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Recommandations tarifaires de l'Union suisse des professionnels de l'immobilier - Section Neuchâtel (französisch)
Wettbewerbsrecht


2012/3 657



B 2.2 3. Recommandations tarifaires de l’Union suisse des
 professionnels de l’immobilier – Section Neuchâtel


Décision de la Commission de la concurrence du 2 juillet telles recommandations encouraient le risque d’être
2012 concernant l’enquête selon l’art. 27ss LCart rela- sanctionnées.
tive aux recommandations tarifaires de l’Union suisse
 5. Saisi par l’USPI-Neuchâtel, le Secrétariat a établi le
des professionnels de l’immobilier – Section Neuchâtel à
 22 juillet 2005 un avis de droit, selon lequel l’aide-
l’encontre de cette association ainsi que de ses
 mémoire émis par cette association à l’attention de ses
membres individuels en raison de restrictions illicites à la
 membres risquait de les mener à violer la LCart dans la
concurrence au sens de l’art. 5 LCart.
 mesure où sa mise en œuvre n’était pas conforme à la
Verfügung der Wettbewerbskomission vom 2. Juli 2012 Communication concernant les conditions d’admissi-
in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG betref- bilité, conformément à la Loi sur les cartels, d’accords
 3
fend Preisempfehlungen von Union suisse des professi- sur l’utilisation de schémas de calcul ainsi qu’à la loi
onnels de l’immobilier – Section Neuchâtel gegen diese elle-même.
Verband und seine Mittglieder wegen unzulässiger
 6. L’USPI-Neuchâtel n’a toutefois pas, suite à cet avis de
Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 KG.
 droit, annoncé à ses membres qu’elle retirait son aide-
Decisione della Commissione della concorrenza del 2 mémoire. Par ailleurs, celui-ci était toujours publié sur le
luglio 2012 relativa all’inchiesta giusta 27 segg. LCart site Internet de l’association au moment de l’ouverture
 4
concernente le raccomandazioni tariffarie del’Union de l’enquête mais fut toutefois retiré en juin 2010. Mal-
suisse des professionnels de l’immobilier – Section Neu- gré ce retrait, l’aide-mémoire y est demeuré accessible
châtel contro le associazioni e i suoi membri individuali via les moteurs de recherche jusqu’en janvier 2011.
a causa di limitazioni illecite della concorrenza giusta
 7. Ledit aide-mémoire contient plusieurs éléments pour
l’articolo 5 LCart.
 la définition des honoraires. Il recommande notamment
A Etat de fait des taux (sous forme de fourchettes) pour le calcul des
 principaux honoraires de gérance (d’autres taux sont
A.1 Objet de l'enquête
 également recommandés pour les honoraires relatifs à
1. L’enquête ouverte à l’encontre de l’Union suisse des des petits travaux ou à des activités particulières).
professionnels de l’immobilier Neuchâtel (ci-après: US-
 8. Ces taux sont différents en fonction du montant total
PI-Neuchâtel) et de ses membres individuels a pour
 net de la valeur locative (art. 12 aide-mémoire USPI-
objet de déterminer si les recommandations tarifaires
 Neuchâtel):
émises par l’USPI-Neuchâtel sous forme d’aide-mémoire
constituent une violation de l’art. 5 de la Loi du 6 octobre
1995 sur les cartels et autres restrictions à la concur-
rence (Loi sur les cartels [LCart]; RS 251) sous forme
d’accord en matière de prix.
2. L’USPI-Neuchâtel est une association au sens des
art. 60 ss du Code civil suisse. Elle est membre de
l'Union suisse des professionnels de l'immobilier (USPI-
Suisse) qui regroupe toutes les associations des can-
tons romands.
3. L’USPI-Neuchâtel a notamment pour tâche la défense
de ses membres et de la propriété immobilière. Elle éta-
blit des recommandations tarifaires relatives à l'en-
semble des activités de gérance immobilière, de cour-
tage et d'administration de propriétés par étage (PPE).
Peuvent, à différentes conditions, être membres de
l’USPI-Neuchâtel: les régies immobilières, les entre- 1
 Cf. site internet de l’USPI-Neuchâtel (17.04.2012) et art. 3 des statuts de l’association.
 2
 1 Concernant les autres membres, il s’agit principalement de per-
gérant ou courtier en immeuble. En 2010, l’USPI-
 2 sonnes physiques membres de l’association à titre individuel, indépen-
Neuchâtel regroupait 46 membres dont 24 entreprises. damment de l’entreprise qui les emploie (laquelle peut être membre
 également ou non).
4. En 2003, le Secrétariat avait rendu l’USPI-Neuchâtel 3
 Cf. DPC 1998/2, 354 ss, Communication «conditions d’admissibilité,
attentive au fait que les recommandations tarifaires pou- conformément à la Loi sur les cartels, d’accords sur l’utilisation de
vaient être problématiques au regard de la LCart. Par schémas de calcul», ci-après «Communication sur les schémas de
ailleurs, compte tenu de la nouvelle législation qui allait calcul».
 4
 Cf. site internet de l’USPI-Neuchâtel 
entrer en vigueur en 2004, les entreprises appliquant de (08.06.2010, il a toutefois été retiré par la suite).
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Tableau 1: Taux pour les honoraires de gérance selon tranche
 De À Entre Et

 Jusqu’à 50'000 CHF 5.50 % 6.00 %
 50'000 CHF 100'000 CHF 5.00 % 5.50 %
 100'000 CHF 150'000 CHF 4.50 % 5.00 %
 150'000 CHF 200'000 CHF 4.25 % 4.75 %
 200'000 CHF 250'000 CHF 4.00 % 4.50 %
 250'000 CHF 500'000 CHF 3.75 % 4.25 %
 + de 500'000 CHF 3.50 % 4.00 %
Source: site internet de l’USPI-Neuchâtel (08.06.2010)


9. Aux honoraires ci-dessus s’ajoutent les débours (frais 10. De plus, l’aide-mémoire contient une partie consa-
de port, téléphones, timbres etc.) qui peuvent être factu- crée aux commissions de courtage, qu’il est recomman-
rés forfaitairement, entre 0.5 et 0.75 % de la totalité des dé de fixer en fonction de la valeur immobilière de la
sommes perçues. façon suivante (art. 32 aide-mémoire USPI-Neuchâtel):


Tableau 2: Taux pour la commission de courtage selon tranche
 De À

 1 CHF 500'000 CHF 4.50 %
 500'001 CHF 1’000'000 CHF 3.50 %
 + de 1’000'000 CHF 2.50 %
Source: site internet de l’USPI-Neuchâtel (08.06.2010)


