weko · Y.-Agenturverträge · 2024-09-03 · de
Y.-Agenturverträge: Schlussbericht vom 3. September 2024
Wettbewerbsrecht


Wettbewerbskommission WEKO
 Commission de la concurrence COMCO
 Commissione della concorrenza COMCO
 Competition Commission COMCO




Schlussbericht des Sekretariats der WEKO
vom 3. September 2024

in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend



22-0521: Y.-Agenturverträge
wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG und allenfalls unzuläs-
siger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG
Inhaltsverzeichnis
A Verfahren .................................................................................................................... 4
A.1 Verfahrensgegenstand................................................................................................. 4
A.2 Verfahrensadressatin ................................................................................................... 4
A.3 Verfahrensgeschichte .................................................................................................. 5
B Sachverhalt ................................................................................................................ 6
B.1 X.: Umstellung vom Händlermodell auf das Agenturmodell für Y.-Fahrzeuge und Y.-
 Teile ............................................................................................................................. 6
B.1.1 Einleitung zum Vertrieb von Kraftfahrzeugen........................................................... 6
B.1.2 Gegenwärtiger Vertrieb im Händlermodell ............................................................... 7
B.1.3 Geplanter Vertrieb im Agenturmodell ...................................................................... 7
B.1.3.1 Y.-Agenturmodell .................................................................................................... 7
B.1.3.1.1. Allgemeine Regelung .......................................................................................... 7
B.1.3.1.2. Leasingfahrzeuge................................................................................................ 7
B.1.3.1.3. Gebrauchtfahrzeuge ........................................................................................... 8
B.1.3.1.4. Service und Ersatzteile........................................................................................ 9
B.1.3.2 Zweck der Umstellung auf das Agenturmodell......................................................... 9
B.1.3.3 Einbezug der Y.-Händler ......................................................................................... 9
B.1.3.4 Vorgesehenes Vergütungssystem ......................................................................... 10
B.1.3.5 Ausweichmöglichkeiten der Y.-Händler ................................................................. 12
B.2 Marktbefragung.......................................................................................................... 13
B.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 13
B.2.2 Geplanter Vertrieb im Agenturmodell .................................................................... 13
B.2.2.1 Y.-Agenturmodell .................................................................................................. 13
B.2.2.1.1. Allgemeine Regelung ........................................................................................ 13
B.2.2.1.2. Leasingfahrzeuge.............................................................................................. 14
B.2.2.1.3. Gebrauchtfahrzeuge ......................................................................................... 14
B.2.2.1.4. Service und Ersatzteile...................................................................................... 15
B.2.2.2 Zweck der Umstellung auf das Agenturmodell....................................................... 15
B.2.2.3 Einbezug der Y.-Händler ....................................................................................... 15
B.2.2.4 Vorgesehenes Vergütungssystem ......................................................................... 16
B.2.2.4.1. Übernahme aller wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten der Y.-
 Agenten................................................................................................................. 16
B.2.2.4.2. Provision ........................................................................................................... 16
B.2.2.4.3. Nachschuss am Jahresende ............................................................................. 17
B.2.2.4.4. Transparenz ...................................................................................................... 18
B.2.2.4.5. Mindestverdienst ............................................................................................... 18
B.2.2.5 Ausweichmöglichkeiten der Y.-Händler ................................................................. 19
C Erwägungen ............................................................................................................. 19
C.1 Geltungsbereich......................................................................................................... 19
C.2 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 20
C.3 Unzulässige Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 KG) .......................... 20
C.3.1 Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 KG) ............................................................... 20
C.3.1.1 Allgemeines........................................................................................................... 20
C.3.1.2 Agentenqualität der Y.-Agenten............................................................................. 21


 2
C.3.1.2.1. Voraussetzungen .............................................................................................. 21
C.3.1.2.2. Prüfung ............................................................................................................. 24
C.3.1.2.3. Fazit zur Agentenqualität der Y.-Agenten .......................................................... 37
C.3.1.3 Fazit zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede ..................................................... 38
C.3.2 Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG)............................................. 38
C.3.3 Fazit zum Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede ................................ 39
C.4 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 i. V.
 m. Art. 7 KG) .............................................................................................................. 40
D Ergebnis ................................................................................................................... 40
E Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG ...................................................................... 41
F Kosten ...................................................................................................................... 43
G Schlussfolgerungen ................................................................................................ 43




 3
A Verfahren

A.1 Verfahrensgegenstand
1. Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung bildet die Frage, ob das von X. vorgesehene
Agenturmodell für Neufahrzeuge und bestimmte Gebrauchtfahrzeuge1 der Marke Y. (nachfol-
gend: Y.-Fahrzeuge) sowie für ausgewählte Originalteile2 und Zubehörteile (nachfolgend: Y.-
Teile3) (nachfolgend: Y.-Agenturmodell) die Voraussetzungen der echten Agentur erfüllt oder
ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen, welche die Er-
öffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 bis 30 KG4 nahelegen.5

2. Die Eröffnung einer Untersuchung ist dann geboten, wenn das Y.-Agenturmodell die Vo-
raussetzungen der echten Agentur nicht erfüllt (Rz 78 ff.) und Anhaltspunkte für unzulässige
Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 KG) – insbesondere vertikale Preisabreden
– bestehen oder wenn Anhaltspunkte bestehen, dass die von X. vorgesehene Einführung des
Y.-Agenturmodells eine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unter-
nehmens darstellen würde (Art. 4 Abs. 2 KG i. V. m. Art. 7 KG) (Rz 159 ff.).

A.2 Verfahrensadressatin
3. Die Vorabklärung richtet sich gegen X. und die konzernmässig mit ihr verbundenen Ge-
sellschaften (nachfolgend: X.-Gruppe).

4. X. mit Sitz in […] bezweckt [die Einfuhr von Kraftfahrzeugen, Motorrädern, Teilen und
Zubehör insbesondere der Marke X., deren Distribution in der Schweiz und die Erbringung von
Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen sowie weiterer Dienstleistungen].6 Sie ist die
nationale Handelsgesellschaft für Kraftfahrzeuge der Marken X., Y. und Z., die durch […] mit
Sitz in […] hergestellt werden.7

5. X. betreibe in der Schweiz keine eigene Niederlassung mit Direktverkauf von Fahrzeu-
gen. Gewisse Gross- und Spezialkunden würden jedoch direkt von X. bedient.8 Sodann könne




1 Der Begriff «Y. Gebrauchtfahrzeuge» wird definiert als «junge, gebrauchte Y. Fahrzeuge, die im
 Eigentum von Unternehmen der X.-Gruppe stehen, nicht älter als […] Monate ab Erstzulassung sind
 […] und von X. für den Verkauf über das Y. Agentennetz bestimmt sind»; vgl. Y.-Agenturvertrag
 (Entwurf), Version […] (nachfolgend: Y.-Agenturvertrag), Definition «Y. Gebrauchtfahrzeuge».
2 Der Begriff «Y. Originalteile» wird definiert als «neue Waren, die in oder an einem Y. Fahrzeug in-
 stalliert werden, um Komponenten dieses Y. Fahrzeugs zu ersetzen, einschliesslich Waren wie Kom-
 pletträder und Schmiermittel, die für den Gebrauch eines Y. Fahrzeugs notwendig sind, mit Aus-
 nahme von Kraftstoffen, und die im Produktprogramm von Y. enthalten sind»; vgl. Y.-Agenturvertrag
 (Fn 1), Definition «Y. Originalteile».
3 Konkret handle es sich nur um die folgenden […] Teile, weil Endkundinnen und Endkunden erwarten
 würden, diese gemeinsam mit dem Y.-Fahrzeug «aus einer Hand» erwerben zu können: […]; vgl.
 act. 4, S. 15; vgl. auch act. 1, S. 3.
4 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-
 setz, KG; SR 251).
5 Die Begriffe Agent und echter Agent sowie die Begriffe Agenturmodell und echtes Agenturmodell
 werden, sofern nicht anders angegeben, als Synonyme verwendet.
6 Handelsregister […]; act. 1, S. 4.
7 Handelsregister […]; act. 1, S. 4.
8 Der Gesamtumsatz mit Y.-Neufahrzeugen für Gross- und Spezialkunden macht laut X. maximal [0–
 10] % des Umsatzes mit Y.-Neufahrzeugen in der Schweiz aus; vgl. act. 1, S. 4.


 4
ein Vertrieb über das Internet, an Behörden etc. erfolgen.9 Daneben betreibe X. ein Fahrzeug-
finanzierungsgeschäft durch Q., […], […] R. und S..10

A.3 Verfahrensgeschichte
6. Mit Schreiben vom 28. April 2023 stellte X. dem Sekretariat eine gleichentags eingegan-
gene Widerspruchsmeldung zu.11

7. Das Sekretariat bestätigte den Eingang der Widerspruchsmeldung und richtete in der
Folge mehrere Schreiben an X., welche diese beantwortete.12

8. Mit Entscheid vom 25. September 2023 verzichtete die Wettbewerbskommission (nach-
folgend: WEKO) auf die Eröffnung einer Untersuchung.

9. Mit Schreiben vom 25. September 2023 informierte das Sekretariat X. über die Eröffnung
der vorliegenden Vorabklärung und richtete Fragen an X..13

10. Am 26. September 2023 versandte das Sekretariat Auskunftsbegehren an […] als Agen-
ten für Y.-Fahrzeuge (nachfolgend: Y.-Agenten) vorgesehene Händler von Y.-Fahrzeugen
(nachfolgend: Y.-Händler), den X.-Händlerverband, drei Konkurrentinnen von X. sowie die drei
entsprechenden Händlerverbände (nachfolgend: Marktbefragung; Rz 41 ff.).14

11. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2023 nahm X. zur Eröffnung der Vorabklärung Stellung
und beantwortete die Fragen des Sekretariats.15

12. Mit Schreiben vom 15. November 2023 informierte X. das Sekretariat über […].16

13. Am 5. Dezember 2023 ging das letzte beantwortete Auskunftsbegehren im Rahmen der
Marktbefragung beim Sekretariat ein.17

14. Mit Schreiben vom 22. Januar 2024 stellte das Sekretariat X. weitere Fragen und forderte
X. auf, Unterlagen einzureichen.18

15. Mit Schreiben vom 22. Februar 2024 beantwortete X. die Fragen des Sekretariats.19

16. Mit E-Mails vom 7. und 14. März 2024 richtete das Sekretariat Auskunftsbegehren an
die Vertreter der X.-Händler in […], […] und […], welche diese jedoch nicht beantworteten.20




9 Act. 1, S. 4.
10 Handelsregister […]; Handelsregister […]; act. 1, S. 4.
11 Act. 1.

12 Act. 2–10.

13 Act. 11.

14 Act. 12–52.

15 Act. 53.

16 Act. 54.

17 Act. 57.

18 Act. 98.

19 Act. 99.

20 Act. 100–103, 107 f. Die Nichtbeantwortung wurde mit einem Beschluss einer Händlerkommission

 ([…]), überhaupt nicht ([…]) bzw. mit Vertraulichkeitsvereinbarungen ([…]) begründet.


 5
17. Mit Schreiben vom 8. April 2024 stellte das Sekretariat X. weitere Fragen und forderte
X. auf, Unterlagen einzureichen.21

18. Mit Schreiben vom 26. April 2024 beantworte X. die Fragen des Sekretariats, reichte die
angeforderten Unterlagen ein und übergab dem Sekretariat ein Schreiben von X..22

19. Mit Schreiben vom 30. April 2024 beantwortete das Sekretariat das Schreiben von X..23


B Sachverhalt

B.1 X.: Umstellung vom Händlermodell auf das Agenturmodell für Y.-
 Fahrzeuge und Y.-Teile

20. Kraftfahrzeuganbieterinnen (d. h. Herstellerinnen und Importeurinnen von Kraftfahrzeu-
gen24) steht es frei, den Vertrieb ihrer Waren und Dienstleistungen innerhalb der rechtlichen
Schranken nach eigenem Ermessen zu gestalten. Sie können sich für eine vertikale Integration
entscheiden und ihre Waren und Dienstleistungen direkt an Konsumentinnen oder Konsumen-
ten verkaufen. Sie können auch auf unabhängige Händler zurückgreifen, wofür verschiedene
Vertriebssysteme (wie der Alleinvertrieb25 oder der Selektivvertrieb26) zur Verfügung stehen.27

21. Im Kraftfahrzeugbereich in der Schweiz ist der Vertrieb über unabhängige Händler
(nachfolgend: Händlermodell) verbreitet. Händler treten gegenüber den Kraftfahrzeuganbiete-
rinnen als unabhängige Unternehmen auf dem Markt auf, erwerben Eigentum an den Ver-
tragsprodukten und veräussern diese unter Tragung der vertrags- und marktspezifischen Kos-
ten und Risiken weiter.28

22. Infolge verschiedener Marktentwicklungen haben Kraftfahrzeuganbieterinnen vermehrt
begonnen, Alternativen zum Händlermodell in Betracht zu ziehen. Diese reichen vom Vertrieb
über echte Agenten im Sinne der EU-Vertikalleitlinien29 (nachfolgend: Agenturmodell) bis hin



21 Act. 104.
22 Act. 105.
23 Act. 106.

24 Vgl. Art. 1 lit. b Verordnung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im

 Kraftfahrzeugsektor (KFZ-Verordnung, KFZV; SR 251.6).
25 Alleinvertriebssysteme sind Vertriebssysteme, in denen die Anbieterin ein Gebiet oder eine Kunden-

 gruppe sich selbst oder höchstens fünf Abnehmerinnen exklusiv zuweist und allen anderen Abneh-
 merinnen Beschränkungen in Bezug auf den aktiven Verkauf in das exklusiv zugewiesene Gebiet
 oder an die exklusiv zugewiesene Kundengruppe auferlegt; vgl. Art. 4 Bekanntmachung der Wettbe-
 werbskommission vom 22.12.2022 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden
 (Vertikalbekanntmachung, VertBek).
26 Selektive Vertriebssysteme sind Vertriebssysteme, in denen sich die Anbieterin verpflichtet, die Ver-

 tragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an Händlerinnen zu verkaufen, die
 anhand festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und in denen sich diese Händlerinnen verpflich-
 ten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händlerinnen zu verkaufen, die innerhalb
 des von der Anbieterin für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zu-
 gelassen sind; vgl. Art. 5 VertBek.
27 Vgl. Mitteilung der Kommission, Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien für vertikale Beschrän-

 kungen, ABI, C 248/01 vom 30.6.2022 (nachfolgend: EU-Vertikalleitlinien), Rz 115 f.
28 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 30, 33.

29 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 29–46.




 6
zu einer weitgehenden vertikalen Integration. Die vorliegende Vorabklärung betrifft den Ver-
trieb über echte Agenten.

23. Echte Agenten treten auf dem Markt als Vertreter der Kraftfahrzeuganbieterinnen auf.
Sie sind im Gegensatz zu Händlern in Bezug auf den Kraftfahrzeugvertrieb keine unabhängi-
gen Unternehmen, erwerben grundsätzlich kein Eigentum an den Vertragsprodukten und ver-
äussern diese im Auftrag der Kraftfahrzeuganbieterin, wobei diese sämtliche wesentlichen fi-
nanziellen oder wirtschaftlichen Risiken trägt (Rz 78 ff.).30 Der Vertrieb im Agenturmodell ist
ein Direktvertrieb der Kraftfahrzeuganbieterin. Die Kraftfahrzeuganbieterin darf die Geschäfts-
strategie der Agenten, einschliesslich der Verkaufspreise, vorgeben.31

24. X. vertreibe Y.-Neufahrzeuge in der Schweiz gegenwärtig im Selektivvertrieb über Y.-
Händler.32 Sie vertreibe sodann Y.-Teile in der Schweiz im Selektivvertrieb über Y.-Händler
und Servicewerkstätten (nachfolgend: Y.-Servicewerkstätten).33 Y.-Händler seien stets auch
Y.-Servicewerkstätten, Y.-Servicewerkstätten jedoch nicht notwendigerweise auch Y.-Händ-
ler.34

B.1.3.1 Y.-Agenturmodell

B.1.3.1.1. Allgemeine Regelung

25. X. beabsichtige, Y.-Fahrzeuge und Y.-Teile in der Schweiz inskünftig im Agenturmodell
zu vertreiben.35 Dazu sollen diejenigen Y.-Händler, welchen X. einen Y.-Agenturvertrag an-
biete und welche diesen unterzeichneten, Y.-Fahrzeuge inskünftig als Y.-Agenten vertreiben.36

26. Die Umstellung vom Händlermodell auf das Agenturmodell in der Schweiz […]. Gemäss
X. haben sämtliche als Y.-Agenten vorgesehenen Y.-Händler dem Y.-Agenturvertrag zuge-
stimmt.37

27. Daneben sei vorgesehen, dass Y.-Agenten, die auch Fahrzeuge der Marke X. (nachfol-
gend: X.-Fahrzeuge) führen, solche weiterhin im Händlermodell vertreiben, bis – voraussicht-
lich im Jahr […] – auch für diese die Umstellung auf das Agenturmodell erfolge.38

B.1.3.1.2. Leasingfahrzeuge

28. Unter dem gegenwärtigen Händlermodell (Rz 24) würden die Y.-Händler die Leasing-
vermittlung dahingehend betreiben, dass sie Angebote von R. führen und jährlich neu ent-
scheiden könnten, ob sie dies für die jeweils im folgenden Kalenderjahr vermittelten

30 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 29–46.
31 Vgl. EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 41 f.
32 Act. 1, S. 4.

33 Y. Händlervertrag […], Ziff. 1.1 und Anlage 10 Ziff. 1.1.

34 Act. 1, S. 2; act. 8, S. 3. […].

35 Act. 1, S. 1. Vgl. Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Definition «Vertragsware» und Ziff. 1.1.

36 Act. 1, S. 23. […] gegenwärtige Y.-Händler hätten keinen Y.-Agenturvertrag angeboten erhalten

 (act. 1, S. 17).
37 Act. 11, S. 2; act. 53, S. 3. Gemäss X. ist das Agenturmodell in […], […] und […] bereits erfolgreich

 angelaufen (act. 99, S. 11); vgl. auch Rz 16.
38 Act. 1, S. 1; act. 4, S. 3.




 7
Leasingfahrzeuge erneut tun wollen.39 Kaufverträge über Leasingfahrzeuge kämen zwischen
dem jeweiligen Y.-Händler (Verkäufer) und R. (Käuferin) zustande.40

29. Unter dem Agenturmodell stehe es den Y.-Agenten ebenfalls frei, die Leasingvermittlung
anzubieten.41 Gegebenenfalls kämen Kaufverträge zwischen X. (Verkäuferin) und R. (Käufe-
rin) zustande.42 Es stehe den Y.-Agenten zudem frei, mit Leasinggesellschaften ausserhalb
der X.-Gruppe zusammenzuarbeiten.43

B.1.3.1.3. Gebrauchtfahrzeuge

30. Gemäss einer ersten Fassung des Y.-Agenturvertrags ([…]) sollte der Y.-Agenturvertrag
für sämtliche Y.-Gebrauchtfahrzeuge im Eigentum von Gesellschaften der X.-Gruppe gelten.
Für Y.-Gebrauchtfahrzeuge hätten damit die gleichen Regeln gegolten wie für Y.-Neufahr-
zeuge, wobei (anders als für Y.-Neufahrzeuge) der parallele Handel mit Y.-Gebrauchtfahrzeu-
gen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zulässig geblieben wäre.44

31. Gemäss der zweiten Fassung des Y.-Agenturvertrags ([…]; Fn 1) wurde dessen Anwen-
dungsbereich auf Y.-Gebrauchtfahrzeuge mit einem Alter von maximal […] Monaten seit der
Erstzulassung (nachfolgend: [junge Gebrauchtfahrzeuge]) begrenzt.45 X. erläuterte, dass es
dabei um Fahrzeuge gehe, bei denen die Halterin oder der Halter einen Leasingvertrag abge-
schlossen habe, ihren oder seinen Verpflichtungen aber nicht habe nachkommen können. X.
relativierte den Vertragstext sodann dahingehend, dass Y.-Gebrauchtfahrzeuge «[d]erzeit»
nicht als Vertragsware gemäss Y.-Agenturvertrag vorgesehen seien und für sie ein Verkauf
mittels […] vorgesehen sei. Einzig für gebrauchte Dienstwagen sei der Vertrieb gemäss Y.-
Agenturvertrag geplant.46

32. Viele Gebrauchtfahrzeuge seien Leasingrückläufer, die von Endkundinnen oder End-
kunden vorzeitig oder zum Vertragsende zurückgegeben wurden. Unter dem Y.-Agenturmo-
dell könnten Y.-Agenten, welche die Leasingvermittlung anbieten (Rz 29), mit X. eine sog.
Ankaufvereinbarung abschliessen. Danach seien sie verpflichtet, vermittelte Leasingfahr-
zeuge am Ende der Leasingdauer auf Anforderung von R. als Gebrauchtfahrzeuge anzukau-
fen (nachfolgend: Ankaufvereinbarung).47 Der Ankaufpreis werde durch ein unabhängiges Be-
wertungsinstitut bestimmt. Sogenannte Härtefallklauseln würden das Absatz- und
Vermarktungsrisiko der Y.-Agenten absichern. Der Vertrag könne durch die Y.-Agenten einmal
jährlich gekündigt werden.48




39 Act. 1, S. 2.
40 Act. 1, S. 7.
41 Act. 1, S. 5, 21.

42 Act. 1, S. 7.

43 Act. 1, S. 2.

44 Act. 1, S. 19.

45 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Definition «Y. Gebrauchtfahrzeuge».

