weko · Nikon · 2011-11-28 · de
Nikon: Verfügung vom 28.11.2011
Wettbewerbsrecht


Wettbewerbskommission WEKO
 Commission de la concurrence COMCO
 Commissione della concorrenza COMCO
 Competition Commission COMCO




 Verfügung
 vom 28. November 2011

in Sachen Untersuchung 22-0396 gemäss Art. 27 KG
 betreffend

 Nikon
 wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4
 KG


gegen
 1. Nikon AG, Im Hanselmaa 10, 8132 Egg
 vertreten durch RA Dr. Roger Staub, RA Boris Wenger, Froriep
 Renggli Rechtsanwälte, Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich
 2. Digitec AG, Pfingstweidstrasse 60, 8005 Zürich




Besetzung Vincent Martenet (Präsident);
 Stefan Bühler, Martial Pasquier (Vizepräsidenten);
 Evelyne Clerc, Andreas Heinemann, Rudolf Horber, Daniel
 Lampart, Anne Petitpierre, Thomas Pletscher, Johann Zürcher




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Inhaltsverzeichnis
A. Sachverhalt.....................................................................................................................4
A.1. Gegenstand der Untersuchung ......................................................................................4
A.2. Verfahren ........................................................................................................................6

B. Erwägungen ................................................................................................................13

B.1. Geltungsbereich ...........................................................................................................13
B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich ..................................................................................13
B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich .....................................................................................13
B.1.3. Räumlicher Geltungsbereich....................................................................................14
B.2. Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................15
B.3. Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Zuweisung von Gebieten ..........................19
B.3.1. Wettbewerbsabrede .................................................................................................19
B.3.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...........................................................19
B.3.1.1.1. Vertragsklauseln .................................................................................................20
B.3.1.1.1.1. Inländische Vertriebsverträge von Nikon Schweiz ............................................20
B.3.1.1.1.2. Ausländische Vertriebsverträge der Nikon Gruppe ..........................................23
B.3.1.1.2. Vereinbarungen ausserhalb von Verträgen ........................................................29
B.3.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................35
B.3.2. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ..............................................................38
B.3.2.1. Vorliegen einer vertikalen Abrede über die Zuweisung von Gebieten ....................39
B.3.2.1.1. Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten .....................39
B.3.2.1.2. Ausschluss von Verkäufen durch gebietsfremde Vertriebspartner .....................41
B.3.2.1.3. Fazit ....................................................................................................................52
B.3.2.1.4. Umsetzung des vertraglichen Gebietsschutzes ..................................................53
B.3.2.1.4.1. Umsetzung der Bezugsbeschränkungen und Exportverbote ...........................53
B.3.2.1.4.2. Einführung „Swiss Garantie“ .............................................................................62
B.3.2.1.4.3. Selektivvertrieb von Nikon Schweiz ..................................................................66
B.3.2.1.4.4. Fazit ..................................................................................................................67
B.3.2.1.5. Abredepartner .....................................................................................................68
B.3.2.1.6. Abrededauer .......................................................................................................70
B.3.2.1.7. Untersuchungsadressaten ..................................................................................72
B.3.2.2. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG .....................75
B.3.2.2.1. Relevante Märkte.................................................................................................76
B.3.2.2.1.1. Sachlich relevante Märkte ................................................................................76
B.3.2.2.1.2. Räumlich relevante Märkte ...............................................................................82
B.3.2.2.2. Intrabrand-Wettbewerb ........................................................................................85
B.3.2.2.2.1. Arbitragemöglichkeit .........................................................................................85
B.3.2.2.2.2. Parallelimporte ..................................................................................................97
B.3.2.2.2.3. Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service ...................................103

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B.3.2.2.2.4. Fazit ................................................................................................................104
B.3.2.2.3. Interbrand-Wettbewerb ......................................................................................104
B.3.2.2.3.1. Aktueller Wettbewerb......................................................................................105
B.3.2.2.3.2. Potenzieller Wettbewerb .................................................................................113
B.3.2.2.3.3. Fazit ................................................................................................................114
B.3.2.3. Zwischenergebnis ..................................................................................................115
B.3.3. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .....................................................115
B.3.3.1. Qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs ...........................115
B.3.3.2. Quantitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs ...................................................117
B.3.3.3. Fazit .......................................................................................................................123
B.3.4. Rechtfertigung aus Effizienzgründen .....................................................................123
B.3.5. Ergebnis .................................................................................................................124
B.4. Sanktionierung............................................................................................................125
B.4.1. Allgemeine Ausführungen ......................................................................................125
B.4.1.1. Einleitung ...............................................................................................................125
B.4.1.2. Tatbestandsmerkmale von Art. 49a Abs. 1 KG......................................................126
B.4.1.2.1. Unternehmen .....................................................................................................126
B.4.1.2.2. Unzulässige Verhaltensweise ............................................................................126
B.4.1.2.3. Vorwerfbarkeit....................................................................................................127
B.4.1.2.4. Ergebnis.............................................................................................................130
B.4.2. Sanktionsbemessung.............................................................................................130
B.4.2.1. Einleitung und gesetzliche Grundlagen .................................................................130
B.4.2.2. Sanktionsbemessung für Nikon .............................................................................131
B.4.2.2.1. Maximalsanktion ................................................................................................131
B.4.2.2.2. Konkrete Bemessung ........................................................................................131
B.4.2.2.2.1. Basisbetrag .....................................................................................................133
B.4.2.2.2.2. Dauer des Verstosses ....................................................................................135
B.4.2.2.2.3. Erschwerende und mildernde Umstände........................................................135
B.4.2.2.2.4. Ergebnis..........................................................................................................136
B.5. Ergebnis .....................................................................................................................136

C. Kosten .......................................................................................................................137

D. Dispositiv ..................................................................................................................139

E. Anhänge ....................................................................................................................141

E.1. Internationaler Preisvergleich Bezugspreise Distributoren .........................................142
E.2. Internationaler Preisvergleich Bezugspreise Retailhändler ........................................146
E.3. Internationaler Preisvergleich Endverkaufspreise ......................................................153
E.4. Parallelhandelstätigkeiten mit Nikon Imaging Produkten ...........................................155
E.5. Intrabrand-Preiswettbewerb Nikon Imaging Produkte ................................................160




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A. Sachverhalt

A.1. Gegenstand der Untersuchung
1. Am 18. Februar 2010 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nach-
folgend Sekretariat) eine Anzeige der liechtensteinischen Wahl Trading AG (nachfol-
gend: Wahl Trading) ein. In der Anzeige machte Wahl Trading namentlich geltend,
dass die Nikon AG in Egg (nachfolgend: Nikon oder – falls der Verständlichkeit dienlich
– Nikon Schweiz) ihren Distributoren Export- und Importgeschäfte verbiete, Lieferun-
gen an Parallelimporteure verhindere und Kunden der Parallelimporteure dazu anhalte,
nicht mehr bei diesen zu beziehen. Darüber hinaus habe Nikon im August 2009 eine
erweiterte Garantie für Kunden von Nikon Schweiz namens „Nikon Swiss Garantie“
eingeführt, welche für parallel importierte Produkte keine Gültigkeit habe. Der Kunde
könne diese Garantie nur dann in Anspruch nehmen, wenn er sich nach dem Kauf on-
line bei Nikon registriere und dabei die Seriennummer des gekauften Geräts angebe.
Anhand der Seriennummer könne Nikon die Identität des Händlers feststellen, über
welchen das Produkt bezogen wurde, und Parallelhändler entsprechend disziplinieren.

2. Mit anderen Worten soll Nikon laut Anzeige unzulässige Wettbewerbsabreden
getroffen haben, welche die Behinderung von Parallelimporten1 von Nikon Produkten
(nachfolgend: Nikon Imaging Produkte)2 in die Schweiz zum Gegenstand haben. Einen
Tag vor Eingang der Anzeige war derselbe Vorwurf gegenüber Nikon bereits in der
Sendung „Rundschau“ des Schweizer Fernsehens thematisiert worden.

3. Das Unternehmen Nikon ist eine weltweit tätige Unternehmensgruppe mit Haupt-
sitz in Tokio, Japan. Nikon verfügt in Europa im Bereich Imaging über neun Niederlas-
sungen – darunter die Schweizer Niederlassung mit Sitz in Egg –, welche alle der Eu-
ropazentrale Nikon Europe BV in Amsterdam unterstellt sind. Die europäischen Nieder-
lassungen wie auch die Europazentrale befassen sich ausschliesslich mit der Vermark-
tung und dem Vertrieb von Nikon Imaging Produkten in Europa.

4. Wahl Trading mit Sitz in Mauren, Fürstentum Liechtenstein (nachfolgend: Liech-
tenstein), ist eine Grosshändlerin, die Kameras, Objektive, Filme, Speicherkarten und
Zubehör (Batterien, Blitzgeräte, Drucker und Druckerzubehör etc.) verschiedener Mar-
ken (BenQ, Canon, Casio, Fujifilm, Kodak, Nikon, Olympus, Panasonic, Polaroid, Sig-
ma, Sony, Tamron etc.) an den Fotohandel in der Schweiz (Fotogeschäfte, Fotolabors,
Fotostudios etc.) sowie an Berufsfotografen vertreibt.3

5. Im Nachgang der erwähnten Sendung „Rundschau“ vom 17. Februar 2010 (siehe
oben Rz 2) ging beim Sekretariat am 1. März 2010 telefonisch eine Anzeige der […]
(nachfolgend: […]) betreffend eine angebliche Behinderung des Parallelhandels durch
Nikon ein. Zudem schickte […] am 17. März 2010 und 22. April 2010 diesbezügliche
Unterlagen an das Sekretariat. […], mit Sitz in […], handelt (Import/Export) mit Rohstof-




1
 Von Parallelimporten wird gesprochen, wenn Schweizer Händler Produkte über den inoffiziel-
len Kanal – d.h. nicht über die Ländergesellschaft des Herstellers bzw. dessen offiziellen Gene-
ralimporteur – im Ausland beschaffen. Siehe auch Fn 21.
2
 Die hier relevanten Nikon Produkte werden nachfolgend mit „Nikon Imaging Produkte“ be-
zeichnet, da Nikon nebst Fotografie-Erzeugnissen auch noch andere Produkte (Präzisionswerk-
zeuge wie Hochleistungsmikroskope) anbietet.
3
 Vgl. http://www.wahl-trading.ch/.


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fen und Fertigfabrikaten wie Imaging Produkten, u.a. der Marken Canon, Ilford und Ni-
kon.4

6. Die von […] angezeigte Verhaltensweise betraf im Wesentlichen ein vor dem
Verfügungsgericht Den Haag erfolgreich geführtes Zivilverfahren der deutschen Nikon
Niederlassung Nikon GmbH gegen […] und weitere Gesellschaften wegen Marken-
rechtsverletzungen durch Parallelimporte von Imaging Produkten aus Ländern aus-
serhalb des Europäischen Wirtschaftraumes (EWR) in den EWR.5 Denselben Rechts-
weg haben auch Konkurrenten von Nikon (Canon und Tamron) erfolgreich beschritten.
Die gerichtliche Durchsetzung von Markenrechten im EWR verstösst nicht gegen
Schweizer Kartellrecht. Darüber hinaus ergaben sich auch sonst im Laufe des Verfah-
rens keine Anhaltspunkte, dass die angezeigte Verhaltensweise eine unzulässige
Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG6 darstellen könnte. Vor diesem Hinter-
grund fand die Anzeige von […] in der vorliegenden Untersuchung keine eingehende
Berücksichtigung.

7. Gestützt auf die Anzeige von Wahl Trading eröffnete das Sekretariat im Einver-
nehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (nachfolgend:
WEKO) am 24. März 2010 eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die Nikon AG,
Egg, und weitere an den Abreden beteiligte Unternehmen. Am selben Tag wurde am
Sitz von Nikon in Egg, Zürich, eine Hausdurchsuchung durchgeführt.

8. Mit der Untersuchung wird geprüft, ob Nikon Parallelimporte von Nikon Imaging
Produkten behindert oder verhindert hat. Konkret werden die Vertriebsverträge von Ni-
kon auf gebietsabschottende Klauseln hin sowie eine allfällige Einflussnahme von Ni-
kon auf Parallelhändler untersucht. Berücksichtigung findet dabei auch das selektive
Vertriebssystem, welches Nikon im September 2009 einführte, da selektive Vertriebs-
systeme eine unterstützende Massnahme zur Abschottung von Märkten darstellen
können. In diesem Zusammenhang wird auch die Rolle des Garantieprogramms „Nikon
Swiss Garantie“ analysiert.

9. Zudem wird der Frage nachgegangen, ob eine allenfalls bestehende gebietsab-
schottende Strategie von Nikon einen volkswirtschaftlichen Schaden verursachte, in-
dem diese Strategie zu einem reduzierten Preisdruck und deshalb zu einem höheren
Preisniveau in der Schweiz führte, verglichen mit einer Situation ohne Gebietsabschot-
tung. Hierzu ist vorab anzumerken, dass Imaging Produkte infolge des technischen
Fortschritts während ihrer Lebensdauer typischerweise immer billiger werden. Ein
durch absoluten Gebietsschutz bewirktes überhöhtes Preisniveau kann in solchen
Konstellationen deshalb auch bei sinkenden Preisen auftreten; die Preise sinken in
solchen Fällen einfach weniger schnell bzw. in einem geringeren Ausmass als dies bei
uneingeschränktem Wettbewerb der Fall wäre.

10. Zusammengefasst wird in der Untersuchung analysiert, ob die von Nikon prakti-
zierten Verhaltensweisen unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen in Form einer Be-


4
 Vgl. […].ch/ sowie www.zefix.ch.
5
 In der Europäischen Union (EU) gilt im Markenrecht der Grundsatz der regionalen Erschöp-
fung. Gemäss diesem Grundsatz sind die Markenrechte für den EWR nicht erschöpft, wenn das
Markenprodukt mit Genehmigung des Markeninhabers in einem Land ausserhalb des EWR in
Verkehr gebracht wird. Das Inverkehrbringen von Produkten der Marke Nikon im EWR erforder-
te mit anderen Worten die Genehmigung von Nikon, über welche […] nicht verfügte. Im Gegen-
satz zur EU gilt in der Schweiz im Markenrecht der Grundsatz der internationalen Erschöpfung,
welcher eine Verhinderung von Parallelimporten basierend auf Markenrecht nicht zulässt.
6
 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen
(Kartellgesetz, KG; SR 251).


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hinderung oder Verhinderung von Parallelimporten nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG
darstellen.

A.2. Verfahren
11. Nachdem am 17. Februar 2010 in der „Rundschau“ des Schweizer Fernsehens
bereits ein entsprechender Beitrag ausgestrahlt worden war, ging beim Sekretariat am
Nachtag eine Anzeige von Wahl Trading betreffend die Behinderung von Parallelimpor-
ten von Nikon Imaging Produkten in die Schweiz ein. Gleichzeitig beantragte Wahl
Trading bei der Wettbewerbskommission (WEKO), Nikon mittels vorsorglicher Mass-
nahmen zu verbieten, während der Dauer des Untersuchungsverfahrens den Paralle-
limport und den Direktvertrieb zu untersagen oder zu erschweren.

12. Infolge der erwähnten Fernseh-Sendung (siehe oben Rz 2) ging beim Sekretariat
am 1. März 2010 telefonisch eine Anzeige von […] betreffend eine angebliche Behin-
derung von Parallelhandel durch Nikon ein. Zudem schickte […] am 17. März 2010
diesbezügliche Unterlagen an das Sekretariat.

13. Am 3. März 2010 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats ein Gespräch mit
Vertretern von Wahl Trading statt. Anlässlich dieses Gesprächs wurden die Inhalte der
Anzeige diskutiert und offene Fragen geklärt. Dazu gehörte die Präzisierung der Ver-
treter von Wahl Trading, dass das Arbitragepotenzial bei parallel importierten Nikon
Imaging Produkten ca. 30 % betragen würde.
14. Gestützt auf die Anzeige von Wahl Trading eröffnete das Sekretariat am
24. März 2010 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine
Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen Nikon und weitere an den Abreden beteiligte
Unternehmen wegen möglicher Behinderungen von Parallelimporten von Nikon Ima-
ging Produkten. Am selben Tag wurde am Sitz von Nikon in Egg, Zürich, eine Haus-
durchsuchung durchgeführt.
15. Am 25. März 2010 informierte das Sekretariat die Öffentlichkeit mittels Medien-
mitteilung über die Untersuchungseröffnung.

16. Am 26. März 2010 reichte Wahl Trading beim Sekretariat einen Nachtrag zu ihrer
Anzeige vom 18. Februar 2010 ein und beantragte Parteistellung im Untersuchungs-
verfahren.

17. Mit Schreiben vom 29. März 2010 informierte das Sekretariat Wahl Trading über
die Untersuchungseröffnung.

18. Am 29. März 2010 wurden die von Wahl Trading um Geschäftsgeheimnisse be-
reinigte Anzeige sowie der diesbezügliche Nachtrag vom 26. März 2010 an die
Rechtsvertreter von Nikon zur Stellungnahme gesandt.

19. Am 8. April 2010 informierte das Sekretariat die japanische Wettbewerbsbehörde
(Japan FTC) über die Untersuchungseröffnung. Eine entsprechende Information ist
gemäss Art. 12 Implementing Agreement des Freihandelsabkommens zwischen der
Schweiz und Japan (Swiss-Japanese FTEPA) vorgesehen.

20. Mit Schreiben vom 12. April 2010 informierten die Rechtsvertreter von Nikon das
Sekretariat darüber, dass Nikon auf eine Siegelung der anlässlich der Hausdurchsu-
chung vom 24. März 2010 provisorisch gesiegelten Dokumente verzichte.

21. Am 13. April 2010 gab das Sekretariat die Eröffnung der Untersuchung mittels
amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG im Schweizerischen Handelsamtsblatt und
gleichentags im Bundesblatt bekannt.

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22. Mit Schreiben vom 13. April 2010 beantragten die Rechtsvertreter von Nikon
beim Sekretariat, Nikon sei Einsicht in ungeschwärzte Versionen der Anzeige von Wahl
Trading (inkl. Beilagen) und des Nachtrags vom 26. März 2010 (inkl. Beilagen) zu ge-
währen. Eventualiter wurde beantragt, ihrer Mandantin sei Einsicht in Versionen der
erwähnten Eingaben zu gewähren, wobei in diesen Versionen sämtliche Informationen,
die keine Geschäftsgeheimnisse darstellen, offenzulegen seien und der Inhalt der Ge-
schäftsgeheimnisse in einer Weise zu umschreiben sei, dass Nikon ihr Akteneinsichts-
recht wirksam ausüben könne.

23. Das Sekretariat antwortete mit Schreiben vom 15. April 2010, dass Wahl Trading
aufgefordert würde, dem Sekretariat bis zum 23. April 2010 Versionen ihrer Eingaben
im Sinne des Eventualantrags der Rechtsvertreter von Nikon zukommen zu lassen.

24. Mit Schreiben vom 15. April 2010 informierte das Sekretariat Wahl Trading dar-
über, dass ihr keine Parteistellung nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 lit. b und c VwVG7 zukom-
me. Jedoch wurde Wahl Trading als direktbetroffene Dritte im Sinne von Art. 43 Abs. 1
lit. a KG qualifiziert. Gleichzeitig wurde der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnah-
men abgelehnt, da das Sekretariat die Voraussetzungen hierfür als nicht erfüllt be-
trachtete. Im Übrigen forderte das Sekretariat Wahl Trading auf, im Sinne des Eventu-
alantrags von Nikon in ihrer Anzeige vom 17. Februar 2010 und im entsprechenden
Nachtrag vom 26. März 2010 lediglich solche Informationen als Geschäftsgeheimnis zu
deklarieren, welche laut Merkblatt der WEKO zu Geschäftsgeheimnissen auch tatsäch-
lich als solche zu qualifizieren sind.

25. Am 22. April 2010 reichte […] die schriftliche Anzeige gegen Nikon ein. Gleichen-
tags informierte Wahl Trading das Sekretariat darüber, welche Produkte von der an-
geblichen Behinderung von Parallelimporten betroffen waren.

26. Am 27. April 2010 wurden den Rechtsvertretern von Nikon die um Geschäftsge-
heimnisse bereinigte Anzeige von […] und ein Fragebogen zugestellt mit Frist zur Stel-
lungnahme bzw. Beantwortung bis zum 28. Mai 2010. Dieselbe Frist wurde in diesem
Schreiben für die Stellungnahme auf die Anzeige von Wahl Trading vom 17. Februar
2010 und den diesbezüglichen Nachtrag vom 26. März 2010 angesetzt.
27. Am 4. Mai 2010 sandte das Sekretariat Nikon die überarbeiteten Versionen der
um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Anzeige von Wahl Trading vom 17. Februar
2010 und des diesbezüglichen Nachtrags vom 26. März 2010 zu.
28. Mit Schreiben vom 11. Mai 2010 beantragten die Rechtsvertreter von Nikon, es
sei erstens durch Verfügung festzustellen, welche der noch geschwärzt verbleibenden
Angaben und Dokumente in der Anzeige von Wahl Trading (samt Nachtrag und Beila-
gen) Geschäftsgeheimnisse der Anzeigerin darstellten. Zweitens beantragen sie Ein-
sicht in jene Informationen der bisher geschwärzten Dokumente, die keine Geschäfts-
geheimnisse darstellten. Drittens wurde beantragt, der wesentliche Inhalt der verblei-
benden Geschäftsgeheimnisse sei so zu umschreiben, dass Nikon ihr Recht auf Ak-
teneinsicht wirksam ausüben könne.

29. Mit Schreiben vom 14. Mai 2010 lehnte das Sekretariat den Antrag auf Erlass der
geforderten Verfügung ab und informierte die Rechtsvertreter von Nikon darüber, dass
es die von Wahl Trading gekennzeichneten Geschäftsgeheimnisse ebenfalls als solche
qualifiziere. Gleichzeitig bot das Sekretariat an, den wesentlichen Inhalt der Geschäfts-
geheimnisse in Absprache mit Wahl Trading so zu umschreiben, dass er für Nikon er-


7
 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfah-
rensgesetz, VwVG; SR 172.021).


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kenntlich werde, ohne dass Geschäftsgeheimnisse preisgegeben würden. Zudem er-
streckte das Sekretariat die Frist zur Stellungnahme von Nikon auf die Anzeigen von
[…] und Wahl Trading (inkl. Nachtrag) bis zum 11. Juni 2010.

30. Mit Schreiben vom 17. Mai 2010 unterbreitete das Sekretariat Wahl Trading ei-
nen Vorschlag, wie die wesentlichen Inhalte der geschwärzten Passagen in der Anzei-
ge vom 17. Februar 2010 und dem diesbezüglichen Nachtrag vom 26. März 2010 um-
schrieben werden könnten.

31. Mit Schreiben vom 31. Mai 2010 stellte das Sekretariat den Rechtsvertretern von
Nikon die Versionen der Anzeige von Wahl Trading vom 17. Februar 2010 und dem
diesbezüglichen Nachtrag vom 26. März zu, in welchen der Inhalt der verbleibenden
Geschäftsgeheimnisse in Absprache mit Wahl Trading so weit möglich umschrieben
wurden. Gemäss Stellungnahme von Nikon zum Antrag des Sekretariats vom 25. Juli
2011 (nachfolgend: Stellungnahme) müsse der Inhalt der geschwärzten Angaben voll-
ständig offenbart werden und nicht nur soweit möglich. Andernfalls dürfe nicht zum
Nachteil von Nikon darauf abgestützt werden, weil dadurch das rechtliche Gehör ver-
letzt würde. Diese Kritik stösst ins Leere: Die geschwärzten Stellen in der Anzeige von
Wahl Trading beinhalten Namen, Adressen und Umsatzangaben von bestehenden o-
der potenziellen Geschäftspartnern und damit Informationen, die in analoger Anwen-
dung von Art. 162 StGB8 und der einschlägigen Praxis der WEKO als Geschäftsge-
heimnis qualifiziert werden.9
32. Zwischen dem 29. Juni und 26. August 2010 wurden in den Räumlichkeiten des
Sekretariats an verschiedenen Terminen in Anwesenheit der Rechtsvertreter von Nikon
die anlässlich der Hausdurchsuchung vom 24. März 2010 elektronisch beschlagnahm-
ten Dokumente gesichtet. Die Rechtsvertreter erhielten dabei Gelegenheit, das ausge-
wählte Beweismaterial zu kopieren.

33. Am 12. Juli 2010 reichten die Rechtsvertreter von Nikon nach zweimaliger Fris-
terstreckung die Antwort auf den Fragebogen des Sekretariats vom 27. April 2010, die
Stellungnahme zur Anzeige von Wahl Trading (inkl. Nachtrag) sowie die Stellungnah-
me zur Anzeige von […] ein.
34. Mit Schreiben vom 27. Juli 2010 bat das Sekretariat Wahl Trading um Auskünfte
betreffend das vorhandene Arbitragepotenzial von Nikon Imaging Produkten. Wahl
Trading hat die entsprechenden Auskünfte mit Eingabe vom 19. August 2010 erteilt.

35. Am 1. September 2010 sandte das Sekretariat jeweils einen Fragebogen an ei-
nen Händler von Nikon Imaging Produkten in Grossbritannien und zwei in den USA mit
entsprechender Benachrichtigung der dort zuständigen Wettbewerbsbehörden. Die
Frist zur Beantwortung der Fragen wurde auf den 22. September 2010 angesetzt.

36. Mit Schreiben vom 29. September 2010 stellten die Rechtsvertreter von Nikon
dem Sekretariat die neuen Einzelhandelsverträge, welche per 1. Oktober 2010 Gültig-
keit hatten, zu. Das Schreiben wurde von den Rechtsvertretern explizit nicht als Mel-
dung i.S.v. Art. 49a Abs. 3 lit. a KG deklariert. Sie baten das Sekretariat allerdings um
Mitteilung allfälliger Bedenken gegen Aspekte der neuen Vertragsgrundlagen.
37. Mit E-Mail vom 4. Oktober 2010 sandte das Sekretariat Mahnungen an ausländi-
sche Händler mit Nikon Imaging Produkten, die mit Schreiben vom 1. September 2010


8
 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, (StGB; SR 311.0).
9
 Vgl. Merkblatt der Wettbewerbskommission vom 30.04.2008: Geschäftsgeheimnisse, abrufbar
unter www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de (28.11.2011).


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um Auskunft gebeten worden waren. Auf diese Mahnschreiben reagierte keiner der
angeschriebenen Marktteilnehmer. Von Auskunftsverfügungen wurde abgesehen. Die
Nichterfüllung der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG ist zwar mit Sanktionen bedroht
(Art. 52 und 55 KG), gegenüber ausländischen Marktteilnehmern sind allfällige Aus-
kunftsverpflichtungen mangels internationaler Kooperationsabkommen zurzeit jedoch
nicht durchsetzbar.

38. Gleichentags sandte das Sekretariat Fragebögen an 16 weitere ausländische
Händler in Deutschland (elf Händler), Grossbritannien (vier Händler) und den USA (ein
Händler) mit entsprechender Benachrichtigung der dort zuständigen Wettbewerbsbe-
hörden. Insgesamt haben sechs ausländische Händler die Auskunftsbegehren beant-
wortet oder darauf reagiert. Basierend auf die eingegangenen Antworten stellte das
Sekretariat einem Händler mit E-Mail vom 9. Dezember 2010 eine Anschlussfrage.

39. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 informierte das Sekretariat die Digitec AG
(nachfolgend: Digitec), eine Händlerin mit Produkten und Dienstleistungen im Bereich
der Informations-, Computer- und Kommunikationstechnologie mit Sitz in Zürich10, dass
die Untersuchung auf sie ausgedehnt worden sei. Der Grund für die Verfahrensaus-
dehnung waren bei der Sichtung der beschlagnahmten Dokumente gefundene An-
haltspunkte, dass Digitec sich gegenüber Nikon Ende 2009 verpflichtete, unter be-
stimmten Bedingungen auf Parallelhandel zu verzichten. Dies stellt möglicherweise ei-
ne unzulässige Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG dar. Gleichzeitig wurde Di-
gitec ein Fragebogen zugestellt mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 8. No-
vember 2010.

40. Am 6. Oktober 2010 versandte das Sekretariat 47 Fragebögen an Schweizer
Gross- und Einzelhändler von Nikon Imaging Produkten und 10 Fragebögen an Her-
steller von Imaging Produkten mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 8. No-
vember 2010. Einer der angeschriebenen Hersteller (Panasonic) wies das Sekretariat
mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 darauf hin, dass in der Schweiz ein Generalim-
porteur für die Distribution von Panasonic Imaging Produkten zuständig sei. Gleichen-
tags sandte das Sekretariat den Fragebogen an den genannten Generalimporteur mit
Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 12. November 2010. Sämtliche inländi-
schen Marktteilnehmer haben den Fragebogen beantwortet oder darauf reagiert. Bei
einigen Schweizer Marktteilnehmern stellte das Sekretariat nach Eingang der Antwor-
ten Anschlussfragen.

41. Am 6. Oktober 2010 informierte das Sekretariat die Rechtsvertreter von Nikon
über die Verfahrensausdehnung auf Digitec.

42. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2010 stellte Wahl Trading dem Sekretariat die
neuen Zulassungskriterien von Nikon für autorisierte Einzelhändler im Selektivvertrieb
zu und wies darauf hin, dass Nikon nach wie vor beabsichtige, vertraglich Parallelim-
porte zu verhindern.

43. Am 11. Oktober 2010 sandte das Sekretariat Fragebögen an vier Hersteller von
Imaging Produkten in Deutschland mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum
12. November 2010. Gleichzeitig wurde das deutsche Bundeskartellamt über den Ver-
sand der Fragebögen benachrichtigt. Zwei der angeschriebenen Hersteller (Tamron
und Sigma) teilten dem Sekretariat mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 und vom
22. Oktober 2010 mit, dass sie für den Schweizer Markt nicht zuständig seien und ver-
wiesen an deren Schweizer Generalimporteure. Das Sekretariat sandte die Fragebö-
gen in der Folge an die genannten Generalimporteure, welche sie beantworteten. Zu-


10
 Vgl. www.zefix.ch.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 9
dem bat das Sekretariat die Hersteller in Deutschland, ausgewählte Fragen dennoch
zu beantworten. Die anderen zwei angeschriebenen Hersteller in Deutschland haben
auf das Auskunftsbegehren des Sekretariats nicht reagiert.

44. Am 11. Oktober 2010 sandte das Sekretariat zudem einen Fragebogen an einen
Hersteller von Imaging Produkten in der französischsprachigen Schweiz mit Frist zur
Beantwortung der Fragen bis zum 12. November 2010.

45. Gleichentags teilte das Sekretariat den Rechtsvertretern von Nikon mit, welche
Bestimmungen in den neuen Einzelhandelsverträgen es nach einer summarischen
Würdigung als kartellrechtlich problematisch einstufe. Am 21. Oktober 2010 wurden die
fraglichen Klauseln anlässlich eines Gesprächs in den Räumlichkeiten des Sekretariats
mit Vertretern von Nikon besprochen.

46. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 stellten die Rechtsvertreter von Nikon dem
Sekretariat die überarbeiteten Einzelhandelsverträge zu. Mit Schreiben vom 4. Novem-
ber 2010 teilte das Sekretariat den Rechtsvertretern von Nikon sein diesbezügliches
Feedback mit und wies erneut darauf hin, dass die überarbeiteten neuen Händlerver-
träge erst im Antrag an die WEKO zusammen mit den bereits eingereichten Verträgen,
den beschlagnahmten Dokumenten und den übrigen Ergebnissen der Ermittlungen in
einer Gesamtbetrachtung endgültig gewürdigt werden könnten. Mit Schreiben vom 15.
November 2010 stellten die Rechtsvertreter von Nikon dem Sekretariat die definitiv an-
gepassten Versionen der neuen Einzelhandelsverträge zu, mit denen Nikon im Rah-
men ihres Selektivvertriebssystems per 1. Oktober 2010 neue Händlertypen einführte.

47. Mit Schreiben vom 16. November 2010 sandte das Sekretariat Mahnschreiben
an jene inländischen Marktteilnehmer, welche die Antworten auf den Fragebogen nicht
fristgemäss eingereicht oder keine entsprechende Fristverlängerung beantragt hatten,
und setzte eine neue Frist per 30. November 2010.

48. Am 22. November 2010 schickte das Sekretariat Mahnschreiben an die ausländi-
schen Marktteilnehmer, welche auf den mit Schreiben vom 4. Oktober 2010 verschick-
ten Fragebogen nicht reagiert hatten, und setzte eine neue Frist bis zum 3. Dezember
2010.

49. Mit Eingabe vom 23. November 2010 reichte Digitec einen Nachtrag zum Frage-
bogen der WEKO ein, in welchem Digitec darlegte, weshalb aus ihrer Sicht keine Ab-
rede nach Art. 5 Abs. 4 KG zwischen Digitec und Nikon vorlag.

50. Am 30. November 2010 sandte das Sekretariat einen Fragebogen an Wahl Tra-
ding mit Frist zur Beantwortung der Fragen bis zum 3. Januar 2011. Basierend auf den
eingegangenen Antworten stellte das Sekretariat einem Vertreter von Wahl Trading am
13. Januar 2011 telefonisch einige Anschlussfragen.

51. Am 7. Dezember 2010 fand auf Initiative von Nikon hin ein Gespräch zwischen
Vertretern des Sekretariats und Nikon in den Räumlichkeiten des Sekretariats statt. An-
lässlich dieser Besprechung legten die Rechtsvertreter von Nikon dar, dass sie […] ei-
ne Anfrage von Wahl Trading zur Aufnahme in den Selektivvertrieb von Nikon als
Grosshändler ablehnen wollten. Anlässlich dieses Gesprächs kam auch die Frage auf,
weshalb die Unternehmen der […]11 nicht in das selektive Vertriebssystem von Nikon
aufgenommen worden waren. Nikon stellte in Aussicht, die Gründe für die Nichtauf-
nahme von Wahl Trading und […] in ihr selektives Vertriebssystem schriftlich einzu-
reichen (vgl. unten, Rz 55).


11
 […].


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 10
52. Mit Schreiben vom 3. Januar 2011 meldete ein Schweizer Einzelhandelsunter-
nehmen den Selektivvertrag von Nikon als möglicherweise unzulässige Wettbewerbs-
beschränkung gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. a KG. Darauf antwortete das Sekretariat mit
Schreiben vom 10. Januar 2011, dass bestehende Wettbewerbsbeschränkungen, die
bereits Gegenstand einer laufenden Untersuchung durch die WEKO seien, nicht ge-
mäss Art. 49a Abs. 3 lit. a KG gemeldet werden könnten.12 Die Meldung werde daher
nicht i.S.v. Art. 49a Abs. 3 lit. a KG entgegengenommen, finde aber im laufenden Ver-
fahren gegen Nikon Berücksichtigung.

53. Am 17. Januar 2011 fand eine Anhörung i.S.v. Art. 40 KG der […] AG (nachfol-
gend: […]) durch das Sekretariat statt, weil im Laufe der Ermittlungsarbeiten Anhalts-
punkte dafür auftauchten, dass […] an einer allenfalls unzulässigen Gebietsschutzab-
rede nach Art. 5 Abs. 4 KG mit Nikon beteiligt war. Das Sekretariat erwog vor diesem
Hintergrund, die Untersuchung auf […] auszudehnen. Zunächst sollten jedoch anläss-
lich des Gesprächs offene Fragen geklärt werden. Mangels Erhärtung der entspre-
chenden Anhaltspunkte entschied das Sekretariat nach dem Gespräch, von einer Aus-
dehnung der Untersuchung auf […] abzusehen.

54. Am 20. Januar 2011 stellte das Sekretariat Nikon die bis zu diesem Zeitpunkt
verfügbaren geschäftsgeheimnisbereinigten Verfahrensakten zu.

55. Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 legte Nikon dem Sekretariat dar, weshalb
Wahl Trading und die Unternehmen der […] nicht zum Selektivvertrag von Nikon zuge-
lassen wurden. Darüber hinaus informierte Nikon das Sekretariat über eine Änderung
der Zulassungskriterien für Grossisten und stellte dem Sekretariat vorgängig erfragte
Marktstudien sowie aktuelle Marktanteilszahlen gemäss dem Marktforschungsinstitut
GfK AG (nachfolgend: GfK) zu.

56. Mit Schreiben vom 16. Februar 2011 beantragte Wahl Trading wiederholt den Er-
lass vorsorglicher Massnahmen zum Schutz von Wahl Trading vor Retorsionsmass-
nahmen durch Nikon sowie Parteistellung und Akteneinsicht. Zudem machte Wahl
Trading geltend, das selektive Vertriebssystem von Nikon sei nicht notwendig und al-
leine deshalb eingeführt worden, um Marktteilnehmer vom Wettbewerb auszuschlies-
sen. Die Anträge auf vorsorgliche Massnahmen, Parteistellung und Akteneinsicht wies
das Sekretariat mit Schreiben vom 24. Februar 2011 ab und teilte Wahl Trading mit,
dass die Ausführungen zum selektiven Vertrieb von Nikon im Rahmen der Untersu-
chung berücksichtigt würden. Gleichzeitig bat das Sekretariat die Rechtsvertreter von
Wahl Trading, bis zum 7. März 2011 darzulegen, weshalb ihr Unternehmen aus ihrer
Sicht die Zulassungskriterien von Nikon und die übrigen Vertragsbedingungen des
Grossistenvertrags erfüllten. Dieser Aufforderung kam Wahl Trading mit Schreiben
vom 7. März 2011 summarisch nach.

57. Zur Klärung offener Fragen im Zusammenhang mit Preisdaten und der Marktab-
grenzung holte das Sekretariat mit E-Mail vom 24. Februar 2011 Auskünfte bei Nikon
ein. Nikon erteilte die entsprechenden Auskünfte mit Schreiben vom 14. März 2011.

58. Zwecks Klärung offener Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Ni-
kon, weshalb die Unternehmen der […] nicht zum Vertrieb zugelassen wurden, holte
das Sekretariat am 24. Februar 2011 telefonisch Auskünfte bei einem Vertreter der
[…], einem Grossisten der […], ein.



12
 Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19.08.2005, E. 3.4. (=RPW 2005/4, 711), Eidge-
nössisches Vokswirtschaftsdepartement/Swisscom AG, Swisscom Solutions AG, Swisscom
Mobile AG, Wettbewerbskommission, Rekurskommission für Wettbewerbsfragen.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 11
59. Mit Schreiben vom 28. Februar 2011 teilte das Sekretariat […] mit, dass aufgrund
der zur Zeit verfügbaren Informationen auf eine Ausdehnung der Untersuchung auf […]
verzichtet werde.

60. Mit Schreiben vom 23. März 2011 bat das Sekretariat Nikon, in den Auszügen
aus dem Antragsentwurf an die WEKO, die Digitec zur Stellungnahme zugestellt wer-
den sollten, allfällige Geschäftsgeheimnisse zu bereinigen. Dem ist Nikon mit Eingabe
vom 8. April 2011 nachgekommen.

61. Am 29. März 2011 stellte das Sekretariat Nikon, auf deren entsprechendes Ersu-
chen hin, Akte 292 (Schreiben an ein Einzelhandelsunternehmen betreffend Gültigkeit
der neuen Selektivvertriebsverträge) zu.

62. Mit Schreiben vom 27. April 2011 wurde der Antrag des Sekretariats Nikon zur
Stellungnahme zugestellt. Gleichzeitig wurden Digitec die Inhalte derjenigen Textpas-
sagen des Antrags des Sekretariats mitgeteilt und zur Stellungnahme unterbreitet, die
das Unternehmen Digitec betrafen. Die lediglich punktuelle Information von Digitec
über den Inhalt des Antrags rechtfertigte sich, weil das Sekretariat bei der WEKO be-
antragt hatte, die Untersuchung gegen Digitec einzustellen.

63. Nikon nahm am 25. Juli 2011 nach zweimaliger Fristerstreckung zum Antrag des
Sekretariats Stellung. Von Digitec ging keine Stellungnahme ein.

64. Am 5. September 2011 fand eine Anhörung von Nikon gemäss Art. 30 Abs. 2 KG
vor der WEKO statt. Zudem führte die WEKO auf Antrag von Nikon hin in Anwesenheit
der Rechtsvertreter von Nikon formelle Zeugeneinvernahmen gemäss Art. 42 Abs. 1
KG durch. Einvernommen wurden die Unternehmen […], […] und […]. Die Vertreter
von Nikon erhielten ebenfalls die Gelegenheit, den Zeugen Fragen zu stellen.

65. Mit Schreiben vom 14. September 2011 brachte Nikon zu einzelnen Sachver-
haltsaspekten, die anlässlich der Anhörung vom 5. September 2011 erfragt worden wa-
ren, weitere Informationen und Unterlagen bei. Weiter stellte Nikon im Hinblick auf eine
weitere Zeugeneinvernahme vom 19. September 2011 die folgenden beiden Verfah-
rensanträge: (1) Es seien der ehemalige General Manager Imaging (bis Juni 2011 in
dieser Funktion tätig) sowie der Präsident und Delegierte des Verwaltungsrats von Ni-
kon an der Zeugeneinvernahme vom 19. September 2011 im Rahmen von Beweisaus-
sagen gemäss Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP13 zu noch zu bezeichnenden Punk-
ten zu befragen. (2) Es sei der Leiter der Serviceabteilung von Nikon an der Zeugen-
einvernahme vom 19. September 2011 als Zeuge unter Straffolge gemäss Art. 42 Abs.
1 KG einzuvernehmen.

66. Am 19. September 2011 wurden mit […], […], […], […] und Wahl Trading AG
weitere Zeugen in Anwesenheit der Vertreter von Nikon gemäss Art. 42 Abs. 1 KG ein-
vernommen. Die Rechtsvertreter von Nikon erhielten wiederum die Gelegenheit, den
Zeugen Fragen zu stellen. Zudem wurde gemäss Antrag von Nikon der Leiter der Ser-
viceabteilung von Nikon als Zeuge einvernommen. Hingegen wurde der Antrag von Ni-
kon, den ehemaligen General Manager Imaging sowie den Präsidenten und Delegier-
ten des Verwaltungsrats von Nikon im Rahmen von Beweisaussagen gemäss Art. 42
Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP zu befragen, abgelehnt, da die beiden Vertreter an bei-
den Anhörungen vom 5. und 19. September 2011 anwesend gewesen waren und von
der WEKO bereits nach Art. 30 Abs. 2 KG befragt wurden. Eine wiederholte Befragung
zum selben Sachverhalt erübrigte sich damit. Im Anschluss an die Zeugeneinvernahme


13
 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).



22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 12
erhielt Nikon die Möglichkeit zu einem Schlusswort zur Anhörung und zu den Zeugen-
einvernahmen.

67. Am 14. Oktober 2011 ersuchte Nikon das Sekretariat um Auskunft darüber, an
welchen Daten welche Personen der WEKO bzw. ihres Sekretariates vor Eröffnung der
Untersuchung Kontakte zur Anzeigerin Wahl Trading gehabt hatten und ob bei diesen
Kontakten jeweils ein bestimmter ehemaliger Mitarbeiter des Sekretariats direkt oder
indirekt involviert gewesen war. Die Anfrage ergab sich deshalb, weil der fragliche
ehemalige Mitarbeiter des Sekretariats Wahl Trading als Rechtsvertreter zur Zeugen-
einvernahme vom 19. September 2011 begleitet hatte.

68. Am 18. Oktober 2011 informierte das Sekretariat Nikon darüber, dass der fragli-
che Mitarbeiter beim Gespräch des Sekretariats mit Vertretern von Wahl Trading vom
3. März 2010 zur Klärung von offenen Fragen zur Anzeige (vgl. Rz 13) weder direkt
noch indirekt beteiligt gewesen war.

69. Am 28. November 2011 entschied die WEKO über das vorliegende Verfahren.
70. Am 15. Dezember 2011 eröffnete das Sekretariat die Verfügung gegenüber Di-
gitec und gegenüber Nikon. Zudem wurden Nikon das aktualisierte Aktenverzeichnis
sowie die zugehörigen Akten zugestellt.


B. Erwägungen

B.1. Geltungsbereich
71. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die
Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an
Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich
72. Der persönliche Geltungsbereich wird über den Begriff des Unternehmens defi-
niert.14 Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und
Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisa-
tionsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die Nikon Gruppe organisiert ihren Vertrieb in Europa
über ihre eigenen Niederlassungen in den jeweiligen Ländern oder, sofern Nikon in ei-
nem bestimmten Land über keine eigene Niederlassung verfügt, über einen Gene-
ralimporteur. Nikon vertreibt ihre Produkte grundsätzlich nicht an Endkonsumenten,
sondern nur an Grosshändler und Einzelhändler. Sämtliche Konzerngesellschaften der
Nikon Gruppe sowie die ihr angeschlossenen Vertriebsunternehmen sind als Unter-
nehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren.

B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich

73. In den sachlichen Geltungsbereich fallen alle Formen privatwirtschaftlich veran-
lasster Wettbewerbsbeschränkungen.15 Dazu gehören auch Wettbewerbsabreden im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Wie nachfolgend aufgezeigt werden wird (B.3.1. ff.), haben


14
 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG
N 7.
15
 Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett-
bewerbsbeschränkungen (Botschaft KG 1994), BBl 1995 I 468, 534.


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Unternehmen der Nikon Gruppe mit den ihnen angeschlossenen Vertriebsunterneh-
men Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG getroffen, weshalb auch der
sachliche Geltungsbereich erfüllt ist.

B.1.3. Räumlicher Geltungsbereich

74. Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz aus-
wirken, auch wenn sie im Ausland verursacht werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2
Abs. 2 KG). Mit anderen Worten kommt es nicht darauf an, wo eine Wettbewerbsbe-
schränkung veranlasst wurde. Stattdessen ist massgebend, ob sich diese im schweize-
rischen Markt auswirkt.16 Wenn Ländergesellschaften der Nikon Gruppe im Ausland
bzw. die Europazentrale Nikon Europe BV mittels Abreden mit den ausländischen
Händlern Parallelimporte17 in die Schweiz verhindern bzw. behindern, hat dieser im
Ausland veranlasste Sachverhalt Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse in der
Schweiz.18 Das Kartellgesetz ist folglich anwendbar. Ob Parallelimporte tatsächlich
verhindert bzw. behindert werden, wird Gegenstand der nachfolgenden Prüfung sein.

75. Gemäss Nikon sei für die Begründung der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes
eine qualifizierte Inlandsauswirkung notwendig, d.h. eine unmittelbare und wesentliche
Auswirkung auf die Schweiz. Die reine Möglichkeit oder das Bezwecken einer Auswir-
kung – ohne dass tatsächlich Auswirkungen auf die Schweiz nachgewiesen sind –
vermöge den Anforderungen des Auswirkungsprinzips nicht zu genügen. Im vorliegen-
den Fall müsse der Nachweis erbracht werden, dass sich die einzelnen Bestimmungen
in den ausländischen Vertriebsverträgen auf die Schweiz ausgewirkt hätten. Selbst
wenn mit einem Teil der Lehre davon ausgegangen würde, dass für die Eröffnung einer
Untersuchung gegen ausländische Wettbewerbsabreden das blosse Bezwecken einer
Auswirkung auf die Schweiz nach Art. 2 Abs. 2 KG genüge, wäre gemäss Nikon der
Begriff des „Bezweckens“ im Sinne einer „objektiven Eignung“ auszulegen, wie dies mit
Bezug auf Art. 4 Abs. 1 KG getan werde.
76. Nach Auffassung der WEKO können die Auswirkungen möglicher Wettbewerbs-
abreden erst festgestellt werden, nachdem die Abreden definiert worden sind. Mit an-
deren Worten fällt die Prüfung der Auswirkungen einer Wettbewerbsabrede auf die
Schweiz mit der Prüfung der Widerlegung der Unzulässigkeitsvermutung (Art. 5 Abs.
4 KG) bzw. der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5 Abs. 1 KG) zu-
sammen.

77. In der Lehre wird zutreffend darauf verwiesen, dass das Erfordernis wesentlicher
Auswirkungen nur für die Frage von Bedeutung sei, ob überhaupt ein Kartellverfahren
in der Schweiz eingeleitet werden kann. Zum Zeitpunkt der Eröffnung der Untersu-
chung sei aber in der Regel noch nicht bekannt, welche Auswirkungen eine behauptete
Wettbewerbsbeschränkung hat (dies herauszufinden gehöre gerade zu den Zielen der
Untersuchung). Folglich müsse für die Verfahrenseinleitung bereits die Möglichkeit von
(wesentlichen) Auswirkungen genügen.19

78. Indem die WEKO festhielt, dass die Nikon Gruppe möglicherweise mittels Abre-
den mit ausländischen Vertriebspartnern Parallelimporte in die Schweiz verhindert bzw.
behindert hat, zeigte sie die möglichen (wesentlichen) Auswirkungen auf, die für die



16
 Botschaft KG 1994 (Fn 15), 535.
17
 Siehe Fn 1.
18
 Vgl. RPW 2000/2, 209 Rz 47, Volkswagen-Vertriebssystem.
19
 BSK KG-LEHNE (Fn 14), Art. 2 KG N 53.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 14
Einleitung der Untersuchung notwendig waren. Ob solche Auswirkungen tatsächlich
vorhanden waren, ist Gegenstand der nachfolgenden Prüfung.

B.2. Vorbehaltene Vorschriften
79. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für be-
stimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschrif-
ten, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne
Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten
(Art. 3 Abs. 1 KG). In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die
Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wird von Nikon auch
nicht geltend gemacht.

80. Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich aus-
schliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen un-
terliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stüt-
zen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

81. Nikon verweist darauf, dass sämtliche Nikon Imaging Produkte zumindest in Tei-
len patentgeschützt seien und im Patentrecht bis zum 1. Juli 2009 der Grundsatz der
nationalen Erschöpfung gegolten habe.

82. Dagegen ist Folgendes einzuwenden: Weil das Kartellgesetz, wie erwähnt, auch
auf Einfuhrbeschränkungen anwendbar ist, die sich auf Rechte des geistigen Eigen-
tums stützen, dürfen die Handlungen des Schutzrechtsinhabers auf ihre kartellrechtli-
che Zulässigkeit hin überprüft werden.20 Dies entspricht auch der Ansicht des Bundes-
gerichts, das in seinem Urteil in Sachen Kodak vom 7. Dezember 1999 (BGE 126 III
129) zwar das Prinzip der nationalen Erschöpfung21 im Patentrecht für anwendbar hielt

20
 RETO M. HILTY, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 3
Abs. 2 KG N 20.
21 Von der Erschöpfung eines Immaterialgüterrechts wird gesprochen, wenn das geschützte Er-

zeugnis vom Schutzrechtsinhaber selbst oder mit dessen Zustimmung in Verkehr gebracht wor-
den ist. Der Erschöpfungsgrundsatz soll einen rechtspolitischen Ausgleich zwischen dem aus-
schliesslichen Verwertungsrecht des Schutzrechtsinhabers und dem Eigentumsrecht des Pro-
dukterwerbers schaffen (FREDY GUJER, Parallelimporte patentrechtlich geschützter Güter –
missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers, 2005, 5, m.w.N.). Die
Erschöpfung war lange nicht gesetzlich geregelt, weshalb sie richterlich bestimmt wurde. Im
Marken- und Urheberrecht wurde von internationaler Erschöpfung ausgegangen. In diesen Be-
reichen konnte nicht gestützt auf Marken- und Urheberrecht gegen Parallelimporte vorgegan-
gen werden. Im Patenrecht hingegen erkannte das Bundesgericht auf nationale Erschöpfung,
wodurch es dem Patentrechtsinhaber grundsätzlich möglich war, Parallelimporte zu verhindern
(GUJER, 6, m.w.N.). Der Bundesrat befasste sich mehrmals mit Alternativen zur nationalen Er-
schöpfung im Patentrecht, wobei Massnahmen zur Verhinderung missbräuchlicher Berufung auf
das Patentrecht und die Lösung von Konflikten von sowohl markenrechtlich oder urheberrecht-
lich als auch patentrechtlich geschützten Produkten im Zusammenhang mit Parallelimporten im
Vordergrund standen (Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Patentgesetzes
und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung des Patentvertrags und der Ausführungs-
verordnung, BBl 2006 1, 2, 4). Am 19. Dezember 2008 entschied das Parlament, dass im
Grundsatz das Prinzip der einseitigen, d.h. ohne Vereinbarung des Gegenrechts eingeführten,
regionalen Erschöpfung im Verhältnis zu den Vertragsstaaten des europäischen Wirtschafts-
raums Anwendung finden soll (Informationen abrufbar auf der Internetseite des Instituts für geis-
tiges Eigentum
 (28.11.2011). Die entsprechende Bestimmung wurde in Art. 9a des
Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (Patentgesetz, PatG;
SR 232.14) am 1. Juli 2009 in Kraft gesetzt.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 15
(E. 4–8), aber ausdrücklich darauf verwies, dass das Kartellrecht auf patentrechtliche
Einfuhrmonopole Anwendung finden könne (E. 9). Die Botschaft hält dazu fest, im Er-
gebnis könne sich der Patentinhaber aufgrund dieses Urteils Parallelimporten22 paten-
tierter Güter in der Schweiz widersetzen, aber nur so weit, als damit nicht eine kartell-
rechtswidrige Wettbewerbsbeschränkung verbunden sei.23 Dem Kartellgesetz werde
die Rolle als Korrektiv gegen auf nationale Erschöpfung basierende Preismissbräuche
zugedacht.24 Bestehen zwischen Herstellern und Händlern Abreden über die Zuwei-
sung von Gebieten, die sich auf Immaterialgüterrechte stützen und führen diese Abre-
den dazu, dass Verkäufe in die zugewiesenen Gebiete durch gebietsfremde Vertriebs-
partner ausgeschlossen werden (insbesondere Verbot des Passivverkaufs an Händler
oder Endkunden), so liegt ein absoluter Gebietsschutz vor und greift die Vermutung der
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Ziff. 10 Abs. 1 lit. a Vert-
Bek25).26
83. Gemäss Nikon ist es vor dem Hintergrund der direkten Sanktionierung nicht
statthaft, Gesetzesbestimmungen extensiv zulasten des zu sanktionierenden Unter-
nehmens auszulegen. Dies sei im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 KG insbesondere für die
Auslegung des Ausdrucks „Einfuhrbeschränkungen“ von Bedeutung. Die Vereinbarung
könne vorliegend nur den inländischen Händler betreffen, der eine Vereinbarung mit
Nikon abschliesst, die eine Bezugsbeschränkung enthält, denn nur ein solcher Händler
werde potentiell in der Einfuhr beschränkt. Das Bestimmtheitsgebot verlange im Lichte
von nulla poena sine lege stricta, dass der Gesetzeswortlaut nicht extensiv, sondern
restriktiv ausgelegt wird.

84. Hiergegen ist Folgendes festzuhalten: Das Bundesgericht erkannte in seinem Ur-
teil in Sachen Kodak vom 7. Dezember 1999 (BGE 126 III 129) auf nationale Erschöp-
fung im Patentrecht, hielt jedoch fest, dass das daraus fliessende Einfuhrmonopol des
Berechtigten diesem eine „überschiessende Rechtsmacht“ verleihe, was nicht eine sich
ausschliesslich aus dem Patentrecht ergebende Beschränkung des Wettbewerbs dar-
stelle, weshalb das Kartellgesetz auf den Sachverhalt solcher Einfuhren durchaus an-
wendbar sei (E. 9b). Es gehöre nicht zu den Befugnissen des Patentinhabers, „künst-
lich Märkte aufzuteilen bzw. den schweizerischen Markt vom Ausland abzuschotten“
(BGE 126 III 129 E. 9a). Damit führte das Bundesgericht mit Bezug auf die Frage der
Zulässigkeit von Parallelimporten eine grundlegende Änderung herbei.27 Folge davon
war unter Anderem der Einschub in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG, wonach Einfuhrbeschrän-



22
 Im Zusammenhang mit Rechten geistigen Eigentums wird mit Parallelimporten die gewerbs-
mässige Einfuhr immaterialgüterrechtlich geschützter Güter aus einem Drittland bezeichnet,
wenn sie ohne Zustimmung des Rechtsinhabers im Inland erfolgt, die Güter aber im Drittland
vom Schutzrechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung rechtmässig in Verkehr gesetzt worden
sind (GUJER [siehe oben Fn 21], 4 m.w.N.). Vorliegend wird von einer weiteren, nicht auf imma-
terialgüterrechtlich geschützte Güter beschränkten Definition ausgegangen (siehe oben Fn 1).
23
 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes (Botschaft KG
2003), BBl 2002, 2022, 2029 Ziff. 1.3.2.
24
 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2022, 2029 f. Ziff. 1.3.2.
25
 Bekanntmachung der WEKO vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung
vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek bzw. VertBek 2010, wenn die Unter-
scheidung zur ehemaligen Vertikalbekanntmachung 2007 [vgl. Fn 86] hervorgehoben werden
soll). Die WEKO stützt sich für die vorliegende Beurteilung auf die VertBek 2010, weil darin die
jüngste Fallpraxis zu vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG berücksichtigt wurde.
26
 Vgl. KLAUS NEFF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Ziff. 10
Vert-BM N 7.
27
 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 18.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 16
kungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach
dem Kartellgesetz unterliegen.28

85. Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG war nicht nur in sachlicher Hinsicht, sondern auch wegen
seiner Formulierung von Beginn an umstritten. HILTY hält fest, dass zumindest durch ein
„insbesondere“ hätte klar gestellt werden müssen, dass Einfuhrbeschränkungen nur
ein möglicher Anwendungsfall von sich nicht „ausschliesslich“ aus der Gesetzgebung
über das geistige Eigentum ergebenden Wettbewerbswirkungen sind.29

86. Im Übrigen muss das Kartellrecht immer anwendbar sein, wenn ein kartellrecht-
lich relevanter Missbrauchstatbestand vorzuliegen droht, denn ob das Kartellgesetz
auch in der Sache greift, kann erst bei seiner Anwendung entschieden werden.30 Inso-
fern als vorliegend Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Parallelimporte in missbräuch-
licher Weise verhindert bzw. behindert wurden, muss das Kartellgesetz zur Anwendung
gelangen und zwar unabhängig davon, ob die möglicherweise unzulässigen Wettbe-
werbsabreden zwischen dem Hersteller und inländischen Vertriebspartnern oder zwi-
schen dem Hersteller und ausländischen Vertriebspartnern getroffen wurden. Andern-
falls liesse sich die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes dadurch umgehen, dass anstel-
le von Einfuhrbeschränkungen mit inländischen Händlern Ausfuhrbeschränkungen mit
ausländischen Händlern vereinbart würden. Zudem ist die Bezeichnung als Einfuhrbe-
schränkung respektive Ausfuhrbeschränkung eine Frage der Perspektive. Für einen in
der Schweiz ansässigen Parallelimporteur bedeuten Ausfuhrbeschränkungen in aus-
ländischen Vertriebsverträgen immer auch Einfuhrbeschränkungen in die Schweiz. An-
ders ausgedrückt ist Folge einer Ausfuhrbeschränkung durch Abredepartner im Aus-
land letztlich nichts anderes als eine Einfuhrbeschränkung im Inland, denn wenn im
Ausfuhrland nicht exportiert werden darf, kann im Einfuhrland (zumindest über den be-
schränkten Kanal) nicht importiert werden. Die blosse Bezeichnung von Einfuhrbe-
schränkungen in Art. 3 Abs. 2 KG ist Ausfluss des dargelegten Auswirkungsprinzips,
wonach die Auswirkung auf den schweizerischen Markt massgebend ist. Von einer ex-
tensiven Auslegung des Begriffs Einfuhrbeschränkung und somit einer Verletzung des
Bestimmtheitsgebotes kann folglich keine Rede sein.
87. Vorliegend bestehen in europäischen und US-amerikanischen Vertriebsverträgen
von Nikon Klauseln, die den Händlern ausdrücklich ein auf den EWR bzw. auf ihr
Staatsgebiet beschränktes Verkaufsgebiet zuweisen und damit direkt Parallelexporte in
die Schweiz verhindern (siehe unten Rz 119 ff.). Andererseits enthalten Vertriebsver-
träge von Nikon in der Schweiz Klauseln, wonach sich Schweizer Händler verpflichten,
Nikon Produkte nur im Vertragsgebiet (Schweiz und Liechtenstein) zu beziehen (siehe
unten Rz 99 ff.). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich vorliegend, das Kartellge-
setz anzuwenden, zumal Hinweise für eine missbräuchliche Verhinderung bzw. Behin-
derung von Parallelimporten bestehen, was nachfolgend aufzuzeigen sein wird: Dass
Nikon vor allem in Zusammenhang mit der Unterbindung von Parallelimporten an die
Anrufung von Immaterialgüterrechten gedacht hat, zeigt sich u.a. daran, dass sie dies-
bezüglich juristische Beratung eingeholt hatte (vgl. Rz 541). Das entsprechende Me-
morandum betreffend Parallelimporte vom 6. Oktober 2008 hielt u.a. fest, dass sich
Patentrechte nur national erschöpfen und daher gestützt auf Patentrecht grundsätzlich
Parallelimporte verhindert werden können. Im Anschluss wurde darauf aufmerksam
gemacht, dass eine allfällige Verhinderung jedoch der kartellrechtlichen Beurteilung un-
terliegen würde. Weiter wurde in diesem Memorandum (fälschlicherweise) festgehal-



28
 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 18.
29
 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 55 m.w.H.
30
 BSK KG-HILTY (Fn 20), Art. 3 Abs. 2 KG N 22.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 17
ten, dass im Fall von Nikon keine unzulässigen vertikalen Wettbewerbsabreden in Be-
tracht kämen (siehe unten Rz 541).

88. Dass Nikon nach Lösungen suchte, um Parallelimporte einzudämmen, geht auch
deutlich aus der beschlagnahmten Nikon internen Korrespondenz hervor. So schrieb
[…] von Nikon Schweiz, mit E-Mail vom 12. November 2008 an diverse Nikon Länder-
gesellschaften, sie seien sich einig darüber, dass ihnen einige Grosshändler Kopf-
schmerzen verursachen, weil sie in pan-europäische Arbitrage-Geschäfte31 involviert
seien, während die anderen die Geschäftsziele mit seriöser Vertriebsarbeit verfolgen
würden. Der Vorschlag, wie dieses Problem gelöst werden könnte, ging dahin, die
Grosshändler in zwei Gruppen aufzuteilen, wobei mit den Begriffen “Distributoren” und
“Box Movers” gearbeitet werden sollte. In der Beschreibung der beiden Grosshändler-
gruppen im Anhang zu dieser E-Mail wurde u.a. festgehalten, der „Distributor“ sei we-
der aktiv32 noch passiv33 im „cross-channel“ oder in „cross-border“ Arbitrage-
Geschäften tätig, währendem der „Box-Mover“ vor allem Arbitrage-Geschäfte betreibe,
indem er, ungeachtet der „channel affiliation“, an verschiedene Kunden verkaufe und
dabei von den Preisunterschieden zwischen den verschiedenen Kanälen innerhalb ei-
nes Landes oder zwischen Ländern profitiere. Der „Box Mover“ fokussiere seine Aktivi-
täten hauptsächlich auf „fast moving“ und „highly demanded“ Produkte, was als „cherry
picking“ bezeichnet wurde. Dieser Beschreibung wurde eine Liste angehängt, in wel-
cher die Grosshändler als „Distributor“ oder „Box Mover“ qualifiziert und deren Nikon-
Umsätze im Jahr 2008 ausgewiesen wurden.

89. Aus der vorgenannten Korrespondenz geht deutlich hervor, dass der Parallel-
handel für Nikon ein Problem darstellte und Nikon versuchte, Massnahmen dagegen
zu ergreifen. Am 6. April 2009 hat […] von Nikon Schweiz Nikon intern zudem eine
Präsentation mit dem Namen […] weitergeleitet, gemäss welcher […]. Insbesondere
[…] hätten vom unterschiedlichen Preisniveau innerhalb und ausserhalb Europa profi-
tiert. […]. Als Risiko des Projekts wurde u.a. das Wettbewerbsrecht aufgeführt. Das […]
ist nach Angaben von Nikon nie umgesetzt worden. Den Wettbewerbsbehörden liegen
keine Beweismittel vor, die einen anderen Schluss zuliessen. Folglich bildet das […]
nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Gleichwohl kann daraus abgeleitet
werden, dass aus Sicht von Nikon die erhoffte Wettbewerbswirkung sich nicht oder
zumindest nicht ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum
ergab, sondern letztere vielmehr als Vorwand für die Eindämmung von unerwünschten
Parallelimporten in Betracht gezogen wurde.

