig sein. Da die Wettbewerbs-
beschränkung aber mehr als fünf Jahre vor Untersuchungseröffnung nicht mehr ausgeübt wor-
den ist, sind die Voraussetzungen für eine Sanktion nicht gegeben (vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b
KG).
C.9.3
Relevanter Markt
761. Um die Schwere der vorliegenden Wettbewerbsabrede bewerten zu können, ist zu-
nächst der relevante Markt abzugrenzen. In sachlicher Hinsicht ist der Markt für Asphaltmisch-
gut relevant. Der räumlich relevante Markt erfasst vorliegend mindestens die Liefergebiete der
BERAG und der BLH, allenfalls auch angrenzende Gebiete. In zeitlicher Hinsicht ist die Peri-
ode von 1996 (Inkrafttreten des Kartellgesetzes) bis anfangs 2019 (Aufhebung der Wettbe-
werbsabrede) relevant (vgl. Rz 571 ff. für weitere Ausführungen zur Marktabgrenzung).

844 Eine Ausnahme bildet die beidseitige Preiserhöhung um 6 Franken per 1. September 2008 im Zu-
sammenhang mit dem Anstieg der Erdölpreise (Rz 542).
845 Eine abgestimmte Verhaltensweise setzt eine Abstimmung, einen Abstimmungserfolg sowie einen
Kausalzusammenhang zwischen diesen Elementen voraus; BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021
E. 3.4.2 (zur Publikation vorgesehen); vgl. auch BVGer, B-829/2012 vom 25.6.2018 E. 9.2.3 (Türbe-
schläge); BVGer, B-552/2015 vom 14.11.2017 E. 4.5.2 (Submissionsabreden und Strassen- und
Tiefbau im Kanton Aargau).
846 Dazu BGer, 2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.4.3 (zur Publikation vorgesehen). – Das Bundesgericht
hat das Kriterium des Abstimmungserfolgs wie folgt beschrieben: «Der Abstimmungserfolg muss
sich in der Regel in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten zeigen (…).
Dieses muss daher von der aufeinander bezogenen Abstimmung beeinflusst sein. Neben dem be-
obachtbaren Verhalten auf dem Markt können auch innerbetriebliche Massnahmen die Umsetzung
belegen (…). Das Marktverhalten ist der Erfolg der Abstimmung».





186

C.9.4
Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
762. Wie erörtert worden ist, ist die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH
unter die Bestimmung von Art. 5 Abs. 1 KG zu subsumieren (Rz 756 ff.). Bei solchen Abreden
greift die gesetzliche Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird, nicht. Vorlie-
gend ist denn auch nicht anzunehmen, dass die Wettbewerbsabrede zur Beseitigung des wirk-
samen Wettbewerbs geführt hat. Zu prüfen ist, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträch-
tigung zur Folge hatte.
763. Die Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung durch Wettbewerbsabreden ist
durch eine Gesamtwürdigung qualitativer und quantitativer Kriterien zu prüfen. Die Erheblich-
keitsschwelle ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung tief angesetzt. Ziel ist die Aus-
sonderung von Bagatellfällen.847 Es ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden
tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbe-
werb potenziell beeinträchtigen können (vgl. auch Rz 736 vorne).848
764. Zum qualitativen Element ist Folgendes festzuhalten: Die vorliegende Wettbewerbsab-
rede hatte in ihrer Umsetzung einen Informationsaustausch zwischen der BERAG und der
BLH zur Folge. Der Austausch schloss auch sensible Informationen und Geschäftsgeheim-
nisse ein. Es handelte sich um aktuelle und nicht aggregierte Daten. Zudem erfolgte der Aus-
tausch regelmässig und institutionalisiert. Die ausgetauschten Informationen waren im We-
sentlichen geheim und den nicht beteiligten Marktteilnehmern nicht zugänglich (Rz 751).
Aufgrund der Eigenschaften der ausgetauschten Informationen und der Modalitäten des Aus-
tauschs ist von einem hohen Potenzial für Wettbewerbsbeschränkungen auszugehen. Kommt
hinzu, dass die ausgetauschten Informationen ein normiertes Produkt betrafen und der Be-
lagsmarkt von wenigen Akteuren beherrscht wird (hoher Konzentrationsgrad; Rz 145 ff.).
Schliesslich sind der Interessenabgleich und die gegenseitige Einflussnahmemöglichkeit auf
strategische Entscheide des anderen Unternehmens als tatsächlich verfolgte Zwecke des In-
formationsaustauschs, die fehlenden Schranken oder Regeln in Bezug auf die Verwendung
der erhaltenen Informationen sowie die fehlenden Vorkehren in Bezug auf Interessenkonflikte
im Zusammenhang mit den Doppelmandaten zu nennen (Rz 551). Diese Umstände erhöhten
vorliegend die Gefahr, dass der Informationsaustausch zu tatsächlichen Wettbewerbsbe-
schränkungen führte, zusätzlich.
765. Die BERAG und die BLH sind schliesslich in ihren hauptsächlichen Liefergebieten je die
bedeutendsten Belagsproduzenten (quantitatives Element).
766. Damit liegt unter Berücksichtigung der qualitativen und quantitativen Elemente kein Ba-
gatellfall vor. Die vorliegende Wettbewerbsbeschränkung ist als erheblich einzustufen.
C.9.5
Rechtfertigung aus Effizienzgründen
767. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder
Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni-
schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen
(Bst. a); und

den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe-
werb zu beseitigen (Bst. b).

847 BGE 143 II 297 E. 5.2.2; bestätigt durch BGE 144 II 194 E. 4.3.1 und BGE 144 II 246 E. 10.1.
848 BGE 143 II 297 E. 5.4.2.





187

768. Überwiegende Rechtfertigungsgründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG)
sind für einen derart weitreichenden Informationsaustausch, welcher mit der Wettbewerbsab-
rede zwischen der BERAG und der BLH einherging, nicht ersichtlich. Vielmehr haben die in-
volvierten Personen selbst ausgeführt, dass kein Grund mehr für die Fortführung der Kreuz-
mandate besteht (Rz 521, 523, 524). Mehrere der befragten Personen haben auf die Gefahr
von Interessenkonflikten hingewiesen (Rz 525, 526). Die BERAG und die BLH haben bereits
vor der Untersuchungseröffnung Bestrebungen eingeleitet, das Kreuzmandat aufzulösen. Seit
anfangs 2019 besteht das Kreuzmandat nicht mehr.
769. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, dass das Kreuzmandat inso-
fern gerechtfertigt gewesen sei, als es den Austausch von Fachwissen ermöglicht habe,
wodurch auch den Kunden und Kundinnen ein Nutzen entstanden sei.849 Zudem habe der
Informationsaustausch der Verbesserung der Produkte oder der Produktionsverfahren ge-
dient.850 Ohne Einräumung eines Kreuzmandats hätte der Austausch von Fachinformationen
nie stattgefunden, weil nur letzteres den Beteiligten ein hinreichendes Vertrauensfundament
habe bieten können. Dabei verkennt die BERAG, dass das Kreuzmandat zu einem Informati-
onsaustausch geführt hat, der weit über den Austausch von Fachwissen hinausging. Nament-
lich waren auch Preisinformationen vom Austausch erfasst, etwa betreffend die Anpassungen
der Listenpreise, das Rabattsystem und die Rabattpolitik (Rz 537 vorne). Die jeweils beim an-
deren Unternehmen in den Verwaltungsrat gewählten Unternehmensvertreter hatten Einsicht
in sämtliche strategischen Angelegenheiten und nahmen diesbezüglich an den Entscheidbe-
ratungen und Beschlussfassungen teil (Rz 536 vorne). Für den reinen Fachaustausch wäre
zudem die gegenteilige Einsitznahme im Verwaltungsrat nicht erforderlich gewesen und erst
recht nicht das Stimmrecht in allen strategischen Angelegenheiten des anderen Unterneh-
mens. Vielmehr hätten gezielte fachspezifische Besprechungen unter den geeigneten Perso-
nen ausgereicht. Das Kriterium der Notwendigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG) ist damit nicht
gegeben.
770. Nach dem Gesagten scheidet eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen aus. Die Wett-
bewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH stellt daher eine unzulässige Wettbe-
werbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar.
C.9.6
Zwischenergebnis
771. Zwischen der BERAG und der BLH lagen seit 1995 tatsächlich übereinstimmende Wil-
lenserklärungen (natürlicher Konsens) vor, sich gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat ein-
zuräumen (Kreuzmandat) und sich in diesem Rahmen Informationen über sämtliche Verwal-
tungsratsangelegenheiten
auszutauschen.
Damit
ist
das
Tatbestandsmerkmal
der
Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt. Aufgrund der Eigenschaften der ausge-
tauschten Informationen und der Modalitäten des Austauschs, der Eigenschaften des betroffe-
nen Marktes sowie des tatsächlich verfolgten Zwecks war diese Vereinbarung in objektiver
Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Es liegt somit eine Wettbe-
werbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor. Ein Bagatellfall ist nicht gegeben. Die Wettbe-
werbsbeschränkung ist daher als erheblich einzustufen. Überwiegende Rechtfertigungs-
gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) sind nicht ersichtlich. Die
Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH stellt eine unzulässige Wettbewerbs-
beschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar.



849 Act. VII.106, Rz 317 ff.
850 Act. VII.106, Rz 321 ff.





188

D
Massnahmen
772. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder
die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind so-
wohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz
773 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 789 ff.).
D.1
Anordnung von Massnahmen
773. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen
zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte
Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestal-
tungsverfügungen haben dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen.
774. Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss
Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG
die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Ihr Ziel und
Zweck besteht darin, das wettbewerbswidrige Verhalten für die Zukunft zu beseitigen und eine
kartellrechtskonforme Verhaltensalternative auszuarbeiten.
775. Im Folgenden werden die anzuordnenden Massnahmen für die verschiedenen
Verstösse dargelegt. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass Verstösse bzw. Widerhandlungen
gegen die vorliegend angeordneten Massnahmen nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit
einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden können. Diese Sanktionierbarkeit ergibt
sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich de-
klaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden
kann.851
D.1.1
Massnahmen in Bezug auf die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und den
Treuebonus
776. Die BERAG hat durch Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen und den Treuebonus
ihre marktbeherrschende Stellung im relevanten Markt missbraucht (dazu Rz 644 ff. und 694
ff.). Sie ist zu einem Verhalten zu verpflichten, bei welchem vergleichbare Wettbewerbsbe-
schränkungen verhindert werden.
777. Im Einzelnen ist der BERAG zu untersagen:

das Gewähren von Vorteilen bei den Geschäftsbedingungen gegenüber ihren Kunden
und Kundinnen, insbesondere das Gewähren von preislichen Vorteilen, nicht von deren
Eigenschaft als Aktionärin der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind
Vorteile, welche die BERAG ihren Aktionärinnen für Bezüge von Asphaltmischgut für
Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der
BERAG in Rubigen entfernt sind.

das Gewähren von Rabatten und Rückvergütungen für den Bezug von Asphaltmischgut
oder deren Höhe gegenüber ihren Kunden und Kundinnen nicht von künftigem Bezug
von Asphaltmischgut bei der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind
Rabatte und Rückvergütungen, welche die BERAG ihren Kunden und Kundinnen:

851 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; BVGer
vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.





