weko · Edelmetalle · 2019-05-27 · de
Edelmetalle: Verfügung vom 27.5.2019
Wettbewerbsrecht


Wettbewerbskommission WEKO
 Commission de la concurrence COMCO
 Commissione della concorrenza COMCO
 Competition Commission COMCO




 Verfügung
 vom 27. Mai 2019

in Sachen Untersuchung 22-0455 gemäss Art. 27 KG
 betreffend

 Edelmetalle
 wegen möglicherweise unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss
 Art. 5 Abs. 3 KG


gegen
 1. Bank Julius Bär & Co. AG, Bahnhofstrasse 36, Zürich
 vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Patrick Sommer und Marion
 Wyler, CMS von Erlach Poncet AG, Dreikönigstrasse 7, 8022 Zürich
 2. Barclays Bank plc, 1 Churchill Place, London E14 5HP, United
 Kingdom
 vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Patrick Krauskopf, AGON
 Partners, Wiesenstrasse 17, 8008 Zürich
 3. Deutsche Bank Aktiengesellschaft, Taunusanlage 12, 60325
 Frankfurt am Main, Deutschland
 vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Marcel Meinhardt und
 Dr. Felix Prümmer, Lenz & Staehelin, Brandschekestrasse 24,
 8027 Zürich
 4. HSBC Bank plc., 8 Canada Square, London, E14 5 HQ
 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Benoît Merkt, Lenz & Staehelin,
 Route de Chêne 30, 1211 Genève 17
 5. Mitsui & Co. Precious Metals, Inc., Delaware
 vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Philipp Zurkinden und
 Bernhard Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage
 7, CH-3001 Bern
 6. Morgan Stanley, 1585 Broadway Avenue, New York, NY 10036
 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG,
 Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich
 7. UBS Group AG, Bahnhofstrasse 45, 8001 Zürich
 vertreten durch Homburger AG, Dr. Marcel Dietrich, Andreas
 Burger, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich



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Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz),
 Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin),
 Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons,
 Andreas Kellerhals, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Martin Rufer




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Inhaltsverzeichnis
A Verfahren .................................................................................................................... 4

A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4
A.2 Prozessgeschichte ....................................................................................................... 4
B Erwägungen ............................................................................................................... 5

B.1 Geltungsbereich........................................................................................................... 5
B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ................................................................................. 5
B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich..................................................................................... 5
B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich .................................................................. 6
B.2 Vorbehaltene Vorschriften ........................................................................................... 6
B.3 Einstellung der Untersuchung 22-0455: Edelmetalle .................................................... 6
B.3.1 Zuständigkeit ........................................................................................................... 6
B.3.2 Voraussetzung der Verfahrenseinstellung im Allgemeinen ...................................... 6
B.3.3 Kein Nachweis für das Vorliegen eines Kartellrechtsverstosses .............................. 7
C Kosten ........................................................................................................................ 7

D Ergebnis ..................................................................................................................... 8
E Dispositiv ................................................................................................................... 9




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A Verfahren

A.1 Gegenstand der Untersuchung
1. Gegenstand der Untersuchung bilden diverse Verhaltensweisen im Bereich des Handels
mit Edelmetallen, welche möglicherweise Abreden im Sinne des Kartellgesetzes sein könnten.
Als Edelmetalle (Precious Metals = PM) gelten dabei Gold, Silber, Platin und Palladium.
2. Zu beurteilen sind Kommunikationen (Chats) zwischen hauptsächlich in Singapur stati-
onierten Händlern der Untersuchungsadressatinnen, welche folgende Verhaltensweisen dar-
stellen könnten:
 (1) Allfällige Vereinbarungen von Bid-/Offer-Spreads im Edelmetallhandel. Beim
 Spread handelt es sich um die Differenz zwischen dem Bid- und Offer-Preis zu dem
 ein Edelmetallhändler bereit ist, ein gewisses Edelmetall zu handeln; er korreliert
 mit der Gewinnmarge auf einer Transaktion. Spreads sind einer der Parameter, in
 Bezug auf welche Edelmetallhändler miteinander im Kundengeschäft sowie im In-
 terbanken-Handel konkurrieren. Ein engerer Spread entspricht einem kompetitive-
 ren Preis aus Kundensicht, führt aber zu einer geringeren möglichen Gewinnmarge
 der Bank bzw. des Handelshauses.
 (2) Allfällige Koordinierungen von Kaufs- und Verkaufsstrategien um von Marktbewe-
 gungen zu profitieren und um sogenannte «Stop loss Orders» auszulösen.
 (3) Allfälliger Austausch von vertraulichen Informationen, etwa über Handelspositionen,
 Handelsstrategien und spezifische pendente oder bevorstehende Aufträge.
3. Es stellt sich die Frage, ob diese Verhaltensweisen zwischen den Edelmetallhändlern
der Untersuchungsadressatinnen zu einem Kartellrechtsverstoss in der Form einer unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG geführt haben.

