weko · Belagswerke Bern · 2021-12-06 · de
Belagswerke Bern: Verfügung vom 6. Dezember 2021
Wettbewerbsrecht


Wettbewerbskommission WEKO
 Commission de la concurrence COMCO
 Commissione della concorrenza COMCO
 Competition Commission COMCO




Hinweis:
 Diese Verfügung wurde durch einen Teil der Parteien beim Bundesverwaltungsgericht an-
 gefochten. Die Beschwerden sind derzeit dort hängig (Stand: Juli 2023). Die Verfügung ist
 daher gegenüber den beschwerdeführenden Parteien nicht rechtskräftig.




 Verfügung der Wettbewerbs-
 kommission
 vom 6. Dezember 2021

in Sachen Untersuchung 22-0497 gemäss Art. 27 KG
 betreffend

 Belagswerke Bern
 wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG und
 missbräuchlicher Verhaltensweisen marktbeherrschender
 Unternehmen gemäss Art. 7 KG
gegen
 1. Adolf Künzi AG, Holligenstrasse 117, 3008 Bern
 2. Andreas Wälti AG, Rubigenstrasse 9, 3076 Worb
 3. Arm AG Konolfingen, Emmentalstrasse 73a, 3510 Konolfingen
 4. BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG, Altes Riedgässli 16,
 3113 Rubigen,
 vertreten durch Dr. Fritz Rothenbühler, Wenger Plattner
 Rechtsanwälte, Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6
 5. BLH Belagswerk Hasle AG, Dicki 200, 3415 Hasle b. Burgdorf,
 vertreten durch Roger Thomi und Dr. Peter Reinert, Baker
 McKenzie Zürich, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich
 6. Burkhart AG, Kirchgasse 22, 3700 Spiez
 7. Cäsar Bay AG, Emmentalstrasse 73c, 3510 Konolfingen
 8. Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau,
 Wangenstrasse 142, 3018 Bern,
 Frutiger AG, Frutigenstrasse 37, 3600 Thun,
 beide vertreten durch Dr. Daniel Emch, Kellerhals Carrard,
 Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern
 9. Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, Pfaffensteig 6, 3018
 Bern
 10. K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern,
 Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern,
 beide vertreten durch Prof. Philipp Zurkinden und Bernhard
 Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001
 Bern
 11. Kästli Bau AG, Grubenstrasse 12, 3072 Ostermundigen,
 vertreten durch Dr. Michael Meer, Sirius Legal GmbH,
 Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern
 12. KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich,
 vertreten durch Dr. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG,
 Olgastrasse 6, 8001 Zürich
 13. Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302
 Moosseedorf
 14. Peter Batt AG, Dorfstrasse 19, 3073 Gümligen
 15. STRABAG AG, Unterrohrstrasse 5, 8952 Schlieren,
 vertreten durch Mario Strebel und Fabian Koch, CORE
 Rechtsanwälte AG, Talacker 41, 8001 Zürich
 16. Stucki AG Bern, Stauffacherstrasse 85, 3014 Bern
 17. Walo Bertschinger AG Bern, c/o Wenger Plattner,
 Jungfraustrasse 1, 3005 Bern,
 vertreten durch Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG,
 Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich


Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz),
 Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler
 (Vizepräsident),
 Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons,
 Clémence Grisel Rapin, Pranvera Këllezi, Rudolf Minsch.




 2
Inhaltsverzeichnis
A Verfahren .................................................................................................................... 7
A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 7
A.2 Verfahrensparteien ...................................................................................................... 7
A.2.1 Adolf Künzi AG ........................................................................................................ 7
A.2.2 Andreas Wälti AG .................................................................................................... 7
A.2.3 Arm AG Konolfingen................................................................................................ 8
A.2.4 BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG .................................................................... 8
A.2.5 BLH Belagswerk Hasle AG...................................................................................... 9
A.2.6 Burkhart AG ............................................................................................................ 9
A.2.7 Cäsar Bay AG ....................................................................................................... 10
A.2.8 Frutiger AG und Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau ............................... 10
A.2.9 Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG .............................................................. 11
A.2.10 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (Alluvia) .................................... 11
A.2.11 Kästli Bau AG ........................................................................................................ 12
A.2.12 KIBAG Bauleistungen AG...................................................................................... 12
A.2.13 Marti AG Bern, Moosseedorf ................................................................................. 12
A.2.14 Peter Batt AG ........................................................................................................ 13
A.2.15 STRABAG AG ....................................................................................................... 13
A.2.16 Stucki AG Bern...................................................................................................... 13
A.2.17 Walo Bertschinger AG Bern .................................................................................. 13
A.3 Verfahrensgeschichte ................................................................................................ 13
A.3.1 Untersuchungseröffnung am 5. März 2019 ............................................................ 13
A.3.2 Hausdurchsuchungen und weitere wesentliche Ermittlungshandlungen ................ 14
A.3.3 Einvernehmliche Regelung.................................................................................... 15
A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht ............................................................................... 15
A.3.5 Antrag des Sekretariats an die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) .................................... 16
A.3.6 Stellungnahmen der Parteien ................................................................................ 18
A.3.7 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO ................................................. 20
B Sachverhalt .............................................................................................................. 21

B.1 Übersicht ................................................................................................................... 21
B.2 Vorbemerkungen zum Beweis ................................................................................... 21
B.3 Marktverhältnisse Asphaltmischgut Bern und Umgebung .......................................... 21
B.3.1 Übersicht ............................................................................................................... 21
B.3.2 Asphaltmischgut .................................................................................................... 22
B.3.3 Nachfrage ............................................................................................................. 35
B.3.4 Anbieter und Anbieterinnen ................................................................................... 40
B.3.5 Markt ..................................................................................................................... 48
B.4 Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG ................................................... 61
B.4.1 Übersicht ............................................................................................................... 61
B.4.2 Grundsatz der Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären ......... 61
B.4.3 Listenpreise ........................................................................................................... 64
B.4.4 Offertpreise ........................................................................................................... 74