11. En matière de courtage, l’aide-mémoire tarifaire pré- 14. Des questionnaires sur leurs pratiques tarifaires ont
voit un régime particulier, dans le sens où les taux re- été envoyés à des membres et non-membres de l’USPI-
commandés doivent s’appliquer par tranche. Ainsi, un Neuchâtel. Le Secrétariat a en outre reçu un certain
taux de 4,5 % s’applique jusqu’à CHF 500'000. Un taux nombre de factures issues des activités de gérance et
de 3,5 % s’applique ensuite au montant compris entre de courtage.
CHF 500'001 et CHF 1 million et un taux de 2,5 % pour
 15. Il est ressorti de l’enquête préalable que les recom-
la partie de la vente qui dépasse le million de francs.
 mandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel étaient suivies
Contrairement à ce que les taux recommandés laissent
 de façon significative par les membres de cette associa-
présumer, le calcul du taux final donne alors un taux qui
 5 tion ainsi que par les entreprises non-membres interro-
n’est pas celui de la recommandation.
 gées, surtout dans le domaine de la gérance immobi-
12. Le Secrétariat a fondé son analyse sur un échantil- lière.
lonnage de factures mis à disposition par 23 entreprises
 16. Sur cette base, le 8 juin 2010, le Secrétariat a ou-
membres et 28 entreprises non-membres de l’USPI-
 vert, d’entente avec un membre de la présidence de la
Neuchâtel sur les 59 entreprises immobilières recensées
 Commission de la concurrence (ci-après : COMCO), une
par le Secrétariat dans ce canton. Les membres de
 enquête selon l’art. 27 LCart dirigée à l’encontre de
l’USPI-Neuchâtel offrent presque exclusivement des
 l’USPI-Neuchâtel et de ses membres individuels.
activités de gérance et/ou de courtage immobiliers. La
concurrence externe est donc représentée par les 28 17. La communication de l'ouverture de cette enquête a
 6
entreprises qui, selon les résultats des réponses aux fait l'objet d'une publication dans la Feuille fédérale et
 7
questionnaires, sont actives dans le canton de Neuchâ- dans la Feuille officielle suisse du commerce selon
tel. Soit ces entreprises pratiquent exclusivement la gé- l’art. 28 LCart.
rance et/ou le courtage immobiliers, soit elles pratiquent
ces activités en sus de leurs autres activités (p.ex. fidu-
ciaires, études d’avocats ou de notaires).
 5
 En effet la vente d’un immeuble pour un montant de CHF 1'200'000.-
A.2 Procédure aurait conduit, selon l’aide-mémoire, à appliquer le taux de 4,5 % sur
 les premiers CHF 500'000.-, le taux de 3,5 % sur les CHF 500'000.-
13. Le Secrétariat a ouvert, le 7 janvier 2009, une en- suivants et enfin le taux de 2,5 % pour les CHF 200'000.- restants pour
quête préalable concernant les recommandations tari- une commission de courtage de CHF 45'000.-. Ce montant correspond
faires de l’USPI-Neuchâtel, qui avait pour objet de dé- à un taux de 3,75 % et non pas de 2,5 %.
 6
terminer s’il existait des indices d’une restriction illicite à Communication de la Commission de la concurrence, FF 2010 4027.
 7
 FOSC No. 135 du 15 juillet 2010, 36.
la concurrence.
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18. Dans le cadre de l’enquête, des questionnaires ont la concurrence qui découlent exclusivement de la légis-
été envoyés à 143 entreprises et personnes physiques lation sur la propriété intellectuelle.
actives dans les domaines de la gérance et/ou du cour-
 28. Dans les marchés concernés, il n’existe aucune
tage dans les cantons de Neuchâtel, Vaud, Fribourg et
 prescription qui exclut la concurrence. Par ailleurs, les
Berne. En ce qui concerne le canton de Neuchâtel,
 réserves de l’art. 3 al. 1 et 2 LCart n’ont pas été invo-
l’envoi du questionnaire visait l’exhaustivité des entre-
 quées par les parties.
prises concernées; pour ce faire, le Secrétariat s’est
basé sur l’annuaire téléphonique ainsi que diverses B.3 Accords sur les prix
listes obtenues sur Internet. Pour les autres cantons, le
 29. Les accords qui affectent de manière notable la con-
Secrétariat s’est concentré sur les villes les plus proches
 currence sur le marché de certains biens ou services et
de la «frontière» neuchâteloise, à savoir Yverdon-les-
Bains, Morat et Bienne. L’envoi des questionnaires à qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité éco-
des entreprises situées hors du canton de Neuchâtel nomique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la sup-
 pression d'une concurrence efficace, sont illicites (art. 5
avait pour but de déterminer la portée des recommanda-
 al. 1 LCart).
tions tarifaires de l’USPI-Neuchâtel ainsi que de per-
mettre une comparaison du marché neuchâtelois avec B.3.1 Accords en matière de concurrence
les marchés voisins.
 30. Par accords en matière de concurrence, on entend
19. Le 15 avril 2011, le Secrétariat a transmis pour prise les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que
de position son rapport final d’enquête aux parties lequel les pratiques concertées d’entreprises occupant des
concluait que l’affectation de la concurrence sur le mar- échelons du marché identiques ou différents, dans la
ché de référence n’était pas notable. Ce projet a été mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la
présenté à la COMCO lors de sa séance plénière du concurrence (art. 4 al. 1 LCart).
27 juin 2011. Toutefois, celle-ci n’a pas suivi la proposi-
tion du Secrétariat. 31. Pour qu’il y ait accord en matière de concurrence,
 les éléments de fait suivants doivent être réalisés: a) une
20. Le 3 octobre 2011, la COMCO s’est prononcée en action collective consciente et voulue de la part des en-
faveur du principe d’un accord amiable. treprises concernées et b) l’accord vise ou entraîne ef-
 fectivement une restriction à la concurrence.
21. Le 15 novembre 2011, le Secrétariat a rencontré les
représentants de l’USPI-Neuchâtel pour leur faire part 32. L’aide-mémoire de l’USPI-Neuchâtel, en particulier la
de cette situation. partie concernant les taux recommandés pour les activi-
22. Le 14 mai 2012 le Secrétariat a signé l’accord tés de gérance et de courtage, est un accord en matière
amiable figurant sous ch. 80, préalablement accepté par de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart pour les
 raisons suivantes:
les parties le 03 mai 2012.
 a) L’aide-mémoire constitue une convention adoptée
23. Le 15 mai 2012, le projet de décision a été envoyé
 par les membres de l’USPI-Neuchâtel lors de
aux parties pour prise de position. 8
 l’assemblée générale du 7 juin 2004. A cette
24. Les 8 et 15 juin 2012, les parties ont pris position sur date, les membres ont dû se prononcer sur deux
la proposition du Secrétariat. solutions alternatives concernant leurs tarifs pro-
 fessionnels: d’une part, l’adoption d’un «aide-
B Considérants
 mémoire» tarifaire qui remplacerait les tarifs alors
B.1 Champ d'application en vigueur, de l’autre l’abolition des tarifs. Or, la
 première solution a été adoptée à l’unanimité.
25. La LCart s'applique aux entreprises de droit privé ou
 Partant, l’aide-mémoire tarifaire est le fruit d’une
de droit public qui sont parties à des cartels ou à
 action consciente et voulue des membres actifs
d'autres accords en matière de concurrence, qui sont 9
 de l’USPI-Neuchâtel. D’autre part, l’aide-mémoire
puissantes sur le marché ou participent à des concentra-
 a été tacitement accepté lorsqu’il a été distribué
tions d’entreprises (art. 2 al. 1 LCart). 10
 aux membres à la fin de l’année 2004. Le fait
26. Par entreprise, on entend tout acteur qui produit des que ces tarifs soient désignés comme tarifs re-
biens ou des services et participe ainsi de façon indé- commandés, aussi bien dans l’aide-mémoire (art.
 er
pendante au processus économique, que ce soit du côté 1 aide-mémoire USPI-Neuchâtel) que dans les
 bis
de l'offre ou de la demande (art. 2 al. 1 LCart). Les
membres de l’USPI-Neuchâtel sont considérés comme
des entreprises au sens de cette disposition.
B.2 Prescriptions réservées
27. Selon l’art. 3 al. 1 LCart, sont réservées les prescrip-
tions qui sur un marché, excluent de la concurrence 8
 Voir procès-verbal de l’assemblée générale du 7 juin 2004, points 3.3
certains biens ou services, notamment celles qui établis- et 5.
sent un régime de marché ou de prix de caractère éta- 9
 Voir DPC 2006/4, 593, N 21 ss, Tarif des Verbandes Schweizerischer
tique (let. a) et celles qui chargent certaines entreprises Unternehmungen für Bau und Unterhalt von Tankanlagen (VTR), ci-
de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des après VTR; DPC 2003/2, 278, N 31, Fahrschule Graubünden;
 DPC 2000/2, 172 s., N 29 ss, Tarifs conseillés de l’Association fribour-
droits spéciaux (let. b). D’autre part, selon l’art. 3 al. 2 geoise des écoles de circulation (AFEC), ci-après AFEC.
LCart, cette dernière n’est pas applicable aux effets sur 10
 Voir procès-verbal de l’assemblée générale du 6 juin 2005, point 3.3.
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 statuts de l’association (art. 16 aide-mémoire US- 39. Le taux final représente ainsi la commission de gé-
 PI-Neuchâtel in fine) – et donnent ainsi rance ou de courtage. Or, les factures sont composées
 l’impression qu’ils constituent une décision unila- essentiellement de la commission prélevée par l’agent
 térale de celle-ci – a pour effet de qualifier l’aide- immobilier. Ainsi, l’aide-mémoire tarifaire recommandant
 mémoire au moins de convention sans force obli- des taux ou des fourchettes de taux a des effets sur les
 gatoire dans la mesure où aucun élément de con- prix des services fournis. Il est donc constitutif d’un ac-
 11
 trainte ne paraît avoir été mis en place. cord sur les prix selon l’art. 5 al. 3 let. a LCart. Partant, il
 est présumé supprimer la concurrence efficace.
 b) L’aide-mémoire vise et entraine une restriction à
 la concurrence. Le fait que les membres de B.3.2.1 Renversement de la présomption selon
 l’association se soient entendus pour l’adoption de art. 5 al. 3 LCart
 l’aide-mémoire tarifaire permet aux agences im-
 40. La présomption de la suppression de la concurrence
 mobilières de prévoir, avec un degré raisonnable
 peut être renversée si la concurrence efficace externe
 de certitude, la politique de prix qui sera appliquée
 (concurrence des entreprises non parties à l’accord) ou
 par leurs concurrents, et ce d’autant plus que la
 interne (concurrence des entreprises parties à l’accord)
 pratique horizontale d’élaboration et de diffusion
 subsiste malgré l'accord.
 de tarifs recommandés était une activité régulière
 et constante de l’USPI-Neuchâtel (voir chiffre 41. Avant d'examiner si la présomption peut être renver-