46 Act. 7, S. 1; act. 9, S. 1 f.

47 Act. 1, S. 5, 21.

48 Act. 1, S. 21.




 8
B.1.3.1.4. Service und Ersatzteile

33. Für Y.-Agenten sei eine Verpflichtung vorgesehen, den Y.-Servicevertrag49 abzuschlies-
sen, der die Erbringung von Serviceleistungen und optional den Vertrieb von Y.-Teilen als Y.-
Servicewerkstätten auf eigenes Risiko zum Gegenstand habe.50

34. X. will nach eigenen Angaben mit der Einführung der Agentur den Vertrieb in der
Schweiz an denjenigen in anderen Ländern angleichen, um so die nicht Schweiz-spezifischen
Ziele betreffend den Neufahrzeugvertrieb zu erreichen.51 Im Einzelnen gehe es um (i) eine
Reduktion der Vertriebskosten vor dem Hintergrund verstärkten Wettbewerbs aus Asien (z. B.
Skaleneffekte durch Zentralisierung administrativer Tätigkeiten; schlankerer Vertrieb; effizien-
tere Logistik), (ii) eine betriebswirtschaftlich effizientere Organisation mit mehr Zeit der Y.-
Agenten für den direkten Kundenkontakt und einem besseren Kundenerlebnis und (iii) eine
grössere Nähe von X. zu den Endkundinnen und Endkunden (z. B. bessere Kontrolle von
Rückrufaktionen; Qualitätskontrollen; verlässliche Kundendaten für neue Modelle wie […] und
Fahrzeugsicherheitsüberwachung).52

B.1.3.3 Einbezug der Y.-Händler

35. Im Hinblick auf die Umstellung vom Händlermodell auf das Agenturmodell habe X. zu-
nächst die geplanten wesentlichen Inhalte des Y.-Agenturvertrages mit dem Vorstand des X.-
Händlerverbands besprochen. Zwischen […] und […] habe sodann eine Expertengruppe mit
Geschäftsführern bedeutender Y.-Händler viermal getagt. Im […] und […] seien ganztätige
Veranstaltungen mit allen relevanten Händlern durchgeführt worden.53 Am […] habe X. zudem
dem Vorstand des X.-Händlerverbandes den Entwurf des Y.-Agenturvertrages mitsamt Beila-
gen zukommen lassen.54 Am […] habe er ihm auch den Entwurf des Y.-Servicevertrages mit-
samt Beilagen übermittelt.55 Am […] seien ihm schliesslich gewisse Richtlinien zugestellt wor-
den.56

36. X. stuft die Rückmeldungen der Y.-Händler zum Y.-Agenturvertrag insgesamt als «ver-
halten positiv» ein, nachdem insbesondere im Rahmen einer ganztägigen Händlerveranstal-
tung die Frage «Wie zuversichtlich sind Sie für die Umstellung auf das Agenturmodell?» von
den Händlern auf einer Skala von 1–10 mit 5,7 bewertet worden sei.57 Obwohl denkbar gewe-
sen sei, dass sich Y.-Händler derzeit aus verhandlungstaktischen Gründen sehr kritisch zur
Vergütungsregelung äussern, sei dies nicht eingetreten, wenn auch rund vier Y.-Händler diese
als unzureichend bewertet hätten.58




49 Y.-Service Vertrag (Entwurf), […] (nachfolgend: Y.-Servicevertrag).
50 Act. 1, S. 2. Vgl. Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 1.2. Die Befragung der anderen Kraftfahrzeugherstel-
 lerinnen und der entsprechenden Händlerverbände hat ergeben, dass […].
51 Act. 1, S. 8.

52 Act. 1, S. 8 f.

53 Act. 4, S. 2.

54 Act. 1, S. 10; act. 4, S. 1.

55 Act. 4, S. 1.

56 Act. 4, S. 2.

57 Act. 6, S. 7.

58 Act. 6, S. 7.




 9
B.1.3.4 Vorgesehenes Vergütungssystem

37. X. hat ein Vergütungssystem vorgesehen, das sicherstellen soll, dass sämtliche wesent-
lichen vertrags- und marktspezifischen Kosten und Investitionen (nachfolgend: wesentliche
vertrags- und marktspezifische Kosten) gemäss den Voraussetzungen der echten Agentur
durch X. – nicht durch die Y.-Agenten – getragen werden (Rz 23, 78 ff.).59 Das Vergütungs-
system setzt sich aus folgenden Elementen zusammen:

− Direkt übernommene Kosten: X. übernehme gewisse Kosten, die sich im Zusammenhang
 mit der Tätigkeit der Y.-Händler ergeben, direkt.60 Dabei handle es sich beispielsweise um
 die Kosten für den Transport von Y.-Fahrzeugen, für zentrales Marketing oder für erforder-
 liche Schulungen.61
− Provision: Die Provision diene der «Deckung der vertrags- und marktspezifischen Kosten
 und Investitionen».62 Diejenigen vertrags- und marktspezifischen Kosten, welche X. nicht
 direkt übernehme, vergüte sie den Y.-Agenten über eine Provision von [0–10] % des […]
 Listenpreises (Neufahrzeuge) bzw. des Verkaufspreises (Gebrauchtfahrzeuge) pro vermit-
 teltem Fahrzeug.63 Ein Anteil von [0–10] % der [0–10] %-Provision diene zur Deckung aller
 wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten und des jährlichen deckungsfähigen
 Anteils der marktspezifischen Investitionen des Y.-Agenten.64 Die übrigen [0–10] % ver-
 blieben den Y.-Agenten.65 Der Zeitpunkt der Auszahlung der Provision sei an die Fahr-
 zeugübergabe gebunden.66
− Nachschuss am Jahresende67: Soweit die Provision nicht alle wesentlichen vertrags- und
 marktspezifischen Kosten des Y.-Agenten abdecke, könne der Y.-Agent dies für jedes Ka-
 lenderjahr bis Ende April des Folgejahres nachweisen und mithilfe eines Formulars einen
 entsprechenden Nachschuss geltend machen. Entsprechende Anträge würden innerhalb
 weniger Wochen bearbeitet.68

59 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Präambel Abs. 4, Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 1; act. 1, S. 22; act. 99, S. 7.
60 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 2 Abs. 2; act. 99, S. 4. X. erwartet, dass der Anteil der direkt
 übernommenen Kosten [50–70 %] der gesamten vertrags- und marktspezifischen Kosten der Y.-
 Agenten ausmachen wird (act, 3, S. 3; act. 4, S. 9 f.).
61 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 2 Abs. 2; act. 99, S. 4.

62 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Definition «Provision», Anlage 5 Ziff. 3.4 Titel.

63 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Definition «Provision», Anlage 5 Ziff. 3.2 Abs. 1 («Die Provision entschädigt

 alle Leistungen, die der Agent im Rahmen des Vertrages erbringt, einschliesslich aller Leistungen,
 die für die ordnungsgemässe Erfüllung des Vertrages durch den Agenten erforderlich sind»), 3.3.
 Bei Verkäufen von Neufahrzeugen an Grosskunden beträgt die Provision [0–10] %; bei Verkäufen
 von Y.-Teilen beträgt die Provision zwischen [10–20] % und [20–30] %. X. erwartet, dass der Anteil
 der mittels Provision abgegoltenen Kosten [30–50 %] der gesamten vertrags- und marktspezifischen
 Kosten der Y.-Agenten ausmachen wird (act. 3, S. 3; act. 4, S. 9 f.).
64 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 1.

65 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 3.3 Abs. 1 lit. a i. V. m. Ziff. 3.4 Abs. 1 a contrario; vgl. auch

 X., Präsentation, […] Day 2, undatiert, S. 26.
66 Act. 105, S. 4.

67 Es handelt sich um die von X. verwendete Terminologie. Ein allfälliger Nachschuss wird jedoch nicht

 am Jahresende ausbezahlt, sondern jeweils für ein Kalenderjahr per Jahresende berechnet und in
 den Folgemonaten ausbezahlt.
68 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 4: «Falls der jährliche deckungsfähige Anteil der

 marktspezifischen Investitionen des Agenten und die jährlichen laufenden vertrags- und marktspe-
 zifischen Kosten gemäss Artikel 3.4 dieser Anlage nicht vollständig durch den gewidmeten Provisi-
 onsanteil in dem jeweiligen Kalenderjahr gedeckt sind, erstattet X. dem Agenten die Differenz auf
 Antrag und auf Nachweis des Agenten, dass der tatsächliche jährliche deckungsfähige Anteil der
 vertrags- und marktspezifischen Investitionen und die laufenden Kosten, die der Agent aufgewendet
 hat, gerechtfertigt waren und den von X. festgelegten Anforderungen entsprachen. Grundlage für die
 Berechnung des jährlichen deckungsfähigen Anteils der marktspezifischen Investitionen, der laufen-
 den Kosten und des zweckgebundenen Provisionsanteils gemäss Artikel 3.4 dieses Anhangs ist das
 Kalenderjahr. Für die Berechnung des jährlichen deckungsfähigen Anteils der marktspezifischen

 10
− Variable Vergütung: Y.-Agenten, die gewisse kundenorientierte Prozesse (z. B. Zielerrei-
 chung betreffend Auftragseingänge oder Kundendatenpflege) gut erfüllen, könnten zusätz-
 lich zur Provision variable Vergütungen von bis zu [0–10] % (bis Ende […]) bzw. [0–10] %
 (ab Ende […]) auf den Preis der Vertragsware ausbezahlt erhalten.69 Der Zeitpunkt der
 Auszahlung der variablen Vergütung sei im Umfang von [0–10] % an die Fahrzeugüber-
 gabe gebunden, wobei die definitive Abrechnung einmal jährlich stattfinde.70
− Transition Package: In einer Anlaufphase werde den Y.-Agenten zusätzlich zur Provision
 eine bis Ende […] abnehmende und dann auslaufende Vergütung von [0–10] % bis [0–
 10] % auf den Preis der Vertragsware ausbezahlt.71 Der Zeitpunkt der Auszahlung der Ver-
 gütung gemäss Transition Package sei an die Fahrzeugübergabe gebunden.72
− Einmalzahlungen: Daneben sollen bestimmte punktuelle Leistungen gesondert vergütet
 werden.73 Dabei handle es sich um Erstattungen für individuelle Tätigkeiten und Services
 der Y.-Agenten, deren Auftreten und Umfang vom jeweiligen Einzelfall abhänge, wobei die
 Erstattung aufwandsabhängig erfolge (z. B. Reparatur von Vorführfahrzeugen oder von
 Transportschäden). Der Y.-Agent erstelle einen Kostenvoranschlag zuhanden von X., wel-
 che diesen vor der Ausführung genehmigen müsse.74
− Erstattung bei Vertragsende: Schliesslich sei vorgesehen, dass X. bei Vertragsende dieje-
 nigen marktspezifischen Investitionen, welche weder durch die Provision noch Einmalzah-
 lungen gedeckt seien, dem Y.-Agenten auf Antrag und Nachweis erstatte.75

38. Die nachstehende Grafik zeigt das Zusammenspiel der einzelnen Elemente des geplan-
ten Vergütungssystems vereinfacht auf. Vorgesehen sei, dass X. zunächst einen Teil der Kos-
ten, die bisher bei den Y.-Händlern anfielen, direkt übernehme. Die bei den Y.-Agenten anfal-
lenden wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten vergüte X. sodann mittels einer
Provision. Reiche die Provision zur Deckung dieser Kosten nicht aus, würden noch offene
Positionen jeweils per Jahresende mittels eines Nachschusses gedeckt. Weiter leiste X. unter
gewissen Voraussetzungen eine variable Vergütung sowie in der Einführungsphase Zahlun-
gen gemäss Transition Package. Bestimmte punktuelle Leistungen der Y.-Agenten würden
sodann durch Einmalzahlungen von X. vergütet. Sofern bei Vertragsende noch offene




 Investitionen gelten die handelsrechtlichen Abschreibungsvorschriften, soweit nichts anderes be-
 stimmt ist»; act. 6, S. 2; act. 99, S. 10.
69 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 2 Abs. 3; act. 99, S. 5 f.

70 Act. 105, S. 4.

71 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 2; act. 99, S. 5 f.

72 Act. 105, S. 4.

73 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 4 (Erstattung von einzelnen Aktivitäten oder Dienstleistun-

 gen).
74 Act. 99, S. 4.

75 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 12.2 Abs. 2: «X. erstattet dem Agenten alle marktspezifischen Inves-

 titionen, die bei Beendigung dieses Vertrages noch nicht vollständig abgeschrieben und/oder über
 die Provision oder über Einmalzahlungen an den Agenten gemäss Anlage 5 (Vergütung) vergütet
 oder anderweitig abgegolten sind, stets unter der Voraussetzung, dass der Agent nicht in der Lage
 ist, die Investitionsgüter nach vorheriger Abstimmung mit X. mit vertretbarem Aufwand anderweitig
 weiter zu nutzen oder zu veräussern […]».


 11
wesentliche vertrags- und marktspezifischen Kosten bestünden, würden diese durch eine ent-
sprechende Erstattung abgegolten.

Abbildung 1: Vorgesehenes Vergütungssystem im Y.-Agenturmodell

 Direkt übernommene Provision
 Kosten
 Nachschuss am Jahresende
 Variable Vergütung,
 Transition Package Erstattung bei Vertragsende

 Einmalzahlungen




Quelle: Darstellung des Sekretariats.

39. Gemäss X. bestehen für Y.-Händler, die nicht oder nicht nur als Y.-Agenten tätig sein
können oder wollen, folgende Ausweichmöglichkeiten:

− Zusätzlicher Vertrieb von Fahrzeugen anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen: Gemäss X.
 steht es Y.-Händlern frei, neben Y.-Fahrzeugen Fahrzeuge anderer Kraftfahrzeuganbiete-
 rinnen zu verkaufen, wobei insbesondere Kraftfahrzeuganbieterinnen aus Asien gegen-
 wärtig auf Händlersuche seien. X. nannte zwei Beispiele von Y.-Händlern ([…]), die seit
 kurzem neben Y.-Fahrzeugen auch Fahrzeuge [anderer] Kraftfahrzeuganbieterinnen in ihr
 Sortiment aufgenommen hätten.76
− Ausschliesslicher Vertrieb von Fahrzeugen anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen: Gemäss
 X. steht es Y.-Händlern auch frei, vollständig auf den Vertrieb von Fahrzeugen anderer
 Kraftfahrzeuganbieterinnen umzusteigen. Als Beispiel nannte X. […], die von Fahrzeugen
 der Marke X. auf Fahrzeuge der Marke […] umgestellt habe.77
− Tätigkeit als unabhängige Werkstatt mit Occasionsverkauf. Gemäss X. können Y.-Händler
 sodann eine Tätigkeit als unabhängige Werkstatt aufnehmen und lediglich Gebrauchtfahr-
 zeuge verkaufen. Branchendaten würden nahelegen, dass für Garagen ausreichend Mög-
 lichkeiten bestünden, um profitabel zu arbeiten.78

40. Während X. in Bezug auf die dritterwähnte Ausweichmöglichkeit von einer hohen Profi-
tabilität ausgeht, erwähnt sie in Bezug auf die zwei davor genannten Ausweichmöglichkeiten,
dass sie deren Wirtschaftlichkeit nicht einschätzen könne.79




76 Act. 99, S. 11 f.
77 Act. 99, S. 12.
78 Act. 99, S. 12.

79 Act. 99, S. 12.




 12
B.2 Marktbefragung

B.2.1 Allgemeines

41. Zur Prüfung und Ergänzung des von X. mitgeteilten Sachverhalts (Rz 20–40) führte das
Sekretariat eine Marktbefragung durch und versandte hierzu Fragebogen an folgende Markt-
akteure:

− […] als Y.-Agenten vorgesehene Y.-Händler;80
− den X.-Händlerverband;
− drei mit X. konkurrierende Kraftfahrzeuganbieterinnen;81
− die drei entsprechenden Händlerverbände82.

42. Die Fragen an die Y.-Händler und an den X.-Händlerverband betrafen neben einer all-
gemeinen Stellungnahme zur geplanten Umstellung vom Händlermodell auf das Agenturmo-
dell insbesondere den Einbezug der Händlerseite bei der Erstellung des Y.-Agenturvertrags,
die Übernahme der wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten der Y.-Agenten
durch X., Service und Ersatzteile, Gebrauchtfahrzeuge, Leasingfahrzeuge sowie Ausweich-
möglichkeiten der Y.-Händler. Die Fragen an die konkurrierenden Kraftfahrzeuganbieterinnen
und die entsprechenden Händlerverbände betrafen neben einer allgemeinen Stellungnahme
zum Agenturmodell insbesondere den Einbezug der Händlerseite bei der Vertragserstellung,
die Übernahme der wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten der Agenten sowie
Service und Ersatzteile.

43. Das Sekretariat unterbreitete die relevanten Ergebnisse der Marktbefragung in der Folge
X. zur Stellungnahme.83

B.2.2.1 Y.-Agenturmodell

B.2.2.1.1. Allgemeine Regelung

44. Das Sekretariat fragte die Y.-Händler, wie zuversichtlich sie im Hinblick auf die Umstel-
lung auf das Y.-Agenturmodell seien. Auf einer Skala von 1 bis 10 (wobei 1 «gar nicht zuver-
sichtlich» und 10 «sehr zuversichtlich» bedeutet) resultierte ein Mittelwert von 4,4, mithin 1,3
Punkte weniger, als eine Befragung mit gleicher Fragestellung von X. ergeben hatte (Rz 36).84
[38 % der] Y.-Händler und der X.-Händlerverband gaben an, dass der Y.-Agenturvertrag nur
unterschrieben worden sei, weil X. Druck auf die Y.-Händler ausgeübt habe.85 [32 % der] Y.-
Händler gaben an, den Y.-Agenturvertrag unterschrieben zu haben, um den Status als Mar-
kengarage nicht zu verlieren.86

45. Das Sekretariat befragte die Y.-Händler zu den erwarteten Vorteilen und Nachteilen der
Umstellung auf das Y.-Agenturmodell. Auf die Frage nach den Vorteilen nannten sie die fol-
genden Punkte am häufigsten:


80 […].
81 […].
82 […].