A.2 Prozessgeschichte
4. Im Jahr 2014 wurde beim Sekretariat eine Selbstanzeige mündlich zu Protokoll gegeben.
Darin wurden mögliche unzulässige Absprachen im Bereich des Handels mit Edelmetallen
angezeigt. Bis zum 26. Mai 2016 ergänzte die Selbstanzeigerin ihre Selbstanzeige in mehre-
ren mündlichen Protokollaussagen.
5. Am 23. September 2015 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekre-
tariat) im Einvernehmen mit dem Präsidenten eine Untersuchung gegen (in alphabetischer
Reihenfolge): Bank Julius Bär & Co. AG (Julius Bär), Barclays Bank plc (Barclays), Deutsche
Bank Aktiengesellschaft (Deutsche Bank), HSBC Bank plc. (HSBC), Mitsui & Co. Precious
Metals, Inc. (MPM), Morgan Stanley, Morgan Stanley & Co. LLC (Morgan Stanley) und UBS
(alle zusammen Untersuchungsadressatinnen). Gleichzeitig wurde der ersten Selbstanzeige-
rin gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. a SVKG mitgeteilt, dass sie die Voraussetzungen für die „conditi-
onal leniency“ erfüllt hat. Bereits vor der Untersuchungseröffnung trat der damalige Direktor
des Sekretariates in den Ausstand aufgrund einer Verwandtschaftsbeziehung zu einer Person,
die bei einer der Untersuchungsadressatinnen angestellt war.

6. Nach der Verfahrenseröffnung erfolgten zwei weitere Selbstanzeigen, welche in mehre-
ren mündlichen Protokollaussagen ergänzt wurden.
7. Mit den Verhaltensweisen war nicht nur die WEKO, sondern waren namentlich auch die
Europäische Kommission, das US-amerikanische Departement of Justice (DoJ), die Compe-
tition Commission of Singapore (CCS), die Australian Competition and Consumer Commission




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(ACCC), die New Zealand Commerce Commission (NZCC) sowie das britische Office of Fair
Trading (OFT) befasst.


B Erwägungen

B.1 Geltungsbereich

B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

8. Das Kartellgesetz (KG) 1 gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des priva-
ten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne
des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistun-
gen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2
Abs. 1bis KG).
9. Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirt-
schaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als
Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 2
10. Bei den Untersuchungsadressatinnen handelt es sich je um Banken-Gruppen unter ein-
heitlicher Leitung. Julius Bär, Barclays, Deutsche Bank, HSBC, MPM, Morgan Stanley und die
UBS bilden Konzerne, welche als Ganzes den Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1bis KG
erfüllen.

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich

11. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und
anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung
an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).
12. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Nach dem Wortlaut
des Gesetzes genügt bereits das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, um vom An-
wendungsbereich der Norm erfasst zu werden. Die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt
haben. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich; eine Abrede muss
nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizufüh-
ren. 3
13. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben und ob eine unzulässige Wettbewerbs-
abrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Es
wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle ver-
zichtet.




1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-
 setz, KG; SR 251).
2 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3 (= RPW 2013/1, 118 f.; nicht publizierte Erwä-
 gung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1,
 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 2.4,
 Siegenia-Aubi AG/WEKO. Vgl. auch JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am-
 stutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen
 Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 335 und 341.
3 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813
 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.