 3
B.4.5 Endpreise .............................................................................................................. 77
B.4.6 Weitere Konditionen .............................................................................................. 87
B.4.7 Zweck.................................................................................................................... 89
B.4.8 Auswirkungen auf den Markt für Strassenbau ....................................................... 91
B.4.9 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu Vorzugskonditionen für Aktionärinnen .. 93
B.5 Treuebonus der BERAG ............................................................................................ 95
B.5.1 Beweisthema......................................................................................................... 95
B.5.2 Beweismittel .......................................................................................................... 95
B.5.3 Beweiswürdigung .................................................................................................. 97
B.5.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 109
B.6 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG .................................................... 111
B.6.1 Beweisthema....................................................................................................... 111
B.6.2 Beweismittel ........................................................................................................ 111
B.6.3 Beweiswürdigung ................................................................................................ 116
B.6.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 131
B.7 Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH .............................................. 132
B.7.1 Beweisthema....................................................................................................... 132
B.7.2 Beweismittel ........................................................................................................ 132
B.7.3 Beweiswürdigung ................................................................................................ 135
B.7.4 Beweisergebnis ................................................................................................... 142
C Rechtliche Würdigung ........................................................................................... 144
C.1 Geltungsbereich....................................................................................................... 144
C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ................................................... 144
C.3 Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 144
C.4 Relevanter Markt ..................................................................................................... 145
C.4.1 Einleitung ............................................................................................................ 145
C.4.2 Marktgegenseite.................................................................................................. 146
C.4.3 Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 146
C.4.4 Räumlich relevanter Markt................................................................................... 147
C.4.5 Zeitlich relevanter Markt ...................................................................................... 153
C.4.6 Zwischenergebnis ............................................................................................... 153
C.5 Marktbeherrschende Stellung der BERAG ............................................................... 154
C.5.1 Einleitung ............................................................................................................ 154
C.5.2 Aktuelle Konkurrenz ............................................................................................ 154
C.5.3 Potenzielle Konkurrenz ....................................................................................... 157
C.5.4 Stellung der Marktgegenseite .............................................................................. 158
C.5.5 Zwischenergebnis ............................................................................................... 158
C.6 Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG .................................................. 160
C.6.1 Einleitung ............................................................................................................ 160
C.6.2 Ungleichbehandlung............................................................................................ 161
C.6.3 Handelspartner.................................................................................................... 163
C.6.4 Wettbewerbsbehinderung.................................................................................... 163
C.6.5 Keine Rechtfertigungsgründe .............................................................................. 166
C.6.6 Zwischenergebnis ............................................................................................... 167


 4
C.7 Treuebonussystem der BERAG ............................................................................... 168
C.7.1 Übersicht ............................................................................................................. 168
C.7.2 Kartellrechtliche Beurteilung von Rabattsystemen ............................................... 168
C.7.3 Eignung des Treuebonussystems der BERAG zur Wettbewerbsbehinderung ..... 170
C.7.4 Keine hinreichenden Rechtfertigungsgründe ....................................................... 173
C.7.5 Einschränkung des Absatzes i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG ................................. 174
C.7.6 Zwischenergebnis ............................................................................................... 174
C.8 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG .................................................... 175
C.8.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................ 175
C.8.2 Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede............................................. 177
C.8.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 178
C.8.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ........................................................... 178
C.8.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 179
C.8.6 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 180
C.8.7 Zwischenergebnis ............................................................................................... 181
C.9 Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH .............................................. 182
C.9.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................ 182
C.9.2 Qualifikation der Wettbewerbsabrede .................................................................. 184
C.9.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 185
C.9.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 186
C.9.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 186
C.9.6 Zwischenergebnis ............................................................................................... 187
D Massnahmen .......................................................................................................... 188
D.1 Anordnung von Massnahmen .................................................................................. 188
D.1.1 Massnahmen in Bezug auf die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen und den
 Treuebonus ......................................................................................................... 188
D.1.2 Massnahmen in Bezug auf das Konkurrenzverbot .............................................. 189
D.1.3 Massnahmen in Bezug auf die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH
 ............................................................................................................................ 191
D.2 Sanktionierung ......................................................................................................... 193
D.2.1 Einleitung ............................................................................................................ 193
D.2.2 Vorbemerkungen ................................................................................................. 193
D.2.3 Voraussetzungen ................................................................................................ 193
D.2.4 Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse........................................................ 195
D.2.5 Bemessung ......................................................................................................... 196

E Kosten .................................................................................................................... 207
E.1 Gebührenpflicht ....................................................................................................... 207
E.2 Höhe der Verfahrenskosten ..................................................................................... 207
E.3 Verlegung ................................................................................................................ 208
F Ergebnis ................................................................................................................. 211
G Dispositiv ............................................................................................................... 212




 5
H Appendix ................................................................................................................ 217
H.1 Angaben der Belagswerke zu Werkeigenschaften und Mengen .............................. 217
H.2 Kostenrechnung BERAG ......................................................................................... 218
H.3 Koordinaten der Belagswerke .................................................................................. 218
H.4 Listenpreise ............................................................................................................. 219




 6
A Verfahren

A.1 Gegenstand der Untersuchung
1. Gegenstand der Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern bilden folgende Verhaltens-
weisen, die als unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 KG und/
oder Art. 7 KG zu qualifizieren sind:

 die Gewährung von Vorzugskonditionen durch die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG
 (nachfolgend: BERAG) an ihre Aktionärinnen (Sachverhalt: Rz 242 ff., rechtliche Würdi-
 gung: Rz 644 ff.);

 die Entrichtung eines Treuebonus durch die BERAG an ihre Kunden und Kundinnen
 (Sachverhalt: Rz 389 ff., rechtliche Würdigung: Rz 694 ff.);

 die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots zwischen den BERAG-Aktionärinnen (Sach-
 verhalt: Rz 440 ff., rechtliche Würdigung: Rz 715 ff.);

 die Koordination des Marktverhaltens zwischen der BERAG und der BLH Belagswerk
 Hasle AG (nachfolgend: BLH) (Sachverhalt: Rz 518 ff., rechtliche Würdigung: Rz 747 ff.).

A.2 Verfahrensparteien
2. Im Folgenden werden die Verfahrensparteien und deren Geschäftstätigkeit erörtert. Da-
bei werden diejenigen Gesellschaften zusammen behandelt, die konzernmässig verbunden
sind.

A.2.1 Adolf Künzi AG
3. Die Adolf Künzi AG wurde im Jahr 1947 gegründet und im Handelsregister eingetragen.
Die Gesellschaft hat ihre Betriebsleitung und den Werkhof in Köniz-Moos sowie Zweignieder-
lassungen in Bern, Köniz, Biel/Bienne, Schwarzenburg und Worb. […]. Entsprechend ihrem
Gesellschaftszweck ist die Adolf Künzi AG in den Bereichen Strassen- und Tiefbau, Umge-
bungsarbeiten und Deponiebau tätig.1 Die Adolf Künzi AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin
der BERAG.2

A.2.2 Andreas Wälti AG

4. Die Andreas Wälti AG mit Sitz in Worb wurde im Jahr 1988 mit dem Aufkauf der Firma
Jakovetz gegründet und im Handelsregister eingetragen.3 […].4 Der Tätigkeitsbereich der Ge-
sellschaft umfasst insbesondere den Strassenbau, Belagsarbeiten und Pflästerungen.5 Die
Andreas Wälti AG ist seit dem Jahr 1995 Aktionärin der BERAG.6 […] ist seit 2015 als Vertreter
der Andreas Wälti AG im Verwaltungsrat der BERAG.7 Davor war er bereits als Mitglied der
Betriebskommission in der BERAG tätig.8


1 Vgl. (06.12.2021).
2 Act. II.1, S. 7.
3 Vgl. (06.12.2021).
4 Vgl (06.12.2021);
 Act. IV.5, Zeile 107.
5 Vgl. (06.12.2021).
6 Act. III.A.28, S. 2.
7 Act. IV.5, Zeile 109; vgl. (06.12.2021).
8 Act. IV.5, Zeile 119.