83 Act. 98, 104.

84 Act. 96, Antworten auf Frage 5.

85 Act. 96, Antworten auf Frage 3; act. 55, Antwort auf Frage 22.

86 Act. 96, Antworten auf Frage 3; vgl. auch act. 55, Antwort auf Frage 22.




 13
− Übernahme der Lagerkosten durch X. ([62 % der] Y.-Händler);
− Wegfall der Investitionsrisiken der Y.-Händler ([29 % der] Y.-Händler);
− Möglichkeit der Kundschaft, im Hinblick auf den Fahrzeugkauf Online- und Offline-Lösun-
 gen zu nutzen ([26 % der] Y.-Händler);
− Abnahme des gebundenen Kapitals und damit erhöhte Liquidität ([18 % der] Y.-Händler).87

46. Auf die Frage nach den Nachteilen der Umstellung auf das Y.-Agenturmodell nannten
die Y.-Händler die folgenden Punkte am häufigsten:

− Einschränkung der unternehmerischen Freiheit (z. B. Verlust der Preissetzungshoheit;
 Verlust der Flexibilität für rasche Anpassungen an Marktentwicklungen) ([79 % der] Y.-
 Händler);
− Unklarheiten und Einnahmeneinbussen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Ge-
 brauchtwagen ([68 % der] Y.-Händler);
− ungewisses Schicksal kostspieliger Räumlichkeiten (z. B. Showrooms) zufolge der zentra-
 len Fahrzeuglagerung durch X. ([59 % der] Y.-Händler);
− Risiko eines Verkaufseinbruchs im Fall einer nicht marktgerechten Preispolitik von X.
 ([38 % der] Y.-Händler).88

B.2.2.1.2. Leasingfahrzeuge

47. Die Y.-Händler hielten fest, dass in Bezug auf Leasingfahrzeuge der Marke Y. – wie in
Bezug auf andere Y.-Fahrzeuge – nicht mehr sie, sondern X. inskünftig die Verkäuferin sein
werde. Entsprechend werde es nicht mehr oder nur noch erschwert möglich sein, für Neufahr-
zeuge oder [junge Gebrauchtfahrzeuge] andere Leasinggesellschaften als diejenigen der X.-
Gruppe vorzuschlagen. Dadurch werde der Wettbewerb eingeschränkt.89

B.2.2.1.3. Gebrauchtfahrzeuge

48. Gemäss Marktbefragung erzielen Y.-Händler mit Y.-Gebrauchtfahrzeugen gegenwärtig
rund […] % ihres Gesamtumsatzes mit Y.-Fahrzeugen ([85 % der] Y.-Händler).90 X. sei die
einzige Kraftfahrzeuganbieterin, welche auch Gebrauchtfahrzeuge dem Agenturmodell unter-
stelle, was Y.-Agenten gegenüber anderen Markenbetrieben benachteilige.91 Dabei handle es
sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das Gebrauchtwagengeschäft der Y.-Agenten, der
deren Rentabilität belaste.92 X. werde sämtliche [jungen Gebrauchtfahrzeuge] (Rz 31) zentral
vermarkten und lagern sowie deren Verkaufspreise vorgeben.93

49. Unter dem Agenturmodell würden zudem die Leasingrückläufer (Rz 32), die einen we-
sentlichen Teil des Gebrauchtwagenverkaufs ausmachen würden (gemäss zwei Y.-Händlern
über […] %94), zurück an X. fallen.95 Von den […] befragten Y.-Händlern beabsichtigen […],
die von X. vorgesehen Ankaufvereinbarung (Rz 32) für Leasingrückläufer abzuschliessen.96

87 Act. 96, Antworten auf Frage 4.
88 Act. 96, Antworten auf Frage 4.
89 Act. 96, Antworten auf Frage 23.

90 Act. 96, Antworten auf Frage 21.

91 Act. 55, Antwort auf Frage 15; act. 96, Antworten auf Frage 20; act. 97, Antworten auf Frage 2.

92 Act. 55, Antwort auf Frage 15.

93 Act. 55, Antwort auf Frage 15; [68 % der] Y.-Händler gaben dies ebenfalls an (act. 96, Antworten auf

 Frage 20).
94 Act. 96, Antworten auf Frage 22.

95 Act. 55, Antwort auf Frage 17; [82 % der] Y.-Händler gaben dies ebenfalls an (act. 96, Antworten auf

 Frage 23).
96 Act. 96, Antworten auf Frage 22.




 14
[…] Y.-Händler begründeten dies damit, dass sie auf die entsprechenden Einnahmen ange-
wiesen seien.97 [41 % der] Y.-Händler und der X.-Händlerverband äusserten die Sorge, dass
X. die Ankaufpreise der Leasingrückläufer und Eintauschwagen einseitig festlegen könne, wo-
bei gemäss X.-Händlerverband das Risiko einer für die Y.-Agenten unattraktiven Preissetzung
besteht.98 Die Y.-Händler erwarten mithin, dass sie nach Umstellung auf das Y.-Agenturmodell
mit dem Verkauf von Leasingrückläufern weniger Einnahmen erzielen werden, weil X. – durch
die Bestimmung der Ankaufpreise für Gebrauchtwagen – einen grösseren Teil der durch sol-
che Verkäufe erzielbaren Gewinne für sich behalten werde. Weil die Y.-Agenten Gebraucht-
wagen gemäss Ankaufvereinbarung nicht im Agenturmodell, sondern im Händlermodell ver-
kaufen werden (anders als [junge Gebrauchtfahrzeuge], die für den Verkauf im Agenturmodell
vorgesehen sind; Rz 31), sind die mit solchen Gebrauchtwagen zusammenhängenden Ein-
nahmen im Kontext der Prüfung des Y.-Agenturmodells im Lichte der EU-Vertikalleitlinien nicht
direkt relevant.

B.2.2.1.4. Service und Ersatzteile

50. In Bezug auf die Verpflichtung der Y.-Agenten, mit X. auch einen Y.-Servicevertrag ab-
zuschliessen (Rz 33), gaben alle […] befragten Y.-Händler an, dass sie den Y.-Servicevertrag
auch freiwillig abschliessen würden.99 Begründet wurde das insbesondere damit, dass der Be-
reich Service und Ersatzteile Kundenbindungen fördere und für die Rentabilität wichtig sei,
wobei die finanzielle Bedeutung mit zwischen […] % und [...] % des Gesamtumsatzes sowie
zwischen […] % und […] % des Gesamtgewinns angegeben wurde.100 Gemäss einhelliger
Rückmeldung der Y.-Händler und des X.-Händlerverbands sind Elektrofahrzeuge im Bereich
Service und Ersatzteile weniger attraktiv, da sie weniger wartungsintensiv seien (z. B. längere
Serviceintervalle, Wegfall margenträchtiger Flüssigkeiten, geringerer Bedarf an Ersatztei-
len).101

51. Nach Auffassung des X.-Händlerverbands besteht der Zweck der Umstellung auf das
Y.-Agenturmodell darin, dass X. die Endkundenpreise erhöhen wolle. Insbesondere werde X.
die Listenpreise nicht im Umfang der bisherigen Durchschnittsrabatte der Y.-Händler reduzie-
ren.102

B.2.2.3 Einbezug der Y.-Händler

52. Von den [...] befragten Y.-Händlern waren [97 %] der Auffassung, nicht in die Erstellung
des Y.-Agenturvertrags einbezogen worden zu sein.103 Knapp […] der Y.-Händler ([53 % der]
Y.-Händler) war jedoch der Ansicht, über die Bedeutung der sich aus dem Y.-Agenturvertrag
ergebenden Änderungen informiert worden zu sein.104 [32 % der] Y.-Händler gaben an, Fragen
zum Y.-Agenturvertrag an X. gerichtet zu haben, wobei X. gemäss [24 % der] Y.-Händler […]
nur mündlich antwortete, teilweise entgegen explizitem Wunsch.105



97 Act. 96, Antworten auf Frage 22.
98 Act. 55, Antwort auf Frage 15; [41 % der] Y.-Händler gaben dies ebenfalls an (act. 96, Antworten auf
 Frage 20).
99 Act. 96, Antworten auf Frage 15; vgl. auch act. 55, Antwort auf Frage 12.

100 Act. 96, Antworten auf Fragen 15 und 16; vgl. auch act. 55, Antwort auf Frage 13.

101 Act. 96, Antworten auf Frage 18; vgl. auch act. 55, Antwort auf Frage 14.

102 Act. 55, Antwort auf Frage 2.

103 Act. 96, Antworten auf Frage 8.

104 Act. 96, Antworten auf Frage 9.

105 Act. 96, Antworten auf Frage 10.

B.2.2.4.1. Übernahme aller wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten der
 Y.-Agenten

53. Von den […] befragten Y.-Händlern sind [79 %] der Ansicht, dass X. nicht alle wesentli-
chen vertrags- und marktspezifischen Kosten der Y.-Agenten beim Vertrieb von Y.-Fahrzeu-
gen und Y.-Teilen übernehme.106 Als weitere von X. zu übernehmende Kosten und Risiken
wurden am häufigsten Infrastrukturkosten (z. B. für Gebäude, Mietzinsen oder Corporate Iden-
tity) ([71 % der] Y.-Händler) und Personalkosten ([65 % der] Y.-Händler) genannt. Andere Kos-
ten und Risiken (z. B. Marketingkosten, Fahrzeugübergabekosten, Schulungsreisekosten)
wurden jeweils von weniger als [5 % der] Y.-Händler […] genannt.107 X. habe erwähnt, die Y.-
Händler müssten ihre Betriebskosten inskünftig um rund [...] % reduzieren.108 X. gab hierzu
an, dass es dabei um ein von ihr errechnetes durchschnittliches Einsparpotential für Händler-
betriebe gehe, nicht um eine Anforderung im Sinne eines individuellen Sparziels. Darin seien
insbesondere auch Kostenersparnisse berücksichtigt, die sich durch Digitalisierungsprozesse
und Verlagerungen von Tätigkeiten zu X. ergeben würden.109

B.2.2.4.2. Provision

54. Was die geplante Provisionshöhe von [0–10] % (Rz 37) anbelangt, antworteten [60–
90 %] der […] befragten Y.-Händler, dass diese Provisionshöhe nicht angemessen sei.110
[15 % der] Y.-Händler machten eine konkrete Angabe zu der aus ihrer Sicht angemessenen
Provisionshöhe und bezifferten diese mit [0–10] % bis [10–20] %.111 Ein von X. auf Nachfrage
des Sekretariats hin gelieferter Vergleich mit der Provisionshöhe in umliegenden Ländern
ergab, dass der für die Schweiz vorgesehene Wert von [0–10] % über den Werten in […] ([0–
10] %) und […] ([0–10] %) und unter den Werten in […] ([0–10] %) und […] ([0–10] %) liegt. X.
führt die zwischenstaatlichen Unterschiede auf landesspezifische Gegebenheiten wie die lo-
kale Kostenstruktur und die Preise der von den Kunden nachgefragten Modell- und Ausstat-
tungskombinationen zurück.112 Sie bekräftigte, dass die Vergütung im Agenturmodell auf Kos-
tendaten aus der Buchhaltung ihrer Vertriebspartner sowie eigenen Branchenkenntnissen und
Berechnungen beruhe und neben der Kostendeckung auch nachhaltige Ertragschancen er-
mögliche.113 Gemäss dem X.-Händlerverband führt die vorgeschlagene Provisionshöhe insbe-
sondere in kostenintensiven Staaten zu Rentabilitätsverlusten und reicht nicht aus.114

55. Auf Nachfrage des Sekretariats hin reichte X. eine detaillierte Betriebskostenmodellrech-
nung ein, die auf der Grundlage historischer Händlerdaten erstellt worden sei.115 Die Provisi-
onshöhe (wie auch die variable Vergütung) sei insbesondere auf der Grundlage von geschätz-
ten Gesamtkosten, Volumenannahmen für das Jahr […] und einer simulierten Rentabilität von
[…] % errechnet worden. Die Betriebskostenmodellrechnung werde intern stets fortgeschrie-
ben. X. legte sodann Wert auf die Feststellung, dass die Vergütung nicht [0–10] %, sondern
grundsätzlich bis zu [0–10] % des […] Listenpreises (Rz 37) betrage, zumal davon



106 Act. 96, Antworten auf Frage 13.

107 Act. 96, Antworten auf Frage 13.

108 Act. 55, Antwort auf Frage 9; act. 96, Antworten auf Frage 11.

109 Act. 98, S. 2; act. 99, S. 8 f.

110 Act. 96, Antworten auf Frage 11.

111 Act. 96, Antworten auf Frage 11.

112 Act. 98, S. 2; act. 99, S. 6.

113 Act. 98, S. 2; act. 99, S. 5.

114 Act. 55, Antwort auf Frage 9.

115 Act. 105, Beilage 3.




 16
ausgegangen werden könne, dass die Y.-Agenten die Voraussetzungen der variablen Vergü-
tung in der Regel zu einem sehr hohen Grad erfüllen würden.116

B.2.2.4.3. Nachschuss am Jahresende

56. Den Nachschuss am Jahresende bei unzureichender Provision (Rz 37) stufen [60–
90 %] der […] befragten Y.-Händler sowie der X.-Händlerverband als nicht angemessen ein.117
[32 % der] Y.-Händler und der X.-Händlerverband begründeten dies insbesondere mit dem
Fehlen eines Monitoring-Instruments, das es erlauben würde, die anfallenden Kosten zu er-
fassen.118 Kritisiert wurden sodann der erwartete grosse administrative Aufwand ([29 % der]
Y.-Händler) sowie eine gemäss Wahrnehmung der Händlerseite bewusst komplizierte Ausge-
staltung der Nachschussregelung ([24 % der] Y.-Händler).119 Die Befragung konkurrierender
Kraftfahrzeugherstellerinnen und entsprechender Händlerverbände ergab […].120

57. Auf Nachfrage des Sekretariats hin gab X. an, den Y.-Agenten für ihre Verkaufstätigkei-
ten ein neues IT-System zur Verfügung zu stellen, das die Führung, Steuerung und Überwa-
chung von Verkaufstätigkeiten erlaube (z. B. das Buchen von Terminen, das Abschliessen von
Geschäften oder die Kontaktpflege). Dahingegen würden die von den Y.-Agenten erbrachten
Leistungen in deren normaler Buchhaltung erfasst, wofür X. kein bestimmtes IT-System vor-
schreibe. Die Y.-Agenten könnten deshalb die ihnen zustehenden Zahlungen nicht direkt auf
einem System von X., sondern in ihren eigenen Buchhaltungssystemen abrufen. Die Y.-Agen-
ten würden wöchentlich einen Kontoauszug (sog. «Credit Note») erhalten, woraus alle Zah-
lungen von X. pro Fahrzeug im Detail ersichtlich seien. X. reichte dem Sekretariat ein Beispiel
einer solchen «Credit Note» ein. Die Y.-Agenten würden die sie betreffenden «Credit Notes»
zudem in den IT-Systemen von X. jederzeit abrufen können. Sie würden aus diesen Systemen
auch einfach und übersichtlich den (für die variable Vergütung relevanten) Zielerreichungsgrad
ersehen können.121 X. erläuterte zudem, wie die Nachschussregelung im Fall unzureichender
Provisionszahlungen ausgestaltet ist, und reichte den Entwurf eines Formulars für die Gel-
tendmachung von Nachschüssen («[…]») ein. Das Formular könne jeweils bis Ende April des
Folgejahres eingereicht werden und werde innerhalb weniger Wochen bearbeitet, wozu X. zu-
sätzliche Stellen schaffen werde.122

58. [26 % der] Y.-Händler und der X.-Händlerverband brachten in Bezug auf die Nach-
schussregelung vor, dass nicht lediglich einmal pro Jahr über den Nachschuss abgerechnet
werden dürfe. Sie schlugen einen monatlichen, quartalsweisen oder trimesterweisen Abrech-
nungsrhythmus vor.123 Hierzu führte X. aus, dass die Y.-Agenten die meisten Zahlungen fort-
laufend erhalten würden und davon auszugehen sei, dass die meisten Y.-Agenten erst gar
keine Unterdeckung (die zur Notwendigkeit für Nachschussleistungen führt) haben würden.
Zudem würde etwa eine vierteljährliche Betrachtung immer nur eine Momentaufnahme dar-
stellen, in der temporäre Unterdeckungen kompensiert und dann durch Überdeckungen wieder




116 Act. 105, S. 6.

117 Act. 96, Antworten auf Frage 12; act. 55, Antwort auf Frage 10.

118 Act. 96, Antworten auf Frage 12.

119 Act. 96, Antworten auf Frage 12.

120 Act. 97, Frage 4d.

121 Act. 105, S. 3 f. und Beilage 1.

122 Act. 99, S. 10; act. 105, Beilage 4.

123 Act. 96, Antworten auf Frage 12; act. 55, Antwort auf Frage 10.




 17
rekompensiert werden müssten, was sowohl bei X. als auch bei den Y.-Agenten zu einem
grossen Aufwand führen würde.124

B.2.2.4.4. Transparenz

59. Von den [...] befragten Y.-Händlern bezeichneten [59 % der] Y.-Händler zumindest Teile
des Vergütungssystems von X. als zu wenig transparent oder klar.125 Insbesondere gaben
[68 % der] Y.-Händler an, die Angemessenheit der Provision nicht abschätzen zu können, weil
unklar sei oder erst noch analysiert werden müsse, was alles davon abgedeckt sei.126

60. X. ging auf diese Kritik auf Nachfrage des Sekretariats hin ein und erläuterte das Vergü-
tungssystem. So würden zunächst viele der gegenwärtig von den Y.-Agenten getragenen Kos-
ten inskünftig von X. direkt übernommen und bei diesen nicht mehr anfallen (Rz 37).127 In Be-
zug auf die Provision (Rz 37) erklärte sich X. mit der Anregung des Sekretariats einverstanden,
den Y.-Agenten eine Auflistung der durch die Provision abgegoltenen Leistungen zur Verfü-
gung zu stellen (Rz 94). X. erläuterte zudem, wie die Nachschussregelung im Fall unzu-
reichender Provisionszahlungen ausgestaltet ist und reichte den Entwurf eines Formulars für
die Geltendmachung von Nachschüssen ein (Rz 57). In Bezug auf Einmalzahlungen (Rz 37),
die der Erstattung individueller Tätigkeiten und Dienstleistungen gemäss Aufwand der Y.-
Agenten nach Einholung eines Kostenvoranschlags dienen, erläuterte X. den von den Y.-
Agenten einzuhaltenden Prozess. Sie erklärte, dass für die Geltendmachung solcher Kosten
sämtliche Kommunikationskanäle (z. B. Post, E-Mail, internes Kommunikationssystem) zur
Verfügung stünden, wobei für die häufigsten Leistungen spezielle Softwarelösungen bestehen
würden (z. B. das […] für Transportschäden oder der […] für Schäden nach Übergabe an die
Agenten). X. bestätigte zudem auf entsprechende Frage hin, dass sie bei dringend zu erbrin-
genden Leistungen, für die kein Kostenvoranschlag eingeholt werden könne, Leistungen auch
aufgrund einer nachträglichen Meldung vergüte.128

B.2.2.4.5. Mindestverdienst

61. [41 % der] Y.-Händler äusserten in Bezug auf das geplante Vergütungssystem das An-
liegen, dass X. den künftigen Y.-Agenten einen von der Anzahl vermittelter Y.-Fahrzeuge un-
abhängigen Mindestverdienst garantieren müsse, wenn etwa aufgrund einer nicht marktge-
rechten Preispolitik von X. oder wegen technologiebezogener Probleme bei X. nicht genügend
Fahrzeuge vermittelt werden könnten. Befürchtet wird insbesondere, dass die künftigen Y.-
Agenten ihre Infrastruktur- und Personalkosten diesfalls nicht einbringen könnten.129 Der X.-
Händlerverband äusserte in diesem Sinne Bedenken in Bezug auf die Risikotragung im Falle
eines von X. verschuldeten Volumeneinbruchs.130 Die Befragung konkurrierender Kraftfahr-
zeugherstellerinnen und entsprechender Händlerverbände ergab, dass […].131

62. X. adressierte diese Bedenken im Wesentlichen mit dem Hinweis, dass sie die Möglich-
keit habe, tagesgenau auf derartige Herausforderungen zu reagieren, wobei im Fall von Krisen
ausserhalb der Sphäre von X. auch Individuallösungen geprüft würden. Es habe in den letzten
Jahren in der Schweiz keine Insolvenzen von Y.-Händlern gegeben.132


124 Act. 98, S. 10.

125 Act. 96, Antworten auf Fragen 11, 12 und 13.

126 Act. 96, Antworten auf Frage 11.

127 Act. 99, S. 4.

128 Act. 99, S. 4; act. 105, S. 4–6 und Beilage 4.

129 Act. 96, Antworten auf Frage 13.

130 Act. 96, Antworten auf Frage 13; act. 55, Antwort auf Frage 11.

131 Act. 97, Frage 7a.

132 Act. 98, Frage 11; act. 99, Frage 11.

63. Von den [...] befragten Y.-Händlern gaben […] an, dass sie keine Alternativen zum Y.-
Agenturvertrag hätten. […] Y.-Händler gehen davon aus, dass Alternativen schwierig zu finden
bzw. nicht gleichwertig wären. […] weitere Y.-Händler verfügen gemäss eigenen Angaben
über Alternativen zum Y.-Agenturvertrag.133

64. Aufgrund einer Tendenz zur Verkleinerung der Vertriebsnetze in der Kraftfahrzeugbran-
che erachten viele Y.-Händler eine Umstellung auf den Vertrieb von Fahrzeugen anderer Kraft-
fahrzeuganbieterinnen als schwierig ([…] Y.-Händler). Eine solche Umstellung erfordere hohe
Investitionen und viel Zeit für die Etablierung auf dem Markt ([…] Y.-Händler). Die Umstellung
auf ein Werkstattmodell sei unwahrscheinlich und werde von Kraftfahrzeuganbieterinnen nicht
gerne gesehen ([…] Y.-Händler), wobei […] [der] befragten Y.-Händler neben Fahrzeugen der
Marke Y. auch solche der Marke X. vertreiben.134


C Erwägungen

C.1 Geltungsbereich
65. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die
Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unter-
nehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

66. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleis-
tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2
Abs. 1bis KG). Die wirtschaftliche Selbständigkeit stellt praxisgemäss eine konstitutive Voraus-
setzung des Unternehmensbegriffs von Art. 2 Abs. 1bis KG dar, weshalb Gebilde, die sich nicht
autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des Kartell-
gesetzes zu qualifizieren sind.135 Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der
Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG).