90. Vor diesem Hintergrund dringt Nikon mit der Berufung auf allfällige Patentrechte
auf Nikon Produkten nicht durch, zeigen die erwähnten beschlagnahmten Dokumente
doch deutlich, dass Nikon primär deshalb an der Verhinderung von Parallelimporten in-
teressiert war, weil damit dem Druck günstigerer ausländischer Angebote auf das
Schweizer Preisniveau entgegengewirkt werden sollte. Ob es vorliegend zu einer unzu-
lässigen Verhinderung von Parallelimporten in die Schweiz kam, ist Gegenstand der
nachfolgenden Prüfung.




31
 Arbitrage beschreibt das Ausnutzen von räumlichen oder zeitlichen Preisdifferenzen für ein
Gut (03.02.2011).
32
 Vgl. Fn 73 für die Definition des Begriffs von aktiven Verkäufen.
33
 Vgl. Rz 200 für die Definition des Begriffs von passiven Verkäufen.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 18
B.3. Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Zuweisung
 von Gebieten
91. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leis-
tungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi-
zienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.3.1. Wettbewerbsabrede

92. Als Wettbewerbsabreden gelten erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba-
rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher
oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder
bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

93. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandsele-
mente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten
Unternehmen und b) eine Abrede, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder
bewirkt.

94. Die in Art. 4 Abs. 1 KG aufgeführten Formen von Wettbewerbsabreden zeichnen
sich alle dadurch aus, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige
Unternehmen kooperieren.34 Am einfachsten gelingt der Nachweis eines „bewussten
und gewollten Zusammenwirkens“, wenn die Wettbewerbsabrede in der Form einer
ausdrücklichen Vereinbarung vorliegt.35

95. Vorliegend bestehen zwischen der Europazentrale Nikon Europe BV bzw. den
verschiedenen Ländergesellschaften der Nikon Gruppe und den ihr bzw. ihnen ange-
schlossenen Vertriebsunternehmen verschiedene Vertragsklauseln, welche nachfol-
gend dargelegt werden.

96. Laut Nikon wurden die nachstehend identifizierten Vertragsklauseln weder von
Nikon durchgesetzt noch von den Händlern beachtet. Ein bewusstes und gewolltes Zu-
sammenwirken liege demnach nicht vor.

97. Dieses Argument stösst ins Leere: Nikon bringt nicht vor, die nachstehenden Ver-
träge seien nicht rechtsgültig zustande gekommen. Es fehlen auch sonst Hinweise wie
namentlich Protokolle, Besprechungsnotizen und (E-Mail-)Korrespondenzen, welche
auf eine Ausserkraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung des Vertrages schliessen
liessen. Ob und wie diese Verträge von Nikon durchgesetzt und von den Händlern be-
achtet wurden, prüft die WEKO praxisgemäss unter dem Tatbestandsmerkmal der Be-
seitigung wirksamen Wettbewerbs oder – im Falle der Widerlegung der Vermutung
nach Art. 5 Abs. 4 KG – bei der Erheblichkeitsprüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG (siehe un-
ten Rz 352 ff. und 487 ff.).




34
 THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert
(Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 81.
35
 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 34), Art. 4 Abs. 1 KG N 82.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 19
B.3.1.1.1. Vertragsklauseln

B.3.1.1.1.1. Inländische Vertriebsverträge von Nikon Schweiz
98. Nikon Schweiz vertreibt ihre Produkte Nikon Imaging (ohne „D3S/D3X“36) in ei-
nem zweistufigen Vertriebssystem an Grosshändler und Einzelhändler. Nachdem die
Geschäfte mit den Grossisten ursprünglich auf der Basis von einfachen Konditionen-
ver-einbarungen abgewickelt worden waren, führte Nikon Schweiz ca. Ende 2004 ei-
nen Grossistenvertrag ein und beschränkte gleichzeitig die direkte Belieferung von
Einzelhändlern auf einige strategisch wichtige Kunden, sog. „Key Accounts“.

Alter Grossistenvertrag bis 31. August 2009
99. Der Händlervertrag „Distributor“ („Alter Grossistenvertrag“) wurde durch Nikon
Schweiz ca. Ende 2004 eingeführt und nach und nach mit den Grosshändlern abge-
schlossen. Bis Ende August 2009 haben insgesamt sechs Grossisten ([…]) den alten
Grossistenvertrag unterzeichnet. Der alte Grossistenvertrag betraf das Vertragsgebiet
Schweiz und Liechtenstein und enthielt in § 6 Abs. 1 folgende Bestimmung zum Wa-
renbezug:

 „Der Distributor und dessen Tochter- und Schwestergesellschaften dürfen
 die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon
 autorisierten Distributor im Vertragsgebiet beziehen.“ 37

100. Mit der Zustimmung zu dieser Vertragsklausel haben sich die Grossisten gegen-
über Nikon Schweiz verpflichtet, sämtliche Parallelimporte, mit Ausnahme von solchen
aus Liechtenstein, zu unterlassen. In Bezug auf das Verhältnis zwischen Nikon
Schweiz und den Grossisten unter dem alten Grossistenvertrag lag damit eine aus-
drückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs.1 KG vor, die vom Zeitpunkt der Ver-
tragsunterzeichnung bis zum 31. August 2009 andauerte.

101. Nikon Schweiz macht geltend, beim Vertriebssystem für Nikon Imaging habe es
sich bis zum 31. August 2009 weder auf Stufe der Grossisten noch auf Stufe der Ein-
zelhändler um ein Selektivvertriebssystem gehandelt. Hierzu ist anzumerken, dass die
Qualifikation der Vertriebsverträge als Selektivvertriebsverträge vorliegend insofern
keine Rolle spielt, als die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht
nur bei einer bestimmten Art von Vertriebsverträgen greift (siehe unten Rz 191).

102. Nikon bringt weiter vor, die geografische Bezugsbeschränkung der Grossisten
gemäss § 6 Abs. 1 des alten Grossistenvertrags sei in der Praxis nicht gelebt worden.
Weder habe Nikon Schweiz diese Beschränkung durchgesetzt, noch hätten sich die
Grossisten daran gehalten. Es wird auf […] und […] verwiesen, welche explizit ausge-
sagt hätten, regelmässig parallel importiert zu haben.
103. Hierzu ist festzuhalten, dass […] lediglich ausgesagt hat, vereinzelt (ca. […] %
des Umsatzes) ab ihrem europäischen Zentrallager Nikon Produkte bezogen zu haben.
Dies entspricht weniger als […] % des jährlichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging
Produkten aller Distributoren in der Schweiz (vgl. Tabelle 1 in Anhang E.1). Es handelt
sich bei diesem Grossisten zudem insofern um einen Spezialfall, als er Nikon Produkte
über seine Schwestergesellschaft in Deutschland bezog. Für einen Hersteller dürfte es



36
 Beim Modell D3X handelt es sich um eine Spiegelreflexkamera für professionelle Fotografen,
das Modell D3S ist eine Spiegelreflexkamera für Reportage- und Sportfotografie.
37
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 20
schwieriger sein, Querlieferungen38 zwischen Schwestergesellschaften innerhalb des-
selben Konzerns zu unterbinden als solche zwischen voneinander unabhängigen Un-
ternehmen (siehe unten Rz 325). […] gab an, regelmässig Nikon Produkte parallel im-
portiert zu haben. Allerdings handelt es sich bei […] ebenfalls um einen Spezialfall, da
dieser Grossist Nikon Produkte über seine Schwestergesellschaft in Deutschland be-
ziehen konnte. […] sagte aber auch aus, mehrmals mündlich von Bezügen ausserhalb
des Vertragsgebiets abgemahnt worden zu sein. Einer E-Mail […] Imaging Schweiz ist
folgender Satz zu entnehmen: „We have cancelled our contract with […] a few months
ago, as our opinion is that Nikon should not work with ‘Box Movers’”. Laut Nikon seien
die Verträge mit […] aufgelöst worden, weil […] die Zulassungskriterien des neu einge-
führten Selektivvertriebs nicht erfüllen konnte oder wollte. Ungeachtet dieses Wider-
spruchs zeigt diese E-Mail, dass Nikon Schweiz sehr wohl reagierte, wenn festgestellt
wurde, dass Vertriebspartner von Nikon Schweiz Nikon Produkte ausserhalb des ihnen
zugewiesenen Bezugsgebiets Schweiz/Liechtenstein bezogen hatten bzw. ausländi-
sche Vertriebspartner von Nikon ausserhalb des ihnen zugewiesenen Verkaufsgebiets
verkauft hatten. Von einer Nichtdurchsetzung der Bezugsbeschränkung in § 6 Abs. 1
des alten Grossistenvertrags kann daher keine Rede sein.

104. Mit Ausnahme von […] und der liechtensteinischen […] haben sich die Grossis-
ten ganz nach dem Grundsatz pacta sunt servanda verhalten und keine Parallelimporte
getätigt:

 […] gab an, als Distributor von Nikon exklusiv mit dieser zusammengearbeitet zu
 haben und daher im untersuchungsrelevanten Zeitraum keine Nikon Produkte
 parallel importiert zu haben. Folglich konnte der Grosshändler auch nicht beurtei-
 len, ob Nikon Massnahmen ergriff, um Parallelimporte zu verhindern;

 […] gab ebenfalls an, keine Parallelimporte von Nikon Produkten getätigt zu ha-
 ben. Parallelimporte würden der langfristig ausgerichteten Geschäftsstrategie der
 […] widersprechen;

 Auch […] gab an, im untersuchungsrelevanten Zeitraum keine Parallelimporte
 von Nikon Produkten getätigt zu haben. Dies wurde folgendermassen begründet:
 „Da wir eine gute Geschäftsbeziehung mit Nikon Schweiz pflegen, und wir haupt-
 sächlich Schweizerlieferanten bevorzugen“;

 […] beantwortete die Frage nach Parallelimporten folgendermassen: „Als vertrag-
 lich gebundener Distributionspartner von Nikon und durch interne […] Policy kam
 es für uns nicht in Frage bei jemand anderem ausser den offiziellen Kanälen (in
 diesem Fall Nikon direkt) zu bestellen“.

Von einer in der Praxis nicht gelebten Vertragsbestimmung kann daher keine Rede
sein.

Selektivvertriebsvertrag Grossisten für Nikon Imaging ab 1. September 2009
105. Nikon Schweiz kündigte auf Ende August 2009 alle alten Grossistenverträge und
schloss per 1. September 2009 mit […], […] und […] einen Selektivvertriebsvertrag be-
treffend Nikon Imaging Produkte ab. […] wurde nach Erfüllung der Zulassungskriterien
per 19. April 2011 zum Selektivvertrieb zugelassen. Im September 2011 wurde zudem
auch […] als Grossistin in den Selektivvertrieb aufgenommen, welche unter dem alten
Regime keine Vertragshändlerin von Nikon gewesen war.


38
 Als Querlieferung wird die gegenseitige Belieferung von Händlern gleicher oder unterschiedli-
cher Marktstufen innerhalb eines selektiven Vertriebssystems bezeichnet (Ziff. 5 VertBek).


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 21
106. Der neue Selektivvertriebsvertrag mit den Grossisten enthält folgende Bestim-
mungen, die als Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind
und deren Würdigung weiter unten (Rz 292 ff. [„Swiss Garantie“] und Rz 312 ff. [Selek-
tivvertrieb]) erfolgt:

 „6.1 Der Grossist verpflichtet sich dazu, Nikon Produkte ausschliesslich an
 zugelassene Händler zu vertreiben. Insbesondere sind Querlieferungen an
 Grossisten, die zugelassene Händler sind, erlaubt. Der Grossist verpflichtet
 sich jedoch, den aktiven und passiven Verkauf von Nikon Produkten an an-
 dere als zugelassene Händler innerhalb und ausserhalb des Vertragsge-
 biets zu unterlassen.“

 „8.1 Der Grossist darf Nikon Produkte nur von Nikon oder von einem ande-
 ren zugelassenen Händler beziehen.

 8.2 Vertreibt der Grossist Nikon Produkte, die nicht von Nikon in die
 Schweiz eingeführt wurden („Parallelimporte“), ist er verpflichtet, seine Ab-
 nehmer ausdrücklich darüber zu informieren und zur Information ihrer Ab-
 nehmer zu verpflichten, dass die Käufer dieser Nikon Produkte nicht von
 Sonderaktionen von Nikon (z.B. „Nikon Swiss Garantie39“) profitieren. […]“

Vertriebsvereinbarungen Einzelhändler Nikon „D3S/D3X“ seit November 2008 bzw.
2009
107. Im November 2008 führte Nikon Schweiz die Spiegelreflexkamera D3X für pro-
fessionelle Fotografen und im November 2009 das Modell D3S für Reportage- und
Sportfotografie auf dem Schweizer Markt ein. Die entsprechenden, als Selektivver-
triebsverträge bezeichneten Verträge (nachfolgend: Vertriebsverträge „D3S/D3X“) ent-
halten in Art. 3 Abs. 1 folgende Bestimmung zum Warenbezug:

 „Der Händler verpflichtet sich, die Nikon D3X/D3S nur bei Nikon oder bei
 einem von Nikon autorisierten Nikon D3X/D3S Händler in der Schweiz oder
 dem Fürstentum Liechtenstein zu beziehen.“ 40

108. Damit besteht zwischen Nikon Schweiz und den Vertriebspartnern der Spiegelre-
flexkameras D3S und D3X eine ausdrückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG darüber, Parallelimporte der Vertragswaren, mit Ausnahme von Importen
aus Liechtenstein, zu unterlassen.

109. Nikon macht geltend, der Vertriebsvertrag „D3S/D3X“ sei trotz entsprechender
Bezeichnung nicht als Selektivvertriebsvertrag zu qualifizieren. Wie bereits erwähnt (Rz
101), spielt die Qualifikation als Selektivvertriebsvertrag vorliegend insofern keine Rol-
le, als die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht nur bei einer be-
stimmten Art von Vertriebsverträgen greift (siehen unten Rz 191).

110. Nikon bringt weiter vor, auch die geografische Bezugsbeschränkung in Art. 3
Abs. 1 des D3X/D3S-Vertrags sei nicht gelebt worden. Keiner der befragten Vertrags-
partner habe auf die entsprechenden Fragen geantwortet, vertraglich oder anderweitig
daran gehindert worden zu sein, Parallelimporte zu tätigen.


39
 Bei der „Nikon Swiss Garantie“ handelt es sich um eine Garantieverlängerung von Nikon
Schweiz, mit welcher die einjährige „Nikon European Service Warranty“ bzw. die einjährige „Ni-
kon Worldwide Service Warranty“ bei Spiegelreflex- und Kompaktkameras um ein zusätzliches
und bei Objektiven und Blitzgeräten um zwei zusätzliche Jahre verlängert wird (siehe unten
Rz 292 ff.).
40
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 22
111. Gegen diese Vorbringen von Nikon ist Folgendes einzuwenden: Ein Grossteil der
von Nikon zitierten Händler hat – getreu dem Grundsatz pacta sunt servanda – nie ver-
sucht, parallel zu importieren (siehe unten Rz 326), weshalb Nikon Schweiz überhaupt
keinen Grund gehabt hätte, einzugreifen. Aus diesen Antworten kann daher nicht ge-
schlossen werden, die Bezugsbeschränkung sei nicht gelebt worden. Vielmehr lässt
sich daraus schliessen, dass neben der vertraglichen Bezugsbeschränkung keine wei-
teren Massnahmen von Nikon zu deren Umsetzung notwendig waren.

Nikon Professional Service
112. Bereits im Jahr 2007 haben gewisse Einzelhändler mit Nikon Schweiz einen
„Professional Dealer Händlervertrag“ (nachfolgend: „NPSD“-Vertrag) abgeschlossen
und sich verpflichtet, zusätzliche Dienstleistungen für professionelle Fotografen zu er-
bringen. Der „NPSD“-Vertrag enthält in § 4 Abs. 1 folgende Bestimmung:

 „Der „NPSD“ darf die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem
 anderen von Nikon autorisierten „NPSD“ im Vertragsgebiet beziehen.“ 41

113. Das Vertragsgebiet des „NPSD“-Vertrages umfasst die Schweiz und Liechten-
stein. Folglich besteht zwischen den „NPSD“-Vertragspartnern und Nikon Schweiz
ebenfalls eine ausdrückliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, gemäss
welcher der Parallelimport von Vertragsware, mit Ausnahme des Importes aus Liech-
tenstein, ausgeschlossen ist.

114. Gemäss Nikon war es Zweck des „NPSD“-Vertrages, die Betreuung des Kun-
densegments der professionellen Fotografen („Profikunden“) sicherzustellen. Nur Pro-
fikunden, die durch Nikon Schweiz geprüft worden seien und über eine NPS-Kunden-
Karte verfügten, hätten die zusätzlichen Dienstleistungen der NPS-Händler in An-
spruch nehmen dürfen. Der Vertrag sei mit Einführung der neuen Händlertypen per 1.
Oktober 2010 auf Stufe Einzelhändler hinfällig geworden. Es wird geltend gemacht, es
handle sich nicht um einen Selektivvertriebsvertrag. Dies ergebe sich aus der Tatsa-
che, dass der Händler keine Zulassungskriterien zu erfüllen.

115. Wie bereits erwähnt (Rz 101), kann die Qualifikation als Selektivvertrag vorlie-
gend offen bleiben, da die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs greift,
sofern Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten vorliegen und
Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Die-
ses Prinzip gilt unabhängig von der Art des implementierten Vertriebssystems (siehe
unten Rz 191).

B.3.1.1.1.2. Ausländische Vertriebsverträge der Nikon Gruppe
116. Neben den Bezugsbeschränkungen in den erwähnten inländischen Vetriebsve-
trägen (Rz 98 ff.) werden Bezüge ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liech-
tenstein) auch dadurch behindert bzw. verhindert, dass in verschiedenen Vertriebsver-
trägen der Nikon Gruppe im Ausland Klauseln enthalten sind, die geeignet sind, Paral-
lelexporte in die Schweiz zu verhindern. Diese Klauseln werden nachfolgend einzeln
beurteilt.

117. Nikon bringt diesbezüglich vor, dass die angeblichen Abreden in den ausländi-
schen Händlerverträgen aufgrund von Art. 3 Abs. 2 KG (Vorbehalt der Anwendung des
Kartellgesetzes auf Wettbewerbsbeschränkungen, die sich ausschliesslich aus der Ge-



41
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 23
setzgebung über das geistige Eigentum ergeben) weitgehend nicht unter dem Kartell-
gesetz zu prüfen seien.

118. Die WEKO geht, wie dargelegt, davon aus, dass es sich bei der Beschränkung
von Parallelimporten um Wettbewerbsbeschränkungen handelt, die der kartellrechtli-
chen Prüfung unterliegen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG, vgl. hievor Rz 84 ff.).

Deutschland

119. Nikon Deutschland vertreibt sämtliche Nikon Imaging Produkte sowohl auf Stufe
Grosshandel als auch auf Stufe Einzelhandel im Selektivvertrieb. Der Selektivvertrieb
wurde während der Jahre 2004 bis 2009, abgesehen von […] im Jahr 2005, nicht ver-
ändert. Die Vertriebsverträge „Grosshandel Deutschland“ und „Einzelhandel Deutsch-
land“ enthalten in Art. 4 Abs. 1 jeweils folgende Bestimmung:

 „Im Übrigen verpflichtet sich der Grosshändler bzw. der Vertragshändler,
 die Nikon Produkte ausserhalb des EWR nicht zu verkaufen.“ 42

120. Damit bestehen zwischen Nikon GmbH (Deutschland) und den mit ihr in einem
Vertragsverhältnis stehenden Gross- und Einzelhändlern Vereinbarungen i.S.v. Art. 4
Abs. 1 KG, die sich i.S.v. Art. 2 Abs. 2 KG (siehe oben Rz 74) auf die Schweiz auswir-
ken kann, weil dadurch Parallelimporte aus Deutschland in die Schweiz verhindert bzw.
behindert werden können.

121. Laut Nikon kann aus dieser Bestimmung nicht gefolgert werden, dass die Ver-
tragspartner bewusst und gewollt zusammenwirken, um Verkäufe in die Schweiz zu
unterbinden. Die Parteien hätten nicht an die Schweiz gedacht. Die Klausel enthalte,
was nach europäischem Recht möglich und zulässig sei. Selbst wenn man einen Be-
zug zur Schweiz konstruieren möchte, wäre zu berücksichtigen, dass im Jahr 2004 als
der Selektivvertrieb in Deutschland mit dieser Bestimmung eingeführt worden sei, im
schweizerischen Recht noch das Prinzip der nationalen Erschöpfung galt. Die Klausel
sei von einer […] Anwaltskanzlei – in Übereinstimmung mit dem damals geltenden Eu-
ropäischen Kartellrecht – aufgesetzt worden. Es handle sich um eine im EWR nach wie
vor sehr verbreitete Standardklausel, die sowohl von den Verfassern als auch von in-
ternationalen Unternehmen in aller Regel in keinen Zusammenhang mit der Schweiz
gebracht werde.

122. Wie oben (Rz 84) aufgeführt, erkannte das Bundesgericht in seinem Urteil in Sa-
chen Kodak vom 7. Juli 1999 (BGE 126 III 129) auf nationale Erschöpfung im Patent-
recht, hielt jedoch fest, dass das daraus fliessende Einfuhrmonopol des Berechtigten
diesem eine „überschiessende Rechtsmacht“ verleihe. Weil es sich bei diesem Ein-
fuhrmonopol nicht um eine sich ausschliesslich aus dem Patentrecht ergebende Be-
schränkung des Wettbewerbs handle, sei das Kartellgesetz zur Beurteilung derselben
durchaus anwendbar (E. 9b).

123. Weiter kann Nikon mit dem Argument, wonach die fragliche Klausel von einem
Anwalt verfasst worden sei und mit dem Europäischen Kartellrecht in Übereinstimmung
gebracht werden könne, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn einerseits gilt im Kar-
tellrecht wie dargelegt das Auswirkungsprinzip und es sind somit bei der Ausgestaltung
einer solchen Klausel mithin auch die Auswirkungen auf andere Länder zu beachten.
Andererseits hängt die Rechtmässigkeit einer Vertragsklausel in keiner Weise davon
ab, ob diese von einem Anwalt verfasst worden ist. Ansonsten könnte beinahe jedes



42
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 24
Kartell mit der Begründung gerechtfertigt werden, die inkriminierende Klausel sei von
einem Anwalt verfasst worden.

Österreich, Slowenien und Ungarn
124. Für den Vertrieb von Nikon Imaging Produkten in Österreich und Slowenien ist
ebenfalls Nikon Deutschland verantwortlich. In beiden Ländern (in Österreich seit 2006
und in Slowenien seit 2007) besteht ein selektives Vertriebssystem wie in Deutschland.
Nikon Ungarn vertreibt Nikon Imaging Produkte auf Grosshandels- und Einzelhandels-
stufe ebenfalls im Selektivvertrieb. Die Vertriebsverträge für Gross- und Einzelhändler
in Österreich, Slowenien und Ungarn sind in Bezug auf die vorgenannten Vertriebs-
klauseln (Rz 119) identisch mit denjenigen in Deutschland. Damit besteht zwischen
den Grosshändlern und den Einzelhändlern in diesen Ländern und Nikon GmbH
(Deutschland) bzw. der ungarischen Niederlassung ebenfalls eine erzwingbare Verein-
barung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG, die sich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG (siehe oben
Rz 74) auf die Schweiz auswirken kann, weil dadurch Parallelimporte aus den genann-
ten Ländern in die Schweiz verhindert bzw. behindert werden können.
Nikon Nordic
125. Die Niederlassung Nikon „Nordic“ mit Sitz in Stockholm ist verantwortlich für den
Vertrieb von Nikon Imaging Produkten in Dänemark, Norwegen, Schweden, Finnland,
Island, Lettland, Litauen und Estland und verfügt in einigen dieser Länder über eine
Zweigniederlassung. In den Vertriebsverträgen in Dänemark, Schweden und Norwe-
gen ist jeweils ein nicht exklusives Vertriebsrecht für das jeweilige Vertragsgebiet ent-
halten. Im Zusammenhang mit Massnahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz
könnte dieses auf das Vertragsgebiet beschränkte Vertriebsrecht als implizites Export-
verbot qualifiziert werden. Vorliegend bestehen allerdings keine Beweise, dass Nikon
gegen Parallelexporte aus diesen Ländern in die Schweiz Massnahmen ergriffen hat.
Zudem liegen den Wettbewerbsbehörden keine Hinweise vor, dass aus Dänemark,
Schweden und Norwegen nennenswerte Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden
haben. Deshalb sind die Vertriebsverträge in Dänemark, Schweden und Norwegen
nicht Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung.

Grossbritannien
126. Nikon Grossbritannien vertreibt Nikon Imaging Produkte nicht im selektiven, son-
dern im offenen Vertrieb an Gross- und Einzelhändler. Die Vertriebsverträge von Nikon
Grossbritannien weisen in Ziff. 1.1.1 folgende Bestimmung auf:
 „The distributor shall sell throughout the United Kingdom the products men-
 tioned in the attached Schedule […]”

127. Der entsprechende Händlervertrag sieht somit vor, dass der Händler die Ver-
tragsprodukte in Grossbritannien zu verkaufen hat. Damit besteht in Zusammenhang
mit anderen Massnahmen zur Verhinderung von Parallelhandel (vgl. Rz 242 f. und
286) implizit eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über den Ausschluss
von Parallelexporten in die Schweiz.

128. Nikon macht geltend, bei dieser Bestimmung handle es sich um eine Vertriebs-
pflicht der Händler, die Vertragsware aktiv zu vermarkten und zu vertreiben. Aus dieser
Bestimmung könne nicht gefolgert werden, dass die Vertragspartner bewusst und ge-
wollt zusammengewirkt hätten, um Verkäufe in die Schweiz zu unterbinden. Von einem
impliziten Exportverbot könne keine Rede sein. Ein Exportverbot wäre z.B. durch den
Einschub „solely“ oder dergleichen eingeführt worden.




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129. Mit der Verfügungsadressatin ist darin übereinzustimmen, dass ein explizites Ex-
portverbot mit dem Einschub „solely“ hätte bewerkstelligt werden können. Am Vorlie-
gen eines impliziten Exportverbots vermag dieses Vorbringen jedoch nichts zu ändern.

Polen
130. Nikon Polen vertreibt Nikon Imaging Produkte ebenfalls nicht im selektiven, son-
dern im offenen Vertrieb an Gross- und Einzelhändler. Die Vertriebsverträge sehen in
Ziff. 2.3 folgende Bestimmung vor:

131. „[…] The Purchaser shall therefore acquire the right to purchase Products from
Nikon for the purpose of further resale on the Territory [Polen43].”

132. In Zusammenhang mit anderen Massnahmen zur Verhinderung von Parallelhan-
del werden damit auch Parallelexporte aus Polen in die Schweiz implizit mittels einer
Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ausgeschlossen (vgl. Rz 127).

133. Gemäss Nikon handelt es sich wiederum um die Gewährung eines Vertriebs-
rechts an die Händler im Vertragsgebiet. Es könne daraus nicht auf ein bewusstes,
gewolltes Zusammenwirken, um Verkäufe in die Schweiz zu unterbinden, geschlossen
werden. Von einem impliziten Exportverbot könne keine Rede sein. Zu diesem Vor-
bringen wird auf die zuvor gemachten Überlegungen verwiesen (Rz 127).

Portugal, Spanien, Griechenland und Italien
134. In Portugal, Spanien, Griechenland und Italien verfügt Nikon über keine eigene
Niederlassung, sondern hat einen Generalimporteur beauftragt, der für die Vermark-
tung und den Vertrieb der Nikon Imaging Produkte zuständig ist. Der Vertrag von Nikon
Europe BV mit der spanischen44 und portugiesischen Generalimporteurin ([…]), jener
mit der griechischen Generalimporteurin ([…]) sowie jener mit der italienischen Gene-
ralimporteurin ([…]) enthält in Ziff. 5 folgende Bestimmung:

 „The Distributor shall refer to the Agent [Nikon Europe BV] any inquiry or
 order for the products which the Distributor may receive from any individual,
 firm or corporation outside the Territory. However the distributor may sell
 the products directly or indirectly within any country of European community
 (EC), and after its entry into force the European Economic Area (EEA), but
 the distributor shall refrain, outside the territory and in the relation to the
 products, from seeking customers, from establishing any branch and from
 maintaining a distribution depot.”45
135. Mit dieser Klausel werden explizit aktive Verkäufe an Käufer ausserhalb des je-
weiligen Landes sowie implizit alle aktiven und passiven Verkäufe an Käufer aus-
serhalb des EWR ausgeschlossen. Im Zusammenhang mit Massnahmen gegen Paral-
lelexporte in die Schweiz kann diese Klausel daher als implizites Exportverbot in Bezug
auf die Schweiz qualifiziert werden.

136. Aus der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korrespondenz wird ersichtlich, dass
Nikon zumindest der griechischen Generalimporteurin […] dazu anhielt, Parallelhändler
von Parallelexporten in die Schweiz abzuhalten (siehe unten Rz 283). Vor diesem Hin-


43
 Gemäss einleitender Definition der Vertriebsverträge.
44
 Für Spanien wurde kein Vertrag eingereicht, es wird aber davon ausgegangen, dass die
Bestimmungen im Vertrag für Portugal auch für Spanien gelten, zumal es sich um dieselbe Ge-
neralimporteurin handelt.
45
 Einfügung und Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 26
tergrund ist die zitierte Vertragsklausel im Zusammenhang mit den Massnahmen ge-
gen Parallelexporte aus Griechenland in die Schweiz als implizites Exportverbot zu
qualifizieren. In Bezug auf Griechenland liegt damit eine Vereinbarung im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG vor, mit der passive Verkäufe in die Schweiz ausgeschlossen werden.
Hingegen liegen in Bezug auf Portugal, Spanien und Italien keine Beweise für Mass-
nahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz vor. Darüber hinaus bestehen keine
Hinweise, dass aus diesen Ländern nennenswerte Parallelimporte in die Schweiz
stattgefunden haben. Deshalb sind die entsprechenden Vertriebsverträge in Portugal,
Spanien und Italien nicht Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung.

137. In Bezug auf die bei Nikon beschlagnahmte E-Mail Korrespondenz, aus der her-
vor geht, dass Nikon die Herkunft parallel importierter Nikon Imaging Produkte ermittelt
hat, um Massnahmen gegen die involvierten Parallelhändler zu ergreifen (siehe oben
Rz 136), bringt Nikon vor, es sei legitim abzuklären, über welche Kanäle das Produkt
aus Griechenland in die Schweiz gelangt sei.
138. Weiter macht Nikon geltend, die Vertriebsverträge sähen vor, dass es dem Gene-
ralimporteur nicht gestattet sei, ausserhalb des jeweiligen Vertragsgebiets Kunden zu
werben, eine Zweigniederlassung zu begründen oder ein Verteillager einzurichten. Ver-
traglich untersagt seien ausserhalb des Vertragsgebiets somit lediglich Formen des Ak-
tivverkaufs, nicht aber Passivverkäufe. Aus der Bestimmung könne daher nicht gefol-
gert werden, die Vertragsparteien hätten bewusst und gewollt zusammengewirkt, um
Verkäufe in die Schweiz zu unterbinden. Besondere Erwähnung verdiene der Um-
stand, dass der EWR zum Zeitpunkt der Vertragsredaktion noch gar nicht bestanden
habe und noch nicht klar sein konnte, dass die Schweiz nicht Teil des EWR sein wer-
de.

139. Hierzu ist anzumerken, dass der Händler gemäss der Vertragsklausel jede An-
frage von ausserhalb des Vertragsgebiets dem Generalimporteur melden muss. An-
schliessend wird klargestellt, dass der Händler innerhalb der EU und, nach seinem In-
krafttreten, innerhalb des EWR direkt oder indirekt Nikon Produkte verkaufen dürfe. Er
dürfe allerdings nicht aktiv ausserhalb seines Vertragsgebiets tätig werden. Das heisst,
dass der Händler passive Anfragen aus der Schweiz dem Generalimporteur zumindest
melden muss. Diese Informationspflicht eröffnet Nikon die Möglichkeit, auf Exporte des
Generalimporteurs Einfluss zu nehmen und dadurch ein faktisches Verbot des Passiv-
verkaufs durchzusetzen. Eine derartige Informationspflicht vermag für sich alleine noch
keine Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG darzustellen.46 Allerdings geht aus der bei Nikon
beschlagnahmten Korrespondenz hervor, dass Nikon über den griechischen Gene-
ralimporteur in Erfahrung gebracht hat, wer parallel in die Schweiz importierte Nikon
Produkte zu welchen Preisen verkauft hat. Zudem geht aus der beschlagnahmten Kor-
respondenz hervor, dass gegen derartige „box movers“ Massnahmen ergriffen wurden
(Rz 282). Im Übrigen kann auf die zuvor gemachten Überlegungen verwiesen werden
(Rz 127 und 133).

Ex-Jugoslawien
140. Der Vertrag zwischen Nikon Europe BV und dem für Ex-Jugoslawien verantwort-
lichen Generalimporteur ([…]) enthält in Ziff. 5 folgende Bestimmung:




46
 RPW 2010/1, 80 Rz 130 f., Gaba.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 27
 „The Distributor shall refer to the Agent [Nikon Europe BV] any inquiry or
 order for the products which the Distributor may receive from any individual,
 firm or corporation outside the Territory [Jugoslawien].”47

141. Nach Ansicht der WEKO kann auch eine Informationspflicht, gemäss welcher der
Generalimporteur den Hersteller über Anfragen und Bestellungen von ausserhalb des
Vertragsgebiets zu informieren hat, geeignet sein, passive Verkäufe in die Schweiz
auszuschliessen (siehe oben Rz 139). Dies ermöglicht dem Hersteller nämlich, passive
Verkäufe an Abnehmer ausserhalb des Vertragsgebiets im Einzelfall zu untersagen.
142. Vorliegend bestehen allerdings keine Beweise, dass passive Verkäufe aus Ex-
Jugoslawien in die Schweiz untersagt oder behindert wurden. Darüber hinaus liegen
den Wettbewerbsbehörden keine Hinweise vor, dass aus Ex-Jugoslawien nennenswer-
te Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Deshalb ist der Vertriebsvertrag
in Ex-Jugoslawien nicht Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung.

USA
143. Die Händlerverträge aus den USA („Retail Dealers Sales Agreement“ und „Inter-
net Dealer Sales Agreement“) enthalten jeweils in Ziff. 13 die folgende Bestimmung:

 “Customer [retail dealer, internet dealer] shall not, directly or indirectly,
 transmit, send or export any product or software to any foreign country (i) in
 violation of any of the United States export control laws or regulations, and
 (ii) without first obtaining the express written consent of Nikon. In no event
 shall customer directly or indirectly, transmit, send, or export any product
 outside the territory [USA].”48

144. Gemäss Angaben von Nikon wurden diese Händlerverträge für stationäre und In-
ternet-Händler bereits seit 2004 bis zum heutigen Tag verwendet. Die obengenannte
Bestimmung untersagt es den Händlern in jedem Fall direkt oder indirekt, Vertragswa-
ren ausserhalb der USA zu übermitteln, zu senden oder zu exportieren. Die Verträge
zwischen Nikon USA und ihren Vertragshändlern betreffend Imaging Produkte sehen
somit ebenfalls nur den Verkauf in den USA vor und der Export von Nikon Imaging
Produkten ist ausdrücklich unter keinen Umständen zugelassen. Folglich werden auch
Exporte von Nikon Imaging Produkten aus den USA in die Schweiz mittels einer Ver-
einbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ausgeschlossen.

145. In diesem Zusammenhang bleibt darauf hinzuweisen, dass der Vertrag zwischen
Nikon Inc. (USA) und einem US-amerikanischen Internethändler betreffend den Ver-
trieb von „Nikon Sport Optics“ über das Internet in den USA folgende Bestimmung ent-
hält:
 “4. Internet dealer shall: […] b. Sell or offer for sale Products only from the
 Website(s) and/or Catalog(s) and only to Internet Customers located in the
 Territory.” 49
146. Unter der Bezeichnung „Sport Optics“ fasst Nikon Zielfernrohre, Fernrohre, Fern-
gläser und Lasermessgeräte zusammen, die in der Schweiz namentlich von Jägern
und Naturbeobachtern nachgefragt werden. Mit einem durchschnittlichen Jahresum-
satz von ca. CHF […] von Nikon und einem Gesamtumsatz aller Wettbewerber von ca.


47
 Einfügungen durch die WEKO.
48
 Einfügungen und Hervorhebungen durch die WEKO.
49
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 28
CHF […] handelt es sich um einen im Vergleich zu Imaging Produkten kleinen Markt in
der Schweiz. Zudem betrifft die angezeigte Verhaltensweise von Nikon lediglich Ima-
ging Produkte (vgl. Rz 1 f.). Vor diesem Hintergrund und mangels zusätzlicher sub-
stanzieller Anhaltspunkte für eine unzulässige Gebietsschutzabrede gemäss Art. 5
Abs. 4 KG im Bereich Sport Optics wird vorliegend nicht weiter auf diesen Markt einge-
gangen.

Fazit

147. In Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn bestehen in den Vertriebsver-
trägen Klauseln, wonach die Vertragswaren nicht in Länder ausserhalb des EWR ex-
portiert werden dürfen. In den USA bestehen ebenfalls Vertragsbestimmungen, die Ex-
porte aus den USA nicht zulassen. Bei den vorgenannten Vertragsklauseln handelt es
sich um explizite Exportverbote.

148. In Grossbritannien, Griechenland und Polen bestehen keine expliziten Exportver-
bote, aber Vertragsbestimmungen, die im Zusammenhang mit Massnahmen gegen Pa-
rallelexporte in die Schweiz implizite Exportverbote darstellen können (siehe unten
Rz 270 ff.).

149. Damit bestehen zwischen den Nikon Ländergesellschaften bzw. Nikon Europe
und den Vertriebspartnern in Deutschland, Österreich, Slowenien, Ungarn, den USA,
Grossbritannien, Griechenland und Polen erzwingbare Vereinbarungen gemäss Art. 4
Abs. 1 KG.
150. In den Vertriebsverträgen in Dänemark, Schweden, Norwegen, Portugal, Spani-
en, Italien und Ex-Jugoslawien bestehen zwar Klauseln, die im Zusammenhang mit
Massnahmen gegen passive Verkäufe aus diesen Ländern in die Schweiz als implizite
Exportverbote qualifiziert werden könnten. Allerdings liegen keine Beweise vor, dass
Nikon in diesen Ländern derartige Massnahmen ergriffen hat. Darüber hinaus liegen
den Wettbewerbsbehörden keine Hinweise vor, dass aus diesen Ländern nennenswer-
te Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Folglich bilden die Vertriebsver-
träge in diesen Ländern nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung.

151. In Bezug auf die Länder, in denen Nikon tätig ist, die vorangehend aber nicht ge-
nannt wurden (z.B. Frankreich), bestehen zurzeit keine Anhaltspunkte für vertragliche
Exportverbote, die zum Ausschluss von passiven Verkäufen in die Schweiz führen.

B.3.1.1.2. Vereinbarungen ausserhalb von Verträgen
152. Aufgrund des Vorliegens von Anhaltspunkten für die Beteiligung an einer allen-
falls unzulässigen Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG mit Nikon dehnte das
Sekretariat die Untersuchung am 5. Oktober 2010 auf Digitec aus (vgl. Rz 39) und führ-
te am 17. Januar 2011 eine Anhörung im Sinne von Art. 40 KG mit […] durch (vgl.
Rz 53). Im Folgenden werden die genannten Anhaltspunkte für eine Abredebeteiligung
von Digitec und […] dargelegt und gewürdigt.

Keine Abrede mit Digitec

153. Bei Digitec handelt es sich um einen der vormals grössten Parallelimporteure von
Nikon Produkten in der Schweiz. Im Rahmen der Sichtung der anlässlich der Haus-
durchsuchung bei Nikon beschlagnahmten Dokumente tauchten Anhaltspunkte dafür
auf, dass Digitec mit Nikon Ende 2009 vereinbarte, unter bestimmten Bedingungen auf
Parallelhandel zu verzichten. Das stellt möglicherweise eine unzulässige Gebiets-
schutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG dar (siehe oben Rz 39).



22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 29
154. Das Sekretariat stützte sich für die Ausdehnung der Untersuchung auf Digitec
u.a. auf folgende beschlagnahmte E-Mails, die darauf hinweisen, dass sich Digitec Ni-
kon gegenüber möglicherweise dazu verpflichtet hat, auf Parallelimporte zu verzichten.

a. From: [Nikon Schweiz], To: [Nikon Schweiz], Subject: […], Sent:
 06.04.2009 09:19:54, Attachments: […]
 […]

b. From: [Nikon Schweiz] Sent: 29.09.2009 22:21 To: [Nikon BV] Cc: [Nikon
 Schweiz], [Nikon BV], [Nikon BV] Subject: AW: Grey Imports from […] and
 […]

 “While we have succeeded with one large grey importer / Internet trader
 ([…]) to supply us with freight documents / bills, we are still in negotiations
 with Digitec, the other large Internet player in the market. […] supplied us
 with documents from German traders ([…], approx. 70 pcs D700I!!) but he
 did not source goods from […] as Digitec did.”

c. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: 16.10.2009 10:53 An: [Nikon Schweiz] Be-
 treff: Input Digitec

 „Gespräch Digitec Erwartungen an Digitec 1) Verzicht auf das Arbitrage
 Geschäft bei Nikon Produkten 2) Bezug von NIKON Produkten bei offiziel-
 len Nikon Grossisten […]“

d. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: Donnerstag, 29.10.2009 15:12 An: [Di-
 gitec] Cc: [Digitec, Nikon Schweiz] Betreff: Angebot NIKON

 „Wie versprochen noch der erweiterte Input zum Thema Zusammenarbeit
 1) Pilotversuch Zusammenarbeit November bis Dezember 2009 2) Direkte
 Zusammenarbeit > Ware wird direkt von Nikon AG ausgeliefert und Rech-
 nung kommt von Nikon > Direktkunden-Status und entsprechende Integra-
 tion bei allen lokalen Promotionen […] Ausserdem würden wir gerne die
 Lagerbestände von Euch kennen und die grossen Posten von importierter
 Ware gegen CH-Ware tauschen (Service am Kunden).“

 „AW: […]. Dieses Angebot überzeugt uns und wir sind bereit zu diesen Be-
 dingungen den Umsatz zu euch zu verlagern! […] macht dir bis Montag ei-
 ne Planung für November und Dezember und teilt dir gleichzeitig mit, wel-
 che Lagerbestände wir noch haben damit wir die Ware tauschen können.
 […]“

e. Von: [Digitec] Gesendet: Freitag, 05.02.2010 17:29 An: [Nikon Schweiz]
 CC: [Digitec, Nikon Schweiz] Betreff: Zusammenarbeit Wichtigkeit: Hoch
 „Vielen Dank für Deinen Besuch heute. Um meine Position zu unterstrei-
 chen möchte ich nochmals folgende Punkte erwähnt haben, da Du uns
 noch keine Lösung für die extrem akuten Probleme präsentieren konntest.
 Im Schnitt haben wir beim Brand Nikon in den ersten drei Monaten unserer
 Zusammenarbeit einen Umsatzrückgang von ca. 45 % verzeichnet, obwohl
 wir bei allen anderen Brands massiv zulegen konnten. Dieser Rückgang ist
 zum grossen Teil auf den Verzicht von Import (als commitment zu Nikon
 AG) zurückzuführen. Also reiner Goodwill von unserer Seite => Ich habe an
 die Zukunft geglaubt und diesen strategischen Entscheid gefällt um den
 Aufbau eines partnerschaftlichen Verhältnisses zu fördern. Es gibt kein ein-
 ziger Partner in der Schweiz, welchem wir ein solches Entgegenkommen in


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 30
 Form von Importverzicht (ja ich weiss jeder soll und darf importieren...) je
 geleistet haben. Im Gegenzug wird dank der Seriennummerngeschichte
 von einigen Lieferanten der Name Digitec mit „Verräter" gleichgesetzt (auf
 die Frage warum Seitens Nikon beim „drangsalieren" der Lieferanten immer
 Digitec erwähnt worden ist, haben wir noch immer keine Antwort - viele Lie-
 feranten kannten uns vorher nämlich noch gar nicht). […] Ein Aussenste-
 hender würde uns auch bei mangelnden Kenntnissen der Details für ver-
 rückt erklären, dass wir noch Hoffnung in eine goldige Zukunft mit Nikon
 Schweiz hegen. Doch wir (womit im jetzigen Zeltpunkt eigentlich nur noch
 ich gemeint bin) haben diese Hoffnung noch. Es sollten die offenen Punkte
 aber bis Freitag nächster Woche geklärt werden. Ich kann es einfach auch
 nicht verstehen, dass ihr keine schnelle und unbürokratische Lösung bei
 den kritischen Produkten herbeiführen wollt. Ihr könnt ja nur gewinnen. Der
 Umsatz der über das Internet läuft, läuft ohnehin über diesen Kanal. Die
 Frage ist nur, ob die Ware von Nikon Schweiz kommt oder eben nicht.
 Wenn ihr auf diesen Umsatz verzichten wollt und/oder könnt, ist das eure
 Entscheidung. Wir jedenfalls wollen das nicht länger tun. Macht uns doch
 Preise mit welchen wir in „unserem" Kanal mit Nikon Produkten kompetitiv
 sein können. Mit Digitec an Bord führt das innert kürzester Zeit zu einer au-
 tomatischen Bereinigung des Kanals und ihr könnt ein für allemal mit Test-
 käufen und seriennummernnotieren aufhören (dieser Aufwand in Verbin-
 dung mit dem Tracking ist ja auch nicht zu unterschätzen) ;-) Die Angebote
 sind auf dem Tisch und es tut mir in der Seele weh, wenn ich sehe was wir
 hier verspielt haben...Ich denke aus diesem Mail geht klar hervor, dass ich
 mit dem Rücken zur Wand stehe und innert kürzester Zeit eine Sofortlö-
 sung brauche.“

f. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: 23.02.2009 15:12 An: [Digitec] Cc: [Di-
 gitec, Nikon Schweiz] Betreff: Zukünftige Zusammenarbeit

 „Grundvoraussetzung für eine direkte Zusammenarbeit und die Konditionen
 ist, dass Digitec sämtliche Nikon Produkte auch bei NIKON AG Schweiz
 oder bei einem unserer „offiziellen" Distributionspartner bezieht und als
 Vollsortimentanbieter auftritt.“
 AW: „Für das Angebot der direkten Zusammenarbeit und die damit verbun-
 denen Konditionen danke ich Ihnen. Herr […] und ich haben kräftig gerech-
 net und sehen einer Zusammenarbeit grundsätzlich positiv entgegen. Aller-
 dings müssten wir ein paar Details noch klären: […] Objektive: Hier haben
 wir wirklich sehr grosse Differenzen. Im Minimum betragen die Differenzen
 knapp 10 %, die Regel sind ca. 12–15 % und im Extremfall sind es über
 40 %! Alles immer bei Modellen, die wir auch mehrere Male im Monat ver-
 kaufen. Da wir selbst mit den alles eingerechneten EPs von Nikon keine
 Chance haben, die aktuellen Marktpreise nur ansatzweise mit zu machen,
 denken wir, dass wir hier bei geringerer Marge (+-0) erst noch wesentlich
 weniger Umsatz machen könnten. Diese Einschränkung können wir so
 kaum hinnehmen. Ich hätte zur Lösung allerdings folgende Idee: Wäre es
 möglich bei den ca. 10 wichtigsten Objektiven jeweils eine Planung zu ma-
 chen mit Möglichkeit zu Specialbits. Die Mengen würden sich jeweils ab ca.
 30–50 Stück bewegen. Die zusätzlichen Rabatte müssten sich dafür zwi-
 schen 5–10 % bewegen. Es geht uns wie gesagt hier nicht darum das US-
 Pricing zu verlangen, aber wir können schlecht damit leben, dass wir bei
 den Objektiven plötzlich abgeschlagen sind, insbesondere da wir hier für
 dieses Jahr doch ein Wachstum sehen. Mit einer Option in diese Richtung
 wären wir bereit unseren Umsatz wirklich komplett in die Schweiz zu.“

22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 31
 AW/AW: „ […] Was gibt es zur Zeit für Angebote von internationalen Tra-
 dern (interessant wäre der Unterschied Amerika / Asien / Europa)? […]“

 AW/AW/AW: „[…] Wir möchten zum aktuellen Zeitpunkt ungern genaueres
 über die Angebote und die Herkunft der Objektive sagen. Bei einer Zu-
 sammenarbeit sind wir aber gerne bereit die konkreten Angebote offen zu
 legen. Sie können mir aber glauben, dass die Angaben unten von „knapp
 10 %" bis „über 40 %" stimmen. […]“

 AW/AW/AW/AW: […] „Ihre Antwort bezüglich den Angeboten kann ich gut
 verstehen. Damit wir bei einer allfälligen Zusammenarbeit jedoch ein Ar-
 gument haben, wäre es sicher gut, wenn zu gegebener Zeit die Offerten of-
 fen gelegt würden.“

155. Die bei Nikon beschlagnahmte E-Mail Korrespondenz lässt vordergründig darauf
schliessen, dass Digitec unter der Bedingung ins offizielle Vertriebssystem von Nikon
aufgenommen wurde, dass auf Parallelimporte verzichtet wurde, was eine unzulässige
Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG darstellen kann. Das Sekretariat hat diver-
sen Händlern von Nikon Produkten in der Schweiz und im Ausland einen Fragebogen
zukommen lassen, in dem sie unter anderem zu ihren Parallelhandelstätigkeiten be-
fragt wurden. Digitec hat die entsprechenden Antworten eingereicht, nachdem die Un-
tersuchung auf sie ausgedehnt worden war.

156. Digtec hat im Zusammenhang mit dem Rückgang der Parallelhandelstätigkeiten
Ende 2009 Folgendes geltend gemacht:

 „Nikon hat uns im Rahmen der Verhandlungen Ende 2009 signalisiert, dass
 es nicht in ihrem Sinne ist, dass Digitec, sollte es zu einer direkten Partner-
 schaft kommen, weiterhin Ware importiert oder bei inoffiziellen Lieferanten
 einkauft. Unter anderem deshalb, weil Nikon in einer direkten Partnerschaft
 den Partner als „offiziellen" Nikon Händler ausweist und die erweiterten Ga-
 rantieleistungen gewährt. Wir haben Nikon daraufhin mitgeteilt, dass eine
 komplette Verlagerung des Einkaufs nur in Frage kommt, wenn die Rah-
 menbedingungen entsprechend stimmen. Über diese Rahmenvereinbarun-
 gen haben wir, […] verhandelt und schliesslich eine Einigung gefunden, so
 dass es für uns gepasst hat. […]. Würde sich eine Preisdifferenz oder an-
 dere Nachteile ergeben, würde Digitec nicht zögern und wieder im Ausland
 oder bei inoffiziellen Quellen einkaufen. Es gab zu keinem Zeitpunkt An-
 drohung von Konsequenzen, sollte Digitec trotz der Partnerschaft Importe
 tätigen. Es wurden auch keine Lieferanten speziell erwähnt, bei denen Di-
 gitec nicht einkaufen sollte.“50

157. Zum Vorwurf, dass möglicherweise eine unzulässige Gebietsschutzabrede zwi-
schen Nikon und Digitec vorliege, hat Letztere folgendermassen Stellung genommen:
 „Nikon hat sich dahingehend geäussert, dass sie nur an einer Zusammen-
 arbeit interessiert sind, wenn wir das gesamte Volumen bei Nikon CH ein-
 kaufen und es gab auch die Äusserung, dass Nikon von uns eine Zusiche-
 rung diesbezüglich erwartet. Daraufhin haben wir Nikon signalisiert, dass
 sich durch Konditionen, welche besser sind als im Ausland, automatisch
 eine Verlagerung des Einkaufsvolumens vom Ausland in die Schweiz erge-
 ben wird. Entscheidend ist aber, dass niemals in irgendeiner Form Bedin-
 gungen existierten und auch keine Konsequenzen angedroht wurden sei-


50
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 32
 tens Nikon, falls wir dennoch importieren würden. Für Digitec waren des-
 halb alle Äusserungen zur Exklusivität - seitens Nikon, wie auch seitens Di-
 gitec - Floskeln ohne weitere Bedeutung. Digitec hätte sich niemals auf ei-
 ne Zusammenarbeit eingelassen, wenn uns irgendwelche Einschränkun-
 gen auferlegt worden wären, unseren Einkauf jederzeit wieder weg von Ni-
 kon CH, zu inoffiziellen Quellen zu verlagern.51 Da uns aber Nikon – wie in
 der den Antworten vom letzten Mai angefügten Excel-Kalkulation dargelegt
 – bessere Konditionen angeboten hatte, machte ein Import für uns aus
 wirtschaftlichen Gründen absolut keinen Sinn mehr.“

158. Der WEKO liegen keine ausreichenden Beweise vor, dass Digitec sich gegen-
über Nikon verpflichtet hat, auf Parallelimporte zu verzichten und effektiv auch von Im-
porten absehen würde, wenn sich diese wirtschaftlich lohnen würden. Die bei Nikon
beschlagnahmte E-Mail Korrespondenz und die Aussagen von Digitec sind insofern
stimmig, als Digitec mit Nikon über die Konditionen verhandelt und in diesem Zusam-
menhang Nikon gegenüber ihre Bezugspreise im Ausland offengelegt hat, um einen
gewissen Druck auf Nikon auszuüben. Da es sich bei Digitec um einen der grössten
Händler in der Schweiz handelte, der seine Ware zu einem Grossteil nicht über Nikon
Schweiz, sondern auch über ausländische Händler bezog, hatte Nikon ein grosses In-
teresse, Digitec „ins Boot“ zu holen. Dies deckt sich wiederum mit der Aussage, wo-
nach Nikon Digitec bessere Konditionen angeboten hat, so dass sich ein Bezug im
Ausland wirtschaftlich gar nicht mehr lohnte.

159. Das soeben aufgezeigte Verhalten von Digitec gegenüber Nikon wird zusammen
mit dem nachfolgend zu beschreibenden Verhalten von […] im Anschluss daran ge-
würdigt (siehe unten Rz 166 ff.).

Keine Abrede mit […]
160. Bei […] handelt es sich um einen Einzelhändler, der – zumindest vor 2010 –
ebenfalls in bedeutendem Ausmass Parallelimporte von Nikon Produkten tätigte. Das
Sekretariat fand im Laufe der Ermittlungsarbeiten Anhaltspunkte dafür, dass sich […]
möglicherweise gegenüber Nikon dazu verpflichtet hat, auf Parallelimporte zu verzich-
ten. Dies kann eine unzulässige Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG darstel-
len. Vor einer möglichen Ausdehnung der Untersuchung auf […] hat das Sekretariat
die Vertreter des Unternehmens am 17. Januar 2011 zu einer Anhörung nach Art. 40
KG eingeladen (siehe oben Rz 53).
161. Anlässlich dieser Anhörung wurden den Vertretern von […] u.a. die nachfolgen-
den Auszüge aus der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korrespondenz zur Stellung-
nahme vorgelegt. Die E-Mail Auszüge lassen vordergründig darauf schliessen, dass
sich […] gegenüber Nikon möglicherweise dazu verpflichtet hat, bei einer Zusammen-
arbeit mit Nikon auf Parallelimporte zu verzichten.

 […]

b. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: 21.08.2009 11:15 An: [Nikon Schweiz] Be-
 treff: WG: D700 offers from […] to Swiss Dealers




51
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 33
 „Bitte Herrn […] anfragen, ob er D700 bei […] für uns kaufen könnte. Wir
 bezahlen alle Kosten. Des Weiteren müssen wir unbedingt wissen, um wie
 viele D700 es sich handelt. Herr […] soll bitte die Totalmenge anfragen.“

 AW: „[…] wird 2pcs von der D700 bestellen sowie die Lagermenge eruie-
 ren. l'll keep you up to date.“
 Am 27. Juli 2009 hat […] Offerten der deutschen […] für Nikon Digitalkame-
 ras ohne Wechselobjektiv (Coolpix) und digitale Spiegelreflexkameras von
 Nikon mit Wechselobjektiv (D300 und D700) und der US-amerikanischen
 […] für die Nikon Digitalkameras S630 und S220 an Nikon weitergeleitet.

 Am 30. September 2009 hat […] ein Angebot für eine Spiegelreflexkamera
 von Nikon mit Wechselobjektiv (D300) von […] an Nikon weitergeleitet.

c. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: 16.09.2009 16:31 An: [Nikon Schweiz] Cc:
 [Nikon Schweiz], [Nikon Schweiz] Betreff: RG […] Anlagen:
 SCAN160909[1].pdf; ATT296047.htm

 „Im Anhang eine RG von […]. Gesamthaft wurde von GmbH52 an […]
 600pcs D700 geliefert, davon 520pcs D700 Speedkit (Body + MB-DI0) und
 40pcs D700 Speedkits 24-120mm. Neben den bereits bekannten Importen
 von D700 ([…]) und Objektiven ([…]) hat […] dieses Jahr noch folgende
 Produkte importiert D300 Body 8 pcs […] D90 Body 12 pcs […]. Herr […]
 hofft, dass wir damit etwas bewerken können und wünscht, dass er wieder
 seinem normalen Geschäftsalltag mit CH-Ware nachgehen kann.“

d. From: [Nikon Schweiz] Sent: 29.09.2009 22:21 To: [Nikon BV] Cc: [Nikon
 Schweiz], [Nikon BV], [Nikon BV] Subject: AW: Grey Imports53 from […]54
 and […] (vgl. Rz 154 b)

 “While we have succeeded with one large grey importer / Internet trader
 ([…]) to supply us with freight documents / bills, we are still in negotiations
 with Digitec, the other large Internet player in the market. […] supplied us
 with documents from German traders ([…], approx. 70 pcs D700I!!) but he
 did not source goods from […] as Digitec did.”
162. Das Sekretariat hat […] ebenfalls einen Fragebogen zugestellt, der Fragen zur
Parallelhandelstätigkeit enthielt. Den Antworten von […] lässt sich entnehmen, dass
[…] im Jahr 2009 noch Nikon Produkte im Umfang von […] % des mit Nikon erwirt-
schafteten Gesamtumsatzes parallel importierte und im Jahr 2010 […].

163. Aufgrund dieser Angaben und der Auszüge aus den bei Nikon beschlagnahmten
E-Mails, lagen substantiierte Anhaltspunkte dafür vor, dass sich […] möglicherweise
gegenüber Nikon verpflichtet hatte, auf Parallelhandel zu verzichten, was eine unzu-
lässige Gebietsschutzabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG darstellen kann. Das Sekretariat


52
 Mit GmbH ist die Nikon GmbH in Deutschland gemeint (Anmerkung der WEKO).
53
 Als sog. „Grauimporte“ oder „Graumarktwaren“ werden Waren bezeichnet, die der Händler
von einem Wiederverkäufer bezogen hat, der nicht zum Vertrieb im selektiven Vertriebssystem
zugelassen ist (STEFFEN NOLTE, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht,
Langen/Bunte (Hrsg.), 2010, Art. 81 EGV N 642).
54
 Bei […] handelt es sich um den Generalimporteur von Nikon Produkten in Spanien und Por-
tugal und damit um einen Händler, der zum offiziellen Vertriebssystem von Nikon gehört. Folg-
lich handelt es sich gemäss der Definition in Fn 53 nicht um Graumarktwaren, wenn […] an Di-
gitec liefert.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 34
hat […] daher am 17. Januar 2011 zu einer Anhörung nach Art. 40 KG vorgeladen
(siehe oben Rz 53).

164. Die Vertreter von […] haben anlässlich dieser Anhörung ausgesagt, dass […] den
Markt permanent beobachte. Sofern die Bedingungen im Ausland besser seien, werde
parallel importiert. Seit 2010 sei das Angebot im Ausland allerdings nicht mehr so at-
traktiv und die Kunden wollten Nikon Produkte mit „„Swiss Garantie“.“55 Zudem habe
Nikon die Bezugspreise gesenkt.

165. Den Wettbewerbsbehörden liegen keine Beweise dafür vor, dass sich […] ge-
genüber Nikon dazu verpflichtete, auf Parallelimporte zu verzichten, und auch tatsäch-
lich davon absehen würde, wenn es sich wirtschaftlich lohnen würde, im Ausland zu
beziehen. Die Vertreter von […] bestätigen vielmehr die Aussage von Digitec, wonach
Nikon die Preise angepasst hat und sich ein Bezug im Ausland im Jahr 2010 deshalb
wirtschaftlich nicht mehr lohnte.

Würdigung
166. Zusammenfassend bestreiten sowohl Digitec als auch […], mit Nikon eine Abre-
de darüber getroffen zu haben, auf Parallelimporte zu verzichten. Der WEKO liegen
keine ausreichenden Beweise für eine derartige Abrede vor. Namentlich enthält die
Konditionenvereinbarung 2010 zwischen Nikon und […] keine Klausel, wonach […] auf
Parallelimporte zu verzichten hat. Hinzu kommt, dass […] den Vertrag für den Vertrieb
der Spiegelreflexkamera D3S, in dem der Händler sich zum Bezug in der Schweiz oder
in Liechtenstein verpflichtet (siehe oben Rz 107), nicht unterzeichnet hat. Auch in Be-
zug auf Digitec liegen der WEKO keine vertraglichen Abmachungen vor, wonach Di-
gitec bei einer Zusammenarbeit mit Nikon auf Parallelimporte verzichtet.
167. Unter diesen Umständen haben die Wettbewerbsbehörden die Folgen der Be-
weislosigkeit für eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG zwischen Nikon und Digitec bzw.
Nikon und […] zu tragen, weshalb die Untersuchung nicht auf […] ausgedehnt wurde
und das Verfahren gegen Digitec ohne Folgen eingestellt wird.

B.3.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
168. Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG genügt es, dass die Abrede eine Wettbewerbsbe-
schränkung bezweckt oder bewirkt. Es müssen folglich nicht beide Tatbestandsele-
mente kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist allerdings, dass sich die Wettbewerbsbe-
schränkung kausal auf die Wettbewerbsabrede zurückführen lässt.56

169. Nikon macht geltend, die WEKO lasse die geforderte Kausalität zwischen den
einzelnen von der WEKO in den in- und ausländischen Händlerverträgen von Nikon
identifizierten Abreden und der angeblichen Wettbewerbsbeschränkung gänzlich un-
geprüft. Über eine Reihe von sog. Massnahmen zur Verhinderung von Parallelimporten
in die Schweiz werde sodann versucht, die Wettbewerbsbeschränkung zu konstruie-
ren, obwohl diese Massnahmen in keinem direkten Zusammenhang zu den in- und
ausländischen Vertriebsverträgen stehen und selbst keine Wettbewerbsabreden dar-
stellen würden. Folglich fehle es an der Kausalität.

170. Dem ist entgegen zu halten, dass für die Unterstellung unter Art. 4 Abs. 1 KG die
Umsetzung der Wettbewerbsabrede nicht erforderlich ist. Ebensowenig müssen be-



55
 Siehe Ausführungen dazu in Rz 292 ff.
56
 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 34), Art. 4 Abs. 1 KG N 68 m.w.N.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 35
stimmte Wirkungen im Markt ausgelöst worden sein.57 Dieser Nachweis ist praxisge-
mäss bei der materiellen Prüfung von Art. 5 KG zu erbringen. Wie die WEKO bereits im
Entscheid „„Gaba““ festhielt, liegt eine Besonderheit von Gebietsschutzabreden darin,
dass im Gegensatz zu einer Preisbindung zweiter Hand eine absolute Gebietsschutz-
abrede die daran beteiligten Unternehmen nicht zur Vornahme, sondern typischer-
weise zur Unterlassung einer Handlung verpflichtet.58 Die Unterlassungshandlung – sei
es durch den unterlassenen Export oder durch den unterlassenen Import aufgrund ei-
ner vertraglichen Verpflichtung – kann folglich naturgemäss kaum je mit Sicherheit auf
die einzelne Wettbewerbsbeschränkung (Beschränkung des Absatz- resp. des Be-
zugsgebietes) zurückgeführt werden. Die vorgenannten Vereinbarungen59 sind jedoch
allesamt objektiv geeignet, Parallelimporte zu verhindern.

171. Darüber hinaus ist Folgendes festzuhalten: Auch wenn Art. 4 Abs. 1 KG von „Be-
zwecken“ spricht, kommt es nicht auf die subjektive Absicht der Unternehmen an, de-
ren Nachweis in der Regel kaum zu erbringen sein dürfte. Vielmehr muss es für die
Unterstellung unter Art. 4 Abs. 1 KG genügen, dass der Inhalt der Abrede, durch Aus-
schaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter, objektiv
geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (sog. objektivierter
Zweckbegriff).60

172. Nikon bringt dagegen vor, das Verständnis der WEKO, wonach der „objektivierte
Zweckbegriff“ i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG lediglich verlange, dass sich die Abrede objektiv
eigne, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen, sei falsch und werde durch die
angegebenen Quellen nicht gestützt. Es müsse auch unter dem „objektivierten Zweck-
begriff“ die subjektive Absicht der Abredepartner nachgewiesen werden, wobei auf ob-
jektive Beweiselemente, wie etwa den Wortlaut der Abrede, abgestützt werden dürfe.