 7
A.2.3 Arm AG Konolfingen
5. Gegründet unter der Firma «Bau- und Ofengeschäft Arm» im Jahr 1911 wurde das Bau-
geschäft im Jahr 1976 in die heutige Arm AG Konolfingen umgewandelt.9 Die Gesellschaft mit
Sitz in Konolfingen bezweckt heute gemäss Handelsregister die Führung eines Baugeschäf-
tes.10 Ihre Dienstleistungen umfassen unter anderem Angebote im Hochbau sowie im Tief-
und Strassenbau.11 Die Arm AG Konolfingen ist seit den neunziger Jahren Aktionärin der
BERAG.12

A.2.4 BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG
6. Die Aktiengesellschaft Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) mit Sitz in Rubigen wurde
am 23. Dezember 1976 gegründet.13 Verschiedene Betreiber von kleineren Belagswerken in
der Region Bern gründeten die BERAG, um gemeinsam ein einziges grosses neues Belags-
werk in Rubigen zu erstellen und zu betreiben.14 Die BERAG ist bis heute ein Gemeinschafts-
unternehmen: Ihr Aktionariat besteht aus Strassenbauunternehmen und Kiesunternehmen.
Seit 1995 ist ausserdem mit der BLH Belagswerk Hasle AG ein Belagswerk Aktionärin der
BERAG.15 Die BERAG ist ihrerseits Aktionärin der BLH.16
7. Organe der BERAG sind die Generalversammlung, der Verwaltungsrat und die Revisi-
onsstelle. Daneben hat die BERAG eine Geschäftsführung, eine Betriebskommission, einen
Delegierten des Verwaltungsrates und eine interne Kontrollstelle. Nachfolgend wird beschrie-
ben, welche Aufgaben diese Stellen wahrnehmen.
8. Die Generalversammlung ist das oberste Organ der BERAG. Sie findet in der Regel
einmal pro Jahr statt. Die Generalversammlung wie auch die Revisionsstelle der BERAG
nehmen im Wesentlichen die üblichen durch Gesetz und Statuten vorgesehenen Aufgaben
wahr.17
9. Der Verwaltungsrat ist das oberste geschäftsleitende und strategische Organ der Ge-
sellschaft. Er handelt als Kollektivorgan und besteht aus sechs bis acht Mitgliedern.18 Aktionä-
rinnen mit einem Anteil von mindestens […] % des Aktienkapitals haben Anspruch auf einen
Sitz im Verwaltungsrat.19 Die folgenden Gesellschaften sind zur Zeit im Verwaltungsrat vertre-
ten: Die Andreas Wälti AG (vertreten durch […]), die Frutiger AG (vertreten durch […], Präsi-
dent des Verwaltungsrates), die K. & U. Hofstetter AG sowie die Messerli Kieswerk AG (beide
vertreten durch […]), die Kästli Bau AG (vertreten durch […], Delegierter des Verwaltungsra-
tes) und die Marti AG Bern, Moosseedorf (vertreten durch […], Vizepräsident des Verwaltungs-
rates).20




9 Vgl. (06.12.2021).
10 Vgl. (06.12.2021).
11 Vgl. (06.12.2021).
12 Act. II.1, S. 8.
13 Act. II.1, S. 6.
14 Act. IV.4, Zeilen 77 ff.; Act. IV.12, Zeilen 70 f. und 151 f.
15 Vgl. Act. III.A.26, Seite 1.
16 Act. III.A.45.
17 Vgl. Act. III.A.137, Art. 11 ff. sowie Act. III.A.27, Art. 10 ff. (Generalversammlung); Act. III.A.137,

 Art. 26 ff. sowie Act. III.A.27, Art. 27 ff. (Revisionsstelle).
18 Act. III.A.188, Ziff. 1; Act. III.A.21, Ziff I.1; Act. III.A.27, Art. 22.
19 Act. III.A.137, Art. 19 Abs. 2.
20 Vgl. (06.12.2021).




 8
10. Die Kompetenzen des Verwaltungsrates umfassen unter anderem die Verabschiedung
des Vorschlags der Betriebskommission über die jährliche Preisgestaltung sowie die Erstel-
lung eines Reglements über die Ausrichtung eines Treuebonus.21 Der Entscheid über die Auf-
nahme neuer Aktionärinnen liegt ebenfalls beim Verwaltungsrat.22
11. Die Geschäftsführung nimmt operative und alltägliche Aufgaben wahr.23 Geschäftsfüh-
rer ist zurzeit […].24 Die Geschäftsführung wird durch die Betriebskommission unterstützt,
welche sowohl dem Verwaltungsrat als auch der Geschäftsführung insbesondere in techni-
schen Belangen, im Verkauf und in der Preisgestaltung beratend zur Seite steht. Neben dem
Delegierten des Verwaltungsrates und dem Betriebsleiter nehmen bis zu drei weitere Perso-
nen Einsitz in der Betriebskommission. Die Betriebskommission wird vom Verwaltungsrat er-
nannt und ist wie die Geschäftsführung dem Delegierten des Verwaltungsrates unterstellt.25
Dieser hat die Aufgabe, sicherzustellen, dass die strategischen Ziele des Verwaltungsrats im
operativen Bereich umgesetzt werden.26
12. Die interne Kontrollstelle (auch interne Revisionsstelle genannt) setzt sich aus zwei
Personen zusammen, die jährlich von der Generalversammlung gewählt werden. Sie kontrol-
liert unter anderem die Abrechnungen zur Auszahlung des Treuebonus und prüft stichproben-
weise, dass die BERAG alle Aktionärinnen in Bezug auf die Belagspreise gleich behandelt.27

A.2.5 BLH Belagswerk Hasle AG
13. Die BLH wurde im Jahr 1994 gegründet.28 Sie hat ihren Sitz in Hasle bei Burgdorf. […]
war bis am 18. August 2020 als Vertreter der BLH im Verwaltungsrat der BERAG vertreten.29
Die BLH betreibt ein Belagswerk in Hasle bei Burgdorf. Sie ist seit 1995 Aktionärin der
BERAG.30 Die BERAG ist ihrerseits Aktionärin der BLH.31

A.2.6 Burkhart AG

14. Die Burkhart AG mit Sitz in Spiez ist seit dem Jahr 1979 im Handelsregister eingetragen.
Gesellschaftszweck ist der Betrieb einer Bauunternehmung für Hoch- und Tiefbau. Die Burk-
hart AG wurde 1977 als Teil der Kollektivgesellschaft Gebr. Frei & Burkhart Thun Steffisburg
Spiez ins Aktionariat der BERAG aufgenommen.32 Im Jahr 1979 teilte sich diese in die drei
Unternehmen Burkhart AG, M. Frey AG und Frey + Partner auf, welche alle Aktionärinnen der
BERAG blieben.33




21 Vgl. Act. III.A.188, Ziff. 1.3.2.
22 Act. IV.4, Zeile 139; Act. III.A.137, Art. 6 Abs. 2.
23 Act. III.A.188, Ziff. 5.
24 Vgl. (06.12.2021); Act. IV.6, Zeile 59.
25 Act. III.A.188, Ziff. 4; Act. IV.6, Zeilen 68 f.
26 Act. IV.4, Zeilen 59 f.
27 Act. III.A.188, Ziff. 6; Act. IV.8, Zeilen 94–103.
28 Vgl. (06.12.2021).
29 Vgl. 
 (06.12.2021).
30 Vgl. Act. III.A.26, Seite 1.
31 Act. III.A.45.
32 Act. II.1, S. 7. Auf Antrag der Burkhart AG wurde in dieser Passage die Unternehmensangabe in der

 Publikationsversion der Verfügung präzisiert («Teil der Kollektivgesellschaft (...)»).
33 Act. II.1, S. 8. Auf Antrag der Burkhart AG wurde in dieser Passage die Jahresangabe in der Publi-

 kationsversion der Verfügung angepasst.