189

o
einzig aufgrund der Gesamtbezüge innerhalb von maximal 12 Monaten gewährt,
sofern durch deren Ausgestaltung für die Kunden und Kundinnen nicht die Ver-
pflichtung oder der Anreiz geschaffen wird, den ganzen oder überwiegenden Teil
des Asphaltmischguts bei der BERAG zu beziehen, zum Beispiel durch entspre-
chende Staffelung oder Progression der Höhe des Rabatts oder der Rückvergü-
tung oder durch die Bedingung, dass der Kunde oder die Kundin eine bestimmte
Bezugsmenge erreicht (Zielrabatt);
o
für den Bezug von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32
Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.
778. Diese Anordnungen umschreiben die Verpflichtungen der BERAG, um sich künftig kar-
tellrechtskonform zu verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Zudem stehen sie
in unmittelbaren Zusammenhang zu den von ihnen begangenen unzulässigen Verhaltenswei-
sen und verhindern, dass es erneut zu derartigen Verhaltensweisen kommt. Sie sind verhält-
nismässig, zumal sie zur Erreichung des Ziels, die Wiederholung der festgestellten Wettbe-
werbsbeschränkungen zu verhindern, geeignet sowie erforderlich und zumutbar sind.
779. Die Behörde hat vorliegend nur im relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung
der BERAG festgestellt (dazu Rz 571 ff. vorne), d.h. in einem Gebiet von 32 Fahrminuten um
das Werk der BERAG in Rubigen. Entsprechendes Verhalten bei Lieferungen ausserhalb die-
ses Gebiets ist nicht unzulässig. Der Geltungsbereich der Massnahmen ist daher auf den re-
levanten Markt zu beschränken. Auch in dieser Hinsicht wird dem Verhältnismässigkeitsgrund-
satz genüge getan.
D.1.2
Massnahmen in Bezug auf das Konkurrenzverbot
780. Das Sekretariat hat mit der Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen
und Walo Bertschinger AG Bern eine einvernehmliche Regelung in Bezug auf das Konkur-
renzverbot geschlossen.852 Sie lautet wie folgt:
«A. Vorbemerkungen
a)
Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im
übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0497: Belags-
werke Bern zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmi-
gung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen Ab-
schluss zu bringen.
b)
Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (un-
ter Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen hinsichtlich
aller Gegenstand der Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern bildenden Wett-
bewerbsbeschränkungen, gegenüber der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm
AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] einvernehmlich und abschliessend
geregelt.
c)
Der Wille und die Bereitschaft der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG
Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] zum Abschluss der nachfolgenden ein-
vernehmlichen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Verhalten ge-
würdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand berück-
sichtigt. Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der
WEKO eine Sanktion in der Grössenordnung von Fr. […] bis Fr. […] zu beantra-
gen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen
der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt.

852 Act. I.C.2; Act. I.D.2; Act. I.E.2; Act. I.I.2.





190

d)
Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden,
wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt.
e)
Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens
der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger
AG Bern] keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und der rechtlichen
Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält die [Adolf Künzi AG, Andreas
Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] fest, dass sich im Falle
einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei Nichtüberschreiten des
beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. c) die Ergreifung von Rechtsmitteln er-
übrigt.
f)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig
zu Lasten der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo
Bertschinger AG Bern].

B.
Vereinbarung
Der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG
Bern] ist es untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG
(BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene As-
phaltmischgutwerke zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls die [Adolf Künzi AG, Andreas
Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] über die BERAG alleinige
oder gemeinsame Kontrolle hat».

781. Die Verpflichtung, welche die Parteien damit eingegangenen sind, zielt direkt auf die
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, also auf das Konkurrenzverbot. Sie ist zur Erreichung
des Ziels, die Wiederholung der festgestellten Wettbewerbsbeschränkung zu verhindern, ge-
eignet, erforderlich sowie zumutbar und damit verhältnismässig. Die abgeschlossenen einver-
nehmlichen Regelungen sind daher zu genehmigen.
782. Die Untersagung, ein Konkurrenzverbot zugunsten der BERAG einzugehen, gilt nicht für
den Fall der gemeinsamen Kontrolle über die BERAG. Damit wird jedoch über die Zulässigkeit
von Konkurrenzverboten bei einer allfälligen gemeinsamen Kontrolle in der Zukunft nichts ge-
sagt. Vielmehr müsste in dieser Konstellation die Rechtmässigkeit eines Konkurrenzverbots
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden.
783. Diejenigen Abredebeteiligten, die keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen ha-
ben, sind ebenfalls zu einem Verhalten zu verpflichten, bei welchem vergleichbare Wettbe-
werbsbeschränkungen verhindert werden und nicht mehr drohen. Die im Dispositiv (Ziffer 2)
festgehaltenen Massnahmen entsprechen inhaltlich der Vereinbarung, welche das Sekretariat
mit der Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen und Walo Bertschinger AG
Bern getroffen hat. Auf die entsprechenden Ausführungen (Rz 780 ff.) kann daher verwiesen
werden.
784. Die Behörde verzichtet vorliegend darauf, für die Kästli Bau AG, die K. & U. Hofstetter
AG und die Messerli Kieswerk AG Massnahmen in Bezug auf ihren Kiesliefervertrag853 mit der
BERAG zu treffen. Damit wird aber nichts zur Zulässigkeit des Kiesliefervertrags oder einzel-
ner darin enthaltener Bestimmungen gesagt. Vielmehr ist diesbezüglich auf die Massnahmen
im Verfahren 22-0477: KTB-Werke hinzuweisen, welche die WEKO mit Verfügung vom 12.
Dezember 2018 angeordnet hat.

853 Act. II.17.





191

D.1.3
Massnahmen in Bezug auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der
BLH
785. Das Sekretariat hat vorliegend mit der BLH folgende einvernehmliche Regelung in Be-
zug auf die Zusammenarbeit mit der BERAG geschlossen.854
«A. Vorbemerkungen
a)
Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im
übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0497: Belags-
werke Bern zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmi-
gung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen Ab-
schluss zu bringen.
b)
Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (un-
ter Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen hinsichtlich
aller Gegenstand der Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern bildenden Wett-
bewerbsbeschränkungen gegenüber der BLH einvernehmlich und abschliessend
geregelt.
c)
Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO
keine Sanktion zulasten der BLH zu beantragen. Der definitive Entscheid darüber
obliegt der WEKO.
d)
Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden,
wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt.
e)
Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens
der BLH keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und der rechtlichen Wür-
digung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält die BLH fest, dass sich im Falle
einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und eines Verzichts auf eine
Sanktion die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt.
f)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig
zu Lasten der BLH.

B.
Vereinbarungen
1.
Die BLH verpflichtet sich:
1.1
keine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder
Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen
eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der
Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum Bei-
spiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin).
1.2
sich im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut nicht mit Konkur-
renzunternehmen vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder
die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unab-
dingbarer Informationen im Zusammenhang mit:
a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Einkaufs-
gemeinschaften;
b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Betriebs-
ausfällen oder Lieferschwierigkeiten; sowie

854 Act. I.B.2.





192

c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
1.3
sich mit Konkurrenzunternehmen nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künf-
tige Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Lieferge-
biet auszutauschen.

2. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im Sinne von
Art. 2 Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem As-
phaltmischgutwerk der BLH ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.»

786. Das Ziel dieser Vereinbarungen mit der BLH besteht darin, die Wiederholung der fest-
gestellten Wettbewerbsbeschränkung zu verhindern. Die Regeln sind geeignet, erforderlich
sowie zumutbar und damit verhältnismässig. Zur Verhältnismässigkeit der Regeln in Bezug
auf Doppelmandate (Ziffer 1.1) sind zudem folgende Punkte zu präzisieren:

Eignung: Indem Doppelmandate bei konkurrierenden Unternehmen untersagt werden,
zielt Ziffer 1.1 unmittelbar auf die festgestellte unzulässige Wettbewerbsbeschränkung,
die im Kreuzmandat zwischen der BLH und der BERAG gründet. Die aufgestellten Ver-
bote sind geeignet, gleiche oder gleichgelagerte Verstösse zu verhindern.

Erforderlichkeit: Als mildere Regeln als ein Verbot von Doppelmandaten kommen allen-
falls Auflagen betreffend den Umgang mit Interessenkonflikten in Frage, namentlich Aus-
standsvorschriften.855 Vorgaben, dass die Inhaber von Doppelmandaten bei bestimmten
Geschäften in den Ausstand treten müssen, sind vorliegend aber nicht geeignet, um der
kartellrechtlichen Problematik von Doppelmandaten zu begegnen. Dabei ist zu beach-
ten, dass die BLH und die BERAG ausschliesslich in der Produktion von Asphaltmisch-
gut tätig sind und keine anderen Geschäftszweige haben. Potenzielle Interessenkonflikte
gibt es daher bei praktisch allen Angelegenheiten. Auch ist nicht ersichtlich, dass «Chi-
nese Walls», etwa organisatorische oder technische Schranken, um die Streuung der im
Rahmen von Doppelmandaten erhaltenen Informationen in das Stammunternehmen zu
verhindern, die Gefahr der Verhaltenskoordination beheben könnten. Dass solche
Schranken so aufgestellt werden können, dass sie wirksam sind, ist fraglich. Zudem tref-
fen auch die Verwaltungsräte der BLH und der BERAG kollusionsanfällige Geschäfte,
insbesondere beschliessen beide Unternehmen ihre Listenpreise im Verwaltungsrat. Da-
mit ist die Gefahr der Verhaltenskoordination auch dann gegeben, wenn der (Doppel-
)Vertreter die erhaltenen Informationen seinem Stammunternehmen nicht weitergibt.

Zumutbarkeit: Das Verbot von Doppelmandaten gilt nur für Konkurrenzunternehmen.
Konkurrenzunternehmen sind gemäss der Definition in Ziffer 2 Unternehmen, die in Ent-
fernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem Asphaltmischgutwerk der BLH ein eigenes
Asphaltmischgutwerk betreiben. Die folgende Überlegung steht hinter dieser Definition:
Die Belagswerke der Region Bern liefern den überwiegenden Anteil ihrer Produktion in-
nerhalb eines Radius von rund 30–35 Fahrminuten aus (vgl. Rz 190 ff.). In Einzelfällen
nehmen die Werke aber eine grössere Fahrzeit in Kauf – zum Beispiel, wenn sie schlecht
ausgelastet sind. Deshalb werden jedenfalls in Einzelfällen Baustellen beliefert, die rund
45 Fahrminuten vom Werk entfernt sind. Diese Baustellen am Rand der Liefergebiete
können gleichermassen von Konkurrenzwerken beliefert werden, die sich bis zu 45 Fahr-
minuten in der entgegengesetzten Richtung befinden. Deshalb sind alle Werke, die sich
innerhalb eines Radius von 90 Fahrminuten um das Werk der BLH befinden, potenzielle

855 Vgl. zum Umgang mit Mehrfachmandaten bei konkurrierenden Gesellschaften im Zivilrecht etwa
KISSLING (Fn 718), Rz 361 ff.; FORSTMOSER (Fn 718), 20 ff.; SCHENKER (Fn 718), 19 f.; SETHE
(Fn 718), 388; SOMMER (Fn 718), 265 ff.; STEININGER (Fn 718), 155 ff.





193

Konkurrenten. Nur diese potenziellen Konkurrenten sind vom Verbot der Doppelman-
date erfasst. Dadurch verbleiben der BLH hinreichende Möglichkeiten, geeignete Ver-
waltungsräte zu finden.
787. Nach dem Gesagten ist der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gewahrt. Die mit der BLH
getroffene einvernehmliche Regelung ist zu genehmigen.
788. Mit der BERAG ist keine einvernehmliche Regelung zustande gekommen. Zur Verhin-
derung, dass sie erneut gleichartige Verstösse begeht, sind ihr die gleichen Massnahmen auf-
zuerlegen, die in der einvernehmlichen Regelung mit der BLH enthalten sind. Auf das hierzu
Gesagte kann verwiesen werden (Rz 785 ff.).
D.2
Sanktionierung
D.2.1
Einleitung
789. Es liegen drei unzulässige Verhaltensweisen vor, die grundsätzlich sanktionierbar sind:
die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der BERAG, das Treuebonus-
system der BERAG sowie das Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG. Nachfolgend
wird für alle drei Verhaltensweisen gemeinsam geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Sank-
tionierung i.S.v. Art. 49a KG erfüllt sind.
790. Die Bemessung der Sanktion wird anschliessend separat für die unzulässigen Verhal-
tensweisen i.S.v. Art. 7 KG (Aktionärskonditionen und Treuebonussystem) einerseits und das
Konkurrenzverbot andererseits vorgenommen.
D.2.2
Vorbemerkungen
791. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti-
onen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen
bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung
der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs-
verstösse verhindern.856 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, wel-
che die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer-
den.857
792. Aufgrund der Sanktionierbarkeit handelt es sich beim Kartellverfahren um ein Administ-
rativverfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter, nicht jedoch um reines Strafrecht. Die ent-
sprechenden Garantien von Art. 6 und 7 EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV sind demnach grund-
sätzlich im gesamten Verfahren anwendbar; über deren Tragweite ist jeweils bei der Prüfung
der einzelnen Garantien zu befinden.858
D.2.3
Voraussetzungen
D.2.3.1 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG
793. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tat-
bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. Danach wird ein Unternehmen, welches an einer

856 Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff.
und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschrän-
kungen, 2002, 92.
857 BBl 2002 2022, 2034.
858 BGE 139 I 72, 78 ff. E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 118 E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO; BVGer,
RPW 2013/4, 798 ff. E. 14, Gaba/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 835 ff. E. 12, Gebro/WEKO.