173. Dieses Vorbringen stösst ins Leere: Unter dem objektivierten Zweckbegriff ist der
Nachweis des Unrechtsbewusstseins oder des Willens der Beteiligten zur Wettbe-
werbsbeschränkung eben gerade nicht erforderlich (siehe oben Rz 171). Aber selbst
nach dem Verständnis der Verfügungsadressatin können die einzelnen Vertragsklau-
seln insofern nicht anders verstanden werden, als letztlich zumindest eine Aufteilung
der einzelnen Vertragsgebiete bezweckt wurde. Somit wurden für den freien Wettbe-
werb wesentliche Wettbewerbsparameter wie namentlich die Bezugsquelle oder der
Vertriebsort eingeschränkt.
174. Weiter hätten gemäss Nikon weder die ausländischen Ländergesellschaften von
Nikon noch die Nikon-Europazentrale und die Händler als Vertragspartner die Absicht
gehabt, mit den identifizierten Vertragsklauseln den Wettbewerb zu beschränken
(Art. 4 Abs. 1 KG). Sie hätten lediglich vereinbart, was nach den für sie primär relevan-
ten Bestimmungen des europäischen Wettbewerbsrechts zulässig und üblich sei.
Schon gar nicht hätten sie die Absicht gehabt, den Wettbewerb konkret in der Schweiz
zu beschränken (Art. 2 Abs. 2 KG).

175. Diese Überlegungen vermögen die objektive Eignung der Abreden, eine Wettbe-
werbsbeschränkung durch Ausschaltung oder Beschränkung eines oder mehrerer
Wettbewerbsparameter (z.B. Vertriebskanal, Parallelimporte) herbeizuführen, nicht in


57
 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 34), Art. 4 Abs. 1 KG N 70 m.w.N.
58
 RPW 2010/1, 103 Rz 309, Gaba.
59
 Vgl. vorne Rz 98 ff.
60
 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 34), Art. 4 Abs. 1 KG N 69 ff., m.V.a. RPW 2006/4, 593, Rz 26
– Tarif des Verbands Schweizerischer Unternehmungen für Bau und Unterhalt von Tankanla-
gen.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 36
Frage zu stellen. Inwiefern es sich dabei um eine zulässige oder unzulässige Wettbe-
werbsbeschränkung handelt, ist nicht im Lichte von Art. 4 Abs. 1 KG, sondern bei der
materiellen Prüfung nach Art. 5 KG abzuhandeln.

176. Im Folgenden wird geprüft, ob die Verträge von Nikon eine Wettbewerbsbe-
schränkung bezwecken oder bewirken bzw. bezweckt oder bewirkt haben.

Alter Grossistenvertrag, Vertriebsvereinbarungen „D3S/D3X“, „Nikon Professional Ser-
vice“

177. Im alten Grossistenvertrag, in den Vertriebsvereinbarungen „D3S/D3X“ und im
Vertrag „Nikon Professional Service“ ist eine Klausel enthalten, wonach sich der Ver-
tragspartner dazu verpflichtet, die Vertragsware nur im Vertragsgebiet zu beziehen
(siehe Rz 99, 107, 112), wobei das Vertragsgebiet auf die Schweiz und Liechtenstein
beschränkt ist. Eine derartige Vertragsklausel ist objektiv geeignet, Parallelimporte ins
Vertragsgebiet zu unterbinden und den Wettbewerb damit zu beschränken.

178. Aus dem klaren und unzweideutigen Wortlaut der entsprechenden Klauseln muss
geschlossen werden, dass die Abredepartner zumindest den Wettbewerbsparameter
der Bezugsquelle beschränken wollten. Welche Bedeutung letztlich dem einzelnen Pa-
rameter und damit der Wettbewerbsbeschränkung als Ganzem beigemessen wird, ist
nicht Gegenstand der Beurteilung einer Abrede im Lichte von Art. 4 Abs. 1 KG, son-
dern der materiellen Prüfung nach Art. 5 KG.61 Eine anderslautende Abrede liegt bis
zum 1. September 2009 nicht vor. Es fehlen auch sonst Hinweise wie namentlich Pro-
tokolle, Besprechungsnotizen und (E-Mail) Korrespondenzen welche auf eine Ausser-
kraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung des Vertrages schliessen liessen.

Neuer Selektivvertriebsvertrag Grossisten ab 1. September 2009
179. Der neue Selektivvertrag für Grossisten, welcher seit dem 1. September 2009 in
Kraft ist, enthält kein Bezugsverbot ausserhalb des Vertragsgebiets mehr. Unter dem
neuen Vertrag verpflichten sich die Grossisten, die Vertragsware nur bei zugelassenen
Händlern zu beziehen und sie ausschliesslich an zugelassene Händler zu vertreiben.
Obwohl eine derartige Klausel für sich alleine in der Regel den Tatbestand von Art. 5
Abs. 4 KG nicht erfüllt, kann sie unter gewissen Umständen als Instrument zur Ab-
schottung des Schweizer Marktes dienen (vgl. Rz 99 ff.).

Ausländische Händlerverträge der Nikon Gruppe

180. In Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn bestehen in den Vertriebsver-
trägen Klauseln, wonach die Vertragswaren nicht in Länder ausserhalb des EWR ex-
portiert werden dürfen (Rz 119 ff.). In den USA bestehen ebenfalls Vertragsbestim-
mungen, die Exporte aus den USA nicht zulassen (Rz 143). Diese expliziten vertragli-
chen Exportverbote sind objektiv geeignet, Parallelimporte durch die Vertragshändler in
die Schweiz zu unterbinden und damit den Wettbewerb zu beschränken.

181. In Grossbritannien, Griechenland und Polen sehen die Vertriebsverträge den
Verkauf nur im jeweiligen Staatsgebiet vor (Rz 126 ff.). Diese impliziten Exportverbote
vermögen für sich alleine keine Parallelimporte durch die Vertragshändler in die
Schweiz zu verhindern. Allerdings sind sie im Zusammenhang mit weiteren Massnah-
men, wie sie zumindest bei Parallelimporten aus Grossbritannien, Griechenland und
Polen ergriffen wurden (siehe unten Rz 272 a und b, 283 und 286), geeignet, Paralle-
limporte in die Schweiz zu verhindern und damit den Wettbewerb zu beschränken.



61
 BGE 129 II 18 E. 8.3.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 37
182. Nikon bringt vor, dass für die ausländischen Händlerverträge jede einzelne Ver-
tragsklausel unter dem Gesichtspunkt des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbe-
werbsbeschränkung hätte separat geprüft werden müssen. Dabei wären für die bean-
standeten Vertragsklauseln sämtliche Voraussetzungen nach Art. 4 Abs. 1 sowie Art. 2
Abs. 2 KG zu untersuchen gewesen, anstatt die verschiedenen Vertragsklauseln in un-
zutreffende und irreführende Kategorien (implizite und explizite Exportverbote) einzu-
ordnen. Die von Nikon vorgenommene separate Prüfung der einzelnen Vertragsbe-
stimmungen hält im Ergebnis fest, dass die meisten dieser Klauseln keine Wettbe-
werbsbeschränkung beinhalten, jedenfalls eine solche nicht bezwecken würden und
ausnahmslos auch keine qualifizierte Auswirkung auf den Schweizer Markt gegeben
sei.
183. Entgegen den Vorbringen von Nikon ist eine Kategorisierung der einzelnen Abre-
den in ausländischen Händlerverträgen in explizite und implizite Exportverbote aus
zwei Gründen gerechtfertigt: Einerseits drängt sich die Einteilung in die beiden Grup-
pen von expliziten und impliziten Exportverbotsklauseln angesichts der nahezu identi-
schen Vertragsbestimmungen innerhalb derselben Gruppe auf. Andererseits ist zwar
mit der Verfügungsadressatin übereinzustimmen, dass einzelne implizite Vereinbarun-
gen für sich alleine genommen den Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG nicht zu erfüllen
vermögen. Wie unter Rz 181 aufgeführt, sind aber auch die impliziten Exportverbote im
Zusammenhang mit weiteren Massnahmen, wie sie nachweislich zumindest bei Paral-
lelimporten aus Grossbritannien, Griechenland und Polen ergriffen wurden, geeignet,
Parallelimporte in die Schweiz zu verhindern und damit den Wettbewerb zu beschrän-
ken.

184. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ver-
mutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest-
oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Ge-
bieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen
werden. Vorliegend kommt eine Gebietsschutzabrede in Frage, weshalb nachfolgend
die entsprechenden Tatbestandselemente geprüft werden.

185. Im Sinne einer Vorbemerkung zu den nachfolgenden Ausführungen zu Art. 5
Abs. 4 KG sei darauf verwiesen, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, im
Bereich vertikaler Absprachen eine analoge Politik zu jener der Europäischen Kommis-
sion zu fahren.62 Im Rahmen der parlamentarischen Beratung von Art. 5 Abs. 4 KG
kam klar zum Ausdruck, dass mit vertikalen Preis- und Gebietsabreden in der Schweiz
in Zukunft – nach dem Vorbild der EU – strenger verfahren werden sollte.63 Dement-
sprechend lehnt sich die Vertikalbekanntmachung der WEKO64 an die Vertikal-GVO
der Europäischen Kommission65 und die entsprechenden Vertikal-Leitlinien66 an und




62
 RPW 2009/2 151 Rz 70 Sécateurs et cisailles, m.V.a. DEISS, AB 2002 N 1434 ff.
63
 RPW 2009/2 151 Rz 70, Sécateurs et cisailles, m.V.a. BÜHRER, AB 2002 1293.
64
 Siehe oben Fn 25.
65
 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von
Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen
von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. L 102 vom 23.4.2010
S. 1 (im Folgenden: Vertikal-GVO).
66
 Mitteilung der EU-Kommission: Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. C 130 vom
19.5.2010 S.1, Rz 50 (im Folgenden: Vertikal-Leitlinien).


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hat die WEKO die europäischen Regeln als analog anwendbar erklärt (Erw.-Gr. VI. f.
VertBek; siehe unten Rz 202).

186. Unter den gesetzlichen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fallen Abre-
den in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese
Gebiete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.

187. Nikon macht geltend, der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes von Art. 5
Abs. 4 KG sei nur erfüllt, wenn kumulativ:

 der Hersteller das Gebiet der Schweiz einem Händler exklusiv zuweise, und

 der Hersteller sich gegenüber diesem Exklusivhändler in der Schweiz verpflichte,
 Passivverkäufe (bzw. Querlieferungen im Falle eines Selektivvertriebs) absolut
 (wasserdicht) in die Schweiz zu unterbinden.

188. Laut Nikon sind alle anderen Formen von Gebietsbeschränkungen in Vertikalab-
reden höchstens unter Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen. Auf diese Vorbringen wird nachfol-
gend im Zusammenhang mit der Prüfung der einzelnen Tatbestandselemente einge-
gangen.

B.3.2.1.1. Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten
189. Zunächst setzt Art. 5 Abs. 4 KG Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuwei-
sung von Gebieten voraus.

Abrede
190. Für die Definition von Wettbewerbsabreden wird nach oben verwiesen (Rz 92 ff.).

Vertriebsvertrag
191. Gemäss dem Gesetzestext werden sämtliche Vertriebsverträge erfasst, unab-
hängig davon, ob der Vertrieb selektiv, exklusiv oder offen organisiert ist. Darüber hin-
aus werden auch Vertriebsklauseln erfasst, die sich nicht in eigentlichen Vertriebsver-
trägen, sondern z.B. in Franchise- oder Lizenzverträgen befinden.67 Damit stösst das
Argument von Nikon, wonach es sich beim alten Grossistenvertrag (Rz 99) und beim
„D3S/D3X“-Vertrag (Rz 107) nicht um einen selektiven Vertriebsvertrag bzw. beim
„NPSD“-Vertrag (Rz 112) nicht um einen Vertriebsvertrag i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG hand-
le, ins Leere.

Gebiet

192. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst jede Art geographischer Aufteilung von Absatzgebieten,
die eine Marktabschottung zum Resultat hat, indem anderen oder potenziellen Wett-
bewerbsteilnehmern der Zutritt auf den fraglichen Markt erschwert oder verunmöglicht
wird. Damit soll der freie markeninterne Wettbewerb (sog. Intrabrand-Wettbewerb)
grundsätzlich auf allen Gebieten gewährleistet werden. Folglich kann sich Art. 5




67
 Vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am-
stutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 534 ff.


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Abs. 4 KG sowohl auf den rein inländischen als auch auf den grenzüberschreitenden
Vertrieb eines Produkts beziehen.68

Zuweisung

193. Die Bildung eines geografischen Verkaufsgebiets muss kausal auf eine Zuwei-
sung durch den Lieferanten bzw. Hersteller zurückzuführen sein. Nicht unter den Ver-
mutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fällt somit eine auf dem freien Entschluss des
Wiederverkäufers basierende Beschränkung des Vertragsgebiets. Unter Art. 5 Abs.
4 KG wird sowohl die direkte als auch die indirekte Zuweisung von Gebieten erfasst
(Ziff. 10 Abs. 2 VertBek, siehe Rz 222).69 Namentlich können auch Klauseln wie Allein-
bezugsverpflichtungen in selektiven Vertriebsverträgen, die den Händler verpflichten,
einen wesentlichen Anteil seines Bedarfs beim Schweizer Generalimporteur oder
Grossisten zu beziehen, zu einem indirekten Gebietsschutz führen.70

194. Vorliegend bestehen folgende Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung
von Gebieten:

 im alten Grossistenvertrag, im „D3S/D3X“-Vertrag und im „NPSD“-Vertrag wird
 den Vertriebspartnern das Vertragsgebiet Schweiz und Liechtenstein zugewie-
 sen;

 in den Vertriebsverträgen in Deutschland, Österreich, Slowenien, Ungarn, den
 USA, Grossbritannien, Polen und Griechenland wird den Vertriebspartnern das
 jeweilige Staatsgebiet zugewiesen.

Keine Beschränkung auf schweizerische Vertriebsverträge
195. Nikon bringt vor, der Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG decke (wie auch die Entste-
hungsgeschichte zeige) nur die Abrede mit dem schweizerischen Händler, nicht jedoch
diejenige mit dem gebietsfremden Partner ab. Nikon macht geltend, Art. 5 Abs. 4 KG
setze einen schweizerischen Vertriebsvertrag voraus. Der Inhalt der Vertriebsverträge
mit gebietsfremden Händlern sei für die Tatbestandsmässigkeit nicht relevant. Insbe-
sondere sehe der Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG nicht vor, dass ausländische Ver-
triebsverträge eine unzulässige Abrede im Sinne dieser Bestimmung sein können. Dies
sei dadurch zu erklären, dass der Gesetzgeber genau die Beweisführungsprobleme
vermeiden wollte, über welche sich die WEKO im Zusammenhang mit ausländischen
Abreden beklage.

196. Den im Zusammenhang mit der historischen Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG
durch Nikon aufgeführten Materialien ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass nur
Abreden in schweizerischen Vertriebsverträgen von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden
sollten. Art. 5 Abs. 4 KG spricht denn auch einfach von „Vertriebsverträgen“, ohne eine
Differenzierung in ausländische und schweizerische Vertriebsverträge vorzunehmen.
Die historische Auslegung führt zum selben Resultat: Als der Gesetzgeber Art. 5 Abs. 4
KG schuf, hatte er nämlich gerade jene Sachverhalte im Auge, bei welchen ausländi-
sche Hersteller über Vertriebssysteme den Schweizer Markt abschotten und das
Preisniveau höher halten als in der EU. So war in den Voten mehrerer Parlamentarier71


68
 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 528.
69
 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 530 ff.; vgl. Vertikal-Leitlinien (Fn 66),
Rz 50.
70
 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 530.
71
 Die historische Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG stützt sich in erster Linie auf die parlamenta-
rische Diskussion, da die Bestimmung erst in diesem Stadium des Gesetzgebungsprozesses

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von der „Hochpreisinsel Schweiz“, von Marktabschottung und Verhinderung bzw. Er-
schwerung von Parallelimporten die Rede.72 Diese Marktabschottung kann sowohl
über Bezugsbeschränkungen in schweizerischen Vertriebsverträgen als auch über Ex-
portverbote in ausländischen Vertriebsverträgen herbeigeführt werden. Folglich ver-
langt eine wirksame Bekämpfung von Marktabschottungen, dass auch Exportverbote in
ausländischen Vertriebsverträgen erfasst werden. Im Übrigen legt auch das Auswir-
kungsprinzip (Art. 2 Abs. 2 KG; Rz 74) nahe, dass Gebietsabreden in ausländischen
Vertriebsverträgen, die zu einer Abschottung des Schweizer Markts nach aussen füh-
ren, von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden. Auf die Frage der erforderlichen Intensität
der Abschottung bzw. des Ausschlusses von Verkäufen wird nachfolgend eingegangen
(siehe Rz 210 ff.).

Keine exklusive Zuweisung des Gebiets
197. Nikon macht geltend, der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes von Art. 5
Abs. 4 KG sei nur erfüllt, wenn der Hersteller das Gebiet der Schweiz einem Händler
exklusiv zuweise.

198. Dies lässt sich weder dem Gesetzestext noch der Vertikalbekanntmachung ent-
nehmen. Art. 5 Abs. 4 KG setzt „Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von
Gebieten voraus“ und Ziff. 10 Abs. 1 lit. b der Vertikalbekanntmachung „die Zuweisung
von Gebieten“. Auch aus den nachfolgenden Ausführungen zum Ausschluss von Ver-
käufen durch gebietsfremde Vertriebspartner geht klar hervor, dass das Gebiet nicht
einem Händler exklusiv zugewiesen werden muss.

B.3.2.1.2. Ausschluss von Verkäufen durch gebietsfremde Vertriebspartner
199. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet
bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe
in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.

Ausschluss von passiven Verkäufen
200. Im Vordergrund des Tatbestandes von Art. 5 Abs. 4 KG steht der Ausschluss von
passiven Verkäufen (Ziff. 10 Abs. 1 lit. b VertBek).73 Zwecks besseren Verständnisses
wird zunächst auf den Begriff passiver Verkäufe eingegangen, bevor der Frage nach
dem Ausmass des Ausschlusses nachgegangen wird.




Eingang ins Gesetz gefunden hat. Die Diskussion im Nationalrat drehte sich um eine Formulie-
rung von Art. 5 Abs. 4 KG, welche letztlich keinen Niederschlag im Gesetz gefunden hat.
72
 Vgl. z.B. HILDEGARD FÄSSLER, JOHANN N. SCHNEIDER, GEROLD BÜHRER, RUTH GENNER,
LUCREZIA MEIER-SCHATZ, WALTER DONZÉ, RUDOLF STRAHM, SIMONETTA SOMMARUGA, AB 2002
S 1290 ff.; BSK-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 36.
73
 Nicht unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fällt das Verbot des aktiven Ver-
kaufs. Darunter ist in Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt die aktive Ansprache einzelner
Kunden (Endkunden oder Händler) in einem Gebiet zu verstehen, das der Anbieter sich selbst
vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen hat (Ziff. 2 VertBek). Dies
bedeutet allerdings nicht, dass die Beschränkung von aktiven Verkäufen kartellrechtlich unprob-
lematisch ist. Vielmehr werden Abreden über die Beschränkung des aktiven Verkaufs als quali-
tativ schwerwiegend betrachtet, wenn sich der Anbieter das Gebiet nicht selbst vorbehalten o-
der exklusiv einem anderen Händler zugewiesen hat (Ziff. 12 Abs. 2 lit. b VertBek). Auch inner-
halb von selektiven Vertriebsverträgen werden solche Beschränkungen als qualitativ schwer-
wiegend betrachtet (Ziff. 12 Abs. 2 lit. c VertBek) und können den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1
KG erfüllen.


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201. Unter passivem Verkauf ist in Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt die Erfül-
lung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden (Endkunden oder Händler) aus
einem Gebiet zu verstehen, das der Anbieter sich selbst vorbehalten oder ausschliess-
lich einem anderen Händler zugewiesen hat (Ziff. 3 VertBek).

202. Nikon bringt vor, an dieser Stelle werde richtig festgehalten, dass das Gebiet
ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen sein müsse. Dazu ist zu sagen,
dass sich die zitierte Definition von Passivverkäufen in Ziff. 3 der schweizerischen Ver-
tikal-Bekanntmachung an jene in den europäischen Vertikal-Leitlinien anlehnt, die ana-
log auch für die Schweiz gelten (Erw.-Gr. VI. f. VertBek). Die Definition in der schwei-
zerischen Vertikal-Bekanntmachung ist insofern etwas unglücklich formuliert, als von
einem Gebiet die Rede ist, das „ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen“
ist: Es geht nicht darum, dass das Gebiet einem Händler exklusiv zugewiesen wird,
sondern darum, dass jene Händler, denen ein anderes Gebiet zugewiesen wird, nicht
einmal passiv, d.h. auf Anfrage hin, in das fragliche Gebiet verkaufen dürfen. Das Ge-
biet kann also auch mehreren Händlern zugewiesen sein, z.B. kann das Vertragsgebiet
Schweiz und Liechtenstein allen Vertragspartnern von Nikon Schweiz zugewiesen sein
und das Vertragsgebiet Deutschland allen Vertragspartnern von Nikon Deutschland.
Massgebend ist einzig, dass Händler, denen das Gebiet Deutschland zugewiesen wur-
de, nicht passiv in die Schweiz verkaufen dürfen und zwar unabhängig vom Vertriebs-
system.

203. Aus den europäischen Vertikal-Leitlinien selbst wird ersichtlich, dass passive
Verkäufe nicht zwingend einen Alleinvertriebsvertrag voraussetzen:
 „Passiver Verkauf bedeutet die Erledigung unaufgeforderter Bestellungen einzelner
 Kunden, d. h. das Liefern von Waren an bzw. das Erbringen von Dienstleistungen
 für solche Kunden. Allgemeine Werbe- oder Verkaufsförderungsmassnahmen, die
 Kunden in Gebieten oder Kundengruppen, die anderen Händlern (ausschliesslich)
 zugewiesen sind, erreichen, die aber eine vernünftige Alternative zur Ansprache
 von Kunden ausserhalb dieser Gebiete oder Kundengruppen, z. B. im eigenen
 Gebiet, darstellen, sind passive Verkäufe. Allgemeine Werbe- oder Verkaufsförde-
 rungsmassnahmen werden als vernünftige Alternative zur Ansprache dieser Kun-
 den angesehen, wenn es für den Abnehmer auch dann attraktiv wäre, die entspre-
 chenden Investitionen zu tätigen, wenn Kunden in den Gebieten oder Kunden-
 gruppen, die anderen Händlern (ausschliesslich) zugewiesen sind, nicht erreicht
 würden.“74

204. Aus dieser Definition geht eindeutig hervor, dass passive Verkäufe nicht nur Ver-
käufe in ein Gebiet umfassen, welches ausschliesslich einem einzigen Händler zuge-
wiesen ist, sondern auch Verkäufe in Gebiete, die anderen Händlern (ausschliesslich)
zugewiesen sind. Aufgrund der Klammerbemerkung wird klar, dass die Gebiete ande-
ren Händlern ausschliesslich zugewiesen sein können, aber nicht sein müssen.

205. Zum selben Ergebnis führt auch eine systematische Auslegung des europäi-
schen Wettbewerbsrechts. Dieses kennt sog. Kernbeschränkungen, d.h. Vertragsklau-
seln, welche die Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken und bei denen zu vermu-
ten ist, dass sie den Verbrauchern so stark schaden, dass sie gegen Art. 101 AEUV75
verstossen. Findet sich auch nur eine Kernbeschränkung in einem Vertrag, führt dies
dazu, dass der gesamte Vertrag nicht mehr von der Freistellung durch die Gruppen-




74
 Vertikal-Leitlinien (Fn 66), Rz 51.
75
 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom
13. Dezember 2007 (Vertrag von Lissabon), ABl. C 115 vom 9.5.2008 S. 47 (AEUV).


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freistellungsverordnung (GVO) profitieren kann. Die Vermutung ist allerdings durch ei-
ne Effizienzverteidigung widerlegbar, wobei die Beweislast den Parteien obliegt. 76

206. In der EU gehört namentlich folgende Beschränkung zu den Kernbeschränkun-
gen, die zum Ausschluss des Rechtsvorteils der Gruppenfreistellung führt:
 Die Beschränkung des Gebiets oder der Kundengruppe, in das oder an die ein an
 der Vereinbarung beteiligter Abnehmer, vorbehaltlich einer etwaigen Beschrän-
 kung in Bezug auf den Ort seiner Niederlassung, Vertragswaren oder
 -dienstleistungen verkaufen darf (vgl. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO).

207. Jedoch gilt eine Ausnahme für:
 Die Beschränkung des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Kundengruppen, die
 der Anbieter sich selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Abneh-
 mer zugewiesen hat, sofern dadurch der Verkauf durch die Kunden des Abneh-
 mers nicht beschränkt wird (vgl. Art. 4 lit. b Abs. 1 Vertikal-GVO).

208. Im europäischen Wettbewerbsrecht stellen Verbote des Aktiv- und Passivver-
kaufs also grundsätzlich eine unzulässige Kernbeschränkung dar (Art. 4 lit. b Vertikal-
GVO). Eine Ausnahme von dieser Regel gilt für Alleinvertriebsvereinbarungen (d.h.
Exklusivvertriebsverträge), in deren Rahmen ein vertragliches Verbot von Aktivverkäu-
fen in Vertragsgebiete anderer Händler zulässig ist (Art. 4 lit. b Abs. 1 Vertikal-GVO).77
Im Unterschied zu dieser Ausnahme setzt der Grundtatbestand in Art. 4 lit. b Vertikal-
GVO allerdings keinen Alleinvertriebsvertrag voraus. Genau so wenig setzt Art. 5
Abs. 4 KG eine Alleinvertriebsvereinbarung bzw. ein Exklusivvertriebssystem voraus:
 „Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird vermutet bei Abreden in Vertriebs-
 verträgen über die Zuweisung von Gebieten, […].“

209. Auch aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG wird also klar ersichtlich, dass der
Tatbestand nicht nur Abreden in einer bestimmten Art von Vertriebsverträgen, nament-
lich in Exklusivvertriebsverträgen, erfassen soll, sondern allgemein Abreden in „Ver-
triebsverträgen“, welche Passivverkäufe in die Schweiz verhindern. Folglich stösst das
Argument von Nikon, wonach das Gebiet der Schweiz vorliegend an einen (einzigen)
Händler hätte zugewiesen werden müssen, damit der Sachverhalt von Art. 5 Abs. 4 KG
erfasst wird, ins Leere.

210. In Bezug auf das erforderliche Ausmass des Ausschlusses von passiven Verkäu-
fen vertritt Nikon die Aufassung, der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes nach
Art. 5 Abs. 4 KG sei nur erfüllt, wenn der Hersteller sich gegenüber einem Exklu-
sivhändler in der Schweiz verpflichte, Passivverkäufe (bzw. Querlieferungen im Falle
eines Selektivvertriebs) in die Schweiz absolut (wasserdicht) zu unterbinden (vgl.
Rz 184).
211. Vorliegend bestehen in folgenden Nikon Verträgen Bezugsverbote ausserhalb
des Vertragsgebiets (Schweiz und Liechtenstein), welche zum Ausschluss von Paralle-
limporten durch die Vertragshändler führen: Alter Grossistenvertrag (Rz 99), D3S-
/D3X-Vertrag (Rz 107) und „NPSD“-Vertrag (Rz 112). Zudem bestehen in folgenden
Ländern Vertriebsverträge der Nikon Gruppe mit expliziten Exportverboten, die zum
Ausschluss von Parallelexporten in die Schweiz führen: Deutschland (Rz 119), Öster-
reich (Rz 124), Slowenien (Rz 124), Ungarn (Rz 124) und USA (Rz 143). Schliesslich


76
 STEPHAN SIMON, Die neue Kartellrechtsverordnung (EU) Nr. 330/2010 für Vertriebs- und Lie-
ferverträge, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 12. Dezember 2010, S. 497 ff., S. 500.
77
 Langen/Bunte-NOLTE (Fn 53) Art. 81 EGV EGV N 526.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 43
bestehen in den Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe in Grossbritannien (Rz 126),
Griechenland (Rz 134) und Polen (Rz 130) implizite Exportverbote, die in Zusammen-
hang mit weiteren Massnahmen zum Ausschluss von Parallelexporten in die Schweiz
führen. Dass derartige Massnahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz vorliegend
ergriffen wurden, geht aus der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korrespondenz (sie-
he unten Rz 272 a und b, 283 und 286) hervor.

212. In den Vertriebsverträgen in Dänemark, Schweden, Norwegen, Portugal, Spani-
en, Italien und Ex-Jugoslawien bestehen zwar Klauseln, die im Zusammenhang mit
Massnahmen gegen passive Verkäufe aus diesen Ländern in die Schweiz als implizite
Exportverbote qualifiziert werden könnten. Allerdings liegen der WEKO keine Beweise
vor, dass Nikon in diesen Ländern derartige Massnahmen ergriffen hat. Darüber hinaus
verfügen die Wettbewerbsbehörden über keine Hinweise, dass aus diesen Ländern
nennenswerte Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden haben. Folglich bilden die
Vertriebsverträge in diesen Ländern nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung
(siehe oben Rz 150).

213. In Bezug auf die Länder, in denen Nikon tätig ist, die vorangehend aber nicht ge-
nannt wurden (z.B. Frankreich), bestehen zurzeit keine Anhaltspunkte für vertragliche
Exportverbote, die zum Ausschluss von passiven Verkäufen in die Schweiz führen
(siehe oben Rz 151).

214. Vorliegend scheinen insbesondere aus den Nachbarländern der Schweiz, in wel-
chen die Nikon Gruppe keine vertraglichen Exportverbote in die Schweiz implementiert
hat (Frankreich) bzw. keine impliziten vertragliche Exportverbote verbunden mit weite-
ren Massnahmen gegen Parallelimporte in die Schweiz bestanden (Italien), keine nen-
nenswerten Parallelimporte stattgefunden zu haben. Von den befragten inländischen
Händlern hat denn auch keiner angegeben, im Jahr 2009 aus Frankreich oder Italien
parallel importiert zu haben (vgl. Tabelle 1 Anhang E.1. und Tabelle 1 Anhang E.2.).
Basierend auf den Angaben dieser Händler scheint der von Parallelimporten aus den
Nachbarländern generierte Druck primär von Deutschland ausgegangen zu sein (Ta-
belle 1 Anhang E.1. und Tabelle 1 Anhang E.2.). Auch gemäss Nikon werden Nikon
Imaging Produkte primär aus Deutschland in die Schweiz importiert. Dies ist insofern
plausibel, als es sich bei Deutschland um den wichtigsten Handelspartner der Schweiz
handelt.78 Mit anderen Worten scheint es nicht nötig gewesen zu sein, die Schweiz von
Frankreich und Italien abzuschotten, da aus diesen Ländern ohnehin kein (bedeuten-
der) Druck aus Parallelhandel zu erwarten war.

215. Betreffend das vertragliche Bezugsverbot ist weiter festzuhalten, dass nicht alle
Händler, die in der Schweiz mit Nikon Imaging Produkten gehandelt haben, d vom
Verbot betroffen waren, sondern nur jene, die den alten Grossistenvertrag, den D3S-
/D3X-Vertrag oder den „NPSD“-Vertrag unterzeichnet haben. Laut Nikon wurden diese
Verträge zudem innerhalb eines offenen Vertriebssystems abgeschlossen, so dass
nichtvertragsgebundene Händler Nikon Imaging Produkte ausserhalb des Vertragsge-
biets beziehen konnten. Ebenfalls festzuhalten ist, dass nicht in allen Ländern, in de-
nen Nikon tätig ist, Exportverbote in Bezug auf die Schweiz bestehen. Folglich besteht
keine absolut wasserdichte Unterbindung von Passivverkäufen in die Schweiz, wie sie
laut Nikon bestehen müsse, damit Art. 5 Abs. 4 KG vorliegend greife. Nachfolgend wird
geprüft, ob Art. 5 Abs.4 KG tatsächlich eine wasserdichte Unterbindung von Passivver-
käufen in die Schweiz voraussetzt.



78
 Eidgenössische Zollverwaltung, Analyse Aussenhandel, S. 20 abrufbar unter
http://www.ezv.admin.ch/themen/00504/01530/03209/index.html?lang=de (28.11.2011).


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 44
216. Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG verlangt, dass mit Abreden in Vertriebsverträ-
gen über die Zuweisung von Gebieten Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner
in die zugewiesenen Gebiete ausgeschlossen werden. Nikon hat im Rahmen der histo-
rischen Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG u.a. auf die Beratung der Revisionsvorlage
durch die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerats vom 29. und 30. Ja-
nuar 200379 verwiesen. Anlässlich dieser Beratung standen sich die folgenden Formu-
lierungsanträge gegenüber:

 „Antrag der Mehrheit: Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet
 bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder
 Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Ge-
 bieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausge-
 schlossen werden.“80

 „Antrag der Minderheit (DAVID, BÉGUELIN, LEUENBERGER, MAISSEN, WICKI): Die Be-
 seitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Un-
 ternehmen verschiedener Marktstufen über die direkte oder indirekte Festsetzung
 von Mindest- oder Festpreisen sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die
 Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern, welche eine
 Marktabschottung zum Gegenstand haben.“81

217. FRITZ SCHIESSER sagte in seinem Votum, dem von Nikon – angesichts des Feh-
lens einer Botschaft (vgl. Fn 71) – für die systematische Auslegung von Art. 5 Abs.
4 KG zentrale Bedeutung beigemessen wird, Folgendes:

 „Worum geht es konkret? Es geht darum, ob der Begriff der Marktabschottung, wie
 er im Nationalrat hineingekommen ist und von der Minderheit der Kommission
 übernommen wird, verwendet oder ob der Begriff des absoluten Gebietsschutzes
 umschrieben werden soll. Diese beiden Begriffe sind für die Mehrheit nicht de-
 ckungsgleich. Die Mehrheit zielt auf den absoluten Gebietsschutz ab. Dieser be-
 steht dann, wenn ein Unternehmen sein gesamtes Vertriebsgebiet so aufteilt, dass
 in jedem Teilgebiet nur ein Händler über die fragliche Ware verfügt, z. B. Automobi-
 le der Marke X, ohne dass die fragliche Ware aus einem anderen Gebiet importiert
 werden kann. Um ein System absoluten Gebietsschutzes aufzuziehen, braucht ein
 Hersteller nicht marktbeherrschend zu sein. Es genügt, dass er seinen Händlerver-
 trägen folgende Klauseln beifügen kann: 1. Der Hersteller verspricht seinen Händ-
 lern in den einzelnen Vertragsgebieten, nur sie und keine anderen Händler in die-
 sem Gebiet zu beliefern. 2. Der Hersteller verspricht seinen Händlern in den ein-
 zelnen Vertragsgebieten, nicht direkt an Endabnehmer zu liefern. 3. Dies ist ent-
 scheidend: Der Hersteller verspricht seinen Händlern in den einzelnen Vertragsge-
 bieten, dafür zu sorgen, dass seine Händler in den anderen Vertragsgebieten kei-
 ne Lieferungen in das fragliche Vertragsgebiet ausführen. Ein solches System
 - wenn es eingehalten wird – ist wasserdicht. Der Wettbewerb innerhalb der Marke
 X ist ausgeschaltet. Gemäss der Rechtsprechung der Europäischen Union – und
 wir haben uns immer auch an der Europäischen Union orientiert – liegt ein solcher
 absoluter Gebietsschutz nicht vor, wenn passive Verkäufe in andere Vertragsge-
 biete erlaubt sind. Das bedeutet, dass ein Hersteller die oben genannten Klauseln
 1 und 2 in seine Vertriebsverträge aufnehmen darf, nicht aber die Klausel 3. Wenn
 Kunden aus anderen Vertragsgebieten an einen vertraglich gebundenen Händler


79
 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (AB) 2003, Ständerat (S), Frühjahrssession,
12. Sitzung vom 20.03.03, 317 ff.
80
 AB 2003 S 329 (Fn 79).
81
 AB 2003 S 329 (Fn 79).


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 45
 gelangen, so muss es diesem erlaubt sein, in das andere Vertragsgebiet zu ver-
 kaufen und zu liefern, und es darf ihm durch den Hersteller nicht untersagt werden.
 Genau dies wird mit der von der Mehrheit vorgeschlagenen Formulierung möglich
 sein. Damit werden inskünftig Schweizer – Private und Händler – im Ausland Wa-
 ren einkaufen können, sowohl für den Privatgebrauch als auch für den Weiterver-
 trieb. Ausgeschlossen ist dies bei Medikamenten; hier gilt die Lex specialis des
 Heilmittelgesetzes.

 Kommen wir zum Begriff der Marktabschottung, wie er vom Nationalrat und von
 der Minderheit der Kommission verwendet wird. Herr Professor Baudenbacher ver-
 tritt ganz klar die Auffassung, dass dieser Begriff unscharf sei. "Abschotten" bedeu-
 tet ja in einem sehr allgemeinen Sinn "isolieren" und "abriegeln". Nach Aussage
 von Herrn Professor Baudenbacher handelt es sich nicht um einen stehenden
 Rechtsbegriff. Sollte dieser Begriff in Artikel 5 Absatz 4 verwendet werden, so wäre
 in der Tat nicht klar, ob damit nur der Ausschluss des passiven Wettbewerbes un-
 tersagt wird oder auch der Ausschluss des aktiven Wettbewerbes. Das wäre Sache
 der Weko; sie hätte ein relativ freies Ermessen und könnte damit letztlich auch Se-
 lektiv- und Exklusivverträge nach Artikel 5 Absatz 4 verfolgen. Mit dem Einbezug
 des aktiven Wettbewerbes unter die Norm wäre die schweizerische Regelung
 schärfer als jene der Europäischen Union. Das wollte die Mehrheit nicht. Unser
 Grundsatz war: Gleich scharfe Regelungen, aber nicht schärfere Regelungen als
 die Europäische Union.“82

218. Wie SCHIESSER einleitend bemerkt, war es das Ziel seines Votums, den absolu-
ten Gebietsschutz in Abgrenzung zur allgemeineren Marktabschottung zu umschrei-
ben. Im Ergebnis unterscheidet sich der absolute Gebietsschutz dadurch von der
Marktabschottung, dass absoluter Gebietsschutz nur dann vorliegt, wenn auch passive
Verkäufe ausgeschlossen werden.

219. Dasselbe geht auch aus dem Votum von JOSEPH DEISS betreffend die Anträge
zur Formulierung von Art. 5 Abs. 4 KG hervor:

 „ Le Conseil fédéral n'avait pas l'intention, lors de la rédaction du message,
 d'inclure cette question dans son projet. Suite au débat au Conseil national, nous
 avons décidé que nous pouvions nous rallier à cet ajout, au fond, au projet, et nous
 avons proposé une formulation puisque celle qui avait été adoptée au Conseil na-
 tional, aux yeux de ses auteurs mêmes, n'était pas encore définitivement au point.
 Il s'agit ici des accords verticaux sur les prix, mais aussi des accords sur l'attribu-
 tion de territoires. Dans ce deuxième cas, notamment lorsque de tels accords pré-
 voient une protection territoriale absolue ou lorsque toute importation parallèle est
 impossible. Les contrats de concession exclusive prévoient évidemment une cer-
 taine protection territoriale qui doit pouvoir rester licite aussi longtemps qu'elle n'a
 pas un caractère absolu. On peut dire que le caractère absolu n'existe pas tant que
 des ventes passives sont possibles en dehors du territoire prévu par le contrat, soit
 tant que tout commerce parallèle n'est pas impossible. “83

220. Dementsprechend greift gemäss Praxis der WEKO der Vermutungstatbestand in
Art. 5 Abs. 4 KG, wenn Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebie-
ten vorliegen und passive Verkäufe in diese Gebiete durch gebietsfremde Vertriebs-
partner ausgeschlossen werden (sog. absoluter Gebietsschutz).84


82
 AB 2003 S 329 f. (Fn 79).
83
 AB 2003 S 331 (Fn 79); Hervorhebung durch die WEKO.
84
 RPW 2010/1, 73 Rz 98, Gaba.


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221. Im Prinzip greift der Vermutungstatbestand bereits dann, wenn Passivverkäufe
aus einem bestimmten Gebiet bzw. Land in die Schweiz ausgeschlossen werden. Be-
stehen beispielsweise in den deutschen Vertriebsverträgen für ein bestimmtes Produkt
Exportverbote, die zum Ausschluss von Parallelimporten aus Deutschland in die
Schweiz führen, reicht dies bereits für die Erfüllung des Vermutungstatbestands. Ob
ein derartiges Exportverbot zur Beseitigung des Wettbewerbs bzw. zu einer erhebli-
chen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten führt, ist Gegen-
stand der Prüfung der Auswirkungen des vertraglichen Exportverbots. Je nach Produkt
ist es durchaus denkbar, dass ein vertragliches Exportverbot in Deutschland derartige
Auswirkungen haben kann. Dies zumal es sich bei Deutschland laut Import- und Ex-
portstatistik um den wichtigsten Handelspartner der Schweiz handelt (siehe oben Rz
212). Vorliegend bestehen neben Deutschland in sechs weiteren EWR-Ländern und in
den USA Exportverbote, die zum Ausschluss von Verkäufen in die Schweiz führen.
Hinzu kommen die vertraglichen Bezugsverbote ausserhalb des Vertragsgebiets
(Schweiz und Liechtenstein). Sofern diese Bezugs- und Exportverbote zum Ausschluss
von passiven Verkäufen in die Schweiz führen, was nachfolgend im Einzelnen geprüft
wird (Rz 226 ff.), greift damit die Vermutung der Beseitigung in Art. 5 Abs. 4 KG für je-
de einzelne Vertragsklausel.

Direkter und indirekter Gebietsschutz
222. Art. 5 Abs. 4 KG umfasst sowohl Abreden, die direkt als auch solche, die indirekt
zu einem absoluten Gebietsschutz führen (Ziff. 10 Abs. 1 lit. b. und Abs. 2 VertBek). In
diesen Fällen liegt eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsbeeinträchtigung vor
(Rz 489 ff.). Folglich werden nicht nur Verkaufsverbote in die Schweiz, sondern auch
Bezugsverbote ausserhalb der Schweiz erfasst, die ebenfalls zum Ausschluss von
Verkäufen in die Schweiz führen.

223. Daher stösst das Argument von Nikon, die Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG er-
fasse nur Abreden über „den Ausschluss von Verkäufen in ein Gebiet“ und nicht die
genannten Vertragsbestimmungen, die sich nicht auf Verkäufe, sondern auf Bezüge
von Produkten beziehen, ebenfalls ins Leere.

Gebietsfremde Vertriebspartner

224. Art. 5 Abs. 4 KG setzt einen Vertriebspartner voraus, der aus einem fremden Ge-
biet heraus Verkäufe tätigt. Gebietsfremd ist der Vertriebspartner, wenn ihm ein Gebiet
ausserhalb des fraglichen Gebiets zugewiesen wurde.85

225. Nachfolgend wird im Einzelnen geprüft, ob vorliegend mittels Abreden in Ver-
triebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten direkt oder indirekt passive Verkäufe
durch gebietsfremde Vertriebspartner in die Schweiz ausgeschlossen werden bzw.
wurden.

Alter Grossistenvertrag, „D3S/D3X“-Vertrag, „NPSD“-Vertrag
226. Mit den Bezugsbeschränkungen im alten Grossistenvertrag (Rz 99), im
„D3S/D3X“-Vertrag (Rz 107) und im „NPSD“-Vertrag (Rz 112) wurden die Vertrags-
partner verpflichtet, die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem anderen
von Nikon autorisierten Händler im Vertragsgebiet zu beziehen. Damit wurden indirekt
passive Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner der Nikon Gruppe in das Ver-
tragsgebiet Schweiz und Liechtenstein ausgeschlossen, denn die Vertriebspartner von
Nikon konnten gar keine entsprechenden Kaufanfragen im Ausland stellen, welche


85
 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 547.


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passive Verkäufe hätten auslösen können. Folglich erfüllen diese Abreden den Tatbe-
stand von Art. 5 Abs. 4 KG.

227. Nikon wendet ein, die genannten Verträge seien innerhalb eines offenen Ver-
triebssystems abgeschlossen worden. Eine geografische Bezugsbeschränkung einiger
weniger Händler könne in einem offenen Vertrieb weder nach dem Wortlaut noch nach
dem Sinn von Art. 5 Abs. 4 KG den Vermutungstatbestand der Wettbewerbsbeseiti-
gung erfüllen.

228. Wie bereits erwähnt (Rz 191), kommt es für die Erfüllung der Vermutungsbasis
von Art. 5 Abs. 4 KG nicht darauf an, ob die Abrede im Rahmen eines selektiven, ex-
klusiven oder offenen Vertriebssystem vereinbart wurde, sondern einzig darauf, dass
es sich um eine Vertriebsklausel handelt, mit der passive Verkäufe durch gebietsfrem-
de Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Ob die Abrede sämtliche Verkäufe in die
Schweiz auszuschliessen vermag (Vermutungsfolge), ist eine Frage der Auswirkungen
der Abrede, die weiter unten geprüft wird (Rz 352 ff.).

229. In Bezug auf das Argument von Nikon, wonach es den nicht vertraglich gebun-
denen Händlern in der Schweiz und in Liechtenstein möglich war, ausserhalb des Ver-
tragsgebiets Nikon Produkte zu beziehen, ist dennoch bereits an dieser Stelle zu er-
wähnen, dass neben den Bezugsbeschränkungen in den Verträgen innerhalb des Ver-
tragsgebiets (Rz 98) in Nikon Händlerverträgen ausserhalb des Vertragsgebiets ver-
tragliche Exportverbote (Rz 116) bestanden, so dass auch jene Händler, welche keinen
Vertrag mit Nikon Schweiz hatten und daher vom Bezugsverbot nicht betroffen waren,
beim Bezug von Nikon Produkten ausserhalb des Vertragsgebiets in Folge der Export-
verbote beschränkt wurden.
230. Weiter bringt Nikon vor, dass vertragsgebundene Händler im Inland die Möglich-
keit hatten, indirekt Parallelimporte über nicht-vertragsgebundene Händler im Inland zu
beziehen. In den entsprechenden inländischen Verträgen steht allerdings etwas ande-
res. Gemäss dem alten Grossistenvertrag, dem „D3S/D3X“-Vertrag und dem „NPSD“-
Vertrag verpflichtet sich der Grossist bzw. der Einzelhändler, Vertragserzeugnisse nur
von Nikon oder von einem anderen von Nikon autorisierten (d.h. zugelassenen) Distri-
butor im Vertragsgebiet zu beziehen (Rz 99, 107, 112). Folglich war für Vertragspartner
des alten Grossistenvertrags, des „D3S/D3X“-Vertrags und des „NPSD“-Vertrags ein
Bezug über nicht-vertragsgebundene Händler im In- und Ausland vertraglich ausge-
schlossen. Für Retailhändler, die über Vertriebsverträge ohne Bezugsbeschränkungen
verfügten, war ein Bezug bei Nichtvertragshändlern im Ausland eingeschränkt. Bei-
spielsweise hat Nikon selbst geltend gemacht, Nikon Deutschland habe Warenflüsse
an […], einen deutschen Parallelhändler, der nicht zum selektiven Vertrieb zugelassen
war, legitimerweise unterbunden. Darüber hinaus erhalten Nichtvertragshändler von
Nikon beim Einkauf in der Regel schlechtere Konditionen (Rz 409). Folglich können
Nichtvertragshändler Nikon Produkte in der Regel auch zu schlechteren Konditionen
weiterverkaufen als Vertragshändler. Daher ist ein Bezug bei Nichtvertragshändlern
weniger attraktiv als bei Vertragshändlern. Somit stossen die Vorbringen von Nikon ins
Leere.

231. Schliesslich macht Nikon geltend, die Bezugsbeschränkung auf das Vertragsge-
biet Liechtenstein und Schweiz im alten Grossistenvertrag beschränke die Bezugsquel-
len weniger stark, als dies bei einer Alleinbezugspflicht der Fall wäre. Immerhin stelle
die Bezugsbeschränkung – unter der Annahme, dass sie den Grossisten zum Bezug
von mehr als 80 % seiner auf der Grundlage des Einkaufswerts berechneten Einkäufe
von Nikon Imaging Produkten und ihrer Substitute von Nikon Schweiz oder den
schweizerischen Vertriebspartnern von Nikon Schweiz verpflichte – ein Wettbewerbs-



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verbot gemäss Ziff. 6 VertBek dar. Nikon verweist auf Ziff. 12 VertBek 200786, wonach
lediglich Wettbewerbsverbote, welche für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer
von mehr als fünf Jahren vereinbart werden, den Wettbewerb erheblich im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 KG beeinträchtigen. Das Wettbewerbsverbot gemäss § 6 Abs. 1 des alten
Grossistenvertrags – unter der Annahme, dass ein solches im Einzelfall auf der Basis
des tatsächlichen Einkaufs bestanden habe – habe jedoch in keinem einzigen Fall län-
ger als drei Jahre gegolten. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern ein so kurzes Wettbe-
werbsverbot den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen solle.

232. Mögliche Wettbewerbsverbote sind Verpflichtungen des Abnehmers, nicht mit
Waren zu handeln, die mit den Vertragswaren im Wettbewerb stehen bzw. mehr als
80 % seiner gesamten Einkäufe von Vertragswaren sowie ihrer Substitute auf dem re-
levanten Markt vom Anbieter oder von einem anderen vom Anbieter benannten Unter-
nehmen zu beziehen (Ziff. 6 VertBek; Art. 1 Abs. 1 Bst. d Vertikal-GVO). Als Wettbe-
werbsverbote gelten also zum einen Verbote, mit der Vertragsware konkurrierende
Produkte anzubieten. Auf der anderen Seite werden aber auch Mindestabnahmever-
pflichtungen erfasst, weil diese dazu führen können, dass der Händler gar nicht in der
Lage ist, konkurrierende Produkte zu beziehen bzw. anzubieten.87 Derartige Wettbe-
werbsverbote werden unter bestimmten Umständen als qualitativ schwerwiegende
Wettbewerbsbeschränkungen qualifiziert (Ziff. 12 Abs. 2 lit. f VertBek). Im Vordergrund
steht dabei der Schutz des Wettbewerbs zwischen Waren unterschiedlicher Marken
(sog. Interbrand-Wettbewerb).

233. Die Bezugsbeschränkung auf das Vertragsgebiet in den Vertriebsverträgen von
Nikon erfüllt mangels Beschränkung des Vertriebs konkurrierender Produkte die Defini-
tion eines Wettbewerbsverbots nach Ziff. 6 VertBek nicht. Im Übrigen werden Wettbe-
werbsverbote, die für eine unbestimmte Dauer vereinbart werden, als qualitativ
schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs betrachtet (Ziff. 12 lit. f VertBek).
Die vorliegende Bezugsbeschränkung in den Vertriebsverträgen von Nikon wurde auf
unbestimmte Dauer vereinbart (Rz 99, 107 und 112). Dies müsste bei einem Vergleich,
der vorliegend nicht angebracht ist, ebenfalls berücksichtigt werden.

234. In Bezug auf Alleinbezugspflichten macht Nikon geltend, diese würden den Wett-
bewerb unbestrittenermassen nicht erheblich beeinträchtigen. Sie würden in Ziff. 12
VertBek 2007 nicht unter den Verhaltensweisen aufgeführt, welche den Wettbewerb
erheblich beeinträchtigen könnten. Auch aus der Praxis der WEKO würden sich keine
Hinweise dafür ergeben, dass Alleinbezugspflichten im offenen Vertrieb den Wettbe-
werb erheblich beeinträchtigen können. Gemäss den Vertikal-Leitlinien sei sogar eine
Kombination von Alleinvertrieb und Alleinbezugspflichten vom Kartellverbot freigestellt
(Ziff. 152 und 162 Vertikal-Leitlinien). Wenn aber eine Alleinbezugspflicht den In-
trabrand-Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtige, ergebe sich a maiore ad minus,
dass dies auch die Pflicht zum Bezug von Nikon Schweiz oder Schweizer bzw. Liech-
tensteiner Händlern nicht tun könne.

235. Hierzu ist zunächst zu sagen, dass eine Kombination von Alleinvertrieb und Al-
leinbezugspflichten nach der Vertikal-GVO nur dann freigestellt ist, wenn sowohl der
Anbieter als auch der Abnehmer auf ihrem jeweiligen Markt nicht mehr als 30 Prozent
Marktanteil halten. Für die Würdigung von Alleinvertriebsverträgen in Einzelfällen, in

86
 (Ehemalige) Bekanntmachung der WEKO vom 2. Juli 2007 über die wettbewerbsrechtliche
Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung; VertBek; im Folgenden: VertBek
2007). Die WEKO stützt sich für die vorliegende Beurteilung auf die VertBek 2010, weil darin die
jüngste Fallpraxis zu vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG berücksichtigt wurde (vgl.
Fn 25).
87
 BSK KG-NEFF (Fn 26), Ziff. 6 Vert-BM N 1.


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denen diese Marktanteilsschwelle überschritten wird, enthalten die Vertikal-Leitlinien
Hinweise (Ziff. 152 Vertikal-Leitlinien). Gemäss den Vertikal-Leitlinien erhöht eine Ver-
knüpfung von Allleinvertrieb und Alleinbezug die Gefahr des Verlusts an markeninter-
nem Wettbewerb und einer Aufteilung von Märkten, was insbesondere der Preisdiskri-
minierung Vorschub leisten könne. Alleinvertrieb alleine enge schon die Möglichkeiten
der Kunden ein, Preisunterschiede auszunutzen, weil er die Zahl der Vertriebshändler
begrenze und gewöhnlich auch deren Freiheit in Bezug auf aktive Verkäufe einschrän-
ke. Der Alleinbezug wiederum, der die Händler zwinge, die Produkte der betreffenden
Marke direkt beim Hersteller zu beziehen, nehme darüber hinaus den Alleinvertriebs-
händlern die etwaige Möglichkeit, Preisunterschiede auszunutzen, da er sie am Bezug
der Produkte bei anderen dem System angeschlossenen Händlern hindere. Damit er-
halte der Anbieter mehr Möglichkeiten, den markeninternen Wettbewerb zu begrenzen
und gleichzeitig unterschiedliche Verkaufsbedingungen anzuwenden, es sei denn, die
Kombination aus Alleinvertrieb und Alleinbezug ermögliche Effizienzgewinne, die sich
in niedrigeren Preisen für die Endverbraucher niederschlagen (Ziff. 162 Vertikal-
Leitlinien; vgl. auch das Beispiel in Ziff. 167 Vertikal-Leitlinien). Daraus erhellt, dass die
Kombination von Alleinvertrieb und Alleinbezug nur unter ganz bestimmten Umstän-
den, deren Vorliegen im Einzelfall zu prüfen ist, mit dem EU-Wettbewerbsrecht verein-
bar ist. Da wir es vorliegend nicht mit einer Alleinbezugspflicht, sondern mit Bezugsbe-
schränkungen zu tun haben, die zum Ausschluss von passiven Verkäufen in die
Schweiz führt, erübrigt sich eine derartige Prüfung vorliegend; der von Nikon vorge-
brachteVergleich stösst daher ins Leere.

Neuer Selektivvertriebsvertrag Grossisten ab 1. September 2009
236. Per 1. September 2009 wurden die alten Grosshandelsverträge durch neue se-
lektive Vertriebsverträge ersetzt, welche keine Bezugsbeschränkung auf das Vertrags-
gebiet mehr enthalten. Selektive Vertriebsverträge ohne Bezugsbeschränkung erfüllen
für sich alleine in der Regel den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG nicht. Allerdings kön-
nen sie unter gewissen Umständen als Instrument zur Abschottung des Schweizer
Marktes dienen. Ob in casu derartige Umstände vorliegen, wird in Rz 315 ff. geprüft.

Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn
237. Die Vertriebsverträge von Nikon in Deutschland, Österreich, Slowenien und Un-
garn enthalten eine Verpflichtung des Händlers, keine Nikon Imaging Produkte aus-
serhalb des EWR zu verkaufen (Rz 119, 124). Damit werden passive Verkäufe durch
gebietsfremde Vertriebspartner in die Schweiz ausgeschlossen. Folglich erfüllen diese
Abreden den Tabestand von Art. 5 Abs. 4 KG.

238. Nikon ist der Auffassung, diese Bestimmungen und der erstellte Sachverhalt
würden die Voraussetzungen des Auswirkungsprinzips nach Art. 2 Abs. 2 KG nicht er-
füllen. Die Verpflichtung der Händler, keine Produkte ausserhalb des EWR zu verkau-
fen, habe keine qualifizierte Inlandauswirkung auf die Schweiz. Sie falle auch nicht un-
ter den Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG. Nikon geht davon aus, dass Art. 5 Abs. 4 KG
kumulativ folgende Tatbestandsmerkmale voraussetze: Das Vorliegen eines schweize-
rischen Vertriebsvertrags sowie eine Abrede in diesem Vertriebsvertrag, welche ein
Vertragsgebiet einem einzigen Händler zuweise (exklusive Gebietszuweisungsabrede)
und wonach sich der Lieferant verpflichte sicherzustellen, dass keine Verkäufe in das
zugewiesene Gebiet durch gebietsfremde Vertriebspartner erfolgen (Verkaufsaus-
schlussabrede; vgl. Rz 187).

239. Wie beim räumlichen Geltungsbereich (Rz 74) erwähnt, wird im Rahmen der
Analyse der Auswirkungen der vorliegenden Wettbewerbsabreden auf den Wettbewerb
in den relevanten Märkten geprüft, ob sich die vertraglichen Exportverbote in den ge-
nannten Händlerverträgen auf die Schweiz auswirken (siehe unten Rz 352 ff.).

22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 50
240. In Bezug auf die Subsumtion der vertraglichen Exportverbote unter Art. 5
Abs. 4 KG ist Folgendes festzuhalten: Dass nicht nur Gebietsabreden in schweizeri-
schen Exklusivvertriebsverträgen von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden, wurde bereits
aufgezeigt (Rz 196 und 200). Ebenfalls bereits widerlegt wurde das Argument von Ni-
kon, wonach eine „wasserdichte“ Unterbindung passiver Verkäufe vorausgesetzt sei
(Rz 210 ff.).

241. Vorliegend haben sich die deutschen, österreichischen, slowenischen und unga-
rischen Grosshändler bzw. Einzelhändler gegenüber Nikon verpflichtet, innerhalb des
EWR den aktiven Verkauf von Nikon Produkten in Vertragsgebieten, die Nikon exklusiv
unabhängigen Importeuren/Distributoren zugewiesen hat, zu unterlassen sowie die Ni-
kon Produkte ausserhalb des EWR nicht zu verkaufen (vgl. Rz 119 ff.). Damit werden
sowohl passive als auch aktive Verkäufe in die Schweiz ausgeschlossen. Folglich greift
die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG.

Grossbritannien
242. Die Vertriebsverträge in Grossbritannien enthalten eine Vertriebspflicht in Bezug
auf das Vereinigte Königreich (Rz 126). Diese Zuweisung des Vertragsgebiets ist im
Zusammenhang mit Massnahmen gegen Parallelexporte aus dem Vereinigten König-
reich (siehe unten Rz 286) im Sinne eines impliziten Exportverbots geeignet, passive
Verkäufe in die Schweiz auszuschliessen. Folglich greift die Vermutung der Beseiti-
gung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG.

243. Damit ist das Argument von Nikon, wonach eine solche Abrede nicht als Abrede
über den Ausschluss von Passivverkäufen in die Schweiz ausgelegt werden könne,
hinfällig.

Polen

244. Die Vertriebsverträge in Polen enthalten Vertriebsrechte für Polen (siehe oben
Rz 130). Diese Zuweisung des Vertragsgebiets ist im Zusammenhang mit Massnah-
men gegen Parallelexporte aus Polen (siehe unten Rz 272 a und b) ebenfalls im Sinne
eines impliziten Exportverbots geeignet, passive Verkäufe in die Schweiz auszu-
schliessen. Folglich greift auch hier die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wett-
bewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG.

245. Damit ist das Argument von Nikon, eine solche Bestimmung könne nicht als Ab-
rede über den Ausschluss von Passivverkäufen in die Schweiz ausgelegt werden,
ebenfalls hinfällig.

Griechenland

246. Der Vertriebsvertrag mit dem griechischen Generalimporteur enthält eine Ver-
triebsklausel und eine Informationspflicht betreffend Kaufanfragen (Rz 134). Wie be-
reits erwähnt (Rz 139), eröffnet diese Informationspflicht Nikon die Möglichkeit, auf Ex-
porte des Generalimporteurs Einfluss zu nehmen und dadurch ein faktisches Verbot
des Passivverkaufs durchzusetzen. Eine derartige Informationspflicht vermag für sich
alleine noch keine Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG darzustellen.88 Im Zusammenhang
mit weiteren Massnahmen gegen Parallelexporte aus Griechenland (siehe unten
Rz 282), ist allerdings auch dieses implizite Exportverbot geeignet, passive Verkäufe in
die Schweiz auszuschliessen, weshalb die Vermutung in Art. 5 Abs. 4 KG greift.




88
 RPW 2010/1, 80 Rz. 130 f., Gaba.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 51
247. Das Argument von Nikon, wonach der Vertriebsvertrag mit dem Generalimpor-
teur […] (Griechenland) nur den aktiven Verkauf ausserhalb des jeweiligen Vertrags-
gebiets beschränke, nicht aber den passiven Verkauf, stösst folglich ins Leere.

USA
248. Das „Retail Dealer Sales Agreement“ und das „Internet Dealer Sales Agreement“
in den USA enthalten eine fett gedruckte Bestimmung, wonach der Händler in keinem
Fall direkt oder indirekt Vertragsware in Gebiete ausserhalb des Vertragsgebiets (USA)
verkaufen soll (Rz 143). Damit werden passive Verkäufe in die Schweiz vertraglich
ausgeschlossen, weshalb auch hier die Vermutung in Art. 5 Abs. 4 KG greift.

249. Somit stösst das Argument von Nikon, wonach Passivverkäufe von Nikon Ima-
ging Produkten aus den USA in die Schweiz nicht vertraglich ausgeschlossen würden,
ins Leere.

250. Darüber hinaus bleibt darauf hinzuweisen, dass gemäss den Angaben eines US
amerikanischen Internethändlers, der über einen Vertriebsvertrag „Nikon Sport Optics“
verfügt (Rz 145), es dem Internethändler ausdrücklich untersagt wurde, „Nikon Sport
Optics“ Produkte international zu verkaufen. Dies sei sowohl von Nikon USA als auch
von Vertretern von Nikon in Japan mündlich und schriftlich so kommuniziert worden.
Dem Internethändler sei die Auflösung des Vertriebsvertrags angedroht worden für den
Fall, dass er „Nikon Sport Optics“ Produkte international vertreibe. Beim Exportverbot
handle es sich folglich um eine Bedingung, die erfüllt werden müsse, um weiterhin als
zugelassener Händler von Nikon tätig zu sein. Der Internethändler habe seine Ge-
schäftstätigkeit deshalb anpassen müssen. Er gab an, ein Interesse daran zu haben,
Nikon Produkte international und vor allem in Europa zu vertreiben. Er sei der Ansicht,
dass internationale Kunden, insbesondere europäische, stark von einem internationa-
len Vertrieb durch ihn profitieren würden.

251. Die Angaben des Internethändlers beziehen sich allerdings allesamt auf den für
diese Untersuchung nicht massgebenden Markt der Sport Optics Produkte. Aufgrund
der im Ergebnis identischen Vertragsbestimmung für die Sport Optics Produkte und
Imaging Produkte (vgl. Rz 143 und Rz 145) indizieren die Angaben des Internethänd-
lers jedoch, dass im Imaging Markt das gleiche Prinzip gilt und Exporte von Nikon Ima-
ging Produkten in die Schweiz ebenfalls nicht erlaubt sind.

B.3.2.1.3. Fazit
252. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die folgenden Vertragsklauseln in
den Vertriebsverträgen von Nikon resp. der Nikon Gruppe – einzeln für sich sowie im
Bündel – die Tatbestandselemente von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllen:

 die Bezugsbeschränkungen auf das Vertragsgebiet in den schweizerischen Ver-
 triebsverträgen (alter Grossistenvertrag, „D3S/D3X“-Vertrag, „NPSD“-Vertrag);

 die expliziten vertraglichen Exportverbote in Deutschland, Österreich, Slowenien,
 Ungarn und den USA;

 die impliziten vertraglichen Exportverbote in Grossbritannien, Polen und Grie-
 chenland im Zusammenhang mit weiteren Massnahmen gegen Parallelexporte in
 die Schweiz.