 32a). sée, il est nécessaire de délimiter le marché des produits
 et le marché géographique de référence.
33. Par conséquent, l’aide-mémoire tarifaire conclu entre
les membres de l’USPI-Neuchâtel est un accord en ma- B.3.2.1.1 Marchés de référence
tière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart.
 I. Marché de produits
B.3.2 Appréciation des accords sur les prix
 42. Le marché de produits comprend tous les produits
34. Selon l’art. 5 al. 3 LCart, «sont présumés entraîner la ou services que les partenaires potentiels de l'échange
suppression de la concurrence efficace dans la mesure considèrent comme substituables en raison de leurs
où ils réunissent des entreprises effectivement ou poten- caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés
tiellement concurrentes, les accords: (voir par analogie art. 11 al. 3 let. a de l’Ordonnance du
 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations
 a) qui fixent directement ou indirectement les prix ;
 d’entreprises [OCCE; RS 251.4]).
 b) qui restreignent des quantités de biens ou de ser-
 43. Les membres de l’USPI-Neuchâtel sont actifs sur
 vices à produire, à acheter ou à fournir;
 deux marchés distincts: la gérance d’immeubles et le
 14
 c) qui opèrent une répartition géographique des courtage immobilier.
 marchés ou une répartition en fonction des parte-
 44. La gérance immobilière est un service demandé
 naires commerciaux».
 par les propriétaires immobiliers. Elle consiste à gérer et
35. En cas d’existence d’un tel accord, il s’agit en pre- à administrer un immeuble locatif pour le compte d’un
mier lieu d’examiner si la présomption de suppression propriétaire. Les principales tâches d’un gérant sont la
de la concurrence se vérifie. Dans la négative, une location de locaux, l’établissement de baux à loyer, la
éventuelle affectation notable de la concurrence doit être recherche de concierges, l’entretien des immeubles,
analysée. l’intervention auprès des locataires, la commande de
 combustible et l’établissement des comptes de chauf-
36. En l’espèce, l’aide-mémoire de l’USPI-Neuchâtel
 fage et d’eau. Etant donné que la gérance d’immeubles
établit des fourchettes de taux (en matière de gérance)
 est un ensemble de services complémentaires deman-
et des taux fixes (en matière de courtage) à l’attention
 dés comme tel, il convient de définir le marché de la
de ses membres. Or, la présomption de l’art. 5 al. 3 let. a
 gérance immobilière comme un marché englobant
LCart vise la fixation de tout prix ou élément de prix con-
 l’ensemble des prestations usuelles qui sont rattachées
cernant une prestation déterminée ou l’ensemble des 15
 12 à cette activité. A ce stade, il est important de relever
prestations d’une entreprise. Par ailleurs, les membres
 qu’aucun indice crédible ne justifierait de découper le
actifs de l’USPI-Neuchâtel l’appliquent, le taux de suivi
 marché en fonction des tranches correspondantes aux
étant analysé ci-dessous (voir chiffres 63-66). 16
 fourchettes prévues par la recommandation. En effet,
37. Pour l’activité de gérance d’immeubles, l’aide-
mémoire recommande des fourchettes de taux, variant 11
 Voir DPC 2006/4, 593, N 25, VTR ; DPC 2000/2, 172 s., N 29 ss,
de 0,5 point (cf. Tableau 1), qui doivent être appliqués à AFEC.
la valeur locative de l’immeuble en question (totalité des 12
 Message du 23 novembre 1994, FF 1995 I 562 ; DPC 2001/4, 666
sommes perçues des locataires, y compris les locaux s., N 70, Tarifvertrag in der halbprivaten Versicherung.
 13
 Voir art. 12 aide-mémoire.
occupés par le propriétaire, que ce soit à titre de loyer, 14
 Il a été décidé d’inclure l’administration de parts de propriété par
de contribution de chauffage et d’eau chaude, ou d’autre étages (PPE) dans le marché de la gérance étant donné le peu de
 13
contribution). factures à disposition pour l’administration de PPE et les caractéris-
 tiques identiques de ces deux activités (cf. à cet égard DPC 1998/2,
38. Pour l’activité de courtage immobilier, les taux 189 ss, SVIT-Honorarrichtlinien).
 15
recommandés doivent être appliqués, par tranche, à la Voir DPC 1998/2, 187, Tarifs de la Société vaudoise des régisseurs
valeur de l’immeuble qui a été convenue entre vendeur et courtiers en immeubles et en fonds de commerce.
 16
 Pour un exemple de découpage justifié, cf. DPC 1998/2, 292 ss,
et acheteur (cf. Tableau 2). UBS/SBV.
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les mêmes acteurs offrent leurs services, peu importe convient dès lors d’examiner l’éventuelle notabilité de
l’importance de la valeur locative de l’objet à gérer. l’affectation à la concurrence de l’aide-mémoire tarifaire
 de l’USPI-Neuchâtel.
45. Le courtage immobilier consiste à intervenir
comme négociateur entre un vendeur et un acheteur B.3.3 Gérance immobilière: Affectation notable de la
d’un bien immobilier en vue de faire aboutir une vente ou concurrence
une promesse de vente. Le marché du courtage immobi-
 51. Les accords qui affectent de manière notable la con-
lier englobe donc l’ensemble de ces activités.
 currence sur le marché de certains biens ou services et
46. En l’espèce, il convient de distinguer deux marchés qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité éco-
de référence, l’un relatif à la gérance immobilière et nomique, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Le critère de la
l’autre pour le courtage immobilier. notabilité a trait à des éléments aussi bien qualitatifs que
 19
 quantitatifs.
II. Marché géographique
 B.3.3.1 Critères qualitatifs
47. Le marché géographique comprend le territoire sur
lequel les partenaires potentiels de l’échange sont en- 52. En présumant que les accords horizontaux sur les
gagés du côté de l’offre ou de la demande pour les pro- prix suppriment la concurrence efficace (cf. art. 5 al. 3
duits ou services qui composent le marché de produits let. a LCart), la Loi sur les cartels démontre l’importance
(voir par analogie art. 11 al. 3 let. b. OCCE). qu’il faut accorder à ce paramètre concurrentiel.
48. Pour ce qui est de la gérance immobilière, les en- 53. La jurisprudence des autorités de la concurrence a
treprises qui offrent cette prestation se situent généra- déjà affirmé à plusieurs reprises qu’un accord sur les
 20 21
lement à proximité des immeubles à gérer. En effet, les prix , même sous forme de prix recommandés ici ,
activités de gérance requièrent de fréquents déplace- peut affecter le jeu de la concurrence dans la mesure où
ments (p.ex. pour l’établissement d’un état des lieux elle permet aux acteurs du marché de prévoir avec un
d’entrée et de sortie). Pour cette raison, le marché géo- degré raisonnable de certitude quelle pourrait être la
graphique est local, voire cantonal. Cette hypothèse est politique de prix poursuivie par les concurrents. En effet,
confirmée par les réponses apportées par les entre- les recommandations de prix entre concurrents dimi-
 17
prises au questionnaire du Secrétariat. nuent le choix des différentes combinaisons de prix-
 prestation à disposition des entreprises. Elles n’incitent
49. Le courtage immobilier en revanche tend à perdre
 18 pas les entreprises à fixer leur prix en fonction de leurs
sa dimension régionale. Une entreprise présente sur le
 propres situations. Leur application est susceptible de
territoire du canton de Neuchâtel peut également offrir
 réduire, de façon générale, la rivalité qui doit exister
ses prestations dans un ou plusieurs autres cantons. En
 entre les acteurs sur le marché. De plus, lorsqu’elles
outre, d’après les informations recueillies au cours de la
 sont émises par une association professionnelle, les
procédure, il existerait plusieurs entreprises n’ayant pas
 recommandations de prix peuvent influencer non seule-
leur siège dans le canton de Neuchâtel qui sont actives
 ment le comportement concurrentiel des membres de
dans ce canton avec ou sans succursale. Les cantons
 l’association concernée, mais aussi des éventuelles
les plus fréquemment cités sont Fribourg, Vaud, Ge- 22
 entreprises qui n’en font pas partie. En définissant
nève, Jura et Berne. Par conséquent, le marché géogra-
 précisément les services correspondant aux taux à ap-
phique s’étend certainement au-delà des frontières neu-
 pliquer, l’association professionnelle contribue à une
châteloises. Toutefois, la question peut rester ouverte en
 certaine uniformisation des prestations des différents
l’espèce dans la mesure où une délimitation étroite du
 offreurs sur le marché.
marché géographique limité au seul canton de Neuchâ-
tel ne permet pas de conclure à l’illicéité des recomman- 54. En l’espèce, les tarifs recommandés de l’USPI-
dations de prix liées au courtage immobilier. Neuchâtel remplissent l’exigence qualitative d’une affec-
 tation notable.
B.3.2.1.2 Présomption renversée
 B.3.3.2 Critères quantitatifs
50. Selon les résultats de l’enquête, lors de laquelle les
entreprises visées par l’enquête ont été requises de 55. Afin de déterminer, si l’accord affecte notablement la
fournir jusqu’à 5 factures par tranche de valeur locative concurrence de manière quantitative, il convient
et pour les années 2007 à 2010, 66,9 % des factures d’examiner l’état de la concurrence (actuelle et poten-
analysées (en matière de gérance), respectivement tielle) sur les marchés concernés.
96 % (en matière de courtage) révèlent des taux qui
diffèrent de ceux prévus par les recommandations tari-
faires de l’USPI-Neuchâtel. Ces taux pourraient s’avérer
différents si une analyse complète de toutes les factures
 17
émises avait été effectuée. Néanmoins, tout porte à En effet, la majorité d’entre elles qualifient le marché géographique
croire qu’une concurrence subsiste aussi bien interne – comme tel. Voir réponses aux questions n° 11 (courtage) et n° 20
 (gérance) du questionnaire (acte 69).
entre les entreprises qui sont parties à l’accord – 18
 Voir DPC 1998/2, 187, Tarifs de la Société vaudoise des régisseurs
qu’externe – entre les entreprises qui ne sont pas parties et courtiers en immeubles et en fonds de commerce.
 19
à l’accord – démontrant que l’aide-mémoire tarifaire de DPC 2000/2, 167 ss, AFEC.
 20
l’USPI-Neuchâtel n’a pas pour effet de supprimer la con- DPC 2009/3, 196 ss, Elektroinstallationsbetriebe Bern; DPC 2008/1,
 50 ss, Pavimentazioni stradali in Ticino; DPC 1997/3, 334 ss, Sammel-
currence efficace sur les marchés de la gérance et du revers für Musiknoten.
courtage immobiliers. Partant, la présomption de sup- 21
 DPC 2000/2, 167 ss, AFEC.
 22
pression de l’art. 5 al. 3 LCart peut être renversée. Il DPC 2000/2, 175, AFEC.
 2012/3 662