 9
15. Im Jahr 2017 kaufte die BERAG die Aktien von der Burkhart AG zurück, womit diese aus
dem Aktionariat ausgeschieden ist.34 Bereits Ende 2015 stellte die Burkhart AG ihre Strassen-
bautätigkeit ein bzw. übertrug diese Sparte der Lanz AG Bauunternehmung.35 Seither übt sie
in geringem Umfang eine anderweitige Geschäftstätigkeit aus,36 ist aber immer noch im Han-
delsregister eingetragen.37

A.2.7 Cäsar Bay AG
16. Die Cäsar Bay AG mit Sitz in Konolfingen ist seit dem Jahr 1995 im Handelsregister
eingetragen. […].38 Gesellschaftszweck der Cäsar Bay AG ist der Betrieb einer Bauunterneh-
mung. Tätig ist die Gesellschaft insbesondere in den Bereichen Hoch- und Tiefbau.39 Die Cä-
sar Bay AG wurde im Jahr 2011 ins Aktionariat der BERAG aufgenommen.40

A.2.8 Frutiger AG und Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau
17. Die Frutiger AG, ursprünglich gegründet unter der Firma «Johann Frutiger, Baumeister»
im Jahr 1869, mit Sitz in Thun, ist seit dem Jahr 1954 im Handelsregister eingetragen und hat
sich seither zu einer national und international tätigen Unternehmung entwickelt.41 Die Fruti-
ger-Gruppe besteht inzwischen aus 21 Gesellschaften42 und verfügt über diverse Zweignie-
derlassungen.43 Die Gesellschaft bezweckt namentlich die Führung einer Unternehmung für
Hoch-, Tief- und Strassenbau. […].44 Die Frutiger AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der
BERAG.45 […] war bis 2015 als Vertreter der Frutiger AG im Verwaltungsrat der BERAG.46
Sein Nachfolger im Verwaltungsrat der BERAG für die Frutiger AG, […], amtet seit 2016 als
deren Präsident des Verwaltungsrats.47
18. Die Friedli & Caprani AG, eine weitere Gesellschaft der Frutiger-Gruppe, war bis 2019
ebenfalls Aktionärin der BERAG.48 Eingetragen im Handelsregister wurde die Friedli & Caprani
AG mit Sitz in Bern im Jahr 1967. Sie bezweckte unter anderem die Ausführung von Bauar-
beiten aller Art, insbesondere Strassen- und Tiefbau. […] war als Vertreter der Friedli &
Caprani AG im Verwaltungsrat der BERAG.49
19. Anfangs 2019 fusionierte die Friedli & Caprani AG rückwirkend per 1. Januar 2019 mit
der Frutiger AG. Im Rahmen der Fusion wurden sämtliche Verträge, Vereinbarungen und Ge-




34 Act. III.A.247, Traktandum 10 bzw. S. 6; Act. III.D.17.
35 Vgl. (06.12.2021); Act. III.A.276, S. 3, Traktandum 5; Act. IV.16,
 Zeilen 111 ff.; Act. VII.37 (Stellungnahme Burkhart AG).
36 Act. V.35.
37 Vgl. (06.12.2021).
38 Vgl. (06.12.2021).
39 Vgl. (06.12.2021);

 Act. IV.15 Rz. 78.
40 Act. III.A.183; Act. IV.15 Zeilen 106 ff.; Act. III.D.17.
41 Vgl. (06.12.2021); vgl. (06.12.2021).
42 Vgl. (06.12.2021).
43 Vgl. (06.12.2021).
44 Vgl. (06.12.2021); vgl. (06.12.2021).
45 Act. II.1, S. 6.
46 Act. IV.9 Zeilen 434 ff.
47 Act. IV.7 Zeilen 59 ff.
48 Act. II.1, S. 6.
49 Act. IV.7 Zeilen 59 ff.




 10
schäftstätigkeiten der Friedli & Caprani AG sowie ihr Standort als Zweigniederlassung der Fru-
tiger AG übernommen.50 Die Friedli & Caprani AG wurde am 3. April 2019 im Handelsregister
gelöscht. Das Verfahren gegen diese Gesellschaft wurde somit gegenstandlos.

A.2.9 Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG
20. Die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG mit Sitz in Bern wurde im Jahr 1956 ge-
gründet.51 […].52 Die Gesellschaft bezweckt die Ausführung von Strassen- und Tiefbauarbei-
ten, Schuttmuldentransporten und weiteren Arbeiten des Bauhaupt- und Baunebengewerbes.
Die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG ist seit dem Jahr 1977 (damals Bracher + Nobs
AG53) Aktionärin der BERAG.54

A.2.10 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (Alluvia)
21. Die K. & U. Hofstetter AG mit Sitz in Bern ist seit dem Jahr 1974 im Handelsregister
eingetragen. […].55 Die Gesellschaft bezweckt unter anderem den Betrieb von Kies- und Sand-
werken sowie die Herstellung und Lieferung von Transportbeton. Dazu betreibt sie Kiesaufbe-
reitungsanlagen in Hindelbank, Mattstetten und Berken und Transportbetonwerke in Hindel-
bank, Mattstetten, Berken und Worblaufen.56 Die K. & U. Hofstetter AG ist seit dem Jahr 1976
Aktionärin der BERAG.57 […] war bis […] für die K. & U. Hofstetter AG im Verwaltungsrat der
BERAG.58

22. Die Messerli Kieswerk AG mit Sitz in Bern wurde als Einzelfirma «Messerli» im Jahr 1907
gegründet59 und ist seit dem Jahr 1974 als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen.
[…].60 Die Gesellschaft ist tätig in den Bereichen Kies, Transportbeton, Aushub, Rückbau und
Wiederverwertung von Baustoffen. Sie verfügt über eine Kiesaufbereitungsanlage in Ober-
wangen und Transportbetonwerke in Oberwangen und Bern Bethlehem. Die Messerli Kies-
werk AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG.61 […] war bis […] als Vertreter der
Messerli Kieswerk AG im Verwaltungsrat der BERAG.62 […] war bis zum […] als Mitglied des
Verwaltungsrats in der BERAG für die Messerli Kieswerk AG vertreten.63
23. Die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG sind beide Tochtergesellschaf-
ten der Alluvia Holding AG.64




50 Vgl. (06.12.2021).
51 Vgl. (06.12.2021).
52 Vgl. (06.12.2021).
53 Vgl. (06.12.2021).
54 Act. II.1, S. 7.
55 Vgl. (06.12.2021).
56 Vgl. (06.12.2021).
57 Act. II.1, S. 6.
58 Vgl. 
 (06.12.2021); Act. IV.18, Zeilen 64–65.
59 Vgl. (06.12.2021).
60 Vgl. (06.12.2021).
61 Act. II.1, S. 7.
62 Vgl. 
 (06.12.2021).
63 Vgl. 
 (06.12.2021); Act. IV.18, Zeilen 64–65.
64 Vgl. (04.06.2020); (06.12.2021).