67. Die X.-Gruppe erfüllt vorliegend als Nachfragerin und Anbieterin von Dienstleistungen
und Gütern im Wirtschaftsprozess den Tatbestand des Unternehmens, so dass das Kartellge-
setz auf die X.-Gruppe insofern anwendbar ist.

68. Die Y.-Agenten erfüllen den Tatbestand des Unternehmens in Bezug auf das Anbieten
ihrer Vertriebsdienstleistungen gegenüber der X.-Gruppe (Rz 25) sowie in Bezug auf das Er-
bringen von Serviceleistungen und gegebenenfalls den Vertrieb von Y.-Teilen als Y.-Service-
werkstätten auf eigenes Risiko (Rz 27). Ob die Y.-Agenten auch in Bezug auf die Vertragswa-
ren und -dienstleistungen gemäss Y.-Agenturvertrag als Unternehmen zu behandeln sind, wird
im Zusammenhang mit der Prüfung des Bestehens einer Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1
KG) analysiert (Rz 77 ff.).136

69. Das Y.-Agenturmodell würde sich in der Schweiz auswirken. Das Kartellgesetz wäre in
räumlicher Hinsicht anwendbar.




133 Act. 96, Antworten auf Frage 24.

134 Act. 96, Antworten auf Fragen 2 und 24.

135 BVGer, B-5130/2019 vom 9.8.2021 E. 7.2, Schlub AG et al. gegen Wettbewerbskommission WEKO.

136 BGE 148 II 321, 328 E. 6.5, Les Editions Flammarion SA/COMCO; MANI REINERT, in: Basler Kom-

 mentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl., 2022, Art. 4 Abs. 1 N 364 ff.; SIMON
 BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe-
 werbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 4 Abs. 1 N 24.


 19
C.2 Vorbehaltene Vorschriften
70. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa-
ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öf-
fentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht
unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge-
bung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

71. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht
zulassen. Die Vorbehalte von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG werden von den Beteiligten auch nicht
angerufen.

C.3 Unzulässige Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 KG)
72. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu-
lässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

C.3.1.1 Allgemeines

73. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba-
rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder
verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken
(Art. 4 Abs. 1 KG).

74. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich durch folgende
Tatbestandselemente: a) mindestens zwei Unternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf ver-
schiedenen Marktstufen, b) eine Verhaltenskoordination im Sinne eines bewussten und ge-
wollten Zusammenwirkens und c) das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschrän-
kung.137

75. Der im Zusammenhang mit der Einführung des Y.-Agenturmodells zwischen X. und den
Y.-Händlern abgeschlossene bzw. abzuschliessende Y.-Agenturvertrag könnte eine rechtlich
erzwingbare Vereinbarung von Unternehmen verschiedener Marktstufen darstellen, die eine
Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Damit könnte eine vertikale Wettbewerbs-
abrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen.

76. Im Zentrum steht vorliegend die Frage, ob in Bezug auf die zwischen X. und den Y.-
Händlern abgeschlossenen bzw. abzuschliessenden Y.-Agenturverträge das Tatbestands-
merkmal erfüllt ist, wonach mindestens zwei Unternehmen vorliegen müssen (Rz 74). Das ist
insbesondere dann nicht der Fall, wenn es sich bei den Y.-Agenten um echte Agenten von X.
handelt, also um Agenten, die nicht als unabhängige Marktteilnehmer handeln (Rz 77 ff.).




137 Vgl. BGE 147 II 72, 76 E. 3.1, Pfizer; BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in

 BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321, 325 E. 6.2, Flammarion, jeweils unter Hinweis auf BGE
 144 II 246, 252 E. 6.4, Altimum.

77. Zu prüfen ist, ob die Y.-Agenten in Bezug auf die Vertragswaren und -dienstleistungen
gemäss Y.-Agenturvertrag gemäss der Argumentation von X. (Rz 25 ff.) als echte Agenten zu
qualifizieren sind.

C.3.1.2.1. Voraussetzungen

78. Im Schweizer Kartellrecht gibt es keine Bestimmungen, welche vorsehen, wie Personen,
die im Auftrag einer anderen Person (Auftraggeber) entweder im eigenen Namen oder im Na-
men des Auftraggebers handeln, kartellrechtlich zu behandeln sind.138 Anders ist dies im Wett-
bewerbsrecht der Europäischen Union (nachfolgend: EU). Die EU-Vertikalleitlinien behandeln
diese Konstellation mit dem Rechtsinstitut des Handelsvertreters (nachfolgend: Agent). Ge-
stützt auf die Erw.-Gr. VI. und VII. der Vertikalbekanntmachung können die in der EU entwi-
ckelten Grundlagen bezüglich der Risikoverteilung zur Klärung der Frage herangezogen wer-
den, ob die Tätigkeit des Auftragnehmers aufgrund des fehlenden unternehmerischen Risikos
vollumfänglich dem Auftraggeber zuzurechnen ist.139 Durch eine analoge Anwendung der eu-
ropäischen Regeln wird sichergestellt, dass in der Schweiz im Bereich der vertikalen Abreden
weiterhin möglichst die gleichen Regeln zur Anwendung kommen wie in der EU, eine Isolie-
rung der schweizerischen Märkte vermieden und Rechtssicherheit geschaffen wird.140

79. Gemäss den EU-Vertikalleitlinien ist ein Agent eine juristische oder natürliche Person,
die damit betraut ist, im Auftrag einer anderen Person (Auftraggeber) entweder im eigenen
Namen oder im Namen des Auftraggebers Verträge über den Bezug von Waren oder Dienst-
leistungen durch den Auftraggeber oder den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen durch
den Auftraggeber auszuhandeln und/oder zu schliessen.141

80. Unter bestimmten Umständen kann die Beziehung zwischen einem Agenten und seinem
Auftraggeber als Beziehung eingestuft werden, in welcher der Agent nicht mehr als unabhän-
giger Marktteilnehmer handelt. Dies trifft dann zu, wenn der Agent bezüglich der Verträge, die
er im Namen des Auftraggebers schliesst oder aushandelt, nur unbedeutende finanzielle oder
wirtschaftliche Risiken trägt.142

81. Die EU-Vertikalleitlinien umschreiben die für die Einstufung als (echten) Agenturvertrag
relevanten finanziellen und wirtschaftlichen Risiken.143 Die WEKO und das Sekretariat haben

138 RPW 2020/2, 633 Rz 65, AdBlue; RPW 2018/2, 256 Rz 86, Marché du livre écrit en français. Das

 Schweizer Zivilrecht kennt jedoch im Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des
 Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (Obligationenrecht, OR;
 SR 220) mit dem Auftrag (Art. 394 ff. OR), insb. dem Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR) und der Kom-
 mission (Art. 425 ff. OR) Vertragsverhältnisse, die das Handeln im Auftrag einer anderen Person
 entweder im eigenen oder im Namen des Auftraggebers regeln.
139 BGE 148 II 321, 328 E. 6.5, Les Editions Flammarion SA/COMCO; BVGer, B-3975/2013 vom

 30.10.2019 E. 6.3, Les Editions Flammarion SA/COMCO; RPW 2018/2, 256 Rz 86, Marché du livre
 écrit en français; RPW 2020/2, 633 Rz 65, AdBlue; RPW 2013/4, 481 f. Rz 32 ff., Costa Kreuzfahrten;
 RPW 2016/1, 79 Rz 97 f., Online-Buchungsplattformen für Hotels; RPW 2017/4, 701 ff. Rz 45 ff.,
 Gutachten: Vertrieb ausländischer Zeitschriften in der Schweiz. Vgl. auch HADI MIRZAI/MARQUARD
 CHRISTEN, Handelsvertreterverhältnisse im Kartellrecht, in: Jusletter vom 15.10.2018.
140 Erw.-Gr. VII. VertBek.

141 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 29. Vgl. RPW 2020/2, 633 Rz 67, AdBlue; RPW 2018/2, 256 Rz 88,

 Marché du livre écrit en français.
142 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 30. Vgl. RPW 2020/2, 633 Rz 66, AdBlue; RPW 2018/2, 256 Rz 87,

 Marché du livre écrit en français; EuG, ECLI:EU:T:2005:322, Rz 102, DaimlerChrysler/Kommission.
143 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 31 (Risikoarten; drei Arten finanzieller oder wirtschaftlicher Risiken

 sind von wesentlicher Bedeutung: [1] vertragsspezifische Risiken, die unmittelbar mit den Verträgen
 zusammenhängen, die der Vertreter für den Auftraggeber geschlossen und/oder ausgehandelt hat;
 [2] marktspezifische Risiken betreffend Investitionen, die für die Art der vom Vertreter

 21
in ihrer Praxis wiederholt Bezug auf die entsprechenden Voraussetzungen der EU-
Vertikalleitlinien genommen, so dass auch nachfolgend darauf abzustellen ist.144

82. Gemäss den EU-Vertikalleitlinien wird eine Vereinbarung in der Regel mangels Unab-
hängigkeit des Agenten (Rz 80) als nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV145 fallender Agenturver-
trag eingestuft und mithin kartellrechtlich privilegiert, wenn alle folgenden Voraussetzungen
erfüllt sind:146

a) Der Agent erwirbt kein Eigentum an den im Rahmen des Agenturvertrags ge- oder ver-
 kauften Waren und erbringt die im Rahmen des Agenturvertrags ge- oder verkauften
 Dienstleistungen nicht selbst.

b) Der Agent beteiligt sich nicht an den Kosten, einschliesslich Beförderungskosten, die mit
 der Lieferung/Erbringung oder dem Erwerb der Vertragswaren oder -dienstleistungen ver-
 bunden sind.

c) Der Agent hält nicht auf eigene Kosten oder eigenes Risiko Lagerbestände der Vertrags-
 waren, was die Kosten für die Finanzierung der Lagerbestände und für den Verlust von
 Lagerbeständen einschliesst.

d) Der Agent übernimmt keine Haftung dafür, dass die Kunden ihre Vertragspflichten nicht
 erfüllen, mit Ausnahme des Verlustes der Provision des Agenten, sofern dieser nicht für
 Verschulden haftet.

e) Der Agent übernimmt gegenüber Kunden oder anderen Dritten keine Haftung für Verluste
 oder Schäden, die durch die Lieferung bzw. die Erbringung der Vertragswaren oder -
 dienstleistungen verursacht wurden, es sei denn, es liegt ein Verschulden des Agenten
 vor.

f) Der Agent ist weder unmittelbar noch mittelbar verpflichtet, in verkaufsfördernde Mass-
 nahmen zu investieren und sich z. B. an den Werbeaufwendungen des Auftraggebers
 oder an Werbe- oder Verkaufsförderungsmassnahmen, die sich speziell auf die Vertrags-
 waren oder -dienstleistungen beziehen, zu beteiligen, es sei denn, diese Kosten werden
 vom Auftraggeber vollständig erstattet.

g) Der Agent tätigt keine marktspezifischen Investitionen in Ausrüstungen, Räumlichkeiten,
 Mitarbeiterschulungen oder Werbung, es sei denn, diese Kosten werden vom Auftragge-
 ber vollständig erstattet.

h) Der Agent nimmt keine anderen Tätigkeiten auf Verlangen des Auftraggebers im Rahmen
 des Agenturvertrages auf demselben sachlich relevanten Markt wahr, es sei denn, diese
 Kosten werden vom Auftraggeber vollständig erstattet.


 auszuführenden Tätigkeit erforderlich sind; [3] Risiken in Verbindung mit anderen Tätigkeiten auf
 demselben sachlich relevanten Markt), 33 (Voraussetzungen).
144 Praxis der WEKO: RPW 2020/2, 633 Rz 67 f. und Fn 91, AdBlue; RPW 2018/2, 256 Rz 88 und Fn 65,

 Marché du livre écrit en français; RPW 2017/4, 702 f. Rz 50, Gutachten: Vertrieb ausländischer Zeit-
 schriften in der Schweiz. Praxis des Sekretariats: RPW 2023/2, 277 Rz 11–13, Accès aux pièces de
 rechange automobiles par une représentante de réparateurs indépendants; RPW 2013/4, 481 f.
 Rz 34, Costa Kreuzfahrten; Beratung 54-0612, 23.7.2021, S. 4 f., […] (nicht veröffentlicht); Beratung
 54-0444, 19.8.2013, Rz 3 f., Provisionsweitergabeverbot von Handelsvertretern (nicht veröffentlicht);
 Beratung 54-0438, 26.6.2013, S. 2 f., […] (nicht veröffentlicht); Beratung 54-0419, 31.8.2012, Rz 4,
 Logistikdienstleistungen (nicht veröffentlicht); Beratung 54-0331, 10.10.2008, Rz 26 ff., Kommissi-
 onsagenturvertragsentwurf (nicht veröffentlicht).
145 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13.12.2007

 (Vertrag von Lissabon), ABl. C 115 vom 9.5.2008, S. 47 (nachfolgend: AEUV).
146 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33. Vgl. auch Rz 83 f.




 22
83. Wenn dem Agenten eines oder mehrere der genannten Risiken bzw. Kosten entstehen,
entfällt die kartellrechtliche Privilegierung (Rz 82) und die Vereinbarung zwischen dem Agen-
ten und dem Auftraggeber wird nicht als Agenturvertrag eingestuft, der nicht unter Art. 101
Abs. 1 AEUV fällt. Die Voraussetzungen müssen mithin kumulativ erfüllt sein.147 Risiken, die
mit der Erbringung von Agentenleistungen im Allgemeinen zusammenhängen, beispielsweise
die Abhängigkeit des Einkommens des Agenten von seinem Erfolg als Vertreter oder von all-
gemeinen Investitionen in Geschäftsräume oder Angestellte, die für Tätigkeiten jeder Art ein-
gesetzt werden könnten, sind für die Beurteilung nicht von Bedeutung.148 Die Frage des Risi-
kos muss im Einzelfall beantwortet werden, wobei vorzugsweise auf die tatsächlichen
wirtschaftlichen Gegebenheiten und weniger auf die rechtliche Ausgestaltung der Vereinba-
rung abzustellen ist.149

84. Die Prüfung der Agentenqualität der Y.-Agenten ist deshalb gestützt auf diese Voraus-
setzungen (Rz 82) sowie die nachstehenden zwei weiteren Voraussetzungen vorzunehmen,
die sich aus den Rz 36–39 und 44 f. der EU-Vertikalleitlinien ergeben:

− Kein Missbrauch des Agenturkonzepts bei parallelen Tätigkeiten des Vertriebspartners im
 Agenturmodell und im Händlermodell (Rz 135 ff.): Sind die Vertriebspartner eines Anbie-
 ters für diesen neben ihrer Tätigkeit im Agenturmodell parallel auch als Händler auf eige-
 nes Risiko tätig, kann sich die Gefahr eines Missbrauchs des Agenturkonzepts realisie-
 ren.150 Dies betrifft (1) Fragen im Zusammenhang mit der Entscheidungsfreiheit der
 Vertriebspartner bei ihrer Tätigkeit im Händlermodell und (2) Fragen im Zusammenhang
 mit der Kostentragung für Investitionen, die sowohl ihren Tätigkeiten im Agenturmodell als
 auch ihren Tätigkeiten im Händlermodell zugutekommen.151 In Bezug auf die Entschei-
 dungsfreiheit ist sicherzustellen, dass die Vertriebspartner durch die Verpflichtungen, die
 ihnen als Agenten auferlegt wurden (z. B. Preisvorgaben), nicht auch beim Verkauf von
 Produkten als unabhängige Händler beeinflusst oder eingeschränkt werden.152 In Bezug
 auf die Kostentragung für Investitionen ist sicherzustellen, dass dem Vertriebspartner
 sämtliche Investitionen, die sich nur oder auch auf die Vertretungsfunktion im Agenturmo-
 dell beziehen, erstattet werden.153 Der Anbieter hat insbesondere auch Investitionen zu
 erstatten, die differenzierte Produkte betreffen, die ausserhalb des Anwendungsbereichs
 des Agenturvertrages vertrieben werden, aber nicht ausschliesslich mit dem Verkauf sol-
 cher differenzierten Produkte zusammenhängen.154

− Keine Förderung kollusiver Verhaltensweisen (Rz 141 ff.): Gemäss den EU-
 Vertikalleitlinien entfällt die kartellrechtliche Privilegierung (Rz 82) auch dann, wenn der
 Auftraggeber zwar alle relevanten finanziellen und wirtschaftlichen Risiken übernimmt,
 aber der Agenturvertrag kollusive Verhaltensweisen fördert.155

85. Gemäss Wortlaut von Rz 33 lit. h EU-Vertikalleitlinien (Rz 82) können der echten Agen-
tur Tätigkeiten auf Verlangen des Auftraggebers im Rahmen des Agenturvertrages auf dem-
selben sachlich relevanten Markt entgegenstehen. Nach Auffassung des Sekretariats ist nicht
ausgeschlossen, dass auch Tätigkeiten auf Verlangen des Auftraggebers im Rahmen des

147 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 34; nuanciert WOLFGANG KIRCHHOFF, Die Beurteilung der verschie-
 denen Arten von Vertriebsverträgen, in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, 2020, § 11
 N 15 m. w. H.
148 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 32.

149 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 34. Vgl. RPW 2020/2, 633 Rz 68, AdBlue; RPW 2018/2, 256

 Rz 88 f., Marché du livre écrit en français.
150 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 45.

151 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 36–39, 45.

152 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 37.

153 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 37, 39.

154 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 39.

155 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 44.




 23
Agenturvertrages auf anderen sachlich relevanten Märkten zu nicht nur unbedeutenden finan-
ziellen oder wirtschaftlichen Risiken (Rz 80; EU-Vertikalleitlinien, Rz 30) führen. Weil vorlie-
gend derzeit keine Anhaltspunkte für derartige Risiken ersichtlich sind, wird dieser Punkt nicht
weiter geprüft.

C.3.1.2.2. Prüfung

86. Das Y.-Agenturmodell ist im Folgenden anhand der vorgenannten Kriterien (Rz 82, 84)
darauf hin zu prüfen, ob es die Voraussetzungen der echten Agentur erfüllt.

1. Eigentumserwerb

87. Ein echter Agent erwirbt grundsätzlich kein Eigentum an den im Rahmen des Agentur-
vertrags ge- oder verkauften Waren und erbringt die im Rahmen des Agenturvertrags ge- oder
verkauften Dienstleistungen nicht selbst.156

88. Der Y.-Agenturvertrag definiert Y.-Fahrzeuge (Neufahrzeuge und bestimmte Gebraucht-
fahrzeuge) sowie ausgewählte Y.-Teile als Vertragsware (Rz 25). Gemäss Ziff. 3.6 Abs. 3 Y.-
Agenturvertrag erwirbt der Y.-Agent zu keinem Zeitpunkt Eigentum an den Vertragswaren.157

89. Die Voraussetzung, wonach ein echter Agent kein Eigentum an der verkauften Ware
erwirbt, ist insoweit erfüllt.

2. Kosten im Zusammenhang mit Warenerwerb und Warenlieferung

90. Ein echter Agent beteiligt sich nicht an den Kosten, einschliesslich Beförderungskosten,
die mit der Lieferung/Erbringung oder dem Erwerb der Vertragswaren oder -dienstleistungen
verbunden sind.158 Gemäss EU-Vertikalleitlinien schliesst dies nicht aus, dass der Agent Be-
förderungsleistungen erbringt, sofern die Kosten vom Auftraggeber übernommen werden.159

91. Gemäss Anlage 5 Ziff. 2 Abs. 2 und Anlage 10 Ziff. 2.2 Abs. 3 Y.-Agenturvertrag über-
nimmt X. die Kosten für den Transport der Vertragsware (Rz 88) direkt.160 Mit der Warenliefe-
rung verbundene Kosten (z. B. Kosten für die Vorbereitung der Übergabe der Vertragswaren
oder Kosten für die vorübergehende Lagerung der Vertragswaren) werden über die Provision
abgegolten.161 Auf die Provision und die ergänzenden Vergütungsregelungen betreffend den
Nachschuss am Jahresende sowie die Erstattung bei Vertragsende (Rz 37) ist nachstehend
einzugehen.