a. Concurrence actuelle Ainsi, il est courant qu’une entreprise émette une facture
 23 trimestrielle nette pour un client et une facture annuelle
56. L’analyse statistique a porté sur 578 factures sélec-
 brute et à forfait pour un autre. Afin de comparer des
tionnées et fournies par les entreprises concernées par
 éléments comparables, un travail important d’uniformi-
l’enquête pour les années situées entre 2007 et 2010.
 sation et d’interprétation des documents fournis a dû
Les professionnels de l’immobilier ont une pratique de
 être accompli. Il a amené les résultats suivants.
facturation qui varie beaucoup d’une entreprise à l’autre.
La détermination du prix est fonction, notamment, de 57. Concernant la concurrence actuelle entre les
l’état locatif (net ou brut), de l’immeuble (état de vétusté, membres de l’association parties à l’accord, l’analyse
entretien), du type d’immeuble, du type de locataires, montre que les recommandations tarifaires de l’USPI-
des exigences du propriétaire (rendement, fréquence de Neuchâtel en matière de gérance ont été suivies en
 24
la facturation, participation) et du nombre de relations moyenne de la façon suivante (cf. Tableau 3):
commerciales passées et potentielles avec le client.

Tableau 3: Pourcentage de suivi des recommandations tarifaires de l’USPI par ses membres, pondéré par
valeur locative
 Tranche Suivi Non suivi Total
 Jusqu’à 50'000.- 17.0 83.0 100.0
 De 50'000.- à 100'000.- 29.3 70.7 100.0
 De 100'000.- à 150'000.- 35.9 64.1 100.0
 De 150'000.- à 200'000.- 22.5 77.5 100.0
 De 200'000.- à 250'000.- 42.3 57.7 100.0
 De 250'000.- à 500'000.- 53.7 46.3 100.0
 Supérieur à 500'000.- 25.0 75.0 100.0
 Moyenne 33.1 66.9 100.0

Source: 434 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat.