 11
A.2.11 Kästli Bau AG
24. Die Kästli Bau AG mit Sitz in Rubigen ging aus der im Jahr 1886 gegründeten Gesell-
schaft «Kästli + Wettli» hervor. […].65 Die Gesellschaft bezweckt den Betrieb einer Bauunter-
nehmung, den Abbau von Sand und Kies sowie den Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen
aller Art. Dazu betreibt sie ein im Jahr 1958 eröffnetes Kieswerk und eine Kiesgrube in Rubi-
gen.66 Die Gesellschaft verfügt über Zweigniederlassungen in Schwarzenburg und Thun.67 Die
Kästli Bau AG ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG.68 […] ist für die Kästli Bau AG im
Verwaltungsrat der BERAG.
25. Die Kästli Bau AG ist eine Tochtergesellschaft der Kästli Beteiligungen AG, ebenfalls mit
Sitz in Rubigen, welcher zahlreiche Gesellschaften der Bau-, Baustoff-, Recycling-, Baulogis-
tik- sowie Transportbranche angehören.

A.2.12 KIBAG Bauleistungen AG
26. Die KIBAG Bauleistungen AG mit Sitz in Zürich entstand im Jahr 1926 aus dem Zusam-
menschluss von zwei Kies- und Baggerunternehmen (Gassmann & Co und Helbling & Cie).
Heute besteht die KIBAG aus 14 Kies- und 25 Betonwerken sowie 17 Baubetrieben aus dem
Strassen- und Tiefbaubereich.69 Die Betriebe der KIBAG-Gruppe sind an mehr als 60 Stand-
orten, darunter auch in Bern, in der Schweiz vertreten.70 Zweck der Gesellschaft ist die Aus-
führung von Tiefbau- und Strassenarbeiten jeder Art. Tätig ist sie hauptsächlich in den drei
Geschäftsbereichen Baustoffe, Bauleistungen sowie Umwelt und Entsorgung.71 Die KIBAG
Bauleistungen AG ist seit dem Jahr 2011 Aktionärin der BERAG.72

A.2.13 Marti AG Bern, Moosseedorf
27. Die Marti AG Bern, Moosseedorf mit Sitz in Moosseedorf ist seit dem Jahr 1951 im Han-
delsregister eingetragen. Sie hat Zweigniederlassungen in Frutigen, Burgdorf, Thierachern
und Interlaken. […].73 Die Gesellschaft bezweckt unter anderem die Übernahme und Ausfüh-
rung von Bauarbeiten jeder Art. Ihr Leistungsangebot umfasst Hoch- und Ingenieurbau, Infra-
strukturbau sowie Spezialtiefbau.74 Die Marti AG Bern, Moosseedorf ist seit dem Jahr 1976
Aktionärin der BERAG.75 […] ist für die Marti AG Bern, Moosseedorf im Verwaltungsrat der
BERAG vertreten.76




65 Vgl. (06.12.2021);
 (06.12.2021).
66 Vgl. (06.12.2021);

 (06.12.2021).
67 Vgl. (06.12.2021).
68 Act. II.1, S. 6; vgl. (06.12.2021).
69 Vgl. (08.06.2020).
70 Vgl.

 (06.12.2021).
71 Vgl. (06.12.2021).
72 Act. III.D.17.
73 Vgl. (06.12.2021);

 Act. IV.2, Zeile 75.
74 Vgl. (06.12.2021).
75 Act. II.1, S. 7.
76 Act. IV.2 Zeilen 79 f.




 12
A.2.14 Peter Batt AG
28. Die Peter Batt AG mit Sitz in Muri bei Bern ist seit dem Jahr 1999 als Aktiengesellschaft
im Handelsregister eingetragen.77 […].78 Die Gesellschaft bezweckt den Betrieb eines Bauge-
schäftes und ist in den Bausparten Hoch- und Tiefbau tätig.79 Sie ist seit dem Jahr 2011 Akti-
onärin der BERAG.80

A.2.15 STRABAG AG
29. Die STRABAG AG mit Sitz in Schlieren ist seit dem Jahr 1928 im Handelsregister ein-
getragen. […]. Die Gesellschaft bezweckt insbesondere die Planung und Ausführung von Bau-
arbeiten aller Art im Hoch- und Tiefbau sowie im Untertagebau und die Generalunternehmer-
tätigkeit. Die STRABAG AG ist seit dem Jahr 2013 Aktionärin der BERAG.81

A.2.16 Stucki AG Bern
30. Die Stucki AG Bern mit Sitz in Bern ist seit dem Jahr 1986 im Handelsregister eingetra-
gen. Die Gesellschaft bezweckt unter anderem die Ausführung von Spezialarbeiten für Hoch-,
Tief- und Strassenbau. Die Stucki AG Bern ist seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG.82

A.2.17 Walo Bertschinger AG Bern
31. Die Walo Bertschinger AG Bern mit Sitz in Bern ist seit dem Jahr 1968 im Handelsregis-
ter eingetragen. Sie verfügt über Zweigniederlassungen in Belp, Solothurn, Muri bei Bern und
Wimmis. Die Gesellschaft bezweckt unter anderem die Übernahme und die Ausführung von
öffentlichen und privaten Hoch- und Tiefbauten jeder Art. Die Walo Bertschinger AG Bern ist
seit dem Jahr 1976 Aktionärin der BERAG.83

A.3 Verfahrensgeschichte

A.3.1 Untersuchungseröffnung am 5. März 2019
32. Am 5. März 2019 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend:
Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO gegen 19 im
Raum Bern tätige Unternehmen der Baubranche die kartellrechtliche Untersuchung 22-0497:
Belagswerke Bern nach Art. 27 ff. KG.
33. Die Untersuchungseröffnung gab das Sekretariat nach den Hausdurchsuchungen mit-
tels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG am 19. März 2019 im Schweizerischen Handel-
samtsblatt bekannt.84 Dritte hätten sich daraufhin innerhalb von 30 Tagen melden können, um
ihre Beteiligung am Verfahren anzumelden. Solche Meldungen blieben jedoch aus.