194

unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzu-
lässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Daraus ergeben sich folgende Strafbarkeitsvoraus-
setzungen:
 Es müssen unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vorliegen
(Rz 794);
 Die unzulässigen Verhaltensweisen müssen von einem Unternehmen im Sinne des Kar-
tellgesetzes begangen worden sein (Rz 796).
794. Die Gewährung von Vorzugskonditionen und der Treuebonus der BERAG verstossen
gegen Art. 7 KG. Das Konkurrenzverbot der BERAG-Aktionärinnen ist als unzulässige Ge-
bietsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. In diesen Fällen liegen unzulässige
Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vor. Nicht massgebend für die Frage der
Sanktionierbarkeit ist, ob die unzulässigen Abreden zu einer Beseitigung des wirksamen Wett-
bewerbs oder zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs geführt haben.859
795. Die Wettbewerbsabrede zwischen der BERAG und der BLH stellt eine unzulässige Wett-
bewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar, die nicht sanktioniert werden kann.
796. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug
nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff
wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt.860 Sämtliche Parteien, die sich an einer oder meh-
reren der festgestellten Wettbewerbsverstössen beteiligt haben, sind zum Tatzeitpunkt als Un-
ternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG zu qualifizieren (vgl. Rz 562).
D.2.3.2 Vorwerfbarkeit
797. Das Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das sub-
jektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar.861 Massgebend für das Vorliegen von
Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver
Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu
hohen Anforderungen zu stellen sind.
798. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorg-
faltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. Nur in seltenen Fällen wird keine
Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Or-
ganstellung begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war
und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt wer-
den können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartell-
rechtsverstoss zu verhindern.862 Ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. Organisationsverschul-
den liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn ein

859 BGE 143 II 297, 337 ff. E. 9.
860 RPW 2017/3, 454 Rz 260, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; Entscheid der WEKO vom
26.3.2018, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I, Rz 733, abrufbar unter 
unter Aktuell > letzte Entscheide (30.11.2018).
861 BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in
BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich
Vorwerfbarkeit: RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen Zürich AG (Unique); BVGer, RPW 2007/4,
672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO; RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/DCC;
RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. Rz 308 und 314, Richtlinien des Verbandes schweizerischer
Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern; BVGer, RPW 2010/2,
363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 803 E. 14.3.5,
Gaba/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 840 E. 13.2.5, Gebro/WEKO.
862 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC.





195

Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder
sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte.863
799. Die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen handelten und die
kartellrechtswidrigen Wettbewerbsabreden trafen, taten dies wissentlich und nahmen deren
wettbewerbsbeschränkende Wirkung zumindest in Kauf, handelten diesbezüglich also zumin-
dest eventualvorsätzlich. Sodann ist festzuhalten, dass die handelnden natürlichen Personen
für die jeweiligen Unternehmen entweder zeichnungsberechtigt waren oder jeweils mindestens
dem mittleren oder oberen Kader bzw. der Geschäftsleitung angehörten. Ihr (Eventual-)Vor-
satz bezüglich der von ihnen vorgenommenen Handlungen ist daher ohne Weiteres den be-
troffenen Unternehmen zuzurechnen.
800. Anderweitige Gründe, welche dagegen sprechen würden, dass den Unternehmen die
fraglichen wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen vorgeworfen werden können, sind nicht er-
sichtlich und werden von den Parteien auch nicht vorgebracht. So dürfen das Kartellgesetz
resp. dessen grundlegende Normen für Unternehmen (als dessen Adressaten) als bekannt
vorausgesetzt werden.864 Die Unternehmen müssen alles Zumutbare vorkehren, um sicherzu-
stellen, dass die Vorgaben des Kartellgesetzes eingehalten werden. Dass die Parteien vorlie-
gend angemessene und wirksame organisatorische Massnahmen zur Verhinderung der ge-
troffenen Wettbewerbsabreden getroffen hätten, ist nicht ersichtlich.
D.2.3.3 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht
801. Die Sanktionierung ist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, wenn die
Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr
ausgeübt worden ist. Für die Prüfung dieser fünfjährigen Frist ist im Einzelfall die gesamte
Dauer der Wettbewerbsbeschränkung miteinzubeziehen.
802. Vorliegend ist die Frist für die Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG mit
der Verfahrenseröffnung vom 5. März 2019 (vgl. Rz 32) für alle Wettbewerbsverstösse ge-
wahrt.
D.2.4
Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse
803. Schliesslich ist zu beurteilen, inwiefern die begangenen Wettbewerbsverstösse den Ver-
fahrensparteien zugerechnet werden können. Massgebend ist dabei die Unternehmensträger-
schaft, das heisst, welche juristischen oder natürlichen Personen oder Rechtsgemeinschaften
(z.B. Kollektivgesellschaft) Trägerinnen der fehlbaren Unternehmen waren bzw. sind. Vorlie-
gend waren die betreffenden Verfahrensparteien jedenfalls zum Tatzeitpunkt Trägerinnen der
fehlbaren Unternehmen. Sie sind daher für diejenigen Verstösse zu sanktionieren, die von den
von ihnen getragenen Unternehmen begangen worden sind.

863 Vgl. BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; BGer,
2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139
I 72), Publigroupe SA et al./WEKO.
864 Siehe statt anderer etwa RPW 2011/1, 190 Rz 558 m.w.H. SIX/Terminals mit Dynamic Currency
Conversion (DCC); vgl. auch Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18.6.2004 über die Sammlun-
gen des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz, PublG; SR 170.512).





196

D.2.5
Bemessung
D.2.5.1 Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und Treuebonussystem der BERAG
D.2.5.1.1
Einleitung
804. Die BERAG gewährte ihren Aktionärinnen Vorzugskonditionen und band ihre Kunden
und Kundinnen durch ihr Treuebonussystem. Nachfolgend wird dargelegt, mit welchem Betrag
die BERAG für diese Verstösse zu sanktionieren ist.
805. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank-
tionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen
zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche
Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbe-
trag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in
einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden
kann.
806. Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt grundsätzlich im pflichtgemäss auszuüben-
den Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der
Gleichbehandlung begrenzt wird. Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion inner-
halb der gesetzlich statuierten Grenzen nach den konkreten Umständen im Einzelfall.
D.2.5.1.2
Basisbetrag
807. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu
10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren
auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3
SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren er-
zielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.865
808. Zur Festlegung des Basisbetrags wird nachfolgend zunächst dargelegt, welcher Pro-
zentsatz des Umsatzes im vorliegenden Fall angemessen ist. Anschliessend wird dargelegt,
welche Umsätze für die Sanktionierung herangezogen werden. Daraus ergibt sich der Basis-
betrag.
Prozentsatz
809. In Bezug auf die Art und Schwere des Verstosses der Gewährung von Vorzugskondi-
tionen an die Aktionärinnen der BERAG ist Folgendes zu beachten: Listenpreise, Offert-
preise und Endpreise sowie weitere Konditionen der BERAG waren für Nichtaktionäre deutlich
weniger vorteilhaft als für Aktionärinnen (vgl. Rz 242 ff.). Da Asphaltmischgut ein wichtiger
Kostenfaktor im Markt für Strassenbau ist und da der Preis in diesem Markt der wichtigste
Wettbewerbsparameter darstellt (vgl. Rz 136 ff.), ist die vorliegend zu beurteilende Verhaltens-
weise geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen. Genau darin bestand auch die Absicht der
BERAG: Sie wollte ihren Aktionärinnen einen Vorteil im Markt für Strassenbau verschaffen
(vgl. Rz 367 ff.).
810. Zugunsten der BERAG ist zu berücksichtigen, dass ein grosser Teil der im Strassenbau
in der Region Bern aktiven Bauunternehmungen Aktionärinnen der BERAG sind (vgl. Rz 135).

865 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett-
bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung i.S. Altimum SA (aupara-
vant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter 
unter Praxis > Entscheide > Altimum SA: Verfügung vom 20.08.2012 (11.05.2021).





197

Da die BERAG alle Aktionärinnen gleich behandelte (vgl. Rz 246), wurde der Wettbewerb un-
ter den Aktionärinnen durch die Vorzugskonditionen nicht beeinträchtigt. Deshalb ist die zu
beurteilende Verhaltensweise nicht geeignet, den Wettbewerb zu beseitigen. Ausserdem hat
die BERAG verschiedentlich neue Aktionärinnen aufgenommen (vgl. Rz 336) und diesen damit
ermöglicht, den Wettbewerb mit den bestehenden Aktionärinnen unter gleichen Bedingungen
aufzunehmen. Die Gewährung von Vorzugskonditionen zielte nicht darauf ab, den Gewinn der
BERAG zu maximieren, sondern den Aktionärinnen der BERAG einen Vorteil im nachgelager-
ten Markt für Strassenbau zu verschaffen.
811. In Bezug auf die Art und Schwere des Verstosses des Treuebonussystems der
BERAG ist Folgendes festzuhalten: Das Treuebonussystem entfaltet eine starke Kundenbin-
dungswirkung. Die Aufrechterhaltung des Anrechts auf den Treuebonus auf bereits getätigte
Bezüge hängt von zukünftigen Bezügen ab. Die jeweiligen Bezüge der Folgejahre lösen ihrer-
seits wiederum einen Treuebonus für weitere zehn Jahre aus. Folglich verlieren die Kunden
und Kundinnen der BERAG bei Anwendung des Treuebonussystems, beispielsweise aufgrund
eines vollständigen Wechsels zu einem Konkurrenten oder einer Konkurrentin, ihren Anspruch
auf einen Treuebonus in bedeutender Höhe für Bezüge der Vorjahre ganz oder teilweise (vgl.
Rz 700 ff. vorne). Da die Konkurrenten und Konkurrentinnen der BERAG den Verlust des
Treuebonus kompensieren müssen, um ein wettbewerbsfähiges Angebot zu offerieren, ent-
steht eine Verdrängungswirkung (vgl. Rz 705 f. vorne). Zudem können alle Kunden und Kun-
dinnen der BERAG treuebonusberechtigte Bezüge tätigen, der Anwendungskreis ist folglich
breit (dazu Rz 706, 1. Lemma vorne). Das Treuebonussystem ist schliesslich ein zeitlich un-
begrenztes Instrument und der Preis ist der primäre Wettbewerbsfaktor im Markt für Asphalt-
mischgut (dazu Rz 706, 2. und 3. Lemma vorne). Das Schädigungspotential ist gross, da Neu-
eintritte
oder
Kapazitätserweiterungen
grosse
Auswirkungen
auf
den
Markt
für
Asphaltmischgut haben könnten.
812. Zu Gunsten der BERAG ist zu berücksichtigen, dass kein Exklusivbezug erforderlich ist,
um den Treuebonus beanspruchen zu können. Vielmehr wird dazu lediglich vorausgesetzt,
dass die Kunden und Kundinnen einen bestimmten Anteil ihres Gesamtbedarfs bei der
BERAG beziehen (vgl. Rz 706, 4. Lemma vorne). Die starke Kundenbindungswirkung bezieht
sich folglich nur auf einen begrenzten Anteil des Gesamtbedarfs der Kunden und Kundinnen
der BERAG. Schliesslich ist nicht nachgewiesen, dass ein Kunde oder eine Kundin der BERAG
wegen des Treuebonus einen Auftrag an die BERAG statt an ein anderes Asphaltmischgut-
werk vergeben hätte oder dass ein Konkurrent oder eine Konkurrentin wegen des Treuebo-
nussystems auf den Ausbau oder Neubau eines Asphaltmischgutwerks verzichtet hätte.
813. Unter Berücksichtigung des soeben Ausgeführten handelt es sich bei der Gewährung
von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen und dem Treuebonussystem der BERAG um
einen mittelschweren Verstoss. Deshalb ist vorliegend zur Berechnung des Basisbetrags ge-
mäss Art. 3 SVKG ein Prozentsatz von 4 % angemessen. Als nächstes sind die von der
BERAG in den letzten drei Geschäftsjahren auf dem relevanten Markt erzielten Umsätze zu
bestimmen.
Umsatz
814. Gemäss Art. 3 SVKG ist für die Berechnung des Basisbetrags der in den letzten drei
Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielte Umsatz massgebend. Im
vorliegenden Fall ist der Umsatz heranzuziehen, welchen die BERAG durch den Verkauf von
Asphaltmischgut (sachlich relevanter Markt, vgl. Rz. 575 ff.) im Zeitraum 2018–2020 erzielt
hat. Dabei sind nur Verkäufe an Baustellen zu berücksichtigen, die innerhalb von 32 Fahrmi-
nuten ab dem Werk der BERAG erreicht werden können (räumlich relevanter Markt, vgl.
Rz 580 ff.).
815. Die Behörde hat diesen Umsatz anhand der von der BERAG eingereichten Lieferschein-
daten der Jahre 2018–2020 berechnet. Dabei hat die Behörde nur die mit Materiallieferungen