58. En moyenne, selon l’analyse effectuée sur la base
des factures produites par les entreprises membres de
l’USPI-Neuchâtel actives sur le marché de la gérance
immobilière, celles-ci ont appliqué les tarifs recomman-
dés pour facturer leurs prestations dans le 33,1 % des
cas. Ce taux d’application des tarifs de l’USPI-Neuchâtel
est fondé sur les renseignements fournis par la presque
totalité des entreprises pratiquant dans le canton de
Neuchâtel. En outre, l’aide-mémoire donne une indica-
tion sur le niveau attendu des honoraires par tranche de
valeur locative, même si les honoraires effectivement
facturés se situent, dans d’autres cas, légèrement en-
deçà ou au-delà de la fourchette prévue. Dans le cadre
d’une enquête conclue par un accord amiable, la ques-
tion du pourcentage exact de suivi peut toutefois rester
ouverte. Dans le cas d'espèce, un taux de suivi d'un tiers
doit toutefois être considéré comme un minimum dans la
mesure où il a été calculé sur la base de factures choi-
sies librement par les entreprises.
59. Ces résultats présentent un intérêt pour l’analyse de
la notabilité dans la mesure où ces entreprises,
membres de l’USPI-Neuchâtel, ont généré, aux cours
des années prises en examen, le 77,7 % du chiffre
d’affaires du marché relevant.
60. Pour ce qui touche au comportement des entreprises
de gérance qui ne sont pas membres de l’association et 23
 434 factures de 18 entreprises membres et 144 factures de 15 en-
ne sont pas parties à l’accord, dans le 51,1 % des cas, treprises non-membres de l’USPI-Neuchâtel.
 24
les taux recommandés ont été appliqués (cf. Tableau 4). Les factures ont été réparties dans les différentes tranches propo-
 sées par l’USPI-Neuchâtel. Une pondération a ensuite été effectuée
 par rapport à la valeur locative correspondant aux factures respectives.
 2012/3 663


Tableau 4: Pourcentage de suivi des recommandations tarifaires de l’USPI par les entreprises non-
membres, pondéré par valeur locative
 Tranche Suivi Non suivi Total
 Jusqu’à 50'000.- 12.2 87.8 100.0
 De 50'000.- à 100'000.- 51.5 48.5 100.0
 De 100'000.- à 150'000.- 51.9 48.1 100.0
 De 150'000.- à 200'000.- 9.3 90.7 100.0
 De 200'000.- à 250'000.- 100.0 0.0 100.0
 De 250'000.- à 500'000.- 66.4 33.6 100.0
 Supérieur à 500'000.- 100.0 0.0 100.0
 Moyenne 51.1 48.9 100.0

Source: 144 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat.


61. Ce résultat se fonde sur un échantillon de factures 62. Les mêmes considérations peuvent être faites par
moins important surtout pour les tranches supérieures (à rapport au comportement des entreprises actives sur les
partir de CHF 200'000). Pour l’ensemble, il représente marchés limitrophes. Sur la base des réponses aux
néanmoins un indicateur important de l’attitude des en- questionnaires envoyés à des entreprises actives hors
treprises non-membres de l’USPI-Neuchâtel, vis-à-vis du canton de Neuchâtel (cf. chiffre 18), les résultats, en
des tarifs recommandés. Ainsi, les entreprises parties à particulier pour Yverdon-les-Bains et Bienne, semblent
l’accord ne sont pas soumises à la pression de leurs indiquer une certaine influence des tarifs de l’USPI-
concurrents directs sur le marché relevant. Neuchâtel sur le comportement des entreprises actives
 dans les régions limitrophes à ce canton.

Tableau 5: Pourcentage de taux correspondant aux recommandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel par les
entreprises de la région Yverdon/Ste-Croix, pondéré par valeur locative
 Tranche Suivi Non suivi Total
 Jusqu’à 50'000.- 7.5 92.5 100.0
 De 50'000.- à 100'000.- 62.4 37.6 100.0
 De 100'000.- à 150'000.- 42.6 57.4 100.0
 De 150'000.- à 200'000.- 18.3 81.7 100.0
 De 200'000.- à 250'000.- 56.9 43.1 100.0
 De 250'000.- à 500'000.- 23.0 77.0 100.0
 Supérieur à 500'000.- 68.4 31.6 100.0
 Moyenne 61.1 38.9 100.0
Source: 73 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat.


63. Le taux global de suivi au sein du canton de Neuchâ- ché relevant est résumé par tranche de valeur locative
tel pour l’ensemble des entreprises actives sur le mar- dans le tableau suivant:


Tableau 6: Pourcentage de suivi des recommandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel par les entreprises
membres et non-membres, pondéré par valeur locative
 Tranche Suivi Non suivi Total
 Jusqu’à 50'000.- 15.7 84.3 100.0
 De 50'000.- à 100'000.- 35.0 65.0 100.0
 De 100'000.- à 150'000.- 39.9 60.1 100.0
 De 150'000.- à 200'000.- 19.6 80.4 100.0
 De 200'000.- à 250'000.- 44.8 55.2 100.0
 De 250'000.- à 500'000.- 56.3 43.7 100.0
 Supérieur à 500'000.- 31.3 68.7 100.0
 Moyenne 36.4 63.6 100.0

Source: 578 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat.
 2012/3 664


64. Le graphique 1 met en évidence que, de façon géné- commandés par l’USPI-Neuchâtel. Il s’agit d’un élément
rale, les taux appliqués dans le domaine de la gérance supplémentaire qui démontre une certaine dépendance
immobilière aux clients dans le canton de Neuchâtel se des entreprises actives sur ce marché vis-à-vis de ces
concentrent en grande partie à l’intérieur des taux re- recommandations.


Graphique 1: répartition croissante des taux appliqués par toutes les entreprises interrogées

 Gérance (membres et non-membres), toutes les observations
 Taux_USPI_min
 Taux_USPI_max
 Taux_angewendet_gerundet