92. Der Y.-Agenturvertrag sieht in Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 1 vor, dass ein Anteil von [0–10] %
der [0–10] %-Provision zur Deckung aller wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kos-
ten des Y.-Agenten diene, «um den Status des Agenten als echter Agent zu gewährleisten»
(Rz 37). Zudem sieht der Y.-Agenturvertrag in Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 4 einen Nachschuss am


156 Rz 82 lit. a; EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33 lit. a.

157 Vgl. auch Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 1.1 Abs. 2: «Der Agent ist nicht berechtigt, in eigenem Na-

 men und auf eigene Rechnung Vertragswaren zu kaufen, zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen
 oder zu liefern, es sei denn, X. hat dies vorher schriftlich genehmigt». X. gibt an, dass sich eine
 ausnahmsweise Genehmigung auf den Eigenerwerb bzw. die eigene Nutzung durch den Y.-Agenten
 und die Möglichkeit beziehe, punktuell anfallende grössere Mengen Occasionsfahrzeuge an Ver-
 triebspartner zum Weiterverkauf im Eigengeschäft zu veräussern (act. 4, S. 4); act. 55, Antwort auf
 Frage 11.
158 Rz 82 lit. b; EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33 lit. b.

159 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33 lit. b. Vgl. zu Transportkosten EuG, ECLI:EU:T:2005:322,

 Rz 105 f., DaimlerChrysler/Kommission.
160 Vgl. auch act. 1, S. 19.

161 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 1.




 24
Jahresende vor, den X. an die Y.-Agenten zu bezahlen hat, für den Fall, dass die Provision
diese Kosten nicht deckt und ein Y.-Agent nachweist, dass «der tatsächliche jährliche de-
ckungsfähige Anteil der vertrags- und marktspezifischen Investitionen und die laufenden Kos-
ten, die der Agent aufgewendet hat, gerechtfertigt waren und den von X. festgelegten Anfor-
derungen entsprachen». Schliesslich sieht der Y.-Agenturvertrag eine Erstattung bei
Vertragsende vor für den Fall, dass bei Beendigung des Y.-Agenturvertrages nicht alle markt-
spezifischen Investitionen vergütet wurden oder vollständig abgeschrieben sind (Rz 125).162

93. Die Provision wurde im Rahmen der Marktbefragung kritisiert, da sie nicht ausreichend
hoch sei und insbesondere in kostenintensiven Staaten zu Rentabilitätsverlusten führe
(Rz 54). Die Ermittlungen des Sekretariats haben ergeben, dass sich die für die Schweiz vor-
gesehene Provisionshöhe im Bereich der auch für die umliegenden Staaten vorgesehenen
Provisionshöhe bewegt (Rz 54). X. hat sodann anhand einer detaillierten Betriebskostenmo-
dellrechnung dargelegt, dass die Berechnungen für ihr Vertriebssystem auf ökonomisch nach-
vollziehbaren Annahmen beruhen (Rz 55). Für das Sekretariat bestehen gegenwärtig und da-
mit vor Umsetzung des Y.-Agenturmodells keine Anhaltspunkte, dass X. aufgrund der
Provisionshöhe nicht alle wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten übernehmen
würde.

94. Insbesondere im Zusammenhang mit der Provision stuften die Y.-Händler die Transpa-
renz des Vergütungssystems als unzureichend ein. Das Sekretariat erachtet die Transparenz
des Vergütungssystems in dieser Hinsicht vor dem Hintergrund der kartellrechtlichen Privile-
gierung der echten Agentur (Rz 82) als zentral, zumal erst das Verständnis des konkreten
Umfangs der durch die Provision abgegoltenen Leistungen den Y.-Agenten erlaubt, zu errech-
nen, ob sie ausreicht oder ob sie einen Nachschuss geltend machen müssen. Eine präzise
Kenntnis der durch die Provision abgegoltenen Leistungen ist zudem eine Voraussetzung für
die Geltendmachung von Einmalzahlungen. Das Sekretariat hat deshalb in Bezug auf die
Transparenz des Vergütungssystems die nachstehende Anregung formuliert, die X. akzeptiert
hat:163 X. lässt den Y.-Agenten in der Schweiz spätestens zwei Monate vor Einführung des
Agentursystems und nach erfolgter Einführung des Agentursystems jeweils mit der Zustellung
der Vertragsunterlagen sowie in jedem Fall spätestens zwei Wochen vor Aufnahme der Tätig-
keit als Y.-Agent eine nach bestem Wissen und Gewissen der Organe und Angestellten der
Gesellschaften der X.-Gruppe möglichst vollständige und leicht verständliche Liste der durch
die Provision abgegoltenen wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten in ausdruck-
barer Form zukommen und unterrichtet die Y.-Agenten stets im Voraus schriftlich und begrün-
det über Anpassungen der Liste.

95. Die Nachschussregelung wurde im Rahmen der Marktbefragung kritisiert, weil kein Mo-
nitoring-Instrument bestehe, das es den Y.-Agenten erlauben würde, festzustellen, ob ihnen
ein Nachschuss zusteht, weil die Nachschussregelung kompliziert ausgestaltet sei und nur
einmal jährlich über das Bestehen eines Nachschussanspruchs abgerechnet werde (Rz 56 f.).
Die Ermittlungen des Sekretariats haben ergeben, dass X. für die Berechnung des Nachschus-
ses kein spezielles IT-System vorsieht. X. hat jedoch substanziiert dargelegt, dass die Y.-
Agenten wöchentlich einen digital abrufbaren Kontoauszug («Credit Note») erhalten würden,
woraus alle Zahlungen pro Fahrzeug ersichtlich sein würden. Ein Abgleich mit ihrer eigenen
Buchhaltung würde es den Y.-Agenten sodann erlauben, festzustellen, ob die Provision kos-
tendeckend ist, wobei für die Geltendmachung des Nachschusses ein Formular geschaffen
wurde (Rz 56 f.). Das Sekretariat geht auf der Grundlage dieser Informationen davon aus,
dass X. ein System vorgesehen hat, das es Y.-Agenten – unter Berücksichtigung der vorer-
wähnten Anregung (Rz 94) – erlaubt, einen allfälligen Anspruch auf einen Nachschuss mit
zumutbarem Aufwand zu errechnen und geltend zu machen. Was den von X. vorgesehenen
jährlichen Abrechnungsrhythmus anbelangt, erachtete es das Sekretariat als nachvollziehbar,
dass eine nicht häufiger als jährlich erfolgende Abrechnung sowohl für X. als auch für Y.-
Agenten organisatorisch vorteilhaft sein kann (Rz 58). Allerdings ist der Einwand der Y.-

162 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 12.2 Abs. 2.

163 Act. 98, S. 1 f; act. 99, S. 1 f.




 25
Händler plausibel, dass ein jährlicher Abrechnungsrhythmus, beispielsweise für kleinere Be-
triebe, im Fall eines bedeutenden ausstehenden Nachschusses finanziell unzumutbar sein
kann. Das Sekretariat hat deshalb in Bezug auf die Periodizität der Nachschusszahlungen bei
unzureichender Provision die nachstehende Anregung formuliert, die X. akzeptiert hat: X. er-
gänzt Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 4 Y.-Agenturvertrag durch folgende Sätze und passt alle relevan-
ten Vertragsbestandteile (z. B. Anlagen; Leitlinien) entsprechend an: «Sofern der Agent für
einen Zeitraum im ersten Halbjahr eines Kalenderjahres den Nachweis erbringt, dass der tat-
sächliche deckungsfähige Anteil der vertrags- und marktspezifischen Investitionen und die lau-
fenden Kosten, die der Agent in diesem Zeitraum aufgewendet hat, gerechtfertigt waren und
es sich beim ungedeckten Betrag nicht um einen Betrag unterhalb von 3 % des jährlichen
deckungsfähigen Anteils der vertrags- und marktspezifischen Investitionen und der jährlichen
laufenden Kosten handelt, kann der Agent verlangen, dass bereits per 30. Juni dieses Kalen-
derjahres provisorisch abgerechnet und der entsprechende Betrag unter Vorbehalt der finalen
Jahresabrechnung zeitnah ausbezahlt wird. Der entsprechende Betrag wird sodann in die or-
dentliche Jahresabrechnung eingerechnet.».

96. Der X.-Händlerverband kritisiert sodann spezifisch mit Bezug auf die mit dem Warener-
werb und der Warenlieferung verbundenen Kosten, dass X. die Kosten der «Pre-Delivery In-
spection» einschliesslich der Aufbereitung der Y.-Fahrzeuge nur nach pauschalen Arbeitswer-
ten erstatte, nicht nach den tatsächlich entstandenen Kosten. Es sei davon auszugehen, dass
sich Y.-Agenten an den Kosten für die Warenlieferung beteiligen müssten.164 Bei der erwähn-
ten «Pre-Delivery Inspection» handelt es sich gemäss Y.-Agenturvertrag um eine durch die
Provision abgegoltene Leistung, nicht um eine mittels pauschaler Einmalzahlung erstattete
Leistung.165 Allerdings trifft es zu, dass für diese Leistung – wie auch für andere durch die
Provision abgegoltene Leistungen – ein Maximalbetrag, mithin ein maximal anrechenbarer
Betrag, definiert wird.166 Gemäss X. handelt es sich bei solchen Maximalbeträgen um Beträge,
die nach Expertenschätzung betreffend den branchenüblichen Aufwand unter Berücksichti-
gung anfallender Kosten als erforderlich und angemessen zu erachten sind. Bis zu den defi-
nierten Maximalbeträgen werde X. die Kosten ohne vertiefte Prüfung ersetzen. Y.-Agenten
hätten jedoch die Möglichkeit, auch darüberliegende Beträge geltend zu machen und zu be-
gründen, woraufhin X. diese prüfen werde. X. erstatte grundsätzlich die tatsächlich angefalle-
nen berechtigten Kosten.167 Auf Nachfragen des Sekretariats hin hat X. den Y.-Agenturvertrag
in Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 2 sodann wie folgt ergänzt: «X. wird die im Vertrag und in den ein-
schlägigen Guidelines festgelegten Marktspezifische[n] Investitionen ([…] und Höchstbeträge)
regelmässig überprüfen und erforderlichenfalls ändern». Das Sekretariat begrüsst diese Klar-
stellung, gelangt jedoch zum Schluss, dass die gegenwärtig verwendeten Formulierungen be-
treffend Maximal- bzw. Höchstbeträge (z. B. «Für die Einlagerung von Y. Neuwagen und Y.
Gebrauchtwagen […] gilt ein Maximalbetrag von CHF […] bzw. […] pro Fahrzeug und Tag als
marktspezifische Kosten im Sinne von Artikel 3.4 der Anlage 5 [Vergütung]») im Geschäftsall-
tag zu Missverständnissen Anlass geben können. Das Sekretariat hat deshalb in Bezug auf
sämtliche Vertragsstellen, die solche Maximal- bzw. Höchstbeträge vorsehen, die nachste-
hende Anregung formuliert, die X. akzeptiert hat: X. passt den Y.-Agenturvertrag einschliess-
lich aller relevanten Vertragsbestandteile (z. B. Anlagen; Leitlinien) dahingehend an, dass
sämtliche Stellen, welche die anrechenbaren wesentlichen vertrags- oder marktspezifischen
Kosten mittels eines Maximal- bzw. Höchstbetrags konkretisieren, durch den Zusatz «vorbe-
hältlich höherer tatsächlicher gerechtfertigter Kosten» ergänzt werden.

97. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats umsetzt, ist die Regelung der Kosten im Zu-
sammenhang mit Warenerwerb und Warenlieferung mit den Vorgaben der echten Agentur



164 Act. 55, Antwort auf Frage 11.

165 Vgl. Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 1, Anlage 12 Ziff. 2.2.

166 Vgl. Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 1, Anlage 12 Ziff. 2.2 ([…]; vgl. Y.-Agenturver-

 trag [Fn 1], Definition «[…]» und Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 3).
167 Act. 6, S. 3 f.




 26
(Rz 78 ff.) vereinbar. Die Voraussetzung, wonach ein echter Agent keine Kosten für Warenlie-
ferung/-erwerb trägt, ist insoweit erfüllt.

3. Lagerkosten und -risiken

98. Ein echter Agent hält nicht auf eigene Kosten oder eigenes Risiko Lagerbestände der
Vertragswaren, was die Kosten für die Finanzierung der Lagerbestände und für den Verlust
von Lagerbeständen einschliesst.168 Gemäss EU-Vertikalleitlinien sollte es dem Agenten mög-
lich sein, unverkaufte Waren unentgeltlich an den Auftraggeber zurückzugeben, sofern kein
Verschulden des Agenten vorliegt, weil er es beispielsweise versäumt, zumutbare Anforderun-
gen an Sicherheitsmassnahmen oder Diebstahlsicherungen zu erfüllen, um den Verlust von
Lagerbeständen zu vermeiden.169

99. Beim Vertrieb im Agenturmodell finanziert X. die Lagerbestände.170 […].171 Die Y.-Agen-
ten lagern Y.-Fahrzeuge im Hinblick auf die Übergabe an Endkundinnen und Endkunden (d. h.
in der Zeit zwischen der Anlieferung und der Übergabe an die Endkundinnen oder Endkunden)
und zudem für eine von X. bestimmte Zeit Vorführ- und Ausstellungsfahrzeuge.172 Laufende
Kosten für die von X. geforderte Lagerung der Vertragswaren in den Räumlichkeiten des Y.-
Agenten und die Betriebskosten für Vorführ- und Demonstrationsfahrzeuge gelten als durch
die Provision abgegolten.173 Zudem sieht der Y.-Agenturvertrag in Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 4
einen Nachschuss vor, den X. an den Y.-Agenten zu bezahlen hat für den Fall, dass die Pro-
vision die Kosten nicht deckt und der Y.-Agent nachweist, dass «der tatsächliche jährliche
deckungsfähige Anteil der vertrags- und marktspezifischen Investitionen und die laufenden
Kosten, die der Agent aufgewendet hat, gerechtfertigt waren und den von Y. festgelegten An-
forderungen entsprachen». Schliesslich sieht der Y.-Agenturvertrag eine Erstattungsmöglich-
keit für den Fall vor, dass bei Beendigung des Y.-Agenturvertrages nicht alle marktspezifischen
Investitionen vergütet wurden oder vollständig abgeschrieben sind (Rz 125).174

100. In Bezug auf die im Rahmen der Marktbefragung geäusserte Kritik betreffend die Provi-
sion (einschliesslich der Definition von Maximal- bzw. Höchstbeträgen, die im Zusammenhang
mit der Lagerung, Wartung und Instandhaltung besonders relevant sind175), den Nachschuss
am Jahresende sowie die Transparenz des Vergütungssystems wird auf die vorstehenden
Ausführungen verwiesen (Rz 93–96).

101. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats umsetzt, ist die Regelung der Lagerkosten
und -risiken mit den Vorgaben der echten Agentur (Rz 78 ff.) vereinbar. Die Voraussetzung,
wonach ein echter Agent keine Lagerkosten und -risiken trägt, ist insoweit erfüllt.176

4. Haftung für Vertragserfüllung durch Kunden

102. Ein echter Agent übernimmt keine Haftung dafür, dass die Kunden ihre Vertragspflichten
nicht erfüllen, mit Ausnahme des Verlustes der Provision des Agenten, sofern dieser nicht für


168 Rz 82 lit. c; EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33 lit. c.

169 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33 lit. c.

170 Act. 1, S. 19.

171 Act. 1, S. 8.

172 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 11 Ziff. 3.1 Abs. 1.

173 Y.-Agenturvertrag (Fn 1) Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 1.

174 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 12.2 Abs. 2.

175 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 11 Ziff. 3.1 Abs. 1, Ziff. 3.2.2 Abs. 2, Ziff. 3.3.3 Abs. 2.

176 Zu einer Vertragsbestimmung, wonach der Y.-Agent bei Vertragsbeendigung «sämtliches Eigentum

 von X., einschliesslich der Vertragswaren, Vorführfahrzeuge und Ausstellungsfahrzeuge, an X. zu-
 rückzugeben [habe]» (Y.-Agenturvertrag [Fn 1], Ziff. 12.3 Abs. 1), führte X. in Bezug auf die Kosten-
 tragung aus, dass die Abholung dieser Fahrzeuge gemäss Anlage 11 Ziff. 3.5 Y.-Agenturvertrag

 27
Verschulden haftet.177 Gemäss EU-Vertikalleitlinien kann dies beispielsweise der Fall sein,
wenn er es versäumt, zumutbare Anforderungen an Sicherheitsmassnahmen oder Diebstahl-
sicherungen zu erfüllen oder weil er keine angemessenen Massnahmen trifft, dem Auftragge-
ber oder der Polizei Diebstähle zu melden oder weil er es unterlässt, dem Auftraggeber alle
ihm bekannten Informationen hinsichtlich der Zahlungsverlässlichkeit der Kunden zu übermit-
teln.178

103. Gemäss Ziff. 3.8 Abs. 1 des Y.-Agenturvertrags haftet der Y.-Agent nicht für die Nichter-
füllung von Kunden aus dem jeweiligen Kaufvertrag.

104. Die Voraussetzung, wonach ein echter Agent nicht für die Vertragserfüllung durch Kun-
den haftet, ist insoweit erfüllt.

5. Haftung gegenüber Kunden oder Dritten für Verluste oder Schäden

105. Ein echter Agent übernimmt gegenüber Kunden oder anderen Dritten keine Haftung für
Verluste oder Schäden, die durch die Lieferung bzw. die Erbringung der Vertragswaren
oder -dienstleistungen verursacht wurden, es sei denn, es liegt ein Verschulden des Agenten
vor (Rz 82 lit. e; EU-Vertikalleitlinien, Rz 33 lit. e).

106. Der Y.-Agenturvertrag regelt nicht ausdrücklich, dass X. gegenüber Kunden oder ande-
ren Dritten für Verluste oder Schäden haftet, die durch die Lieferung der Vertragswaren verur-
sacht werden. Dem Y.-Agenturvertrag ist indes zu entnehmen, dass der Kaufvertrag über Y.-
Fahrzeuge zwischen X. und der Endkundin oder dem Endkunden zustande kommt (Ziff. 3.5.1
Abs. 1 Y.-Agenturvertrag), so dass X. als Haftungssubjekt für die vertragliche Haftung fest-
steht.179 Darüber hinaus sieht die Präambel des Y.-Agenturvertrags vor, dass der Y.-Agent
«keine wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Risiken in Bezug auf den Vertrieb der
Vertragsware [trägt]» und dass, «[s]oweit beim Agenten wesentliche [v]ertrags- und marktspe-
zifische Kosten und Investitionen anfallen, […] diese von Y. erstattet [werden]».180 Eine allfäl-
lige Inanspruchnahme des Y.-Agenten für nicht durch ihn verschuldete Verluste und Schäden
qualifiziert als solches vertrags- oder marktspezifisches Risiko.

107. Die Voraussetzung, wonach ein echter Agent nicht gegenüber Kunden oder Dritten für
Verluste oder Schäden haftet, ist insoweit erfüllt.

6. Investitionen in verkaufsfördernde Massnahmen

108. Ein echter Agent ist weder unmittelbar noch mittelbar verpflichtet, in verkaufsfördernde
Massnahmen zu investieren und sich z. B. an den Werbeaufwendungen des Auftraggebers
oder an Werbe- oder Verkaufsförderungsmassnahmen, die sich speziell auf die Vertragswaren
oder -dienstleistungen beziehen, zu beteiligen, es sei denn, diese Kosten werden vom Auf-
traggeber vollständig erstattet.181

109. Gemäss Ziff. 7.1 Abs. 2 Y.-Agenturvertrag beteiligt sich der Y.-Agent an allen Marketing-
aktivitäten, die sich auf die Vertragsware und allgemein auf die Marke Y. beziehen, und entwi-
ckelt seine eigenen relevanten Marketingaktivitäten. Er erstellt dazu einen durch X. zu geneh-
migenden Marketingplan. Einzelheiten, insbesondere betreffend die Kostentragung, werden in

 (Fn 1) auf Kosten von X. erfolge, was auch für andere Vertragswaren so gehandhabt werde (vgl.
 act. 3, S. 5; act. 4, S. 14).
177 Rz 82 lit. d; EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33 lit. d.

178 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33 lit. d.

179 Der Y.-Agenturvertrag sieht an verschiedenen Stellen Vergütungen der Y.-Agenten in Bezug auf

 Verluste oder Schäden der Vertragsware vor; vgl. Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 11 Ziff. 3.6, An-
 lage 12 Ziff. 2.2.
180 Act. 5, S. 3 f.; act. 6, S. 6.