77 Vgl. (06.12.2021).
78 Vgl. (06.12.2021); (06.12.2021).
79 Vgl. (06.12.2021); Act. IV.13 Rz. 78 f.
80 Act. III.A.183; Act. III.D.17.
81 Act. III.D.17.
82 Act. II.1, S. 7.
83 Act. II.1, S. 6.
84 Vgl. SHAB vom 19.03.2019, Meldungsnummer: BB05-0000000029 (Act. I.57) und Untersuchungs-

 eröffnungsschreiben an die Parteien vom 25.02.2019 (Act. I.2 – I.20).


 13
A.3.2 Hausdurchsuchungen und weitere wesentliche Ermittlungshandlungen
34. Die Wettbewerbsbehörden ordneten in der vorliegenden Untersuchung diverse Ermitt-
lungsmassnahmen an (Hausdurchsuchungen, Einvernahmen, Fragebögen).
35. Am 5. März 2019 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen in den Räumlichkeiten
der Andreas Wälti AG, der BERAG, der BLH, der Kästli Bau AG und der Marti AG Bern, Moos-
seedorf durch.85 Im Rahmen der Hausdurchsuchungen wurden umfangreiche Beweismittel
beschlagnahmt.
36. Zeitgleich mit den Hausdurchsuchungen sowie in den darauffolgenden Wochen befragte
das Sekretariat insgesamt 17 Personen zum Sachverhalt: Zwischen dem 5. März 2019 und
15. Mai 2019 wurden Parteieinvernahmen mit der Marti AG Bern, Moosseedorf (aussagend
durch […])86, der BERAG (aussagend durch […], […], […], […], […] und […])87, der BLH (aus-
sagend durch […] und […])88, der Kästli Bau AG (aussagend durch […])89, der Andreas Wälti
AG (aussagend durch […])90, der Friedli und Caprani AG (aussagend durch […])91, der Adolf
Künzi AG (aussagend durch […])92, der Peter Batt AG (aussagend durch […])93, der STRABAG
AG (aussagend durch […])94, der Cäsar Bay AG (aussagend durch […])95, eine Zeugeneinver-
nahme96 und sechs Einvernahmen mit Auskunftspersonen97 durchgeführt. Diese erste Serie
von Einvernahmen erfolgte nicht parteiöffentlich (vgl. Art. 18 Abs. 2 VwVG). Weitere Parteiein-
vernahmen folgten am 30. Juni 2020 mit der Kästli Bau AG und der BERAG (aussagend durch
[…])98 und am 7. Juli 2020 mit der Messerli Kieswerk AG und der K. & U. Hofstetter AG (aus-
sagend durch […])99. Diese weiteren Einvernahmen erfolgten parteiöffentlich (vgl. Art. 18 Abs.
1 VwVG).
37. Weiter hat das Sekretariat im Januar 2020 sowie Oktober 2020 von insgesamt 16 Be-
lagswerken Auskünfte im Rahmen eines Fragebogens zur weiteren Abklärung der Marktgege-
benheiten eingeholt.100
38. Es sind keine Selbstanzeigen eingegangen.




85 Act. III.E.1; Act. III.A.1; Act. III.C.1 – III.C.2; Act. III.B.1; Act. III.D.1.
86 Act. IV.2.
87 Act. IV.2; Act. IV.3; Act. IV.4; Act. IV.5; Act. IV.6; Act. IV.7.
88 Act. IV.3; Act. IV.4.
89 Act. IV.4.
90 Act. IV.5.
91 Act. IV.7.
92 Act. IV.8.
93 Act. IV.13.
94 Act. IV.14.
95 Act. IV.15.
96 Act. IV.10.
97 Act. IV.1; Act. IV.9; Act. IV.11; Act. IV.12; Act. IV.16; Act. IV.17. – Die Befragung ehemaliger Organe

 und Mitarbeitender von Verfahrensparteien ohne Organstellung als Auskunftspersonen und nicht als
 Zeugen bzw. Zeugin erfolgte aufgrund einer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum
 Aussageverweigerungsrecht (vgl. BVGE 2018 IV/12), die vom Bundesgericht inzwischen verworfen
 worden ist (BGer, 2C_383/2020 vom 8.3.2021 E. 5 [zur Publikation vorgesehen]).
98 Act. IV.18.
99 Act. IV.19.
100 Detaillierte Angaben wurden von 13 Belagswerken angefordert (vgl. die in Tabelle 28 hinten aufge-

 führten entsprechenden Eingaben). Zusätzlich wurden von drei Belagswerken weniger detaillierte
 Angaben angefordert (Act. V.27; Act. V.28; Act. 29 sind die entsprechenden Antworten).


 14
A.3.3 Einvernehmliche Regelung
39. Im Oktober 2020 zeigte die BLH dem Sekretariat ihr Interesse am Abschluss einer ein-
vernehmlichen Regelung (nachfolgend: EVR) an. Das Sekretariat erklärte sich bereit, auf ent-
sprechende Verhandlungen einzutreten.
40. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2020 setzte das Sekretariat den anderen Verfahrens-
parteien Frist bis 11. Dezember 2020, um ein allfälliges Interesse am Abschluss einer EVR
kundzutun.101 Acht weitere Parteien bekundeten Interesse am Abschluss einer EVR, so die
Adolf Künzi AG, die Alluvia-Gruppe (K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG), die
Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die BERAG, die Frutiger AG, die Marti AG Bern,
Moosseedorf und die Walo Bertschinger AG Bern. Die Gespräche über den Abschluss einer
EVR fanden zwischen Februar und März 2021 statt.102 Sie erfolgten nach den Regeln der
beidseitig unterzeichneten Rahmenbedingungen für Verhandlungen über eine EVR.103
41. Die BLH Belagswerk Hasle AG, die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG
Konolfingen sowie die Walo Bertschinger AG Bern stimmten dem einvernehmlichen Abschluss
des Verfahrens zu und unterzeichneten die entsprechende EVR. Die Arm AG Konolfingen hat
darüber hinaus auch den ihr vorgeworfenen Sachverhalt anerkannt.104 Die Walo Bertschinger
AG Bern hielt explizit fest, dass sie mit der Unterzeichnung der EVR weder den Sachverhalt
noch die rechtliche Würdigung der Wettbewerbsbehörden anerkenne. Die Unterzeichnung der
EVR erfolge seitens der Walo Bertschinger AG Bern ausschliesslich im Sinne eines schnellen
und kostensparenden Abschlusses des Verfahrens.105