65. Par conséquent, le taux d’application des recom- 69. Selon le registre du commerce, la grande majorité
mandations de 33,1 % en moyenne chez les membres des entreprises actives dans la gérance immobilière sur
de l’USPI-Neuchâtel, défini sur la base des factures le canton de Neuchâtel, ont été créées bien avant la
produites par ceux-ci, permet de conclure, en l’espèce, à publication des recommandations tarifaires. Seules
une affectation quantitativement notable de la concur- quelques-unes de ces entreprises – non-membres de
rence efficace sur le marché de la gérance immobilière l’USPI-Neuchâtel – y ont été inscrites dans les six der-
dans le canton de Neuchâtel dans la mesure où ce taux nières années. La structure du marché semble donc être
peut être considéré comme un taux d’application mini- arrivée à maturité, ce qui tend à indiquer une faible pro-
mal. En effet, dans le cadre d’une procédure compre- babilité de nouvelles entrées à court terme sur le marché
nant un accord amiable, le Secrétariat a renoncé à exa- relevant. Même si l’entrée de nouveaux opérateurs,
miner la situation de manière plus approfondie. qu’ils deviennent ou non membres de l’association, de-
 vait s’intensifier, ceux-ci pourraient ne pas avoir intérêt à
66. En conclusion, les recommandations de prix de
 remettre en discussion les tarifs recommandés mais être
l’USPI-Neuchâtel affectent notablement la concurrence
 plutôt incités à les suivre, à l’instar des entreprises non-
efficace sur le marché de la gérance d’immeubles du
 membres (cf. ch. 60). Les mêmes conclusions pourraient
canton de Neuchâtel. Il convient donc d’examiner si
 s’appliquer à des entreprises actives dans les régions
l’analyse de la concurrence potentielle sur ce marché est
 limitrophes au canton de Neuchâtel qui décideraient
propre à modifier l’appréciation de la concurrence ac-
 d’élargir leur champ d’activité à ce canton. Par consé-
tuelle.
 quent, la concurrence potentielle n’aurait pas pour effet
b. Concurrence potentielle de discipliner suffisamment les entreprises parties à
 l’accord.
67. Pour aborder la question de la concurrence poten-
tielle, il faut déterminer si, à court terme (dans les deux 70. En conclusion, l’affectation notable de la concur-
ou trois années à venir), des entreprises pourraient pé- rence actuelle ne peut pas être contrebalancée par une
nétrer le marché de la gérance sur Neuchâtel et y jouer forte concurrence potentielle.
un rôle suffisamment important pour discipliner le com-
 B.3.3.3 Pas de justification pour des motifs d'effi-
portement des entreprises qui appliquent les recom-
 cacité économique
mandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel. A ce sujet, il
convient de mentionner les éléments suivants. 71. Un accord qui affecte de façon notable la concur-
 rence est réputé justifié par des motifs d'efficacité éco-
68. Bien que le marché ne semble pas poser de bar-
 nomique (art. 5 al. 2 LCart):
rières à l’entrée, le nombre d’entreprises actives sur
celui-ci est resté plutôt stable au fil des années. Parmi
les membres de l’USPI-Neuchâtel, seule une entreprise
 25
a été rachetée par un concurrent .
 25
 Cf. registre du commerce du canton de Neuchâtel.
 2012/3 665


 a) lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de de la vente qui dépasse le million de francs. Le calcul du
 production ou de distribution, pour améliorer les taux final devrait alors donner un résultat qui n’est pas
 produits ou les procédés de fabrication, pour pro- «rond», contrairement à ce que les taux recommandés
 mouvoir la recherche ou la diffusion de connais- portent à croire.
 sances techniques ou professionnelles, ou pour
 78. Il ressort des résultats de l’analyse des contrats et
 exploiter plus rationnellement des ressources et
 factures obtenus que les taux proposés aux clients sont
 b) lorsque cet accord ne permettra en aucune façon généralement situés au point ou à la demie (voir gra-
 aux entreprises concernées de supprimer une phique 2). De ce fait, le taux de suivi calculé sur la base
 concurrence efficace. des factures envoyées par les entreprises interrogées
 est bien plus faible (entre 2 % et 6 %) que celui relatif à
72. Certains professionnels de l’immobilier ont affirmé
 la gérance. Cela s’explique par le fait qu’il s’agit de taux
que les recommandations tarifaires servent de base de
 fixes et que les recommandations tarifaires ont été con-
négociation, ou de base de calcul, ou encore qu’ils four-
 sidérées comme suivies uniquement si les entreprises
nissent ces indications à leurs clients afin de leur donner
 26 appliquent exactement le taux USPI-Neuchâtel, en te-
un aperçu des prix du marché. Ces éléments soutien-
 nant compte par exemple des rabais. De plus, le sys-
nent la thèse développée au point B.3.3.1, selon laquelle
 tème proposé pour les tarifs de courtage n’a que rare-
les recommandations tarifaires d’associations sont en
 ment été appliqué comme le prévoient les recommanda-
principe nuisibles à la concurrence. En effet, ces re-
 tions de l’USPI-Neuchâtel. Tandis que les entreprises
commandations sont établies de façon concertée par les
 ont interprété ou préféré appliquer des taux ronds en
professionnels de la branche et sont utilisées par eux-
 fonction de la valeur de vente des immeubles, les tarifs
mêmes pour justifier leurs prix.
 prévoient une application par tranche (cf. Tableau 2,
73. La COMCO a précisé dans sa Communication sur chiffre 10). Le graphique 2 illustre cet état de fait:
les schémas de calcul qu’un tel schéma ne doit pas con-
tenir d’indication de grandeur ou de pourcentage forfai-
taire, mais doit par exemple se limiter à de simples don-
nées permettant aux entreprises de calculer leurs
 27
coûts.
74. La doctrine va dans le même sens en affirmant que
les aides de calcul et de gestion mises à disposition de
ses membres par une association ne doivent pas exer-
cer d’influence directe ou indirecte sur le libre jeu de la
concurrence, notamment en prenant la forme de tarifs
applicables par tous les membres indépendamment de
leur propre structure de prix de revient. La diffusion par
une organisation professionnelle de tarifs recommandés
est de nature à inciter les adhérents à aligner leurs tarifs.
Une telle méthode dissuade les entreprises dont les prix
de revient sont les plus bas de baisser leurs prix et pro-
cure ainsi un avantage artificiel aux entreprises maîtri-
 28
sant moins leurs coûts de production.
75. Les recommandations de prix de l’USPI-Neuchâtel
pour les honoraires de gérance ne peuvent dès lors pas
être justifiées pour des motifs d’efficacité économique
dans la mesure où elles ne remplissent aucun des deux
critères de l’art. 5 al. 2 LCart.
B.3.3.4 Résultat
76. Les résultats de l’enquête démontrent que les re-
commandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel pour les
honoraires de gérance affectent de façon notable la
concurrence efficace sur le marché de la gérance immo-
bilière dans le canton de Neuchâtel sans être justifiées
par des motifs d’efficacité économique (art. 5 al. 3 let. a 26
 Voir p. ex. actes 103 et 192 réponses à la question 7, acte 131
LCart en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart). annexe 3 et acte 150.
 27
 Art. 3 et 4 Communication sur les schémas de calcul (DPC 1998/2,
B.3.4 Courtage immobilier: Absence d’affectation 354 ss).
 28
 notable de la concurrence PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar,
 Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG, N 391 ss;
77. L’aide-mémoire tarifaire relatif au courtage prévoit un STEFAN BÜHLER/DENNIS L. GÄRTNER, Making Sense of Non-Binding
régime particulier dans la mesure où les taux recom- Retail-Price Recommendations, Working Paper No. 0902, 2009 (Uni-
 29 versity of Zurich), 5 ss; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2.
mandés s’appliquent par tranche. Ainsi, un taux de Auflage, 2005, N 244 ss.
4,5 % vaut jusqu’à CHF 500'000. Un taux de 3,5 % 29
 A l’image de la pratique des tarifs appliqués dans le notariat latin,
s’applique ensuite au montant compris entre CHF voir PIERRE TERCIER, Les notaires et le droit de la concurrence, in: La
500'001 et CHF 1 mio et un taux de 2,5 % pour la partie Semaine Judiciaire 31/1998, 505 ss.
 2012/3 666


Graphique 2: Taux de courtage les plus appliqués dans le canton de Neuchâtel


 Fréquence d'utilisation des taux
 Nombre de contrats




 Membre 3
 Non-membre 3
 Tous 3




 Taux appliqués


Source: 437 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête USPI-Neuchâtel. Elaboration: Secrétariat.