198

erzielten Einnahmen ohne Transporte und ohne Mehrwertsteuer berücksichtigt. Dieser Um-
satz ist separat für die Jahre 2018–2020 in der zweiten Spalte von Tabelle 20 ausgewiesen.
Davon sind Rückerstattungen abzuziehen, welche die BERAG an die Bezüger von Asphalt-
mischgut ausbezahlt hat. Solche Rückerstattungen erfolgten zum Beispiel im Rahmen des
Treuebonussystems. Die Höhe dieser Rückerstattungen wurde von der BERAG für die Jahre
2018–2020 berechnet866 und durch die Behörde plausibilisiert. Sie sind in der dritten Spalte
von Tabelle 20 ausgewiesen. Der in der vierten Spalte von Tabelle 20 angegebene Nettoum-
satz entspricht dem aus den Lieferscheindaten entnommenen Umsatz abzüglich der Rücker-
stattungen.
816. Ausserdem sind nur die im räumlich relevanten Markt erzielten Umsätze zu berücksich-
tigen. Die BERAG verkauft rund zwei Drittel des von ihr hergestellten Asphaltmischguts im
räumlich relevanten Markt (vgl. Rz 214 ff. vorne). Deshalb wird zur Sanktionierung zwei Drittel
des Nettoumsatzes herangezogen.867 Diese von der BERAG im relevanten Markt erzielten
Nettoumsätze sind in der fünften Spalte von Tabelle 20 ausgewiesen. Insgesamt ergibt sich
für die Jahre 2018–2020 somit ein für die Sanktionierung relevanter Umsatz von Fr. […].
Tabelle 20: Umsatz im relevanten Markt 2018–2020.
[…]
Quelle: Lieferscheine der BERAG (vgl. Tabelle 28), Act. V.34.
817. Der Basisbetrag entspricht 4 % des relevanten Umsatzes von Fr. […] und beläuft sich
damit auf Fr. […].
D.2.5.1.3
Dauer des Verstosses
818. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn
der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr
ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). Innerhalb
dieses Rahmens legt die Behörde die Höhe des Dauerzuschlags unter Berücksichtigung von
Art und Inhalt der Wettbewerbsbeschränkung und deren Auswirkung im Zeitverlauf fest. In der
bisherigen Praxis hat die WEKO einen Prozentsatz von 10 % pro berücksichtigtem Jahr für
eine Dauer zwischen einem und fünf Jahren angewandt.868 Das Bundesgericht hat diese Pra-
xis bestätigt und eine Erhöhung des Basisbetrages um jeweils 10 % pro angefangenes Jahr
für die Dauer von einem bis fünf Jahren als bundesrechtskonform beurteilt.869
819. Die BERAG gewährte ihren Aktionärinnen spätestens seit Inkrafttreten des revidierten
Kartellgesetzes am 1. April 2004 Vorzugskonditionen. Das Treuebonussystem der BERAG
besteht ebenfalls spätestens seit dem 1. April 2004. Beide dieser unzulässigen Verhaltens-
weisen dauern bis heute an. Damit beträgt die für die Sanktionierung relevante Dauer dieser
Verstösse rund 17 Jahre. Deshalb könnte die Sanktion um maximal 170 % erhöht werden.
820. Vorliegend ist der maximale Dauerzuschlag von 170 % nicht angemessen: Zunächst ist
zu berücksichtigen, dass das Sanktionsbedürfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse ge-
ringer ausfällt als für neuere Verstösse. Ausserdem führte die BERAG die 2/3-Regel, durch
welche sie insbesondere ihre Grosskunden und -kundinnen an sich band, erst im Jahr 2014

866 Act. V.34.
867 Die Materialpreise sinken in der Regel mit der Distanz zum Werk der BERAG in Rubigen (vgl.
Rz 187; Rz 305, erster Spiegelstrich; Fn 236). Deshalb würde eine präzise räumliche Zuordnung der
einzelnen Lieferungen tendenziell zu einem höheren für die Sanktionierung relevanten Umsatz füh-
ren.
868 RPW 2020/3a 1219 Rz 520, Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen;
RPW 2014/4, 702 Rz 238, Preispolitik und andere Verhaltensweisen.
869 BGer, 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.4 (nicht publiziert in BGE 139 I 72).





199

ein (vgl. Rz 412 vorne). Aus diesem Grund entfaltet das Treuebonussystem der BERAG seit
2014 eine grössere potenzielle Wirkung als in den Vorjahren. Deshalb ist der Dauerzuschlag
für die Jahre seit 2014 höher anzusetzen als für die vorangehenden Jahre. Unter Berücksich-
tigung sämtlicher Umstände ist vorliegend eine Erhöhung um 130 % des Basisbetrags, also
eine Erhöhung um Fr. […] angemessen. Damit ergibt sich eine Zwischensumme von Fr. […]
bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag (vgl. Tabelle 21 hinten).
821. Sollten die vorliegenden Verstösse nach Eröffnung der vorliegenden Verfügung weiter-
hin andauern, wäre im Rahmen einer allenfalls neu zu eröffnenden Untersuchung abzuklären,
ob es sich dabei auch in Bezug auf den Zeitraum nach Eröffnung der vorliegenden Verfügung
um unzulässige Verhaltensweisen i.S.v. Art. 7 KG handelt. Gegebenenfalls wäre die BERAG
im Rahmen der erwähnten neu zu eröffnenden allfälligen Untersuchung erneut mit einer Sank-
tion zu belasten.
D.2.5.1.4
Erschwerende und mildernde Umstände
822. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde-
rungsgrund grundsätzlich anerkannt. Allerdings führt nicht jede Mitwirkung im Rahmen der
Sachverhaltsaufklärung zu einer derartigen Milderung, weil die Verfahrensparteien von Geset-
zes wegen ohnehin dazu verpflichtet sind, im verwaltungsrechtlichen Verfahren mitzuwirken.
Kommt hinzu, dass das Kartellrecht mit den Regelungen zur Milderung der Sanktion bei der
Einreichung einer Selbstanzeige spezielle Vorgaben für die Begünstigung infolge guter Ko-
operation kennt. Bezüglich des Umfangs der Milderung kommt praxisgemäss eine Reduktion
der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität
der Zusammenarbeit in Frage.
823. Im vorliegenden Fall reichte die BERAG freiwillig – d.h. auf Ersuchen des Sekretariats,
aber ohne Auskunftsverfügung – ihre vollständigen Lieferscheindaten für den Zeitraum 2009–
2020 sowie weitere Unterlagen ein. Deshalb ist eine Sanktionsreduktion von 10 % für Koope-
ration angezeigt. Da keine weiteren erschwerenden oder mildernden Umstände vorliegen, da
die BERAG keine Selbstanzeige eingereicht hat und da die Verstösse nach wie vor anhalten,
ergibt sich damit eine Sanktion von [1,5–2 Mio. Fr.].
D.2.5.1.5
Maximalsanktion
824. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah-
ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und
Art. 7 SVKG). Diese Maximalsanktion wird im vorliegenden Fall offensichtlich nicht überschrit-
ten (vgl. Tabelle 20 vorne).
D.2.5.1.6
Verhältnismässigkeitsprüfung
825. Der vorliegend festgesetzte Sanktionsbetrag ist für die BERAG tragbar und steht mit
dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang.
D.2.5.1.7
Ergebnis
826. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der
genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde eine Verwal-
tungssanktion in der Höhe von [1,5–2 Mio. Fr.] als dem Verstoss der BERAG gegen Art. 49a
Abs. 1 KG angemessen (vgl. Tabelle 21).





200

Tabelle 21: Sanktion BERAG.
Position
Betrag
Basisbetrag
Fr. […]
Dauerzuschlag (130 %)
Fr. […]
Zwischensumme
Fr. […]
Reduktion für Kooperation (10 %)
Fr. […]
Sanktion
Fr. [1,5–2 Mio. Fr.]
D.2.5.2 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG
827. Folgende Verfahrensparteien waren durch ihre Zustimmung zum im Jahr 1976 verein-
barten Konkurrenzverbot an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt (Rz 467 ff.): die
Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger
AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli
Kieswerk AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die
Walo Bertschinger AG Bern. Im Folgenden ist zu erörtern, mit welchen Beträgen sie hierfür zu
sanktionieren sind.
D.2.5.2.1
Basisbetrag
828. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu
10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren
auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von
Art. 3 SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjah-
ren erzielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.870 Das
Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zu-
letzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.
829. Der Umsatz der Abredebeteiligten auf dem relevanten Markt ist vorliegend jedoch kein
sachgerechtes Kriterium, um den Basisbetrag festzulegen. Das Konkurrenzverbot nach Art. 5
des Gründervertrags zielte darauf, die BERAG vor weiteren Konkurrenten und Konkurrentin-
nen aus dem Kreis der Aktionärinnen zu schützen. Im Ergebnis sollten die Aktionärinnen der
BERAG also auf dem relevanten Markt möglichst keinen oder wenig Umsatz erzielen. Umsatz
auf dem relevanten Markt haben denn auch nur solche Abredebeteiligten generiert, die aus-
serhalb des örtlichen Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots ein eigenes Werk betreiben
und von diesen aus Belagsprodukte in den relevanten Markt geliefert haben. Viele Abredebe-
teiligten haben – ganz im Sinne der zu beurteilenden Wettbewerbsabrede – keinen Umsatz
auf dem relevanten Markt erzielt.
830. Art. 49a Abs. 1 KG sieht eine Sanktionierung von Unternehmen vor, welche sich an einer
Abrede beteiligt haben. Das Entfallen der Belastung ist auf Gesetzesstufe nur aus den in
Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufgeführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis
des eigenen Umsatzes zu bemessende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, die zum Schutz
eines potenziellen Konkurrenten bzw. einer potenziellen Konkurrentin auf eigene Geschäfts-
aktivitäten in einem bestimmten Gebiet aufgrund fehlenden Umsatzes zu einer Nicht-Sanktio-
nierung führen, die in Art. 49a KG nicht vorgesehen ist. Dieses Ergebnis entspricht nicht dem
Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG und kann vom Verordnungsgeber nicht gewollt

870 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 1584; BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 727.