22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 52
B.3.2.1.4. Umsetzung des vertraglichen Gebietsschutzes

253. Nachfolgend wird geprüft, ob die vorgenannten Vertragsbestimmungen tatsäch-
lich umgesetzt wurden. Dazu wird zu einem grossen Teil auf Dokumente (v.a. E-Mails)
abgestellt, die bei Nikon anlässlich der Hausdurchsuchung beschlagnahmt wurden.
Vorliegend werden lediglich einzelne Auszüge aus diesen Dokumenten wiedergege-
ben.

254. Gemäss der Bezugsbeschränkung im alten Grossistenvertrag (Rz 99),
„D3S/D3X“-Vertrag (Rz 107) und „NPSD“-Vertrag (Rz 112) verpflichteten sich die Ver-
tragshändler, die Vertragsware nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon auto-
risierten Händler im Vertragsgebiet (Schweiz und Liechtenstein) zu beziehen. Diese
Klausel verbietet passive Anfragen von Schweizer Vertragshändlern im Ausland. Sie ist
somit geeignet, passive Verkäufe aus sämtlichen Ländern, mit Ausnahme der von
Liechtenstein, an Vertragshändler in die Schweiz auszuschliessen.

Argument des „toten Buchstabens“

255. Nikon macht geltend, die kartellrechtliche Zulässigkeit von § 6 Abs. 1 des alten
Grossistenvertrags wäre möglicherweise anders zu beurteilen, wenn sie im Rahmen
eines tatsächlich gelebten Selektivvertriebs vereinbart worden wäre. Beim alten Gros-
sistenvertrag habe es sich nicht um einen selektiven Vertriebsvertrag gehandelt, da
keine Zulassungskriterien definiert worden seien und entsprechend nicht zwischen zu-
gelassenen und nicht zugelassenen Händlern unterschieden worden sei. Unter ande-
rem daraus wird geschlossen, dass es sich bei § 6 Abs. 1 des alten Grossistenvertrags
um „toten Buchstaben“ gehandelt habe.
256. Damit wird aber ausser Acht gelassen, dass § 6 Abs. 1 des alten Grossistenver-
trags den Grossisten unabhängig davon, ob ein selektives Vertriebssystem mit autori-
sierten Händlern bestand, verbot, ihre Ware ausserhalb des Vertragsgebietes zu be-
ziehen. Insofern tatsächlich kein selektives Vertriebssystem bestand, wovon vorliegend
ausgegangen wird, und es keine autorisierten Distributoren gab, musste die Vertrags-
klausel von den Grossisten zumindest dahingehend verstanden werden, dass sie die
Ware mangels Existenz zugelassener Händler zwar bei sämtlichen Händlern, aber nur
im Vertragsgebiet beziehen durften. Der Vollständigkeit halber sei noch einmal er-
wähnt, dass die Qualifikation als Selektivvertriebsvertrag vorliegend gar keine Rolle
spielt, da die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbwerbs greift, sofern Abreden
in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten vorliegen und Verkäufe in die-
se durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 4 KG; Rz
101).

257. Das Argument, wonach das Bezugsverbot nicht gelebt worden sei, scheint ledig-
lich vorgeschobener Natur zu sein. Anlässlich der Anhörung hat Nikon nämlich bestä-
tigt, dass Parallelimporteure bekämpft werden sollten. Dass Parallelimporte effektiv
behindert wurden bzw. behindert werden sollten, belegen die nachfolgenden Auszüge
aus beschlagnahmter E-Mail Korrespondenz. Sie zeigen, dass Nikon bereits unter der
Geltung des alten Grossistenvertrags keine Parallelimporte von Vertragsware aus an-
deren Ländern als Liechtenstein duldete. Die beschlagnahmten E-Mails zeigen, dass
Nikon nicht mit parallel importierenden Händlern zusammenarbeiten wollte, dass Nikon
mit Hilfe von Testkäufen bei parallel importierenden Händlern anhand der Seriennum-
mern der Nikon Produkte deren Herkunft nachverfolgte und unter Beizug der ausländi-
schen Nikon Ländergesellschaften Druck auf die parallel in die Schweiz exportierenden
Händler im Ausland ausübte.


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258. Auf die Vorbringen von Nikon, wonach keiner der sechs durch das Sekretariat
befragten Grossisten angegeben habe, aufgrund der Bestimmung in § 6 Abs. 1 des al-
ten Grossistenvertrags (oder einer ausservertraglichen Abrede mit Nikon Schweiz) auf
Parallelimporte verzichtet zu haben, wird unten eingegangen (siehe Rz 326, 430, 452).

Disziplinierung von bzw. keine Zusammenarbeit mit Parallelhändlern im Vertragsgebiet
259. Die nachfolgenden E-Mails zeigen, dass Nikon unter Geltung des alten Grossis-
tenvertrags nicht mit Parallelhändlern zusammenarbeitete.

a. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: Montag, 20. April 2009 09:13 An: [Nikon
 Deutschland] Cc: [Nikon Schweiz] Betreff: D5000 Grauimportangebote von
 […] in die Schweiz; Wichtigkeit: Hoch

 „[…] bietet die D5000 in einer Variante mit dem non-VR 18-55mm an. Die-
 se Variante wird von uns in der Schweiz nicht verkauft, daher ist es sehr
 einfach nachzuvollziehen, dass es sich bei einer Lieferung dann um Deut-
 sche Ware handeln wird. Die D5000 ist für uns alle ein wichtiges Produkt,
 damit wir unsere Position im Entry-D-SLR Segment festigen können. Dazu
 haben wir in der CH die Konditionen von Palettenschiebern weiter ver-
 schlechtert, damit die D5000 für den stationären Handel ein attraktives
 Produkt sein wird und nicht bereits vor dem Verkaufsstart im Internet ver-
 rissen wird. Darf ich Euch bitten zu schauen, dass […] und / oder andere
 Palettenschieber keine Ware in die Schweiz liefern werden und alle Ange-
 bote auf Schweizer Plattformen per sofort zurückziehen! Wie bereits mehr-
 fach angesprochen, möchten wir die Verträge mit […] auflösen. Wir können
 dies per Ende eines Monats mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten
 machen. Idealerweise sollte dies gemeinsam mit der GmbH89 gesche-
 hen.“90

260. Laut Nikon seien Nikon Schweiz und Nikon Deutschland bestrebt gewesen, Ak-
tivverkäufe von […] und Liechtenstein in die Schweiz zu unterbinden. […] habe gegen-
über den Wettbewerbsbehörden aber ausgeführt, dennoch weiterhin „Parallelhandel“ in
die Schweiz getätigt zu haben. Die Verträge mit seien im Anschluss an die zitierte E-
Mail nicht aufgelöst worden. Die Zusammenarbeit mit […] sei erst per Ende August
2009 aufgelöst worden, weil […] die Zulassungskriterien des neu eingeführten Selek-
tivvertriebs nicht erfüllen konnte oder wollte.
261. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass aus dem Wortlaut der zitierten E-Mail nicht
eindeutig hervorgeht, dass nur Aktivverkäufe verhindert werden sollten. Vielmehr bittet
Nikon Schweiz Nikon Deutschland, dafür zu sorgen, dass […] und andere „Paletten-
schieber“ keine Ware mehr in die Schweiz liefern und alle Angebote auf Schweizer
Plattformen zurückziehen. Mit dem ersten Satzteil werden auch Passivverkäufe in die
Schweiz ausgeschlossen. Einem Grossteil der zitierten E-Mail Korrespondenz lässt
sich nicht eindeutig entnehmen, ob aktive und passive Verkäufe in die Schweiz verhin-
dert wurden. Immerhin geht aus einer beschlagnahmten E-Mail des [Geschäftslei-
tungsmitglied] Nikon Imaging Schweiz klar hervor, dass auch passive Verkäufe in die
Schweiz verhindert wurden (Rz 279). Weiter kann einer E-Mail des [Geschäftslei-
tungsmitglied] Nikon Imaging, entgegen der Vorbringen von Nikon, entnommen wer-
den, dass der Vertrag mit […] infolge von deren Parallelhandelstätigkeiten aufgelöst
wurde. Darin steht nämlich: „We have cancelled our contract with […] a few months
ago, as our opinion is that Nikon should not work with box movers”.

89
 Nikon GmbH Deutschland [Anmerkung der WEKO].
90
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 54
262. Der folgenden E-Mail ist ebenfalls zu entnehmen, dass Nikon unter Geltung des
alten Grossistenvertrags nicht mit Parallelhändlern zusammenarbeitete:

b. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: Mittwoch, 22. Juli 2009 13:52 An: [Händ-
 ler]; [Nikon Schweiz] Cc: [Nikon Schweiz]; [Händler] Betreff: AW: Zusam-
 menarbeit digitale Produkte
 „Unsere Voraussetzungen für eine mögliche Zusammenarbeit sind immer
 noch dieselben:

 1. Keine Exportgeschäfte

 2. Keine Importgeschäfte

 3. Keine Direktgeschäfte

 Sondern 100% Bezug der Waren (analog und digital) über Nikon Schweiz und
 Aufbau einer nachhaltigen Distribution an Wiederverkäufer.“

263. Es sei noch einmal darauf verwiesen, dass zum Zeitpunkt des Versands dieser
E-Mails gemäss Angaben von Nikon auf Stufe Grosshandel in der Schweiz noch kein
Selektivvertriebssystem implementiert war. Damit wurden Parallelimporte insgesamt,
d.h. ohne Unterscheidung zwischen Querlieferungen91 (siehe unten Rz 315) und
Graumarkthandel,92 verhindert oder behindert. Eine solche Verhaltensweise ist geeig-
net, eine absolute Gebietsabschottung herbeizuführen.

264. Nikon macht geltend, die E-Mail von [Nikon Schweiz] an [Händler] sei aus dem
Zusammenhang gerissen worden. Ernsthafte Schlüsse zur Frage, ob Nikon Schweiz
die Zusammenarbeit mit Parallelhändlern generell verweigere, liessen sich daraus
nicht ziehen. Die Beziehung zwischen Nikon Schweiz und [Händler] sei seit Jahren
vorbelastet. Zwischen Herrn [Nikon Schweiz] und Herrn [Händler] würden persönliche
Differenzen bestehen, weshalb Nikon Schweiz nicht an einer direkten Zusammenarbeit
interessiert sei. Nikon Schweiz habe davon ausgehen können, dass [Händler] die drei
Voraussetzungen nicht akzeptieren würde und die Anfrage damit erledigt sei.
265. In diesem Zusammenhang wendete [Händler] anlässlich der Anhörung ein, dass
es sich bei der Aussage, wonach Nikon nicht mit Parallelimporteuren zusammenarbei-
te, nicht um eine spontane Äusserung des [Geschäftsleitungsmitglied] Nikon Imaging
Schweiz gehandelt habe. Gemäss [Händler] habe Nikon systematisch darauf hingear-
beitet, den schweizerischen Markt abzuschotten.

266. Auch wenn diese E-Mail möglicherweise durch persönliche Differenzen zwischen
Herrn [Nikon Schweiz] und Herrn […] motiviert sein mag, steht fest, dass die darin ge-
nannten Voraussetzungen für eine Zusammenarbeit grundsätzlich mit den Pflichten im
Grossistenvertrag übereinstimmen. Unter dem alten Grossistenvertrag hat sich der
Grossist nämlich verpflichtet, den aktiven Verkauf von Nikon Produkten ausserhalb des
Vertragsgebietes zu unterlassen (§ 4 Abs. 1), die Vertragserzeugnisse nur von Nikon
oder von einem anderen von Nikon autorisierten Distributor im Vertragsgebiet zu be-
ziehen (§ 6 Abs. 1) und Nikon Produkte nicht an Endverbraucher zu verkaufen (§ 4
Abs. 5). Folglich hat es sich nicht bloss um vorgeschobene Kriterien gehandelt, um ei-



91
 Siehe oben Fn 38.
92
 Als sog. „Grauimporte“ oder „Graumarktwaren“ werden Waren bezeichnet, die der Händler
von einem Wiederverkäufer bezogen hat, der nicht zum Vertrieb im selektiven Vertriebssystem
zugelassen ist (Langen/Bunte-NOLTE [Fn 53], Art. 81 EGV N 642).


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 55
nen nicht erwünschten Geschäftspartner abzulehnen, sondern um Voraussetzungen
der Zusammenarbeit mit Grossisten, wie sie damals vertraglich vorgesehen waren.

267. Die nachfolgende E-Mail zeigt, dass der zwischenstaatliche Handel mit Nikon
Imaging Produkten ein Problem für die Nikon Europazentrale BV darstellte. Es wird all-
gemein von Grauimporten (siehe Rz 99) gesprochen, obwohl in verschiedenen Län-
dern – insbesondere in der Schweiz, in Polen und in Grossbritannien – noch kein Se-
lektivvertrieb implementiert war.

 From: [Nikon Schweiz], To: [Nikon Europe BV], Sent: March 08, 2009 1:20
 PM Cc: [Nikon BV], Subject: GM Meeting: European Grey Import

 “After talking to different markets and first feedback from PMA it is evident
 that currently trade between the countries is a concrete topic. A Situation,
 as you might be aware, where local market disturbances lead to anger and
 frustration.”93

268. Nikon bestreitet nicht, dass der Parallelhandel für die einzelnen Nikon Länderge-
sellschaften in Europa zu Ärger führen kann. Der Unmut rühre daher, dass die einzel-
nen Ländergesellschaften bonusrelevante Zielvorgaben betreffend Umsatz, Marktanteil
und Gewinn vorgeschrieben erhielten und so untereinander im Wettbewerb stünden.
Um diese Umsatzvorgaben zu erreichen, würden verschiedene Nikon Ländergesell-
schaften gewisse Produkte regelmässig unter dem von der Nikon-Europazentrale
gruppenintern vorgeschriebenen, absoluten Mindesthändlerpreis (sog. „triple-net“ oder
„BDNNN“) verkaufen. Namentlich sei konzernintern bekannt, dass Nikon […] wie auch
Nikon […] in den letzten Jahren verschiedentlich unter dem Mindesthändlerpreis ver-
kauft hätten. Dieser Verstoss gegen konzerninterne Vorschriften löse bei anderen Ni-
kon Ländergesellschaften, namentlich Nikon Schweiz, selbstverständlich grossen Un-
mut aus, weil sie sich mit importierten Nikon Produkten konfrontiert sehen, die im Aus-
land offensichtlich unter dem konzernweit vorgeschriebenen Mindesthändlerpreis ver-
kauft worden waren. Letztlich würden Nikon Schweiz damit bonusrelevante Geschäfte
entgehen.

269. Derartige konzerninterne Mindesthändlerpreise können aus kartellrechtlicher
Sicht, mangels einer Abrede zwischen wirtschaftlich selbständigen Unternehmen
(Art. 4 Abs. 1 KG), nicht geahndet werden. Hingegen wird die Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs vermutet, wenn konzernunabhängige ausländische Vertragshändler an-
gehalten werden, keine passiven Verkäufe an Vertragshändler in der Schweiz zu täti-
gen (Art. 5 Abs. 4 KG), wie es vorliegend praktiziert wurde (siehe unten Rz 270). Im
Übrigen lassen sich längst nicht alle beschlagnahmten E-Mails im Zusammenhang mit
der Eindämmung von Parallelimporten damit begründen, dass eine Nikon Länderge-
sellschaft die fraglichen Nikon Produkte unter dem konzerninternen Mindesthändler-
preis verkaufte, was nachfolgend aufgezeigt wird.

Testkäufe bei Parallelhändlern, „Tracking“ von Seriennummern und Druckausübung
auf Parallelexporteure im Ausland

270. Das bei Nikon beschlagnahmte Material sowie Antworten auf die Fragebögen,
die das Sekretariat an Nikon Händler verschickt hat, belegen, dass Nikon – unter Gel-
tung des alten Grossistenvertrags und vor Implementierung des Selektivvertriebs – bei
Parallelhändlern Testkäufe tätigte und anhand der Seriennummern ausfindig machte,
aus welchem Land die fraglichen Nikon Produkte stammten, um anschliessend die
entsprechende Nikon Ländergesellschaft dazu anzuhalten, solche Parallelexporte zu


93
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 56
unterbinden. Es sei erneut darauf verwiesen, dass in der Schweiz noch kein Selektiv-
vertriebssystem galt und daher nicht zwischen Querlieferungen und Graumarktliefe-
rungen (siehe Rz 263) unterschieden wurde, sondern Parallelimporte generell nachver-
folgt wurden, um die entsprechenden Quellen abzumahnen.

271. Das Tracking von Seriennummern und das Auffordern ausländischer Nikon Län-
dergesellschaften, dafür zu sorgen, dass aktive Parallelexporte unterlassen werden,
bestreitet Nikon nicht. Allerdings wird geltend gemacht, Nikon würde über folgende le-
gitime Gründe verfügen, ihre Produkte zu „tracken“: Die Identifikation von Händlern, die
sich nicht an die Regeln des Selektivvertriebs hielten, die Ermittlung der Nikon Länder-
gesellschaften, die Nikon Imaging Produkte unter dem konzernintern vorgegebenen
Mindesthändlerpreis verkauft hatten sowie die Identifikation von Diebesgütern und Fäl-
schungen.

272. Es mag durchaus sein, dass das Tracking von Seriennummern unter anderem
dazu benutzt wurde, Fälschungen und Diebesgüter zu ermitteln. Aus den nachfolgen-
den E-Mails, die bei Nikon beschlagnahmt wurden, geht allerdings hervor, dass die Se-
riennummern auch dazu verwendet wurden, die Herkunft parallel in die Schweiz impor-
tierter Ware zu ermitteln und die jeweiligen Nikon Ländergesellschaften dazu anzuhal-
ten, diese Parallelhändler von weiteren Verkäufen in die Schweiz abzuhalten. Es han-
delt sich bei den nachfolgend aufgeführten E-Mails lediglich um einen Auszug aus dem
anlässlich der Hausdurchsuchung bei Nikon beschlagnahmten Beweismaterial:

a. From: [Nikon Schweiz] Sent: Friday, June 05, 2009 3:59 PM To: [Nikon
 Polen] Cc: [Nikon BV] Subject: D5000 from Poland at Swiss Internet dealer
 […] ruins our market pricing Importance: High
 “Unfortunately, it seems that your efforts to better control exports from Po-
 land did not show the (desired) success. The […] Swiss Internet dealer […]
 is offering the DS5000 with AF-S 18-55mm VR for CHF 989.- (Euro 650.-)
 and is crashing our market price. […] indicates a stock level of higher than
 50 pieces. We sourced one camera, the serial number is 6011280 and it is
 from Poland. We can easily source more, but at your expenses. We take
 serious actions to improve your and our retailer's profitability by controlling
 our street prices as much as possible.94 But when a Nikon family member is
 shooting in your back, it is not that easy.”

273. Nikon macht diesbezüglich geltend, Nikon […] habe die D5000 unterhalb des
konzerninternen Mindesthändlerpreises verkauft, weshalb sich Nikon Schweiz über die
Herkunft erkundigt und sich anschliessend bei Nikon […] über den Verstoss gegen die
konzerninternen Preisvorgaben beklagt habe. Wie bereits erwähnt (Rz 269), rechtferti-
gen derartige konzerninterne Mindesthändlerpreise keine Massnahmen gegen kon-
zernunabhängige Parallelexporteure.

b. From: […] To: […]; […], Cc: […]; […]; […], […] Sent: July 03, 2009 5:13 PM,
 Subject: AW: NIKON PL REPORT ON GREY STOCK OF D5000 FROM
 POLAND AT […]
 “Please find attached all 122 D5000 serial numbers of our purchase from
 […]. All serial numbers are from Poland, so there must be a source for bulk
 purchases in your country, despite your explanations.”




94
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 57
 RE: “We investigated roughly this case. As we expected there is no one
 dealer which supplied directly wholesale in Germany and […] in Switzer-
 land (please look into enclosed table). About second shipment of 55 pcs to
 German wholesale, we can imagine that supply chain could be as follows:
 NIKON PL > […] (NIKON' official local dealer) > […] (non NIKON's dealer,
 middle size retail chain + internet shop) > […] > […]. Unfortunately […] re-
 fused […] to provide him with his business partner. In reaction […] has
 stopped sales to […]. Nevertheless: 1. It is likely the same reason and the
 same mechanism occurred as I presented in my previous report. 2. We
 have just introduced complex of countermeasures against grey. Unfortu-
 nately some stock purchased from NIKON Polska at old trade terms by July
 1th could be found in Europe in next 1-2 months. Sorry. But just introduced
 countermeasures will lead to grey elimination however it is not possible in
 100% what we are facing in Poland now.”95

274. Gemäss Nikon sei die deutsche […] nicht zum selektiven Vertrieb in Deutschland
zugelassen, weshalb der Warenfluss gegen den deutschen Selektivvertieb verstossen
habe. Daher sei es absolut legitim, dass Nikon Polen sämtliche Weiterverkäufe an […]
in Deutschland unterbunden habe.

275. Dieses Argument scheint aus folgenden Gründen vorgeschobener Natur zu sein:
Zunächst ist festzuhalten, dass zum Zeitpunkt, als [Geschäftsleitungsmitglied] der Ima-
ging Division von Nikon Schweiz die E-Mail geschrieben hat, in der Schweiz noch kein
selektives Vertriebssystem implementiert war. Vor diesem Hintergrund ist es unplausi-
bel, dass die E-Mail Korrespondenz lediglich auf die Tatsache zurückzuführen sein soll,
dass ein in Deutschland angeblich nicht zugelassener Händler Ware an den Schweizer
Händler […] geliefert hatte. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenhang, dass die
Parallelimporte Nikon Schweiz unabhängig von der Art des Vertriebssystems im Aus-
land ein Dorn im Auge waren. Dies suggerieren auch die Aussagen in obiger E-Mail
Korrespondenz, gemäss welcher die Lieferungen an […] – selbst nicht offizieller Nikon
Händler – eingestellt worden sind, weil dieser seine Geschäftspartner nicht offenlegen
wollte. Wäre es lediglich um das Kriterium ihrer Zulassung gegangen, hätte […] von
[…] (offizieller Nikon Händler in Deutschland) erst gar nicht beliefert werden dürfen. Im
Rahmen eines selektiven Vertriebssystems darf den zugelassenen Händlern nämlich
untersagt werden, die Vertragsprodukte an nicht zum Vertrieb zugelassene Händler im
In- und Ausland zu vertreiben (vgl. unten Rz 312).

276. Die nachfolgende E-Mail zeigt, dass Lieferungen von europäischen Grosshänd-
lern an Händler in der Schweiz für Nikon ein Problem darstellten und verhindert werden
sollten.

 From: [Nikon Schweiz] To: [Nikon Deutschland] CC: 1. [Nikon Schweiz] 2.
 [Nikon Deutschland ] 3. [Nikon Europe BV] Subject: S210 from […] to […]
 Sent: 08.01.2009 20:20:28 Attachments: image001.jpg

 “We discovered some S210 at a […] near Zurich that were supplied by […]
 (please check the serial number in the e-mail below). I think this is a seri-
 ous issue. If […] starts to purchase Nikon merchandise from wholesaler all-
 over Europe, we are all in deep trouble. Let's cross our fingers that this will
 stay a single case. Please do your outmost and stop […] to do such things,
 especially with a camera which is in a backorder situation since months.”96


95
 Hervorhebung durch die WEKO.
96
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 58
277. Nikon behauptet, dass die Verkäufe von […] in die Schweiz in den auf diese E-
Mail folgenden Monaten stark zugenommen haben, was belege, dass Nikon Deutsch-
land die Aufforderung von Nikon Schweiz ignoriert habe. Weiter habe in Bezug auf die-
se spezifische Kamera eine sog. „Backorder Situation“ bestanden. Dies bedeute, dass
Nikon Schweiz zu diesem Zeitpunkt selber nicht in der Lage gewesen sei, die Kamera
an die Händler zu liefern, so dass sich Lieferungen aus dem Ausland umso gravieren-
der auf die Reputation von Nikon Schweiz ausgewirkt hätten.

278. Hiergegen ist Folgendes einzuwenden: Die E-Mail zeigt, dass Nikon Schweiz Ni-
kon Deutschland aufgefordert hat, gegen Verkäufe von deutschen Grosshändlern an
Händler in der Schweiz vorzugehen. Zudem kann allein aus dem Umstand, dass die
Verkäufe des abgemahnten Parallelhändlers in der Folge zu- und nicht abnahmen
nicht geschlossen werden, dass die Abmahnung keine Wirkung hatte. Es ist nämlich
genau so gut denkbar, dass ohne Abmahnung noch mehr parallel in die Schweiz ex-
portiert worden wäre. Schliesslich kann eine „Backorder Situation“ nicht als Rechtferti-
gung dienen, im Ausland gegen Parallelexporteure vorzugehen. Ein solches Verhalten
schränkt die Angebotsvielfalt im Schweizer Handel (temporär) künstlich ein und redu-
ziert somit die Konsumtenwohlfahrt (Rz 514).
279. Die nachfolgende E-Mail zeigt, dass Nikon Schweiz nicht nur bei aktiven Verkäu-
fen von ausländischen Nikon Händlern in die Schweiz intervenierte, sondern auch
dann, wenn schweizerische Händler im Ausland Nikon Ware suchten. Folglich wurden
sowohl aktive als auch passive Verkäufe in die Schweiz blockiert.

 From: [Nikon Schweiz] To: [Nikon Schweiz], Sent: 17.02.2009 14:31:38,
 Subject: […] D90
 „Soeben hat mich Deutschland informiert, dass […] wie wahnsinnig D90 auf
 dem deutschen Markt sucht. GmbH wird die Lieferungen blockieren.“

280. Die nachfolgenden Dokumente zeigen des Weiteren, dass Nikon Schweiz nicht
mehr mit Händlern zusammenarbeitete, die Parallelhandel betrieben (a.) und in sol-
chen Fällen eine Vertragsauflösung erwog (b.).

a. Semiannual Report, April – September 2008
 “On the other hand the revenue of our distributors decreased by 8%. Main
 reason for this is that we stopped business with […] for the last 6 months
 due to export/import problems.” 97

b. Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: Montag, 20. April 2009 09:13 An: [Nikon
 Deutschland] Cc: [Nikon Schweiz]; [Nikon Deutschland]; Betreff: D5000
 Grauimportangebote von […] in die Schweiz (siehe oben Rz 259)

 „[…] bietet die D5000 in einer Variante mit dem non-VR 18-55mm an. Die-
 se Variante wird von uns in der Schweiz nicht verkauft, daher ist es sehr
 einfach nachzuvollziehen, dass es sich bei einer Lieferung dann um deut-
 sche Ware handeln wird. […] Darf ich Euch bitten zu schauen, dass […]
 und / oder andere Palettenschieber keine Ware in die Schweiz liefern wer-
 den und alle Angebote auf Schweizer Plattformen per sofort zurückziehen!
 Wie bereits mehrfach angesprochen, möchten wir die Verträge mit […] auf-
 lösen. Wir können dies per Ende eines Monats mit einer Kündigungsfrist




97
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 59
 von drei Monaten machen. Idealerweise sollte dies gemeinsam mit der
 GmbH geschehen. Besten Dank für die entsprechenden Informationen.“ 98

281. Nikon verweist in diesem Zusammenhang auf den „Semiannual Report, April –
September 2008“, in dem Nikon Schweiz ausführte, „due to export/import problems“ im
Jahr 2008 keine Geschäfte mit […] getätigt zu haben. Nikon macht in diesem Zusam-
menhang geltend, Nikon Schweiz habe weniger Produkte an […] verkauft, weil diese
im Vorfeld regelmässig viel zu viele – wohl für den Export bestimmte – Produkte bei
Nikon Schweiz einkaufte, diese dann aber weder in der Schweiz noch anderswo ver-
kaufen konnte. Nikon Schweiz habe schliesslich grosse Lagerbestände an veralteten
Produkten wieder zurücknehmen müssen.

282. Damit lassen sich zwar die „export problems“, aber nicht die ebenfalls erwähnten
„import problems“ erklären, die Nikon Schweiz mit […] Liechtenstein offenbar hatte.
Wie aus einer bei Nikon beschlagnahmten E-Mail hervorgeht, hat Nikon den Vertrag
mit […] aufgrund von deren Parallelhandelstätigkeiten aufgelöst.

283. Die nachfolgende E-Mail zeigt, dass Nikon bei einem Parallelhändler in der
Schweiz Testkäufe machte und anhand der Seriennummer feststellen konnte, dass die
Produkte von Nikon Europe BV an den griechischen Generalimporteur geliefert worden
waren. Nikon Schweiz verweist darauf, dass die Preise, die der Parallelhändler ([…]) in
der Schweiz verlangte, weit unter der europäischen Preiskoordination gelegen hätten,
was ein ernsthaftes Problem dargestellt habe. Der E-Mail ist weiter zu entnehmen,
dass in Zusammenarbeit mit dem griechischen Generalimporteur herausgefunden
werden sollte, auf welchem Weg die Ware in die Schweiz kam, um die nötigen Mass-
nahmen gegen die involvierten „Box Movers“99 zu ergreifen.

 Von: [Nikon Schweiz] Gesendet: Dienstag, 14. Juli 2009 15:08 An: [Nikon
 Europe BV] Cc: [Nikon Schweiz]; [Nikon BV]; [Nikon Schweiz] Betreff: D300
 grey from […]
 “[…], the largest Swiss Internet dealer (with 3 Shops!), advertised in a Sun-
 day newspapers the D300 for CHF 1799.- (Euro 1'175.-) and the AF-S 70-
 200mm for CHF 2'169.- (Euro 1'417.-). A test purchase (D300) identified
 the serial number 4169609, supplied from BV to […] end of May. Even con-
 sidering EOL activities, both prices are far away from European price coor-
 dination and caused us serious troubles. Some retailers informed us that
 they will ship back their entire D300 stock and cancel all open orders. We
 had to pay compensation money. Total costs for this operation are estimat-
 ed at Euro 30k. Considering the high costs for advertising in Sunday news-
 papers, the stock level at […] is estimated at >30pcs for D300 and >15pcs
 for the AF-S 70-200mm. Please check with […] which way the merchandise
 took (for which prices) and how many pieces might be involved. Please
 kindly report to us ASAP, as we need to control the involved box movers
 and take necessary actions.”100

284. Nikon macht geltend, in diesem Fall seien Lieferungen von D300 Kameras aus
Griechenland in die Schweiz gelangt, die von Nikon unter dem Mindesthändlerpreis
nach Griechenland verkauft worden seien. Dies habe dazu geführt, dass Händler in der
Schweiz ihre Erwartungen an ihre eigene Marge nicht erfüllen konnten und gegenüber


98
 Hervorhebung durch die WEKO.
99
 Siehe oben Rz 88.
100
 Hervorhebung durch die WEKO.


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von Nikon Schweiz Kompensationszahlungen für Margenverluste forderten. Die Händ-
ler hätten Nikon Schweiz gedroht, sämtliche Bestellungen von D300 Kameras zu an-
nullieren und vorhandene Lagerware der D300 an Nikon Schweiz zurückzuschicken.
Nikon Schweiz sei aufgrund des internationalen Drucks der Händler gezwungen gewe-
sen, solche Zahlungen im Umfang von CHF 30‘000 an Händler zu leisten. Nikon
Schweiz habe die Nikon-Europazentrale daher aufgefordert dafür zu sorgen, dass kei-
ne Imaging Produkte unter dem Mindesthändlerpreis an den griechischen Generalim-
porteur verkauft würden.

285. Wie bereits mehrmals erwähnt (Rz 269 und 273), rechtfertigt die angeblich kon-
zerninterne Problematik betreffend den Verkauf unter Mindestverkaufspreisen keine
Massnahmen gegenüber den von Nikon unabhängigen Händlern, welche die D300 in
die Schweiz verkauft haben („we need to control the involved box movers and take ne-
cessary actions“; Rz 283). Vielmehr greift in diesem Fall die Vermutung der Beseiti-
gung wirksamen Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG, weil dadurch – zusammen mit
dem vertraglichen Exportverbot in Griechenland (Rz 134) – Verkäufe in die Schweiz
durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen wurden.

286. Die nachfolgende E-Mail zeigt, dass Nikon Schweiz bereits im Jahr 2008 mit den
ausländischen Nikon Ländergesellschaften Kontakt aufnahm, damit diese Parallelex-
porte in das Vertragsgebiet von Nikon Schweiz verhinderten.

 From: [Nikon Schweiz] To: [Nikon Schweiz] Subject: Probleme mit Grauim-
 porten > Nikon D300 Cash-Back Promotion > […] Sent: 27.05.2008
 09:04:34 Attachment @
 “Ich möchte Sie gerne informieren, dass wir (... obwohl die Promotion noch
 nicht voll durchgestartet ist) bereits gravierende Probleme mit Käufern ha-
 ben, die eine Nikon D300 bei Wahl Trading gekauft haben (... und die na-
 türlich nicht von Nikon AG ausgeliefert wurden). Alle bisher aufgetauchten
 und von Wahl Trading verkauften Nikon D300 stammen ursprünglich von
 […] in London / UK. Könnten Sie bitte bei Gelegenheit mit [Mitarbeiter von
 Nikon UK] darüber sprechen. Besten Dank.”101

287. Nikon macht hierzu geltend, es habe sich um eine interne Besprechung darüber
gehandelt, wie über die Händlerverkaufspreise von Nikon Grossbritannien der Anreiz
der englischen Händler verkleinert werden konnte, Exporte ins Ausland zu tätigen. Aus
der E-Mail gehe aber nicht hervor, ob es sich um aktive oder passive Verkäufe gehan-
delt habe. Aus diesem Argument kann Nikon nichts zu ihren Gunsten ableiten.

288. Die nachfolgende E-Mail stammt zwar aus der Zeit kurz nach der Einführung des
Selektivvertriebs in der Schweiz, ist allerdings dennoch geeignet, zu zeigen, was Nikon
unter dem alten Grossistenvertrag für ein System aufgebaut hat, um Parallelexporte in
die Schweiz zu verhindern. Insbesondere geht deutlich daraus hervor, dass Nikon die
Parallelexporteure identifiziert hat, um die entsprechenden Nikon Ländergesellschaften
bei der Verhinderung von Parallelexporten in die Schweiz beiziehen zu können.

 Von: [Nikon Deutschland] Gesendet: Mittwoch, 14. Oktober 2009 07:23 An:
 [Nikon Schweiz] Cc: [Nikon Schweiz]; [Nikon Deutschland] Betreff: AW: Pa-
 rallel imports from Germany > updated list > documents
 „I will come back to our issue of deliveries from Germany to the Swiss. First
 of all thank you very much for providing us the clear information about the


101
 Hervorhebung durch die WEKO.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 61
 dealers which are acting into the cross border activities. I will refer to your
 list and as we can see, three dealers have continuously sold to your coun-
 try. […]: Since this customer already was outed and still ignore our Policy
 we drove down all kind of activities. This means, we are not offering any
 promotion or special price to them, only standard pricing. Of course this will
 be and should be in line with the current law to avoid a caught case. Begin-
 ning of the new business term 147Ki we will do not offer a new contract to
 this customer and stop the relationship. […]: […] do not direct sold to Swit-
 zerland. The goods were delivered to the central warehouse at Frankfurt
 and then they sold to a member. We are still waiting for their feedback to
 whom this goods were sold. As far as we will get the information we will
 keep you updated. […]: […] is specialized IT distributor where we have a
 good relationship until now. We told them the whole story and what dam-
 age we have had by this company. He understood, excused this mistake
 and promise not to do and take care in the future. All other named dealers
 we already have or we will contact and make the situation / our policy
 clear.”102

289. Nikon macht hierzu geltend, Nikon habe davon ausgehen müssen, dass […] und
[…] in Deutschland aktiv Nikon Imaging Produkte in die Schweiz verkauft hatten bzw.
nach Einführung des Selektivvertriebs in der Schweiz per 1. September 2009 nicht un-
terschieden hätten, ob es sich bei den Abnehmern in der Schweiz um zugelassene o-
der nicht zugelassene Händler gehandelt habe. Es gehe aus den Untersuchungsakten
hervor, dass z.B. […] aktiv Angebote an Händler in der Schweiz verschickt habe. In
Bezug auf […] habe Nikon Deutschland keine Informationen darüber erhalten, wie die
Verkäufe in die Schweiz erfolgt waren.

290. Fest steht, dass es in der fraglichen E-Mail um Verkäufe aus Deutschland in die
Schweiz ging und um Massnahmen gegen die entsprechenden Händler in Deutsch-
land. Im Zusammenhang mit den deutschen Vertriebsverträgen, in denen sich der
Händler verpflichtet, Nikon Produkte nicht ausserhalb des EWR zu verkaufen (Rz 119),
wird klar, dass sowohl aktive als auch passive Verkäufe aus Deutschland in die
Schweiz gestoppt werden sollten.

Fazit

291. Die erwähnten Auszüge aus den bei Nikon beschlagnahmten Dokumenten und
E-Mails zeigen deutlich, dass die vertraglichen Bezugsbeschränkungen und die ver-
traglichen Exportverbote umgesetzt wurden. Der Vollständigkeit halber sei an dieser
Stelle nochmals darauf hingewiesen, dass es sich bei den oben zitierten E-Mails ledig-
lich um Auszüge aus dem Beweismaterial handelt, das die Wettbewerbsbehörden an-
lässlich der Hausdurchsuchung bei Nikon beschlagnahmt haben.

System der „Swiss Garantie“

292. Per 1. September 2009 führte Nikon Schweiz das Programm „Nikon Swiss Ga-
rantie“ (nachfolgend: „Swiss Garantie“) ein. Dabei handelt es sich um eine Garantiever-
längerung von Nikon Schweiz.103 Die einjährige „Nikon European Service Warranty“



102
 Hervorhebung durch die WEKO.
103
 „Nikon Swiss Garantie“ wird von Nikon Schweiz finanziert. Die Einführungskosten der „Swiss
Garantie“ beliefen sich gemäss Nikon auf ca. CHF […] bis […], jene für die Einführung des „Lo-

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bzw. die einjährige „Nikon Worldwide Service Warranty“ verlängert sich dadurch je
nach Produkt von einem Jahr auf zwei oder drei Jahre. Nikon Kameras profitieren nach
der Verlängerung von einer insgesamt zweijährigen und Nikon Objektive und Blitzgerä-
te von einer insgesamt dreijährigen Garantieperiode.

293. Seit Einführung des Programms im September 2009 sind sämtliche von Nikon
vertriebenen Nikon Imaging Produkte mit einem „Swiss Garantie“-Aufkleber versehen.
Um von dieser Garantieverlängerung zu profitieren, muss der Endkunde das Produkt
innert 90 Tagen auf der Website von Nikon registrieren. Er muss dazu den Code auf
dem „Swiss Garantie“-Aufkleber (z.B. CH KIT XXXXXXXX) angeben und diverse
Pflichtfelder ausfüllen. Neben Namen und Adresse des Kunden verlangt Nikon auch
das Kaufdatum und den Händler, bei dem das Nikon Produkt gekauft wurde.

294. Darüber hinaus musste der Kunde in der Einführungsphase die Seriennummer
des Produkts registrieren, um die erweiterte Garantie in Anspruch nehmen zu können.
Die zwingende Angabe der Seriennummer wird von Nikon damit begründet, dass für
Produkte, die ab dem 1. Januar 2009 gekauft worden waren, eine rückwirkende Regist-
rierung („Swiss Garantie“ wurde erst per 1. September 2009 eingeführt) zugelassen
wurde. Die Produkte, die zwischen dem 1. Januar 2009 und dem 1. September 2009
verkauft worden seien, hätten über keine Aufkleber mit „Swiss Garantie“-Code verfügt.
Erst die Registrierung der Seriennummer durch den Endkunden habe es Nikon ermög-
licht zu prüfen, ob es sich um ein von Nikon Schweiz verkauftes Produkt gehandelt ha-
be.

295. Für parallel in die Schweiz importierte Nikon Produkte kann die Garantieverlän-
gerung „Swiss Garantie“ nämlich nicht in Anspruch genommen werden. Nikon macht in
diesem Zusammenhang geltend, der Code auf dem „Swiss Garantie“-Aufkleber diene
nicht der Nachverfolgung der Herkunft des entsprechenden Nikon Produkts, sondern
stelle nur sicher, dass es sich um ein durch Nikon Schweiz vertriebenes Nikon Produkt
handle.

296. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass seit dem 1. März 2010 laut Angaben
von Nikon grundsätzlich nur noch Kameras mit einem „Swiss Garantie Code“ registriert
werden können. Seit diesem Zeitpunkt sei die Eingabe der Seriennummer des Geräts
nicht mehr erforderlich, um das Produkt für die „Swiss Garantie“ zu registrieren. Seit
Ende 2009 seien praktisch keine Nikon Produkte mehr anhand der Seriennummer re-
gistriert worden. Falls der Endverbraucher bei der Registration neben dem „Swiss Ga-
rantie Code“ auch noch die Seriennummer angebe, prüfe Nikon Schweiz die Serien-
nummer nicht. Nur in denjenigen Fällen, in denen ein Endverbraucher ein Gerät nur
anhand der Seriennummer registrieren möchte und über keinen „Swiss Garantie Code“
verfüge, prüfe Nikon Schweiz, ob sie das Gerät selbst verkauft habe.

Zweck der „Swiss Garantie“
297. Nach dem Zweck der „Swiss Garantie“ gefragt, hat Nikon geantwortet, es handle
sich in erster Linie um ein Mittel zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit gegenüber
konkurrierenden Lieferanten von Nikon Imaging Produkten in der Schweiz, d.h. gegen-
über Parallelimporteuren (Intrabrand-Wettbewerb). Als weiteres Ziel wurde die Stär-
kung der Konkurrenzfähigkeit von Nikon Imaging Produkten gegenüber Produkten an-
derer Hersteller (Interbrand-Wettbewerb) genannt. Schliesslich wurde darauf verwie-
sen, dass mit der „Swiss Garantie“ ein […] werden soll, damit […].



yalty Managment“ Programms (Rz 297) auf ca. CHF […] bis […]. Die laufenden Kosten für
„Swiss Garantie“ würden CHF […] bis […] betragen.


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298. Es ist durchaus denkbar, dass ein Marketinginstrument wie die „Swiss Garantie“
aus Sicht von Nikon ein wirksames Mittel zur Steigerung der eigenen Wettbewerbsfä-
higkeit gegenüber dem Importkanal darstellt und somit als Ausdruck von Leistungs-
wettbewerb interpretiert werden kann. Damit hat der Schweizer Kunde zumindest theo-
retisch die Wahl zwischen billigeren importieren Produkten ohne erweiterte Garantie
und (falls verfügbar) teureren Produkten mit erweiterter Garantie.

299. Offenbar zieht der Schweizer Konsument die teurere Variante mit erweiterter Ga-
rantie vor: Laut Angaben der befragten Händler würden die Schweizer Endkunden
grossen Wert auf Garantieverlängerung legen, weshalb etliche Händler parallel impor-
tierte Produkte, auf denen die „Swiss Garantie“ nicht gewährt werde, nicht im Angebot
hätten. Dass die „Swiss Garantie“ aus Sicht der Händler tatsächlich ein Argument ge-
gen Parallelimporte darstellt, wird auch von Seiten von Nikon bestätigt, indem im Rah-
men einer […]. Gegen einen Rückgang von parallel importierten Produkten mangels
Nachfrage der Schweizer Kunden für ein Produkt mit einer kürzeren Garantiedauer ist
aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts einzuwenden.

300. Allerdings kann die „Swiss Garantie“ auch ein wirksames Instrument zur Identifi-
kation der Herkunft jener Nikon Produkte darstellen, die nicht über Nikon Schweiz auf
den Schweizer Markt gekommen sind. Dies wiederum eröffnet Nikon die Möglichkeit,
Massnahmen gegen die entsprechenden ausländischen Bezugsquellen zu ergreifen.

301. Aus der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korrespondenz geht deutlich hervor,
dass Nikon die „Swiss Garantie“ u.a. dazu benutzte, um die Herkunft parallel importier-
ter Nikon Ware ausfindig zu machen. Um dies zu illustrieren, werden im Folgenden
einzelne Auszüge aus diesen E-Mails abgedruckt.
302. Die nachfolgende E-Mail zeigt, dass Nikon sich bereit erklärte, parallel importierte
Nikon Produkte zur „Swiss Garantie“ zuzulassen, falls der Parallelimporteur seinen Lie-
feranten, d.h. den Parallelexporteur, preisgibt:
 From: [Nikon Schweiz] To: [Händler] CC: [Nikon Schweiz] Subject: […]
 Sent: 23.10.2009 08:26:27

 […]
303. Für die Zulassung zur „Swiss Garantie“ sollte es nur darauf ankommen, dass das
Produkt nicht parallel importiert ist (siehe oben Rz 130). Mit anderen Worten muss Ni-
kon Schweiz einzig feststellen können, ob sie das Produkt importiert hat oder nicht. Die
Identifikation des Parallelexporteurs spielt für die „Swiss Garantie“ keine Rolle. Mög-
licherweise hat Nikon die Namen der Parallelexporteure ermittelt, um sie an die jeweili-
gen Nikon Ländergesellschaften weiterzugeben, damit diese wiederum die Parallelex-
porteure unter Druckausübung dazu anhalten konnten, derartige Lieferungen in die
Schweiz in Zukunft zu unterlassen (siehe oben Rz 270).

304. Nikon bestreitet dieses Vorgehen und erklärt, dass anhand der Kaufunterlagen
des Händlers […] geprüft worden sei, ob es sich bei den Verkäufen im Ausland um
nicht-zugelassene Händler aus einem Selektivvertriebsgebiet gehandelt habe (z.B. mit
Bezug auf Ware aus Deutschland und Österreich) und ob es sich allenfalls um ge-
fälschte oder gestohlene Ware gehandelt habe.

305. Dass Nikon aufgrund der Registrierungen für die „Swiss Garantie“ die Quelle von
Parallelimporten ausfindig gemacht hat, geht auch aus den nachfolgenden E-Mails
deutlich hervor.

a. From: [Nikon Schweiz] To: [Nikon Schweiz] CC: [Nikon Schweiz] Subject:
 […] Sent: 03.09.2009 11:31:39 Attachments: […]


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 64
 […]

306. Die Tabelle in der Beilage zu dieser E-Mail enthält [200-300] Nikon Produkte, die
im Jahr 2009 parallel in die Schweiz importiert wurden. […] Bei jenen Artikeln, […]

b. From: [Nikon Schweiz] To: [Nikon UK] Cc: [Nikon UK] Sent: Tue Oct 13
 09:26:08 2009 Subject: […] / […]
 […]

307. Nikon hält hierzu fest, Nikon Schweiz habe in der Tat den Warenfluss von impor-
tierten Produkten zurückverfolgt und dies aus guten und legitimen Gründen (Identifika-
tion der Nikon Ländergesellschaft, die unter dem konzerninternen vorgegebenen Min-
desthändlerpreis verkauft hätten, Unterbindung von Lieferungen durch nicht-
zugelassene ausländische Händler in die Schweiz, Unterbindung von Aktivverkäufen in
die Schweiz, Unterbindung von Verkäufen an nicht-zugelassene Händler in der
Schweiz nach 1. September 2009, Identifikation gestohlener bzw. gefälschter Produk-
te, vgl. Rz 271). Die Investitionskosten für den Aufbau und den Unterhalt der „Swiss
Garantie“ sowie des […] würden in keinem Verhältnis zu den [200-300] Kameras ste-
hen, die während der Periode vom 1. September 2009 bis Ende Oktober 2009 zurück-
verfolgt worden seien. Nikon Schweiz habe bereits vor Einführung der „Swiss Garantie“
Möglichkeiten gehabt, Informationen über den Warenfluss von Parallelimporten zu er-
halten (z.B. Testkäufe). Eine Investition von weit über CHF […] wäre zu diesem Zweck
nicht notwendig gewesen.

Würdigung der „Swiss Garantie“
308. Nikon hat laut eigenen Angaben während ca. drei Monaten systematisch die
Herkunft der im Rahmen der „Swiss Garantie“ registrierten Produkte ermittelt. Es habe
sich dabei um [200-300] Produkte gehandelt, die zwischen Januar 2008 und November
2009 in der Schweiz verkauft worden seien. Für Nikon Schweiz sei diese Übergangs-
phase eine einmalige Gelegenheit gewesen, einen Überblick über die Warenflüsse der
vorangegangenen ca. 15 Monate zu erhalten. Das Tracking habe ausschliesslich legi-
timen Zwecken (vgl. Rz 307) gedient. Zudem habe das Tracking erlaubt, die identifi-
zierten Parallelexporteure darauf hinzuweisen, dass in der Schweiz per 1. September
2009 der Selektivvertrieb eingeführt worden sei (vgl. unten Rz 312 ff.) und somit nur
noch Querlieferungen an in der Schweiz zugelassene Händler erfolgen dürtfen.

309. Tatsache ist, dass die „Swiss Garantie“ das Tracking von Seriennummern vo-
rübergehend erleichterte. Jedoch war das Tracking auch ohne „Swiss Garantie“ bereits
möglich (vgl. Rz 270 ff. und 307). Weiter wurden seit Ende 2009 praktisch keine Nikon
Produkte mehr anhand der Seriennummer registriert. Vor diesem Hintergrund ist es
zwar nicht unproblematisch, dass Nikon mit Hilfe der „Swiss Garantie“ Registrierung
eine temporäre Liste von Parallelexporteuren anfertigte. Diese Liste reicht jedoch nicht
aus, um eine (indirekte) Gebietsabschottung zu beweisen.
310. Seit dem 1. März 2010 ist die Eingabe der Seriennummer des Geräts nicht mehr
erforderlich, um das Gerät für die „Swiss Garantie“ zu registrieren. In Abwesenheit ei-
nes Trackings von Seriennummern bestehen aus kartellrechtlicher Sicht keine Beden-
ken, dass mit dem Garantieprogramm eine Marktabschottung umgesetzt werden könn-
te. Als solches ist die „Swiss Garantie“ ein legitimes Programm von Nikon Schweiz im
Leistungswettbewerb mit dem inoffiziellen Importkanal. Die Antworten der befragten
Händler bestätigen denn auch, dass die „Swiss Garantie“ zu einem wichtigen Ver-
kaufsargument gegenüber parallel importierten Produkten wurde. Dementsprechend
führte ein bedeutender Schweizer Händler im Jahr 2009 für parallel importierte Produk-
te (herstellerübergreifend) eine eigens finanzierte erweiterte Garantie ein.

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311. Zusammenfassend ergeben sich keine rechtsgenüglichen Hinweise dafür, dass
die „Swiss Garantie“ infolge des damit verbundenen erleichterten Trackings von Se-
riennummern als Instrument zur Abschottung des Schweizer Marktes benutzt worden
wäre.

Grundsätzliche Regeln im Selektivvertrieb

312. Nikon führte per 1. September 2009 in der Schweiz eine Selektivvertriebssystem
für Nikon Imaging Produkte ein. Ziff. 4 Abs. 1 VertBek definiert selektive Vertriebssys-
teme als Vereinbarungen zwischen Lieferanten und Händlern, wonach

 der Lieferant die Vertragswaren oder -dienstleistungen nur an Händler verkaufen
 darf, die aufgrund festgelegter Merkmale ausgewählt werden (zugelassene
 Händler) und

 diese Händler die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler
 weiter verkaufen dürfen, die nicht zum Vertrieb zugelassen sind.
313. Im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen darf ein Hersteller seinen zum Ver-
trieb zugelassenen Händlern somit verbieten, die Vertragsprodukte an nicht zugelas-
sene Händler weiterzuverkaufen.
314. Herstellern steht es grundsätzlich frei, sich für ein selektives Vertriebssystem zu
entscheiden. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Vertriebssysteme erfolgt
dabei nach den Bestimmungen der Vertikalbekanntmachung.
315. Gemäss Ziff. 12 Abs. 2 Bst. d VertBek stellen Beschränkungen von Querlieferun-
gen zwischen Händlern innerhalb eines selektiven Vertriebssystems qualitativ schwer-
wiegende Wettbewerbsbeeinträchtigungen dar.104 Dies bedeutet, dass der Bezug der
Vertragsware durch einen zugelassenen Händler bei allen anderen zugelassenen
Händlern zulässig sein muss. Zweck dieser Bestimmung ist es, die Austauschmöglich-
keiten von zugelassenen Händlern innerhalb von selektiven Vertriebssystemen und
damit insbesondere systeminterne Arbitragemöglichkeiten und Parallelimporte zu er-
möglichen.105 Daraus folgt, dass auch Bezüge bei offiziellen ausländischen Lieferanten
zulässig sein müssen. Mit anderen Worten kann der offizielle Generalimporteur oder
die jeweilige Ländergesellschaft des Herstellers nicht gegen Lieferungen von ausländi-
schen offiziellen Vertriebspartnern an offizielle inländische Vertriebspartner vorgehen.
In Ländern mit selektivem Vertriebssystem sind dies sämtliche zugelassenen Händler
und in Ländern, in denen der Vertrieb über ein offenes Vertriebssystem erfolgt, sind
dies alle Händler, welche die Produkte anbieten.

Selektivvertrieb von Nikon als Instrument zur Abschottung des Schweizer Markts?
316. Ob der Selektivvertrieb von Nikon als solcher kartellrechtlich zulässig ist, wird in
der vorliegenden Untersuchung offen gelassen, da die Untersuchung nicht auf die
wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Selektivvertriebs von Nikon fokussiert ist, son-
dern auf die Frage, ob Nikon Parallelhandel mit Nikon Imaging Produkten verhindert
oder behindert und dadurch gegen Art. 5 Abs. 4 KG verstossen hat. Vor diesem Hin-
tergrund wird in Zusammenhang mit dem Selektivvertrieb lediglich untersucht, ob Ni-
kon den Selektivvertrieb als unterstützendes Instrument für eine Abschottung des


104
 Vgl. RPW 2002/3, 455 ff. Rz 25, Système de distribution Citroën.
105
 BSK KG-NEFF (Fn 26), Ziff. 12 Vert-BM N 18.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 66
Schweizer Marktes benützte. Ein selektives Vertriebssystem kann insofern als Instru-
ment für die Abschottung des Schweizer Marktes verwendet werden, als Querlieferun-
gen behindert oder verhindert werden und/oder unliebsame Händler, die Druck auf das
Preisniveau ausüben, vom Vertrieb ausgeschlossen werden.

317. In den neuen Selektivvertriebsverträgen auf Grosshandels- und Einzelhandels-
stufe für Nikon Imaging Produkte (ohne „D3S/D3X“) werden Querlieferungen im Sinne
von Ziff. 12 Abs. 2 lit. d VertBek zum Teil ausdrücklich zugelassen und die Möglichkeit,
Parallelimporte zu tätigen, erwähnt.

318. Beschlagnahmte Dokumente suggerieren jedoch, dass die Zulassung zum selek-
tiven Vertrieb mit einem Verzicht auf Parallelimporte verbunden war: In der internen
Präsentationen von Nikon mit dem Titel […] wird festgehalten, dass […]

319. Nikon bestreitet, dass der Status „Nikon autorisierter Internethändler“ an die Be-
dingung geknüpft worden sei, dass der Händler auf Parallelimporte verzichten würde.
Dies werde von den betroffenen Händlern auch gar nicht behauptet. Tatsächlich liefer-
ten die Antworten der bzw. die Korrespondenz mit den befragten Händlern keine Hin-
weise dafür, dass diese intern diskutierte Spielregel nach aussen kommuniziert worden
wäre.
320. Im Zusammenhang mit der Anzeigerin Wahl Trading führt Nikon zudem aus,
dass diese mangels Erfüllung der Zulassungskriterien nicht zum Vertrieb zugelassen
werden könne. Einer Zulassung von Wahl Trading als Grossistin würden insbesondere
Wahl Tradings Direktgeschäfte mit Endverbrauchern entgegenstehen, welche gegen
Ziff. 6.3 der Selektivvereinbarung Grossisten verstossen würden. Dass Wahl Trading
Direktgeschäfte tätige, ergebe sich aus der Website von Wahl Trading, gemäss wel-
cher Wahl Trading u.a. Berufsfotografen beliefere. Im Übrigen habe sich Wahl Trading
bis im Herbst 2010 gar nie um die Zulassung zum Selektivvertriebssystem bemüht.

321. Zusammenfassend ergeben sich keine rechtsgenüglichen Hinweise, dass Nikon
mit Hilfe des Selektivvertriebs nach dem 1. September 2009 unliebsame Händler vom
Vertrieb ausgeschlossen hat, um Parallelimporte zu verhindern. Zudem enthalten die
neuen selektiven Vertriebsverträge keine Klauseln, welche Querlieferungen behindern
würden.

B.3.2.1.4.4. Fazit
322. Aus den oben aufgeführten Dokumenten, die bei Nikon beschlagnahmt wurden,
geht hervor, dass die Bezugsbeschränkungen und Exportverbote, für welche die Ver-
mutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs in Art. 5 Abs. 4 KG greift, umgesetzt
wurden. Ob neben den vertraglichen Parallelimportverboten auch Massnahmen wie die
„Swiss Garantie“ und die Einführung von Selektivvertriebsverträgen der Umsetzung
des absoluten Gebietschutzes gedient haben, kann vorliegend nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen werden.
323. Da sich die Bezugsbeschränkungen und Exportverbote auf die gesamte Produkt-
palette von Nikon Imaging beziehen (Digitalkameras mit Wechselobjektiv, Digitalkame-
ras ohne Wechselobjektiv, Objektive in Einzelausführung, Blitzgeräte), gilt die Unzuläs-
sigkeitsvermutung für sämtliche Nikon Imaging Produkte.




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B.3.2.1.5. Abredepartner

Inländische Abredepartner
324. In der Schweiz sind auf der einen Seite Nikon Schweiz und auf der anderen Seite
alle Händler als Abredepartner zu qualifizieren, die sich Nikon gegenüber verpflichtet
haben, Nikon Produkte nicht von ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liech-
tenstein) zu beziehen. Folglich sind all diejenigen Händler als Abredepartner zu qualifi-
zieren, die den alten Grossistenvertrag (Rz 99), den Vertriebsvertrag D3S oder D3X
(Rz 107 ff.) oder den NPDS-Vertrag (Rz 112 ff.) mit der darin enthaltenen Bezugsbe-
schränkung unterzeichnet haben.

325. Nikon macht geltend, sie könne ihre Verteidigungsrechte nur dann wahrnehmen,
wenn die angeblichen Abredepartner im Inland namentlich bezeichnet würden und zu-
dem belegt würde, welchen Inhalt welche Abrede mit welchem Abredepartner gehabt
haben soll. Die Bezugsbeschränkung sei weder von Nikon Schweiz durchgesetzt, noch
sei sie von den betroffenen Händlern beachtet worden:

 Grosshandelsstufe: Die Antworten der sechs Grossisten als Vertragspartner des
 alten Grossistenvertrags ([…]) würden deutlich zeigen, dass die Grossisten ent-
 weder trotz des Bezugsverbots Produkte importierten oder aber dass sie aus an-
 deren Gründen (z.B. Vertriebspolitik, fehlende Logistik, exzellentes Verhältnis zu
 Nikon Schweiz) keine Parallelimporte tätigten;

 Einzelhandelsstufe: Keiner der vom Sekretariat befragten Vertragspartner der
 „D3S/D3X“- und der „NPSD“-Verträge habe auf die expliziten Fragen des Sekre-
 tariats geantwortet, er sei vertraglich oder anderweitig daran gehindert geworden,
 Parallelimporte zu tätigen.
326. Die Vorbringen von Nikon stossen aus folgenden Gründen ins Leere: Eine Auflis-
tung der inländischen Vertragspartner von Nikon erübrigt sich, da diese Nikon bestens
bekannt sind. Zu den von Nikon zitierten Antworten der Grossisten und der Einzelhänd-
ler ist Folgendes festzuhalten:

 Grosshandelsstufe: Wie der Tabelle 1 in Anhang E.4 zu entnehmen ist, importier-
 te von den fünf inländischen Grossisten, welche bis zum 31. August 2009 durch
 den alten Grossistenvertrag von Nikon gebunden waren, lediglich ein einziger Ni-
 kon Imaging Produkte. Der Anteil an Parallelimporten dieses Grosshändlers be-
 trug weniger als […] % seines jährlichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging
 Produkten. Dies entspricht weniger als […] % des jährlichen Gesamtumsatzes
 mit Nikon Imaging Produkten aller Distributoren in der Schweiz (vgl. Tabelle 1 in
 Anhang E.1). Es handelt sich bei diesem Grossisten zudem insofern um einen
 Spezialfall, als er die Produkte über eine Schwestergesellschaft in Deutschland
 beziehen konnte. Wie bereits erwähnt (Rz 103), dürfte es für einen Hersteller
 schwieriger sein, Querlieferungen zwischen Schwestergesellschaften innerhalb
 desselben Konzerns zu unterbinden als solche zwischen voneinander unabhän-
 gigen Unternehmen. Weitere drei Händler begründeten ihren Verzicht auf Paral-
 lelimporte mit guten Geschäftsbeziehungen mit Nikon Schweiz, einem Wider-
 spruch zur Geschäftsstrategie und einer exklusiven Zusammenarbeit mit Nikon.
 Der fünfte inländische Grossist wies in diesem Zusammenhang auf die vertragli-
 che Bindung mit Nikon hin. Insgesamt haben sich also vier von fünf Schweizer
 Grossisten nach dem Grundsatz pacta sunt servanda an die Bezugsbeschrän-
 kung in ihrem Vertriebsvertrag mit Nikon gehalten und keine Nikon Produkte von
 ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liechtenstein) parallel importiert.



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 Der von Nikon Schweiz genannte sechste Grossist, […], ist in Liechtenstein und
 nicht in der Schweiz ansässig. Dieser Grosshändler konnte laut eigenen Anga-
 ben über […] Deutschland – also tatsächlich von einem Händler ausserhalb des
 Vertragsgebiets – importieren. Allerdings stellt […] wiederum einen Spezialfall
 dar (siehe Rz 103, weil seine Bezugsquelle in Deutschland – […] – zur selben
 Unternehmensgruppe gehört. Im Übrigen seien die beiden Unternehmen der […]-
 Gruppe von Nikon wiederholt mündlich dazu angehalten worden, Parallelhandel
 zu unterlassen; Parallelhandel sei aber weiterhin betrieben worden. Ein solches
 Ignorieren von Vorgaben des Herstellers dürfte innerhalb eines Konzerns – wie
 gesagt – einfacher sein, als wenn es sich beim Exporteur und Importeur um zwei
 voneinander unabhängige Unternehmen handeln würde (siehe Rz 103).

 Einzelhandelsstufe: Die von Nikon zitierten Händler haben in der Tat keine
 Schwierigkeiten beim Parallelimport geltend gemacht. Allerdings geht aus diesen
 Antworten hervor, dass fünf dieser elf zitierten Händler gar nicht erst versucht
 haben, parallel zu importieren ([…]); zwei weitere liessen die Frage nach Schwie-
 rigkeiten beim Import unbeantwortet ([…]). Von den zitierten elf Händlern haben
 deren […] Parallelimporte getätigt ([…]). Wie aus Tabelle 2 in Anhang E.4 her-
 vorgeht, erreichten die getätigten Parallelimporte lediglich einen bescheidenen
 Umfang. Zudem stammten in zwei der genannten […] Fälle sämtliche Parallelim-
 porte aus Liechtenstein und somit aus dem Vertragsgebiet. Insgesamt haben al-
 so lediglich drei der zitierten Händler – in bescheidenem Umfang – Nikon Produk-
 te ausserhalb des Vertragsgebiets bezogen. Die restlichen Händler haben sich
 nach dem Grundsatz pacta sunt servanda an die Bezugsbeschränkung gehalten.

Ausländische Abredepartner

327. Im Ausland sind auf der einen Seite Nikon Europe BV bzw. die Nikon Länderge-
sellschaften jener Länder, in denen offizielle Vertriebspartner von Nikon vertraglich o-
der faktisch dazu angehalten wurden, Lieferungen in die Schweiz zu unterlassen, als
Abredepartner zu qualifizieren. Auf der anderen Seite handelt es sich bei den Parallel-
exporteuren, die sich dazu verpflichtet haben, nicht in die Schweiz zu exportieren, um
Abredepartner von Nikon. Damit sind zum einen sämtliche Händler, die einen Vertrag
mit Nikon unterzeichnet haben, in dem sie sich direkt oder indirekt dazu verpflichtet
haben, nicht an Abnehmer in der Schweiz zu liefern, als Abredepartner zu qualifizieren.
Zum anderen sind auch jene Parallelhändler, die sich unabhängig von einer derartigen
Vertragsklausel dem Druck von Nikon gebeugt und nicht mehr im gleichen Ausmass
bzw. gar nicht mehr in die Schweiz geliefert haben, als Abredepartner zu qualifizieren.