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B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich

14. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des Kartell-
gesetzes kann vorliegend verzichtet werden. Erwähnt sei immerhin, dass es gemäss dem
Bundesgericht genügt, wenn sich ein Auslandsachverhalt in der Schweiz auswirken kann, wo-
raus folgt, dass die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art.
2 Abs. 2 nicht notwendig und auch nicht zulässig ist. 4 Der Umstand, dass die Händler haupt-
sächlich in Singapur tätig waren, führt daher nicht dazu, dass das Kartellgesetz nicht anwend-
bar wäre.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften
15. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa-
ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung
öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG) 5. Ebenfalls nicht
unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge-
bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die
sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3
Abs. 2 KG).
16. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht
zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend
gemacht.

B.3.1 Zuständigkeit
17. Die Einstellung einer Untersuchung stellt für die davon Betroffenen eine verfahrensab-
schliessende Anordnung dar, die grundsätzlich von der WEKO zu erlassen ist (Art. 18 Abs. 3
KG). Ausnahmsweise ist die Kammer für Teilverfügungen der WEKO zuständig, wenn die Ein-
stellung nur gegenüber einem Teil der Verfahrensparteien erfolgt (Art. 19 Abs. 2 Bst. a i.V.m.
Abs. 1 GR-WEKO 6). Im vorliegenden Fall soll das Verfahren gegenüber allen Parteien einge-
stellt werden, weshalb die Gesamtkommission der WEKO zuständig ist.

18. Die Voraussetzungen der Verfahrenseinstellung sind im Kartellrecht nicht explizit gere-
gelt. Aus der Natur und dem Zweck kartellrechtlicher Untersuchungen folgt, dass die WEKO
eine Untersuchung dann mit einer Einstellungsverfügung abschliesst, wenn das untersuchte
Verhalten entweder kartellrechtlich unbedenklich ist oder nach durchgeführten Ermittlungs-
massnahmen durch das Sekretariat kein Kartellverstoss nachgewiesen wurde oder nachge-
wiesen werden konnte.




4 Vgl. BGE 143 II 297, E. 3, insbes. E. 3.2 und E. 3.7.
5 Vgl. dazu ausführlich Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, passim (= RPW 2015/1, 131 ff.
 E. 3.2), Hors-Liste Medikamente/Pfizer.
6 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission vom 15.6.2015 (SR 251.1; Geschäftsreglement
 WEKO, GR-WEKO).



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B.3.3 Kein Nachweis für das Vorliegen eines Kartellrechtsverstosses

19. Auslöser der vorliegenden Untersuchung war die Bonusmeldung der ersten Selbstan-
zeigerin, wonach sie Hinweise auf mögliche Verstösse im Handel mit Edelmetallen gefunden
habe.
20. Nicht Gegenstand des angezeigten Verhaltens ist – im Gegensatz zu den
LIBOR/TIBOR/EURIBOR-Fällen oder zum Fall Währungswechselkurse – die Koordinierung
zur Beeinflussung von Benchmark-Rates oder -Fixings. Kern des untersuchten Verhaltens bil-
den Austausche bezüglich Bid-/Offer-Spreads betreffend der Spot-Preise im Interbanken Han-
del. Der Edelmetall Spot Handel findet nicht an einer zentralisierten Börse statt; er ist vielmehr
ein over-the-counter («OTC») Geschäft, bei dem die Teilnehmer direkt miteinander kommuni-
zieren. OTC Handel wird oft über elektronische Handelsplattformen durchgeführt, die direkt
die Kaufs- und Verkaufsorders für die verschiedenen Metalle sammeln und eine augenblickli-
che Ausführung des Handels ermöglichen.
21. Die Analyse der eingereichten Chats hat ergeben, dass sich die Händler zwar zuweilen
über die von ihnen angebotenen Spreads ausgetauscht haben, dass sich aber keine konkreten
Abreden bezüglich bestimmter Kunden nachweisen lassen. Es handelte sich grundsätzlich um
vereinzelte und isolierte Kommunikationen, mit welchen ein Händler bei einem anderen Händ-
ler etwa nachfragte, was für einen Spread er für eine bestimmte Transaktion offerieren würde;
es ging m.a.W. nicht um eine Transaktion, bei welcher sich die sich austauschenden Händler
aktuell konkurrierten. Ein solcher Informationsaustausch kann dennoch zu einer Wettbewerbs-
abrede in Form einer abgestimmten Verhaltensweise führen, namentlich dann, wenn dadurch
die Transparenz auf dem Markt derart erhöht wird, dass das Verhalten der Konkurrenten vor-
hersehbar wird. Im vorliegenden Fall führte die niedere Frequenz des Austausches in Kombi-
nation mit dem Umstand, dass die Preise bzw. Spreads im Handel mit Edelmetallen dauernd
wechseln (nicht stabil sind) dazu, dass die ausgetauschten Informationen die Markttranspa-
renz nicht in einer Art und Weise erhöht hat, dass das zukünftige Verhalten der am Austausch
beteiligten Händler vorhersehbar geworden wäre. Hinzu kommt, dass die am Austausch be-
teiligten Händler nur einen geringen Marktanteil auf dem gesamten relevanten Markt (weltwei-
ter Edelmetall Spot Handel) auf sich vereinigen konnten, was den Wert der erhaltenen Infor-
mationen und ihre Eignung für eine Abstimmung weiter verminderte. Eine oder mehrere
Abreden über Spreads in der Form von Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen
sind daher nicht nachgewiesen.

22. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass durch die Untersuchung keine un-
zulässige Wettbewerbsabrede festgestellt wurde. Der Fall ist daher einzustellen.
23. Das vorliegende Ergebnis stimmt soweit ersichtlich mit demjenigen der anderen Wettbe-
werbsbehörden überein, welche sich mit dem vorliegenden Sachverhalt beschäftigt haben. In
keiner anderen Jurisdiktion wurde bisher das Vorliegen von kartellrechtlich unzulässigen Ab-
reden im Handel mit Edelmetallen festgestellt.


C Kosten
24. Nach Art. 53a KG und Art. 2 Abs. 1 GebV-KG 7 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwal-
tungsverfahren verursacht hat.




7 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG,
 GebV-KG; SR 251.2).



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25. Das Verursacherprinzip wird durch Art. 3 Abs. 2 GebV-KG eingeschränkt. Demnach ent-
fällt die Gebührenpflicht für Unternehmen, bei denen sich aber der Anfangsverdacht im Laufe
der Untersuchung nicht erhärtet und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird. 8
26. Nachdem das vorliegende Verfahren ohne Folgen einzustellen ist, entfällt für die Verfah-
rensparteien die Gebührenpflicht. Eine Parteientschädigung ist hingegen im erstinstanzlichen
Verfahren nicht zu entrichten.


D Ergebnis
27. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu
dem Ergebnis, dass sich gegenüber den Untersuchungsadressatinnen ein Verstoss gegen
das Kartellgesetz nicht konkretisiert hat, weshalb das Verfahren einzustellen ist.




8 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3
 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG.



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E Dispositiv
Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO (Art. 30
Abs. 1 KG):
1. Die Untersuchung 22-455: Edelmetalle wird eingestellt.
2. Den Verfahrensparteien sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.


Die Verfügung ist zu eröffnen an:
 - Bank Julius Bär & Co. AG, Bahnhofstrasse 36, Zürich
 vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Patrick Sommer und Marion Wyler, CMS von Er-
 lach Poncet AG, Dreikönigstrasse 7, 8022 Zürich
 - Barclays Bank plc, 1 Churchill Place, London E14 5HP, United Kingdom
 vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Patrick Krauskopf, AGON Partners, Wiesen-
 strasse 17, 8008 Zürich
 - Deutsche Bank Aktiengesellschaft, Taunusanlage 12, 60325 Frankfurt am Main,
 Deutschland
 vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Marcel Meinhardt und Dr. Felix Prümmer, Lenz
 & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich
 - HSBC Bank plc., 8 Canada Square, London, E14 5 HQ
 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Benoît Merkt, Lenz & Staehelin, Route de Chêne 30,
 1211 Genève 17
 - Mitsui & Co. Precious Metals, Inc., Delaware
 vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Philipp Zurkinden und Bernhard Lauter-
 burg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, CH-3001 Bern
 - Morgan Stanley, 1585 Broadway Avenue, New York, NY 10036
 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse
 90, 8027 Zürich
 - UBS Group AG, Bahnhofstrasse 45, 8001 Zürich
 vertreten durch Homburger AG, Dr. Marcel Dietrich, Andreas Burger, Prime Tower,
 Hardstrasse 201, 8005 Zürich


Wettbewerbskommission




Prof. Dr. Andreas Heinemann Prof. Dr. Patrik Ducrey
Präsident Direktor


Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge-
richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen.



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