201

gewesen sein.871 Inzwischen entspricht es der konstanten Praxis der WEKO, auch Verstösse
gegen Art. 5 Abs. 3 KG, bei denen kein Umsatz auf dem relevanten Markt generiert wird (z.B.
«erfolglose» Submissionsabreden oder «Stützofferten»), zu sanktionieren.872
831. Vorliegend ist daher – unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber
in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der
einerseits den von der Wettbewerbsabrede betroffenen Umsatz einbezieht und andererseits
die Schwere und Art des Verstosses berücksichtigt. Dabei ist vorliegend ersatzweise der Um-
satz der BERAG auf dem relevanten Markt heranzuziehen, zumal die Wettbewerbsabrede da-
rauf zielte, diese zu schützen. Denn dieser Umsatz reflektiert letztlich die Tragweite und das
Schädigungspotential des Kartellrechtsverstosses.873
832. Die BERAG erzielte in den drei Jahren vor Aufgabe des Konkurrenzverbots, also im
Zeitraum 2014–2016, einen Erlös aus Lieferungen und Leistungen von rund Fr. 34 Mio.874 Da
der in Bezug auf das Konkurrenzverbot relevante räumliche Markt einen grossen Teil des Lie-
fergebiets der BERAG umfasst (vgl. Rz 608 sowie Abbildung 11), wurde der grösste Teil die-
ses Umsatzes im vorliegend relevanten Markt generiert. . Die möglichen Folgen des Konkur-
renzverbots für den Wettbewerb im relevanten Markt, nämlich die Verhinderung von weiteren
konkurrierenden Belagswerken, sind als bedeutend zu qualifizieren. Zusätzliche Konkurrenz-
werke hätten den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbe-
werb spürbar belebt. Insofern war der Abrede ein wesentliches Schädigungspotenzial imma-
nent. Als eher gering ist jedoch die Wahrscheinlichkeit zu werten, dass dieser Schaden
tatsächlich hätte eintreten können. Für die BERAG-Aktionärinnen wäre es aufgrund der hohen
Markteintrittsschranken und der relativ hohen Werksdichte anspruchsvoll gewesen, eigene
Werke innerhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets zu errichten und wirtschaftlich
zu betreiben. Vorliegend konnte denn auch nicht nachgewiesen werden, dass die Wettbe-
werbsabrede im für die Sanktionierung relevanten Zeitraum tatsächlich dazu geführt hat, dass
konkrete Projekte für konkurrierende Belagswerke verhindert worden sind (Rz 512). Diesbe-
züglich ist zu beachten, dass unzulässige Wettbewerbsabreden erst ab dem Inkrafttreten des
revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sanktioniert werden können. Allfällige Nachwir-
kungen von Verhalten vor 2004 sind ausser Acht zu lassen. Diese Aspekte sind bei der Buss-
geldbemessung stark zugunsten der Parteien zu berücksichtigen.
833. Schliesslich ist vorliegend in Bezug auf das Ausmass der potenziellen Konkurrenz, die
durch die Wettbewerbsabrede hätte ausgeschalten werden können und sollen, zwischen den
verschiedenen abredebeteiligten Unternehmen zu differenzieren. Bei einigen Aktionärinnen
der BERAG ist die Wahrscheinlichkeit, dass sie ohne Konkurrenzverbot im räumlichen Gel-
tungsbereich der Wettbewerbsabrede ein eigenes Werk errichtet hätten, deutlich höher einzu-
schätzen als bei anderen. Errichtung und Betrieb eines neuen Belagswerks erfordern insbe-
sondere Kapital, den Zugang zu natürlichen Ressourcen (insbesondere Kies) sowie Know-

871 Dazu eingehend BVGer, B-771/2012 vom 25.6.2018, E. 9.6.8; sodann auch RPW 2019/2 486
Rz 915 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I; BEAT ZIRLICK/DAVID BRUCH, Ausgewählte verfah-
rensrechtliche Fragen: Hybrid-Verfahren und Sanktionsbemessung, in: Hochreutener/Stoffel/Am-
stutz (Hrsg.), 10ème Journée de droit de la concurrence / 10. Tagung zum Wettbewerbsrecht, 2019,
1–31, 19 f. Die Kästli AG Bau zitiert in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats eine Aus-
sage zu «umsatzlosen Verstössen» aus dem letztgenannten Beitrag von ZIRLICK/BRUCH, die sich
aber klarerweise auf die Maximalsanktion (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG) und nicht den Ba-
sisbetrag gemäss Art. 3 SVKG bezieht (vgl. Act. VII.80, Rz 110).
872 RPW 2019/2 316 Rz 156 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III; RPW 2019/2 486 Rz 915 f.,
Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I; RPW 2020 4a 1704 Rz 266 f., Hoch- und Tiefbauleistungen
Engadin II.
873 Vgl. auch RPW 2013/4, 618 Rz 956, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zü-
rich.
874 Act. III.A.232, Ziffer 9.2; Act. III.A.248, Ziffer 9.2; Act. III.A.286, Ziffer 9.2.





202

how (Rz 64 ff.). Für grosse Unternehmen, die bereits in anderen Regionen in der Belagspro-
duktion tätig sind, wären diese Hürden leichter zu überwinden gewesen. Dies ist bei der Sank-
tionierung zu berücksichtigen.
834. Vor diesem Hintergrund werden vorliegend bei der Festlegung des Basisbetrags unter
Berücksichtigung der sanktionsrelevanten Kriterien, insbesondere der Art und Schwere des
Verstosses, folgende Kategorien gebildet:

Kategorie A: In die erste Kategorie fallen die Frutiger AG, die Marti AG Bern, Moossee-
dorf und die Walo Bertschinger AG Bern. Die Unternehmensgruppen, welchen diese
Gesellschaften angehören, bilden grosse Baukonzerne, beschäftigen je mehrere tau-
send Mitarbeitende und sind in weiten Teilen der Schweiz tätig. Zudem betreiben sie in
anderen Regionen der Schweiz eigene Belagswerke oder halten zumindest wesentliche
Beteiligungen an anderen Belagswerken. Sie sind sodann als bedeutende Nachfrage-
rinnen auf dem relevanten Markt und angrenzenden Gebieten einzustufen.875 Daraus
fliesst ein potenzielles Interesse, ein eigenes Belagswerk zu errichten oder durch eine
Beteiligung die Errichtung eines Konkurrenzwerks der BERAG zu begünstigen. Der Ba-
sisbetrag wird für sie auf Fr. 50 000.– (pauschal) festgesetzt.

Kategorie B: Die zweite Kategorie umfasst die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli
Kieswerk AG, die beide zur Alluvia-Gruppe gehören. Da sie Teil des gleichen Unterneh-
mens sind, sind sie als ein Sanktionssubjekt zu behandeln. Die Alluvia Gruppe betreibt
mehrere Kieswerke in der Umgebung von Bern und verfügt daher über Zugang zu den
für die Belagsproduktion erforderlichen natürlichen Ressourcen. Dabei ist auch zu be-
achten, dass Gesellschaften der heutigen Alluvia-Gruppe vor der Gründung der BERAG
eigene Belagswerke in der Umgebung von Bern betrieben haben.876 Der Basisbetrag
wird für die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG auf Fr. 25 000.– (pau-
schal) festgesetzt.

Kategorie C: Der dritten Kategorie gehören die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG,
die Arm AG Konolfingen, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die Kästli Bau
AG und die Stucki AG Bern. Mit Ausnahme der Kästli Bau AG handelt es sich hierbei um
eher kleinere Bauunternehmen, die weder eigene Belagswerke betreiben noch einen
spezifischen Zugang zu den erforderlichen natürlichen Ressourcen haben. Immerhin ha-
ben sie ihren Standort im vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiet und beziehen re-
gelmässig für darin gelegene Bauprojekte Asphaltmischgut bei der BERAG. Einen Son-
derfall bildet die Kästli Bau AG, die grundsätzlich sowohl über das für den Betrieb eines
Belagswerks nötige Know-how als auch über Zugang zu den erforderlichen natürlichen
Ressourcen verfügt. Allerdings befindet sich auf ihrem Areal in Rubigen bereits das Be-
lagswerk der BERAG, deren operative Führung sie übernommen hat und das sie mit
Kies beliefert. Dass sich die Kästli Bau AG ohne Konkurrenzverbot an der Errichtung
eines Konkurrenzwerks der BERAG beteiligt hätte, ist eine eher unwahrscheinliche
Konstellation. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, sie ebenfalls der Kategorie C
zuzuordnen. Der Basisbetrag wird für die Abredebeteiligten dieser Kategorie auf
Fr. 12 000.– (pauschal) festgesetzt.

Kategorie D: In die vierte Kategorie fällt die Burkhart AG. Sie betrieb bis Ende 2015 ein
kleines Bauunternehmen mit Standort in Spiez. Entsprechend war sie primär in diesem
Gebiet tätig und bezog kaum Asphaltmischgut von der BERAG für innerhalb des vom
Konkurrenzverbot geschützten Gebiets. Seit 2016 übt sie keine Bautätigkeit mehr aus.877
Sie verfügt kaum über Personal und erwirtschaftet nur noch wenig Umsatz. Aufgrund

875 Vgl. dazu etwa die Auflistung der Treuebonus berechtigten Bezüge bei der BERAG bis 2016 in den
Ergänzungen zum Geschäftsbericht 2017 der BERAG, Act. III.A.284, S. 16.
876 Vgl. Art. 4 des Gründervertrags (Act. II.1).
877 Act. V.35; Act. VII.37 (Stellungnahme der Burkhart AG).





203

des vor diesem Hintergrund reduzierten Strafbedürfnisses wird der Basisbetrag bei der
Burkhart AG auf Fr. 2000.– festgesetzt.
835. Zusammengefasst ergeben sich somit die in Tabelle 22 angegebenen Basisbeträge.
Tabelle 22: Basisbetrag Konkurrenzverbot.
Kat.
Basisbetrag
Unternehmen
A
Fr. 50 000
Frutiger AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Walo Bertschin-
ger AG Bern
B
Fr. 25 000
K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG
C
Fr. 12 000
Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Huldi
+ Stucki Strassen- und Tiefbau AG, Kästli Bau AG und Stucki
AG Bern
D
Fr. 2 000
Burkhart AG
D.2.5.2.2
Dauer des Verstosses
836. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn
der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr
ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. Rz 818 vorne).
837. Die vorliegende Wettbewerbsabrede bestand zwischen den Abredeteilnehmern von
1976 bis 2016 (vgl. Rz 479 ff. vorne).
838. Da dieser Dauerverstoss ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April
2004 sanktioniert werden kann und bis 2016 dauerte, ist für die Sanktionierung von einer
Dauer der Abrede von zwölf Jahren auszugehen. Die Sanktion könnte daher unter dem Aspekt
der Dauer um maximal 120 % erhöht werden. Vorliegend ist eine Erhöhung des Basisbetrags
um 100 % angemessen, zumal das Sanktionsbedürfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse
geringer ausfällt als für neuere Verstösse (vgl. auch Rz 820 vorne).
D.2.5.2.3
Erschwerende und mildernde Umstände
(i)
Kooperatives Verhalten
839. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde-
rungsgrund grundsätzlich anerkannt (vgl. auch Rz 822 vorne).
840. Die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen und die Walo Bert-
schinger AG haben mit dem Sekretariat eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen
(Rz 41 vorne). Der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung
werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhal-
ten gewürdigt. Bezüglich des Umfangs der Milderung kommt praxisgemäss eine Reduktion
der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Verfahrensstand und Intensität
der Zusammenarbeit in Frage. Vorliegend haben die betreffenden Parteien die einvernehmli-
che Regelung vor dem Versand des Antrags an die Parteien abgeschlossen. Zu diesem Zeit-
punkt waren wesentliche Ermittlungsmassnahmen (Hausdurchsuchungen und Auswertungen
der beschlagnahmten Dokumente, Einvernahmen, Fragebögen, etc.) bereits erledigt, auch
waren wesentliche Arbeiten am Antrag des Sekretariats bereits fertig gestellt. Zu berücksich-
tigen ist aber, dass es wegen der einvernehmlichen Regelung zu einer Verringerung des Auf-
wands der Wettbewerbsbehörden für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren kommt, weil die
Wettbewerbsbehörden erwarten, dass die Parteien, welche eine einvernehmliche Regelung