328. Hierzu bringt Nikon wiederum vor, dass hätte aufzeigt werden müssen, welche
Nikon Ländergesellschaft mit welchem namentlich bezeichneten Händler welche Abre-
de mit welchem Inhalt getroffen habe. Ansonsten könne Nikon ihre Verteidigungsrechte
nicht wahrnehmen. Tatsache sei, dass kein einziger ausländischer Händler identifiziert
worden sei, der eine solche Verpflichtung mit Bezug auf die Schweiz eingegangen wä-
re. Insbesondere bleibe unklar, welches die Parallelhändler seien, die sich angeblich
unabhängig von einer Vertragsklausel dem Druck von Nikon gebeugt und darum weni-
ger oder nicht mehr in die Schweiz geliefert hätten.

329. Die Vorbringen von Nikon zu den ausländischen Abredepartnern stossen aus fol-
genden Gründen ins Leere: Eine Auflistung der ausländischen Vertragspartner von Ni-
kon erübrigt sich, da diese den einzelnen Ländergesellschaften der Nikon Gruppe bes-
tens bekannt sind. Gleiches gilt für die Frage, welche Ländergesellschaften von Nikon
die oben identifizierten problematischen Verträge mit ihren Vertriebshändler abge-
schlossen haben. Von einer fehlenden Identifikation ausländischer Händler, welche
sich zu einem Exportverbot in die Schweiz verpflichtet hatten, kann aus diesem Grund


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und angesichts des oben dargelegten Wortlauts der Vertriebsverträge von Nikon keine
Rede sein.

330. Ferner erübrigt sich eine Auflistung der Parallelhändler, die sich unabhängig von
einer Vertragsklausel dem Druck von Nikon gebeugt und deshalb weniger bzw. gar
nicht mehr in die Schweiz geliefert haben, aus folgenden Gründen: Eine abschliessen-
de Nennung dieser Parallelhändler ist basierend auf den verfügbaren Informationen
gar nicht möglich. Die Wettbewerbsbehörden kennen die Namen sämtlicher ausländi-
scher Vertragshändler von Nikon nicht. Somit lässt sich nicht feststellen, ob ein gewis-
ser Parallelhändler allein infolge von Druckausübung durch Nikon auf Parallelhandel
verzichtet hat oder ob dies auch eine Folge einer vertraglichen Verpflichtung mit Nikon
war. Eine abschliessende Identifikation sämtlicher Abredepartner – darunter insbeson-
dere der Gruppe, welche in Abwesenheit von vertraglichen Verpflichtungen infolge
Druckausübung durch Nikon auf Parallelhandel verzichteten – ist indes auch gar nicht
nötig, da sich die vorliegende Untersuchung ausschliesslich gegen Nikon richtet, was
unter dem Titel Untersuchungsadressaten begründet wird (vgl. Rz 345).

B.3.2.1.6. Abrededauer

Bezugsverbote ausserhalb des Vertragsgebiets
331. Der alte Grossistenvertrag wurde durch Nikon Schweiz ca. Ende 2004 eingeführt
und nach und nach mit den Grosshändlern abgeschlossen. Bis Ende August 2009 be-
stand zwischen Nikon und insgesamt sechs Grossisten ([…], siehe oben Rz 99) ein
derartiger Vertrag, mit dem der Bezug ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und
Liechtenstein) ausgeschlossen wurde. Per 1. September 2009 wurden diese Gross-
handelsverträge durch neue, selektive Vertriebsverträge ersetzt, welche kein Bezugs-
verbot mehr enthalten (vgl. Rz 179 und 236).

332. Die Vertriebsvereinbarungen Einzelhändler Nikon „D3S/D3X“ enthalten seit No-
vember 2008 bzw. 2009 ein solches Bezugsverbot ausserhalb des Vertragsgebiets
(vgl. Rz 226 ff.). Dasselbe gilt für die „NPSD“-Verträge seit 2007 (vgl. Rz 226 ff.). Die
Bezugsverbote in diesen Verträgen sind zum Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids
der WEKO noch in Kraft.
333. Diese Verträge waren bzw. sind geeignet, Parallelimporte in die Schweiz zu be-
hindern bzw. verhindern. Die beschlagnahmte E-Mail Korrespondenz zeigt denn auch,
dass diese Verträge Anwendung fanden (Rz 259 und 261).

Exportverbote in die Schweiz in ausländischen Verträgen
334. In Deutschland (2004 bis 2009), Österreich/Slowenien (2006 bis 2010), Ungarn
(seit 2005) und den USA (z.B. im Jahr 2007 und 2010) bestehen bzw. bestanden in
den Vertriebsverträgen von Nikon Klauseln, wonach die Vertragswaren nicht in Länder
ausserhalb des EWR bzw. der USA verkauft und damit nicht in die Schweiz exportiert
werden dürfen bzw. durften (sog. explizite Exportverbote). Diese Verträge waren bzw.
sind geeignet, Parallelexporte in die Schweiz zu behindern bzw. verhindern.

335. In Griechenland (1996 bis 2010), Grossbritannien (z.B. im Jahr 2003) und Polen
(z.B. im Jahr 2006) sehen die Vertriebsverträge den Verkauf nur im jeweiligen Staats-
gebiet vor (sog. implizite Exportverbote). Diese Verträge waren bzw. sind zusammen
mit weiteren Massnahmen gegen Parallelexporte geeignet, Parallelexporte in die
Schweiz zu behindern bzw. verhindern.
336. Den Wettbewerbsbehörden liegen zumindest für die Zeitspanne von Frühjahr
2008 bis Oktober 2009 beschlagnahmte Dokumente vor, die beweisen, dass ausländi-


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sche Parallelexporteure durch die jeweilige Nikon Ländergesellschaft dazu angehalten
wurden, nicht mehr in die Schweiz zu liefern und dies zumindest teilweise befolgt ha-
ben (siehe oben Rz 280, 286 ff.).

337. Für diese Zeitspanne ist die Umsetzung der expliziten Exportverbote und der im-
pliziten vertraglichen Exportverbote in den genannten ausländischen Vertriebsverträ-
gen folglich erstellt. Ein dauerhafter Verstoss seit Inkrafttreten der Verträge kann basie-
rend auf den vorliegenden Beweisen jedoch nicht nachgewiesen werden. Diesem Um-
stand wird bei der Sanktionsbemessung Rechnung getragen (vgl. Rz 567 f.).

Strategieänderung per 1. September 2009
338. Im Laufe des Jahres 2009 schienen die Massnahmen zur Behinderung von Pa-
rallelhandel (gebietsabschottende Klauseln und Druckausübung auf Parallelhändler in-
nerhalb und ausserhalb des Vertragsgebiets) nicht mehr befriedigend zu funktionieren.
Offensichtlich wurde der Druck aus Parallelhandelstätigkeiten genügend hoch, dass
sich Nikon zu einem Strategiewechsel entschied: Im September 2009 ersetzte Nikon
die alten Grossistenverträge mit der problematischen Bezugsbeschränkung durch se-
lektive Vertriebsverträge, welche keine solche Beschränkung mehr enthielten. Gleich-
zeitig wurde die erweiterte „Swiss Garantie“ eingeführt, mit welcher Nikon stärker in
Konkurrenz zum Parallelhandelskanal treten konnte. Zudem nahm Nikon Verhandlun-
gen mit […], einem der vormals wichtigsten Parallelimporteure von Nikon Produkten,
auf. Ende 2009 kam es mit […] zu einem Vertragsverhältnis. Der Preis hierfür waren
preisliche Zugeständnisse an […]. In der Folge tätigte […] mangels Arbitragepotenzial
keine Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten mehr.

339. Des Weiteren liegen der WEKO für den Zeitraum nach Oktober 2009 auch keine
E-Mail Korrespondenzen mehr vor, die belegen, dass die nach wie vor bestehenden
Bezugsverbote in den „D3S/D3X“- und „NPSD“-Verträgen sowie die expliziten und im-
pliziten Exportverbote in den ausländischen Verträgen umgesetzt worden wären.

Fazit
340. Seit dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes und somit der direkten
Sanktionierbarkeit von harten Vertikalabreden am 1. April 2004 bestehen bzw. bestan-
den in gewissen Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe Klauseln, bei welchen der Ver-
mutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG greift. Zum Zeitpunkt des vorliegenden Ent-
scheids der WEKO haben die Exportverbote in ausländischen Vertriebsverträgen, Be-
zugsbeschränkungen in den „D3S/D3X“- und „NPSD“-Verträgen nach wie vor Gültig-
keit.

341. Es liegt in der Verantwortung von Nikon, die zum Zeitpunkt des vorliegenden
Entscheids immer noch geltenden vertraglichen Bezugsbeschränkungen und die ver-
traglichen Exportverbote der Nikon Gruppe kartellrechtskonform umzugestalten.

342. Die vertraglich vereinbarten Bezugsbeschränkungen, die expliziten Exportverbote
in ausländischen Vertriebsverträgen sowie die impliziten Exportverbote in Zusammen-
hang mit weiteren Massnahmen gegen Parallelexporte waren in der gesamten Zeitper-
iode seit dem 1. April 2004 geeignet, Parallelimporte in die Schweiz zu behindern oder
zu verhindern.

343. Die folgende Abbildung illustriert die zeitliche Abfolge der verschiedenen Verträ-
ge bzw. Abreden und der unterstützenden Massnahmen.




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Abb. 1: Zeitachse der Abreden und Massnahmen gegen Parallelimporte

 Alter Grossistenvertrag mit Bezugsverbot
 ausserhalb des Vertragsgebiets


 NPSD-Vertrag mit Bezugsverbot ausserhalb des
 Vertragsgebiets


 Selektivvertriebsvertrag D3X mit Bezugsverbot
 ausserhalb des Vertragsgebiets


 Selektivvertriebsvertrag D3S mit Bezugsverbot
 ausserhalb des Vertragsgebiets


 Vertragliche Exportverbote in die Schweiz f ür
 Händler ausserhalb des Vertragsgebiets


 Abmahnung von Parallelexporteuren ausserhalb
 des Vertragsgebiets
 Apr 08




 Okt 08




 Apr 09




 Okt 09
 Jul 08




 Feb 09




 Jul 09




 Feb 10
 Mai 08
 Jun 08




 Jan 09




 Mai 09
 Jun 09




 Jan 10
 Aug 08
 Sep 08


 Nov 08
 Dez 08




 Aug 09
 Sep 09


 Nov 09
 Dez 09
 Mrz 08




 Mrz 09




 Mrz 10
344. Für die Zeitspanne Frühjahr 2008 bis Herbst 2009 ist die Behinderung von Paral-
lelimporten aufgrund der beschlagnahmten E-Mail Korrespondenz erstellt. Ein dauer-
hafter Verstoss seit Inkrafttreten der Verträge kann Nikon basierend auf den vorliegen-
den Beweisen jedoch nicht nachgewiesen werden. Zudem hat Nikon im Herbst 2009
einen Strategiewechsel vollzogen (vgl. Rz 338). Diesen Umständen wird bei der Sank-
tionsbemessung Rechnung getragen (vgl. Rz 567 f.).

B.3.2.1.7. Untersuchungsadressaten
345. Die vorliegende Untersuchung wurde am 24. März 2010 gegenüber Nikon eröff-
net und am 5. Oktober 2010 auf Digitec ausgedehnt. Weil die WEKO nicht mit hinrei-
chender Wahrscheinlichkeit feststellen konnte, dass es zwischen Nikon und Digitec zu
einer Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG gekommen ist (siehe oben Rz 166 f.), wird das
Verfahren gegenüber Digitec ohne Folgen eingestellt.
346. Das Sekretariat hat im Übrigen auf eine Ausdehnung der Untersuchung auf sämt-
liche inländischen und ausländischen Händler verzichtet, was sich aus den folgenden
Gründen rechtfertigt:

Interessenasymmetrie

347. Die Gebietsschutzabrede begünstigte insbesondere Nikon. Mit anderen Worten
lag die Gebietsschutzabrede vor allem im Interesse von Nikon; die in- und ausländi-
schen Abredepartner konnten daraus, wenn überhaupt, lediglich einen geringen Vorteil
ziehen:

 Inländische Händler, welche sich vertraglich zu einem Bezugsverbot ausserhalb
 des Vertragsgebiets verpflichteten, befanden sich in einer „take it or leave it“-
 Position: Entweder sie unterschrieben den Vertrag oder sie waren kein offizieller
 Vertriebshändler von Nikon. Eine Nichteinhaltung des Bezugsverbots hatte die
 fristlose Kündigung zur Folge (§ 11 Abs. 2 lit. d [alter Grossistenvertrag]; § 5 Abs.
 2 lit. b [D3S-/D3X-Vertrag]; § 7 Abs. 2 lit. b [„NPSD“-Vertrag]). Ein derartiges Be-
 zugsverbot kann nicht im Interesse der Schweizer Händler gewesen sein, da
 ihnen das Ausnützen von Arbitragemöglichkeiten eine Erhöhung der eigenen
 Marge erlaubt hätte.




22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 72
 Ausländische Lieferanten bedienen in aller Regel schwerpunktmässig den eige-
 nen Markt. Die Auswirkungen der vorliegenden Gebietsschutzabreden zeitigten
 durch die Verringerung des Wettbewerbsdrucks in der Schweiz jedoch Auswir-
 kungen auf dem Schweizer Markt und nicht auf denjenigen Märkten, auf welchen
 die ausländischen Lieferanten schwerpunktmässig tätig waren (vgl. Rz 505 ff.).
 Insofern konnten ausländische Lieferanten im Gegensatz zu inländischen Händ-
 lern nicht vom geringeren Preisdruck infolge der Gebietsabschottung profitieren.
 Zudem bedeutet eine Einschränkung des Kundenkreises für ausländische Liefe-
 ranten eine Reduktion ihres Absatz- und Gewinnpotenzials. Gewinnmaximieren-
 de Lieferanten haben üblicherweise ein Interesse daran, zusätzliche (ausländi-
 sche) Kunden zu bedienen. Vor diesem Hintergrund dürften ausländische Liefe-
 ranten ein noch geringeres Interesse an den absoluten Gebietsschutzabreden
 gehabt haben als inländische Händler. Wenn sie sich jedoch nicht an die Vorga-
 ben der jeweiligen Nikon Ländergesellschaft – und somit an die Wettbewerbsab-
 rede – hielten, mussten sie mit Retorsionsmassnahmen rechnen, welche sogar in
 einer Vertragskündigung bestehen konnten (vgl. Rz 270).

 Parallelhändler: Schliesslich gab es sowohl im In- als auch im Ausland diverse
 Parallelhändler, die sich über die Massnahmen von Nikon zur Verhinderung von
 Parallelimporten in die Schweiz hinweggesetzt und trotzdem Parallelhandel be-
 trieben haben. Es lässt sich allerdings nicht abschliessend feststellen, auf welche
 Händler im In- und Ausland dies zutrifft bzw. zutraf. Würde die Untersuchung auf
 alle Händler ausgedehnt, würden falsche Signale gesetzt. Das Ziel der vorliegen-
 den Untersuchung ist es in erster Linie, den Urheber der möglicherweise unzu-
 lässigen Massnahmen gegen Parallelimporte in die Schweiz gegebenenfalls zu
 sanktionieren und nicht die Händler, die sich zu deren Einhaltung gezwungen sa-
 hen und schon gar nicht jene, die sich allenfalls darüber hinweggesetzt haben.

Praxis der Europäischen Kommission
348. Es entspricht der Praxis der Europäischen Kommission, bei vertraglich vereinbar-
ten Exportverboten nur den Hersteller bzw. Importeur zu büssen:

 In ihrem Entscheid in Sachen „Peugeot“ 106 hatte die Kommission Massnahmen
 (im Wesentlichen ging es um Boni, die nur für Verkäufe in den Niederlanden
 ausbezahlt wurden) zu beurteilen, die von der Automobiles Peugeot SA ergriffen
 worden waren, um Exportverkäufe zu beschränken.107 Sie hielt dabei fest, es
 würde sich nicht um einseitige Verhaltensweisen handeln, denn sie hätten sich in
 die vertragliche Beziehung zwischen Peugeot und den offiziellen Vertriebspart-
 nern von Peugeot in den Niederlanden eingefügt.108 Die Kommission verwies da-
 bei auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach ein Vertragshändler nur
 in ein Vertriebsnetz aufgenommen werden kann, wenn er ausdrücklich oder still-
 schweigend die Politik des Herstellers und seines Lieferanten akzeptiere.109 Im
 Zusammenhang mit einer möglichen Verhängung einer Geldbusse gegen die
 Peugeot-Vertragshändler in den Niederlanden war die Kommission der Auffas-


106
 KOMM ABl. L 173/20 vom 27.6.2006, Peugeot (Zusammmenfassung), bestätigt durch Urteil
des EuG vom 9.7.2009 T-450/05 Automobiles Peugeot SA, Peugeot Nederland
NV/Kommission, Slg. 2009 S. II-02533; für eine Vollversion vgl. Kommission vom 5.10.2005 i.S.
Automobiles Peugeot SA, Rz 11, abrufbar unter:
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/36820/36820_190_1.pdf (28.11.2011);
107
 Automobiles Peugeot SA (Fn 106), Rz 11.
108
 Automobiles Peugeot SA (Fn 106), Rz 89.
109
 Automobiles Peugeot SA (Fn 106), Rz 91.


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 sung, dass die Peugeot-Vertragshändler in den Niederlanden zwar an den gegen
 das Wettbewerbsrecht verstossenden Vereinbarungen beteiligt waren, die Initia-
 tive dazu allerdings von Automobiles Peugeot SA ausgegangen war, weshalb
 gegen die Vertriebspartner keine Geldbussen zu verhängen seien.110 Dement-
 sprechend wurde nur der Automobiles Peugeot SA bzw. Peugeot Nederland NV
 eine Geldbusse auferlegt.111

 Im Entscheid in Sachen „Opel“ hatte die Kommission Massnahmen von Opel
 Nederland BV zur Einschränkung von Exporten aus den Niederlanden zu beurtei-
 len.112 Sie kam darin zum Schluss, dass eine Geldbusse gegen Opel Nederland
 BV und deren Muttergesellschaft, die General Motors Nederland BV, angebracht
 sei. Sie qualifizierte „die niederländischen Opel-Vertragshändler als zusammen
 mit Opel Nederland BV Beteiligte an Vereinbarungen zur Verhinderung oder Ein-
 schränkung von Exporten“ als „Opfer der von ihrem Vertragspartner beschlosse-
 nen restriktiven Politik, der sie auf Druck zustimmen mussten“. Nach Ansicht der
 Kommission hatten die Händler nicht aktiv mitgewirkt, weshalb gegen sie keine
 Geldbusse verhängt wurde.113

 Bereits in ihrem Entscheid in Sachen „Volkswagen“ war die Kommission zum
 Schluss gekommen, dass es sich bei den von Volkswagen AG, Audi AG und Au-
 togerma SpA (Generalimporteurin von VW und Audi in Italien) ergriffenen Mass-
 nahmen zur Verhinderung bzw. Behinderung von Parallelexporten nicht um ein-
 seitige Massnahmen handle, sondern um solche, die sich in die vertraglichen Be-
 ziehungen zwischen der Herstellerin bzw. der Generalimporteurin und den Händ-
 lern des selektiven Vertriebsnetzes einfügen.114 Unter dem Titel „Adressat dieser
 Entscheidung“ führte die Kommission allerdings aus, die Volkswagen AG, als
 Muttergesellschaft der Audi AG und der Autogerma SpA, sei für die festgestellten
 Zuwiderhandlungen gegen das europäische Wettbewerbsrecht allein verantwort-
 lich.115 Dementsprechend hat sie nur gegen die Volkswagen AG eine Geldbusse
 verhängt.116

Grundsatz der Gleichbehandlung
349. Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV117 hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und
Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Nikon hat im
In- und Ausland zahlreiche Händler unter Vertrag. Den Wettbewerbsbehörden sind ba-
sierend auf die verfügbaren Informationen (insbesondere die beschlagnahmten Doku-
mente) nur eine Auswahl von Abredepartnern bekannt. Vorliegend wurde nicht zuletzt
aus Gründen der Gleichbehandlung auf die Eröffnung einer Untersuchung gegenüber
einzelnen Abredepartnern verzichtet. Im Übrigen besteht in der Regel kein Anspruch
auf Gleichbehandlung im Unrecht.




110
 Automobiles Peugeot SA (Fn 106), Rz 160.
111
 Automobiles Peugeot SA (Fn 106), Rz 159.
112
 KOMM ABl. L59/1 vom 28.02.2001 – Opel.
113
 Opel (Fn 112), Rz 174.
114
 KOMM, ABl. 1998 L 124/60, VW, Rz 128, bestätigt durch Urteil des EuGH vom 18.9.2003 C-
338/00 P Volkswagen AG, Slg. 2003, I-9189, Rz 52 ff.
115
 VW (Fn 114), Rz 205.
116
 VW (Fn 114), S. 94.
117
 Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV;
SR 101).


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Territorialitätsprinzip

350. Gemäss dem Territorialitätsprinzip kann ein Staat Hoheitsakte nur in seinem ei-
genen Hoheitsgebiet vornehmen. Wie im Rahmen des Geltungsbereichs (siehe oben
Rz 74) aufgezeigt, steht das Territorialitätsprinzip einer Anwendung des Kartellgeset-
zes auf Auslandsachverhalte, die sich in der Schweiz auswirken, grundsätzlich nicht
entgegen. Allerdings kann die Durchsetzung des Kartellrechts im Zusammenhang mit
exterritorialen Unternehmen ohne Vertretung in der Schweiz zu Problemen führen, weil
den Wettbewerbsbehörden in diesen Fällen grundsätzlich die Kompetenz fehlt, im Aus-
land sowohl die nötigen Ermittlungsmassnahmen vorzunehmen, als auch allfällige
Sanktionen mittels hoheitlicher Gewalt durchzusetzen.118 Diese prozessökonomischen
Gründe sprachen zusätzlich gegen eine Eröffnung der Untersuchung gegenüber den
ausländischen Abredepartnern.

Fazit
351. Basierend auf diesen Überlegungen wurde auf die Ausdehnung der Untersu-
chung auf die in- und ausländischen Abredepartner von Nikon verzichtet. Somit ist Ni-
kon Schweiz bzw. die Nikon Gruppe vorliegend neben Digitec die einzige Untersu-
chungsadressatin.

B.3.2.2. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG
352. Für die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbe-
werbs ist eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand-
und Interbrand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend In-
trabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht oder die
Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb führt (Ziff. 11 VertBek).

353. Im vorliegenden Fall kann die Vermutung widerlegt werden, wenn Händler von
Nikon Imaging Produkten in der Schweiz Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten
in genügendem Umfang tätigen bzw. tätigen konnten und wenn sich diese Händler hin-
sichtlich eines anderen Wettbewerbsparameters – insbesondere des Preises – einen
wirksamen Wettbewerb liefern (Intrabrand-Wettbewerb; vgl. Abschnitt B.3.2.2.2.).

354. Eine zweite Möglichkeit zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung besteht im
Nachweis eines intensiven Wettbewerbs zwischen verschiedenen Herstellern von Ima-
ging Produkten (Interbrand-Wettbewerb; vgl. Abschnitt B.3.2.2.3.). Als dritte Möglich-
keit zur Vermutungswiderlegung kommt schliesslich die Kombination des vorhandenen
Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs in Betracht.119

355. Zur Prüfung der Marktverhältnisse werden vorab die relevanten Märkte in sachli-
cher und räumlicher Hinsicht abgegrenzt.




118
 BSK KG-LEHNE (Fn 8), Art. 2 KG N 57.
119
 Vgl. auch RPW 2010/1, 85 Rz 171 und 103 Rz 300, Gaba.


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B.3.2.2.1. Relevante Märkte

B.3.2.2.1.1. Sachlich relevante Märkte

Vorbemerkungen
356. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktge-
genseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks
als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU120, analog).

357. Marktgegenseite von Nikon auf der Absatzseite sind zum einen Distributoren
(Grosshändler bzw. Grossisten), welche Nikon Imaging Produkte ihrerseits an Retail-
händler vertreiben. Andererseits gehören grosse Retailhändler, sog. Direktkunden, wie
[…] zu den Kunden von Nikon. Da die Nachfrage von Retailhändlern nach Nikon Ima-
ging Produkten wiederum vom Nachfrageverhalten der Endverbraucher geleitet wird
(abgeleitete Endnachfrage), sind die Präferenzen und das Verhalten der Endverbrau-
cher Ausgangspunkt der nachfolgenden Marktdefinition.

358. Die bisherige Praxis der europäischen Kommission im Zusammenhang mit Fo-
tokameras tendierte dahin, den Markt für Kameras in einen Markt für Kompaktkameras,
einen Markt für Spiegelreflexkameras und einen Markt für Digitalkameras aufzuteilen.
Auf eine abschliessende Marktabgrenzung wurde indes verzichtet.121 Die nachfolgen-
den Ausführungen zeigen, dass die aus dem Jahr 2003 stammenden Überlegungen
zur Marktdefinition infolge der technologischen Entwicklung heute überholt sind. So
sind heute sowohl Kompaktkameras als auch Spiegelreflexkameras in der Regel digi-
tal.122 Entsprechend produzieren heute viele Kamerahersteller überhaupt keine analo-
gen Kompakt- und Spiegelreflexkameras mehr. Die Kunden dieser Kameras sind laut
Angaben von Nikon entweder Liebhaber und Nostalgiker oder professionelle Fotogra-
fen, die mehrere Monate in der Abgeschiedenheit Fotoaufnahmen machen und eine
analoge Spiegelreflexkamera als Ersatzkamera bei sich haben. Abgesehen von diesen
Ausnahmen hat die analoge Kamera keine Bedeutung mehr. So verkaufte Nikon zwi-
schen April 2009 und März 2010 gerade noch […] analoge Spiegelreflexkameras in der
Schweiz, […] analogen Kompaktkameras. Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden
auf weitere Ausführungen zu analogen Kameras verzichtet.

359. Vorliegend sind Produkte aus den Produktgruppen Digitalkameras mit und ohne
Wechselobjektiv, Wechselobjektive und Blitzgeräte von Behinderungen beim Paralle-
limport betroffen (vgl. Rz 323). Nachfolgend wird analysiert, wie die relevanten Märkte
für diese Produktgruppen zu definieren sind.

Digitalkameras ohne Wechselobjektiv

360. Als digitale Kameras ohne Wechselobjektiv (auch Kompaktkameras genannt)
werden Fotoapparate bezeichnet, die als Aufnahmemedium einen elektronischen
Bildsensor enthalten und über ein fest eingebautes Objektiv verfügen. Das Licht ge-
langt bei diesen Kameras durch das fest installierte Objektiv auf den Bildsensor. Die


120
 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen
(VKU; SR 251.4).
121
 KOMM, COMP/M.3091, 11.07.2003, Konica/Minolta, Rz 18–23.
122
 Im Jahr 2003 gab es auch bereits sowohl digitale Kompaktkameras als auch digitale Spiegel-
reflexkameras. Da es sich damals um einen jungen und schnell wachsenden Markt handelte,
wurde es indes als zu früh beurteilt, den Markt für digitale Kameras weiter zu unterteilen.
KOMM, COMP/M.3091, 11.07.2003, Konica/Minolta, Rz 20.


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fest eingebauten Objektive unterscheiden sich in der verfügbaren Brennweite (Zoom-
und Weitwinkelobjektive) und Lichtstärke. Assistenzfunktionen unterstützen den Foto-
grafen bei der Bilderstellung. Beispielsweise analysiert die Motivautomatik das Motiv
und die Umgebungsbedingungen und wählt dann automatisch das zur Aufnahme pas-
sende Motivprogramm aus. Einige Kameras ohne Wechselobjektiv lassen sich auch
manuell einstellen. Weiter können mit einigen Kameras ohne Wechselobjektiv auch
Filmaufnahmen gemacht werden. Kameras ohne Wechselobjektive sind meistens
kompakt, so dass sie leicht mitgeführt werden können.

361. Digitalkameras ohne Wechselobjektive können sich hinsichtlich ihrer Qualität
bzw. Leistung beträchtlich unterscheiden. So verfügen digitale Kompaktkameras von
Nikon entweder über CCD (Charge Coupled Device123)- oder CMOS (Complementary
Metal Oxide Semiconductor124)-Bildsensoren mit unterschiedlichen Auflösungen und
Leistungswerten. Diese Unterschiede schlagen sich im Preis nieder.

362. Auf dem Markt wird denn auch je nach Bedürfnis eine breite Preis- und Quali-
tätspalette von der günstigen Einsteigerkamera bis zur hochwertigen Kamera für an-
spruchsvolle Konsumenten angeboten. Zu den Kunden von Digitalkameras ohne
Wechselobjektive gehören Fotografie-Einsteiger, Hobbyfotografen und Profi-
Fotografen, welche die Kameras im Alltagsgebrauch und zu Hobbyzwecken (z.B. Rei-
sefotografie) sowie in der professionellen Fotografie (d.h. dort, wo das Gewicht eine
grosse Rolle spielt, z.B. Extremklettern) einsetzen.

Digitalkameras mit Wechselobjektiv
363. Als digitale Kameras mit Wechselobjektiv werden Fotoapparate bezeichnet, bei
denen das Objektiv ausgewechselt werden kann, um den unterschiedlichen fotografi-
schen Anforderungen besser gerecht zu werden. Digitale Kameras mit Wechselobjektiv
werden auch als Systemkameras bezeichnet. Bei einer Systemkamera lässt sich un-
terschiedliches Zubehör vom Hersteller oder von Drittanbietern montieren, um das
Kamerasystem zu erweitern, wie z.B. Blitzgeräte, Objektive, Fernbedienungs-, WLAN-,
GPS-, Sucher- und Computerzubehör.

364. Mit einer Kamera mit Wechselobjektiv kann sowohl manuell wie auch automa-
tisch fotografiert werden. Verschiedene Assistenzsysteme unterstützen den Fotogra-
fen. Dank diesen Systemen können auch Anfänger ohne Schwierigkeiten mit einer
Kamera mit Wechselobjektiv fotografieren. Mit einigen Kameras mit Wechselobjektiv
können auch Filmaufnahmen gemacht werden.




123
 Ein CCD ist ein elektronischer lichtempfindlicher Sensor, der das einfallende Licht in ein zur
Lichtmenge proportionales Signal umwandelt. CCD-Bildsensoren bestehen aus einer Matrix mit
lichtempfindlichen Fotodioden, die Pixel genannt werden. In den Anfangsjahren enthielten die
Digitalkameras fast ausschliesslich CCD-Sensoren. Mittlerweile existiert eine Vielzahl unter-
schiedlicher Sensortypen.
124
 Ein Active Pixel Sensor (APS, dt. aktiver Pixelsensor) ist ein Halbleiterdetektor zur Lichtmes-
sung, der in CMOS-Technik gefertigt ist und deshalb oft als CMOS-Sensor bezeichnet wird.
Durch die Verwendung der CMOS-Technik wird es möglich, weitere Funktionen in den Sen-
sorchip zu integrieren, wie beispielsweise die Belichtungskontrolle oder die Kontrastkorrektur.
CMOS-Sensoren verbrauchen weniger Strom. CCD-Sensoren hingegen produzieren weniger
Störungen im Bild, sogenanntes Bildrauschen, und können Licht etwas effizienter nutzen. Mit
CMOS-Sensoren wurden früher nur die preisgünstigen "low-end"-Geräte ausgestattet. Seitdem
deren wesentliche Nachteile weitgehend auf ein vergleichbares Mass minimiert wurden, ver-
drängen CMOS-Sensoren zunehmend die CCD-Sensoren auch im Bereich der digitalen Spie-
gelreflexkameras.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 77
365. Zu den Kunden von Digitalkameras mit Wechselobjektiven zählen Fotografie-
Einsteiger, Hobbyfotografen sowie Profi-Fotografen, welche die Kameras im Alltagsge-
brauch (z.B. zur Aufnahme von Schnappschüssen), zu Hobbyzwecken (z.B. für die
Reisefotografie) und in der professionellen Fotografie (z.B. Reportage und Sport) ein-
setzen.

366. Es gibt zwei Konstruktionstypen von digitalen Kameras mit Wechselobjektiv: Ka-
meras mit Spiegel und Kameras ohne Spiegel. Bei Kameras mit Spiegel (digitale Spie-
gelreflexkameras) wird das Motiv zur Betrachtung und Einstellung vom Objektiv über
einen Spiegel umgelenkt, auf einer Mattscheibe abgebildet und durch einen optischen
Sucher betrachtet. Die Belichtung erfolgt nach Aufklappen des Spiegels auf digitalen
Bildsensoren. Bei Kameras ohne Spiegel (DCIL-Kameras) erfolgen die Betrachtung di-
rekt auf dem eingebauten Monitor und die Belichtung direkt auf dem Bildsensor. Dabei
handelt es sich um Kameras, welche wie die Kompaktkamera über keinen Spiegel ver-
fügen, aber wie die Spiegelreflexkamera die Möglichkeit bieten, verschiedene Objekti-
ve auf das Gehäuse zu montieren.

367. In Zusammenhang mit den beiden Konstruktionstypen von Kameras mit Wech-
selobjektiv (Kameras mit Spiegel und Kameras ohne Spiegel) stellt sich die Frage, ob
der Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv je nach Konstruktionstyp zu segmen-
tieren ist. Nikon verneint dies mit dem Argument, dass die Bilderstellungstechnik (digi-
tale Spiegelreflextechnik oder spiegellose Digitaltechnik) im Bereich der Digitalkameras
für den Endverbraucher und die Branche nur noch eine untergeordnete Bedeutung ha-
be. Von grösserer Bedeutung sei, ob eine Digitalkamera über ein fest installiertes Ob-
jektiv oder über Wechselobjektive verfüge. Wichtig sei in dieser Hinsicht vor allem die
Geschwindigkeit des Autofokus und des Bildverarbeitungsprozessors der Kamera so-
wie die Qualität und Lichtempfindlichkeit des Objektivs. Bei Kameras mit Wechselob-
jektiven sei die Leistung mit Bezug auf diese Funktionen wesentlich höher als bei Ka-
meras ohne Wechselobjektiv.

368. In Anbetracht dieses Arguments sowie der Tatsache, dass es sich bei der spie-
gellosen Digitaltechnik um eine Innovation handelt, die erst im Jahr 2008 durch Olym-
pus und Panasonic auf den Markt gebracht wurde – sie wird heute zusätzlich von
Sony, nicht jedoch von Nikon angeboten – und deshalb im Vergleich zur Spiegelre-
flextechnik weitaus geringere Umsätze generieren dürfte, verzichtet die WEKO auf eine
Segmentierung des Marktes für Digitalkameras mit Wechselobjektiven nach Konstruk-
tionstyp (mit/ohne Spiegel).

369. Jedoch ist nach Ansicht von Nikon eine Segmentierung des Marktes für Kameras
mit Wechselobjektiv je nach Leistung bzw. Qualität angezeigt: Bei Kameras mit Wech-
selobjektiv gibt es beträchtliche Leistungs- bzw. Qualitätsunterschiede, welche sich im
Preis niederschlagen. Auf dem Markt wird denn auch je nach Bedürfnis eine breite
Preis- und Qualitätspalette von der günstigen Einsteigerkamera bis zur hochwertigen
Kamera für anspruchsvolle Konsumenten angeboten. Laut einem Beitrag der Konsu-
mentenzeitschrift Saldo würden heute immer häufiger Einsteigermodelle für rund
CHF 600 angeboten. Semiprofesionelle Geräte gebe es für CHF 1‘000 bis CHF 2‘000;
Profimodelle würden schnell mehrere tausend Franken kosten.125

370. Gemäss Nikon sind diese Leistungs- bzw. Qualitätsunterschiede zwischen Ka-
meras für professionelle Fotografen (Pro-Segment, Pro-DSLR) und den übrigen Kame-
ras (Hobby-Segment, Hobby-DSLR) derart signifikant, dass die beiden Segmente ei-
gene sachlich relevante Märkt darstellen würden. Pro-DSLR Kameras (Nikon


125
 Vgl. Spiegelreflexkameras – nicht nur für Profis geeignet, Saldo, 02/2010.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 78
„D3S/D3X“126) würden nur von einer sehr kleinen Kundengruppe nachgefragt, die zu
ca. 90 % aus Berufsfotografen bestehe. Diese Kunden würden auch bei einem gerin-
gen, aber signifikanten und dauerhaften Preisaufschlag von 5–10 % nicht auf eine
Hobby-DSLR umsteigen (SSNIP-Test127). Somit bestehe aus Sicht der Berufsfotogra-
fen nur eine sehr geringe Substituierbarkeit zwischen Pro-DSLR und Hobby-DSLR
Kameras. Für die in Bezug auf Qualität und Funktionalität hochwertigen D3-Kameras
seien Berufsfotografen denn auch bereit, einen deutlich höheren Preis zu bezahlen (ab
ca. CHF 5‘500 für die Nikon D3S) verglichen mit der teuersten Kamera im Hobby-
DSLR Segment (ca. CHF 2‘400 für die D700 für ambitionierte Amateure). Zudem wür-
den die unterschiedlichen Verkaufskanäle für eine Marktsegmentierung sprechen: Pro-
DSLR Kameras seien in der Regel dem hoch spezialisierten Fachhandel vorbehalten,
welcher verschiedene Dienstleistungen für Berufsfotografen erbringe (z.B. Wartung
und Reparaturen). Berufsfotografen seien darauf angewiesen, dass sie weltweit unver-
züglich Support- und Serviceleistungen des Herstellers in Anspruch nehmen könnten.
Einzig Nikon und Canon seien in der Lage, diese Ansprüche zu erfüllen. Dementspre-
chend führten keine anderen Hersteller vergleichbare Kameras des Pro-DSLR Seg-
ments im Angebot.

371. Die von Nikon dargelegten Argumente legen nahe, dass in Bezug auf Digitalka-
meras mit Wechselobjektiv zwei sachlich relevante Märkte voneinander zu unterschei-
den sind: Digitalkameras mit Wechselobjektiv für professionelle Fotografen (Pro-DSLR)
und Digitalkameras mit Wechselobjektiv ohne professionelle Kameras (Hobby-DSLR).

372. Obwohl die Argumente von Nikon, die für eine Segmentierung des Produktmark-
tes für Digitalkameras mit Wechselobjektiv sprechen, plausibel erscheinen, wird die
Frage nach der genauen Marktabgrenzung offen gelassen, da sie das Ergebnis der
vorliegenden Untersuchung aus folgenden Gründen nicht beeinflusst: Erstens betreffen
die Bezugsbeschränkungen und Exportverbote beide Segmente (vgl. Rz 323). Zwei-
tens bestehen laut beschlagnahmter E-Mail Korrespondenz und der nachfolgenden
Analyse betreffend Arbitragemöglichkeiten (vgl. Rz 387 ff.) in beiden Segmenten Arbit-
ragemöglichkeiten (vgl. Rz 428), deren Ausnutzung durch Parallelhändler einen Anreiz
geben können, Parallelhandel zu unterbinden. Drittens ist davon auszugehen, dass Ni-
kon im Pro-Segment über […] Marktanteile verfügt als im Gesamtmarkt „Digitalkame-
ras mit Wechselobjektiv“ (vgl. hierzu Rz 462). Im Pro-Segment sind nämlich lediglich
Nikon und Canon tätig. Andere Hersteller wie z.B. Olympus oder Sony haben laut An-
gaben von Nikon keine vergleichbaren Kameras des Pro-Segments im Angebot, die
den hohen Ansprüchen der Berufsfotografen genügen würden. Darüber hinaus gehö-
ren die Kameras im Pro-Segment […] im Bereich Digitalkameras mit Wechselobjektiv
(vgl. Tabelle 2 Anhang E.1). Nikon Schweiz erzielt […] im Bereich Digitalkameras mit
Wechselobjektiv im Pro-Segment. Angesichts dieser Umsatzanteile sowie der […]
Marktanteile im Pro-Segment haben die nachfolgenden Aussagen zur Wettbewerbsin-
tensität im Produktbereich Digitalkameras mit Wechselobjektiv auch Gültigkeit bei einer
isolierten Betrachtung der einzelnen Segmente. Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen,
dass auch das Marktforschungsinstitut GfK den Bereich Digitalkameras mit Wechsel-
objektiv nicht weiter segmentiert. Somit stünden aus dieser Quelle keine Daten für die
vorliegende Analyse zur Verfügung. Vor diesem Hintergrund werden die beiden Markt-
segmente in der nachfolgenden wettbewerbsrechtlichen Analyse gemeinsam betrach-
tet.




126
 Vgl. Fn 36.
127
 Der sogenannte SSNIP-Test (Small but Significant and Non-transitory Increase in Prices) er-
fasst die Reaktion von Nachfragern auf Preiserhöhungen quantitativ.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 79
Kein Gesamtmarkt für Digitalkameras

373. Die WEKO ging im Zusammenhang mit der Marktabgrenzung von Digitalkameras
ebenfalls der Frage nach, ob Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv einem Ge-
samtmarkt für Digitalkameras zuzuordnen sind. Folgende Elemente sprechen gegen
eine solche Marktabgrenzung:

 Mangelnde Substituierbarkeit aus Sicht der Nachfrager von Kameras ohne
 Wechselobjektiv: Infolge des höheren Preisniveaus von Kameras mit Wechselob-
 jektiv (vgl. Abbildung 2) dürfte es für einen potenziellen Nachfrager nach einer
 Kamera ohne Wechselobjektiv in der Regel zu teuer sein, eine Kamera ohne
 Wechselobjektiv durch eine mit Wechselobjektiv zu substituieren. Zudem stellen
 Kameras mit Wechselobjektiven im Schnitt höhere Anforderungen an den Foto-
 grafen als Kameras ohne Wechselobjektive. Die befragten Kamerahersteller –
 darunter Nikon – geben denn auch mehrheitlich an, dass nicht eine Kamera mit
 Wechselobjektiv das beste Ersatzprodukt für eine Kamera ohne Wechselobjektiv
 darstelle, sondern vielmehr eine Mobiltelefonkamera. Im Übrigen verneinte Nikon
 die Frage, ob eine Preiserhöhung von 10 % auf digitalen Kameras ohne Wech-
 selobjektive bei Konstanz der Preise von Kameras mit Wechselobjektiven einen
 Durchschnittskonsumenten dazu veranlassen würde, eine digitale Kamera mit
 Wechselobjektiv zu kaufen (sog. SSNIP-Test [vgl. Fn 127]). Dieses vermutete
 Konsumentenverhalten spricht gegen eine breitere Marktdefinition.

Abb. 2: Preisvergleich Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv April 2009 bis Ap-
ril 2010
[…]

Quelle: GfK.

 Asymmetrische Substituierbarkeit aus Sicht der Kamerahersteller: Die Befragung
 der Kamerahersteller ergab, dass die Umstellung der Produktion von Kameras
 mit Wechselobjektiv auf Kameras ohne Wechselobjektiv einfach möglich ist, da
 für die Herstellung von digitalen Kameras mit Wechselobjektiv eine höherwertige
 Technologie erforderlich ist als für die Herstellung digitaler Kompaktkameras oh-
 ne Wechselobjektiv. Alle Hersteller von Kameras mit Wechseloptik bieten denn
 auch Kameras ohne Wechseloptik an. Laut Nikon bestehe heute zudem die Mög-
 lichkeit, die Produktion oder Teile der Produktion für digitale Kompaktkameras
 ohne Wechselobjektiv an Erstausrüster auszulagern. Unter diesen Vorausset-
 zungen könne ein Hersteller von digitalen Kameras mit Wechselobjektiv inner-
 halb eines Jahres auf die Herstellung und den Verkauf von Kompaktkameras oh-
 ne Wechselobjektiv umstellen. Die damit verbundenen Umstellungskosten wür-
 den von verschiedenen Faktoren abhängen, wie beispielsweise von der Benut-
 zung von Outsourcing-Möglichkeiten, der Strategie, vom Budget, vom Marktanteil
 und von der Grösse des Unternehmens. Im Rahmen einer Produktionsumstel-
 lung bestehe ein grosses Potential zur Nutzung von Synergien, sowohl mit Bezug
 auf Herstellung wie auch auf die Vermarktung und Markenbildung/Branding.
 Auch die Umstellung der Produktion von digitalen Kompaktkameras ohne Wech-
 selobjektiv auf digitale Kameras mit Wechselobjektiv sei grundsätzlich möglich,
 infolge der qualitativen Unterschiede und Patente im Bereich der Spiegelre-
 flextechnologie jedoch nur mit erheblichem Investment bzw. einer Partnerschaft
 zu bewältigen. Momentan bestehe für Kameras mit Wechselobjektiv auch keine
 Möglichkeit des Outsourcing an Erstausrüster. Zudem sei mit längeren Produkti-
 onsumstellungszeiten zu rechnen und die Möglichkeiten zur Nutzung von Syner-
 gien seien begrenzter.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 80
 Zusammenfassend ist von einer asymmetrischen Produktionsumstellungsflexibili-
 tät der Kamerahersteller auszugehen: Die Produktionsumstellung von Kameras
 mit Wechselobjektiv auf Kameras ohne Wechselobjektiv ist einfacher als umge-
 kehrt. Insgesamt wird die vorhandene Angebotsubstituierbarkeit jedoch nicht als
 genügend hoch erachtet, um von einem Gesamtmarkt für Digitalkameras auszu-
 gehen.

Wechselobjektive (Einzelausführung)

374. Wechselobjektive in Einzelausführung werden als Zubehör für Kameras mit
Wechselobjektiv angeboten. Es gibt Wechselobjektive für unterschiedliche Anwendun-
gen (Makroaufnahmen, Landschaftsaufnahmen, Architekturaufnahmen, Sportfotografie
etc.). Weiter kann zwischen Objektiven mit Fixbrennweiten und Zoom-Objektiven128
sowie zwischen Objektiven mit manueller und solchen mit automatischer Scharfstel-
lung unterschieden werden. Wechselobjektive verfügen zudem über verschiedene
Lichtstärken129. Sie werden mittels genormtem Verschluss an eine Kamera mit Wech-
selobjektivvorrichtung befestigt. Wechselobjektive werden von Kameraherstellern und
von spezialisierten Objektivherstellern wie Tamron angeboten. Sie ermöglichen die
Abdeckung eines breiten fotografischen Spektrums.

375. Eine Unterteilung des Marktes für Wechselobjektive scheint nicht sachgerecht zu
sein: Wechselobjektive lassen sich zwar auf der Grundlage gewisser technischer Wer-
te sowie von Qualitätsmerkmalen unterscheiden. Als Unterscheidungsmerkmale könn-
ten beispielsweise die Lichtstärke, die Brennweite (Fixbrennweite/Zoom) des Wechsel-
objektivs oder das Format des Bildsensors (FX/DX)130 dienen. Hersteller von Wechsel-
objektiven verfügen jedoch über eine hohe Angebotsumstellungsflexibilität über die ge-
samte Breite der heute angebotenen Lichtstärken, Brennweiten und Bildsensorformate
hinweg. Dementsprechend führen auch alle Hersteller von Wechselobjektiven – na-
mentlich Canon, Sigma, Tamron, Tokina, Sony, Olympus, Zeiss, Pentax, Samyang und
Nikon (Nikkor) – als Vollsortimentanbieter die gesamte Produktpalette im Verkaufssor-
timent. Weiter lassen sich innerhalb des Geschäfts mit Wechselobjektiven keine Preis-
gruppen bilden, sondern es besteht ein preisliches Kontinuum über die gesamte Pro-
duktbreite hinweg.

Blitzgeräte
376. Blitzgeräte (auch Elektronenblitzgeräte genannt) dienen dazu, die natürlichen
Lichtverhältnisse zu verändern. Sie werden im Alltagsgebrauch (z.B. zur Aufnahme von
Schnappschüssen), zu Hobbyzwecken (z.B. für die Reisefotografie) und in der profes-
sionellen Fotografie (z.B. Reportage- und Studiofotografie) eingesetzt und von Fotogra-
fie-Einsteigern, Hobbyfotografen sowie von professionellen Fotografen gekauft.

377. Blitzgeräte lassen sich in mobile Blitzgeräte und Studioblitze unterteilen oder
können auch auf der Grundlage der sogenannten Leitzahl131 unterschieden werden.


128
 Gewisse Wechselobjektive verfügen über eine fixe Brennweite, was bedeutet, dass diese
Wechselobjektive über keine Zoom-Funktion verfügen. Wechselobjektive mit Zoom-Funktion
decken verschiedene Brennweiten ab.
129
 Anhand der Lichtstärke eines Wechselobjektivs lässt sich beurteilen, wieviel Originalhellig-
keit eines Gegenstandes auf den Sensor übertragen wird.
130
 Die lichtempfindliche Fläche eines DX-Format-Bildsensors hat eine andere Grösse als die
eines FX-Format-Bildsensors. Das FX-Format basiert auf der Bildgrösse eines Kleinbildfilmes
(24 x 36 mm), während die Sensorgrösse beim DX-Format ungefähr 16 x 24 mm beträgt.
131
 Die Leitzahl beziffert die Lichtenergie eines Blitzgerätes und bezieht sich auf die Helligkeit,
die ein Blitz erzielen kann. Die Leitzahl der verschiedenen Kameraprodukte steigt graduell an.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 81
Wie nachfolgend dargelegt wird, scheint es dennoch nicht sachgerecht zu sein, den
Markt für Blitzgeräte zu segmentieren.

378. Bis vor ungefähr sieben Jahren wurde in der Branche grundsätzlich zwischen
mobilen Blitzgeräten und Studioblitzanlagen unterschieden. Heute sind die beiden Ge-
rätetypen aufgrund der fortgeschrittenen Technologie weitgehend austauschbar ge-
worden: Einerseits sind die Funktionen der mobilen Blitzgeräte in den letzten Jahren
stetig verbessert worden, so dass sie heute vergleichbare Resultate erzielen wie die
meisten Studioblitzanlagen. Deshalb sind sie heute auch im Studio einsetzbar. Ande-
rerseits sind Studioblitzausrüstungen wesentlich kleiner und handlicher geworden, so
dass diese auch im Aussenbereich zum Einsatz kommen. Zudem werden heute spezi-
elle Lichteffekte nicht mehr mit dem Blitz erzielt, sondern zunehmend mithilfe der nach-
träglichen Bildbearbeitung am Computer in das Bild eingefügt.

379. Nebst dieser Zunahme der Substituierbarkeit von mobilen Blitzgeräten und Stu-
dioblitzanlagen während der letzten Jahre scheint eine Segmentierung des Marktes für
Blitzgeräte auch deshalb nicht sachgerecht zu sein, weil sich innerhalb des Geschäfts
mit Blitzgeräten keine Preisgruppen bilden lassen. So sind Studioblitzanlagen teilweise
günstiger als mobile Blitzgeräte. Darüber hinaus steht Nikon laut eigenen Angaben im
direkten Wettbewerb mit Herstellern von Studioblitzanlagen, obwohl Nikon selbst aus-
schliesslich mobile Blitzgeräte herstellt. Zwar würde der Eintritt von Nikon in das Ge-
schäft mit Studioblitzanlagen […] erfordern. Aufgrund der hohen Substituierbarkeit der
Nachfrage […]. Nikon verfolge die Geschäftsstrategie, […].

380. Auch eine Segmentierung des Marktes von Blitzgeräten hinsichtlich deren Leit-
zahl ist nicht angezeigt, da die Leitzahl der verschiedenen Kameraprodukte graduell
ansteigt und Blitzgeräte mit unterschiedlichen Leitzahlen keinen Preisgruppen zuge-
ordnet werden können. Blitzgeräte mit identischen Leitzahlen werden sodann in unter-
schiedlichen Preissegmenten angeboten.

Fazit
381. Im vorliegenden Fall sind die folgenden sachlich relevanten Märkte voneinander
zu unterscheiden:

 Digitalkameras ohne Wechselobjektiv;

 Digitalkameras mit Wechselobjektiv: Ob dieser Markt weiter zu segmentieren ist
 in den Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv für professionelle Fotografen
 (Pro-DSLR) und Digitalkameras mit Wechselobjektiv ohne professionelle Kame-
 ras (Hobby-DSLR) wird vorliegend offen gelassen, da die Ergebnisse der Unter-
 suchung dadurch nicht beeinflusst werden. Vor diesem Hintergrund werden die
 beiden Marktsegmente in der nachfolgenden wettbewerbsrechtlichen Analyse
 gemeinsam betrachtet;

 Wechselobjektive;

 Blitzgeräte.

B.3.2.2.1.2. Räumlich relevante Märkte

382. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die
den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet
(Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, analog).

383. Wie in Rz 357 erwähnt, bilden auf der Absatzseite die Distributoren (Grosshänd-
ler) und Direktkunden die Marktgegenseite von Nikon. Auch wenn deren Nachfrage

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nach Nikon Imaging Produkten wiederum vom Nachfrageverhalten der Endverbraucher
geleitet wird (abgeleitete Endnachfrage), kann sich die räumliche Dimension des rele-
vanten Marktes aus Sicht der direkten Nachfrager (Gross- und Retailhändler) von jener
aus Sicht der indirekten Nachfrager (Endverbraucher) unterscheiden, etwa infolge ei-
nes unterschiedlichen Nachfragevolumens oder weil ein ganzes Sortiment nachgefragt
werden muss. Deshalb wird die räumliche Dimension des Absatzmarktes nachfolgend
aus Sicht der direkten Abnehmer betrachtet. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die
Einnahme der Perspektive der direkten Abnehmer die räumliche Marktdimension in der
Tendenz vergrössert, da der typische Endkunde infolge geringerer Einkaufsmengen
und der damit verbundenen höheren Transaktionskosten pro Stück im Vergleich zu
Gross- und Einzelhändlern innerhalb eines tendenziell kleineren Einkaufsradius ein-
kauft.132

384. Die EU-Kommission hat bisher offen gelassen, ob die Märkte für Kameras natio-
nal oder EWR-weit abzugrenzen sind.133 Im vorliegenden Fall sprechen folgende Fak-
toren dafür, dass sämtliche relevanten Produktmärkte eine nationale Dimension haben:

 In allen betrachteten Produktgruppen sind Produkte zu identifizieren, deren Prei-
 se in der Schweiz und anderen (europäischen) Ländern unterschiedlich hoch
 sind. Diese Preisunterschiede schlagen sich in Arbitragemöglichkeiten in allen
 Produktgruppen nieder (vgl. Rz 387 ff. und 482). Weil diese Preisunterschiede
 u.a. wechselkursbedingt sind, fallen sie zwischen der Schweiz und dem Euro-
 raum tendenziell höher aus als zwischen einzelnen Ländern im Euroraum.

 Den Vertrieb in Europa organisieren die verschiedenen Hersteller grundsätzlich
 entweder über ihre eigenen Niederlassungen bzw. Länderorganisationen in den
 jeweiligen Ländern ober über Generalimporteure. In der Schweiz verfügen Nikon,
 Sony, Olympus und Canon über eine eigene Niederlassung oder Landesorgani-
 sation; Panasonic, Elinchrom, Tamron und Sigma sind durch Generalimporteure
 vertreten. Die Notwendigkeit von nationalen Ländergesellschaften wird in der
 Regel durch spezifische Vertriebs- und Kundencharakteristika, welche eine
 Marktbearbeitung mit dem entsprechenden Know-how vor Ort erfordern, begrün-
 det. Deshalb spricht die Existenz von nationalen Niederlassungen für eine natio-
 nale Marktabgrenzung.

 Einige nationale Vertriebsgesellschaften und Generalimporteure gewähren ei-
 gens finanzierte, erweiterte Garantieleistungen für Produkte, die sie selbst impor-
 tiert haben. So gewährt Nikon Schweiz mit der im August 2009 eingeführten „Ni-
 kon Swiss Garantie“ eine erweiterte Garantie für Kameras (Garantieverlängerung
 von einem auf zwei Jahre) sowie für Objektive und Blitzgeräte (Garantieverlänge-
 rung von einem auf drei Jahre). Der Generalimporteur von Tamron-Produkten
 gewährt eine Garantieverlängerung von einem auf drei Jahre auf Objektiven,
 Fujifilm (Switzerland) AG eine Verlängerung von einem auf zwei Jahre. Der Ge-
 neralimporteur von Sigma-Objektiven bietet sogar eine lebenslange Garantie auf
 eigens eingeführten Produkten an. Werden solche erweiterten Garantien auf-
 grund der Präferenzen der Endkunden in einem Land rege nachgefragt, werden
 weniger Produkte mit einer geringeren Garantieleistung importiert. Laut Aussage
 von Marktteilnehmern ist die erweiterte Garantie von Nikon für Schweizer Kunden
 ein wichtiges Verkaufsargument. Schweizer Kunden seien dementsprechend be-


132
 Diese Einschätzung schliesst nicht aus, dass gewisse Endkunden Imaging Produkte über
den Internet-Kanal im Ausland bestellen. Wird der durchschnittliche Einkaufsradius der End-
kunden mit jenem der Händler verglichen, dürfte Ersterer in aller Regel jedoch kleiner ausfallen.
133
 Vgl. KOMM, COMP/M.3091, 11.07.2003, Rz 29 ff., Konica/Minolta.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 83
 reit, für die Garantie einen Preisaufschlag in Höhe von ca. 10 % zu zahlen. Ein
 solches Nachfrageverhalten spricht ebenfalls für eine nationale Marktabgren-
 zung.

 Der Anteil an Parallelimporten am Gesamtvolumen der in der Schweiz abgesetz-
 ten Imaging Produkten variiert laut Schätzungen der befragten Hersteller vom tie-
 fen einstelligen Bereich bis zu beträchtlichen 45 %. Die hohen Importschätzun-
 gen stammen jedoch von einem Hersteller, der seinen Vertrieb in der Schweiz
 über einen Generalimporteur organisiert hat und insofern eine Ausnahme dar-
 stellt. Die Importquote von Nikon Imaging Produkten lag im Zeitraum 2005 bis
 2007 laut Angaben von Nikon zwischen […] % und im Zeitraum 2008 bis 2009 in-
 folge Wechselkursveränderungen sowie der zunehmenden Preistransparenz
 durch das Internet bei […] % (vgl. Rz 431). Basierend auf Angaben von Schwei-
 zer Distributoren und Retailhändlern ergeben sich für den Zeitraum 2008 bis
 2009 Importquoten zwischen 3–10 % auf Grosshandelsebene und zwischen 7–
 8 % auf Retailhandelsebene (vgl. Rz 434). In Anbetracht dieser Zahlen ist festzu-
 halten, dass von der Importtätigkeit der Schweizer Händler zwar ein gewisser
 disziplinierender Effekt ausgeht, welcher bei der nachfolgenden wettbewerbs-
 rechtlichen Analyse (vgl. Rz 483) berücksichtigt wird. Die vorhandene Importtä-
 tigkeit reicht unter Berücksichtigung der übrigen oben genannten Elemente, wel-
 che für eine nationale Marktabgrenzung sprechen, jedoch nicht aus, um den
 Markt grösser als national zu definieren.

 Das Vertriebssystem von Nikon weist europaweit […] auf. Die einzelnen Nikon
 Niederlassungen verfügen laut Aussagen von Nikon denn auch über eine […].
 Wie bereits erwähnt, ist der Vertrieb in den einzelnen Ländern entweder über ei-
 gene Niederlassungen oder über Generalimporteure organisiert. Ferner ist der
 Vertrieb in den […] europäischen Ländern ([…]) offen – d.h. weder selektiv noch
 exklusiv – gestaltet. In […] und (seit 2009) der Schweiz besteht ein Selektivver-
 trieb. In jenen Ländern, in welchen Nikon ihre Produkte über Generalimporteure
 vertreibt ([…] etc.), ist der Vertrieb oft exklusiv organisiert. Diese unterschiedliche
 Gestaltung des Vertriebssystems in den einzelnen Ländern spricht ebenfalls für
 eine nationale Marktabgrenzung.

 Nach Ansicht von Nikon ist die räumliche Dimension der relevanten Produktmärk-
 te grösser als national. Die Abgrenzung nationaler räumlicher Märkte stehe im
 Widerspruch zum Zweck der gesamten Untersuchung. Die nationale räumliche
 Abgrenzung bedeute, dass in- und ausländische Nikon Imaging Produkte von
 Händlern und Endverbrauchern nicht als substituierbar betrachtet würden. Ohne
 eine Nachfrage für ausländische Produkte hätte jedoch ein absoluter Gebiets-
 schutz gar keine Auswirkungen auf den Wettbewerb. Dieses Vorbringen stösst
 ins Leere: Es ist sehr wohl denkbar, dass Händler und Endverbraucher ein im In-
 und Ausland identisches Produkt, das aus Nachfragersicht an sich sehr gut sub-
 stituierbar ist und wofür eine grosse Nachfrage besteht, nicht importieren, weil
 etwa staatliche oder private Marktschranken – wie etwa Behinderungen von Pa-
 rallelhandel – bestehen und sich deshalb ein Import nicht lohnt oder erst gar nicht
 möglich ist. Im Übrigen basiert die geografische Marktabgrenzung nicht auf dem
 Verhalten eines Marktteilnehmers allein, sondern auf dem Verhalten sowie den
 Marktstrukturen einer ganzen Branche. Entsprechend beziehen sich die obigen
 Ausführungen zur räumlichen Marktabgrenzung auf Aussagen aller Hersteller
 von Imaging Produkten und nicht nur auf jene von Nikon.

385. Die obigen Ausführungen sprechen gegen homogene Wettbewerbsbedingungen
in der Schweiz und dem EWR. Deshalb wird der räumlich relevante Markt für alle sach-
lich relevanten Märkte national abgegrenzt.


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B.3.2.2.2. Intrabrand-Wettbewerb

386. Zur Analyse des Ausmasses an Wettbewerb zwischen Anbietern von Nikon Ima-
ging Produkten in den verschiedenen sachlich relevanten Märkten wird geprüft, ob Pa-
rallel- und Direktimporte134 von Nikon Imaging Produkten in jedem Produktmarkt in ge-
nügendem Umfang getätigt wurden bzw. hätten getätigt werden können, um disziplinie-
rend auf das Wettbewerbsgeschehen zu wirken. Hierzu wird untersucht, ob überhaupt
eine Arbitragemöglichkeit gegeben war (B.3.2.2.2.1.) und ob Parallelimporte tatsächlich
getätigt wurden (B.3.2.2.2.2.). Möglicherweise herrscht auf dem Schweizer Markt zwi-
schen Nikon Händlern unabhängig von allfälligen Parallelimporten ein funktionierender
Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service. Dieser Frage wird in Abschnitt
B.3.2.2.2.3. nachgegangen.

B.3.2.2.2.1. Arbitragemöglichkeit

Vorbemerkung
387. Eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung von Parallelhandel durch Händler
und/oder Direktimporte durch Endkunden und somit für den Anreiz, den Wettbewerb
auf einem Markt durch Behinderung oder Verhinderung von Parallel- und Direktimpor-
ten zu beeinträchtigen oder zu beseitigen, sind internationale Preisunterschiede bzw.
Arbitragemöglichkeiten.135 Zunächst stellt sich deshalb die Frage, ob es sich für
Schweizer Distributoren, Retailhändler und Endkunden aufgrund bestehender Preisdif-
ferenzen zum Ausland lohnt, Nikon Imaging Produkte (parallel) zu importieren. Im
Zentrum des Interesses stehen dabei mögliche Preisunterschiede bei Gross- und
Retailhandelspreisen, da die hier beanstandeten Massnahmen von Nikon auf die Be-
hinderung oder Verhinderung von Parallelimporten durch Grosshändler und Retailer
abzielten. Für eine allfällige Behinderung von Direktimporten durch Endkunden (etwa
durch die Verweigerung von Garantieleistungen bei importierten Produkten) ergaben
sich keine glaubhaften Anhaltspunkte (vgl. unten Rz 442 f.). Der Vollständigkeit halber
werden die Preisunterschiede dennoch auf allen drei Ebenen (Grosshandel, Retailhan-
del, Endkunden) untersucht.

388. Für den internationalen Preisvergleich stehen vor allem Preisdaten aus den Jah-
ren 2009 und 2010 zur Verfügung. Im Laufe der Untersuchung zeigte sich, dass die
Abrede für die Zeitperiode von Frühling 2008 bis Herbst 2009 rechtsgenüglich nach-
gewiesen werden kann. Somit deckt sich die Zeitperiode, für welche die Preisdaten
vorhanden sind, nicht vollumfänglich mit der Untersuchungsperiode. Dennoch erlauben
die Preisdaten aus den Jahren 2009 und 2010 Rückschlüsse auf das Arbitragepotenzi-
al im Zeitraum 2008, da das Arbitragepotenzial im Jahr 2008 im Vergleich zu den Jah-
ren 2009 und 2010 gemäss Aussagen von Marktteilnehmern höher war. Mit anderen
Worten gelten die unten stehenden Ausführungen zu internationalen Preisunterschie-
den in den Jahren 2009 und 2010 umso mehr für das Jahr 2008.