181 Rz 82 lit. f; EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33 lit. f.




 28
[einer Richtlinie]182 geregelt (Ziff. 7.1 Abs. 7 Y.-Agenturvertrag). Gemäss [Richtlinie] werden
Marketingaktivitäten in der ganzen oder teilweisen Verantwortung der Y.-Agenten beinahe
ausnahmslos durch die Provision abgegolten.183 Drei nicht abgegoltene Ausnahmen scheinen
dabei keinen nennenswerten Aufwand mit sich zu bringen, so dass sie gemäss Auffassung
des Sekretariats – wenn überhaupt – nur unbedeutende finanzielle oder wirtschaftliche Risiken
(Rz 80) darstellen (z. B. Freigabe der Vor-Ort-Platzierung von POS-Kommunikation; Platzie-
rung von [durch X. bereitzustellenden] Kommunikationsmitteln). Im Zusammenhang mit einer
Marketingaktivität wird festgehalten, dass sie, weil sie nicht abgegolten wird, freiwillig sei.184
Zudem sieht der Y.-Agenturvertrag in Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 4 einen Nachschuss vor, den X.
an den Y.-Agenten zu bezahlen hat, für den Fall, dass die Provision die Kosten nicht deckt
und der Y.-Agent nachweist, dass «der tatsächliche jährliche deckungsfähige Anteil der ver-
trags- und marktspezifischen Investitionen und die laufenden Kosten, die der Agent aufgewen-
det hat, gerechtfertigt waren und den von Y. festgelegten Anforderungen entsprachen».
Schliesslich sieht der Y.-Agenturvertrag eine Erstattungsmöglichkeit für den Fall vor, dass bei
Beendigung des Y.-Agenturvertrages nicht alle marktspezifischen Investitionen vergütet wur-
den oder vollständig abgeschrieben sind (Rz 125).185

110. Der X.-Händlerverband ist der Auffassung, dass für lokale Marketingaktivitäten der Y.-
Agenten, denen X. zugestimmt habe, eine Kostenzuordnung fehle, obwohl die Y.-Agenten
dazu verpflichtet seien.186 X. führt hierzu aus, dass lokale Marketingaktivitäten, denen X. zu-
gestimmt habe, gemäss [Richtlinie] als vertrags- und marktspezifische Kosten angerechnet
würden; nicht als vertrags- und marktspezifische Kosten angerechnet würde hingegen die Be-
werbung lokaler Events über Kanäle der Y.-Agenten, wozu jedoch keine Verpflichtung be-
stehe.187

111. In Bezug auf die im Rahmen der Marktbefragung geäusserte Kritik betreffend die Provi-
sion (einschliesslich der Definition von Maximal- bzw. Höchstbeträgen), den Nachschuss am
Jahresende sowie die Transparenz des Vergütungssystems wird auf die vorstehenden Aus-
führungen verwiesen (Rz 93–96).

112. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats umsetzt, ist die Regelung der Investitionen in
verkaufsfördernde Massnahmen mit den Vorgaben der echten Agentur (Rz 78 ff.) vereinbar.
Die Voraussetzung, wonach ein echter Agent keine oder nur unwesentliche Kosten für ver-
kaufsfördernde Massnahmen trägt, ist insoweit erfüllt.

7. Marktspezifische Investitionen

a) Geltende Regelung

113. Ein echter Agent tätigt keine marktspezifischen Investitionen in Ausrüstungen, Räum-
lichkeiten, Mitarbeiterschulungen oder Werbung, beispielsweise in einen Kraftstofftank beim
Kraftstoffeinzelhandel, spezielle Software für den Verkauf von Policen bei Versicherungsver-
mittlern oder Werbung für Strecken oder Zielorte bei Reisebüros, die Flüge oder Hotelunter-
künfte verkaufen, es sei denn, diese Kosten werden vom Auftraggeber vollständig erstattet.188

114. Um die marktspezifischen Investitionen zu ermitteln, die vom Auftraggeber im Fall des
Abschlusses eines Agenturvertrages mit einem seiner unabhängigen Händler, der bereits am

182 [Richtlinie].

183 [Richtlinie] (Fn 182), S. 12–17, 24, 31 f., 42, 46, 48.

184 [Richtlinie] (Fn 182), S. 33 («KEIN Teil der Provision, daher keine Verpflichtung»).

185 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 12.2 Abs. 2.

186 Act. 55, Antwort auf Frage 11.

187 Act. 4, S. 7. Vgl. [Richtlinie] (Fn 182), S. 33–36.

188 Rz 82
 lit. g; EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33 lit. g; EuGH, ECLI:EU:C:2006:784, Rz 51, 59,
 CEES/CEPSA/Kommission.


 29
relevanten Markt tätig ist, zu erstatten sind, muss der Auftraggeber die hypothetische Situation
eines Agenten zugrunde legen, der noch nicht am relevanten Markt tätig ist, um zu beurteilen,
welche Investitionen für die Art der vom Agenten auszuführenden Tätigkeit von Belang sind.
Der Auftraggeber müsste marktspezifische Investitionen tragen, die erforderlich sind, um auf
dem relevanten Markt tätig zu werden; dies schliesst Investitionen ein, die auch differenzierte
Produkte betreffen, die ausserhalb des Anwendungsbereichs des Agenturvertrages vertrieben
werden, aber nicht ausschliesslich mit dem Verkauf solcher differenzierten Produkte zusam-
menhängen. Der Auftraggeber müsste marktspezifische Investitionen auf dem relevanten
Markt nur dann nicht übernehmen, wenn sich diese Investitionen ausschliesslich auf den Ver-
kauf von differenzierten Produkten beziehen, die nicht auf der Grundlage des Agenturvertra-
ges verkauft, sondern unabhängig vertrieben werden. Dies ist darauf zurückzuführen, dass
der Agent für eine Tätigkeit auf dem Markt alle marktspezifischen Kosten zu tragen hätte, dass
ihm aber die ausschliesslich mit dem Verkauf der differenzierten Produkte verbundenen markt-
spezifischen Kosten dann nicht entstehen würden, wenn er nicht auch als unabhängiger Händ-
ler für die betreffenden Produkte tätig wäre (sofern er am relevanten Markt tätig sein kann,
ohne die in Rede stehenden differenzierten Produkte zu verkaufen). Soweit die relevanten
Investitionen bereits abgeschrieben wurden (z. B. Investitionen in Ausrüstungsgegenstände,
die speziell für die Tätigkeit benötigt werden), kann die Erstattung in einem angemessenen
Verhältnis angepasst werden. Ebenso kann die Erstattung angepasst werden, wenn die von
dem unabhängigen Händler getätigten marktspezifischen Investitionen erheblich höher sind
als die marktspezifischen Investitionen, die ein Agent aufgrund seiner Tätigkeit als unabhän-
giger Händler für die Aufnahme seiner Tätigkeit auf dem relevanten Markt tätigen muss.189

b) Vergütung marktspezifischer Investitionen gemäss vorgesehenem Vergütungssystem

115. Gemäss der Präambel des Y.-Agenturvertrags beruht das von X. vorgesehene Vergü-
tungssystem auf folgenden Grundgedanken: «Der Agent trägt keine wesentlichen vertrags-
und marktspezifischen Risiken in Bezug auf den Vertrieb der Vertragsware und auch nicht in
Bezug auf andere Aktivitäten auf demselben Produktmarkt, soweit X. den Agenten zur Über-
nahme solcher Aktivitäten verpflichtet oder die vertrags- und marktspezifischen Risiken in Be-
zug auf solche Aktivitäten nicht eindeutig von den vertrags- und marktspezifischen Risiken in
Bezug auf die Vertragsware nach diesem Vertrag abgrenzbar sind. Soweit beim Agenten we-
sentliche vertrags- und marktspezifische Kosten und Investitionen anfallen, werden diese von
X. erstattet».190

116. Das vorgesehene Vergütungssystem besteht insbesondere aus den von X. direkt über-
nommenen Kosten, einer Provision, gegebenenfalls einem Nachschuss am Jahresende, Ein-
malzahlungen und gegebenenfalls einer Erstattung bei Vertragsende (Rz 37). Verschiedene
marktspezifische Investitionskosten übernimmt X. damit direkt (z. B. Investitionen für zentrales
Marketing), so dass sie bei den Y.-Agenten erst gar nicht anfallen.191 Für die Abgeltung markt-
spezifischer Investitionen relevant ist sodann insbesondere die Provision mit Nachschussmög-
lichkeit (Rz 37), die gemäss Y.-Agenturvertrag beispielsweise für Investitionen in die Verkaufs-
fläche, in IT-Systeme oder in die Ladeinfrastruktur ausgerichtet wird.192 Relevant sind weiter
Einmalzahlungen, wobei diese primär für «einzelne Tätigkeiten oder Leistungen» der Y.-Agen-
ten für X. (z. B. Reparatur von Ausstellungs- oder Vorführfahrzeugen; Reparatur von Trans-
portschäden) und damit weniger für eigentliche «Investitionen» ausgerichtet werden.193 Soweit




189 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 39.

190 Act. 5, S. 3 f.; act. 6, S. 6.

191 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 2 Abs. 2; act. 99, S. 4.

192 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 1 und 4.

193 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 5 Ziff. 4 Abs. 1; act. 99, S. 4.




 30
Provision, Nachschuss und Einmalzahlungen marktspezifische Investitionen nicht vollständig
decken, greift die Regelung betreffend die Erstattung bei Vertragsende (Rz 125).194

117. Nachstehend wird auf einzelne Regelungen betreffend marktspezifische Investitionen
gemäss Y.-Agenturvertrag speziell eingegangen.

c) Provisionsregelung betreffend bauliche Massnahmen und Ladeinfrastruktur

118. Im Zusammenhang mit der den Y.-Agenten auszurichtenden Provision stellt sich die
Frage, in welchem Umfang marktspezifische Investitionen angerechnet werden, wenn ein Y.-
Agent geltend macht, dass die Provision seine vertrags- und marktspezifischen Kosten in ei-
nem bestimmten Jahr nicht deckt (Rz 37). Die allgemeine Provisions- und Nachschussrege-
lung wurde oben dargestellt (Rz 92 ff.).

119. Für marktspezifische Investitionen in Bau- und Sanierungsmassnahmen von Ausstel-
lungsräumen sowie in Ladeinfrastruktur und Ladestationen sieht der Y.-Agenturvertrag in An-
lage 5 Ziff. 3.4 Abs. 4 die nachfolgende Regelung für die Anrechenbarkeit von Investitionen
vor: «Abweichend […] gilt für die Erstattung von marktspezifischen Investitionen in Bau- und
Sanierungsmassnahmen von Ausstellungsräumen […] sowie in Ladeinfrastruktur und La-
destationen […] ein Zeitraum von [5–20] Jahren für die Berechnung des jährlichen deckungs-
fähigen Anteils». Nach dieser Regelung kann ein Y.-Agent über einen Zeitraum von [5–20]
Jahren jedes Jahr jeweils einen [Fünftel–Zwanzigstel] der gesamten Investitionskosten als ver-
trags- und marktspezifische Kosten anrechnen lassen. Bei Beendigung des Y.-Agenturver-
trags vor Ablauf der [5–20] Jahre erstatte X. die verbleibende Summe bei Vertragsbeendigung
gemäss Ziff. 12.2 Abs. 2 Y.-Agenturvertrag (Rz 125).195 Der Y.-Agent trage so kein relevantes
Risiko.196

d) Vor Inkrafttreten des Y.-Agenturvertrages getätigte marktspezifische Investitionen

120. Zur Umsetzung eines echten Agentursystems muss X. auch erforderliche marktspezifi-
sche Investitionen übernehmen, die vor dem Inkrafttreten des Y.-Agenturvertrags getätigt wur-
den, soweit diese bei dessen Einführung noch nicht abgeschrieben wurden (Rz 114). Der Y.-
Agenturvertrag sieht in Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 6 folgende Regelung vor: «Hat der Agent vor
Inkrafttreten dieses Vertrages Investitionen getätigt, die nach diesem Vertrag als marktspezi-
fische Investitionen erforderlich sind, so kann der Wert dieser Investitionen, der zum Zeitpunkt
des Inkrafttretens dieses Vertrages noch nicht abgeschrieben ist, bei der Berechnung der Er-
stattung der marktspezifischen Investitionen nach diesem Vertrag berücksichtigt werden».

121. Auf die Frage des Sekretariats hin, wie entschieden werde, ob vor Inkrafttreten des Y.-
Agenturvertrages getätigte marktspezifische Investitionen angesichts der gewählten Kann-
Formulierung bei der Berechnung der marktspezifischen Investitionen berücksichtigt werden,
gab X. an, dass solche Investitionen als vertrags- oder marktspezifische Kosten anerkannt
würden, «wenn es sich um marktspezifische Investitionen handelt».197 Die Kann-Formulierung
rühre daher, dass der Y.-Agent diese Position anrechnen könne, wenn der Provisionsanteil für
vertrags- oder marktspezifische Kosten für den Y.-Agenten zu niedrig sei. Der Y.-Agent könne
aufgrund seiner Buchhaltung belegen, dass der Provisionsanteil zu niedrig war.198 Der Y.-
Agent müsse gegenüber X. jedoch keine Abrechnung vornehmen, wenn sämtliche vertrags-
und marktspezifischen Kosten bereits durch den dafür vorgesehenen Provisionsanteil abge-
golten seien.199 Das «Wahlrecht», diese Investitionen geltend zu machen, liege beim Y.-

194 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 12.2 Abs. 2.

195 Act. 4, S. 10.

196 Act. 6, S. 2.

197 Act. 3, S. 4; act. 4, S. 11.

198 Act. 4, S. 11.

199 Act. 5, S. 2; act. 6, S. 2.




 31
Agenten.200 Sofern am Jahresende aber nicht alle beim Y.-Agenten angefallenen vertrags- und
marktspezifischen Kosten über den hierfür vorgesehenen Provisionsanteil gedeckt seien,
könne der Y.-Agent einen Nachschuss von X. verlangen und X. würde die Kosten erstatten,
sofern es sich um einen berechtigten Anspruch handle.201 X. gehe davon aus, dass bei einem
Grossteil der Y.-Agenten weniger vertrags- oder marktspezifische Kosten anfallen würden, als
sie über die Provision erstattet erhalten würden.202

122. Die Marktbefragung ergab, dass die Hälfte der befragten Y.-Händler ([…]) davon aus-
ging, dass X. allfällige noch nicht abgeschriebene Kosten für den Ausbau einer Garage ge-
mäss Vorgaben von X. kurz vor der Umstellung auf das Agenturmodell nicht übernehmen
würde.203 In diesem Zusammenhang ist auch das Bedenken der Y.-Agenten zu sehen, dass
die Erstattung von Kosten im Zusammenhang mit kostspieligen Räumlichkeiten wie beispiels-
weise Showrooms unklar sei (Rz 46).

123. Die vorstehenden Ausführungen von X. zur Funktionsweise des Vergütungssystems in
diesem Zusammenhang sind nachvollziehbar. Allerdings vermögen sie die gegenwärtige
Kann-Formulierung in Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 6 Y.-Agenturvertrag nicht zu erklären. Wurden
von einem Y.-Händler vor Inkrafttreten des Y.-Agenturvertrags erforderliche marktspezifische
Investitionen getätigt und sind diese noch nicht abgeschrieben, müssen sie angerechnet wer-
den (Rz 114). Das Sekretariat hat deshalb in Bezug auf vor Inkrafttreten des Y.-Agenturver-
trages getätigte marktspezifische Investitionen die nachstehende Anregung formuliert, die X.
akzeptiert hat: X. passt den Y.-Agenturvertrag einschliesslich aller relevanten Vertragsbe-
standteile (z. B. Anlagen; Leitlinien) dahingehend an, dass in Bezug auf vor Inkrafttreten des
Y.-Agenturvertrages durch die Y.-Händler getätigte Investitionen, die gemäss Y.-Agenturver-
trag erforderlich sind und deren Wert noch nicht abgeschrieben ist, gilt, dass X. diese bei der
Erstattung der marktspezifischen Investitionen «berücksichtigt» anstatt «berücksichtigen
kann».

124. Eine abweichende Regelung gilt für vor Inkrafttreten des Y.-Agenturvertrags getätigte
Investitionen in Bau- und Sanierungsmassnahmen. In dieser Hinsicht sieht der Y.-Agenturver-
trag in Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 6 nachfolgende – der Regelung marktspezifischer Investitionen
in Bau- und Sanierungsmassnahmen entsprechende (Rz 118) – Regelung vor: «Für den zum
Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Vertrags noch nicht abgeschriebenen Wert der marktspe-
zifischen Investitionen in Bau- und Sanierungsmassnahmen von Ausstellungsräumen […] so-
wie in Ladeinfrastruktur und Ladestationen […] gilt für die Berechnung des jährlichen de-
ckungsfähigen Anteils für marktspezifische Investitionen nach dieser Vereinbarung ein
Zeitraum von [5–20] Jahren, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wird». Auf
Frage des Sekretariats hin, inwiefern beabsichtigt sei, für die Berechnung des jährlichen de-
ckungsfähigen Anteils «etwas anderes» gemäss dieser Bestimmung zu vereinbaren, gab X.
an, dass eine verursachungsgerechte Erstattung der Kosten erfolgen solle.204 X. machte dazu
nachfolgendes Beispiel: «[Der] Vertragspartner investierte 500.000 CHF […] neun Jahre vor
Beginn des Agenturmodells und schreibt bspw. über 10 Jahre ab. Der Restwert der Investition
würde ohne zusätzliche Vereinbarung über [5–20] Jahre in der Vergütung gestreckt werden.
Daher ist in solchen Fällen eine Verkürzung der Periode auf ein Jahr […] sinnvoll, um die
Dauer von 10 Jahren in Summe zu gewährleisten».205 Das Sekretariat hat deshalb in Bezug
auf vor Inkrafttreten des Y.-Agenturvertrages getätigte marktspezifische Investitionen die
nachstehende Anregung formuliert, die X. akzeptiert hat:206 X. passt Anlage 5 Ziff. 3 Abs. 6 Y.-


200 Act. 4, S. 11.

201 Act. 5, S. 2; act. 6, S. 2.

202 Act. 4, S. 11.

203 Act. 96, Antworten auf Frage 14.

204 Act. 3, S. 4; act. 4, S. 11.

205 Act. 4, S. 11.

206 Act. 5, S. 3; act. 6, S. 5.




 32
Agenturvertrag dahingehend an, dass der Ausdruck «etwas anderes» durch «ein kürzerer Zeit-
raum» ersetzt wird.207

e) Bei Vertragsende nicht abgegoltene marktspezifische Investitionen

125. Für den Fall, dass bei Beendigung des Y.-Agenturvertrages nicht alle marktspezifischen
Investitionen, die nicht abgeschrieben sind, vergütet wurden, sieht Ziff. 12.2 Abs. 2 Y.-Agen-
turvertrag folgendes vor: «Y. erstattet dem Agenten alle marktspezifischen Investitionen, die
bei Beendigung dieses Vertrages noch nicht vollständig abgeschrieben und/oder über die Pro-
vision oder über Einmalzahlungen an den Agenten gemäss Anlage 5 (Vergütung) vergütet
oder anderweitig abgegolten sind, stets unter der Voraussetzung, dass der Agent nicht in der
Lage ist, die Investitionsgüter nach vorheriger Abstimmung mit Y. mit vertretbarem Aufwand
anderweitig weiter zu nutzen oder zu veräussern». Diese Regelung diene einem Interessen-
ausgleich, wonach der Y.-Agent kein Risiko tragen, aber auch nicht durch Verkäufe profitieren
solle.208

f) Schulungen

126. Als marktspezifische Investitionen gelten auch Weiterbildungen (Rz 82 lit. g). Die Kosten
erforderlicher Schulungen werden gemäss Y.-Agenturvertrag direkt durch X. getragen
(Rz 116). Teil der Weiterbildungskosten sind die damit verbundenen Reisekosten. In dieser
Hinsicht sieht der Y.-Agenturvertrag in Anlage 5, Ziff. 3.4 Abs. 1 vor, dass «Reisekosten für
[die] von X. verlangten Schulungen im Zusammenhang mit den Vertragswaren» durch die Pro-
vision abgedeckt seien.209 Auf Frage des Sekretariats hin, erklärte X., dass solche Schulungen
in der Schweiz stattfinden würden.210

g) Marktspezifische Investitionen, die auch nicht vom Y.-Agenturvertrag erfassten Leistungen
zugutekommen

127. Zur Umsetzung eines echten Agentursystems muss X. auch marktspezifische Investiti-
onen übernehmen, die nicht nur den Vertragswaren und -leistungen gemäss Y.-Agenturver-
trag zugutekommen, sondern auch nicht vom Vertragsgegenstand erfassten Leistungen
(Rz 114). Zahlreiche marktspezifische Investitionen können sowohl dem Vertragsgegenstand
gemäss Y.-Agenturvertrag als auch dem Vertragsgegenstand gemäss dem für Y.-Agenten ob-
ligatorischen Y.-Servicevertrag zugutekommen (Rz 33; z. B. Investitionen in Anlagen, Ausstat-
tung und Corporate Identity,211 Lager für Y.-Originalteile,212 Online-Präsenz oder Werbung für
Y.-Teile213).