204

abgeschlossen haben, keine Beschwerde gegen eine allfällige Verfügung der WEKO einlegen
werden.
841. Bei dieser Sachlage wird für die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG
Konolfingen und die Walo Bertschinger AG der Abschluss der einvernehmlichen Regelung
vorliegend mit einer Sanktionsminderung von 10 % honoriert.
842. Die Arm AG Konolfingen hat über den Abschluss der einvernehmlichen Regelung hinaus
den ihr vorgeworfenen Sachverhalt anerkannt. Dies stellt eine besonders gute Kooperation
ausserhalb einer Selbstanzeige dar, erleichtert den Wettbewerbsbehörden die Verfahrensfüh-
rung und den Verfahrensabschluss. Vorliegend erachtet die Behörde für die Arm AG Konolfin-
gen aus diesem Grund eine zusätzliche Sanktionsreduktion von 10 % als angemessen.
843. Keines der übrigen an der Abrede beteiligten Unternehmen haben mit der Behörde ko-
operiert, etwa von sich aus relevante Beweismittel eingereicht, oder den Sachverhalt aner-
kannt. Ein Kooperationsabzug ist bei ihnen nicht gerechtfertigt.
(ii)
Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG)
844. Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das Unterneh-
men die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den
Art. 26–30 KG beendet.
845. Die beteiligten Unternehmen haben die Wettbewerbsabrede vorliegend mehr als zwei
Jahre vor Untersuchungseröffnung aufgegeben. Die beteiligten Unternehmen haben nach Be-
endigung der unzulässigen Wettbewerbsabrede – soweit ersichtlich – keine ähnlich gelagerten
Verstösse mehr begangen. Aus diesen Gründen erscheint vorliegend eine Sanktionsmilde-
rung in der Höhe von 10 % angemessen.
(iii)
Passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG)
846. Die Walo Bertschinger AG Bern machte in Bezug auf ihr Verhalten im Zusammenhang
mit dem Konkurrenzverbot eine passive Rolle geltend. Sie habe an der BERAG eine Beteili-
gung von lediglich 4 % gehabt und sei auch nicht im Verwaltungsrat der BERAG vertreten
gewesen.878
847. Der Milderungsgrund der passiven Rolle wird als Gegenstück zur Anstiftung nach Art. 5
Abs. 2 Bst. a SVKG angesehen. Das bedeutet aber nicht, dass für eine passive Rolle schon
das Fehlen einer führenden Rolle ausreicht. Darunter wird vielmehr ein Verhalten eines Un-
ternehmens verstanden, das durch Abwesenheit von besonderen Aktivitäten hinsichtlich der
Organisation, Koordination und Durchführung der Wettbewerbsbeschränkung gekennzeichnet
ist. Darunter fällt bei Kartellen z.B. ein Unternehmen, welches Wettbewerbsbeschränkungen
nur auf Geheiss der anderen durchführt, bei den vorangehenden Gesprächen, Treffen, Veran-
staltungen etc. sowie am damit im Zusammenhang stehenden Brief-, Fax- und E-Mail-Verkehr
jedoch nicht teilgenommen hat. Zu beachten ist, dass die mangelhafte Umsetzung einer Ab-
rede durch einzelne Unternehmen bei der Bewertung der Schwere des Wettbewerbsverstos-
ses zu berücksichtigen ist.879
848. Vorliegend nahm keine der Verfahrensparteien eine derartige passive Rolle ein. Das
Konkurrenzverbot auferlegte den Beteiligten die Pflicht, in einem bestimmten Gebiet kein
neues Asphaltmischgutwerk zu errichten oder sich an einem solchen zu beteiligen, also eine
reine Unterlassungspflicht. Mehr war nicht verlangt, brauchte es aber auch nicht. Bei einer
Wettbewerbsabrede dieses Inhalts käme eine passive Rolle wohl erst dann in Frage, wenn

878 Act. VII.90, Rz 33.
879 Zum Ganzen RPW 2019/2 472 Rz 787 f., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I.





205

das Unternehmen auf Geheiss oder Druck zum fehlbaren Verhalten veranlasst worden wäre.
Die fehlende aktive Mitwirkung bei strategischen oder operativen Angelegenheiten des ge-
schützten Unternehmens oder eine kleine Beteiligungsquote begründet vorliegend jedenfalls
keine passive Rolle.
D.2.5.2.4
Maximalsanktion
849. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah-
ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und
Art. 7 SVKG). Vorliegend erübrigt sich – mit Ausnahme der Burkhart AG – die Ermittlung der
Gesamtumsätze der Parteien, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7
SVKG offensichtlich nicht überschritten wird.
850. Die Burkhart AG erwirtschaftete in den Jahren 2018–2020 einen Gesamtumsatz in der
Schweiz von Fr. […].880 Die Maximalsanktion beläuft sich somit auf Fr. […] und wird mit der
konkret auszusprechenden Sanktion somit ebenfalls unterschritten.
D.2.5.2.5
Selbstanzeige
851. Keines der an der unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen hat
Selbstanzeige erstattet. Ein Sanktionserlass oder eine Sanktionsreduktion scheidet unter die-
sem Titel aus.
D.2.5.2.6
Verhältnismässigkeitsprüfung
852. Die vorliegend festgesetzten Sanktionsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen
tragbar. Sie stehen mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang.
D.2.5.2.7
Ergebnis
853. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der
genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die Behörde Verwal-
tungssanktionen in den in Tabelle 23 und Tabelle 24 angegebenen Höhen als dem Verstoss
der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen.

880 Act. V.35.





206

Tabelle 23: Sanktion Konkurrenzverbot (Parteien ohne einvernehmliche Regelung).

Frutiger AG;
Marti AG
Bern
Alluvia-
Gruppe881
Huldi+Stucki
Strassen- und
Tiefbau AG;
Kästli Bau AG;
Stucki AG Bern
Burkhart AG
Basisbetrag (pau-
schal)
Fr. 50 000
Fr. 25 000
Fr. 12 000
Fr. 2 000
Dauerzuschlag
(100 %)
Fr. 50 000
Fr. 25 000
Fr. 12 000
Fr. 2 000
Zwischensumme
Fr. 100 000
Fr. 50 000
Fr. 24 000
Fr. 4 000
Reduktion ge-
mäss Art. 6 Abs.
1 SVKG (10 %)
Fr. -10 000
Fr. -5 000
Fr. -2 400
Fr. -400
Sanktion
Fr. 90 000
Fr. 45 000
Fr. 21 600
Fr. 3 600

Tabelle 24: Sanktion Konkurrenzverbot (Parteien mit einvernehmlicher Regelung/Sachver-
haltsanerkennung).

Walo Bertschin-
ger AG Bern
Adolf Künzi AG;
Andreas Wälti AG
Arm AG Ko-
nolfingen
Basisbetrag (pauschal)
Fr. 50 000
Fr. 12 000
Fr. 12 000
Dauerzuschlag (100 %)
Fr. 50 000
Fr. 12 000
Fr. 12 000
Zwischensumme
Fr. 100 000
Fr. 24 000
Fr. 24 000
Reduktion gemäss Art. 6
Abs. 1 SVKG (10 %)
Fr. -10 000
Fr. -2 400
Fr. -2 400
EVR (10 %)
Fr. -10 000
Fr. -2 400
Fr. -2 400
SV-Anerkennung (10 %)


Fr. -2 400
Sanktion
Fr. 80 000
Fr. 19 200
Fr. 16 800




881 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (ein Sanktionssubjekt).





207

E
Kosten
E.1
Gebührenpflicht
854. Nach Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG882 ist gebührenpflichtig,
wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat.
855. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn eine
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bejaht wird oder wenn sich die Parteien unterziehen.
Als Unterziehung gilt insbesondere, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund
ihres möglicherweise unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren
ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als gegenstands-
los eingestellt wurde.883 Vorliegend sind diejenigen Verfahrensparteien gebührenpflichtig, die
sich an einem oder mehreren der festgestellten Kartellrechtsverstösse beteiligt haben. Nicht
relevant ist, ob sie hierfür mit einer Sanktion belegt werden oder nicht.
856. Namentlich bei der BLH sind die Voraussetzungen für eine Sanktionierung nicht gege-
ben, da sie sich an einer nicht sanktionierbaren unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5
Abs. 1 KG beteiligt hat (vgl. Rz 795). Durch ihr Verhalten hat sie das vorliegende Verfahren
dennoch im Sinne der GebV-KG verursacht. Damit ist auch sie gebührenpflichtig.
857. Weiter ist auch die Burkhart AG gebührenpflichtig, die gegenwärtig nur in geringem Um-
fang einer Geschäftstätigkeit nachgeht (Rz 15). Für die Gebührenpflicht ist es einzig Voraus-
setzung, dass die unternehmenstragende Gesellschaft noch besteht und deren Unterneh-
mung am Verstoss gegen das Kartellgesetzt beteiligt war. Auf die Gebührenauferlegung ist
nicht etwa gemäss Art. 1a GebV-KG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und Art. 13 AllgGebV zu ver-
zichten. Die WEKO verzichtete nur dann auf eine Gebührenauferlegung, wenn die Gebühren-
zahlungspflicht die Existenz- oder Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens beeinträchtigen
könnte. Eine solche Konstellation liegt – soweit ersichtlich – nicht vor.
858. Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht für Unternehmen, in Bezug auf welche sich
die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärtet haben und das Verfahren aus diesem
Grund eingestellt wird.884 Keine Verfahrenskosten sind daher der Cäsar Bay AG, der KIBAG
Bauleistungen AG, der Peter Batt AG und der STRABAG AG aufzuerlegen.
E.2
Höhe der Verfahrenskosten
859. Die Höhe der Verfahrenskosten sind auf der Grundlage der von der Behörde für das
Verfahren aufgewendeten Stunden zu berechnen. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt dabei ein
Stundenansatz von Fr. 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit
des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie
Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
860. Die aufgewendete Zeit beträgt vorliegend insgesamt 4106,59 Stunden. Aufgeschlüsselt
nach den Stundenansätzen ergeben sich folgende Verfahrenskosten:

395,05 Stunden zu Fr. 130.–, ergebend Fr. 51 356.50.

882 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG,
GebV-KG; SR 251.2).
883 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b
und c GebV-KG e contrario.
884 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3
Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG; BVGer, RPW 2013/4, 806 f. E. 16.1.3, Gaba/WEKO.





208


3559,61 Stunden zu Fr. 200.–, ergebend Fr. 711 922.00.