Internationale Unterschiede der Grosshandels-Einstandspreise

389. Zur Analyse internationaler Preisunterschiede auf Grosshandelsebene fragte das
Sekretariat Distributoren (Grosshändler) von Nikon Imaging Produkten in der Schweiz
und Liechtenstein nach jenen parallel importierten Produkten, bei welchen die Einspa-

134
 Von Parallelimporten wird gesprochen, wenn Schweizer Händler über den inoffiziellen Kanal
im Ausland Nikon Imaging Produkte beschaffen (siehe Fn 1). Ein Einkauf von Endkunden im
Ausland wird Direktimport genannt.
135
 Nebst Preisunterschieden kann auch die mangelnde Verfügbarkeit von gewissen Produkten
Anreiz zu Parallelhandel geben (vgl. Rz 513 f.).


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 85
rung bei einem Bezug im Ausland am grössten war. Tabelle 1 in Anhang E.1 fasst die
Antworten der Grosshändler zusammen.

390. Der Tabelle ist zu entnehmen, dass die Einsparungen beim Import in den Jahren
2009 bis 2010 in der Produktgruppe Digitalkameras mit Wechselobjektiv zwischen [0-
10] % und [0-10] % und in der Produktgruppe Wechselobjektive zwischen [10-20] %
und [40-50] % lagen. Die Tabelle enthält lediglich Beispiele für die Produktgruppen Di-
gitalkameras mit Wechselobjektiv und Wechselobjektive. Laut Angaben von […] wer-
den jedoch Produkte aus allen vier relevanten Produktmärkten (Kompaktkameras, Digi-
talkameras mit Wechselobjektiv, Wechselobjektive und Blitzgeräte) importiert. Die feh-
lenden Angaben für die Produktmärkte Kompaktkameras und Blitzgeräte dürften mit
der von den befragten Marktteilnehmern geltend gemachten fehlenden Verfügbarkeit
der Vergleichszahlen bei einem Bezug in der Schweiz zu begründen sein (vgl. auch
Rz 391).

391. In diesem Zusammenhang ist der Hinweis eines liechtensteinischen Grosshänd-
lers interessant, welcher angab, dass in den Jahren 2008 und 2009 aufgrund der zu-
nehmend hohen Warenbezugspreise bei Nikon Schweiz bedeutend mehr im Ausland
eingekauft wurde als bei Nikon Schweiz. Die durchschnittlichen Einsparungen bei ei-
nem Bezug ausserhalb der Schweiz konnte der Distributor auf Nachfrage des Sekreta-
riats jedoch nicht beziffern, weil die Beschaffungsentscheide einzelfallweise aufgrund
von aktuellen Preisvergleichen und Verfügbarkeitsüberlegungen getroffen würden. Zu-
dem würden die Einkaufspreise auch über einen kurzen Zeitraum von einem oder we-
nigen Monaten starken Schwankungen unterliegen, was beispielsweise auf Monatsen-
daktionen zurückzuführen sei. Schliesslich sei ein internationaler Vergleich der Waren-
bezugspreise auch infolge des schwankenden Wechselkurses zwischen dem Euro (bei
einem Bezug in Deutschland) und dem Schweizer Franken (bei einem Bezug in der
Schweiz) schwierig.

392. Nikon kritisiert den vorgenommenen Preisvergleich in Tabelle 1 in Anhang E.1
mit den folgenden Argumenten:

 Erstens würde er sich auf eine extrem dünne und für eine repräsentative Analyse
 unbrauchbare Datenbasis abstützen;

 Zweitens sei […] von einem unzutreffenden Vergleichspreis von Nikon Schweiz
 ausgegangen. Zur Richtigstellung des Preisvergleichs von […] und der Tabelle 1
 in Anhang E.1 stellte Nikon in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats
 ihre Rechnungspreise136 (vor Skonti) für die Periode vom 1. Juni 2009 bis
 31. März 2010 für die von […] bezeichneten Produkte zusammen. Diese Über-
 sicht mache deutlich, dass die Rechnungspreise von Nikon Schweiz in vielen Fäl-
 len gar unter den von […] behaupteten Importpreisen liegen würden;

 Drittens seien viele der verwendeten zehn Datensätze irrelevant, da der behaup-
 tete Importpreis von einem Produkt aus einem Gebiet (Hong Kong) stamme, in
 dem gar keine Abrede behauptet werde.

393. Diese Kritik stösst ins Leere:

 Ad erstens: Es wurde nie behauptet, der vorgenommene Preisvergleich sei re-
 präsentativ. Es handelt sich um eine Aufstellung sämtlicher verwertbaren Daten,
 welche die Händler den Wettbewerbsbehörden zur Verfügung stellten.



136
 Quelle: SAP von Nikon.


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 Ad zweitens: Den von Nikon zur Verfügung gestellten SAP-Auszügen ist in der
 Tat zu entnehmen, dass gewisse Grosshändler die in Tabelle 1 in Anhang E.1
 aufgeführten Produkte von Nikon Schweiz punktuell zu tieferen Preisen bezogen
 haben als […] beim Bezug im Ausland. Berücksichtigt man hingegen den durch-
 schnittlichen Bezugspreis der Schweizer Grosshändler bei einem Bezug bei Ni-
 kon Schweiz gemäss SAP-Auszug von Nikon, wird deutlich, dass die Angaben
 von […] dadurch nicht grundsätzlich in Frage gestellt werden (vgl. Tabelle 1 An-
 hang E.1). Lediglich die neu berechnete Preisdifferenz beim Objektiv NIKKOR
 AF-S DX 18-200/3.5-5.6G ED VR II in Höhe von [0-10] % dürfte nach Abzug von
 Skonti und sonstigen nachgelagerten Konditionen (Sonderrabatte und Kick-
 backs) vernachlässigbar sein. Hingegen erhöht sich das Arbitragepotenzial bei
 einem anderen Objektiv (NIKKOR Objektiv AF-S DX VR 55-200/4-5.6G IF-ED)
 mit den Daten von Nikon von [40-50] % auf [40-50] %.

 Ad drittens: In Hong Kong gibt es laut Angaben von Nikon keine […] zwischen
 der Nikon Niederlassung in Hong Kong und den Nikon Händlern. Nikon Hong
 Kong beliefere ihre Händler auf Grundlage von […], welche keine Bestimmungen
 zu Parallelhandel, Export in andere Länder oder Vertragsgebieten enthalten wür-
 den. Dennoch macht es Sinn, auch Arbitragepotenziale in Hong Kong zu berück-
 sichtigen, zumal die Begrenzung des Bezugsgebiets im alten Grossistenvertrag
 sowie in den „D3S/D3X“- und den „NPSD“-Verträgen auch Bezüge in Hong Kong
 verboten. Darüber hinaus waren Preisunterschiede zu Hong Kong und die Be-
 hinderung des dadurch entstehenden Parallelhandels auch Gegenstand interner
 E-Mail Korrespondenz von Nikon.
394. Weiter stellte Nikon dem Sekretariat die durchschnittlichen Einstandspreise von
Distributoren in ganz Europa (inkl. Schweiz) der jeweils fünf umsatzstärksten Nikon
Imaging Produkte je Produktmarkt für die Zeitperiode April 2009 bis März 2010 zu.137
Die fünf umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte in jedem Produktmarkt sind der Ta-
belle 2 in Anhang E.1 zu entnehmen. Diese Daten benutzte das Sekretariat, um einen
internationalen Preisvergleich durchzuführen und eine Aussage zu den Arbitragemög-
lichkeiten der Distributoren zu machen.

395. Bezüglich der zur Verfügung gestellten Einstandspreise brachte Nikon den Vor-
behalt an, dass nachgelagerte Konditionen (z.B. […]) und die Preisreduktion von Nikon
per 15. April 2010 infolge des tieferen Eurowechselkurses in den Daten unberücksich-
tigt blieben. Ferner würden die Nikon Ländergesellschaften in Europa die Rechnungs-
preise unterschiedlich berechnen: So würden die sog. „cash discounts“ von einigen
Ländergesellschaften vor, von anderen Ländergesellschaften hingegen erst nach den
Rechnungspreisen in Abzug gebracht. Die Rechnungspreise der Nikon Niederlassun-
gen in Europa seien somit nicht vergleichbar. Hierzu ist anzumerken, dass Preisver-
gleiche stets mit gewissen Ungenauigkeiten behaftet sind und sie deshalb lediglich
Grössenordnungen von Preisdifferenzen – und keine exakten Preisunterschiede – an-
geben können. Dennoch stellen sie als Indikator von Preisunterschieden ein nützliches
Analyseinstrument dar. Darüber hinaus wird den Vorbehalten von Nikon durch eine
grosszügig gewählte Filterschwelle (vgl. Rz 400 f.) Rechnung getragen.

396. Nikon kritisiert am vorgenommenen Preisvergleich weiter, dieser liesse keine
Aussage über die Arbitragemöglichkeiten eines Schweizer Händlers zu, weil die Preis-
unterschiede zwischen der Schweiz und dem Ausland auf verschiedenen Handelsstu-
fen berechnet würden: Schweizer Händler könnten Nikon Imaging Produkte nämlich
nicht direkt bei einer ausländischen Nikon Niederlassung beziehen, sondern nur bei ei-


137
 Quelle: SAP von Nikon.


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nem ausländischen Händler, dessen Preise höher seien, weil er seine Kosten und eine
Marge draufschlage. Auch diesem Vorbehalt wird unten durch das Setzen einer hohen
Filterschwelle (vgl. Rz 400 f.) Rechnung getragen. Darüber hinaus wird der geforderte
Vergleich der Bezugspreise bei ausländischen Händlern mit jenen bei Nikon Schweiz
oder inländischen Händlern in Tabelle 1 in Anhang E.1 basierend auf die verfügbaren
Händlerantworten vorgenommen.

397. Im Folgenden werden die Ergebnisse der Preisanalyse des Sekretariats präsen-
tiert. Abbildung 1 in Anhang E.1 zeigt die Einstandspreise der Distributoren in der
Schweiz (Basis) im Ländervergleich mit Deutschland (DE), Grossbritannien (GB),
Frankreich (FR), Italien (IT), Österreich (AT), Tschechien (CZ), der Niederlanden (NL),
Slowenien (SI) und Schweden (SE). Die Ordinate bildet den Preisindex ab (Schweiz =
100). Liegen die Punkte unterhalb von 100, sind die Produkte in der Schweiz teurer
und umgekehrt. Die Abszisse zeigt die verschiedenen Produkte nach Produktnum-
mern, wie sie Tabelle 2 in Anhang E.1 zu entnehmen sind.
398. Der Ländervergleich lässt erkennen, dass die grosse Mehrheit der betrachteten
Produkte138 einzig in den Niederlanden und Slowenien auf der Grosshandelsebene bil-
liger ist als in der Schweiz. In den übrigen Ländern bestehen keine systematischen
Preisunterschiede.

399. Das Punktediagramm in Abbildung 2 in Anhang E.1 zeigt zudem für alle beo-
bachteten Produktpreise, ob die jeweiligen Produkte in der Schweiz oder im Ausland
teurer sind. Liegen die Punkte unterhalb von 100, sind die Produkte im Ausland billiger
und umgekehrt. Im Diagramm liegen 126 von 261 Beobachtungen unter der Schwelle
von 100. Somit sind ca. 48 % der beobachteten Preise im Ausland billiger als in der
Schweiz. Allerdings variieren die Preisunterschiede innerhalb der einzelnen Produkt-
gruppen beträchtlich:

 In der Produktgruppe Digitalkameras mit Wechselobjektiven liegen 51 von 72
 Beobachtungen unterhalb der Schwelle von 100. Somit sind in dieser Produkt-
 gruppe ca. 70 % der beobachteten Preise im Ausland billiger als in der Schweiz.

 In der Produktgruppe Digitalkameras ohne Wechselobjektiv liegen 35 von 44 Be-
 obachtungen unterhalb der Schwelle von 100. Somit sind in dieser Produktgrup-
 pe ca. 80 % der beobachteten Preise im Ausland billiger als in der Schweiz.

 In der Produktgruppe Objektive liegen 34 von 79 Beobachtungen unter der
 Schwelle von 100. Somit sind in dieser Produktgruppe ca. 43 % der beobachte-
 ten Preise im Ausland billiger als in der Schweiz.

 In der Produktgruppe Blitzgeräte beträgt der entsprechende Wert lediglich 9 %.

 Dem Punktediagramm ist auch zu entnehmen, dass die Preisdifferenzen der
 Produktgruppen Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv (Punkte bis Lauf-
 nummer 116, linke Hälfte des Diagramms) weniger gross sind als jene der Pro-
 duktgruppen Objektive und Blitzgeräte (Punktwolke ab Laufnummer 117, rechte
 Hälfte des Diagramms).

400. Schliesslich wurden die Preisdaten gefiltert, um jene Produkte zu identifizieren,
die im Ausland bedeutend billiger sind als in der Schweiz. Als Schwellenwert wurde ein
Preisunterschied von 15 % gewählt, auch wenn laut beschlagnahmter Nikon interner E-
Mail Korrespondenz bereits Preisunterschiede von mehr als 5 % ausreichen, damit

138
 Es handelt sich um die Preise der fünf umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte in jedem
Produktmarkt (vgl. Rz 394).


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Händler Parallelimporte tätigen. Diese Filterschwelle erscheint auch vor dem Hinter-
grund hoch angesetzt, dass das Arbitragepotenzial gemäss Aussage eines Distributors
in den Jahren 2008 und 2009 noch grösser war als im hier vorliegenden Vergleichsjahr
von April 2009 bis März 2010.

401. Die Filterschwelle wurde deshalb so hoch angesetzt, um den von Nikon genann-
ten Vorbehalten, wonach in den zur Verfügung gestellten Preisdaten diverse Posten
bzw. Tatsachen unberücksichtigt blieben (vgl. Rz 395), Rechnung zu tragen.

402. Die Filterung von Preisdifferenzen von mindestens 15 % der betrachteten139 Ein-
standspreise für Distributoren (vgl. Tabelle 2 in Anhang E.1) führte zu folgenden Resul-
taten:

 In der Produktgruppe Digitalkameras mit Wechselobjektiv sind 4 von 72 Be-
 obachtungen und damit ca. 6 % der betrachteten Distributorenpreise im Ausland
 mindestens 15 % günstiger als in der Schweiz.

 In der Produktgruppe Digitalkameras ohne Wechselobjektiv sind 5 von 44 Be-
 obachtungen und damit ca. 11 % der betrachteten Distributorenpreise im Ausland
 mindestens 15 % günstiger als in der Schweiz.

 In der Produktgruppe Objektive sind 11 von 79 Beobachtungen und damit ca.
 14 % der betrachteten Distributorenpreise im Ausland mindestens 15% günstiger
 als in der Schweiz.

 In der Produktgruppe Blitzgeräte ist das Preisniveau bei allen untersuchten Pro-
 dukten nicht signifikant (>15 %) tiefer im Ausland.

 Die Preise im Ausland sind bis zu 36 % billiger als in der Schweiz.

403. Die Filterung zeigt, dass für einzelne Produkte in den Märkten Digitalkameras mit
und ohne Wechselobjektiv sowie Objektive sehr wohl ein beträchtliches Arbitragepo-
tenzial besteht, jedoch nicht für die gesamte Produktpalette von Nikon Schweiz.

404. Zusammenfassend führen die verschiedenen Analysen internationaler Unter-
schiede der Einstandspreise auf Grosshandelsstufe sowie die Angaben der befragten
Marktteilnehmer zu folgendem Resultat:

 Die Schweiz befindet sich bezüglich des Niveaus der Grosshandelspreise im eu-
 ropäischen Mittelfeld;

 Ein Ländervergleich über alle beobachteten Produkte hinweg zeigt, dass die
 Grosshandelspreise im Ausland weder systematisch billiger noch systematisch
 teurer sind als in der Schweiz. Einzig in den Niederlanden und Slowenien ist die
 grosse Mehrheit der Nikon Imaging Produkte auf der Grosshandelsebene billiger
 als in der Schweiz;

 Werden hingegen die Preisunterschiede innerhalb einzelner Produktgruppen fo-
 kussiert, zeigt sich, dass Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv in der
 grossen Mehrheit der Länder billiger sind als in der Schweiz. Diese Kameras ent-
 sprechen ca. 77 % des Gesamtumsatzes von Nikon und stellen somit die zentra-
 len Produktgruppen dar;




139
 Es handelt sich um die Preise der fünf umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte in jedem
Produktmarkt (vgl. Rz 394).


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 89
 Die Preisunterschiede übertreffen bei gewissen Produkten die Schwelle von
 15 %, welche in casu unter Berücksichtigung aller Erhebungsungenauigkeiten als
 Daumenregel für beträchtliche Preisunterschiede benutzt wurde.

405. Insgesamt ist für einzelne Produkte auf Grosshandelsebene ein beträchtliches
Arbitragepotenzial festzustellen, nicht jedoch für die gesamte Produktpalette von Nikon
Schweiz. Ungeachtet der Filterschwelle sind vor allem Digitalkameras mit und ohne
Wechselobjektiv im Ausland billiger im Angebot. Dies ist vor dem Hintergrund zu se-
hen, dass diese Produktgruppen zusammen ca. 77 % des Gesamtumsatzes von Nikon
ausmachen und somit die zentralen Produktgruppen darstellen.

Internationale Unterschiede der Retailhandels-Einstandspreise
406. Zur Analyse internationaler Preisunterschiede auf Retailhandelsebene fragte das
Sekretariat Schweizer Retailhändler von Nikon Imaging Produkten nach jenen parallel
importierten Produkten, bei welchen die Einsparung bei einem Bezug im Ausland am
grössten war. Tabelle 1 in Anhang E.2 fasst die Antworten für jeden Produktmarkt zu-
sammen. Wird in der Tabelle als Herkunftsland die Schweiz angegeben, hat der
Retailhändler das Produkt über einen Schweizer Distributor bezogen, der das Produkt
seinerseits parallel importierte. Mit anderen Worten handelt es sich in diesem Fall um
einen Bezug über den „inoffiziellen Kanal“ in der Schweiz. Bei diesen Tabelleneinträ-
gen kann keine direkte Aussage zum Preisunterschied zwischen der Schweiz und dem
Ausland gemacht werden, sondern lediglich zum Preisunterschied zwischen dem offi-
ziellen Nikon Kanal und dem inoffiziellen Kanal. Weiter bleibt festzuhalten, dass die
Preisunterschiede im offiziellen und inoffiziellen Kanal je nach Abnehmer variieren
können. Laut Informationen aus dem Markt würden gewisse Händler über gute Kondi-
tionen bei inoffiziellen Händlern und über weniger gute Konditionen im offiziellen Kanal
verfügen. Bei anderen Händlern sei dies gerade umgekehrt. Die Preisunterschiede
dürften deshalb nicht verallgemeinert werden. Diesem Vorbehalt wird insofern Rech-
nung getragen, als sich die in der Tabelle ausgewiesenen Einsparungen beim Import –
sprich: das Arbitragepotenzial jedes einzelnen Händlers – auf die konkreten Bezugs-
preise des jeweiligen Händlers beziehen.

407. Der Tabelle 1 in Anhang E.2 ist zu entnehmen, dass die Einsparungen beim Im-
port in den Jahren 2009 und 2010 im Produktmarkt Digitalkameras ohne Wechselob-
jektiv zwischen [0-10] % und [40-50] %, im Produktmarkt Digitalkameras mit Wechsel-
objektiv zwischen [0-10] % und [30-40] %, im Produktmarkt Wechselobjektive zwischen
[0-10] % und [30-40] % und im Produktmarkt Blitzgeräte zwischen [10-20] % bis [10-
20] % lagen. Die Anzahl der Tabelleneinträge pro Produktmarkt lässt vermuten, dass
vor allem bei Produkten in den Märkten Digitalkameras mit Wechselobjektiv und
Wechselobjektive verbreitet Arbitragegewinne zu erzielen waren. Der beschlagnahm-
ten E-Mail Korrespondenz ist denn auch zu entnehmen, dass Nikon Parallelimporte
dieser Produkte besonders fokussierte (vgl. Rz 428).

408. Hinsichtlich bestehender Arbitragepotenziale erhielt das Sekretariat aus dem
Markt zudem die folgenden Informationen:

 Gemäss einer beschlagnahmten E-Mail Korrespondenz zwischen einem Schwei-
 zer Retailhändler und Nikon bestand bei Objektiven – zumindest im Zeitraum
 2008/2009 – in der Regel ein Arbitragepotenzial im Umfang von 12–15 %, im Ext-
 remfall bis 40 %. Diese Zahlen sind insofern mit Vorsicht zu lesen, weil – wie von
 Nikon geltend gemacht – nicht auszuschliessen ist, dass der fragliche Händler
 die Preisdifferenzen zum Ausland gegenüber Nikon Schweiz überzeichnet dar-
 gestellt habe, um seine Verhandlungsposition zu stärken und von Nikon Schweiz
 möglichst günstige Konditionen zu erhalten;


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 90
 Eine weitere beschlagnahmte Nikon interne E-Mail Korrespondenz von Januar
 2009 belegt, dass die Händlerpreise in der Schweiz zu diesem Zeitpunkt rund
 25 % über den Endverkaufspreisen in den USA lagen. Daraus kann geschlossen
 werden, dass das Arbitragepotenzial für Händler mindestens 25 % betragen ha-
 ben muss;

 Ein Händler gab ferner an, die Preise für Nikon Produkte in der Schweiz seien im
 Zeitraum Frühjahr 2008 bis Frühjahr 2010 10–20 % höher gewesen als im euro-
 päischen Raum;

 Für einen weiteren Händler ([…]) sei seit Ende 2009 kein Arbitragepotenzial mehr
 vorhanden, weil Nikon ihm so gute Konditionen offeriert habe, dass er Ende 2009
 praktisch das ganze Einkaufsvolumen auf Nikon Schweiz verlagert habe.

409. Nikon kritisiert den vorgenommenen Preisvergleich mit folgenden Argumenten:

 Zweitens dürfe zum Zwecke der Untersuchung nicht auf Preise in Ländern (Hong
 Kong) abgestellt werden, in denen keine nach Art. 5 Abs. 4 KG tatbestandsmäs-
 sige Abrede behauptet würde;

 Drittens könne Nikon die Angaben der Händler mit den Informationen, die Nikon
 zur Verfügung stünden, nicht auf ihre Richtigkeit hin prüfen. Die Angaben würden
 von Nikon deshalb mit Nichtwissen bestritten;

 Viertens seien die für Nikon ersichtlichen Angaben bereits in sich widersprüch-
 lich, da verschiedene Händler für dasselbe Produkt im selben Jahr unterschiedli-
 che Preise bei einem Bezug in der Schweiz geltend gemacht hätten (D90 Body
 im Jahr 2009 und D700 Body im Jahr 2009) oder für ähnliche Produkte (Coolpix
 P90 und Coolpix P100) im gleichen Jahr beträchtliche Unterschiede im Arbitra-
 gepotenzial ([0-10] % versus [30-40] %) ausgewiesen würden;

 Fünftens werde ein Vergleich zwischen Preisen von zugelassenen Händlern und
 Preisen von nicht-zugelassenen Händlern vorgenommen, soweit sich die Einträ-
 ge in Tabelle 1 in Anhang E.2 auf Preise nach Einführung des Selektivvertriebs
 am 1. September 2009 beziehen. Die Preise der zugelassenen Händler seien na-
 türlich höher, da diese die Mehrkosten für die Erfüllung der Zulassungskriterien
 decken müssten.

410. Die Kritik von Nikon stösst aus folgenden Gründen ins Leere:

 Ad erstens und zweitens: Hinsichtlich der wiederholten Vorwürfe der mangelnden
 Repräsentativität der Daten und der fehlenden Abrede in Hong Kong wird auf die
 obigen Ausführungen in Rz 393 verwiesen;

 Ad drittens: Nikon hat anlässlich der Zeugeneinvernahmen (vgl. Rz 66) die Mög-
 lichkeit gehabt, ihre Zweifel an den Angaben der Zeugen aus dem Weg zu räu-
 men. Die WEKO sieht keinen Anlass, die Antworten der befragten Händler in
 Frage zu stellen.

 Ad viertens: Da die befragten Händler Nikon Imaging Produkte bei verschiedenen
 Schweizer Bezugsquellen gekauft haben oder kaufen wollten, ist durchaus plau-
 sibel, dass sich die Einstandspreise (auch beträchtlich) unterscheiden können.
 Darüber hinaus hängt der Einstandspreis auch massgeblich vom genauen Zeit-
 punkt des Kaufs ab. Den von Nikon zur Verfügung gestellten Rechnungsprei-


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 sen140 für die Periode 1. Juni 2009 bis 31. März 2010 ist denn auch zu entneh-
 men, dass Nikon in dieser Zeitspanne dasselbe Produkt zu sehr unterschiedli-
 chen Preisen an die Händler verkaufte. So wurde das Objektiv NIKKOR AF-S DX
 16-85mm/3.5-5.6G ED VR in der genannten Zeitperiode zwischen CHF […] und
 CHF […] an Händler weiterverkauft. Dies entspricht einem Preisunterschied von
 rund [40-50] %. Darüber hinaus sieht die WEKO wiederum keinen Anlass, die
 Antworten der befragten Händler in Zweifel zu ziehen.

 Ad fünftens: Es ist unwahrscheinlich, dass Schweizer Händler, die ab 1. Septem-
 ber 2009 ins selektive Vertriebssystem von Nikon aufgenommen wurden,
 dadurch derart höhere Kosten verzeichneten, dass die Angaben in Tabelle 1 in
 Anhang E.2 verfälscht worden wären. Der umsatzmässig wichtigste Grosshänd-
 ler gab im Fragebogen denn auch an, dass die Anforderungen von Nikon
 Schweiz, um als offizieller Nikon Vertriebshändler zugelassen zu werden, mit der
 Einführung des Selektivvertriebs auf Grosshandelsstufe ähnlich geblieben seien
 wie vorher. Zudem wurde der neue Selektivvertrag den Retailhändlern erst im
 Herbst 2010 zugestellt. Somit konnte dieser im Herbst 2009 noch keine Auswir-
 kungen auf die Kosten der Retailhändler haben.

411. Das Sekretariat analysierte zudem die von Nikon zur Verfügung gestellten durch-
schnittlichen Einstandspreise von Retailhändlern in ganz Europa (inkl. Schweiz) der
jeweils fünf umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte je Produktmarkt für die Zeitperio-
de April 2009 bis März 2010 (vgl. Rz 394).

412. Abbildung 1 in Anhang E.2 zeigt wiederum den Ländervergleich mit Deutschland
(DE), Grossbritannien (GB), Frankreich (FR), Italien (IT), Österreich (AT), Tschechien
(CZ), den Niederlanden (NL), Slowenien (SI) und Schweden (SE), diesmal bezüglich
der Einstandspreise der Retailhändler. Die Schlussfolgerung dieses Ländervergleichs
deckt sich mit jener betreffend die Einstandspreise der Grosshändler (vgl. Rz. 398):
Lediglich in den Niederlanden und Slowenien ist die grosse Mehrheit der betrachteten
Produkte auf der Retailhandelsebene billiger als in der Schweiz. In den übrigen Län-
dern bestehen keine systematischen Preisunterschiede.

413. Das Punktediagramm in Abbildung 2 in Anhang E.2 zeigt wiederum für alle beo-
bachteten Produktpreise, ob die jeweiligen Produkte in der Schweiz oder im Ausland
teurer sind (vgl. Rz 399). Im Diagramm liegen 109 von 310 Beobachtungen unter der
Schwelle von 100. Somit sind ca. 35 % der beobachteten Preise im Ausland billiger als
in der Schweiz. Allerdings variieren die Preisunterschiede innerhalb der einzelnen Pro-
duktgruppen – mit Ausnahme der Produktgruppe Digitalkamera mit Wechselobjektiv –
beträchtlich.

414. Bei den Preisen, die Retailhändler für den Bezug von Nikon Imaging Produkten
bezahlen, finden sich in den relevanten Produktmärkten nur vereinzelt Produkte, die im
Ausland mindestens 15 % billiger sind als in der Schweiz (vgl. Tabelle 2 in Anhang
E.2). So ist etwa die Digitalkamera ohne Wechselobjektiv Coolpix S570 in Slowenien
18 %, die Digitalkamera mit Wechselobjektiv D700 in Norwegen 19 % und das Objektiv
70-300mm in den Niederlanden 24 % billiger als in der Schweiz.

415. Aus dem internationalen Preisvergleich der Einstandspreise der Retailhändler
kann zusammenfassend festgehalten werden,

 dass sich die Schweiz bezüglich des Niveaus der Retailhandelspreise im europä-
 ischen Mittelfeld befindet;


140
 Quelle: SAP von Nikon.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 92
 dass für einzelne Produkte auf Retailhandelsebene ein beträchtliches Arbitrage-
 potenzial festzustellen ist, nicht jedoch für die gesamte Produktpalette von Nikon
 Schweiz;

 dass die Arbitragemöglichkeiten der Schweizer Retailhändler, insbesondere in
 den Produktmärkten Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv, geringer sind
 als jene der Schweizer Distributoren. […]. Diese […] Konditionen reduzieren die
 durchschnittlichen Einstandspreise der Retailhändler. Das Fazit, wonach die Ar-
 bitragemöglichkeiten in den Produktmärkten Digitalkameras mit und ohne Wech-
 selobjektiv auf Stufe Retailhandel geringer sind als auf Grosshandelsebene, wird
 durch die Angaben der befragten Grossisten und Retailhändler allerdings nicht
 bestätigt (vgl. Tabellen 1 in Anhängen E.1 und E.2). Dieser scheinbare Wider-
 spruch wird dadurch zu erklären sein, dass die Einträge in den Tabellen 1 der
 Anhänge E.1 und E.2 die individuellen Arbitragemöglichkeiten der einzelnen
 Händler wiedergeben,während die SAP Daten von Nikon die durchschnittlichen
 Einstandspreise auf Grosshandels- und Retailhandelsebene reflektieren.

416. Nikon kritisiert am vorgenommenen Preisvergleich wiederum, dass basierend da-
rauf keine Aussage zu den Arbitragemöglichkeiten möglich sei, weil die Preisunter-
schiede zwischen der Schweiz und dem Ausland auf verschiedenen Handelsstufen be-
rechnet würden (vgl. Rz 396). Diese Kritik stösst angesichts der hoch angesetzten Fil-
terschwelle ins Leere. Darüber hinaus wird der geforderte Vergleich der Bezugspreise
bei ausländischen Händlern mit jenen bei Nikon Schweiz oder inländischen Händlern in
Tabelle 1 in Anhang E.2 dargelegt (vgl. Rz 396).

Internationale Unterschiede der Endverkaufspreise
417. Zur Eruierung internationaler Unterschiede der Endverkaufspreise fragte das
Sekretariat Schweizer Distributoren und Retailhändler, ob hinsichtlich der Endver-
kaufspreise Unterschiede in einem Ausmass bestehen würden, die einen Import von
Nikon Imaging Produkten für Schweizer Endkunden lohnenswert machen. Die Antwor-
ten fielen widersprüchlich aus. Während gewisse Händler der Ansicht waren, dass kei-
ne signifikanten Preisunterschiede bestünden, schätzten andere Händler die Preisun-
terschiede – in einem Fall basierend auf Kundenangaben – auf 10–15 %. Ein Händler
gab ferner an, dass die Endkundenpreise für Nikon Produkte in der Schweiz im Zeit-
raum Frühjahr 2008 bis Frühjahr 2010 deutlich höher gewesen seien als im europäi-
schen Raum. Zudem wurde das Niveau der Endkundenpreise in den USA und Asien
tiefer eingeschätzt als in der Schweiz. Einigkeit bestand darin, dass (allenfalls kurzfris-
tige) Arbitragemöglichkeiten für Endkunden massgeblich von Währungsdifferenzen ab-
hängen.

418. Zudem analysierte das Sekretariat die durchschnittlichen Endverkaufspreise der
wichtigsten Produktfamilien141 von Nikon in den Produktmärkten Digitalkamera mit und
ohne Wechselobjektiv in ganz Europa für den Zeitraum April 2009 bis März 2010. Die
Daten basieren auf Erhebungen des Marktforschungsinstituts GfK. Sie wurden durch
das Sekretariat zu Vergleichszwecken mehrwertsteuerbereinigt142. Für die Produkt-
märkte Wechselobjektive und Blitzgeräte waren keine GfK-Zahlen erhältlich. Betreffend


141
 Dabei handelt es sich nicht um die fünf umsatzstärksten Produkte von Nikon Schweiz. Ein
internationaler Preisvergleich der Endverkaufspreise der fünf umsatzstärksten Produkte von Ni-
kon Schweiz war mangels vorhandener Preisstatistik bei Nikon Schweiz nicht durchführbar.
142
 Die verwendeten Mehrwertsteuersätze sind in Tabelle 2 in Anhang E.3. aufgeführt. In jenen
Fällen, in denen ein ausländischer Mehrwertsteuersatz in der massgebenden Periode April
2009 bis März 2010 angepasst wurde, ging die WEKO zugunsten von Nikon für die ganze Peri-
ode vom jeweils tieferen Satz aus.


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die Daten brachte Nikon den Vorbehalt an, dass das Marktforschungsunternehmen
GfK in seiner Studie nicht die Preise der einzelnen Produktvarianten erfasse, sondern
nur jene der Produktfamilien insgesamt. Dies sei bei einem internationalen Preisver-
gleich deshalb problematisch, weil in der Schweiz in gewissen Kits143 qualitativ bessere
Objektive enthalten seien als im Vergleichskit im Ausland. Diese Verzerrung des inter-
nationalen Preisvergleichs treffe für alle Kameras mit Wechselobjektiven zu. Diesem
Vorbehalt wird in den nachfolgenden Ausführungen Rechnung getragen.

419. Der Ländervergleich der Endverkaufspreise der Produktgruppen Digitalkameras
mit und ohne Wechselobjektiv in Tabelle 1 in Anhang E.3 zeigt, dass 60 % der Digital-
kameras mit und ohne Wechselobjektiv im Ausland billiger verkauft werden als in der
Schweiz. Ein möglicher Grund für den Aufpreis von Digitalkameras mit Wechselobjektiv
in der Schweiz ist, dass die Wechselobjektive in der Schweiz laut Angaben von Nikon
in der Regel von einer besseren Qualität sind (vgl. Rz 418).

420. Der Tabelle ist auch zu entnehmen, dass von den 126 Preisbeobachtungen 26
und damit ca. 20 % im Ausland über 15 % billiger sind als in der Schweiz. Es handelt
sich hierbei um folgende Digitalkameras:

 Bei den Digitalkameras mit Wechselobjektiv sind die […] und die […] beinahe in
 allen verglichenen Ländern über 15 % günstiger als in der Schweiz. Die Preisdif-
 ferenz beträgt bis zu [20-30]%. Laut Nikon ist der Vergleich mit Deutschland und
 den Niederlanden infolge von Erhebungsfehlern nicht aussagekräftig. Die End-
 verkaufspreise für die […] sind in Grossbritannien, Slowenien, Ungarn und Polen
 über […]% günstiger als in der Schweiz. Somit lässt sich auf dem Produktmarkt
 Digitalkameras mit Wechselobjektiv bei drei der fünf wichtigsten Produktfamilien
 ein beträchtliches Arbitragepotenzial feststellen;

 Bei den Digitalkameras ohne Wechselobjektiv ist einzig die […] in Polen mindes-
 tens […]% günstiger erhältlich als in der Schweiz.
421. Zusammenfassend dürfte sich für Schweizer Konsumenten in der Zeitperiode Ap-
ril 2009 bis März 2010 – in Abhängigkeit der damit verbundenen Transaktionskosten
(z.B. Suchkosten, Zollkosten) – ein Direktimport gewisser Modelle von Nikon Kameras
gelohnt haben. Um entsprechende Aussagen für die Zeitperiode vor April 2009 und die
Produktmärkte Objektive sowie Blitzgeräte machen zu können, fehlen die notwendigen
Daten.

422. Betrachtet man nicht nur die wichtigsten Produktfamilien, sondern sämtliche Ima-
ging Produkte in den Produktmärkten Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv in
einer längeren Zeitperiode (April 2007 bis März 2010 anstelle April 2009 bis März
2010), fallen die Preisunterschiede zum Ausland etwas tiefer aus: BAKBASEL hat im
Auftrag von Nikon Schweiz u.a. untersucht, wie hoch die Preisdifferenz von Imaging
Produkten zwischen der Schweiz und dem umliegenden Ausland ist. Als Datenquelle
für die Preisvergleiche dienten die von GfK erhobenen durchschnittlichen Monatspreise
für die europäischen Imaging Märkte. BAKBASEL kommt zu folgenden Schlussfolge-
rungen (vgl. Tabelle 1):




143
 Von einem Kit wird gesprochen, wenn das Gehäuse (sog. Body) zusammen mit einem oder
zwei Objektiven im Paket angeboten wird.


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Tabelle 1: Internationaler Preisvergleich Endverkaufspreise (ohne Mwst.)




Quelle: BAKBASEL.

 Digitalkameras mit Wechselobjektiv (SLR) waren zwischen April 2007 und De-
 zember 2010 im umliegenden Ausland durchschnittlich zwischen 14–18 % (exkl.
 Mwst.) günstiger zu kaufen als in der Schweiz. Wird die Mehrwertsteuer nicht ab-
 gezogen, reduziert sich die Preisdifferenz auf 1–6 %;

 Im Bereich Digitalkameras ohne Wechselobjektiv (Kompaktkameras) sind die ge-
 fundenen Preisdifferenzen über den gesamten untersuchten Zeitraum kleiner.
 Kompaktkameras waren im nahen Ausland rund 9–16 % (exkl. Mwst.) günstiger
 als in der Schweiz. Wird die Mehrwertsteuer in den Preisvergleich mit einbezo-
 gen, sind nahezu keine Preisunterschiede mehr auszumachen;

 Ein grosser Teil der grösseren Preisdifferenzen im Geschäftsjahr 2009 gegen-
 über 2007 lässt sich laut BAKBASEL durch die starke Aufwertung des Schweizer
 Frankens seit 2008 erklären.

423. Die Gegenüberstellung der Resultate der Preisvergleiche des Sekretariats und
derjenigen von BAKBASEL zeigen, dass das Ausmass der festgestellten internationa-
len Preisunterschiede davon abhängt, wie viele Preise miteinander verglichen werden
(Vergleich der Preisdaten sämtlicher Kameras [Analyse BAKBASEL] versus der fünf
wichtigsten im Bereich Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv [Analyse Sekreta-
riat]) und wie hoch der Aggregationsgrad der verglichenen Preisindizes ist (Vergleich
der Durchschnittspreise pro Produkt [Analyse Sekretariat] oder des Durchschnittsprei-
ses sämtlicher Produkte [Analyse BAKBASEL]). Preisvergleiche, welche sich auf ein
einzelnes Produkt beziehen (Analyse Sekretariat), eignen sich zur Beantwortung der
hier interessierenden Frage – gibt es bei Nikon Imaging Produkten ein Arbitragepoten-
zial aufgrund internationaler Preisunterschiede – grundsätzlich besser als ein Vergleich
aggregierterer Preisindizes (Analyse BAKBASEL). Unabhängig von der Wahl des Da-
tensamples und des Aggregationsgrades zeigen die Preisanalysen jedoch auf, dass
insbesondere für den Produktmarkt Digitalkameras mit Wechselobjektiv im Zeitraum
2007 bis 2009 für Endkonsumenten beträchtliche Arbitragepotenziale vorhanden wa-
ren.

Internationale Unterschiede der Endverkaufspreise im Vergleich zu Konkurrenzmarken
424. Basierend auf GfK-Daten untersuchte BAKBASEL, ob die Konsumentenpreise in
der Schweiz im Vergleich zum umliegenden Ausland bei Nikon Kameras systematisch
höher sind als bei den Kameras anderer Hersteller. Systematisch höhere Preise bei
Nikon Imaging Produkten würden laut Nikon darauf hindeuten, dass der gebietsüber-

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greifende Intrabrand-Wettbewerb bei Nikon weniger gut funktionieren würde als bei ih-
ren Konkurrenten. Als eine von verschiedenen möglichen Ursachen dafür würde ein
absoluter Gebietsschutz in Frage kommen.

425. Die Studie zeigt auf, dass sich die internationalen Preisdifferenzen von Nikon
Produkten in den allermeisten Fällen in einem ähnlichen Rahmen bewegen wie die
Preisdifferenzen der Kameras anderer Hersteller. In den Jahren 2007 bis 2009 liessen
sich laut der Studie sogar mehr Fälle identifizieren, wo die Preisdifferenz bei Nikon
Kameras kleiner sei als bei den anderen Kameras. Laut Nikon könne daraus geschlos-
sen werden, dass – wenn überhaupt – die Konkurrenten von Nikon, aber sicher nicht
Nikon eine schweizerische Preisinsel geschaffen haben. Das Resultat der Studie sei
ein sehr gewichtiges ökonomisches Indiz dafür, dass Nikon keinen absoluten Gebiets-
schutz mit Bezug auf die Schweiz betrieben habe.

426. Hierzu ist anzumerken, dass internationale Preisunterschiede von Konkurrenz-
marken für die Frage nach bestehenden Arbitragemöglichkeiten bei Nikon Imaging
Produkten und somit für den Anreiz, den Intrabrand-Wettbewerb um Nikon Imaging
Produkte durch Behinderung oder Verhinderung von Parallel- und Direktimporten zu
beeinträchtigen oder zu beseitigen, keine Rolle spielen. Im Übrigen kann aus festge-
stellten internationalen Preisdifferenzen allein weder bei Konkurrenzmarken von Nikon
noch bei Nikon Imaging Produkten eine Wettbewerbsbeschränkung abgeleitet werden.
Wie oben erwähnt (vgl. Rz 387), dient die Identifikation von Arbitragemöglichkeiten le-
diglich zur Pfüfung der Frage, ob Anreize zur Behinderung von Importen bestehen.

Fazit
427. Aus den internationalen Preisvergleichen der Einstandspreise der Gross- und
Retailhändler der umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte sowie der Endverkaufs-
preise der wichtigsten Kamera-Produktfamilien kann zusammenfassend festgehalten
werden, dass in der Zeitperiode April 2009 bis März 2010

 die Rechnungspreise an Gross- und Retailhandel von Nikon Schweiz im europäi-
 schen Durchschnitt lagen;

 in jedem Produktmarkt Produkte mit einem Arbitragepotenzial zu identifizieren
 waren;

 das Arbitragepotenzial der Händler bei Blitzgeräten generell tiefer lag als in den
 übrigen Produktgruppen;

 die Arbitragemöglichkeiten der Schweizer Retailhändler, insbesondere in den
 Produktmärkten Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektive, geringer ausfie-
 len als jene der Schweizer Distributoren;

 ein Direktimport gewisser Modelle von Nikon Kameras für Schweizer Konsumen-
 ten lohnenswert war, was durch Aussagen der befragten Marktteilnehmer teilwei-
 se bestätigt wurde (vgl. Rz 417). Um entsprechende Aussagen für die Produkt-
 märkte Objektive sowie Blitzgeräte machen zu können, fehlen die hierfür not-
 wendigen Daten;

 das Arbitragepotenzial der Schweizer Endkunden im Bereich Digitalkameras mit
 und ohne Wechselobjektiv höher lag als jenes der Distributoren und Retailhänd-
 ler in der Schweiz. Laut Nikon lässt sich dies mit einem kostenbedingten grösse-
 ren Preisaufschlag der Schweizer Händler erklären.
428. Unabhängig von den quantitativen Analysen internationaler Preisunterschiede,
belegen in der Hausdurchsuchung beschlagnahmte Dokumente, dass es für Schweizer


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Händler im Untersuchungszeitraum offenbar attraktiv war, Produkte aus allen relevan-
ten Produktgruppen aus dem Ausland zu beziehen. Die beschlagnahmte E-Mail Kor-
respondenz legt nahe, dass Nikon besonders auf Parallelimporttätigkeiten von Digital-
kameras mit Wechselobjektiv fokussierte. Dies ist insofern nachvollziehbar, als es sich
dabei um den Markt mit den teuersten Produkten handelt.

429. Aus dem beschlagnahmten Material kann geschlossen werden, dass es in jedem
relevanten Markt Produkte gab, die im Ausland günstiger beschafft werden konnten.
Insbesondere müssen die Preisunterschiede genügend gross gewesen sein, dass sich
der mit Parallelimporttätigkeiten verbundene administrative Aufwand für die Händler
auch lohnte. Nikon unternahm denn auch beträchtliche Anstrengungen, um der Aus-
nutzung dieser Arbitragepotenziale Schranken zu setzen (vgl. Rz 253 ff.). Dass in
sämtlichen relevanten Produktgruppen beträchtliche Arbitragemöglichkeiten bestan-
den, deren Ausnützung betriebswirtschaftlich lohnenswert war, belegen auch die nach-
folgend aufgezeigten Parallelhandelstätigkeiten von Schweizer Händlern.

B.3.2.2.2.2. Parallelimporte

Ausmass Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten

430. Das Sekretariat ging des Weiteren der Frage nach, in welchem Umfang Parallel-
und Direktimporte von Schweizer Händlern und Endkunden angesichts der teilweise
beträchtlichen Arbitragemöglichkeiten getätigt wurden. Nachfolgend wird zunächst auf
die Angaben von Nikon und anschliessend auf jene der befragten Händler eingegan-
gen.

431. Zunächst fragte das Sekretariat Nikon, wie hoch der geschätzte Anteil der in der
Schweiz jährlich abgesetzten Nikon Imaging Produkte sei, der aus Parallelimporten
stammt. Nikon schätzt den Parallelimport von Nikon Imaging Produkten in den Jahren
2005 bis 2007 auf ca. CHF […] Mio. In den Jahren 2008 und 2009 seien die Paralle-
limporte sprunghaft angestiegen und dürften im Jahr 2009 auf über CHF […] Mio. an-
gewachsen sein. Basierend auf die von Nikon zur Verfügung gestellten Gesamtumsät-
ze in diesen Jahren entsprechen diese Schätzungen einem Importanteil von […] % in
den Jahren 2005 bis 2007 und […] % in den beiden darauf folgenden Jahren. Der
Hauptgrund des Anstiegs von Parallelimporten in den Jahren 2008 und 2009 sieht Ni-
kon in den starken Devisenkursschwankungen. Ebenfalls zum Anstieg beigetragen ha-
be die weltweite Preistransparenz, die das Internet in den letzten Jahren zunehmend
ermöglicht habe. Mit dem Internet sei eine neue Generation von Parallelimporteuren
geschaffen worden, die den gesamten Handel und Verkauf über das Internet abwickeln
und sich fast ausschliesslich über den Preis im Wettbewerb positionieren würden.

432. Gefragt nach den Umsatzanteilen von Parallelimporten in den einzelnen Pro-
duktmärkten, schätzte Nikon den Importanteil im Produktmarkt Wechselobjektive auf
[…] % und im Produktmarkt Blitzgeräte auf […] %. Eine Schätzung für die Märkte Digi-
talkameras mit und ohne Wechselobjektive sei Nikon nicht möglich.

433. Nikon geht davon aus, dass Nikon Imaging Produkte primär aus […], vereinzelt
aber auch aus […] in die Schweiz importiert werden. Zudem würden Nikon Imaging
Produkte in einzelnen Fällen vermutungsweise auch aus […] parallel in die Schweiz
importiert.

434. Basierend auf die Angaben der befragten Händler lassen sich die Parallelim-
portanteile auf Gross- und Einzelhandelsstufe abschätzen: Vergleicht man den Gesam-
tumsatz, den die befragten Nikon Händler in der Schweiz mit Nikon Imaging Produkten
erzielen, mit dem Anteil parallel importierter Nikon Imaging Produkte dieser Händler,
ergibt sich im Zeitraum 2008 bis 2009 ein Importanteil von 3–10 % auf Grosshandels-

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stufe und von 7–8 % auf Retailhandelsstufe über alle Produktgruppen (vgl. Tabellen 1
und 2 in Anhang E.4). Berücksichtigt man bei den Parallelimporten der Retailhändler
auch indirekte Parallelimporte – d.h. Bezüge über Schweizer Grosshändler, welche die
Produkte ihrerseits importiert haben – ergibt sich auf Retailstufe in den Jahren 2008 bis
2009 schätzungsgemäss ein Parallelimportanteil von 8–11 % (vgl. Tabelle 3 in Anhang
E.4). Zu diesen Importanteilen ist festzuhalten, dass

 der Parallelimportanteil auf Grosshandelsstufe massgeblich auf den vertraglich
 nicht gebundenen Grosshändler […] zurückzuführen ist. Von den vier übrigen in-
 ländischen Grossisten, welche bis Herbst 2009 alle durch den alten Grossisten-
 vertrag von Nikon gebunden waren, importierte lediglich ein einziger Nikon Ima-
 ging Produkte im Umfang von weniger als […] % seines jährlichen Gesamtum-
 satzes mit Nikon Imaging Produkten. Dies entspricht weniger als […] % des jähr-
 lichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging Produkten aller Distributoren in der
 Schweiz (vgl. Tabelle 1 in Anhang E.1). Es handelt sich bei diesem Grossisten
 zudem insofern um einen Spezialfall, als er die Produkte über eine Schwesterge-
 sellschaft in Deutschland beziehen konnte;

 die befragten Retailhändler keine repräsentative Stichprobe darstellen, da das
 Sekretariat bei der Auswahl der befragten Unternehmen darauf achtete, mög-
 lichst viele Unternehmen anzuschreiben, welche potenziell mit Parallelhandelstä-
 tigkeiten zu tun haben. Vor diesem Hintergrund dürfte die hier berechnete Im-
 portquote etwas höher liegen als dies basierend auf einer repräsentativen Stich-
 probe der Fall gewesen wäre. Ungeachtet dieser Verzerrung deckt sich die im
 Markt erhobene Importquote weitgehend mit den Schätzungen von Nikon. Für ei-
 ne Aufschlüsselung des Importanteils der Retailhändler nach den verschiedenen
 Produktmärkten fehlen die hierfür notwendigen Daten.

435. Die parallel importierten Produkte der befragten Händler decken alle relevanten
Produktmärkte ab. Den Tabellen 1 in den Anhängen E.1 und E.2 ist zu entnehmen,
dass Digitalkameras ohne Wechselobjektiv aus Deutschland, Digitalkameras mit
Wechselobjektiv aus Deutschland und Hong Kong und Objektive aus Deutschland,
Hong Kong und den USA importiert wurden.

436. Laut Angaben von […] werden Digitalkameras (mit und ohne Wechselobjektiv)
aufgrund der damit verbundenen Garantie und der Sprache der Bedienungsanleitun-
gen grundsätzlich aus zwei EU-Ländern […] importiert. Die Garantieleistung bei Digi-
talkameras sei nicht weltweit, sondern entweder europaweit oder USA-weit. Aus Län-
dern ausserhalb der EU […] würden Wechselobjektive und Blitzgeräte importiert.
Wechselobjektive und Blitzgeräte hätten entweder eine weltweite Garantie oder […]
übernehme das Risiko bei einem Garantiefall selbst. Dies sei bei Wechselobjektiven im
Gegensatz zu Kameras möglich, weil Wechselobjektive billiger seien und eher selten
eine Garantieleistung erfordern würden.

437. Basierend auf die Aussagen der befragten Händler kann festgehalten werden,
dass in allen Produktmärkten in einem gewissen Umfang Parallelimporte von Nikon
Imaging Produkten getätigt werden. Diese Parallelimporttätigkeiten erreichen im Ver-
gleich zu den geschätzten Parallelimportquoten von […] und […], den […] Konkurren-
ten von Nikon (vgl. Rz 462 ff.), welche den Parallelimportanteil ihrer Produkte je nach
Produktmarkt zwischen […] % und […] % schätzen, einen bescheideneren Umfang.

438. Die Importquoten von Nikon Imaging Produkten zeigen dennoch auf, dass die
vorliegenden Bezugsverbote ausserhalb des Vertragsgebiets sowie die Exportverbote
in ausländischen Vertriebsverträgen – wie von Nikon geltend gemacht (vgl. Rz 187) –
nicht zu einer „wasserdichten“ Abschottung des Schweizer Marktes führten. Wie in
Rz 210 ff. dargelegt, kann sich eine durch absoluten Gebietsschutz herbeigeführte

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Wettbewerbsbeschränkung jedoch auch in Fällen ergeben, in denen ein Gebiet nicht
„wasserdicht“ abgeschottet wird. Die Beschränkung ergibt sich in solchen Fällen nicht
aus der Elimination, sondern aus der Reduktion der getätigten Parallelimporte und des
daraus resultierenden geringeren Preisdruckes auf dem Schweizer Markt. Inwiefern die
gebietsabschottenden Klauseln das Ausmass an getätigten Parallelimporten beein-
flussten, wird in Rz 440 ff. analysiert.

Ausmass Direktimporte von Nikon Imaging Produkten

439. Wie bedeutend Direktimporte durch Schweizer Endkunden sind, welche sich al-
lenfalls disziplinierend auf das Preisniveau auswirken würden, muss mangels diesbe-
züglichen Informationen offen gelassen werden. In der Untersuchung wurden jedenfalls
keine glaubhaften Hinweise auf Behinderungen von Direktimporten durch Nikon – etwa
durch die Verweigerung von Garantieleistungen bei parallel importierten Produkten –
gefunden (vgl. Rz 442 f.). Generell ist davon auszugehen, dass Direktimporte seit Ein-
führung der „Swiss Garantie“ weniger attraktiv geworden sind.

Behinderungen des Imports in die Schweiz?
440. Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, ob die getätigten Parallelimporte
bedeutender ausgefallen wären ohne entsprechende Behinderungen von Nikon und
ihren Abredepartnern. Zunächst gilt es zu unterscheiden zwischen Händlern, die trotz
bestehender Arbitragepotenziale ohne Interventionen (vertraglicher oder sonstiger Art)
von Nikon aus betriebswirtschaftlichen Gründen von Parallelhandel absahen (erste
Gruppe), und jenen, welche dies infolge von Interventionen von Nikon unterliessen
(zweite Gruppe).

441. Zur ersten Gruppe scheinen jene Händler zu gehören, welche keine Bezugsbe-
schränkungen in ihren Vertriebsverträgen haben und den Verzicht auf Parallelhandel-
stätigkeiten namentlich mit einem zu grossen Aufwand im Verhältnis zur Bezugsmenge
und einem Widerspruch zur Geschäftsstrategie begründeten.
442. Zur zweiten Gruppe gehören nebst gewissen ausländischen Händlern (vgl.
Rz 446 ff.) jene Schweizer Händler, die aufgrund von Interventionen (vertraglicher oder
sonstiger Art) von Nikon entweder gänzlich auf Parallelhandel verzichteten oder diesen
reduzierten. In den Antworten zu den Fragebögen gaben zunächst acht von 48 Händ-
lern an, bei ihren Parallelhandelstätigkeiten mit Nikon Imaging Produkten mit Schwie-
rigkeiten (z.B. Druckausübung von Herstellerseite) oder daraus resultierenden Nachtei-
len konfrontiert gewesen zu sein:

 So habe es laut einem Händler Anzeichen gegeben, dass Nikon auf ausländi-
 sche Lieferanten zugegangen sei und versucht habe, Parallelimporte zu verhin-
 dern; dennoch sei es dem Händler jederzeit möglich gewesen, im Ausland an die
 Ware zu gelangen;

 Ferner habe Nikon gewisse Händler angefragt, von welchen ausländischen Liefe-
 ranten sie Nikon Imaging Produkte beziehen würden;

 Zudem seien Händler, die Parallelimporte tätigten, von Nikon Schweiz auf eine
 sog. „black list“ gesetzt und in der Folge nicht mehr beliefert worden oder es sei
 mit einem Lieferstopp gedroht worden;

 Darüber hinaus bestand nach Einführung des selektiven Vertriebs laut Angaben
 eines Retailhändlers die Befürchtung, bei Parallelhandelsaktivitäten den Status
 als zugelassener Händler zu verlieren;




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 Sodann habe Nikon gemäss Angaben eines weiteren Händlers bei importierter
 Ware Garantieleistungen verweigert und nicht für alle importierten Kameras
 Handbücher in deutscher Sprache bereitgestellt;

 Schliesslich gab ein Einzelhändler an, dass einer seiner Schweizer Lieferanten
 infolge Intervention von Nikon Schweiz seit September 2009 keine Nikon Imaging
 Produkte mehr aus dem Europäischen Raum bzw. Deutschland beziehen könne.
 Diese Angaben wurden vom betroffenen Lieferanten auf Nachfrage des Sekreta-
 riats hin jedoch nicht bestätigt.

443. Auf Antrag von Nikon wurden Händler, die in den Fragebögen angaben, bei ihren
Parallelhandelstätigkeiten mit Schwierigkeiten oder daraus resultierenden Nachteilen
konfrontiert gewesen zu sein, am 5. und 19. September 2011 von der WEKO als Zeu-
gen gemäss Art. 42 Abs. 1 KG (vgl. Rz 64 und 66) einvernommen. An diesen Anhö-
rungen revidierten die befragten Personen ihre Aussagen in dem Sinne, als sie ver-
neinten, bei ihren Parallelhandelsaktivitäten mit Nikon Imaging Produkten mit Schwie-
rigkeiten konfrontiert gewesen zu sein:

 Namentlich stellte sich heraus, dass die Unternehmen, die angaben, auf einer
 „black list“ gestanden zu haben, deshalb nicht beliefert wurden, weil sie zu die-
 sem Zeitpunkt die Selektionskriterien des Selektivvertriebs von Nikon nicht erfüll-
 ten. Beide Unternehmen wurden im Sommer 2011 zum Vertrieb zugelassen,
 nachdem sie zwecks Erfüllung der Zulassungskriterien ihre internen Strukturen
 angepasst hatten;

 Der Händler, welcher befürchtete, die Zulassung als Vertriebshändler zu verlie-
 ren, wenn er Parallelimporte tätigen würde, begründete diese Befürchtung an-
 lässlich der Zeugeneinvernahme mit dem aktuell geltenden (neuen) selektiven
 Vertriebsvertrag von Nikon. Diesem Vertrag ist keine solche Klausel zu entneh-
 men. Laut dem Händler gab es keine weiteren Massnahmen von Seiten Nikon,
 welche diese Befürchtung stützen könnten;

 Schliesslich legte ein Mitarbeiter der Serviceabteilung in Form einer Zeugenaus-
 sage gemäss Art. 42 Abs. 1 KG glaubhaft dar, dass Nikon bei parallel importier-
 ten Produkten keine Garantie- und Reparaturarbeiten verweigert. Demgemäss
 honoriere Nikon die Herstellergarantie weltweit. Die Garantie werde lediglich in
 solchen Fällen verweigert, in denen die weltweite Herstellergarantie abgelaufen
 sei und sich das Produkt (infolge Parallelimport) nicht für die (durch Nikon
 Schweiz finanzierte) erweiterte „Swiss Garantie“ qualifiziere. Entgeltliche Repara-
 turarbeiten würden nach Ablauf der Garantie auch bei parallel importierten Pro-
 dukten ausgeführt.

444. Somit bestehen gewisse Widersprüche zwischen den Angaben der Händler in
den Fragebögen und deren Aussagen an den mündlichen Zeugeneinvernahmen. Im
Rahmen der freien Beweiswürdigung ist zu berücksichtigen, dass die Zeugeneinver-
nahmen in Präsenz von Nikon und deren Rechtsvertretern durchgeführt wurden, wobei
einige der befragten Zeugen (inzwischen) in einem Vertragsverhältnis zu Nikon stehen.
Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass die Antworten der Zeugen teil-
weise strategisch motiviert waren.

445. Zusammenfassend gibt es abgesehen von den vertraglichen Bezugsbeschrän-
kungen in den inländischen Vertriebsverträgen keine darüber hinausgehenden rechts-
genüglichen Beweise, dass inländische Händler bei ihren Parallelhandelsaktivitäten mit
Nikon Imaging Produkten mit Schwierigkeiten (z.B. Druckausübung durch Nikon auf
ausländische Lieferanten) konfrontiert waren. Allerdings haben Bezugsverbote aus-
serhalb des Vertragsgebiets infolge des Grundsatzes pacta sunt servanda in aller Re-

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gel negative Auswirkungen auf das Importverhalten der Marktteilnehmer (vgl.
Rz 451 f.).

Behinderungen des Exports in die Schweiz?
446. Zur zweiten Gruppe von Händlern, welche infolge von Interventionen von Nikon
Parallelhandel unterliessen, gehören auch ausländische Händler, die infolge vertragli-
cher Exportverbote und/oder Druckausübung durch die jeweilige Nikon Ländergesell-
schaft Parallelexporte in die Schweiz einschränkten oder gänzlich darauf verzichteten,
Schweizer Händler oder Endkunden zu beliefern.
447. Von den befragten 19 ausländischen Händlern haben mangels Auskunftspflicht
lediglich deren sechs den Fragebogen des Sekretariats beantwortet oder darauf rea-
giert (vgl. Rz 35 und 38, wobei ein Händler im Bereich Sport Optics tätig ist, welcher
nicht zu den hier relevanten Produktgruppen gehört. Dieser Händler bestätigte jedoch
eine Druckausübung durch Nikon, was ihn dazu veranlasst habe, von Exporten nach
Europa abzusehen (vgl. Rz 250). Die Angaben dieses Händlers indizieren, dass sich
die Einflussnahme von Nikon auf Händler in den USA nicht nur auf den Vertrieb von
„Nikon Sport Optics“ Produkte beschränkt hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass
auch die hier relevanten Nikon Imaging Produkte von solchen oder ähnlichen Einfluss-
nahmen betroffen waren.

448. Von den restlichen fünf Händlern gaben lediglich zwei zur selben Unternehmens-
gruppe zugehörige Händler ([…]) an, in den letzten Jahren von Nikon mehrfach ange-
halten worden zu sein, Parallelhandel zu unterlassen; Parallelhandel sei jedoch weiter-
hin betrieben worden. Nikon begründet diese geltend gemachte Einflussnahme mit
dem Argument, dass es sich dabei um eine rechtmässige Unterbindung von Aktivver-
käufen gehandelt habe, welche vor Einführung des Selektivvertriebs in der Schweiz
stattgefunden habe.

449. Zu dieser zweiten Gruppe von Händlern gehört auch die Anzeigerin Wahl Tra-
ding. Deren Vorbringen, wonach ihre ausländischen Bezugsquellen durch Nikon dazu
angehalten worden seien, sie nicht mehr zu beliefern, und wonach ihre Schweizer
Kunden diszipliniert worden seien, weil sie bei Wahl Trading einkauften (vgl. Rz 1),
konnten in der Untersuchung jedoch nicht belegt werden:

 Die Bezugsschwierigkeiten von Wahl Trading begannen zum Zeitpunkt der Ein-
 führung des selektiven Vertriebssystems von Nikon Schweiz im September 2009.
 Die Nichtbelieferung von Wahl Trading wird von Nikon mit der fehlenden Zulas-
 sung zum selektiven Vertriebssystem infolge Nichterfüllung der Zulassungskrite-
 rien für Grosshändler begründet. Einer Zulassung von Wahl Trading als Grossist
 seien insbesondere Wahl Tradings Direktgeschäfte mit Endverbrauchern (Berufs-
 fotografen) entgegengestanden, welche gegen Ziff. 6.3 der Selektivvertriebsver-
 einbarung mit Grossisten verstossen hätten;

 Von den mutmasslich drei disziplinierten Kunden von Wahl Trading gab auf
 Nachfrage des Sekretariats hin keiner an, von Nikon diszipliniert oder mit Nach-
 teilen bedroht worden zu sein, weil sie bei Wahl Trading einkauften: Der ehemals
 bedeutendste Handelspartner von Wahl Trading […] stellte die Bestellungen bei
 Wahl Trading im Winter 2010 laut eigenen Angaben ein, weil er […]. Ein weiterer
 Händler begründete seinen Entscheid mit der erweiterten „Swiss Garantie“, die
 nur für Produkte gelte, die über Nikon Schweiz importiert werden. Der dritte
 Händler gab schliesslich an, entgegen den Vorbringen der Anzeigerin auch nach
 Herbst 2009 Produkte bei Wahl Trading bezogen zu haben, allerdings in deutlich
 reduziertem Umfang. Der Rückgang der Bestellungen bei Wahl Trading sei mit
 attraktiveren Bezugspreisen bei Nikon Schweiz zu begründen. Sobald Wahl Tra-


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 ding wieder interessante Angebote mache, würde der Händler wieder bei Wahl
 Trading beziehen. Gegen eine Einstellung bzw. Reduktion der Bestellungen bei
 Wahl Trading infolge billigerer Angebote bzw. besserer Leistungen („Swiss Ga-
 rantie“) bei Nikon Schweiz ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts einzuwen-
 den.