79. Par conséquent, les recommandations de prix de VI. Pour autant que l'accord amiable soit approuvé
l’USPI-Neuchâtel n’affectent pas la concurrence efficace par la COMCO et que la sanction prononcée se
de manière notable en matière de courtage. situe dans la fourchette de proposition mention-
 née au chiffre III ci-dessus, l’USPI-Neuchâtel et
B.4 Accord amiable
 les membres renoncent à recourir. USPI-
80. Le 14 mai 2012, le Secrétariat a conclu un accord Neuchâtel et ses membres maintiennent leur
amiable au sens de l’art. 29 LCart avec l’USPI- appréciation, exprimée au cours de l'enquête, au
Neuchâtel et ses membres, actifs dans le domaine de la sujet de l'état de fait retenu et de son analyse ju-
gérance immobilière, selon les termes suivants: ridique.
 A. Préambule VII. Les frais de la procédure seront mis solidaire-
 ment à la charge des membres, selon une
 I. Le présent accord amiable au sens de l’art. 29
 quote-part identique.
 de la Loi sur les cartels (LCart; RS 251) a pour
 but de simplifier, de raccourcir et de mettre un VIII. Le Secrétariat proposera de clore l’enquête sans
 terme formel à la procédure 22-0379, sous ré- suite à l’encontre des membres de l’USPI-
 serve de son approbation par la Commission de Neuchâtel non concernés par l’accord amiable.
 la concurrence (ci-après COMCO).
 B. Accord
 II. La volonté et la disponibilité des membres et de
 1. Les membres s’engagent à ne plus adopter de re-
 l’USPI-Neuchâtel de conclure le présent accord
 commandations de prix constituant des accords
 sont considérées par le Secrétariat comme un
 en matière de concurrence prohibés par la
 comportement coopératif qui sera dûment pris
 LCart, respectivement à ne plus appliquer les
 en compte lors de l’établissement de la sanction.
 recommandations de prix établies par l’USPI-
 III. Sur la base du dossier établi par la procédure, le Neuchâtel.
 Secrétariat va soumettre à la COMCO une pro-
 2. L’USPI-Neuchâtel s’engage à ne plus éditer, diffu-
 position de sanction située entre CHF 30’000 et
 ser ou publier de recommandations de prix cons-
 CHF 40'000.
 tituant des accords en matière de concurrence
 IV. Le montant définitif de l’amende sera fixé par la prohibés par la LCart.
 COMCO et sera intégré dans la décision for-
 3. L’USPI-Neuchâtel s’engage à assurer le recou-
 melle, laquelle mettra fin à la procédure.
 vrement du montant de la sanction et des frais
 V. Si le présent accord amiable devait ne pas trou- de la procédure.
 ver l’agrément de la COMCO, l’enquête serait
 4. Une révocation ou une modification du présent
 alors poursuivie jusqu’à son terme selon la pro-
 accord amiable conformément à l’art. 30 al. 3
 cédure ordinaire et, en cas de constatation d’un
 LCart est réservée.
 comportement illicite, la sanction serait alors
 fixée par la COMCO en application de la LCart 81. La COMCO approuve l’accord amiable du 14 mai
 et de l’Ordonnance sur les sanctions en cas de 2012.
 restrictions illicites à la concurrence du 12 mars
 2004 (OS-LCart; RS 251.5).
 2012/3 667

 33
B.5 Sanction dence de la COMCO. C’est pourquoi, dans le cas
 d’espèce, l’accord horizontal constitué par les recom-
82. L’entreprise qui participe à un accord illicite au terme
 mandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel pour les ho-
de l’art. 5 al. 3 LCart est tenue au paiement d’une
 noraires de gérance est sanctionnable en vertu de
amende d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % de son
 l’art. 49a al. 1 LCart.
chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois
dernières années (art. 49a al. 1 LCart). 88. Pour le calcul concret de la sanction, l’OS-LCart se
 fonde tout d’abord sur un montant de base pouvant aller,
83. En l’espèce, les membres individuels de l’USPI-
 selon le type et la gravité de l’infraction, jusqu’à 10 % du
Neuchâtel se sont entendus sur l’élaboration d’une re-
 chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois
commandation de prix laquelle s’apparente à la conclu-
 derniers exercices sur les marchés pertinents (art. 3 OS-
sion d’un accord sur les prix au sens de l’art. 5 al. 3
 LCart). Ce montant est ensuite augmenté en fonction de
LCart. Ladite recommandation a été publiée sur le site
 la durée de la pratique anticoncurrentielle (art. 4 OS-
de l’USPI-Neuchâtel. Dès lors, l’illicéité de l’accord liti-
 LCart). Cette augmentation peut atteindre 50 % pour
gieux peut être imputé aux entreprises qui ont pris part à
 30 une pratique d’une durée de 1 à 5 ans et ensuite, une
l’accord.
 augmentation complémentaire de 10 % par année sup-
84. Certains auteurs ont mis en doute la sanctionnabilité plémentaire est possible. Enfin, les circonstances aggra-
directe des accords relevant de l’art. 5 al. 3 LCart dont vantes (art. 5 OS-LCart) et atténuantes (art. 6 OS-LCart)
l’illicéité ne découle pas directement de la suppression doivent être observées bien que l’OS-LCart ne précise
de la concurrence, mais repose, après le renversement pas dans quelle mesure le montant de base doit être
de la présomption, sur une affectation notable de la con- modifié en pareilles circonstances.
currence qui ne peut être justifiée par des motifs
 89. Il ressort toutefois de ce calcul en trois étapes que la
d’efficacité économique. D’autres estiment au contraire
 COMCO dispose d’un pouvoir d’appréciation, tant dans
que la sanctionnabilité directe des accords illicites tient
 la fixation du montant de base, que dans l’observation
aux types d’accords décrits à l’art. 5 al. 3 LCart et non
 31 de circonstances aggravantes ou atténuantes. Cela si-
au degré d’atteinte à la concurrence.
 gnifie que la COMCO peut prononcer une sanction à
85. A ce sujet, il y a lieu de rappeler que les accords caractère symbolique. Dans ce cas, le montant final
visés par l’art. 49a LCart sont ceux dont les effets sont dépend d’une réflexion qui permet de fixer le niveau
les plus dommageables pour les consommateurs, les adéquat de la sanction en tenant compte du principe de
 34
entreprises et l’économie en général. C’est pourquoi, la proportionnalité.
LCart présume qu’ils suppriment la concurrence effi-
 90. La procédure d’enquête n’a pas établi que les entre-
cace. Deux conditions doivent être réunies pour qu’un
 prises visées avaient réalisé, grâce à l’accord en ques-
accord soit sanctionnable: l’accord doit (1) être un de
 tion, un profit particulier qui accentuerait la gravité de
ceux qui sont décrits à l’art. 5 al. 3 LCart et (2) être illi-
 l’infraction (art. 3 OS-LCart). Quant aux circonstances,
cite. L’art. 49a al. 1 LCart ne précise pas que l’illicéité
 relevons que les destinataires de la décision ont fait
découle du degré d’atteinte (supression/affectation) à la
 preuve d’un comportement extrêmement coopératif tout
concurrence. Par conséquent, la sanctionnabilité est
 au long de la procédure. L’USPI-Neuchâtel a également
donnée indépendamment du fait que l’accord supprime
 retiré les recommandations tarifaires de son site internet.
la concurrence ou l’affecte «seulement» de façon no-
 De plus, tant l’USPI-Neuchâtel que ses membres indivi-
table sans être justifié par des motifs d’efficacité écono-
 duels se sont engagés par accord amiable à ne plus
mique.
 diffuser, publier ou recommander de prix, respective-
86. Le Message du Conseil fédéral relatif à la révision de ment à ne plus établir de telles recommandations.
la LCart confirme cette interprétation. Il précise que sont
 91. Par conséquent, en tenant compte de ces considéra-
exclus du champ d’application des sanctions directes les
 tions et de l’ensemble des circonstances, la COMCO
accords selon l’art. 5 al. 1 LCart qui «n’ont pas pour
 prononce une sanction globale - inférieure à la limite
objet un accord portant sur les prix, les quantités ou la
 maximale prévue par l’art. 49a al. 1 LCart - située dans
répartition géographique, ni aux accords portant sur les
 la fourchette prévue par l’accord amiable d’un montant
prix, les quantités ou la répartition géographique qui ne
 de CHF 35'000.- à l’encontre des membres individuels
nuisent pas considérablement à la concurrence efficace
 de l’USPI-Neuchâtel selon la liste de notification.
ou ne l’éliminent pas, ou qui se justifient par des motifs
 32
d’efficacité économique». La volonté du législateur est
claire: les accords portant sur les prix, les quantités ou la
répartition de marchés, qui affectent la concurrence de
façon notable et ne sont pas justifiés par des motifs
d’efficacité économique, doivent être soumis aux sanc-
 30
tions directes. Arrêt du TAF, DPC 2007/4, 672 consid. 4.2.6, Flughafen Zürich AG
 (Unique)/WEKO.
87. Il en ressort que l’art. 49a al. 1 LCart est aussi appli- 31
 Pour un aperçu complet. de cette question, voir C. TAGMANN, Die
cable aux accords prévus à l’art. 5 al. 3 LCart pour les- direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zu-
quels la présomption a été renversée mais qui affectent rich/Bâle/Genève 2007, 35 ss, resp. 52.
 32
 Message du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la Loi sur les
tout de même la concurrence efficace de façon notable cartels, FF 2002, 1911 ss, 1925.
sans être justifiés par des motifs d’efficacité écono- 33
 DPC 2009/2, 155, N 84 ss, Sécateurs et cisailles.
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mique, ce qui ressort aussi clairement de la jurispru- DPC 2009/2, 157, N 99, Sécateurs et cisailles.
 2012/3 668