151,93 Stunden zu Fr. 290.–, ergebend Fr. 44 059.70.
861. Die Verfahrenskosten belaufen sich demnach auf Fr. 807 338.
E.3
Verlegung
862. Vorliegend sind vier unterschiedliche Wettbewerbsverstösse festgestellt und abgeurteilt
worden. Während die BERAG an drei von vier Verstössen beteiligt war, haben die übrigen
fehlbaren Parteien je einen Verstoss begangen. Ein Teil der Aufwendungen betrifft alle
Verstösse gleichermassen oder lässt sich nicht einem bestimmten Verstoss zuordnen, so etwa
die Kosten infolge der Hausdurchsuchungen, der Sichtung und Auswertung der sichergestell-
ten elektronischen Daten und beschlagnahmten physischen Beweismittel, der Aktenführung
und Gewährung der Akteneinsicht sowie der Geschäftsgeheimnisbereinigung. Auch an den
Einvernahmen wurden jeweils mehrere Themen erfragt. Der Abklärungs- und Redaktionsauf-
wand war jedoch nicht bei allen vier Verstössen gleichbedeutend. Insbesondere der spezifi-
sche Aufwand für die Abklärung der marktbeherrschenden Stellung der BERAG sowie der
Preisunterschiede für Aktionärinnen und Nichtaktionäre der BERAG fiel umfangreich aus, na-
mentlich aufgrund der Datenauswertungen. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht, die
Verfahrenskosten zu zwei Dritteln den beiden Verstössen betreffend den Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung der BERAG (Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der
BERAG und Treuebonus) und zu einem Drittel den beiden anderen Verstössen (Konkurrenz-
verbot und Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH) zuzurechnen. Somit ergibt
sich betreffend die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG und den Treubonus ein
Anteil von Fr. 269 112 an den Verfahrenskosten und für die anderen beiden Verstösse je ein
Anteil von Fr. 134 556 an den Verfahrenskosten.
863. Die beiden Anteile an den Verfahrenskosten von je Fr. 269 112, die auf die missbräuch-
lichen Verhaltensweisen der BERAG entfallen (Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und
Treuebonus), sind vollumfänglich von der BERAG zu tragen. Sie hat diese Kosten verursacht
und die ihr zur Last gelegten Missbrauchsvorwürfe haben sich bestätigt.
864. In Bezug auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH ist dem Umstand
Rechnung zu tragen, dass sich nur ein Teil des Vorwurfs erhärtet hat. Namentlich kann den
betreffenden Unternehmen keine Preis- und Gebietskoordination nachgewiesen werden
(Rz 542). Für Ermittlungs- und Abklärungsaufwand (inkl. Administration) in diesem Zusam-
menhang wird ein Anteil von Fr. 30 000 zu Lasten der Staatskasse ausgeschieden. Den ver-
bleibenden Anteil von Fr. 104 556 haben die BERAG und die BLH zu gleichen Teilen zu tra-
gen, d.h. je Fr. 52 278.
865. Beim Anteil an den Verfahrenskosten, der auf das Konkurrenzverbot der BERAG-
Aktionärinnen fällt, sind zunächst diejenigen Gebühren zulasten der Staatskasse auszuschei-
den, die Aufwendungen im Zusammenhang mit denjenigen Aktionärinnen betreffen, die sich
nicht an diesem Verstoss beteiligt haben. Dies sind die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG
Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. Die zulasten der Staatskasse
auszuscheidenden Kosten betragen Fr. 42 049 (5/16).
866. Der verbleibende Anteil von Fr. 92 507 ist von den Unternehmen, die sich am Konkur-
renzverbot beteiligt haben, zu gleichen Teilen zu tragen. Denn ist wie im vorliegenden Fall die
Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Gegenstand eines Verfahrens, so gelten grundsätz-
lich alle daran Beteiligten gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher des entspre-
chenden Verwaltungsverfahrens. Dem entsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der
Wettbewerbsbehörden, gemäss welcher – in Ermangelung besonderer Umstände, die das Er-
gebnis als stossend erscheinen liessen – eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen





209

wurde. Insbesondere Gleichheits-, aber auch Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vor-
dergrund.885 Die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG gehören beide der Allu-
via-Gruppe und somit dem gleichen Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG an.
Sie sind bei der Kostenverlegung als «ein Kopf» zu zählen.
867. Der Anteil an Verfahrenskosten in Bezug auf das Konkurrenzverbot beläuft sich dem-
nach auf Fr. 8409 pro Unternehmen.
868. Aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Kartellrechtsverstössen sind den Parteien die
Verfahrenskosten gemäss Tabelle 25 aufzuerlegen.
Tabelle 25: Übersicht der Verlegung der Verfahrenskosten.886
Wettbewerbsverstoss
Anteil
Anteil pro beteiligte Unternehmung
Vorzugskonditionen für
Aktionärinnen
Fr. 269 112
BERAG
Fr. 269 112
Treuebonus
Fr. 269 112
BERAG
Fr. 269 112
Konkurrenzverbot
BERAG- Aktionärinnen
Fr. 134 556
Adolf Künzi AG
Fr. 8 409
Andreas Wälti AG
Fr. 8 409
Arm AG Konolfingen
Fr. 8 409
Burkhart AG
Fr. 8 409
Frutiger AG
Fr. 8 409
Huldi + Stucki Strassen- und
Tiefbau AG
Fr. 8 409
K. & U. Hofstetter AG / Mes-
serli Kieswerk AG
Fr. 8 409
Kästli Bau AG
Fr. 8 409
Marti AG Bern, Moosseedorf
Fr. 8 409
Stucki AG Bern
Fr. 8 409
Walo Bertschinger AG Bern
Fr. 8 409
Staatskasse
Fr. 42 049
Zusammenarbeit
BERAG / BLH
Fr. 134 556
BERAG
Fr. 52 278
BLH
Fr. 52 278
Staatskasse
Fr. 30 000
Total
Fr. 807 338

Fr. 807 338

869. In Tabelle 26 werden die auf die gebührenpflichtigen Unternehmen fallenden Verfah-
renskosten zusammengefasst.

885 RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern.
886 Die den Parteien aufzuerlegenden Verfahrenskosten werden jeweils auf ganze Frankenbeträge ab-
gerundet. Deshalb entspricht das Total nicht exakt der Summe der Einzelbeträge.





210

Tabelle 27: Übersicht der Verfahrenskosten pro gebührenpflichtigem Unternehmen.
Unternehmen
Gebühr
Adolf Künzi AG
Fr. 8 409
Andreas Wälti AG
Fr. 8 409
Arm AG Konolfingen
Fr. 8 409
BERAG
Fr. 590 502
BLH
Fr. 52 278
Burkhart AG
Fr. 8 409
Frutiger AG
Fr. 8 409
Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG
Fr. 8 409
K. & U. Hofstetter AG / Messerli Kieswerk AG
Fr. 8 409
Kästli Bau AG
Fr. 8 409
Marti AG Bern, Moosseedorf
Fr. 8 409
Stucki AG Bern
Fr. 8 409
Walo Bertschinger AG Bern
Fr. 8 409
Total
Fr. 735 279








211

F
Ergebnis
870. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu den
folgenden Ergebnissen:
871. Die BERAG verfügt in ihrem Kernliefergebiet im Markt für Asphaltmischgut über eine
marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG (Rz 614 ff.).887 Durch die Gewährung von
Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen (Rz 644 ff.) und die Bindung ihrer Kunden und Kun-
dinnen durch ihr Treuebonussystem (Rz 694 ff.) hat sich die BERAG von 2004 bis 2021 unzu-
lässig i.S.v. Art. 7 KG verhalten. Deshalb ist die BERAG dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG
zu sanktionieren (vgl. Rz 789 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichti-
genden sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung der BERAG mit
einem Betrag von [1,5–2 Mio. Fr.] angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl.
Rz 804 ff.). Ausserdem wird der BERAG unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Wider-
handlungsfall (Art. 50 und 54 KG) untersagt, ihren Aktionärinnen weiterhin Vorzugskonditionen
zu gewähren und die unzulässigen Bestandteile ihres Treuebonussystems weiterzuführen
(vgl. Dispositiv, S. 212).
872. Die bis 2016 bestehende Vereinbarung zwischen Aktionärinnen der BERAG, die BERAG
im Umkreis ihres Werks in Rubigen nicht zu konkurrenzieren, ist eine unzulässige Wettbe-
werbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (Rz 715 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und
der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung
der daran beteiligten Unternehmen mit Sanktionen in der Höhe von insgesamt Fr. 428 600.–
angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 827 ff.). Ausserdem wird den an der
Abrede beteiligten Aktionärinnen der BERAG unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im
Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) untersagt, zu vereinbaren, die BERAG nicht zu kon-
kurrenzieren (vgl. Dispositiv, S. 213). Die WEKO genehmigt i.S.v. Art. 29 Abs. 2 KG die von
einigen der an der Abrede beteiligten Unternehmen abgeschlossene einvernehmliche Rege-
lung, welche eine äquivalente Verpflichtung enthält (vgl. Dispositiv, S. 213).
873. Nicht an der erwähnten Abrede beteiligt waren die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG
Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG. Mit Ausnahme der BLH (vgl. die
nachfolgende Rz 874) wird deshalb das Verfahren gegen diese Unternehmen eingestellt (vgl.
Rz 719). Die entsprechenden Verfahrenskosten werden zu Lasten der Staatskasse ausge-
schieden (vgl. Rz 862 ff.).
874. Die bis 2019 bestehende Vereinbarung zwischen der BERAG und der BLH, sich gegen-
seitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen und in diesem Rahmen Informationen aus-
zutauschen, ist eine unzulässige Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG (Rz 747 ff.). Dabei
handelt es sich nicht um einen sanktionierbaren Verstoss (Rz 755 ff.). Ausserdem wird der
BERAG unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG)
untersagt, Personen mit Organfunktion bei direkten Konkurrenten bzw. Konkurrentinnen oder
mit Aufgaben im Bereich der Preisgestaltung zu beschäftigen oder gewisse Informationen mit
direkten Konkurrenten oder Konkurrentinnen auszutauschen (vgl. Dispositiv, S. 212). Die
WEKO genehmigt i.S.v. Art. 29 Abs. 2 KG die entsprechende mit der BLH abgeschlossene
einvernehmliche Regelung (vgl. Dispositiv, S. 213).
875. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt
Fr. 735 279 den an den erwähnten Verstössen beteiligten Parteien aufzuerlegen (vgl.
Rz 854 ff.).



887 Folglich untersteht die BERAG künftig der umsatzunabhängigen Meldepflicht für Zusammenschluss-
vorhaben nach Art. 9 Abs. 4 KG.





212

G
Dispositiv
Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs-
kommission (Art. 30 Abs. 1 KG):
1.
Der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG wird untersagt,
1.1. das Gewähren von Vorteilen bei den Geschäftsbedingungen gegenüber ihren
Kunden und Kundinnen, insbesondere das Gewähren von preislichen Vorteilen,
von deren Eigenschaft als Aktionärin der BERAG abhängig zu machen. Davon
ausgenommen sind Vorteile, welche die BERAG ihren Aktionärinnen für Be-
züge von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrmi-
nuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.
1.2. das Gewähren von Rabatten und Rückvergütungen für den Bezug von Asphalt-
mischgut oder deren Höhe gegenüber ihren Kunden und Kundinnen von künf-
tigem Bezug von Asphaltmischgut bei der BERAG abhängig zu machen. Davon
ausgenommen sind Rabatte und Rückvergütungen, welche die BERAG ihren
Kunden und Kundinnen:
a)
einzig aufgrund der Gesamtbezüge innerhalb von maximal 12 Monaten
gewährt, sofern durch deren Ausgestaltung für die Kunden und Kundin-
nen nicht die Verpflichtung oder der Anreiz geschaffen wird, den ganzen
oder überwiegenden Teil des Asphaltmischguts bei der BERAG zu bezie-
hen, zum Beispiel durch entsprechende Staffelung oder Progression der
Höhe des Rabatts oder der Rückvergütung oder durch die Bedingung,
dass der Kunde oder die Kundin eine bestimmte Bezugsmenge erreicht
(Zielrabatt);
b)
für den Bezug von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter
als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen
entfernt sind.
1.3. eine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder
Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen
eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der
Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum Bei-
spiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin).
1.4. sich im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut mit Konkurrenz-
unternehmen vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die
Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch un-
abdingbarer Informationen im Zusammenhang mit:
a)
der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Ein-
kaufsgemeinschaften;
b)
Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Be-
triebsausfällen oder Lieferschwierigkeiten; sowie
c)
der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
1.5. sich mit Konkurrenzunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige
Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet
auszutauschen.
1.6. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im
Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrmi-
nuten zu einem Asphaltmischgutwerk der BERAG Belagslieferwerk Rubigen
AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.