Fazit

450. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im Beobachtungszeitraum in
allen Produktmärkten in einem gewissen Umfang Parallelimporte getätigt wurden, wel-
che sich bis zu einem gewissen Grad disziplinierend auf das Wettbewerbsgeschehen
in der Schweiz auswirken konnten. Ferner gab von den 48 inländischen und 19 aus-
ländischen befragten Händlern keiner glaubhaft an, während der Abrededauer infolge
von (nicht vertraglichen) Interventionen durch Nikon auf Parallelhandel mit Nikon Ima-
ging Produkten verzichtet zu haben. Lediglich hinsichtlich der hier nicht relevanten Ni-
kon Sport Optics Produkte gab ein ausländischer Händler aus den USA an, infolge von
Interventionen von Nikon auf Parallelexporte verzichtet zu haben (vgl. Rz 250 f.).

451. In Anbetracht dieser Händleraussagen bleibt darauf hinzuweisen, dass inländi-
sche Händler, welche sich nicht an das Bezugsverbot ausserhalb des Vertragsgebiets
gehalten haben, mit einer Vertragskündigung rechnen mussten. Dasselbe galt bzw. gilt
immer noch für ausländische Händler, deren Vertriebsvertrag ein Exportverbot vor-
sieht. Solche vertraglichen Verpflichtungen haben infolge des Grundsatzes pacta sunt
servanda in aller Regel Auswirkungen auf das Import- und Exportverhalten der Ver-
tragshändler. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Parallelhandel-
stätigkeiten bedeutender ausgefallen wären und somit zusätzlicher Druck auf das
Schweizer Preisniveau ausgeübt worden wäre, wenn die Vertriebsverträge von Nikon
keine gebietsabschottenden Klauseln enthalten hätten.

452. Eine genauere Betrachtung der konkreten Importe suggeriert denn auch, dass
die gebietsabschottenden Klauseln den Parallelhandel reduzierten:

 Auf Grosshandelsstufe betrug der Importanteil im Zeitraum 2008 bis 2009 laut
 Schätzungen des Sekretariats lediglich 3–10 %. Dieser Importanteil ist massge-
 blich auf den vertraglich nicht gebundenen Grosshändler […] zurückzuführen.
 Von den bis Herbst 2009 fünf vertraglich gebundenen inländischen Grossisten
 importierte lediglich ein einziger Nikon Imaging Produkte im Umfang von weniger
 als […] % des jährlichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging Produkten. Dies
 entspricht weniger als […] % des jährlichen Gesamtumsatzes mit Nikon Imaging
 Produkten aller Distributoren in der Schweiz (vgl. Tabelle 1 in Anhang E.1). Es
 handelt sich bei diesem Grossist zudem insofern um einen Spezialfall, als er die
 Produkte über eine Schwestergesellschaft in Deutschland beziehen konnte (vgl.
 Rz 434). Weitere drei Händler begründeten ihren Verzicht auf Parallelimporte mit
 guten Geschäftsbeziehungen mit Nikon Schweiz, einem Widerspruch zur Ge-
 schäftsstrategie und einer exklusiven Zusammenarbeit mit Nikon. Der fünfte in-
 ländische Grossist wies in diesem Zusammenhang auf die vertragliche Bindung
 mit Nikon hin.

 Auf Retailhandelsstufe betrug der direkte Importanteil der inländischen Händler
 im Zeitraum 2008 bis 2009 laut Schätzungen des Sekretariats 7–8%. Unter Be-
 rücksichtigung der indirekten Importe erhöht sich der Importanteil auf 8–11 %
 (vgl. Rz 434). Von den befragten 43 Retailhändlern verzichteten in den letzten
 Jahren deren 21 auf das Tätigen von Parallelimporten. Diese Zahl ist vor dem
 Hintergrund zu lesen, dass das Sekretariat bei der Auswahl der befragten Unter-
 nehmen darauf achtete, möglichst viele Unternehmen anzuschreiben, welche po-
 tenziell mit Parallelhandelstätigkeiten zu tun hatten. Bei einer repräsentativen

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 Stichprobe wäre die Zahl der Retailhändler, welche keinen Parallelhandel betrei-
 ben, vermutlich noch höher ausgefallen (vgl Rz 434). Dabei liessen 13 dieser 21
 Retailhänder die Frage nach dem Grund des Verzichts auf Parallelhandel unbe-
 antwortet. Weiter tätigten von den elf vom Sekretariat befragten Vertragspartnern
 des „D3S/D3X“- und „NPSD“-Vertrags mit Bezugsverbot ausserhalb des Ver-
 tragsgebiets lediglich zwei Händler Parallelimporte; und dies in einem beschei-
 denen Umfang (vgl. Rz 326, zweiter Punkt).

B.3.2.2.2.3. Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service
453. Die Tabellen 1 bis 4 in Anhang E.5 illustrieren das Ausmass an Intrabrand-
Preiswettbewerb in den relevanten Produktmärkten. Die Tabellen 1 und 2 basieren auf
Daten einer GfK-Marktstudie und zeigen die Mindest-, Höchst- und Durchschnittspreise
der wichtigsten Kamera-Produktfamilien von Nikon. Diesen beiden Tabellen ist zu ent-
nehmen, dass sich die Mindest- und Höchstpreise im Markt in den betrachteten Jahren
2007 bis 2010 beträchtlich unterscheiden. Diese Preisheterogenität spricht für einen
funktionierenden Intrabrand-Preiswettbewerb in den Produktmärkten Digitalkameras
mit und ohne Wechselobjektiv.

454. Für die Märkte Wechselobjektive und Blitzgeräte sind keine entsprechenden Da-
ten von GfK erhältlich. Die Tabellen 3 und 4 enthalten deshalb die Normal-, Aktions-
und Durchschnittsverkaufspreise der umsatzstärksten Nikon Imaging Produkte der be-
fragten Schweizer Retailhändler in den Produktmärkten Objektive und Blitzgeräte im
Jahr 2009. Zusätzlich sind in den Tabellen die Tiefstpreise basierend auf Daten des
Preisvergleichsdienstes www.toppreise.ch für die Periode April bis Dezember 2009 an-
gegeben. Hinsichtlich der beiden Tabellen muss der Vorbehalt angebracht werden,
dass eine Einteilung der Retailpreise in Normal- und Aktionsverkaufspreise derweilen
schwierig sein kann. So gaben zwei Händler an, sie hätten permanent tiefe Preise,
weshalb es keine eigentlichen Aktionspreise gäbe. Ungeachtet dieses Vorbehalts sug-
gieren die heterogenen Preisangaben der Händler sowie die Preisdaten des Preisver-
gleichsdienstes www.toppreise.ch für die Produktmärkte Objektive und Blitzgeräte ei-
nen funktionierenden Intrabrand-Preiswettbewerb.

455. Allerdings war der vorhandene Intrabrand-Preiswettbewerb offenbar steigerungs-
fähig: Als ein bedeutender Schweizer Händler mit Nikon Imaging Produkten mit Nikon
im Sommer 2011 (nach Aufhebung der Gebietsschutzabreden) einen Vertrag ab-
schloss, erhielt er so tiefe Einstandspreise, dass sich ein Parallelimport nicht mehr
lohnte. Die tieferen Einstandspreise hat der Händler laut eigenen Angaben jedoch nicht
an die Endkunden weitergegeben, sondern stattdessen seine Marge erhöht. Würde ein
intensiver Intrabrand-Preiswettbewerb vorherrschen, würden solche Preisnachlässe
den Kunden zumindest teilweise weitergegeben. Diese Aussage gilt ungeachtet der
Tatsache, dass sich die Aussage des Händlers auf einen Zeitpunkt nach Auflösung der
Abreden bezieht, da der Intrabrand-Preisdruck in der Schweiz nach Auflösung der Ab-
reden zugenommen haben dürfte. Mit anderen Worten gilt die Aussage der fehlenden
Weitergabe tieferer Einstandspreise umso mehr für die Zeitperiode Frühling 2008 bis
Herbst 2009.

456. Nebst dem Intrabrand-Wettbewerb über den Preis besteht vorliegend auch ein
gewisser Intrabrand-Wettbewerb über verschiedene Niveaus an Servicedienstleistun-
gen: So erhalten gewisse Nikon Händler den „NPSD“-Status (vgl. Rz 112 ff.), wenn sie
gewisse Qualitätsvoraussetzungen erfüllen. Damit sollte laut Angaben von Nikon si-
chergestellt werden, dass professionelle Fotografen, die Nikon Produkte verwenden,
einen ihren hohen Bedürfnissen entsprechenden Service erhalten können. Zudem ver-
treibt Nikon die D3X- und D3S-Kameras aufgrund deren grossen Komplexität und der
für professionelle Fotografen entwickelten Funktionen der beiden Modelle an […], die

22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 103
professionelle Fotografen umfassend beraten und betreuen können (vgl. Rz 107 ff.).
Diese unterschiedlichen Vertragstypen legen nahe, dass unter den Händlern von Nikon
Imaging Produkten während des Untersuchungszeitraums ein gewisser Qualitätswett-
bewerb in Form unterschiedlicher Serviceniveaus bestand.

457. Schliesslich kann die „Swiss Garantie“ – wie von Nikon geltend gemacht – als
Ausdruck eines gebietsübergreifenden Intrabrand-Leistungswettbewerbs interpretiert
werden. Die für diese Garantieverlängerung notwendigen Investitionen habe Nikon
Schweiz primär getätigt, um die Wettbewerbsfähigkeit ihrer Produkte gegenüber von
Parallelimporten zu steigern. Dieses Ziel scheint Nikon erreicht zu haben: So bestäti-
gen die befragten Händler, dass die „Swiss Garantie“ zu einem wichtigen Verkaufsar-
gument gegenüber parallel importierten Produkten wurde. Dementsprechend führte ein
bedeutender Schweizer Händler im Jahr 2009 für parallel importierte Produkte (herstel-
lerübergreifend) eine eigens finanzierte erweiterte Garantie ein.

B.3.2.2.2.4. Fazit
458. In sämtlichen Produktmärkten bestand im untersuchten Zeitraum ein (teilweise
beträchtliches) Arbitragepotenzial für ausgewählte Produkte für Distributoren und
Retailhändler. Infolge dieses Arbitragepotenzials wurden denn auch Parallelimporte ge-
tätigt, welche sich bis zu einem gewissen Grad disziplinierend auf das Wettbewerbsge-
schehen in der Schweiz auswirkten. Darüber hinaus bestand in der Schweiz ein gewis-
ser Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service. Der vorhandene Intrabrand-
Preiswettbewerb war jedoch steigerungsfähig, ansonsten müssten Schweizer Händler
eine Reduktion der Einstandspreise zumindest teilweise an die Kunden weitergeben,
anstatt ihre Marge damit zu erhöhen.
459. Von den befragten 48 inländischen und 19 ausländischen Händlern gab keiner
glaubhaft an, während der Abrededauer infolge von (nicht vertraglichen) Interventionen
von Nikon auf Parallelhandel mit Nikon Imaging Produkten verzichtet zu haben. Den-
noch ist zu erwarten, dass das Ausmass an Parallelimporten bedeutender ausgefallen
und somit zusätzlicher Druck auf das Schweizer Preisniveau ausgeübt worden wäre,
wenn die Vertriebsverträge von Nikon keine gebietsabschottenden Klauseln enthalten
hätten, weil sich die meisten Vertriebspartner entsprechend dem Grundsatz pacta sunt
servanda an die Bezugsbeschränkungen und die Exportverbote gehalten haben. Diese
Vertragsklauseln wurden in casu durch folgende unterstützenden Massnahmen beglei-
tet: Die Identifikation ausländischer Parallelhändler über Seriennummern – welche mit
Hilfe von Schweizer Händlern im Markt erhoben wurden (vgl. Rz 153 ff.) –, und an-
schliessende Druckausübung auf diese Parallelhändler via andere Nikon Ländergesell-
schaften (vgl. Rz 270 ff.).

460. Vor diesem Hintergrund geht die Einschätzung von Nikon, wonach in der
Schweiz ein sehr intensiver Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Preis und Service für
Nikon Imaging Produkte bestehen soll, fehl. Die WEKO kommt aufgrund der vorste-
henden Erwägungen vielmehr zum Schluss, dass auf den relevanten Produktmärkten
ein gewisses Mass an Intrabrand-Wettbewerb besteht.

B.3.2.2.3. Interbrand-Wettbewerb

461. Zur Analyse des Ausmasses an Wettbewerb zwischen Anbietern unterschiedli-
cher Imaging Produkte wird zunächst der aktuelle Wettbewerb auf den relevanten
Märkten untersucht.




22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 104
B.3.2.2.3.1. Aktueller Wettbewerb

Marktanteile
462. Ausgangspunkt für die Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs ist die Identifikati-
on der wichtigsten Wettbewerber auf dem Markt und deren Marktanteile. Die nachfol-
genden Tabellen 2 bis 5 zeigen die geschätzten umsatzbasierten Marktanteile von Ni-
kon und deren wichtigsten Konkurrenten auf den relevanten Produktmärkten in der
Schweiz in den Jahren 2007 bis 2009 oder – falls verfügbar – bis 2010.

Tabelle 2: Marktanteile Digitalkameras ohne Wechselobjektiv 2007–2010

 Hersteller 2007 2008 2009 2010

 Sony […] % […] % […] % […] %

 Canon […] % […] % […] % […] %

 Panasonic […] % […] % […] % […] %

 Olympus […] % […] % […] % […] %

 Nikon [0-10] % [0-10] % [10-20] % [10-20] %

 Casio […] % […] % […] % […] %

 Samsung […] % […] % […] % […] %

 Fujifilm […] % […] % […] % […] %

 Pentax […] % […] % […] % […] %

 BenQ, Rollei u.a. […] % […] % […] % […] %

Quelle: GfK. Die von GfK ausgewiesenen Marktanteile beziehen sich jeweils auf das erste Quartal pro
Jahr.

Tabelle 3: Marktanteile Digitalkameras mit Wechselobjektiv 2007–2010

 Hersteller 2007 2008 2009 2010

 Nikon [30-40] % [40-50] % [40-50] % [30-40] %

 Canon […] % […] % […] % […] %

 Sony […] % […] % […] % […] %

 Olympus […] % […] % […] % […] %

 Panasonic […] % […] % n.a. […] %

 Pentax […] % […] % […] % […] %

 Sigma, Fujifilm, […] % […] % […] % […] %
 Leica, Samsung
 u.a.

Quelle: GfK. Die von GfK ausgewiesenen Marktanteile beziehen sich jeweils auf das erste Quartal pro
Jahr. Die Marktanteilsangaben für die Jahre 2007–2009 wurden auf Grundlage der Kit-view, d.h. inkl. Kit-
Ausführungen, berechnet. Von einem Kit wird gesprochen, wenn das Gehäuse (sog. Body) zusammen mit
einem oder zwei Objektiven im Paket angeboten wird. Die Marktanteilsangaben für das Jahr 2010 basie-
ren auf einer Component-view, d.h. unter Abzug eines theoretischen Wertes für das Kit-Wechselobjektiv.




22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 105
Tabelle 4: Marktanteile Wechselobjektive 2007–2009

 Hersteller 2007 2008 2009

 Canon [...] % [...] % [...] %

 Leica [...] % [...] % [...] %

 Nikon [10-20] % [10-20] % [10-20] %

 Olympus [...] % [...] % [...] %

 Panasonic [...] % [...] % [...] %

 Sigma [...] % [...] % [...] %

 Sony [...] % [...] % [...] %

 Tamron [...] % [...] % [...] %

 Weitere [...] % [...] % [...] %

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. Zwecks Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sind die Hersteller in
alphabetischer Reihenfolge aufgeführt. Die Marktanteilberechnungen basieren auf dem von Canon, Nikon
und Sony geschätzten durchschnittlichen Gesamtumsatz aller Wettbewerber im Schweizer Markt in der
Zeitperiode 2007–2009 sowie auf die jährlichen Umsatzzahlen der jeweiligen Hersteller.

Tabelle 5: Marktanteile Blitzgeräte 2007–2009

 Hersteller 2007 2008 2009

 Canon [...] % [...] % [...] %

 Elinchrom [...] % [...] % [...] %

 Leica [...] % [...] % [...] %

 Nikon [30-40] % [20-30] % [30-40] %

 Olympus [...] % [...] % [...] %

 Panasonic [...] % [...] % [...] %

 Profoto* [...] % [...] % [...] %

 Sigma [...] % [...] % [...] %

 Sony [...] % [...] % [...] %

 Weitere [...] % [...] % [...] %

* Marktanteilsschätzung von Nikon.

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. Zwecks Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sind die Hersteller in
alphabetischer Reihenfolge aufgeführt. Die Marktanteilberechnungen basieren auf dem durch Canon und
Nikon geschätzten durchschnittlichen Gesamtumsatz aller Wettbewerber im Schweizer Markt in der Zeit-
periode 2007–2009 sowie auf die jährlichen Umsatzzahlen der jeweiligen Hersteller.

463. Den Tabellen ist zu entnehmen, dass Nikon insbesondere im Markt für Digital-
kameras mit Wechselobjektiv mit [30-50] % beträchtliche Marktanteile hält und seit
dem Jahr 2008 Marktführer ist. […] wurde in der Folge zur Nummer Zwei im Markt. Der
Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv ist stark konzentriert: Nikon und […] ver-

22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 106
einen zusammen rund [70-80] % des Marktes auf sich (sog. Konzentrationsindex K2).
Die übrigen relevanten Produktmärkte sind weniger stark konzentriert. Aber auch dort
bewegen sich die K2-Konzentrationsindizes zwischen […] % im Jahr 2008 auf dem
Markt für Wechselobjektive und […] % im Jahr 2007 auf dem Markt für Blitzgeräte.

464. Ein Vergleich der Struktur des Schweizer Imaging Marktes mit den vier Nachbar-
staaten der Schweiz zeigt keine wesentlichen Unterschiede auf: Laut der von Nikon in
Auftrag gegebenen Studie von BAKBASEL weist der Schweizer Imaging Markt in den
Produktgruppen Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv keine aussergewöhnlich
hohe Marktkonzentration auf. Auch die Marktanteile von Nikon in der Schweiz würden
sich in derselben Grössenordnung bewegen wie jene im umliegenden Ausland.

465. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die Zahl der Wettbewerber je nach Produkt-
markt beträchtlich variiert. So waren im Markt für Kameras ohne Wechselobjektiv im
Zeitraum April 2007 bis März 2010 57 unterschiedliche Produzenten tätig. Im Produkt-
markt der Kameras mit Wechselobjektiv war die Zahl der Marktteilnehmer mit 11 Mar-
ken kleiner. Trotz der hohen Zahl an Wettbewerbern im Kompakt-Segment gibt es mit
Sony, Canon und Panasonic klare Marktleader (vgl. Tabelle 2).

Marktanteilsentwicklung
466. Nachfolgende Tabellen geben Auskunft über die Markanteilsentwicklung auf den
relevanten Märkten in den Jahren 2007 bis 2009 oder – falls verfügbar – bis 2010. Die
Marktanteilsentwicklung gibt zum einen Auskunft darüber, welche Unternehmen Markt-
anteile gewinnen konnten und welche Marktanteile verloren haben. Zum anderen wird
deutlich, ob im Markt Bewegung zu beobachten ist. Starke Marktanteilsschwankungen
können für einen dynamischen Markt sprechen. Stabile Marktstrukturen sind meist in
gesättigten (stagnierenden) Märkten anzutreffen.

Tabelle 6: Marktanteilsentwicklung Digitalkameras ohne Wechselobjektiv 2007–2010

[…]

Quelle: GfK.

Tabelle 7: Marktanteilsentwicklung Digitalkameras mit Wechselobjektiv 2007–2010

[…]

Quelle: GfK.

Tabelle 8: Marktanteilsentwicklung Wechselobjektive 2007–2009

[…]

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

Tabelle 9: Marktanteilsentwicklung Blitzgeräte 2007–2009

[…]

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

467. Den Tabellen 6 bis 9 ist Folgendes zu entnehmen:

 Digitalkameras ohne Wechselobjektiv: […] gelang es in der Zeitperiode 2007 bis
 2010 als einziger Herstellerin, die Marktanteile kontinuierlich und signifikant zu
 erhöhen. Die Marktanteile der meisten übrigen Hersteller waren in derselben
 Zeitperiode (teilweise beträchtlichen) Schwankungen unterworfen ([…]) oder


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 107
 mussten beträchtliche Marktanteilsverluste hinnehmen ([…]). Lediglich bei […]
 und […] blieben die Marktanteile bei je […] % konstant.

 Digitalkameras mit Wechselobjektiv: Im Markt für Digitalkameras mit Wechselob-
 jektiv sind in der Zeitperiode 2007 bis 2010 wiederum beträchtliche Marktanteils-
 verschiebungen zu beobachten. Allein in der Periode 2009 bis 2010 […] Nikon
 Marktanteile in Höhe von […] %, während es […] gelang, […] % dazuzugewin-
 nen. Dennoch konnte Nikon die im Jahr 2008 […] bis ins Jahr 2010 […]. Zudem
 bleibt darauf hinzuweisen, dass im Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv
 in den nächsten Jahren Marktanteilsverschiebungen aufgrund der im Herbst
 2008 von Olympus und Panasonic auf den Markt gebrachten spiegellosen Digi-
 talkamera mit Wechselobjektiv zu erwarten sind (vgl. auch Rz 469). Dabei han-
 delt es sich um Kameras, welche wie Kameras ohne Wechselobjektiv über kei-
 nen Spiegel verfügen, aber wie Spiegelreflexkameras die Möglichkeit bieten, ver-
 schiedene Objektive auf das Gehäuse zu montieren (vgl. Rz 366). Sony hat mit
 ihren NEX-Kameras im April 2010 ebenfalls ein solches Produkt eingeführt.

 Wechselobjektive: Im Markt für Wechselobjektive gehörten […] in der Zeitperiode
 2007 bis 2009 zu den Verlierern von Marktanteilen während die Marktanteile von
 […] insgesamt konstant blieben, auch wenn bei […] zwischen den einzelnen Jah-
 ren gewisse Schwankungen in Höhe von […] % zu verzeichnen waren. Kontinu-
 ierlich Marktanteile dazugewinnen konnten […].

 Blitzgeräte: In der Zeitperiode 2007 bis 2009 verlor […] kontinuierlich Marktantei-
 le. Die Marktanteile von […] blieben in dieser Beobachtungsperiode konstant, wa-
 ren jedoch in den einzelnen Jahren beträchtlichen Schwankungen unterworfen
 (+/-[…] %). Dennoch behielt […] im gesamten Beobachtungszeitraum die Markt-
 führerschaft. […], der Nummer […] im Markt, gelang es, die Marktanteile kontinu-
 ierlich zu erhöhen. Die Marktanteile der übrigen Marktteilnehmer verzeichneten
 keine signifikanten Veränderungen.

468. Zusammenfassend ist in allen relevanten Produktmärkten eine gewisse Dynamik
zu beobachten. Dies gilt insbesondere für die Märkte Digitalkameras mit und ohne
Wechselobjektiv. Dieses Fazit wird verstärkt, wenn die Marktanteilsentwicklung von
Kameras mit und ohne Wechselobjektiv auf monatlicher anstatt auf jährlicher Basis be-
trachtet wird, wie die beiden nachfolgenden Abbildungen zeigen.

Abb. 3: Marktanteilsentwicklung Nikon Digitalkameras ohne Wechselobjektiv (April
2007–März 2010)
[…]

Quelle: Berechnungen von BAKBASEL basierend auf GfK-Daten.

Abb. 4: Marktanteilsentwicklung Nikon Digitalkameras mit Wechselobjektiv (April 2007–
März 2010)

[…]

Produkt- und Preisdifferenzierung

469. Die Produktpalette von Imaging Produkten zeichnet sich in allen relevanten Märk-
ten durch eine weitgehende Produktdifferenzierung aus (vgl. Rz 360 ff.), was für einen
funktionierenden Interbrand-Wettbewerb spricht. So wurden im Zeitraum April 2007 bis
März 2010 laut BAKBASEL im Kompakt-Segment (Kameras ohne Wechselobjektive)


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 108
mehr als 1‘200 verschiedene Typen von Kompaktkameras in der Schweiz verkauft. Im
SLR-Segment (Kameras mit Wechselobjektiv) wurden in diesem Zeitraum 90 Kamera-
typen angeboten. Ausdruck dieser Produktdifferenzierung ist auch die Innovation der
spiegellosen Kamera mit Wechseloptik im Herbst 2008, welche laut Angaben von Ni-
kon innerhalb von zwei Jahren in der EU einen Marktanteil von ca. 5 % erreichte. In
Japan betrage der Marktanteil bereits ca. 40 %. Ähnlich revolutionäre Innovationen
werden von den befragten Herstellern in den nächsten zwei Jahren in keinem Pro-
duktmarkt erwartet.

470. Diese Produktdifferenzierung schlägt sich in einer Preisdifferenzierung nieder.
Die bei Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv vorhandene Preisdifferenzierung
je nach Marke wird in den folgenden Abbildungen 5 bis 8 basierend auf Daten von GfK
für die Zeitperioden April 2008 bis April 2010 illustriert. Die Abbildungen geben die
durchschnittlichen Preise für Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv pro Herstel-
ler an.
Abb. 5: Preise Digitalkameras ohne Wechselobjektiv April 2008 bis April 2009

[…]

Quelle: GfK.

Abb. 6: Preise Digitalkameras ohne Wechselobjektiv April 2009 bis April 2010

[…]

Quelle: GfK.

Abb. 7: Preise Digitalkameras mit Wechselobjektiv April 2008 bis April 2009

[…]

Quelle: GfK.

Abb. 8: Preise Digitalkameras mit Wechselobjektiv April 2009 bis April 2010

[…]

Quelle: GfK.

471. Den Abbildungen 5 und 6 ist zu entnehmen, dass […] im Produktmarkt Digital-
kameras ohne Wechselobjektiv der durchschnittlich teuerste Anbieter ist. Nikon befin-
det sich mit ihren Produkten (ohne Berücksichtigung der billigeren Anbieter […] und
[…], welche erst in den letzten Jahren in den Markt eingetreten sind und von GfK erst
für die Zeitperiode April 2009 bis April 2010 in die Erhebung aufgenommen wurden) im
unteren Preisbereich. Die Abbildungen 5 und 6 zeigen ferner, dass die Preise für Kom-
paktkameras im Zeitraum April 2008 bis April 2010 in der Tendenz gefallen sind. Die
verschiedenen Marken werden innerhalb einer bedeutenden Preisbandbreite angebo-
ten, wobei pro Anbieter bedeutende Preisschwankungen zu beobachten sind.

472. Im Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv sind die Preise im Zeitraum April
2008 bis April 2009 beträchtlich gefallen und blieben in der Periode April 2009 bis April
2010 eher konstant (vgl. Abbildungen 7 und 8). Laut Nikon ist die Senkung der Durch-
schnittspreise Ausdruck des intensiven Innovationswettbewerbs und des starken Inter-
brand-Preiswettbewerbs. Die Hersteller würden sich regelmässig mit Cash Back-




22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 109
Promotionen144 für Endkunden und Händleraktionen, mit Rabatten im Umfang von ca.
[…] % auf ausgewählten Modellen und regelmässig stattfindenden, umfassenden
Preisaktionen konkurrieren. Schliesslich finde auch ein Wettbewerb über unterschiedli-
che Dienstleistungen wie etwa die Nachbetreuung der Kunden, die Fotografieausbil-
dung sowie die Dauer und den Umfang der Garantie statt.

473. Auch im Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv bestehen zwischen den
einzelnen Marken Preisunterschiede. Nikon bot im Zeitraum April 2008 bis April 2009
durchschnittlich […] an. Im darauf folgenden Jahr erfasste GfK zusätzlich die Firma
[…], welche in dieser Periode von den beobachteten Marktteilnehmern Nikon als teu-
erste Anbieterin ablöste. Eine gewisse Rolle bei dieser Entwicklung dürfte die im
Herbst 2008 von Olympus und Panasonic auf den Markt gebrachten spiegellosen Ka-
meras mit Wechselobjektiv gespielt haben (vgl. Rz 467).

474. Wie auch auf dem Markt für Kompaktkameras schwanken die beobachteten
durchschnittlichen Preise pro Marke auf dem Markt für Kameras mit Wechselobjektiv
während des beobachteten Zeitraums. Diese Schwankungen lassen sich laut Angaben
von Nikon durch einen intensiven Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb, konstante
technologische Fortschritte (z.B. Einführung der DCIL-Kamera [vgl. Rz 366] im Jahr
2008, Einführung der Video-Funktion in Digitalkameras mit Wechselobjektiv im Sep-
tember 2008, Weiterentwicklung der ISO-Werte145 im November 2009, Weiterentwick-
lung der Bildschirme146, der Belichtungsmessung und des Bildaufbereitungsprozesses)
und kurze Technologiezyklen erklären. So würden die einzelnen Kameramodelle in re-
gelmässigen und kurzen Zeitabständen von 2–3 Jahren durch jeweilige Nachfolgemo-
delle ersetzt. Dies führe dazu, dass grosse Mengen von Auslaufmodellen zu günstigen
Preisen verkauft würden, was sich entsprechend auf die Durchschnittspreise auswirke.

475. Zusammenfassend ist auf beiden Kamera-Märkten eine Produkt- und Preisdiffe-
renzierung festzustellen.
476. Für die Produktmärkte Wechselobjektive und Blitzgeräte existieren keine ent-
sprechenden Grafiken von GfK. Das Sekretariat fragte jedoch die Hersteller von Wech-
selobjektiven und Blitzgeräten nach den Preisbandbreiten (Mindestpreis/Höchstpreis)
sowie den Durchschnittspreisen, zu welchen ihre jeweils drei umsatzstärksten Produk-
te im Jahr 2009 in der Schweiz an Endkunden verkauft wurden. Die Angaben der Her-
steller sind den Tabellen 10 und 11 zu entnehmen. Auch in diesen beiden Produkt-
märkten schlägt sich die Produktdifferenzierung in einer Preisdifferenzierung nieder.




144
 Bei einer Cash Back-Promotion kauft der Endkunde bei einem Händler ein Produkt und er-
hält nach Registrierung über die Hersteller-Homepage vom Hersteller einen Betrag zurücker-
stattet. Der Vorteil für den Hersteller liegt darin, dass nicht alle Kunden den Betrag zurückfor-
dern und der Hersteller selber bessere Marktkenntnisse gewinnt, da der Kunde oft angeben
muss, welche andere Produkte er verwendet.
145
 Je höher die ISO-Empfindlichkeit, desto weniger Licht wird für die Fotoaufnahme benötigt.
146
 Neue Bildschirme sind wesentlich grösser, geben die Farben besser wieder und erreichen
eine höhere Auflösung als ältere Bildschirme.


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Tabelle 10: Endverkaufspreise verschiedener Hersteller von Wechselobjektiven im
Jahr 2009
 Hersteller Produkt Preisbandbreite Durchschnittspreis
 Tiefstpreis Höchstpreis
 Nikon* AF-S DX VR 55-200 [261-278] n.a. n.a.
 AF-S VR Micro 105mm [899-999] n.a. n.a.
 AF-S VR 70-300mm [586-634] n.a. n.a.
 AF-S 24-70mm [1’942-2’083] n.a. n.a.
 AF-S VR 18-200mm [728-768] n.a. n.a.
 AF-S DX 35mm [240-264] n.a. n.a.
 AF-S VRII 18-200mm [850-985] n.a. n.a.
 AF-S 50mm/ 1.4G [428-480] n.a. n.a.
 AF-S DX 16-85mm [641-678] n.a. n.a.
 AF D50 / 1.8G [158-163] n.a. n.a.
 Canon EF 70-300mm f/4-5.6 IS USM 586 988 n.a.
 EF-S 55-250mm IS 281 508 n.a.
 EF 100mm f/2.8L IS USM 1’117 1’1678 n.a.
 Tamron 3.5-6.3 18-270mm VC [500-600] [800-900] […]
 3.5-6.3 18-200 mm VC [200-300] [300-400] […]
 2.8 17-50 mm VC [400-500] [800-900] […]
 Leica Summilux 35 [4‘000-5‘000] [5‘000-6‘000] […]
 Summilux 50 [3‘000-4‘000] [4‘000-5‘000] […]
 Sigma 10-20mm 698 802.7 […]
 18-250mm 768 883.2 […]
 120-400mm 998 1147.7 […]
 Sony SAL-18250 650 998 n.a.
 SAL-70400G 1799 2448 n.a.
 SAL-2470Z 2299 3198 n.a.
 Olympus 70-300 mm 649 698 […]
 50-200mm 1‘599 1‘898 […]
 14-42 mm 358 398 […]

* Die Werte von Nikon beziehen sich auf die Periode April bis Dezember 2009 basierend auf Angaben des
Preisvergleichsdienstes www.toppreise.ch.

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.




22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 111
Tabelle 11: Endverkaufspreise verschiedener Hersteller von Blitzgeräten im Jahr 2009

Hersteller Produkt Preisbandbreite Durchschnittspreis
 Tiefstpreis Höchstpreis
Nikon* SB-900 [432-456] n.a. n.a.
 SB-800 [450-617] n.a. n.a.
 SB-600 [278-295] n.a. n.a.
 SB-400 [129-136] n.a. n.a.
Canon Speedlite 430 EX II 287 478 n.a.
 Speedlite 580 EX II 460 878 n.a.
 Speedlite 270 EX II 153 238 n.a.
Leica SF 58 [700-800] [800-900] […]
 SF 24 [400-500] [400-500] […]
Olympus FL-50R 750 828 […]
 FL-36R 319 378 […]
Sony HVL-F42aM 299 499 n.a.
 HVL-F58AM 499 949 n.a.
 HVL-F20AM 169 249 n.a.

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

Preissensitivität der Schweizer Konsumenten
477. BAKBASEL hat im Auftrag von Nikon mit ökonometrischen Schätzverfahren un-
tersucht, wie stark (potenzielle) Käufer von Kameras in der Schweiz auf Preisänderun-
gen reagieren. Die Ergebnisse zeigen, dass eine Verschlechterung (d.h. Erhöhung) der
relativen Preise von Nikon Kameras im Vergleich zu Konkurrenzprodukten in der Ten-
denz zu einem Nachfragerückgang nach Nikon Kameras führt. Umgekehrt bewirkt eine
Verbesserung (d.h. Reduktion) der relativen Preise von Nikon Kameras einen Nachfra-
geanstieg nach Nikon Kameras. Daraus lässt sich in der Tendenz eine gewisse Preis-
sensitivität der Schweizer Konsumenten ableiten. Allerdings waren die geschätzten
Koeffizienten für die relative Preisvariable für einige Nikon Kameras nicht oder nur
schwach signifikant. Bei nicht signifikanten Koeffizienten kann die Aussage zum Nach-
fragerückgang infolge einer relativen Preiserhöhung von Nikon Kameras nicht gemacht
werden, da die die Irrtumswahrscheinlichkeit hoch ist (> 10 %). Zudem weisen die
Schätzungen tiefe Werte für das Bestimmtheitsmass (R2)147 auf (i.d.R. < 0.4).

Fazit

478. Auf sämtlichen betrachteten Produktmärkten (Digitalkameras ohne Wechselob-
jektiv, Digitalkameras mit Wechselobjektiv, Wechselobjektive und Blitzgeräte) liegt ak-
tueller Interbrand-Wettbewerb vor.

479. Obwohl aktueller Wettbewerb besteht, wird der Vollständigkeit halber auch noch
der potenzielle Wettbewerb untersucht.


147
 Das Bestimmtheitsmass gibt den Anteil der Varianz einer abhängigen Variablen (hier: die
Veränderung der [logarithmierten] Absatzmenge eines bestimmten Produktes) an, der durch die
Schätzgleichung erklärt wird (erklärte Streuung). Mit anderen Worten signalisiert das Be-
stimmtheitsmass die Erklärungskraft eines Modells.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 112
B.3.2.2.3.2. Potenzieller Wettbewerb

Markteintrittsbarrieren und Markteintritte
480. Bei der Beurteilung der Markteintrittsbarrieren ist zwischen den verschiedenen
relevanten Produktmärkten zu unterscheiden. Die befragten Hersteller von Imaging
Produkten beurteilen die Markteintrittsbarrieren für die Produktmärkte Digitalkameras
mit Wechselobjektiv und Objektive als mittel bis hoch, jene für Digitalkameras ohne
Wechselobjektiv als insgesamt tief bis mittel. Bei Blitzgeräten sind die Meinungen ge-
teilt: Die Beurteilung der Markteintrittsbarrieren bei Blitzgeräten erstreckt sich von tief
bis sehr hoch. Überzeugender ist, dass die Eintrittshürden in den Markt für Blitzgeräte
– gerade auch im Vergleich zu den übrigen relevanten Produktmärkten – eher tief sind
(vgl. unten). Die Begründungen für diese Einschätzungen lauten wie folgt:

 Digitalkameras mit Wechselobjektiv: Viele Unternehmen z.B. im Bereich der Un-
 terhaltungselektronik würden bereits über einen wesentlichen Teil des Know-how
 zur Digitaltechnologie verfügen und könnten daher mit einem mittleren zeitlichen
 und finanziellen Aufwand das restliche Know-how zur Herstellung von digitalen
 Spiegelreflexkameras erwerben. Dasselbe gelte grundsätzlich auch für den Er-
 werb des Kow-how für die Herstellung von spiegellosen Kameras mit Wechselob-
 jektiv. Die Eintrittsschranken würden stark davon abhängen, aus welcher Bran-
 che das eintretende Unternehmen stamme und welche Vorkenntnisse, Marktpo-
 sition usw. es mitbringe. Als konkretes Beispiel eines erfolgreichen Markteintritts
 im Bereich der digitalen Spiegelreflexkameras sei der Hersteller von Unterhal-
 tungselektronik Panasonic zu erwähnen. Panasonic habe im Jahr 2008 mit der
 Herstellung und dem Verkauf von digitalen Spiegelreflexkameras begonnen und
 erreiche heute beispielsweise in Japan und Grossbritannien bereits einen Markt-
 anteil von ca. […] %. In der Schweiz beträgt der Marktanteil von Panasonic
 […] % (vgl. Tabelle 3). Der Hersteller Sony ist im Jahr 2006 mit der Übernahme
 von Minolta in den Markt eingetreten und hält heute einen Marktanteil von […] %
 (vgl. Tabelle 3). Im April 2010 habe Sony zudem ihre spiegellose Digitalkamera
 mit Wechselobjektiv (NEX) eingeführt und mit diesem Produkt in Japan innerhalb
 von zwei Monaten einen mengenbasierten Marktanteil von ca. […] % erreicht.

 Digitalkameras ohne Wechselobjektiv: Im Vergleich zum Markt für digitale Kame-
 ras mit Wechselobjektiv seien die Markteintrittsbarrieren im Bereich der digitalen
 Kompaktkameras ohne Wechselobjektiv tiefer. Insbesondere das für die Herstel-
 lung von digitalen Kompaktkameras ohne Wechselobjektiv notwendige Know-
 how sei zeitlich wie auch finanziell einfacher zu erwerben als für Kameras mit
 Wechselobjektiv. Es ist davon auszugehen, dass die Markteintrittsbarrieren ins-
 besondere für Hersteller von Digitalkameras mit Wechselobjektiven […] zu über-
 winden sind. Dies gilt namentlich aufgrund der Möglichkeit, die Produktion oder
 Teile der Produktion an Erstausrüster auszulagern (vgl. Rz 373). In den letzten
 Jahren sind denn auch einige Unternehmen in den Markt eingetreten, wie etwa
 Hyundai, General Electric, Casio, BenQ und Samsung.

 Objektive: Die Entwicklung der Optiktechnologie für die Herstellung von Objekti-
 ven erfordere relativ viel Zeit. Immerhin bestehe für ein in diesen Markt neu ein-
 tretendes Unternehmen die Möglichkeit, in der Entwicklung des Objektivs mit
 Drittanbietern zusammenzuarbeiten. Solche Drittanbieter wie Sigma, Tamron o-
 der Tokina würden bereits über die notwendige Technologie verfügen und diese
 neu eintretenden Unternehmen zur Verfügung stellen. Gesamthaft gesehen seien
 die Markteintrittsbarrieren für ein Unternehmen, welches nicht bereits im Bereich
 der Optik tätig sei, als „mittel“ zu bewerten.



22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 113
 Blitzgeräte: Die Herstellung von Blitzgeräten beruhe auf einer weit weniger auf-
 wändigen Technologie als etwa die Herstellung von Objektiven. Es bestünde eine
 Vielzahl von Drittanbietern wie Nissin oder Mertz, die Blitzgeräte für digitale
 Spiegelreflexkameras von Nikon und anderen Kameraherstellern anbieten wür-
 den. Gesamthaft betrachtet seien die Markteintrittsschranken im Bereich von
 Blitzgeräten als […] einzustufen.

481. Nachfolgend wird der Frage nachgegangen, welches Ausmass an Wettbewerbs-
druck von Parallelimporten von Imaging Produkten aller Herstellermarken – und nicht
nur von Nikon Imaging Produkten wie bei der Beurteilung des Intrabrand-Wettbewerbs
– auf die relevanten Produktmärkte ausgeht.

Arbitragemöglichkeit und Parallelimporte
482. Die Arbitragemöglichkeiten bei verschiedenen Marken von Imaging Produkten
können basierend auf die Antworten der befragten Hersteller wie folgt beurteilt werden:
Fujifilm schätzt den Preisunterschied zum Ausland generell auf 20–35 %. Der Gene-
ralimporteur von Sigma-Produkten […] beurteilt den Preisunterschied zum Ausland für
Händler von Sigma-Produkten auf 5–10 %, für Endkunden auf 10 %. Olympus schätzt
die möglichen Arbitragegewinne für Händler und Endkunden auf 3–5 %. Schliesslich
existieren für Händler von Leica-Produkten laut eigenen Angaben infolge einheitlicher
Abgabepreise an den Handel keine grossen internationalen Preisunterschiede. End-
kunden könnten in den USA infolge der Dollarschwäche aktuell rund 15–20 % (exkl.
Mehrwertsteuer) günstiger einkaufen. Nach Berücksichtigung der Mehrwertsteuer, der
Bearbeitungsgebühr für die Mehrwertsteuererhebung und des Portos schmelze der
Preisvorteil auf ca. 5–7 %. Somit bestehen je nach Herstellermarke Unterschiede hin-
sichtlich der Arbitragemöglichkeiten.

483. Dementsprechend variiert die Parallelimportquote der Schweizer Händler laut
Schätzungen der befragten Hersteller vom tiefen einstelligen Bereich bis zu beträchtli-
chen 45 % (vgl. Rz 384). Die Schätzung eines Importanteils von 45 % stammt jedoch
von einem Hersteller, der seinen Vertrieb in der Schweiz über einen Generalimporteur
organisiert hat und insofern eine Ausnahme darstellt. Basierend auf diese Zahlen ist
davon auszugehen, dass von Parallelimporten ein gewisser disziplinierender Effekt
ausgeht.

Fazit
484. Die Analyse der Markteintrittsbarrieren und erfolgten Markteintritte in den letzten
Jahren zeigt, dass die Eintrittsbarrieren je nach Produktmarkt variieren. Generell ist
davon auszugehen, dass die Hürden, um in den Markt für Digitalkameras ohne Wech-
selobjektiv und Blitzgeräte einzutreten, tiefer sind als für die Märkte Digitalkameras mit
Wechselobjektiv und Objektive. In allen Märkten scheinen die Markteintrittsbarrieren
jedoch zumindest für Unternehmen, die im Bereich Optik bereits aktiv sind, überwind-
bar zu sein. Ferner geht von Parallelimporten von Imaging Produkten verschiedener
Hersteller ein gewisser disziplinierender Effekt aus.

B.3.2.2.3.3. Fazit

485. Der auf den relevanten Produktmärkten vorhandene Interbrand-Wettbewerb
reicht aus, um die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5
Abs. 4 KG – in Kombination mit dem vorhandenen Intrabrand-Wettbewerb – widerle-
gen zu können.




22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 114
B.3.2.3. Zwischenergebnis

486. Die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5
Abs. 4 KG kann durch den vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb für
sämtliche relevanten Produktmärkte widerlegt werden.

B.3.3. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
487. Wenn die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden
kann, stellt sich die Frage, ob die Abrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des
Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V. m. Abs. 1 KG führt.

488. Bei der damit verbundenen Prüfung werden sowohl qualitative wie auch quantita-
tive Kriterien berücksichtigt. Die Abwägung dieser beiden Kriterien erfolgt in der Regel
einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung. Dabei kann eine qualitativ schwerwiegende
Beeinträchtigung trotz quantitativ geringfügiger Auswirkungen erheblich sein. Umge-
kehrt kann eine Beeinträchtigung mit quantitativ beträchtlichen Auswirkungen den
Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, auch wenn sie qualitativ nicht schwerwiegend
ist (Ziff. 12 Abs. 1 VertBek).

B.3.3.1. Qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs
489. Im Fall „Volkswagen Vertriebssystem“ hielt die WEKO fest, dass eine Klausel,
welche das Verbot von Passivverkäufen in einem selektiven Vertriebssystem bezweckt
oder bewirkt, eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5
Abs. 1 KG darstellt.148 Im Fall „Système de distribution Citroën“ qualifizierte die WEKO
zudem verschiedene Elemente eines Vertriebssystems, die in ihrem Zusammenwirken
eine Beschränkung von Passivverkäufen bezwecken, als vertikale Gebietsabsprache
und als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung.149 Dies entsprach auch Ziff. 3.b der
damals geltenden Vertikalbekanntmachung 2002.

490. In ihrer jüngeren Praxis zu Art. 5 Abs. 4 KG hielt die WEKO fest, dass Abreden
zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise so-
wie absolute Gebietsschutzabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vom Gesetzgeber
als besonders schädlich erachtet wurden und deshalb als qualitativ schwerwiegende
Beeinträchtigungen des Wettbewerbs zu qualifizieren sind.150 Diese Praxis fand Nie-
derschlag in Ziff. 12 Abs. 2 VertBek, welche gewisse Abreden als qualitativ schwerwie-
gend qualifiziert.

491. In casu hat Nikon mit Hilfe von gebietsabschottenden Klauseln (Bezugsverbot
ausserhalb des Vertragsgebiets im alten Grossistenvertrag, in den „D3S/D3X“- und
„NPSD“-Verträgen sowie den Exportverboten in die Schweiz in ausländischen Ver-
triebsverträgen) Parallelimporte behindert (vgl. Rz 252). Diesen vertraglichen Verpflich-
tungen wurde durch Druckausübung seitens Nikon Ländergesellschaften auf ausländi-
sche Parallelhändler zusätzlicher Nachdruck verliehen (vgl. Rz 253 ff.). Bei den vorlie-
genden absoluten Gebietsschutzabreden handelt es sich um qualitativ schwerwiegen-
de Abreden i.S.v. Ziff. 12 Abs. 2 VertBek.

492. Laut Nikon liegt in casu im Wesentlichen aus folgenden Gründen keine qualitativ
erhebliche Wettbewerbsbeschränkung vor:


148
 RPW 2000/2, 209 Rz 50, Volkswagen Vertriebssystem.
149
 RPW 2002/3, 459 ff. Rz 18 ff., Système de distribution Citroën.
150
 Vgl. RPW 2009/2, 153 Rz 75, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 307, Gaba.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 115
 Die oben zitierte Praxis der WEKO vor Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG würde
 sich auf Beschränkungen von Querlieferungen in selektiven Vertriebssystemen
 beziehen. Eine geografische Beschränkung des Bezugsgebiets im offenen Ver-
 trieb – wie er in casu vor Einführung des Selektivvertriebs im September 2009
 vorgelegen habe – habe jedoch eine wesentlich geringere „abschottende“ Wir-
 kung als ein Querlieferverbot im Selektivvertrieb. Dies aus folgendem Grund: Die
 Unterbindung von Querlieferungen zwischen in- und ausländischen zugelasse-
 nen Händlern führe dazu, dass im Gebiet Schweiz weder zugelassene noch
 nicht-zugelassene Händler die Möglichkeit hätten, Parallelimporte zu tätigen.
 Würden hingegen Vertragshändler in einem offenen Vertrieb im Bezug aus dem
 Ausland eingeschränkt, so hätten daneben hunderte Händler, die in keinem Ver-
 tragsverhältnis mit dem Hersteller (vorliegend Nikon Schweiz) stehen würden, die
 Möglichkeit, uneingeschränkt Parallelimporte zu tätigen. Gleichzeitig könnten
 auch Vertragshändler an Parallelimporte gelangen, indem sie diese von den
 Händlern ohne Vertrag erwerben würden. Entsprechend dürfe im vorliegenden
 Fall nicht von einer per se qualitativen Erheblichkeit ausgegangen werden.

 Diese Auffassung werde auch durch den Wortlaut von Ziff. 12 VertBek gestützt:
 Nach Ziff. 12 Abs. 2 lit. a VertBek 2007 gelte als qualitativ erhebliche Beeinträch-
 tigung des Wettbewerbs die „geografische Beschränkung des Absatzgebiets“.
 Auch Ziff. 12 Abs. 2 lit. a VertBek 2010 spreche nur von Verkaufsausschlussab-
 reden, nicht von Bezugsbeschränkungsabreden. Somit seien letzere Abreden
 auch nach der Vertikalbekanntmachung 2010 zu Recht nicht als qualitativ erheb-
 liche Wettbewerbsbeschränkungen zu betrachten.
493. Diese Vorbringen von Nikon stossen aus folgenden Gründen ins Leere:

 Entgegen den Vorbringen von Nikon konnten auch Schweizer Händler ohne Ver-
 trag mit Nikon während der Abrededauer nicht uneingeschränkt im Ausland ein-
 kaufen, weil sich ausländische Händler in einigen Ländern – darunter Deutsch-
 land als bedeutendste Handelsnation der Schweiz – vertraglich verpflichteten,
 keine Lieferungen in die Schweiz zu tätigen (vgl. Rz 252). Diesen vertraglichen
 Verpflichtungen wurde durch die Druckausübung seitens der Nikon Länderge-
 sellschaften auf ausländische Parallelhändler zusätzlicher Nachdruck verliehen
 (vgl. Rz 253 ff.). Auch ein Bezug bei ausländischen Händlern, welche nicht zum
 Vertrieb zugelassen waren und somit in keinem Vertragsverhältnis mit Nikon
 standen, wurde von Nikon behindert (vgl. Rz 230). Schliesslich ist zwar nicht
 auszuschliessen, dass Vertragshändler in der Schweiz von inländischen Händ-
 lern, die nicht in einem Vertragsverhältnis mit Nikon Schweiz standen, inoffizielle
 Ware kaufen konnten. Allerdings dürfte dies – wenn überhaupt – nur zu einem
 höheren Preis möglich gewesen sein, da der Parallelimporteur eine Marge für
 sich einbehält;

 Die von Nikon zitierte ehemaligen Ziff. 12 Abs. 2 lit a VertBek 2007 hielt fest,
 dass die „direkte oder indirekte Beschränkung des geografischen Absatzgebie-
 tes“ eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Geografische Bezugs-
 beschränkungen in inländischen Verträgen führen zu einem indirekten Aus-
 schluss von Verkäufen in die Schweiz während Exportverbote in Verträgen aus-
 ländischer Händler zu einem direkten Ausschluss von Verkäufen in die Schweiz
 führen (vgl. Rz 222). In solchen Fällen lag gemäss Ziff. 12 Abs. 2 lit. a VertBek
 2007 eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung aufgrund des Gegenstandes
 vor. Ziff. 12 Abs. 2 lit. b VertBek 2010 spricht in solchen Fällen von einer qualita-
 tiv schwerwiegenden Wettbewerbsbeeinträchtigung. Vorliegend stützt sich die
 WEKO auf die Vertikalbekanntmachung 2010 (vgl. Fn 25).



22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 116
B.3.3.2. Quantitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs

494. Die Prüfung der quantitativen Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt übli-
cherweise anhand derselben Konzepte wie die Frage, ob die Unzulässigkeitsvermu-
tung nach Art. 5 Abs. 4 KG widerlegt werden kann;151 d.h. im Fall von Vertikalabreden
anhand des vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs. Die Analyse unter-
scheidet sich jedoch im Mass der Wettbewerbsbeeinträchtigung, welches erreicht sein
muss, damit eine Abrede den Wettbewerb beseitigt oder (nur) erheblich beeinträchtigt.
Damit verbunden ist eine unterschiedliche Herangehensweise in der Analyse: Bei der
Frage der Widerlegung der Unzulässigkeitsvermutung beginnt die Analyse bei der
Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. Davon ausgehend wird unter-
sucht, ob das Ausmass an vorhandenem Intra- und Interbrand-Wettbewerb ausreicht,
um die Vermutung zu widerlegen (top-down). Die bisherige Praxis der WEKO zeigt,
dass die Widerlegung in der Regel gelingt, ausser wenn die Abrede im gesamten rele-
vanten Markt besteht und somit auch horizontale Auswirkungen zeitigt.152 Bei der Fra-
ge, ob eine Wettbewerbsbeschränkung den Wettbewerb quantitativ beeinträchtigt, be-
ginnt die Analyse hingegen ausgehend von einer Situation, in der (hypothetisch) ein
uneingeschränkter Wettbewerb besteht (bottom-up). Aus dieser Perspektive werden an
die quantitativen Auswirkungen von qualitativ schwerwiegenden Abreden keine hohen
Anforderungen gestellt, um die Frage der quantitativen Beeinträchgtigung des Wettbe-
werbs zu bejahen. Dabei gilt es zu beachten, dass bei qualitativ schwerwiegenden Ab-
reden im Vergleich zu anderen vertikalen Abreden in quantitativer Hinsicht tiefere An-
forderungen genügen, um sie als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizie-
ren (Erw.-Gr. IX. VertBek).153

495. Damit gilt für die sanktionierbaren „harten“ vertikalen Abreden dasselbe Prinzip
wie für „harte“ horizontale Abreden:154 Der Gesetzgeber hat mit der Unterstellung der
drei „harten“ Typen von horizontalen Abreden unter den Vermutungstatbestand sowie
unter die Sanktionierbarkeit eine erste Auswahl der schädlichsten Abredetypen getrof-
fen. Mit der Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG im Jahr 2003 hat der Gesetzgeber be-
wusst die beiden – auch in anderen Jurisdiktionen (vgl. Rz 496) als besonders
schwerwiegend erachteten – Typen von vertikalen Abreden (Gebietsabschottung und
Preisbindung zweiter Hand) den drei „harten“ horizontalen Typen gleichgestellt, und
zwar sowohl bezüglich Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung als auch der direkten
Sanktionierbarkeit.155 Er hat mit anderen Worten die Auswahl der schädlichsten Abre-
detypen auf fünf ausgedehnt, und zwar als abschliessende Aufzählung, aber ohne Un-
terscheidung zwischen horizontalen und vertikalen Abreden.

496. Die in quantitativer Hinsicht geringen Anforderungen bei Vorliegen „harter“ (verti-
kaler und horizonaler) Abreden rechtfertigt sich insbesondere vor dem Hintergrund der
europäischen Praxis, gemäss welcher die konkreten Auswirkungen einer Kernbe-
schränkung (vgl. Rz 205) nicht im Einzelnen berücksichtigt werden müssen: Kernbe-


151
 Vgl. RPW 2005/2, 263 Rz 73, Swico/Sens.
152
 RPW 2009/2, 143 ff, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 65 ff.; Gaba; RPW 2010/4, 649 ff.;
Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra.
153
 Dieses Prinzip entspricht der Praxis der WEKO, welche im Entscheid Sécateurs et cisailles
Folgendes festhielt: "En revanche, l’élément quantitatif de notabilité n’est pas atteint lorsque les
restrictions ne déploient que des effets s’avérant non significatifs sur le marché dans un cas
donné, voire même pas d’effets du tout, et ne sont pas susceptibles non plus d’entraîner de tels
effets." RPW 2009/2, 153 Rz 75, Sécateurs et cisailles.
154
 RPW 2010/4, 752 Rz 319, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren.
155
 Vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2 Aufl., 2005, S. 214 Rz 445 f.; BSK-
KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 67), Art. 5 KG N 8 f.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 117
schränkungen werden unabhängig von den Marktanteilen der an der Abrede beteiligten
Unternehmen nicht von der de minimis-Bekanntmachung156 gedeckt. Dementspre-
chend brauchen die konkreten Auswirkungen einer abgestimmten Verhaltensweise, die
eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt,
nach ständiger Praxis des EuGH nicht berücksichtigt zu werden.157 Für den wettbe-
werbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, wenn die abgestimmte Verhaltensweise
das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Demge-
mäss muss die abgestimmte Verhaltensweise also lediglich konkret geeignet sein, zu
einer Wettbewerbsbeschränkung zu führen.158 Somit ist in der EU die Einzelfreistellung
vom Kartellverbot lediglich basierend auf eine Effizienzeinrede der Unternehmen
(Art. 101 Abs. 3 AEUV) möglich, wobei die Beweislast den Unternehmen obliegt.

497. Im vorligenden Fall zeigte die Wettbewerbsanalyse, dass die Unzulässigkeits-
vermutung mit dem bestehenden Intra- und Interbrand-Wettbewerb für sämtliche rele-
vanten Produktmärkte widerlegt werden kann (vgl. Rz 386 ff.). Hinsichtlich des vorhan-
denen Intrabrand-Wettbewerbs wird in Erinnerung gerufen, dass dieser steigerungsfä-
hig war (vgl. Rz 458 ff.). Ausdruck hiervon ist die Tatsache, dass Händler Einsparun-
gen bei den Beschaffungspreisen nicht einmal teilweise an ihre Kunden weitergeben
mussten.

498. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der vorhandene Interbrand-
Wettbewerb den beeinträchtigten Intrabrand-Wettbewerb kompensieren kann. Das
Ausmass an Intra- und Interbrand-Wettbewerb wurden unter dem Titel der Unzulässig-
keitsvermutung anhand verschiedener Kriterien extensiv diskutiert. Eine Wiederholung
derselben Analyse erübrigt sich an dieser Stelle, da es in Kenntnis und unter Berück-
sichtigung dieses Resultats um die Frage geht, ob das Ausmass an festgestelltem In-
tra- und Interbrand-Wettbewerb ausreicht, um die Erheblichkeit der Wettbewerbsbe-
schränkung zu bejahen oder zu verneinen.

499. Die WEKO hat im Entscheid „Gaba“ Kriterien entwickelt, auf die sie sich zur Be-
antwortung der Frage, ob das Ausmass an festgestelltem Intra- und Interbrand-
Wettbewerb ausreicht, um die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung nachzu-
weisen, in einer Gesamtbetrachtung stützt. Zu diesen Kriterien gehören die Marktstel-
lung der von der Abrede betroffenen Produkte, die Marktanteile, die Preisunterschiede
zum Ausland sowie die Auswirkungen der Abrede auf die relevanten Produktmärkte.
Diese Kriterien werden im Folgenden geprüft.159

Marktstellung von Nikon Imaging Produkten
500. Die Marke Nikon ist im Markt stark positioniert. Laut Markenstudien von Nikon
gehört […] Marken im Bereich Digitalkameras im Schweizer Markt. Ein Händler gab in


156
 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den
Wettbewerb gemäss Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemein-
schaft (nun Artikel 101 Absatz 3 AEUV) nicht spürbar beschränken (de minimis), ABl. C 368
vom 22.12.2001, 13 ff.
157
 Urteil des EuGH vom 13.7.1966 verb. C-56/64 und 58/64 Consten und Grundig, Slg. 1966
322, 390; Urteil des EuGH vom 21.9.2006 C-105/04 P-Nederlandse Federatieve Vereniging
voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied, Slg. 2006 I-8725; Urteil des EuGH vom
20.11.2008 C-209/07 Beef Industry und Barry Brothers, Slg. 2008 I-8637 Rz. 16; Urteil des
EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T-Mobile Netherlands, Slg. 2009 I-4529 Rz 29 f.
158
 Urteil des EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T-Mobile Netherlands, Slg. 2009 I-4529 Rz. 31; Leitli-
nien der Kommission zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG (nun Artikel 101 Absatz 3
AEUV), ABl. 2004 C 101/97, Rz 21.
159
 Vgl. RPW 2010/1, 104 Rz 310, Gaba.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 118
diesem Zusammenhang an, dass es infolge der Stärke der Marke Nikon schwierig sei,
Nikon Imaging Produkte ohne „Swiss Garantie“ (vgl. Rz 292) trotz Preisabschlag er-
folgreich zu verkaufen. Bei schwächeren Konkurrenzmarken würde dies funktionieren.
Bei Nikon handelt es sich somit um eine wohlbekannte Marke, welche im Markt stark
positioniert ist.

Marktanteile

501. Die Marktanteile von Nikon liegen auf dem Markt für Digitalkameras ohne Wech-
selobjektiv zwischen [0–20] %, auf dem Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv
zwischen [30–50] %, auf dem Markt für Wechselobjektive zwischen [10–20] % und auf
dem Markt für Blitzgeräte zwischen [20–40] % (vgl. Tabellen 2–5, Rz 462. Mit diesen
Marktanteilen gehört Nikon in allen relevanten Produktmärkten zu den […] wichtigsten
Wettbewerbern.

Preisunterschiede zum Ausland
502. Eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung von Parallelhandel und somit für
den Anreiz, den Wettbewerb auf einem Markt durch Behinderung von Parallelhandel zu
beeinträchtigen, sind internationale Preisunterschiede.160 Deshalb wird im Rahmen der
quantitativen Erheblichkeitsprüfung untersucht, ob während dem Untersuchungszeit-
raum Preisdifferenzen zum Ausland bestanden, deren Ausnutzung infolge der vorlie-
genden Gebietsschutzabreden nicht oder nur eingeschränkt möglich war.

503. Die Analyse internationaler Unterschiede der Einstandspreise auf Gross- und
Retailhandelsebene basierend auf die SAP Rechnungsdaten von Nikon der jeweils fünf
umsatzstärksten Produkte pro Produktmarkt zeigte, dass die Rechnungspreise an
Gross- und Retailhandel von Nikon Schweiz im europäischen Durchschnitt liegen.
Dennoch konnten in allen relevanten Märkten Produkte mit einem Arbitragepotenzial
identifiziert werden. Dabei ist zu beachten, dass der basierend auf SAP Rechnungsda-
ten durchgeführte internationale Preisvergleich nicht das gesamte Preisspektrum ab-
deckt, da es sich um einen Vergleich von Durchschnittspreisen der jeweils fünf um-
satzstärksten Produkte in jedem Produktmarkt handelt. Wird anstelle des Vergleichs
der durchschnittlichen Einstandspreise der Gross- und Retailhändler das Arbitragepo-
tenzial von einzelnen Händlern betrachtet, lassen sich internationale Preisdifferenziale
von bis zu rund 50 % (vgl. Tabellen 1 Anhang E.1 und E.2, Rz 387 ff.) feststellen. Bei
solchen Preisdifferenzen haben die Händler mit Sicherheit einen Anreiz, Parallelimpor-
te zu tätigen. Laut interner E-Mail Korrespondenz von Nikon reichen bereits Preisun-
terschiede von mehr als 5 %, um Parallelhandel auszulösen (vgl. Rz 400). Die be-
schlagnahmte E-Mail Korrespondenz zeigt ebenfalls, dass es für Schweizer Händler im
Untersuchungszeitraum attraktiv war, Produkte aus allen relevanten Produktgruppen
aus dem Ausland zu beziehen (vgl. Rz 428).

504. Das durchschnittliche Arbitragepotenzial der Schweizer Endkunden im Bereich
Digitalkameras mit und ohne Wechselobjektiv lag im Beobachtungszeitraum höher als
jenes der Distributoren und Retailhändler in der Schweiz (vgl. Rz 427). In diesem Zu-
sammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich die internationalen Preisdifferenzen auf
Endkundenstufe laut einer im Auftrag von Nikon durch BAKBASEL durchgeführten
Studie bei Nikon Kameras in den allermeisten Fällen in einem ähnlichen Rahmen be-
wegen wie die Preisdifferenzen der Kameras anderer Hersteller. In den Jahren 2007
bis 2009 liessen sich laut der Studie sogar mehr Fälle identifizieren, wo die Preisdiffe-
renz bei Nikon Kameras kleiner sei als bei den anderen Kameras (vgl. vorne Rz 424 f.).


160
 Nebst Preisunterschieden kann auch die mangelnde Verfügbarkeit von gewissen Produkten
Anreiz zu Parallelhandel geben (vgl. Rz 513 f.).