42. Mit der Marti AG Bern, Moosseedorf, der Alluvia-Gruppe, der BERAG sowie der Frutiger
AG kam keine EVR zustande.106

A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht

43. Mit Schreiben vom 5. Februar 2020, 17. Juli 2020, 14. Oktober 2020, 30. Juni 2021 und
26. Oktober 2021 wurde allen Parteien in elektronischer Form Akteneinsicht gewährt.107 Der
BERAG wurde zudem auf Antrag108 mit Schreiben vom 28. Mai 2021 in elektronischer Form
Akteneinsicht gewährt.109
44. In Bezug auf das zu untersuchende Verhalten der BERAG wurden Datenauswertungen
vorgenommen. Das Sekretariat hat der BERAG mit Schreiben vom 7. Januar 2020110 und vom
17. Juli 2020111 erste Datenauswertungen zur Stellungnahme vorgelegt. Mit Antragsversand
vom 30. Juni 2021 wurde der BERAG erneut Einsicht in die Datenauswertungen gewährt.112
Zusammen mit diesen Auswertungen liess das Sekretariat der BERAG jeweils auch den Pro-
grammcode sowie die verwendeten Rohdaten zukommen. Ausgenommen waren Datensätze,
welche Geschäftsgeheimnisse Dritter beinhalten. Eine Beschreibung der Auswertung sowie




101 Act. I.441 – I.456.
102 Act. I.472.
103 Vgl. Act. I.A.1; Act. I.B.1; Act. I.C.1; Act. I.D.1; Act. I.E.1; Act. I.F.1; Act. I.G.1; Act. I.H.1; Act. I.I.1.
104 Act. I.B.2; Act. I.C.2; Act. I.D.2; Act. I.E.2; Act. I.I.2.
105 Act. V.33.
106 Act. I.472.
107 Vgl. Act. I.279 – I.296; Act. I.390 – I.394 und Act. I.398; Act. I.413 – I.437; Act. VII.2 – VII.18 und

 Act. VIII.5.
108 Act. I.467 und Act. I 472.
109 Act. I.474 – I.476.
110 Act. I.252.
111 Act. I.389.
112 Act. VII.2.




 15
der verwendeten Datensätze wurde anlässlich des Antragsversandes vom 30. Juni 2021 eben-
falls der BERAG zugesandt.113 Die BERAG nahm am 10. August 2021 vertreten durch die
Polynomics AG Einblick in die geschäftsgeheimnisbehafteten elektronischen Daten von Dritt-
unternehmen und konnten Datenauswertungen vornehmen.114 Der anwesende Rechtsvertre-
ter der BERAG konnte der Einsichtnahme beiwohnen, aber selbst keine Einsicht nehmen.115
Die betroffenen Drittunternehmen hatten der Einsichtnahme durch Mitarbeitende der Polyno-
mics AG zugestimmt.116

A.3.5 Antrag des Sekretariats an die WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG)
45. Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zur
Stellungnahme zu.117 Darin beantragte es den Erlass des folgenden Dispositivs:

 1. Der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG wird untersagt,

 1.1. das Gewähren von Vorteilen bei den Geschäftsbedingungen gegenüber ihren Kunden und Kun-
 dinnen, insbesondere das Gewähren von preislichen Vorteilen, von deren Eigenschaft als Akti-
 onärin der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Vorteile, welche die
 BERAG ihren Aktionärinnen für Bezüge von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die wei-
 ter als 32 Fahrminuten vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.

 1.2. das Gewähren von Rabatten und Rückvergütungen für den Bezug von Asphaltmischgut oder
 deren Höhe gegenüber ihren Kunden und Kundinnen von künftigem Bezug von Asphaltmisch-
 gut bei der BERAG abhängig zu machen. Davon ausgenommen sind Rabatte und Rückvergü-
 tungen, welche die BERAG ihren Kunden und Kundinnen:

 a) einzig aufgrund der Gesamtbezüge innerhalb von maximal 12 Monaten gewährt, sofern
 durch deren Ausgestaltung für die Kunden und Kundinnen nicht die Verpflichtung oder der
 Anreiz geschaffen wird, den ganzen oder überwiegenden Teil des Asphaltmischguts bei der
 BERAG zu beziehen, zum Beispiel durch entsprechende Staffelung oder Progression der
 Höhe des Rabatts oder der Rückvergütung oder durch die Bedingung, dass der Kunde oder
 die Kundin eine bestimmte Bezugsmenge erreicht (Zielrabatt);

 b) für den Bezug von Asphaltmischgut für Bauprojekte gewährt, die weiter als 32 Fahrminuten
 vom Asphaltmischgutwerk der BERAG in Rubigen entfernt sind.

 1.3. eine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin
 anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum
 Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preis-
 gestaltung wahrnimmt (zum Beispiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin).

 1.4. sich im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut mit Konkurrenzunternehmen vor
 Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden und
 Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausgenommen
 ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit:

 a) der Bildung und Durchführung von Liefergemeinschaften und/oder Einkaufsgemeinschaf-
 ten;

 b) Aushilfslieferungen bei Revisionen des Asphaltmischgutwerks, bei Betriebsausfällen oder
 Lieferschwierigkeiten; sowie



113 Vgl. Act. VII.1.
114 Vgl. Act. VII.70.
115 Act. VII.70.
116 Vgl. Act. VII.38 – VII.47, Act. VII.50, Act. VII.51, Act. VII.53, Act. VII.54, Act. VII.58 – VII.64.
117 Act. VII.2 – VII.18.




 16
 c) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer.

 1.5. sich mit Konkurrenzunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die
 künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen.

 1.6. Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 1 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2
 Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem Asphaltmischgut-
 werk der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.

2. Der Burkhart AG, Frutiger AG, Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, K. & U. Hofstetter AG,
 Messerli Kieswerk AG, Kästli Bau AG, Marti AG Bern, Moosseedorf und Stucki AG Bern wird unter-
 sagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch eigene
 oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene Asphaltmischgutwerke zu konkurrenzieren.
 Dies gilt nicht, falls sie über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle haben.

3. Die WEKO genehmigt die nachfolgenden von der Adolf Künzi AG, der Andreas Wälti AG, der Arm
 AG Konolfingen und der Walo Bertschinger AG Bern mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarten
 einvernehmlichen Regelungen vom 1. April 2021 (Andreas Wälti AG), 7. April 2021 (Arm AG Konol-
 fingen), 8. April 2021 (Adolf Künzi AG) und 9. April 2021 (Walo Bertschinger AG Bern):

 Der [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bertschinger AG Bern] ist es
 untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch ei-
 gene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene Asphaltmischgutwerke zu konkurren-
 zieren. Dies gilt nicht, falls die [Adolf Künzi AG, Andreas Wälti AG, Arm AG Konolfingen, Walo Bert-
 schinger AG Bern] über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle hat.

4. Die WEKO genehmigt die nachfolgende von der BLH Belagswerk Hasle AG mit dem Sekretariat der
 WEKO vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 27. April 2021:

 Die BLH verpflichtet sich:

 4.1. keine Person in den Verwaltungsrat aufzunehmen oder als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin
 anzustellen, die zugleich bei einem Konkurrenzunternehmen eine Organfunktion ausübt (zum
 Beispiel Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung) oder Aufgaben bei der Preis-
 gestaltung wahrnimmt (zum Beispiel Verkaufsleiter oder Verkaufsleiterin).