213

2.
Der Burkhart AG, Frutiger AG, Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, K. & U. Hofstet-
ter AG, Messerli Kieswerk AG, Kästli Bau AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Stucki
AG Bern wird untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG
(BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene As-
phaltmischgutwerke zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls sie über die BERAG allei-
nige oder gemeinsame Kontrolle haben.
3.
Die WEKO genehmigt die nachfolgenden von der Adolf Künzi AG, der Andreas Wälti
AG, der Arm AG Konolfingen und der Walo Bertschinger AG Bern mit dem Sekretariat
der WEKO vereinbarten einvernehmlichen Regelungen vom 1. April 2021 (Andreas Wälti
AG), 7. April 2021 (Arm AG Konolfingen), 8. April 2021 (Adolf Künzi AG) und 9. April
2021 (Walo Bertschinger AG Bern):
Der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG
Bern] ist es untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG
(BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene As-
phaltmischgutwerke zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls die [Adolf Künzi AG, An-
dreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] über die BERAG
alleinige oder gemeinsame Kontrolle hat.
4.
Die WEKO genehmigt die nachfolgende von der BLH Belagswerk Hasle AG mit dem
Sekretariat der WEKO vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 27. April 2021:
Die BLH verpflichtet sich:
4.1. keine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder
Arbeitnehmerin anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen
eine Organfunktion ausübt (zum Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der
Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preisgestaltung wahrnimmt (zum Bei-
spiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin).
4.2. im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut nicht mit Konkurrenz-
unternehmen vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die
Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art.
4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabding-
barer Informationen im Zusammenhang mit:
a)
der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Ein-
kaufsgemeinschaften;
b)
Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Be-
triebsausfällen oder Lieferschwierigkeiten; sowie
c)
der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.
4.3. mit Konkurrenzunternehmen nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige
Listenpreise, die künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet
auszutauschen.
Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 4 gilt jedes Unternehmen im
Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminu-
ten zu einem Asphaltmischgutwerk der BLH Belagswerk Hasle AG ein eigenes
Asphaltmischgutwerk betreibt.
5.
Wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG (Vorzugs-
konditionen für Aktionärinnen und Treuebonus) wird die BERAG Belagslieferwerk Rubi-
gen AG mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG von [1,5–2 Mio. Fr.] belastet.
6.
Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wett-
bewerbsabrede (Konkurrenzverbot) werden mit folgenden Sanktionen nach Art. 49a
Abs. 1 KG belastet:





214

6.1.
die Adolf Künzi AG mit einem Betrag von Fr. 19 200.
6.2.
die Andreas Wälti AG mit einem Betrag von Fr. 19 200.
6.3.
die Arm AG Konolfingen mit einem Betrag von Fr. 16 800.
6.4.
die Burkhart AG mit einem Betrag von Fr. 3600.
6.5.
die Frutiger AG mit einem Betrag von Fr. 90 000.
6.6.
die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600.
6.7.
die Kästli Bau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600.
6.8.
die K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG solidarisch mit einem Be-
trag von Fr. 45 000.
6.9.
die Marti AG Bern, Moosseedorf mit einem Betrag von Fr. 90 000.
6.10.
die Stucki AG Bern mit einem Betrag von Fr. 21 600.
6.11.
die Walo Bertschinger AG Bern mit einem Betrag von Fr. 80 000.
7.
Das Verfahren gegen die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt
AG und die STRABAG AG wird eingestellt.
8.
Das Verfahren gegen die gelöschte Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau wird als
gegenstandslos abgeschrieben.
9.
Die Verfahrenskosten betragen Fr. 807 338 und werden folgendermassen verlegt:
9.1.
die Adolf Künzi AG trägt Fr. 8409.
9.2.
die Andreas Wälti AG trägt Fr. 8409.
9.3.
die Arm AG Konolfingen trägt Fr. 8409.
9.4.
die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG trägt Fr. 590 502.
9.5
die BLH Belagswerk Hasle AG trägt Fr. 52 278.
9.6.
die Burkhart AG trägt Fr. 8409.
9.7.
die Frutiger AG trägt Fr. 8409.
9.8.
die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG trägt Fr. 8409.
9.9.
die Kästli Bau AG trägt Fr. 8409.
9.10.
die K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG tragen solidarisch Fr. 8409.
9.11.
die Marti AG Bern, Moosseedorf trägt Fr. 8409.
9.12.
die Stucki AG Bern trägt Fr. 8409.
9.13.
die Walo Bertschinger AG Bern trägt Fr. 8409.
9.14.
die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse.
10.
Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Parteien werden
die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Person zu-
rückgegeben und die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten elekt-
ronischen Daten gelöscht.





215

Die Verfügung ist zu eröffnen:
 Adolf Künzi AG, Holligenstrasse 117, 3008 Bern
 Andreas Wälti AG, Rubigenstrasse 9, 3076 Worb
 Arm AG Konolfingen, Emmentalstrasse 73a, 3510 Konolfingen
 BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG, Altes Riedgässli 16, 3113 Rubigen; vertreten durch
Dr. Fritz Rothenbühler, Wenger Plattner Rechtsanwälte, Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6
 BLH Belagswerk Hasle AG, Dicki 200, 3415 Hasle b. Burgdorf; vertreten durch Roger
Thomi und Dr. Peter Reinert, Baker McKenzie Zürich, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich
 Burkhart AG, Kirchgasse 22, 3700 Spiez
 Cäsar Bay AG, Emmentalstrasse 73c, 3510 Konolfingen
 Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau, Wangenstrasse 142, 3018 Bern sowie Fruti-
ger AG, Frutigenstrasse 37, 3600 Thun; beide vertreten durch Dr. Daniel Emch, Kellerhals
Carrard, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern
 Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, Pfaffensteig 6, 3018 Bern
 K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern sowie Messerli Kieswerk
AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern; beide vertreten durch Prof. Philipp Zurkinden
und Bernhard Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern
 Kästli Bau AG, Grubenstrasse 12, 3072 Ostermundigen; vertreten durch Dr. Michael Meer,
Sirius Legal GmbH, Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern
 KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich; vertreten durch Dr. Jürg Borer,
Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich
 Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302 Moosseedorf
 Peter Batt AG, Dorfstrasse 19, 3073 Gümligen
 STRABAG AG, Unterrohrstrasse 5, 8952 Schlieren; vertreten durch Mario Strebel und Fa-
bian Koch, CORE Rechtsanwälte AG, Talacker 41, 8001 Zürich
 Stucki AG Bern, Stauffacherstrasse 85, 3014 Bern
 Walo Bertschinger AG Bern, c/o Wenger Plattner, Jungfraustrasse 1, 3005 Bern; vertreten
durch Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich







216










Wettbewerbskommission
=
=
Prof. Dr. Andreas Heinemann
Prof. Dr. Patrik Ducrey
Präsident
Direktor



Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge-
richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen.







217

H
Appendix
H.1
Angaben der Belagswerke zu Werkeigenschaften und Mengen
Tabelle 28: Angaben der Belagswerke zu Werkeigenschaften und Mengen.
Werkstandort
Act.
Eingang
Eingereichte Informationen
Boningen
V.14
18.02.2020
Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ
Gunzgen
V.13
18.02.2020
Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ
Hasle
V.8
29.01.2020
Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ
Heimberg
V.15
19.02.2020
Werkeigenschaften, Lieferscheindaten
Heimberg
I.302
24.02.2020
Erläuterungen zu Lieferscheindaten
Heimberg
V.18
28.02.2020
Erläuterungen zu Lieferscheindaten
Heimberg
V.19
06.03.2020
Erläuterungen zu Lieferscheindaten
Hüswil
V.7
29.01.2020
Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ
Hüswil
I.277
03.02.2020
Erläuterungen zu Liefermengen pro PLZ
Lyss, Niederbipp
V.12
18.02.2020
Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ
Oberwangen,
Busswil
I.300
11.02.2020
Erläuterungen zu Lieferscheindaten
Oberwangen,
Busswil
V.11
17.02.2020
Werkeigenschaften, Lieferscheindaten
Rubigen
I.190
23.10.2019
Werkeigenschaften
Rubigen
I.208
13.11.2019
Lieferscheindaten
Rubigen
V.6
24.01.2020
Lieferscheindaten, Stellungnahme zu Aus-
wertungen der Lieferscheindaten
Rubigen
V.21
22.04.2020
Erläuterungen zu Lieferscheindaten, Preislis-
ten, Rechnungen
Rubigen
V.25
07.09.2020
Lieferscheindaten
Rubigen
V.26
25.09.2020
Stellungnahme zu Auswertungen der Liefer-
scheindaten
Rubigen
V.30
30.11.2020
Angaben zu Arbeitsgemeinschaften
Sundlauenen
V.9
31.01.2020
Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ
Walliswil
V.16
21.02.2020
Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ
Walliswil
V.23
28.08.2020
Jährlicher Ausstoss
Wimmis
V.17
28.02.2020
Werkeigenschaften, Liefermengen pro PLZ
Wimmis
V.20
20.03.2020
Liefermengen pro PLZ
Wimmis
I.310
31.03.2020
Erläuterungen zu Liefermengen pro PLZ







218

H.2
Kostenrechnung BERAG
Tabelle 29: Definition der Kostenpositionen in Abbildung 2 und Abbildung 3.
Position
Bezeichnung in den Ergänzungen zu den Geschäftsberich-
ten der BERAG
Gesteinskörnungen
Mineral (Sand, Splitt)
Fremdfiller
Bitumen
Bindemittel (Bitumen)
Zusatzstoffe
Zusatzstoffe und Diverses
RM-Aufbereitung
RM-Aufbereitung
Energie
Energie (Heizöl, Gas)
El. Energie
Unterhalt und Betrieb
Materialprüfung im Labor
Unterhalt Anlagen
Betrieb, Unterhalt, Miete Masch.
Betriebs- und Fremdpersonal
Verwaltung
GL + Verwaltungskosten
VR, BK und GV
Werbung
Versicherungen
Garantieleistungen
Baurecht, Miete, Infra
H.3
Koordinaten der Belagswerke
Tabelle 30: Koordinaten der Belagswerke.
Koordinaten (WGS84)
Werkstandort
Breite
Länge
Boningen
47.300766
7.850913
Busswil
47.101440
7.316701
Gunzgen
47.305266
7.839401
Hasle
47.009340
7.657167
Heimberg
46.781800
7.600024
Hüswil
47.122554
7.908350
Lyss
47.084224
7.308368
Niederbipp
47.254488
7.716046
Oberwangen
46.915920
7.354978
Sundlauenen
46.682339
7.770288
Walliswil
47.236835
7.684828
Wimmis
46.684200
7.655734






219

H.4
Listenpreise
Tabelle 31: Listenpreise 2004–2019.
Jahr
Quelle
Anzahl Sorten
2004
V.21
48
2005
III.A.84
57
2006
III.A.90
47
2007
III.A.101
61
2008
III.A.124
62
2009
III.A.132
61
2010
V.21
44
2011
V.21
42
2012
V.21
40
2013
III.A.194
50
2014
III.A.211
46
2015
III.A.244
41
2016
III.A.244
42
2017
III.A.263
42
2018
III.A.282
47
2019
III.D.20
46
Total
776

Tabelle 32: In den Nevaris-Daten eingetragene Listenpreise nach Aktionärsstatus.
Aktionärin
vkpreis
Anzahl Lieferungen
Anteil
Ja
Aktionärspreis
[…]
84,1 %
Ja
Aktionärspreis Vorjahr
[…]
12,5 %
Ja
Anderer Preis
[…]
3,0 %
Ja
Ringbuchpreis
[…]
0,4 %
Ja
Ringbuchpreis Vorjahr
[…]
0,0 %
Nein
Aktionärspreis
[…]
3,4 %
Nein
Aktionärspreis Vorjahr
[…]
0,2 %
Nein
Anderer Preis
[…]
0,4 %
Nein
Ringbuchpreis
[…]
59,0 %
Nein
Ringbuchpreis Vorjahr
[…]
37,1 %