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Im Fokus stehen hier jedoch die Einstandspreise der Händler, da die beanstandeten
Massnahmen von Nikon auf die Behinderung von Parallelimporten durch Grosshändler
und Retailer abzielten. Für eine mögliche Behinderung von Direktimporten durch End-
kunden (etwa durch die Verweigerung von Garantieleistungen, vgl. Rz 442, fünfter
Punkt) gab es in der Untersuchung keine genügend glaubhaften Anhaltspunkte (vgl.
Rz 439 und 443, dritter Punkt).

Auswirkungen auf die relevanten Produktmärkte

a) Massnahmen von Nikon zur Behinderung von Parallelimporten
505. Das oben festgestellte Arbitragepotenzial wurde von Schweizer Händlern teilwei-
se ausgenutzt (vgl. Rz 452). Der damit verbundene bescheidene Umfang der Importtä-
tigkeiten der Schweizer Händler (vgl. Rz 430 ff.) weist darauf hin, dass die geografi-
schen Bezugsbeschränkungen in inländischen Verträgen und die Exportverbote für
Händler ausserhalb des Vertragsgebiets entgegen den Vorbringen von Nikon nicht tote
Buchstaben waren. Solche vertraglichen Verpflichtungen haben infolge des Grundsat-
zes pacta sunt servanda in aller Regel Auswirkungen auf das Import- und Exportver-
halten der Vertragshändler. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die
Parallelhandelstätigkeiten bedeutender ausgefallen wären und somit zusätzlicher
Druck auf das Schweizer Preisniveau ausgeübt worden wäre, wenn die Vertriebsver-
träge von Nikon keine gebietsabschottenden Klauseln enthalten hätten (vgl. Rz 451 f.).
Diese Vertragsklauseln wurden in casu durch unterstützende Massnahmen begleitet
(vgl. beschlagnahmte E-Mail Korrespondenz, Rz 270 ff.), welche die Identifikation aus-
ländischer Parallelhändler über Seriennummern – welche durch Testkäufe oder mit Hil-
fe von Schweizer Händlern im Markt erhoben wurden – und anschliessende Druckaus-
übung auf Parallelhändler via anderen Nikon Ländergesellschaften umfassten.

506. Es ist zu bezweifeln, dass ein gewinnmaximierendes Unternehmen die mit diesen
Massnahmen verbundenen Aufwendungen tätigen würde, wenn sie keinen Effekt auf
die relevanten Produktmärkte hätten.

b) Reduktion der Einstandspreise nach Aufhebung des absoluten Gebietsschutzes
507. Im Laufe des Jahres 2009 schienen diese Massnahmen zur Behinderung von
Parallelhandel nicht mehr befriedigend zu funktionieren. Der Druck aus Parallelhandel-
stätigkeiten wurde offenbar genügend hoch, dass sich Nikon zu einem Strategiewech-
sel entschied: Im September 2009 ersetzte Nikon den alten Grossistenvertrag mit der
problematischen Bezugsbeschränkung durch selektive Vertriebsverträge, welche keine
solche Beschränkung mehr enthielten. Gleichzeitig führte Nikon die erweiterte „Swiss
Garantie“ ein, mit welcher Nikon stärker in Konkurrenz zum Parallelhandelskanal treten
konnte. Zudem nahm Nikon Verhandlungen mit […], einem der vormals wichtigsten Pa-
rallelimporteure von Nikon Imaging Produkten, auf. Ende 2009 kam es mit […] zu ei-
nem Vertragsverhältnis. Der Preis hierfür waren preisliche Zugeständnisse an […],
welche die bestehenden Arbitragepotenziale beseitigten. In der Folge tätigte […] keine
Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten mehr.

508. Ein Rückgang der Verkaufspreise von Nikon an den Schweizer Handel nach
Herbst 2009 wurde von weiteren Händlern bestätigt: Laut […] seien die Bezugspreise
im Jahr 2010 im Ausland nicht mehr attraktiv gewesen, da Nikon die Bezugspreise im
Inland gesenkt habe. Zudem machte […] geltend, dass das vorher vorhandene Arbitra-
gepotenzial im Jahr 2010 nicht mehr bestanden habe. Als Grund hierfür wurden nicht
tiefere Bezugspreise in der Schweiz, sondern schlechtere Bezugspreise im Ausland
genannt. Schliesslich erhielt auch der Grosshändler […] nach Aufnahme ins selektive
Vertriebssystem im Sommer 2011 so tiefe Einstandspreise, dass sich ein Parallelim-
port nicht mehr lohnte.


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509. Die Tatsache, dass die Bezugspreise nach der Strategieänderung gesunken
sind, lässt darauf schliessen, dass es Nikon vorher gelungen war, den Schweizer Markt
mit Hilfe der hier beanstandeten Vertragsklauseln (Bezugsverbot ausserhalb des Ver-
tragsgebiets im alten Grossistenvertrag und in den „D3S/D3X“- und „NPSD“-Verträgen
sowie den Exportverboten in die Schweiz in ausländischen Vertriebsverträgen) und der
Druckausübung auf ausländische Parallelhändler abzuschotten. Diese Gebietsabschot-
tung hat dazu beigetragen, dass die Preise auf einem im Vergleich zum freien Wettbe-
werb überhöhten Niveau gehalten werden konnten.

c) Strukturbruchanalyse

510. Das Sekretariat verwendete GfK-Daten der durchschnittlichen Endverkaufspreise
von Kompaktkameras und Digitalkameras mit Wechselobjektiv für die Jahre 2007 bis
2010, um zu untersuchen, ob in der Periode zwischen September 2009 (nach Einfüh-
rung des Programms Nikon „Swiss Garantie“ und des Selektivvertriebs) bis Januar
2010 (nach der Vereinbarung mit […]) ein preislicher Strukturbruch und somit eine
Strategieänderung von Nikon zu identifizieren waren. Anhand von Strukturbruchtests
können in einer Datenreihe allfällige ungewöhnliche Veränderungen in der Entwicklung
der Daten identifiziert werden. Ein Strukturbruch liesse darauf schliessen, dass sich die
Preise aufgrund gewisser Faktoren – wie etwa der Aufhebung des absoluten Gebiets-
schutzes im Herbst 2009 – stärker verändert (sprich: reduziert) haben als gemäss dem
Trend in der Preisentwicklung erwartet würde.

511. Zur Analyse des Vorliegens eines Strukturbruchs führte das Sekretariat den in
der Fachliteratur161 anerkannten sog. (prognostischen) Chow-Test durch. Im Auftrag
von Nikon ergänzte BAKBASEL die Chow-Tests mit alternativen Verfahren der Struk-
turbruchanalyse (Recursive Estimates, Cumulative Sum-Tests). Die verschiedenen
Testverfahren haben aufgezeigt, dass im Hinblick auf einen vermuteten Strukturbruch
in der Periode zwischen September 2009 und Januar 2010 keine eindeutigen Schluss-
folgerungen gezogen werden können. Mit anderen Worten konnte auf Basis der Ge-
samtheit der Strukturbruchtests die Aussage, wonach Nikon in der Periode zwischen
September 2009 (nach Einführung des „Swiss Garantie“ Programms und des Selektiv-
vertriebs) und Januar 2010 (nach der Vereinbarung mit […]) ihre Preisstrategie geän-
dert und damit das Niveau der Endverkaufspreise beeinflusst hat, nicht gestützt wer-
den. Somit gelang es nicht, mit Hilfe der Strukturbruchanalyse allfällige Auswirkungen
der Abreden nachzuweisen.

512. Zur Analyse der Preisdynamik untersuchte BAKBASEL im Auftrag von Nikon zu-
sätzlich, inwieweit die Preisbewegungen von Nikon Kameras im Zeitraum Januar 2008
bis Dezember 2010 mit der Preisentwicklung von Konkurrenzprodukten nachvollzogen
werden können. BAKBASEL kam zum Schluss, dass die Entwicklung der Durch-
schnittspreise der betrachteten neun Nikon Kameras zu einem grossen Teil mit der all-
gemeinen Marktentwicklung (sprich: der Preisentwicklung von Konkurrenzprodukten)
erklärt werden kann. Dies spricht dafür, dass bei den betrachteten neun Kameras
marktbezogene Faktoren oder die allgemeinen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen
einen hohen Einfluss auf die Preisentwicklung hatten. Dies ist nicht weiter erstaunlich
und wird in casu auch nicht in Abrede gestellt. Aus dem Resultat darf jedoch nicht ge-
schlossen werden – und das tut die Studie auch nicht –, dass die vorliegenden Ge-
bietsschutzabreden keinen Einfluss auf das Preisniveau in der Schweiz gehabt hätten.

d) Künstliche Einschränkung des Angebots in der Schweiz



161
 Vgl. dazu z.B. LUDWIG VON AUER, Ökonometrie – Eine Einführung, 4. Aufl., Springer, Ber-
lin/Heidelberg 2007, 311 ff.


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513. Gebietsabschottende Klauseln können nicht nur den Wettbewerbsparameter
Preis beeinflussen, sondern auch die Auswahl an Produkten reduzieren. So können
solche Klauseln dazu führen, dass Produkte, die in der Schweiz im Gegensatz zum
Ausland (zeitweilig) nicht im Angebot sind, nicht im Ausland beschafft werden können.
Dies verringert die Auswahlmöglichkeiten der Schweizer Konsumenten und somit die
Konsumentenwohlfahrt.

514. Im vorliegenden Fall fanden auch Behinderungen von Parallelhandel statt, der
vermutlich weniger durch tiefere Preise im Ausland, sondern vielmehr durch mangeln-
de Verfügbarkeit der Ware in der Schweiz zu begründen war: An der Anhörung vom
5. September 2011 erklärten Vertreter von Nikon die in Rz 276 zitierte E-Mail – in wel-
cher Nikon Deutschland von Nikon Schweiz aufgefordert wird, gegen einen deutschen
Grossisten vorzugehen, der parallel in die Schweiz geliefert hat – mit dem Argument,
dass es sich hierbei um die damals meistverkaufte Kompaktkamera gehandelt habe,
bei der Nikon Schweiz zum damaligen Zeitpunkt seit Monaten in Lieferrückstand (sog.
„Backorder Situation“) an einen wichtigen Kunden gewesen sei. Auch die in Rz 279
aufgeführte E-Mail, mit welcher Nikon Schweiz intern informierte, dass Nikon Deutsch-
land die Lieferungen an Digitec blockieren werde, wurde anlässlich der Anhörung mit
einer „Backorder Situation“ begründet. Solche Massnahmen behinderten den Paralle-
limport von Produktvarietäten, die Nikon Schweiz (vorübergehend) nicht liefern konnte.
Damit wurde die Angebotsvielfalt im Schweizer Handel künstlich eingeschränkt oder
zumindest zeitlich verzögert.

e) Zwischenfazit
515. Im Laufe des Jahres 2009 schienen die Massnahmen zur Behinderung von Pa-
rallelhandel (gebietsabschottende Klauseln und Druckausübung auf Parallelhändler in-
nerhalb und ausserhalb des Vertragsgebiets) nicht mehr befriedigend zu funktionieren.
Offenbar wurde der Druck aus Parallelhandelstätigkeiten genügend hoch, dass sich
Nikon zu einem Strategiewechsel entschied: Im September 2009 ersetzte Nikon die al-
ten Grossistenverträge mit der problematischen Bezugsbeschränkung durch selektive
Vertriebsverträge, welche keine solche Beschränkung mehr enthielten. Gleichzeitig
führte Nikon die erweiterte „Swiss Garantie“ ein, mit welcher Nikon stärker in Konkur-
renz zum Parallelhandelskanal treten konnte. Zudem nahm Nikon Verhandlungen mit
[…], einem der vormals wichtigsten Parallelimporteure von Nikon Imaging Produkten,
auf. Ende 2009 kam es mit […] zu einem Vertragsverhältnis. Hierfür musste Nikon
Schweiz die Bezugspreise senken. In der Folge verzichtete […] – wie auch andere
Händler – mangels Arbitragepotenzial auf Parallelhandel.
516. Die Tatsache, dass die Bezugspreise nach der Strategieänderung gesunken
sind, lässt darauf schliessen, dass es Nikon vorher gelungen war, den Schweizer Markt
mit Hilfe der hier beanstandeten Vertragsklauseln (Bezugsverbot ausserhalb des Ver-
tragsgebiets im alten Grossistenvertrag und in den „D3S/D3X“- und „NPSD“-Verträgen
sowie den Exportverboten in die Schweiz in ausländischen Vertriebsverträgen) und der
Druckausübung auf ausländische Parallelhändler abzuschotten. Diese Gebietsabschot-
tung hat dazu beigetragen, dass die Preise auf einem im Vergleich zum freien Wettbe-
werb überhöhten Niveau gehalten und die Angebotsvielfalt künstlich beschränkt wur-
den. Somit ist erstellt, dass die Abreden zumindest im Zeitraum Frühjahr 2008 bis
Herbst 2009 Auswirkungen auf die relevanten Märkte zeitigten.




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Fazit

517. Gestützt auf die Ergebnisse der Analyse des vorhandenen Intrabrand- und Inter-
brandwettbewerbs sowie basierend auf einer Gesamtschau der dargelegten Kriterien
kommt die WEKO zum Schluss, dass die absoluten Gebietsschutzabreden auf den re-
levanten Produktmärkten auch quantitative Auswirkungen zeitigten.

B.3.3.3. Fazit

518. Die gebietsabschottenden Vertragsklauseln (die Bezugsbeschränkung im alten
Grossistenvertrag und in den „D3S/D3X“- und „NPSD“-Verträgen sowie die Exportver-
bote in den ausländischen Vertriebsverträgen) beeinträchtigen den Wettbewerb auf
den relevanten Produktmärkten qualitativ schwerwiegend. Bei solchen Abreden genü-
gen in quantitativer Hinsicht tiefere Anforderungen, um sie als erhebliche Wettbe-
werbsbeschränkung zu qualifizieren (Erw.-Gr. IX und Ziff. 12 Abs. 1 VertBek). Diese
Anforderungen werden mit den oben festgestellten quantitativen Auswirkungen der Ab-
reden auf den relevanten Produktmärkten erfüllt.
519. Basierend auf einer Gesamtbeurteilung der dargelegten qualitativen und quanti-
tativen Kriterien kommt die WEKO zum Schluss, dass die absoluten Gebietsschutzab-
reden zwischen Nikon und ihren Abredepartnern im Zeitraum Frühjahr 2008 bis Herbst
2009 zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5
Abs. 4 i.V. m. Abs. 1 KG führten.

B.3.4. Rechtfertigung aus Effizienzgründen
520. Liegt eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede vor, ist zu prüfen,
ob diese gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Laut Art. 5 Abs. 2 KG sind Wett-
bewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
 a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte
 oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung
 von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen ra-
 tioneller zu nutzen; und
 b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen
 Wettbewerb zu beseitigen.
521. Im Falle einer absoluten Gebietsschutzabrede gilt es im Einzelfall zu prüfen, ob
ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Ziff. 16 Abs. 3 VertBek). Ein möglicher Rechtferti-
gungsgrund für einen temporären absoluten Gebietsschutz könnte ein zeitlich begrenz-
ter Schutz von Investitionen für die Erschliessung neuer räumlicher Märkte oder neuer
Produktmärkte darstellen (Ziff. 16 Abs. 4 lit. a VertBek).162 Es handelt sich hierbei um
einen Sonderfall eines Trittbrettfahrerverhaltens von Vertriebshändlern.163
522. Die Intuition dieses Rechtfertigungsgrundes ist den europäischen Vertikal-
Leitlinien zu entnehmen:



162
 Vgl. Urteil des EuGH vom 30.6.1966 Rs. 56/65 Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, 282; Urteil
des EuGH vom 9.7.1969 Rs. 5/69 Voelck / Verweacke, Slg. 1969, 295.
163
 Vgl. Vertikal-Leitlinien (Fn 66), Rz 107 lit. b; MASSIMO MOTTA, Competition Policy – Theory
and Practice, Cambridge University Press, New York 2004, 313 ff.; LESTER G. TELSER, Why
Should Manufacturers Want Fair Trade?, Journal of Law and Economics, 1960, Vol. 3, 86-105;
BENJAMIN KLEIN, KEVIN M. MURPHY, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms,
Journal of Law and Economics, 1988, Vol. 31(2), 265-297.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 123
 „Ein Händler, der als Erster eine neue Marke verkauft oder als Erster ei-
 ne bestehende Marke auf einem neuen Markt verkauft, so dass von ei-
 nem echten Eintritt in den relevanten Markt gesprochen werden kann,
 muss möglicherweise beträchtliche Mittel aufwenden, wenn für das be-
 treffende Produkt im Allgemeinen oder für das betreffende Produkt von
 diesem Hersteller vorher keine Nachfrage bestand. Diese Aufwendun-
 gen gehen häufig verloren, so dass es durchaus möglich ist, dass ein
 Händler die Vertriebsvereinbarung nicht schliessen würde, wenn er nicht
 für einen bestimmten Zeitraum vor (aktiven und) passiven Verkäufen
 durch andere Händler in sein Gebiet oder an seine Kundengruppe ge-
 schützt wird.“164

523. Wenn der Händler bedeutende Investitionen tätigen muss, um den neuen Markt
zu erschliessen, darf in der EU in der Regel ein absoluter Gebietsschutz für die Dauer
von zwei Jahren implementiert werden.165
524. Bei den Produktneuheiten, die Nikon im untersuchungsrelevanten Zeitraum auf
den Markt gebracht hat, kann nicht von einem „echten Eintritt“ in den relevanten Markt
gesprochen werden, welcher einen temporären absoluten Gebietsschutz rechtfertigen
könnte: Erstens ist die Marke Nikon in der Schweiz seit vielen Jahren etabliert (vgl.
Rz 500). Mit anderen Worten ist Nikon weder eine neue Marke noch eine Marke, die im
untersuchungsrelevanten Zeitraum neu in der Schweiz verkauft wurde. Zweitens han-
delt es sich bei den Neuheiten um neue Produktvarietäten in Produktgruppen, welche
Schweizer Händler von Nikon Imaging Produkten ohnehin schon im Sortiment führten.
In solchen Fällen müssen vom Händler für die Markterschliessung keine schutzwürdi-
gen Investitionen getätigt werden. Schweizer Händler würden sich aufgrund der Not-
wendigkeit solcher Investitionen denn auch kaum weigern, mit Nikon eine Vertriebs-
vereinbarung für das neue Produkt zu schliessen, wenn Nikon ihnen hierfür keinen
temporären absoluten Gebietsschutz gewähren würde. Drittens ist Nikon in der
Schweiz durch eine konzerneigene Tochtergesellschaft vertreten, welche den Markt
bei Produktneuheiten entsprechend bearbeiten kann. In diesem Fall sind schutzwürdi-
ge Investitionen weniger wahrscheinlich als in einem Vertriebssystem, in welchem ein
unabhängiger Generalimporteur die Markteinführung übernimmt.

525. Nebst dem zeitlich begrenzten Schutz von Investitionen für die Erschliessung
neuer räumlicher Märkte oder neuer Produktmärkte sind für den vorliegenden absolu-
ten Gebietsschutz keine weiteren Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG ersicht-
lich. Somit kann der absolute Gebietsschutz, den die Abredepartner auf den Produkt-
märkten Digitalkameras ohne Wechselobjektiv, Digitalkameras mit Wechselobjektiv,
Wechselobjektive und Blitzgeräten umgesetzt haben, nicht gerechtfertigt werden.

B.3.5. Ergebnis
526. Die WEKO kommt gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zum folgenden Er-
gebnis:

 Die folgenden Vertriebsverträge von Nikon AG resp. der Nikon Gruppe führen
 resp. führten zum Ausschluss von passiven Verkäufen durch ausländische Ver-
 triebspartner (mit Ausnahme jener in Liechtenstein) in die Schweiz und stellen
 resp. stellten somit unzulässige Gebietsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m.
 Abs. 1 KG dar:


164
 Vertikal-Leitlinien (Fn 66), Rz 61.
165
 Vgl. Vertikal-Leitlinien (Fn 66), Rz 61.


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 o Händlerverträge Distributor zwischen Nikon AG und den Grossisten […] (Ver-
 träge im Herbst 2009 aufgehoben);

 o Vereinbarungen für den selektiven Vertrieb der digitalen Spiegelreflexkameras
 D3S sowie D3X in der Schweiz zwischen Nikon AG und diversen Einzelhänd-
 lern in der Schweiz;
 o Händlerverträge Nikon Professional Dealer zwischen Nikon AG und diversen
 Einzelhändlern in der Schweiz;

 o Händlerverträge Grosshandel sowie Händlerverträge Einzelhandel zwischen
 den Nikon Ländergesellschaften in Deutschland, Österreich, Slowenien und
 Ungarn und diversen Gross- und Einzelhändlern in diesen Ländern;

 o „Retail Dealer Sales Agreements“ sowie „Internet Dealer Sales Agreements“
 zwischen Nikon Inc. (USA) und diversen Händlern in den USA;

 o „Distributor’s Agreements“ zwischen Nikon UK limited (Grossbritannien) und
 diversen Händlern in Grossbritannien;
 o Distributorship Agreement zwischen Nikon Europe B.V. (Niederlande) und
 […];

 o Resale Agreements zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O (Polen) und diversen
 Händlern in Polen;

 Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
 kann durch den vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb auf sämtli-
 chen relevanten Produktmärkten widerlegt werden;

 Die absoluten Gebietsschutzabreden beeinträchtigen den Wettbewerb i.S.v.
 Art. 5 Abs. 1 KG auf allen relevanten Produktmärkten erheblich;

 Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor.

Es handelt sich somit um unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4
i.V.m. Abs. 1 KG.

527. Es ist an der Nikon AG resp. der Nikon Gruppe, die zum Zeitpunkt des vorliegen-
den Entscheids immer noch geltenden vorgenannten Vertriebsverträge im Sinne der
Erwägungen mit dem schweizerischen Kartellgesetz in Übereinstimmung zu bringen.
Es liegt letztlich in ihrer eigenen Verantwortung, die Konsequenzen einer Beibehaltung
der unzulässigen Vertragsklauseln zu tragen. Inskünftige Widerhandlungen gegen das
Kartellgesetz sind ausdrücklich mit einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bedroht.

B.4. Sanktionierung

B.4.1. Allgemeine Ausführungen

B.4.1.1. Einleitung
528. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sankti-
onen die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mit-
tels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbsverstösse verhindern. Direktsanktionen kön-




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nen nur mit einer Endverfügung verhängt werden, welche die Unzulässigkeit der fragli-
chen Wettbewerbsbeschränkung feststellt.166

529. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie
den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben.

B.4.1.2.1. Unternehmen

530. Die Wettbewerbsbeschränkungen, auf die Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt,
müssen von einem Unternehmen ausgehen. Für den Unternehmensbegriff wird dabei
auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt.167 Nikon und ihre in- und ausländischen Ab-
redepartner sind als solche Unternehmen i.S. des Kartellgesetzes zu qualifizieren (vgl.
Rz 72).

B.4.1.2.2. Unzulässige Verhaltensweise

531. Art. 49a Abs. 1 KG sieht entsprechend der verfassungsrechtlichen Ausgangslage
in erster Linie Massnahmen gegen harte Kartelle im Sinne horizontaler oder vertikaler
Absprachen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vor. Es handelt sich dabei um Wettbe-
werbsverstösse, welche sich für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirt-
schaft besonders schädlich auswirken und aus diesem Grund bereits mit der gesetzlich
vermuteten Beseitigung wirksamen Wettbewerbs eine Sonderbehandlung erfahren.168
Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede
nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält,
mit einer Sanktion belastet. Im Zusammenhang mit dem ersten in Art. 49a Abs. 1 KG
erwähnten Tatbestand – der Beteiligung an Abreden – sind für die Sanktionierung zwei
Voraussetzungen zu erfüllen:169 (1) Die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Men-
gen oder die Aufteilung von Märkten nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG und (2) die Unzuläs-
sigkeit dieser Abrede.

532. Die vorangehende Prüfung hat ergeben, dass die vertraglichen Bezugsbeschrän-
kungen in den Vertriebsverträgen von Nikon mit ihren schweizerischen Vertragspart-
nern, die expliziten Exportverbote in den Vertriebsverträgen in Deutschland, Öster-
reich, Ungarn, Slowenien und den USA sowie die impliziten Exportverbote in den Ver-
triebsverträgen von Grossbritannien, Polen und Griechenland im Zusammenhang mit
weiteren Massnahmen (Rz 252) – je einzeln für sich und im Bündel – den Vermutungs-
tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllen. Die Prüfung der Auswirkungen der genann-
ten Abreden hat ergeben, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs widerlegt werden kann, der Wettbewerb auf den relevanten Märkten aber erheb-
lich beeinträchtigt wurde. Folglich handelt es sich bei den genannten Abreden um un-
zulässige Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG. Damit sind die
beiden vorgenannten Voraussetzungen für die Sanktionierung erfüllt.


166
 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2033 ff.
167
 Vgl. anstelle vieler JÖRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl.,
Zürich 2011, Art. 49a N 6, und PATRIK DUCREY, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellge-
setz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), Zürich 1997, Art. 50 N 8.
168
 Vgl. dazu Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2036 f.
169
 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, ins-
besondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Stoffel/Zäch (Hrsg.), Kartell-
gesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich/Basel/Genf 2004, 34.


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533. Nikon ist der Auffassung, dass Vertikalabreden, welche von Art. 5 Abs. 4 KG er-
fasst werden, nur dann direkt sanktioniert werden können, wenn die Beseitigungsver-
mutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG nicht widerlegt werden kann.

534. Die Frage, ob Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG auch dann sanktioniert werden
können, wenn die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wi-
derlegt werden kann, ist umstritten.170 Gemäss Praxis der WEKO ist die Frage zu beja-
hen: Weil Art. 49a Abs. 1 KG keine Präzisierung enthält, dass sich die Unzulässigkeit
aus dem Grad der Beeinträchtigung ergibt, ist die Sanktionierbarkeit unabhängig davon
gegeben, ob der Wettbewerb beseitigt oder „nur“ erheblich beeinträchtigt wird.171 Das
Bundesgericht hielt fest, dass mit dem Erlass von Art. 49a KG die Möglichkeit direkter
Sanktionen für die schädlichsten horizontalen und vertikalen wettbewerbsbeschrän-
kenden Abreden geschaffen wurde.172 Damit werden sowohl jene Abreden i.S.v. Art. 5
Abs. 4 KG erfasst, die den Wettbewerb vollständig beseitigen, als auch jene, die ihn
erheblich beeinträchtigen. Zudem ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte,
dass das Umstossen der Gesetzesvermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nicht für
die Sanktionsbefreiung genügt.173 Dafür muss eine Wettbewerbsabrede überdies kar-
tellrechtlich zulässig sein, also entweder keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung
herbeiführen oder sich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen las-
sen.174

B.4.1.2.3. Vorwerfbarkeit
535. Die Besonderheit der Verwaltungssanktionen liegt darin, dass sie gegen die be-
troffenen Unternehmen selber und typischerweise ohne Nachweis eines strafrechtlich
vorsätzlichen Handelns der verantwortlichen natürlichen Personen verhängt werden
können. Die Botschaft zum revidierten KG hält explizit fest, dass die Verwaltungssank-
tion (im Gegensatz zur Strafsanktion) kein Verschulden voraussetzt.175 Demenstpre-
chend vertrat die WEKO früher die Auffassung, dass für die Verhängung einer Sankti-
on nach Art. 50 ff. KG grundsätzlich kein Verschulden nachzuweisen ist.176

536. Nikon macht geltend, dass die Unschuldsvermutung und das Schuldprinzip ge-
mäss Art. 6 Abs. 2 EMRK auf direkte Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG Anwen-
dung finden. Es wird vorgebracht, die Bewirkung von absolutem Gebietsschutz gemäss
Art. 5 Abs. 4 KG könne sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden. Der
Sorgfaltsmassstab für eine fahrlässige Verletzung einer kartellrechtlichen Bestimmung


170
 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert
(Hrsg.), 2010, Art. 49a KG N 6, m.w.N.
171
 Vgl. RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et cisailles, RPW 2010/1, 108 Rz 332 Gaba.
172
 BGE 135 II 60, S. 63, E. 2.1.
173
 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2037.
174
 Vgl. PETER REINERT, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 49a Rz 8.
175
 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2034. Schon die Botschaft KG 1994 (Fn 16) hielt entsprechend
fest, dass die Sanktionierung gerechtfertigt ist, „weil die Unternehmen in der Lage sein sollten
und auch verpflichtet sind, sich so zu organisieren, dass rechtsverbindlich festgelegte Pflichten
von ihnen erfüllt werden“ (Botschaft KG 1994, 153).
176
 Vgl. etwa Entscheide der WEKO: RPW 2001/1, 152 Rz 35, BNP/Paribas; RPW 2000/2,
262 f. Rz 30, X/C-AG und D-AG, und RPW 1998/4, 617 f. Rz 21 ff., Curti & Co. AG; zustimmend
ROGER ZÄCH/ANDREAS WICKY, Die Bemessung von Verwaltungssanktionen im Zusammenhang
mit Unternehmenszusammenschlüssen nach schweizerischem Kartellrecht (Art. 51 KG), in:
Wirtschaft und Strafrecht, FS für N. Schmid, Zürich 2001, 585 ff., insb. 589, sowie Phi-
lipp ZURKINDEN, Sanktionen, in: von Büren/David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht (SIWR), Band V/2 (Kartellrecht), Basel/Genf/München 2000, 515 ff.


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sei dabei entgegen der Auffasssung der WEKO nicht ein objektiver, sondern ein sub-
jektiv-individueller. Weiter ergebe sich aus dem Schuldprinzip, dass sich eine Partei in
einem Rechtsirrtum befinden könne.

537. In der Lehre sind die Meinungen geteilt: Zum einen wird die Ansicht vertreten,
dass Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen ihrer rein verwaltungsrechtlichen Na-
tur kein Verschulden voraussetzen. Auf der anderen Seite wird argumentiert, aufgrund
des strafrechtlichen Charakters der Verwaltungssanktionen würden diese ein Ver-
schulden voraussetzen.177

538. In ihrer bisherigen Praxis zu Art. 49a Abs. 1 KG178 nimmt die WEKO Bezug auf
die Rechtsprechung der ehemaligen REKO/WEF (zu Art. 51 KG), welche den Schluss
nahe legt, dass eine Sanktion nicht ausschliesslich auf objektive Kriterien gestützt wer-
den darf, sondern dass auch subjektive Elemente zu berücksichtigen sind.179 Die
REKO/WEF hat die Frage der Notwendigkeit des Verschuldens in diesem Entscheid
jedoch offengelassen. Dennoch prüfte die WEKO den Aspekt in der Vergangenheit un-
ter dem Titel der Vorwerfbarkeit.180 Gemäss Praxis der WEKO liegt Vorwefbarkeit dann
vor, wenn der Täter wissentlich handelt oder Handlungen unterlässt, welche man von
einer vernünftigen, mit den notwendigen Fachkenntnissen ausgestatteten Person in ei-
ner entsprechenden Situation hätte erwarten können.181

539. Vorliegend hat die Geschäftsleitung von Nikon Imaging Schweiz folgende Mass-
nahmen ergriffen, um Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten in die Schweiz zu
behindern:

 Im alten Grossistenvertrag (vgl. Rz 99), in den Vertriebsverträgen D3S und D3X
 (vgl. Rz 107) und im „NPSD“-Vertrag (vgl. Rz 112) waren bzw. sind Bezugsbe-
 schränkungen enthalten, mit denen (passive) Verkäufe in die Schweiz ausge-
 schlossen wurden bzw. werden. Beweise, dass Parallelimporte in die Schweiz ef-
 fektiv behindert wurden, sind in der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korres-
 pondenz enthalten (Rz 253 ff., insb. 262, 279, 280). Die vertraglichen Bezugs-
 verbote stellen unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG dar.

 In den Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe in Deutschland (Rz 119), Österreich
 (Rz 124), Slowenien (Rz 124), Ungarn (Rz 124) und den USA (Rz 143) befinden
 sich explizite Exportverbote, die (passive) Verkäufe in die Schweiz ausschliessen
 (vgl. Rz 116 ff. und 147). In den Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe in Gross-
 britannien (Rz 126), Griechenland (Rz 134) und Polen (Rz 130) befinden sich
 Vertragsklausen, die in Kombination mit weiteren Massnahmen gegen Parallel-
 exporte in die Schweiz als Exportverbot in die Schweiz verstanden werden kön-
 nen (implizites Exportverbot, vgl. Rz 116 ff. und 147). Die Geschäftsleitung von
 Nikon Imaging Schweiz hat Unternehmen der Nikon Gruppe im Ausland beige-
 zogen, um Parallelexporteure von weiteren Verkäufen in die Schweiz abzuhalten
 (siehe oben Rz 270 ff. insb. Rz 272 a und b, 273, 283 und 286). Die expliziten
 Exportverbote in ausländischen Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe stellen für
 sich alleine unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG dar. Die impliziten Ex-

177
 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 170), Art. 49a KG N 10, m.w.N.
178
 Vgl. z.B. RPW 2010/1, 65 Rz 334, Gaba; RPW 2009/3, 196 Rz 105 ff., Elektroinstallationsbe-
triebe Bern; RPW 2007/2, 241 Rz 393, Terminierung Mobilfunk.
179
 Vgl. den Entscheid REKO/WEF in RPW 2002/2, 386 ff., insb. 393 ff., 398 ff., Rhône-Pou-
lenc/Merck.
180
 Vgl. z.B. RPW 2010/1, 65 Rz 333, Gaba; RPW 2009/3, 196 Rz 105 ff., Elektroinstallationsbe-
triebe Bern; RPW 2007/2, 241 Rz 391, Terminierung Mobilfunk.
181
 RPW 2010/1, 65 Rz 334, Gaba.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 128
 portverbote in ausländischen Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe sind im Zu-
 sammenhang mit weiteren durch die Geschäftsleitung von Nikon Imaging
 Schweiz ergriffenen Massnahmen gegen Parallelexporte in die Schweiz ebenfalls
 als unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG zu qualifizieren.

540. In Bezug auf die Frage, ob sich die Geschäftsleitung von Nikon Imaging Schweiz
bewusst war, dass dieses Verhalten den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt, ist
zunächst Folgendes festzuhalten: Nikon ist ein weltweit tätiges Unternehmen. Daher
muss der Geschäftsleitung von Nikon Imaging Schweiz die wettbewerbsrechtliche
Problematik der Behinderung von Parallelimporten bekannt gewesen sein, zumal eine
Behinderung von Parallelimporten namentlich auch nach der EU-Gesetzgebung unzu-
lässig ist. Auf jeden Fall darf von einem Unternehmen in der Grösse von Nikon erwartet
werden, dass es sich in umfassender Weise über die Tragweite seines Handelns in-
formiert und namentlich wettbewerbsrechtliche Risiken abklärt bzw. abklären lässt.

541. Vorliegend geht aus den bei Nikon beschlagnahmten Akten hervor, dass sich die
Geschäftsleitung von Nikon Schweiz mit der kartellrechtlichen Problematik der Behin-
derung von Parallelimporten auseinandergesetzt hat. Aus anlässlich der Hausdurchsu-
chung beschlagnahmten Dokumenten geht hervor, dass […] Nikon zum Thema Paral-
lelimporte und Kartellrecht Rechtsberatung eingeholt hat. Das entsprechende rechts-
anwaltliche Memorandum vom 6. Oktober 2008 ging allerdings in Bezug auf die vorlie-
gende kartellrechtliche Problematik nicht in der notwendigen Tiefe ein. Der Gutachter
hält zunächst fest: „Damit ein Vorgehen gegen Parallelimporte als kartellrechtswidrig
qualifiziert werden kann, müssen im Einzelfall die Voraussetzungen von Art. 5 oder Art.
7 KG erfüllt sein.“ Anschliessend zitiert der Gutachter Art. 5 Abs. 4 KG und begnügt
sich mit folgender Einschätzung: „Sofern der Patentinhaber selber die Produkte im In-
land wie auch im Land der Inverkehrsetzung der geschützten Produkte vertreibt, greift
diese Bestimmung nicht, da sie sich nur auf (vertikale) Abreden zwischen Unterneh-
men verschiedener Marktstufen bezieht.“ Weiter wird nicht auf mögliche Probleme im
Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 4 KG eingegangen. Insbesondere werden die Ver-
triebsverträge von Nikon nicht auf unzulässige Klauseln hin untersucht. Daraus dürfte
selbst für den Laien ersichtlich sein, dass sich das Gutachten nicht in der erforderlichen
Tiefe mit der Problematik von Parallelimportbeschränkungen im Zusammenhang mit
Art. 5 Abs. 4 KG befasst hat. Der Gutachter schreibt denn auch: „Aufgrund meines
heutigen Wissensstandes nehme ich an, dass der Einrede der Kartellrechtswidrigkeit
des Einfuhrverbots kein Erfolg beschieden wäre.“

542. Aus den bei Nikon beschlagnahmten Akten wird also ersichtlich, dass sich die
Geschäftsleitung Nikon Imaging Schweiz der kartellrechtlichen Problematik der Behin-
derung von Parallelimporten zwar bewusst war, sie aber dennoch weder die erforderli-
chen rechtlichen Abklärungen eingeholt noch die notwendigen Massnahmen ergriffen
hat. Aus diesen Gründen scheidet ein Rechtsirrtum, dessen Vorliegen gemäss Nikon
zu prüfen sei (Rz 536), vorliegend aus. In der einschlägigen Literatur wird nämlich die
Auffassung vertreten, dass ein Rechtsirrtum – im Kartellgesetz wie im übrigen Recht –
selten besteht.182 Vorstellbar sei ein Rechtsirrtum aufgrund von (falschen) Auskünften
durch Behörden oder wenn die zuständigen Behörden den fraglichen Sachverhalt dul-
den würden. Nicht allgemein beantworten lasse sich die Frage, was im Hinblick auf die
Auskunft von Rechtsanwälten gelte. Eine rechtliche Abklärung von Sachverhalten
scheine anzuzeigen, dass der Täter an der Rechtmässigkeit des eigenen Verhaltens
gezweifelt habe. Dies greife allerdings zu kurz. Wenn die relevanten Rechtsfragen von


182
 CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, 74 f., MARCEL
ALEXANDER NIGGLI/ CHRISTOF RIEDO in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert
(Hrsg.), 2010, Vor Art. 49a-53 KG N 162 m.w.H.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 129
komplexer Natur seien (was im Wettbewerbsrecht regelmässig zutreffen werde), so
zeige die Abklärung, dass sich der Täter bemüht habe, rechtskonform zu handeln. Stel-
le er auf die Auskünfte eines Rechtsberaters ab, der den fraglichen Sachverhalt um-
fassend geprüft habe, so könne (und werde) ihm das Unrechtsbewusstsein durchaus
fehlen. Fraglich sei primär, ob die Rechtsfragen vollständig und umfassend abgeklärt
worden und die entsprechenden Empfehlungen tatsächlich eingehalten worden sei-
en.183

543. Wäre der vorliegende Sachverhalt tatsächlich vollständig und umfassend abge-
klärt worden, hätten die Vertriebsverträge von Nikon in einer Art und Weise angepasst
werden müssen, dass passive Verkäufe in die Schweiz durch gebietsfremde Vertriebs-
partner möglich sind. Jedenfalls bestehen vorliegend keine Hinweise, dass Nikon in
Bezug auf den vorliegend relevanten Sachverhalt rechtliche Beratung erhalten hat, die
einen Rechtsirrtum zu begründen vermöchte.

544. Zusammenfassend hat die Geschäftsleitung von Nikon Schweiz vertragliche Be-
zugsverbote ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liechtenstein) implemen-
tiert und umgesetzt. Darüber hinaus hat sie vertragliche Exportverbote in ausländi-
schen Vertriebsverträgen der Nikon Gruppe, die zum Ausschluss (passiver) Verkäufe
in die Schweiz führen, umgesetzt. Aus der bei Nikon beschlagnahmten E-Mail Korres-
pondenz geht hervor, dass sich die Geschäftsleitung von Nikon Schweiz bewusst war,
dass die Behinderung von Parallelimporten in die Schweiz kartellrechtlich problema-
tisch ist. Dennoch hat sie es unterlassen, den Sachverhalt in der erforderlichen Tiefe
rechtlich abzuklären. Dieses Wissen und diese Sorgfaltspflichtsverletzung werden Ni-
kon zugerechnet. Aus diesen Gründen ist es Nikon vorwerfbar, dass sie mit ihren Ver-
triebspartnern unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG vereinbart und
umgesetzt hat. Die Frage der Vorwerfbarkeit des Verstosses gegen Art. 49a Abs. 1 KG
ist somit zu bejahen.

B.4.1.2.4. Ergebnis
545. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Nikon mit ihrem Verhalten
den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG im Zeitraum Frühjahr 2008 bis Herbst 2009
(siehe oben Rz 344) erfüllte und somit zu sanktionieren ist.

B.4.2. Sanktionsbemessung

B.4.2.1. Einleitung und gesetzliche Grundlagen
546. Rechtsfolge einer Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehl-
baren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Ge-
schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (Art. 49a Abs. 1 KG und
Art. 7 SVKG184). Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des
Verstosses, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt
hat, angemessen zu berücksichtigen ist.
547. Im Folgenden wird zunächst die mögliche Maximalsanktion für Nikon bestimmt.
Innerhalb des Sanktionsrahmens ist sodann der Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG fest-

183
 CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, 71.
BSK KG-NIGGLI/RIEDO (Fn 182), Vor Art. 49a-53 KG N 162 m.w.H.
184Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschrän-

kungen (KG-Sanktionsverordnung; SR 251.5).


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zusetzen. Schliesslich sind die Dauer und die Schwere des Verstosses sowie andere
Strafzumessungskriterien (erschwerende und mildernde Umstände) nach SVKG an-
gemessen zu berücksichtigen.

548. Trotz den gesetzlich vorgeschriebenen Kriterien handelt es sich bei der Sankti-
onsbemessung nicht um einen reinen Rechenvorgang, sondern um eine rechtliche und
wirtschaftliche Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände.185 Die effektive Höhe des
Betrages wird nach den konkreten Umständen des Einzelfalles bemessen, wobei nach
Art. 2 Abs. 2 SVKG stets auch dem Prinzip der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tra-
gen ist. Überdies ist die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung zu berücksichtigen,
wobei auch subjektive Elemente gewürdigt werden können.

B.4.2.2. Sanktionsbemessung für Nikon

B.4.2.2.1. Maximalsanktion
549. Die Obergrenze des Sanktionsrahmens, d.h. die Maximalsanktion, liegt bei 10 %
des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten
Gesamtumsatzes. Der Unternehmensumsatz i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich
dabei sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszu-
sammenschlüssen, Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anwendung.
550. Nikon erzielte in den Perioden April 2007 bis März 2008, April 2008 bis
März 2009 und April 2009 bis März 2010 in der Schweiz Umsätze in der Höhe von
CHF […], CHF […] und CHF […].
551. Der Gesamtumsatz im Zeitraum April 2007 bis März 2010 beträgt somit CHF […].
Folglich beläuft sich die Maximalsanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG in casu auf
CHF […].
552. Die einzelnen Ausführungen zur konkreten Sanktionsbemessung folgen im
nächsten Abschnitt.

B.4.2.2.2. Konkrete Bemessung
553. Nach Art. 49a Abs. 1 KG sind bei der Bemessung des konkreten Sanktionsbe-
trags die Dauer und Schwere des Verstosses und der dadurch erzielte mutmassliche
Gewinn angemessen zu berücksichtigen.

554. Als allgemeingültiger Grundsatz ist festzuhalten, dass die Festsetzung des Sank-
tionsbetrages im pflichtgemässen Ermessen der WEKO steht.186 Zur Bemessung des
Sanktionsbetrages wird in der Botschaft konkretisiert, dass der Sanktionsrahmen von
0–10 % einerseits in schwerwiegenden Fällen eine abschreckende Wirkung gewähr-
leistet, andererseits „aber den Behörden in geringfügigen Fällen die Belastung mit Be-
trägen von lediglich symbolhaftem Charakter“187 ermöglicht. Damit steht der WEKO ein
breiter Sanktionsrahmen zur Verfügung, den sie nach pflichtgemässem Ermessen aus-
zuschöpfen hat. Dabei sind den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und der Gleich-
behandlung Rechnung zu tragen.



185
 RPW 2006/4, 662 Rz 242, Unique, RPW 2007/2, 299 Rz 401, Terminierung Mobilfunk, RPW
2007/2, 235 Rz 320, Publigroupe.
186
 Vgl. dazu und zum Folgenden DUCREY (Fn 167), Art. 50 N 15.
187
 Botschaft KG 2003 (Fn 23), 2038.


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555. Die effektive Höhe des Betrages wird auch nach dem revidierten Kartellgesetz
anhand der konkreten Umstände bemessen.188 Die Literatur verweist zudem auf die
wettbewerbsrechtliche Praxis der Europäischen Kommission,189 wobei zu beachten ist,
dass die KG-Sanktionsverordnung190 über weite Strecken von der EU-Regelung inspi-
riert ist. Insgesamt ergibt sich auch durch die in der europäischen Praxis genannten
Umstände eine rechtliche und wirtschaftliche Berücksichtigung aller relevanten Bege-
benheiten. Dies stimmt auch mit der bisherigen Praxis der REKO/WEF bzw. des
BVGer überein.191

556. Nikon bemängelt die zwar korrekte Wiedergabe der gesetzlichen Anforderungen;
diese seien jedoch in der konkreten Bemessung nicht erfüllt worden. Das Gesetz ver-
lange zwingend eine angemessene Berücksichtigung des mutmasslichen Gewinns,
welchen das Unternehmen durch den absoluten Gebietsschutz erzielt habe (Art. 49a
Abs. 1 KG, Art. 2 Abs. 1 SVKG). Dieser mutmassliche Gewinn sei vorliegend über-
haupt nicht geprüft worden. Mit Verweis auf die im Schnitt nicht höheren Einstands-
preise im untersuchten Zeitraum in der Schweiz im Vergleich zum europäischen Aus-
land hätte Nikon somit gar keine Rente aus dem behaupteten absoluten Gebietsschutz
abschöpfen können. Der fehlende mutmassliche Gewinn müsse somit zwingend zu ei-
ner Reduktion der beantragten Busse führen.

557. Dagegen ist zunächst einzuwenden, dass gemäss den Erläuterungen zur
SVKG192 die Gesetzesordnung entgegen der Auffassung der Verfügungsadressatin
nicht als zwingende Vorschrift auszulegen ist. Konkret heisst dies, dass der Normalge-
winn bereits im Basisbetrag enthalten ist. Lediglich für Ausnahmefälle, in welchen kein
Gewinn erzielt wurde, kann die Wettbewerbsbehörde diesem Umstand im Sinne einer
Sanktionsminderung Rechnung tragen. Nach den diesbezüglichen Leitlinien im Euro-
päischen Wettbewerbsrecht für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen fehlt
eine entsprechende Regelung für die Berücksichtigung einer inexistenten Kartellrente
im Rahmen von mildernden Umständen.193 Hingegen wird in den EU-Leitlinien aus-
drücklich unter dem Aspekt eines Aufschlages zur Gewährleistung einer abschrecken-
den Wirkung (Rz 33) ausgeführt, dass die Geldbusse erhöht werden kann, damit ihr
Betrag die aus der Zuwiderhandlung erzielten widerrechtlichen Gewinne übersteigt, so-
fern diese Gewinne geschätzt werden können. Eine Berücksichtigung des mutmassli-
chen Gewinns setzt somit voraus, dass dieser überhaupt ermittelt werden kann. Eine
Kartellrente kann in der Praxis – insbesondere in Fällen von absolutem Gebietsschutz
– kaum je geschätzt, geschweige denn ermittelt werden. Unabhängig davon vermag
das von Nikon vorgebrachte Argument, dass mangels Preisdifferenzen gar keine Kar-


188
 Vgl. schon Botschaft KG 1994 (Fn 175), 154.
189
 Eingehend zur Frage der straf- oder verwaltungsrechtlichen Natur (von Art. 50 KG)
LAURENT MOREILLON, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Tercier/Bovet (éd.), Ge-
nève/Bâle/Munich 2002, Remarques liminaires aux art. 50–53 N 11 ff. m.w.Nw., Art. 50 N 9 ff.;
DUCREY (Fn 167), Art. 50 N 15, und zur europäischen Praxis die Nachweise in RPW 2006/4,
662.
190
 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (SVKG) des Sekretariats der WEKO, 1, abrufbar
unter http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de.
191
 Auch die REKO/WEF hat in einem Entscheid teilweise auf ähnliche Kriterien abgestellt, wie
dies in der europäischen Praxis getan wird (Entscheid REKO/WEF, RPW 2002/2, 386 ff., insb.
400 ff. E 4, Rhône-Poulenc S.A./Merck & Co. Inc.). Vgl. zum Ganzen auch BVGer, Urteil B-
2157/2006 vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 673 ff., Flughafen Zürich AG (Unique), Wettbewerbs-
kommission.
192
 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (SVKG), einsehbar unter www.weko.admin.ch.
193
 Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäß Artikel 23 Absatz 2
Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, 2006/C 210/02, Rz 29 e contrario.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 132
tellrente hätte abgeschöpft werden können, nicht zu überzeugen: Wie in Abschnitt
B.3.2.2.1. ausführlich dargelegt, bestanden im Untersuchungszeitraum sehr wohl Arbit-
ragepotenziale.

B.4.2.2.2.1. Basisbetrag

558. Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 %
des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren
auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).
Obergrenze des Basisbetrags

559. Die Umsätze, die Nikon in den Perioden April 2007 bis März 2008, April 2008 bis
März 2009 und April 2009 bis März 2010 auf den relevanten Märkten Digitalkameras
mit Wechselobjektiv, Digitalkameras ohne Wechselobjektiv, Wechselobjektive und
Blitzgeräte in der Schweiz erzielte, betragen CHF […], CHF […] und CHF […]. Dies
ergibt ein Total von CHF […]. Die obere Grenze des Basisbetrags beläuft sich im vor-
liegenden Fall somit auf CHF […].

560. Nikon bringt vor, die Obergrenze des Basisbetrages sei falsch berechnet worden.
Die (bestrittene) Gebietsschutzabrede betreffe höchstens den relevanten Markt für Di-
gitalkameras mit Wechselobjektiven, da nur für diesen Markt angebliche Belege für ab-
soluten Gebietsschutz vorgelegt worden seien. Somit könnten nur die Umsätze von Ni-
kon in diesem relevanten Markt, nicht aber die im Markt für Digitalkameras ohne
Wechselobjektive erzielten Umsätze für die Sanktionsberechnung berücksichtigt wer-
den.

561. Dagegen ist zunächst einzuwenden, dass die Wettbewerbsabreden in den ein-
zelnen Vertriebsverträgen keine Unterscheidung nach den relevanten Produktmärkten
vornehmen. Die Verträge galten resp. gelten für sämtliche relevanten Märkte. Im Übri-
gen kann auf die zuvor gemachten Ausführungen verwiesen werden, wonach der
Wettbewerb auf sämtlichen relevanten Märkten erheblich beeinträchtigt wurde (vgl.
Rz 518).
Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses
562. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basis-
betrages je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. Gemäss den Erläute-
rungen zu Art. 3 SVKG ist beispielsweise eine horizontale Wettbewerbsabrede, welche
gleichzeitig die drei wichtigsten Wettbewerbsparameter (Preis, Menge, Gebiet) ein-
schränkt, in der Regel schwerer zu gewichten als eine reine Gebietsabrede. Allerdings
wird die Möglichkeit, Parallelimporte tätigen zu können, sowohl in der Praxis der
WEKO194 als auch in der Praxis der Europäischen Kommission195 als besonders
schutzwürdig angesehen.
563. Laut Nikon dürfe die Schwere des Kartellrechtsverstosses gemäss Art. 49a Abs.
1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG nicht anhand einer generellen Praxis zum absoluten Ge-
bietsschutz bestimmt werden. Die Schwere sei vielmehr anhand einer rechtlichen und
wirtschaftlichen Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände zu bestimmen. Vorlie-
gend müsste insbesondere Folgendes bei der Beurteilung der Art und Schwere des
Verstosses berücksichtigt werden:


194
 Vgl. RPW 2010/1, 112 Rz 359, Gaba.
195
 Vgl. Langen/Bunte-NOLTE, Art. 81 EGV N 525 ff.; PETER STOCKENHUBER, Art. 81 EGV, in:
Grabitz/Hilf (Hrsg.), Kommentar zur Europäischen Union, München 2009.


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 Das vorgeworfene Verhalten habe keine konkreten Auswirkungen auf den wirk-
 samen Wettbewerb in der Schweiz gehabt. Die Schweiz sei im untersuchten Zeit-
 raum mit Bezug auf die vorliegend relevanten Händlereinkaufspreise keine
 Preisinsel gewesen. Parallelimporte von Nikon Imaging Produkten hätten in gros-
 sem und stark zunehmendem Umfang stattgefunden. Der Interbrand-Wettbewerb
 auf den schweizerischen Imaging Märkten sei ausserordentlich intensiv und der
 schweizerische Nikon-Intrabrand-Wettbewerb sei jedenfalls intensiver als derje-
 nige der Konkurrenz. Zudem würden keinerlei Schranken vertraglicher, regulato-
 rischer oder technischer Art bestehen, welche Endverbraucher beim Direktimport
 von Nikon Imaging Produkten behindern würden bzw. im untersuchten Zeitraum
 behindert hätten. Es eigne sich im Gegenteil kaum ein Produkt besser dafür, im
 Ausland bei einem Internethändler bestellt zu werden, als eine Kamera. Eine
 Busse in der vorliegenden Grössenordnung verstosse vor diesem Hintergrund
 gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Erfordernis eines öffent-
 lichen Interesses;

 Nikon habe mit dem behaupteten und bestrittenen Verhalten gar keinen Gewinn
 erzielen können, da keine Preisinsel vorliege und somit keine Rente abgeschöpft
 werden könne;

 Die Anwendung des Tatbestandes von Art. 5 Abs. 4 KG auf Sachverhalte wie die
 ausländischen Vertragsklauseln oder die inländischen Bezugsbeschränkungen
 im offenen Vertrieb sei nicht voraussehbar gewesen. Weder aus dem Wortlaut
 der Gesetzesbestimmung noch aus der bisherigen Praxis der WEKO und der
 Beschwerdeinstanzen oder der Vertikalbekanntmachung der WEKO hätte auf die
 behauptete Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 4 KG geschlossen werden können.

564. Vor diesem Hintergrund lasse sich gemäss Nikon die Qualifikation des behaupte-
ten Verhaltens als mittelschwerer Verstoss nicht aufrechterhalten. Wenn überhaupt,
könne das angebliche Verhalten nur als leichter Verstoss gelten.

565. Unter Würdigung folgender Umstände ist das Verhalten von Nikon zumindest als
mittelschwerer Verstoss gegen das Kartellgesetz einzustufen:

 Neben den Bezugsverboten ausserhalb des Vertragsgebiets (Schweiz und Liech-
 tenstein) im alten Grossistenvertrag, im D3S-/D3X-Vertrag und im „NPSD“-
 Vertrag bestanden in einigen ausländischen Nikon Händlerverträgen explizite
 und implizite Exportverbote, so dass passive Verkäufe in die Schweiz vertraglich
 ausgeschlossen wurden;

 Anlässlich der Hausdurchsuchung bei Nikon konnten die Wettbewerbsbehörden
 E-Mails beschlagnahmen, aus denen hervorgeht, dass (passive) Verkäufe durch
 Parallelhändler in die Schweiz tatsächlich behindert wurden bzw. behindert wer-
 den sollten;

 Diese Massnahmen zum Gebietsschutz haben den wirksamen Wettbewerb auf
 den relevanten Märkten zwar nicht beseitigt, aber immerhin erheblich beeinträch-
 tigt;

 Dass die Möglichkeit Parallelimporte tätigen zu können vom Gesetzgeber als
 schutzwürdig angesehen wird, ist zumindest seit der Einführung von Art. 5 Abs.
 4 KG, der am 1. April 2004 in Kraft trat, bekannt.

566. Unter Berücksichtigung der vorgenannten rechtlichen und wirtschaftlichen Um-
stände sowie den Begebenheiten des konkreten Falles rechtfertigt es sich, den Basis-
betrag der Sanktion im vorliegenden Fall gemäss Art. 3 SVKG auf 5 % des Umsatzes


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 134
festzusetzen, den Nikon in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märk-
ten in der Schweiz erzielt hat.196 Der Basisbetrag beträgt somit CHF […].

B.4.2.2.2.2. Dauer des Verstosses

567. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %,
wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat; für je-
des weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich.197

568. Im vorliegenden Fall bestand die unzulässige Abrede über einen absoluten Ge-
bietsschutz zwischen Frühjahr 2008 und Herbst 2009 (vgl. Rz 344). Folglich hat der
Wettbewerbsverstoss etwas mehr als ein Jahr gedauert. Von einem Zuschlag im Sinne
von Art. 4 SVKG ist somit abzusehen.

B.4.2.2.2.3. Erschwerende und mildernde Umstände
569. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden
Umstände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen. Es liegen keine erschwe-
renden und auch keine mildernden Umstände vor.
570. Gemäss Nikon bleibe die WEKO den Beweis schuldig, dass Nikon Vergeltungs-
massnahmen, die zur Durchsetzung der Wettbewerbsabrede vereinbart worden seien,
durchgeführt haben soll. Nikon habe im untersuchten Zeitraum nie Vergeltungsmass-
nahmen zur Durchsetzung eines absoluten Gebietsschutzes durchgeführt. Die Sankti-
on müsse folglich gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b SVKG zwingend reduziert werden.

571. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b SVKG sind die An-
ordnung oder Durchführung von Vergeltungsmassnahmen gegenüber anderen an der
Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten sanktionserhöhend und nicht sanktionsmildernd
zu berücksichtigen. Infolgedessen kann der Sanktionsmilderungsgrund der Nichtdurch-
setzung von Vergeltungsmassnahmen gemäss Art. 6 Abs. 2 SVKG nicht unabhängig
von Art. 5 Abs. 2 lit. b SVKG angewendet werden. Ansonsten würde dies zum völlig
unhaltbaren Ergebnis führen, bei dem ein Unternehmen, welches Vergeltungsmass-
nahmen glaubhaft androht und damit die gewünschte Wirkung erzielt, ohne entspre-
chende Vergeltungsmassnahmen ergreifen zu müssen bzw. diese nicht durchsetzt,
besser gestellt würde als ein anderes Unternehmen, welches überhaupt keine Vergel-
tungsmassnahmen androht (und auch keine durchführt).198

572. Wenn, wie vorliegend keine Erhöhung der Sanktion infolge Anordnung von Ver-
geltungsmassnahmen erfolgt, kann auf eine vertiefte Prüfung der (glaubhaft angedroh-
ten) Durchsetzung der Vergeltungsmassnahmen im Rahmen der mildernden Umstän-
de verzichtet werden.




196
 Vg. RPW 2010/1, 111 f. Rz 358 ff., Gaba.
197
 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (Fn 192), 3.
198
 Dazu eingehend BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 170), Art. 49a KG N 92.


22/2010/00038/COO.2101.111.4.153527 135
B.4.2.2.2.4. Ergebnis
573. Die nachfolgende Tabelle 12 fasst die Bussenberechnung für Nikon zusammen:

Tabelle 12: Bussenberechnung

 Zeitperiode

 April 07-März 08 April 08-März 09 April 09-März 10 April 07-März 10

Gesamtumsatz in der Schweiz CHF […] CHF […] CHF […] CHF […]

Maximalsanktion CHF […]

Umsätze in relevanten Märkten: CHF […] CHF […] CHF […] CHF […]

Maximaler Basisbetrag: 10 % CHF […]

Art und Schwere des Verstosses: 5 % CHF […]

Basisbetrag CHF […]

Dauer: 0 % CHF 0

Betrag nach Art. 3 und 4 SVKG CHF […]

Erschwerende Umstände: 0 % CHF 0

Mildernde Umstände: - 0% CHF 0

Total CHF12‘537‘907




574. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung sämtlicher Umstände
sowie sämtlicher sanktionserhöhenden und sanktionsmildernden Faktoren wird eine
Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG in der Höhe von CHF 12‘537‘907.– für
Nikon als angemessen erachtet.

B.5. Ergebnis
575. Die WEKO kommt gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Er-
gebnis:

 Es wird festgestellt, dass folgende Vertriebsverträge von Nikon AG resp. der Ni-
 kon Gruppe zum Ausschluss von passiven Verkäufen durch ausländische Ver-
 triebspartner (mit Ausnahme jener im Fürstentum Liechtenstein) in die Schweiz
 führen resp. führten und somit unzulässige Gebietsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4
 i.V.m. Abs. 1 KG darstellen resp. darstellten:

 o Händlerverträge „Distributor“ zwischen Nikon AG und den Grossisten […]
 (Verträge im Herbst 2009 aufgehoben);
 o Vereinbarungen für den selektiven Vertrieb der digitalen Spiegelreflexkamera
 „D3S“ sowie „D3X“ in der Schweiz zwischen Nikon AG und diversen Einzel-
 händlern in der Schweiz;

 o Händlerverträge „Nikon Professional Dealer“ zwischen Nikon AG und diversen
 Einzelhändlern in der Schweiz;




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 o Vertriebsverträge „Grosshandel“ und „Einzelhandel“ zwischen den Nikon Län-
 dergesellschaften in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn und di-
 versen Gross- und Einzelhändlern in diesen Ländern;

 o „Distributorship Agreement“ zwischen Nikon Europe B.V. (Niederlande) und
 […] (Griechenland);

 o „Resale Agreements“ zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O (Polen) und diversen
 Händlern in Polen;

 Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
 kann durch die Kombination des vorhandenen Intra- und Interbrand-Wettbewerbs
 umgestossen werden.

 Die absolute Gebietsschutzabrede beeinträchtigt den Wettbewerb i.S.v. Art. 5
 Abs. 1 KG allerdings erheblich.

Es handelt sich somit um unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4
i.V.m. Abs. 1 KG, welche nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar sind.
576. Nikon AG wird mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG in Höhe
von CHF 12‘537‘907.– gebüsst.

577. Es ist an der Nikon AG resp. der Nikon Gruppe, die zum Zeitpunkt des vorliegen-
den Entscheids immer noch geltenden vorgenannten Vertriebsverträge im Sinne der
Erwägungen mit dem schweizerischen Kartellgesetz in Übereinstimmung zu bringen.
Es liegt letztlich in ihrer eigenen Verantwortung, die Konsequenzen einer Beibehaltung
der unzulässigen Vertragsklauseln zu tragen. Inskünftige Widerhandlungen gegen das
Kartellgesetz sind ausdrücklich mit einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bedroht.


C. Kosten
578. Nach Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordnung KG199 ist gebührenpflichtig, wer das
Verwaltungsverfahren verursacht hat.
579. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht,
wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschrän-
kung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend wurde eine unzuläs-
sige Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen, weshalb eine Gebührenpflicht der Ver-
fügungsadressatin zu bejahen ist.

580. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis
CHF 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und
der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und
Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).


199
 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG,
GebV-KG; SR 251.2).


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581. Die Untersuchung hat insgesamt einen Zeitaufwand von […] Stunden generiert.
Dieser Zeitaufwand wird gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten
Mitarbeiter zu folgenden Stundenansätzen verrechnet:

[…]

Demnach beläuft sich die Gebühr gemäss Art. 4 GebV-KG auf CHF […].

582. Zudem hat der Gebührenpflichtige die Auslagen gemäss Art. 6 der Allgemeinen
Gebührenverordnung200 sowie die Kosten, die durch Beweiserhebung oder besondere
Untersuchungsmassnahmen verursacht werden, zu erstatten (Art. 5 GebV-KG). Dem-
nach hat Nikon vorliegend die Kosten für die am 24. März 2010 bei Nikon durchgeführ-
te Hausdurchsuchung zu tragen. Nebst den entsprechenden Personalkosten, die im
Zeitaufwand (Rz 581) enthalten sind, belief sich der Aufwand für die Hausdurchsu-
chung auf CHF […].

583. Die Verfahrenskosten betragen somit insgesamt CHF […]. Sie gehen vollumfäng-
lich zu Lasten von Nikon.




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D. Dispositiv
Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbe-
werbskommission:

1. Es wird festgestellt, dass folgende Vertriebsverträge von Nikon AG resp. der Ni-
 kon Gruppe zum Ausschluss von passiven Verkäufen durch ausländischeVer-
 triebspartner (mit Ausnahme jener im Fürstentum Liechtenstein) in die Schweiz
 führen resp. führten und somit unzulässige Gebietsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4
 i.V.m. Abs. 1 KG darstellen resp. darstellten:
 1.1. Händlerverträge „Distributor“ zwischen Nikon AG und den Grossisten […]
 (Verträge im Herbst 2009 aufgehoben);

 1.2. Vereinbarungen für den selektiven Vertrieb der digitalen Spiegelreflexka-