C Frais
92. Conformément à l’art. 2 al. 1 de l’Ordonnance du E Dispositif
25 février 1998 sur les émoluments LCart (Oemol-LCart;
 La Commission de la concurrence, se fondant sur les
RS 251.2), est notamment tenu de s’acquitter d’un émo-
 faits dont elle a eu connaissance et les développements
lument celui qui occasionne une procédure administra-
 qui précèdent, décide selon l’art. 30 al. 1 LCart que :
tive.
 1. l’accord amiable suivant du 14 mai 2012 est ap-
93. Dans la procédure d’enquête, les parties concernées
 prouvé (cf. pour le texte intégral ch. 80):"
doivent verser des émoluments lorsqu’il existe une res-
triction à la concurrence ou si elles acceptent de se - Les membres s’engagent à ne plus adopter de
soumettre à la loi. Les parties sont réputées se sou- recommandations de prix constituant des ac-
mettre à la loi lorsqu’elles abandonnent le comportement cords en matière de concurrence prohibés par
supposé restrictif de la concurrence et que la procédure la LCart, respectivement à ne plus appliquer
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est clôturée sans suite. En l’espèce, les destinataires les recommandations de prix établies par
de la décision sont donc tenus de s’acquitter des émo- l’USPI-Neuchâtel.
luments.
 - L’USPI-Neuchâtel s’engage à ne plus éditer,
94. En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 Oemol-LCart, diffuser ou publier de recommandations de prix
l’émolument se calcule en fonction du temps consacré à constituant des accords en matière de concur-
l’affaire ; il varie de CHF 100.- à CHF 400.- l’heure. Le rence prohibés par la LCart.
montant est fixé notamment en fonction de l’urgence de
 - L’USPI-Neuchâtel s’engage à assurer le re-
l’affaire et de la classe de salaire de l’employé qui effec-
 couvrement du montant de la sanction et des
tue la prestation (art. 4 al. 3 Oemol-LCart). Les frais de
 frais de la procédure.
port, de téléphone et de copie sont compris dans
l’émolument forfaitaire (art. 4 al. 4 Oemol-LCart). - Une révocation ou une modification du présent
95. Les frais de la procédure d’un montant de CHF […] accord amiable conformément à l’art. 30 al. 3
sont mis solidairement à la charge des membres de LCart est réservée."
l’USPI-Neuchâtel selon la liste de notification (art 1a 2. les membres de l’USPI-Neuchâtel, A. Gesteam
Oemol-LCart en relation avec l’art. 2 al. 2 Ordonnance Sàrl, Agence Immobilière et Commerciale S.A.
générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments, Fidimmobil, Foncia Neuchâtel SA, Fiduciaire
OGEmol; RS 172.041.1). Daniel Jaggi SA, G.C.I Services SA, Gérance
D Conclusion Charles Berset SA, Gérancia & Bolliger SA,
 Gerimmo SA, Littoral-Gérance SA, Michel Wolf
96. Les recommandations tarifaires émises par l’USPI- SA, Müller & Christe SA, Naef Immobilier Neu-
Neuchâtel sous la forme d’aide-mémoire affectent nota- châtel SA, Offidus Régie Immobilière SA, Op-
blement la concurrence sur le marché de la gérance tiGestion Services Immobiliers SA, Régie Im-
immobilière dans le canton de Neuchâtel et constituent mobilière Jouval SA, Régie Immobilière Ribaux
dès lors un accord illicite au sens de l’art. 5 al. 3 let. a & Von Kessel, The Swatch Group Immeubles
LCart en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart sans pouvoir SA, sont condamnés au paiement d’un montant
être justifiées par un motif d’efficacité économique au total de CHF 35'000.-;
sens de l’art. 5 al. 2 LCart.
 3. l’enquête est close sans suite à l’encontre des
97. L’enquête n’a pas permis d’établir des conclusions autres parties à la procédure;
similaires en ce qui concerne le marché du courtage
immobilier. 4. les frais de la procédure 22-0379 d’un montant de
 CHF […] sont mis solidairement à la charge des
98. La coopération et la disponibilité des destinataires de membres de l’USPI-Neuchâtel parties à l’accord
la décision durant toute la procédure ainsi que le retrait amiable du 14 mai 2012;
des recommandations de prix ont permis la conclusion
d’un accord amiable par lequel les membres actifs sur le 5. la violation de l’accord amiable du 14 mai 2012
marché de la gérance immobilière et l’USPI-Neuchâtel peut être sanctionnée selon les art. 50 et 54
se sont engagés à ne plus créer ou appliquer de re- LCart;
commandations de prix illicites au sens de la Loi sur les 6. [Notification]
cartels, respectivement à ne plus éditer, diffuser ou pu-
blier de telles recommandations. 7. [Voies de droit]

99. La question d’une sanction prononcée à l’encontre
de l’association peut demeurer ouverte en l’espèce,
dans la mesure où son rôle est demeuré essentiellement
passif.

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 DPC 2009/2, 157, N 107, Sécateurs et cisailles; ATF 128 II 247, 257
 s. consid. 6.1 (=DPC 2002/3, 546 ss, consid. 6.1) ; art. 3 al. 2 let. b et c
 Oemol-LCart a contrario.