128. Gemäss der Präambel des Y.-Agenturvertrags trägt ein Y.-Agent «keine wesentlichen
vertrags- und marktspezifischen Risiken in Bezug auf den Vertrieb der Vertragsware und auch
nicht in Bezug auf andere Aktivitäten auf demselben Produktmarkt, soweit […] die vertrags-
und marktspezifischen Risiken in Bezug auf solche Aktivitäten nicht eindeutig von den ver-
trags- und marktspezifischen Risiken in Bezug auf die Vertragsware nach diesem Vertrag ab-
grenzbar sind». Auf Frage des Sekretariats hin führte X. aus, dass, sofern Kosten nicht klar
allein dem Y.-Servicevertrag zuzuordnen sind, eine Übernahme als vertrags- und marktspezi-
fische Kosten gemäss Y.-Agenturvertrag durch X. erfolge.214 Da der Y.-Agenturvertrag dies
nicht ausdrücklich festhält, schlug X. auf entsprechende Nachfrage des Sekretariats hin vor,

207 Act. 5, S. 3; act. 6, S. 5.

208 Act. 5, S. 2; act. 6, S. 3.

209 Vgl. act. 4, S. 6–8.

210 Act. 3, S. 3; act. 4, S. 8.

211 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 6.1, Y. [Richtlinie]; Y.-Servicevertrag (Fn 49), Ziff. 6.1.

212 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Definition «Vertragsware»; Y.-Servicevertrag (Fn 49), Ziff. 3.4.4.

213 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 7; Y. Servicevertrag, Ziff. 7.2, Anlage 4 Ziff. 11.4.

214 Act. 3, S. 7; act. 4, S. 16.




 33
den Y.-Agenten dieses Verständnis des Vertrages über das interne Kommunikationssystem
der Handelsorganisation mitzuteilen. Das Sekretariat erklärte sich mit einer solchen Vorge-
hensweise einverstanden215 und hat deshalb in Bezug auf marktspezifische Investitionen, die
auch nicht vom Y.-Agenturvertrag erfassten Leistungen zugutekommen, die nachstehende
Anregung formuliert, die X. akzeptiert hat: X. teilt den Y.-Agenten in der Schweiz spätestens
zwei Monate vor Einführung des Agentursystems und nach erfolgter Einführung des Agentur-
systems jeweils mit der Zustellung der Vertragsunterlagen sowie in jedem Fall spätestens zwei
Wochen vor Aufnahme der Tätigkeit als Y.-Agenten schriftlich (z. B. mittels Brief, E-Mail oder
internem Kommunikationssystem) und leicht verständlich mit, dass X. sämtliche wesentlichen
vertrags- und marktspezifischen Kosten, die nicht klar vom Vertragsgegenstand des Y.-Agen-
turvertrags abgrenzbar sind, auch dann vollständig trägt, wenn die entsprechenden Kosten
nicht nur den Vertragswaren und -leistungen gemäss Y.-Agenturvertrag zugutekommen, son-
dern auch nicht vom Vertragsgegenstand des Y.-Agenturvertrags erfassten Waren und Leis-
tungen.

h) Kritik im Rahmen der Marktbefragung

129. In Bezug auf die im Rahmen der Marktbefragung geäusserte Kritik betreffend die Provi-
sion (einschliesslich der Definition von Maximal- bzw. Höchstbeträgen), den Nachschuss am
Jahresende sowie die Transparenz des Vergütungssystems wird auf die vorstehenden Aus-
führungen verwiesen (Rz 93–96).

130. Die seitens der Y.-Händler erwähnten Forderungen betreffend eine weitgehende Über-
nahme von Infrastrukturkosten (z. B. für Gebäude und Mietzinsen) oder Personalkosten
(Rz 53) sowie betreffend einen Mindestverdienst im Sinne eines von der Anzahl vermittelter
Y.-Fahrzeuge unabhängigen Einkommens (Rz 61) gehen über die Voraussetzungen der EU-
Vertikalleitlinien hinaus. Diese halten – wie vorstehend (Rz 83) dargelegt – fest, dass Risiken,
die mit der Erbringung von Agentenleistungen im Allgemeinen zusammenhängen, für die Prü-
fung nicht von Bedeutung sind. Dazu zählen insbesondere Risiken wie die Abhängigkeit des
Einkommens des Agenten von seinem Erfolg als Vertreter oder Investitionen in Geschäfts-
räume oder Angestellte, die für Tätigkeiten jeder Art eingesetzt werden könnten.

i) Fazit in Bezug auf marktspezifische Investitionen

131. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats umsetzt, ist die Regelung der marktspezifi-
schen Investitionen mit den Vorgaben der echten Agentur (Rz 78 ff.) vereinbar. Die Voraus-
setzung, wonach ein echter Agent keine marktspezifischen Investitionen in Ausrüstungen,
Räumlichkeiten, Mitarbeiterschulungen oder Werbung tätigt, ist insoweit erfüllt.

8. Andere Tätigkeiten auf demselben sachlich relevanten Markt

132. Ein echter Agent nimmt keine anderen Tätigkeiten auf Verlangen des Auftraggebers im
Rahmen des Agenturvertrages auf demselben sachlich relevanten Markt wahr (z. B. die




215 Act. 9, S. 2.




 34
Lieferung der Waren), es sei denn, diese Kosten werden vom Auftraggeber vollständig erstat-
tet.216

133. X. verlangt im Rahmen des Y.-Agenturvertrags nicht, dass Y.-Agenten andere Tätigkei-
ten auf demselben sachlich relevanten Markt wahrnehmen, deren Kosten nicht vollständig er-
stattet werden.

134. Die Voraussetzung, wonach ein echter Agent keine anderen, nicht vergüteten Tätigkei-
ten auf Verlangen des Auftraggebers im Rahmen des Agenturvertrages auf demselben sach-
lich relevanten Markt wahrnimmt, ist insoweit erfüllt.

9. Kein Missbrauch des Agenturkonzepts bei parallelen Tätigkeiten des Vertriebspartners im
Agenturmodell und im Händlermodell

135. Für echte Agenten, die neben ihrer Tätigkeit im Agenturmodell für denselben Anbieter
parallel auch als Händler auf eigenes Risiko tätig sind, ergeben sich Fragen im Zusammen-
hang mit ihrer Entscheidungsfreiheit bei ihrer Tätigkeit im Händlermodell und im Zusammen-
hang mit der Kostentragung für Investitionen, die sowohl ihren Tätigkeiten im Agenturmodell
als auch ihren Tätigkeiten im Händlermodell zugutekommen.217

136. Vorliegend sollen Y.-Agenten Y.-Fahrzeuge (Neufahrzeuge und bestimmte Gebraucht-
fahrzeuge) sowie ausgewählte Y.-Teile (Originalteile und Zubehörteile) im Agenturmodell ver-
treiben (Rz 1, 25). Gleichzeitig sollen sie obligatorisch den Y.-Servicevertrag abschliessen, der
den Vertrieb von Y.-Serviceleistungen und optional von Y.-Teilen218 auf eigenes Risiko zum
Gegenstand hat. Sie können zudem freiwillig gewisse Y.-Gebrauchtfahrzeuge (Rz 31 f. 48 f.)
und – falls sie auch Händler für X.-Fahrzeuge sind – X.-Fahrzeuge auf eigenes Risiko im
Händlermodell vertreiben (Rz 27).

137. Im Zusammenhang mit der Entscheidungsfreiheit hat das Sekretariat X. in Bezug auf
den gleichzeitigen Vertrieb von Y.-Fahrzeugen (Agenturmodell) und X.-Fahrzeugen (Händler-
modell) die Frage gestellt, wie sichergestellt werde, dass Vertriebspartner mit einer solchen
Doppelrolle ihre jeweiligen Rechte und Pflichten in diesen Vertriebsmodellen hinreichend un-
terscheiden können (z. B. Vermeidung der systematischen Befolgung von Preisempfehlungen
durch X.-Händler, die als Y.-Agenten an Preisvorgaben gebunden sind).219 X. antwortete, dass
sie ihre derzeitigen Händler auf die Unterschiede zwischen Agentur- und Händlermodell hin-
gewiesen habe und dies auch in Zukunft tun werde. X. werde wie in der Vergangenheit keine
Massnahmen ergreifen, um eine Befolgung der unverbindlichen Preisempfehlung durch die
Händler anzuregen oder gar durchzusetzen.220 Den derzeitigen Händlern seien die Unter-
schiede der beiden Vertriebsmodelle «bestens bekannt».221 Der Y.-Agenturvertrag sieht zu-
dem Massnahmen zur Trennung der Y.-Teile, welche dem Agenturmodell unterliegen (Eigen-
tum von X.) von denjenigen, welche dem Händlermodell unterliegen (Eigentum der
Vertriebspartner) vor.222 Auf die Frage des Sekretariats, wie anlässlich eines Fahrzeugver-
kaufs entschieden werde, ob die Endkundin oder der Endkunde die erwähnten Teile von X.


216 Rz 82 lit. h; EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 33 lit. h; Handbuch Kartellrecht-KIRCHHOFF (Fn 147),
 § 11 N 21 m. w. H. Vgl. EuG, ECLI:EU:T:2005:322, Rz 113, DaimlerChrysler/Kommission.
217 Rz 84; EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 36–39, 45.

218 Betreffend Y.-Teile würden nur geringe Überschneidungen betreffend […] bestehen (und dies nur im

 Zeitpunkt des Fahrzeugverkaufs; vgl. Fn 3).
219 Act. 3, S. 2.

220 Act. 4, S. 3.

221 Act. 4, S. 3.

222 Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Anlage 11 Ziff. 3.1 Abs. 4: «Der Agent wird ausgewählte Y. Original Teile

 und ausgewähltes Zubehör, die zusammen mit einem Y. Neuwagen oder Y. Gebrauchtfahrzeug ver-
 kauft werden, getrennt und deutlich erkennbar von anderen Teilen oder Zubehörteilen, die nicht Ei-
 gentum von X. sind, sicher aufbewahren».


 35
(Agenturmodell) oder vom Vertriebspartner (Händlermodell) erwirbt, gab X. an, dass die End-
kundin oder der Endkunde anlässlich des Kaufs des Fahrzeugs entscheiden könne, ob er oder
sie diese (zumeist im Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs angeschafften Teile) direkt von X. oder
beim Y.-Agenten beziehen wolle. Die duale Struktur bestehe, weil Kunden bei wenigen spezi-
ellen Teilen erwarten würden, diese gemeinsam mit dem Fahrzeug «aus einer Hand» erwer-
ben zu können, insbesondere auch bei einem Onlinekauf.223

138. Angesichts der Stellungnahmen von X. kann vorliegend davon ausgegangen werden,
dass X. sich der Problematik im Zusammenhang mit der Entscheidungsfreiheit im Händlermo-
dell bewusst ist und Massnahmen gegen eine Beeinflussung oder Einschränkung durch das
Agenturmodell ergriffen hat.

139. In Bezug auf die Kostentragung für Investitionen, die sowohl den Tätigkeiten der Ver-
triebspartner im Agenturmodell als auch ihren Tätigkeiten im Händlermodell zugutekommen,
wird auf die Ausführungen im Rahmen der Behandlung marktspezifischer Investitionen ver-
wiesen (Rz 127 ff.).

140. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats umsetzt, ist die Regelung der marktspezifi-
schen Investitionen mit den Vorgaben der echten Agentur (Rz 78 ff.) vereinbar. Die Voraus-
setzung, wonach kein Missbrauch des Agenturkonzepts bei parallelen Tätigkeiten des Ver-
triebspartners im Agenturmodell und im Händlermodell stattfinden darf, ist insoweit erfüllt.

10. Keine Förderung kollusiver Verhaltensweisen

141. Die kartellrechtliche Privilegierung eines Agenturvertrages (Rz 82) kann auch in Fällen
entfallen, in denen der Auftraggeber alle relevanten finanziellen und wirtschaftlichen Risiken
übernimmt, der Agenturvertrag aber kollusive Verhaltensweisen fördert.224 Dies dürfte gemäss
den EU-Vertikalleitlinien u. a. dann der Fall sein, wenn mehrere Auftraggeber die Dienste der-
selben Agenten in Anspruch nehmen und gemeinsam andere davon abhalten, diese Agenten
ebenfalls in Anspruch zu nehmen, oder wenn sie die Agenten zur Kollusion bei der Marke-
tingstrategie oder zum Austausch vertraulicher Marktdaten untereinander benutzen.225

142. Gemäss Ziff. 2 Y.-Agenturvertrag sind Y.-Agenten berechtigt, Produkte anderer Marken
anzubieten. Damit ist es möglich, dass die Y.-Agenten für mehrere Auftraggeber als Agenten
tätig sein werden. Es ist deshalb zu prüfen, ob der Y.-Agenturvertrag kollusive Verhaltenswei-
sen fördern könnte. Der Y.-Agenturvertrag sieht zahlreiche Einsichtsrechte zugunsten von
X.226 und Informationspflichten zulasten der Y.-Agenten227 vor. Nach Ziff. 9.1 Abs. 2 und 9.3



223 Act. 3, S. 20; act. 4, S. 6.

224 Rz 84; EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 44.

225 EU-Vertikalleitlinien (Fn 27), Rz 44.

226 Vgl. Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 6.3.1 (Einsicht in «die relevanten Finanz- oder Unternehmensun-

 terlagen, die Höhe des Eigen- und Fremdkapitals, die Unternehmensstruktur sowie etwaige gesell-
 schaftsrechtliche Vereinbarungen über Gewinn- und Verlustverteilung oder ähnliche Vereinbarun-
 gen» des Agenten), Ziff. 9.4.1 («Auf Verlangen von X. wird der Agent X. nach Vereinbarung eines
 entsprechenden Termins Gelegenheit geben, die entsprechenden Informationen und Unterlagen
 einschliesslich – aber nicht beschränkt auf – alle relevanten IT-Systeme und Buchhaltungsunterla-
 gen in den Geschäftsräumen des Agenten einzusehen»), Ziff. 9.5 («Der Agent ermächtigt X. oder
 einen von X. beauftragten Dritten, der zur Vertraulichkeit gemäss Artikel 10 dieses Vertrages ver-
 pflichtet wurde, jederzeit während der üblichen Geschäftszeiten die Geschäftsräume des Agenten
 zu betreten, um eine Prüfung seines Geschäftsbetriebs und der Einhaltung der Verpflichtungen des
 Agenten aus diesem Vertrag, einschliesslich der Compliance-Klausel in Artikel 13.5 dieses Vertra-
 ges, durchzuführen»).
227 Vgl. Y.-Agenturvertrag (Fn 1), Ziff. 9.3 Abs. 3 («Der Agent wird X. jährlich seinen testierten Jahres-

 abschluss (einschliesslich Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung) unverzüglich nach Testierung
 durch seine Wirtschaftsprüfer zur Prüfung vorlegen»).


 36
Abs. 2 Y.-Agenturvertrag sind Y.-Agenten «nicht verpflichtet», Informationen über Konkurren-
ten preiszugeben.

143. Zur Frage, wie ein kartellrechtlich problematischer Informationsaustausch vermieden
werde,228 gab X. an, dass Ziff. 9.1 Y.-Agenturvertrag ausdrücklich darauf verweise, dass die
Berichterstattung unter Beachtung insbesondere «der geltenden kartellrechtlichen Vorschrif-
ten» zu erfolgen habe. Die Formulierung «nicht verpflichtet» solle dies klarstellen und bekräf-
tigen.229 Gemäss der unternehmensinternen [Richtlinie] müssten Y.-Agenten nur Daten betref-
fend die Marken X. und Y. einreichen.230 Die Einreichung der Daten für andere Automarken
sei gemäss Ziff. 1.4.2 der [Richtlinie] nicht vorgesehen.231 Lediglich bei Bilanzzahlen würden
andere Automarken aggregiert mit einfliessen und es würden lediglich Summen für den Ge-
samtbetrieb (X., Y. und andere Automarken) übermittelt, woraus kein Rückschluss auf die re-
levanten Details betreffend das Geschäft mit anderen Automarken getroffen werden könne.232
Weder X. noch andere Y.-Agenten erhielten durch das erwähnte Reporting Zugriff auf wettbe-
werbssensible Informationen.233

144. Weil die Formulierung «nicht verpflichtet» nach Auffassung des Sekretariats Anlass zu
Missverständnissen geben kann, hat es zur Klarstellung in Bezug auf die Förderung kollusiver
Verhaltensweisen die nachstehende Anregung formuliert, die X. akzeptiert hat:234 X. passt
Ziff. 9.1 Abs. 2 und 9.3 Abs. 2 Y.-Agenturvertrag dahingehend an, dass die darin enthaltenen
Sätze jeweils um den Zusatz «und darf insbesondere keine wettbewerbssensiblen Informatio-
nen über Konkurrenten der X.-Gruppe zugänglich machen» ergänzt werden.235

145. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats umsetzt, ist die Regelung betreffend kollusive
Verhaltensweisen mit den Vorgaben der echten Agentur (Rz 78 ff.) vereinbar. Die Vorausset-
zung, wonach das Y.-Agentursystem keine Förderung kollusiver Verhaltensweisen nach sich
ziehen darf, ist insoweit erfüllt.

146. Das Y.-Agenturmodell erfüllt in der gemeldeten Form nach Einschätzung des Sekretari-
ats gestützt auf die verfügbaren Informationen die Voraussetzungen der echten Agentur ge-
mäss EU-Vertikalleitlinien (Rz 79 ff.) nicht vollständig (Rz 94–96, 123 f., 128, 144). Aus diesem
Grund hat das Sekretariat Anregungen formuliert (Rz 167). X. hat diese Anregungen akzep-
tiert.

147. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats umsetzt, erfüllt das Y.-Agenturmodell nach
Einschätzung des Sekretariats gestützt auf die verfügbaren Informationen die Voraussetzun-
gen der echten Agentur gemäss EU-Vertikalleitlinien (Rz 79 ff.). Diese vor Umsetzung des Y.-
Agenturmodells vorgenommene Einschätzung steht unter dem Vorbehalt, dass X. tatsächlich
die Deckung aller wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten im Sinne der Deckung
aller nicht nur unbedeutenden finanziellen oder wirtschaftlichen Risiken der Agenten (Rz 80)
gewährleistet.

148. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats nicht umsetzt oder aus anderen Gründen
nicht die Deckung aller wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten im Sinne der


228 Act. 3, S. 2.

229 Act. 4, S. 5.

230 Act. 4, S. 5.

231 Act. 4, S. 5.

232 Act. 4, S. 5.

233 Act. 4, S. 5.

234 Act. 5, S. 3; act. 6, S. 5.

235 Act. 5, S. 3; act. 6, S. 5; act. 9, S. 1.




 37
Deckung aller nicht nur unbedeutenden finanziellen oder wirtschaftlichen Risiken der Agenten
gewährleistet, besteht das Risiko, dass das Y.-Agenturmodell die Voraussetzungen der echten
Agentur nicht erfüllt. Es wäre diesfalls in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob das Y.-Agentur-
modell zu einer Wettbewerbsabrede führt (Art. 4 Abs. 1 KG; Rz 149 ff.).

149. Y.-Agenten sind echte Agenten und können mit X. in Bezug auf den Vertragsgegenstand
des Y.-Agenturvertrags keine Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG treffen, wenn sie
aufgrund ihrer Beziehung mit X. nicht mehr als unabhängige Marktteilnehmer handeln. Dies
ist dann der Fall, wenn sie die Voraussetzungen der echten Agentur gemäss EU-
Vertikalleitlinien erfüllen (Rz 78 ff.).

150. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats umsetzt, erfüllt das Y.-Agenturmodell nach
Einschätzung des Sekretariats gestützt auf die verfügbaren Informationen die Voraussetzun-
gen der echten Agentur gemäss EU-Vertikalleitlinien (Rz 147), so dass das Y.-Agenturmodell
zu keinen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG führt.

151. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats nicht umsetzt oder aus anderen Gründen
nicht die Deckung aller wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten im Sinne der
Deckung aller nicht nur unbedeutenden finanziellen oder wirtschaftlichen Risiken der Agenten
gewährleistet, besteht das Risiko, dass das Y.-Agenturmodell die Voraussetzungen der echten
Agentur nicht erfüllt und zu Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG führt (Rz 75, 148).
Es wäre diesfalls in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob diese unzulässig wären (Art. 5 KG;
Rz 152 ff.).

152. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu-
lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird insbesondere vermu-
tet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder
Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit
Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 4
KG). Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt,
wenn sie notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder
Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem
oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und den betei-
ligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseiti-
gen (Art. 5 Abs. 2 KG).

153. Gemäss Y.-Agenturvertrag verkaufen Y.-Agenten die Vertragsware im Namen von X. zu
dem von X. festgelegten Verkaufspreis (Ziff. 3.5.1 Abs. 3 Y.-Agenturvertrag). Die Y.-Agenten
dürfen weder direkt noch indirekt den Verkaufspreis, Bestandteile des Verkaufspreises oder
gesonderte Zusatzkosten, die dem Kunden von oder im Namen von X. in Rechnung gestellt
werden, ändern. Sie dürfen dem Kunden keine Rabatte gewähren, auch nicht zu Lasten ihrer
Provision (Ziff. 3.5.1 Abs. 4 Y.-Agenturvertrag).236

154. Damit könnte der Y.-Agenturvertrag für die Vertragsware Festpreise gemäss Art. 5
Abs. 4 KG vorsehen, in welchem Fall eine Vermutung dafürspräche, dass der wirksame

236 Der Y.-Agent kann nach eigenem Ermessen und auf eigene Kosten dem Kunden oder einem Dritten

 ein Geschenk gemäss der unternehmensinternen [Richtlinie] zur Verfügung stellen oder übergeben,
 sofern der Gesamtwert des Geschenks […] % des Verkaufspreises nicht überschreitet (Y.-Agentur-
 vertrag [Fn 1], Ziff. 3.5.1 Abs. 4).


 38
Wettbewerb beseitigt wäre.237 Diese Vermutung könnte widerlegt werden,238 wovon angesichts
des Vorhandenseins konkurrierender Anbieter von Neufahrzeugen, Gebrauchtfahrzeugen und
Teilen239 auch vorliegend auszugehen wäre.240 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
erfüllen aber Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich auch das Erheblichkeitsmerk-
mal nach Art. 5 Abs. 1 KG.241 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil in Sachen Gaba festge-
halten, dass das Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel darstellt und schon ein gerin-
ges Mass ausreichend ist, um die Erheblichkeit zu bejahen.242 Es hat festgehalten, dass
Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (sog. «harte» Abreden) grundsätzlich als erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung anzusehen sind.243 Diese Rechtsprechung hat das Bundesge-
richt mehrfach bestätigt.244 Vorliegend sind keine Hinweise auf einen Bagatellfall ersichtlich.
Somit würde die vorliegende vertikale Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG den Wettbewerb
mutmasslich erheblich beschränken. Sie wäre vorbehältlich der Rechtfertigung unzulässig.

155. X. hat keine Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG vorgebracht.
Zureichende Gründe der wirtschaftlichen Effizienz für die vertikale Preisabrede sind gestützt
auf die verfügbaren Informationen gegenwärtig auch nicht ersichtlich. Während mit der Einfüh-
rung des Y.-Agenturmodells zwar Effizienzziele (z. B. Zentralisierung administrativer Tätigkei-
ten, betriebswirtschaftlich effizientere Organisation der Agenten, grössere Nähe von X. zu den
Endkundinnen und Endkunden; Rz 34) verfolgt werden, sind Festpreise und damit harte verti-
kale Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG hierfür nämlich mutmasslich nicht notwendig ge-
mäss Art. 5 Abs. 2 KG, weil solche Effizienzziele auch ohne harte vertikale Preisabreden er-
zielbar wären.

156. Wenn das Y.-Agenturmodell zu Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG führt
(Rz 151), kann die Einführung des Y.-Agenturmodells zu unzulässigen vertikalen Preisabre-
den gemäss Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 4 KG führen, die gemäss Art. 49a Abs. 1 KG
sanktioniert werden könnten.

157. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats umsetzt und tatsächlich die Deckung aller
wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten im Sinne der Deckung aller nicht nur
unbedeutenden finanziellen oder wirtschaftlichen Risiken der Agenten gewährleistet, erfüllt

237 BGE 147 II 72, 105 E. 6.5, Pfizer.

238 BGE 147 II 72, 105 E. 6.5, Pfizer.

239 Während bei Ersatzteilen eine markenspezifische Marktabgrenzung denkbar ist (vgl. RPW 2019/2,

 275 f. Rz 201 ff., AMAG Vertriebsnetz), hat die Marktbefragung ergeben, dass dies in Bezug auf die
 […] vorliegend relevanten Y.-Teile – […] (Fn 3) – grundsätzlich nicht der Fall ist. In Bezug auf […]
 wäre jedoch insbesondere noch zu prüfen, ob Garantiebestimmungen bestehen, die ein an sich
 mögliches Ausweichen auf Konkurrenzprodukte unwirtschaftlich machen (vgl. Act. 96, Antworten auf
 Frage 19).
240 Act. 1, S. 13 f.

241 BGE 147 II 72, 105 E. 6.5, Pfizer; BGE 144 II 194, 199 E. 4.3.1, BMW; BGE 143 II 297, 325 E. 5.6,

 Gaba.
242 Zum Ganzen: BGE 143 II 297 E. 5.1, 5.2 und 5.6, Gaba; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020

 E. 7.3.1, Hallenstadion, wonach eine umfassende und differenzierte Beurteilung von Wettbewerbs-
 abreden nicht Gegenstand von Art. 5 Abs. 1 KG ist.
243 BGE 143 II 297 E. 5.2.5, 5.4.2, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1 f., BMW; BGE 144 II 246

 E. 10.1 f., Altimum; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321),
 Flammarion.
244 BGE 144 II 194 E. 4.3, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.3, Altimum; BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024

 E. 5.6.2.1 f., autoweibel ag/WEKO; BGer, 2C_39/2020 vom 3.8.2022 E. 8.3 (nicht publiziert in BGE
 148 II 521), Diffulivre; BGE 147 II 72 E. 6.5, Hors-Liste-Medikamente II; BGer, 2C_101/2016 vom
 18.5.2018 E. 10.1, Altimum; BGer, 2C_1016/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1 und 3.3, Baubeschläge/Sie-
 genia-Aubi AG; BGer, 2C_1017/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1 und 3.3, Baubeschläge/KOCH Group
 AG.


 39
das Y.-Agenturmodell nach Einschätzung des Sekretariats gestützt auf die verfügbaren Infor-
mationen die Voraussetzungen der echten Agentur gemäss EU-Vertikalleitlinien, so dass
keine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG und damit auch keine unzulässige Wett-
bewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt (Rz 150).

158. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats nicht umsetzt oder aus anderen Gründen
nicht die Deckung aller wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten im Sinne der
Deckung aller nicht nur unbedeutenden finanziellen oder wirtschaftlichen Risiken der Agenten
gewährleistet, kann die Einführung des Y.-Agenturmodells zu Wettbewerbsabreden gemäss
Art. 4 Abs. 1 KG und damit zu unzulässigen vertikalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 1
i. V. m. Art. 5 Abs. 4 KG führen, die gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden könnten
(Rz 156).

C.4 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender
 Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Art. 7 KG)
159. Im Fokus der vorliegenden Vorabklärung standen Hinweise auf unzulässige Verhaltens-
weisen gemäss Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 KG im Zusammenhang mit der Einführung des Y.-
Agenturmodells. Das Verhalten von X. im Zusammenhang mit der Einführung des Y.-Agentur-
modells könnte jedoch auch zu einem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung führen
(Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Art. 7 KG).

160. Die vorliegende Vorabklärung ergab gegenwärtig keine Anhaltspunkte für das Vorliegen
einer missbräuchlichen Verhaltensweise von X. Vor dem Hintergrund der von X. in Aussicht
gestellten Einhaltung der Voraussetzungen der echten Agentur gemäss den EU-
Vertikalleitlinien (Rz 146 f.) bestehen nach Auffassung des Sekretariats in Bezug auf die Aus-
gestaltung des Y.-Agenturmodells gegenwärtig insbesondere keine Anhaltspunkte für eine Er-
zwingung unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) oder eine mittel-
bare Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG). Die Marktstellung von
X. kann daher vorliegend offengelassen werden.

161. Nicht Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung bildeten insbesondere einerseits Ver-
haltensweisen von X. gegenüber Y.-Händlern, denen kein Y.-Agenturvertrag angeboten
wurde, und andererseits – mangels eines konkreten zu untersuchenden bilateralen Verhält-
nisses – Fragen zum Missbrauch relativer Marktmacht (Art. 4 Abs. 2bis i. V. m. Art. 7 KG).

162. Weil sich damit im Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Art. 7 KG im Rahmen der
Vorabklärung gegenwärtig keine Anhaltspunkte für unzulässiges Verhalten ergeben haben,
verzichtet das Sekretariat vorliegend auf zusätzliche Ausführungen hierzu.


D Ergebnis
163. Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung war die Frage, ob das von X. vorgesehene
Y.-Agenturmodell für Y.-Fahrzeuge sowie Y.-Teile die Voraussetzungen der echten Agentur
erfüllt oder ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen, wel-
che die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 bis 30 KG nahelegen.

164. Das Y.-Agenturmodell erfüllt in der gemeldeten Form nach Einschätzung des Sekretari-
ats gestützt auf die verfügbaren Informationen die Voraussetzungen der echten Agentur ge-
mäss EU-Vertikalleitlinien nicht vollständig (Rz 146). Damit bestehen Anhaltspunkte, dass das
Y.-Agenturmodell zu einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG führt, die als unzu-
lässige sanktionierbare vertikale Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 4 KG
qualifiziert werden könnte (Rz 156). Im Rahmen des Vorabklärungsverfahrens ist es jedoch
nicht erforderlich, definitive Schlussfolgerungen über das Vorliegen eines Gesetzesverstosses



 40
zu ziehen.245 Vorliegend hat X. zudem die durch das Sekretariat angeregten Massnahmen
nach Art. 26 Abs. 2 KG (Rz 167) akzeptiert. Wenn X. die Anregungen des Sekretariats umsetzt
und tatsächlich die Deckung aller wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten im
Sinne der Deckung aller nicht nur unbedeutenden finanziellen oder wirtschaftlichen Risiken
der Agenten gewährleistet, erfüllt das Y.-Agenturmodell nach Einschätzung des Sekretariats
gestützt auf die verfügbaren Informationen die Voraussetzungen der echten Agentur gemäss
EU-Vertikalleitlinien, so dass keine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG und damit
auch keine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt (Rz 157).

165. Auf die Eröffnung einer Untersuchung kann verzichtet werden, wenn die Eröffnung eines
solchen Verfahrens unverhältnismässig wäre. Dabei ist die gesamte Interessenlage des Ein-
zelfalls sorgfältig und umfassend zu würdigen. Vorliegend spricht insbesondere die erst aus-
stehende Umsetzung des Y.-Agenturmodells sowie die durch X. in Aussicht gestellte Umset-
zung der angeregten Massnahmen nach Art. 26 Abs. 2 KG (Rz 167) für einen vorläufigen
Verzicht auf die Eröffnung einer Untersuchung. Setzt X. die Anregungen nicht um oder ge-
währleistet X. aus anderen Gründen nicht die Deckung aller wesentlichen vertrags- und markt-
spezifischen Kosten im Sinne der Deckung aller nicht nur unbedeutenden finanziellen oder
wirtschaftlichen Risiken der Agenten, behält sich das Sekretariat vor, einem Mitglied des Prä-
sidiums die Eröffnung einer Untersuchung zu beantragen (Art. 27 KG).

166. Was den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anbelangt, bestehen gegen-
wärtig keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer missbräuchlichen Verhaltensweise von X.
gemäss Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Art. 7 KG. Nicht Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung
bildeten insbesondere einerseits Verhaltensweisen von X. gegenüber Y.-Händlern, denen kein
Y.-Agenturvertrag angeboten wurde, und andererseits – mangels eines konkreten zu untersu-
chenden bilateralen Verhältnisses – Fragen zum Missbrauch relativer Marktmacht (Art. 4
Abs. 2bis i. V. m. Art. 7 KG).


E Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG
167. Nach Art. 26 Abs. 2 KG kann das Sekretariat Massnahmen zur Beseitigung oder Verhin-
derung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. Das Sekretariat regt die folgenden Mass-
nahmen an, um die erwähnten Wettbewerbsbeschränkungen (Rz 164, 166) zu verhindern.

1. Liste der durch die Provision abgegoltenen wesentlichen vertrags- und marktspezifischen
 Kosten (vgl. Y.-Agenturvertrag, Anlage 5 Ziff. 3; Rz 94): X. lässt den Y.-Agenten in der
 Schweiz spätestens zwei Monate vor Einführung des Agentursystems und nach erfolgter
 Einführung des Agentursystems jeweils mit der Zustellung der Vertragsunterlagen sowie
 in jedem Fall spätestens zwei Wochen vor Aufnahme der Tätigkeit als Y.-Agent eine nach
 bestem Wissen und Gewissen der Organe und Angestellten der Gesellschaften der X.-
 Gruppe möglichst vollständige und leicht verständliche Liste der durch die Provision ab-
 gegoltenen wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten in ausdruckbarer Form
 zukommen und unterrichtet die Y.-Agenten stets im Voraus schriftlich und begründet über
 Anpassungen der Liste.

2. Marktspezifische Investitionen, die auch nicht vom Y.-Agenturvertrag erfassten Leistun-
 gen zugutekommen (vgl. Y.-Agenturvertrag, Präambel; Rz 128): X. teilt den Y.-Agenten in
 der Schweiz spätestens zwei Monate vor Einführung des Agentursystems und nach er-
 folgter Einführung des Agentursystems jeweils mit der Zustellung der Vertragsunterlagen
 sowie in jedem Fall spätestens zwei Wochen vor Aufnahme der Tätigkeit als Y.-Agenten
 schriftlich (z. B. mittels Brief, E-Mail oder internem Kommunikationssystem) und leicht ver-
 ständlich mit, dass X. sämtliche wesentlichen vertrags- und marktspezifischen Kosten, die
 nicht klar vom Vertragsgegenstand des Y.-Agenturvertrags abgrenzbar sind, auch dann
 vollständig trägt, wenn die entsprechenden Kosten nicht nur den Vertragswaren und -

245 RPW 2019/3a, 599 Rz 205, TWINT/Apple.




 41
 leistungen gemäss Y.-Agenturvertrag zugutekommen, sondern auch nicht vom Vertrags-
 gegenstand des Y.-Agenturvertrags erfassten Waren und Leistungen.

3. Redaktionelle Anpassungen des Y.-Agenturvertrags

 a. Periodizität der Nachschusszahlungen bei unzureichender Provision (vgl. Y.-Agentur-
 vertrag, Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 4; Rz 95): X. ergänzt Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 4 Y.-Agen-
 turvertrag durch folgende Sätze und passt alle relevanten Vertragsbestandteile (z. B.
 Anlagen; Leitlinien) entsprechend an: «Sofern der Agent für einen Zeitraum im ersten
 Halbjahr eines Kalenderjahres den Nachweis erbringt, dass der tatsächliche de-
 ckungsfähige Anteil der vertrags- und marktspezifischen Investitionen und die laufen-
 den Kosten, die der Agent in diesem Zeitraum aufgewendet hat, gerechtfertigt waren
 und es sich beim ungedeckten Betrag nicht um einen Betrag unterhalb von 3 % des
 jährlichen deckungsfähigen Anteils der vertrags- und marktspezifischen Investitionen
 und der jährlichen laufenden Kosten handelt, kann der Agent verlangen, dass bereits
 per 30. Juni dieses Kalenderjahres provisorisch abgerechnet und der entsprechende
 Betrag unter Vorbehalt der finalen Jahresabrechnung zeitnah ausbezahlt wird. Der
 entsprechende Betrag wird sodann in die ordentliche Jahresabrechnung eingerech-
 net.».

 b. Maximalbeträge betreffend anrechenbare Kosten im Kontext der Provision (vgl. Y.-
 Agenturvertrag, Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 2; Rz 96): X. passt den Y.-Agenturvertrag ein-
 schliesslich aller relevanten Vertragsbestandteile (z. B. Anlagen; Leitlinien) dahinge-
 hend an, dass sämtliche Stellen, welche die anrechenbaren wesentlichen vertrags-
 oder marktspezifischen Kosten mittels eines Maximal- bzw. Höchstbetrags konkreti-
 sieren, durch den Zusatz «vorbehältlich höherer tatsächlicher gerechtfertigter Kosten»
 ergänzt werden.

 c. Vor Inkrafttreten des Y.-Agenturvertrages getätigte marktspezifische Investitionen der
 Y.-Agenten (vgl. Y.-Agenturvertrag, Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 6; Rz 123): X. passt den Y.-
 Agenturvertrag einschliesslich aller relevanten Vertragsbestandteile (z. B. Anlagen;
 Leitlinien) dahingehend an, dass in Bezug auf vor Inkrafttreten des Y.-Agenturvertra-
 ges durch die Y.-Händler getätigte Investitionen, die gemäss Y.-Agenturvertrag erfor-
 derlich sind und deren Wert noch nicht abgeschrieben ist, gilt, dass X. diese bei der
 Erstattung der marktspezifischen Investitionen «berücksichtigt» anstatt «berücksichti-
 gen kann».

 d. Vor Inkrafttreten des Y.-Agenturvertrages getätigte marktspezifische Investitionen der
 Y.-Agenten (vgl. Y.-Agenturvertrag, Anlage 5 Ziff. 3.4 Abs. 6; Rz 124): X. passt Anlage
 5 Ziff. 3.4 Abs. 6 Y.-Agenturvertrag dahingehend an, dass der Ausdruck «etwas ande-
 res» durch «ein kürzerer Zeitraum» ersetzt wird.

 e. Förderung kollusiven Verhaltens (vgl. Y.-Agenturvertrag, Ziff. 9.1 Abs. 2 und 9.3 Abs.
 2; Rz 144): X. passt Ziff. 9.1 Abs. 2 und 9.3 Abs. 2 Y.-Agenturvertrag dahingehend an,
 dass die darin enthaltenen Sätze jeweils um den Zusatz «und darf insbesondere keine
 wettbewerbssensiblen Informationen über Konkurrenten der X.-Gruppe zugänglich
 machen» ergänzt werden.

168. X. belegt die Umsetzung der vorstehenden Anregungen, soweit sie vor Einführung des
Y.-Agenturmodells umzusetzen sind, zuhanden des Sekretariats mittels Einreichung von Ko-
pien der erfolgten Kommunikationen (Anregungen 1 und 2) und der angepassten Vertragsstel-
len (Anregungen 3a–3e) so bald als möglich, spätestens aber zwei Monate vor Einführung des
Y.-Agenturmodells.




 42
F Kosten
169. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG246 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren ver-
ursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen nach Art. 1 GebV-KG veranlasst.

170. Gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. b GebV-KG haben Beteiligte, die eine Vorabklärung verursacht
haben, keine Gebühren zu bezahlen, sofern diese keine Anhaltspunkte für eine unzulässige
Wettbewerbsbeschränkung ergibt. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Ge-
bührenfreiheit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. b GebV-KG nicht erfüllt. Es liegen Anhaltspunkte für
unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen vor. Auf die Eröffnung einer Untersuchung wird ins-
besondere unter der Voraussetzung verzichtet, dass X. die angeregten Massnahmen nach
Art. 26 Abs. 2 KG umsetzt. Damit hat X. die Verfahrenskosten zu tragen.

171. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von 100 bis 400 Franken. Dieser
richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus-
führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebüh-
ren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

172. Der Zeitaufwand des Widerspruchsverfahrens beläuft sich auf […] Stunden und wird ge-
stützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach den folgenden Stun-
denansätzen verrechnet:

− […] Stunden zu 290 Franken, ergebend […] Franken;

− […] Stunden zu 200 Franken, ergebend […] Franken;

− […] Stunden zu 130 Franken, ergebend […] Franken;
insgesamt ergebend […] Franken.
173. Der Zeitaufwand der Vorabklärung beläuft sich auf […] Stunden und wird gestützt auf
die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach den folgenden Stundenansät-
zen verrechnet:

− […] Stunden zu 130 Franken, ergebend […] Franken;
insgesamt ergebend […] Franken.
174. Daraus resultieren Verfahrenskosten von insgesamt […] Franken.

175. Die durch X. zu bezahlende Gebühr beträgt […] Franken.


G Schlussfolgerungen
176. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt
und die vorangehenden Erwägungen,

1. stellt fest, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbe-
schränkung vorliegt;



246 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-

 KG; SR 251.2).


 43
2. verzichtet darauf, einem Mitglied des Präsidiums die Eröffnung einer Untersuchung zu
beantragen, sofern X. die Anregungen nach Art. 26 Abs. 2 KG umsetzt;

3. erhebt Verfahrenskosten von […] Franken;

4. beschliesst, diesen Schlussbericht zu publizieren.




 44