 4.2. im Zusammenhang mit dem Verkauf von Asphaltmischgut nicht mit Konkurrenzunternehmen
 vor Auftragserteilung über Offertpreise, Preiselemente oder die Zu- und Aufteilung von Kunden
 und Kundinnen oder Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszutauschen. Davon ausge-
 nommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit:

 4.3. mit Konkurrenzunternehmen nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über künftige Listenpreise, die
 künftige Preis- und Rabattpolitik oder das künftige Liefergebiet auszutauschen.

 Als Konkurrenzunternehmen im Sinne von Ziffer 4 gilt jedes Unternehmen im Sinne von Art. 2
 Abs. 1bis KG, das selber in Entfernung von bis zu 90 Fahrminuten zu einem Asphaltmischgut-
 werk der BLH Belagswerk Hasle AG ein eigenes Asphaltmischgutwerk betreibt.

5. Wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG (Vorzugskonditionen für
 Aktionärinnen und Treuebonus) wird die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG mit einer Sanktion
 nach Art. 49a Abs. 1 KG von Fr. [1,5–2 Mio. Fr.] belastet.




 17
 6. Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede
 (Konkurrenzverbot) werden mit folgenden Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet:

 6.1. die Adolf Künzi AG mit einem Betrag von Fr. 19 200.

 6.2. die Andreas Wälti AG mit einem Betrag von Fr. 19 200.

 6.3. die Arm AG Konolfingen mit einem Betrag von Fr. 16 800.

 6.4. die Burkhart AG mit einem Betrag von Fr. 3600.

 6.5. die Frutiger AG mit einem Betrag von Fr. 90 000.

 6.6. die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600.

 6.7. die Kästli Bau AG mit einem Betrag von Fr. 21 600.

 6.8. die K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG solidarisch mit einem Betrag von
 Fr. 45 000.

 6.9. die Marti AG Bern, Moosseedorf mit einem Betrag von Fr. 90 000.

 6.10. die Stucki AG Bern mit einem Betrag von Fr. 21 600.

 6.11. die Walo Bertschinger AG Bern mit einem Betrag von Fr. 80 000.

 7. Das Verfahren gegen die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die
 STRABAG AG wird eingestellt.

 8. Das Verfahren gegen die gelöschte Friedli & Caprani AG, Strassen- und Tiefbau wird als gegen-
 standslos abgeschrieben.

46. Zudem beantragte das Sekretariat, den Verfahrensparteien, soweit sie sich an unzuläs-
sigen Wettbewerbsbeschränkungen beteiligt hätten, die Verfahrenskosten anteilsmässig auf-
zuerlegen. Weiter beantragte es, dass nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung gegenüber
allen Parteien die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Per-
son zurückzugeben und die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten elekt-
ronischen Daten zu löschen seien.

A.3.6 Stellungnahmen der Parteien
47. Die Parteien erhielten die Gelegenheit, zum Antrag des Sekretariats an die WEKO
schriftlich Stellung zu nehmen (Art. 30 Abs. 2 KG). Die Adolf Künzi AG, die Andreas Wälti AG,
die Arm AG Konolfingen, die Cäsar Bay AG, die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die
Peter Batt AG und die Stucki AG Bern verzichteten auf eine Stellungnahme zum Antrag des
Sekretariats. Im Folgenden werden die Rechtsbegehren der Parteien gemäss ihren Stellung-
nahmen wiedergegeben. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird – soweit geboten –
an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen.

A.3.6.1 BERAG
48. Die BERAG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2021 zum Antrag des Sek-
retariats118 folgende Rechtsbegehren:

 1. Die Untersuchung «22-0497: Belagswerke Bern» sei ohne Kosten- und Sanktionsfolgen für die
 BERAG einzustellen;




118 Act. VII.107.




 18
 2. Die Kosten der Untersuchung «22-0497: Belagswerke Bern» seien ausschliesslich vom Staat zu tra-
 gen.


A.3.6.2 BLH
49. Die BLH verzichtete mit ihrem Schreiben vom 1. September 2021 zum Antrag des Sek-
retariats119 auf eine materielle Stellungnahme.

A.3.6.3 Burkhart AG
50. In ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2021 zum Antrag des Sekretariats120 beantragte die
Burkhart AG sinngemäss, dass das Verfahren gegen sie ohne Folgen einzustellen sei.

A.3.6.4 Frutiger AG
51. Die Frutiger AG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 29. September 2021 zum Antrag
des Sekretariats121 folgende Rechtsbegehren:

 1. Das Untersuchungsverfahren 22-0497 sei – soweit es die Frutiger AG betrifft – einzustellen.

 2. Eventualiter sei auf eine Sanktion zu verzichten.

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.


A.3.6.5 K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (Alluvia)
52. In ihrer Stellungnahme vom 30. September 2021 zum Antrag des Sekretariats122 bean-
tragte die Alluvia Gruppe, die Untersuchung 22-0497: Belagswerke Bern sei ohne Kosten- und
Sanktionsfolgen für die Alluvia Gruppe einzustellen.

A.3.6.6 Kästli Bau AG
53. Die Kästli Bau AG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 1. Oktober 2021 zum Antrag des
Sekretariats123 folgende Rechtsbegehren:

 1. Das Untersuchungsverfahren sei einzustellen.

 2. Eventualiter sei das Untersuchungsverfahren ohne Sanktion abzuschliessen.

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zulasten der Schweizerischen Eidgenossen-
 schaft.


A.3.6.7 KIBAG Bauleistungen AG

54. In ihrer Stellungnahme vom 1. September 2021 zum Antrag des Sekretariats124 bean-
tragte die KIBAG Bauleistungen AG – wie vom Sekretariat vorgesehen – die Einstellung des
Verfahrens ihr gegenüber, wobei die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen seien.




119 Act. VII.89.
120 Act. VII.37.
121 Act. VII.100.
122 Act. VII.103.
123 Act. VII.104.
124 Act. VII.91.




 19
A.3.6.8 Marti AG Bern, Moosseedorf
55. In ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2018 zum Antrag des Sekretariats125 beantragte
die Marti AG Bern, Moosseedorf sinngemäss, dass das Verfahren gegen sie ohne Folgen ein-
zustellen sei.

A.3.6.9 STRABAG AG

56. Mit Schreiben vom 12. Juli 2021 betreffend den Antrag des Sekretariats126 teilte die
STRABAG AG mit, dass sie in der Annahme, die WEKO folge dem Antrag, auf eine Stellung-
nahme verzichte, da der Antrag vorsehe, das Untersuchungsverfahren gegen die
STRABAG AG folgenlos einzustellen.

A.3.6.10 Walo Bertschinger AG Bern
57. Die Walo Bertschinger AG stellte mit ihrer Stellungnahme vom 1. September 2021 zum
Antrag des Sekretariats127 folgende Rechtsbegehren:

 1. Die einvernehmliche Regelung sei zu genehmigen.

 2. Die Sanktion sei von den vom Sekretariat beantragten CHF 80'000 auf CHF 72'000 zu reduzieren.


A.3.7 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO
58. Am 22. November 2021 hörte die WEKO die Alluvia-Gruppe, die Kästli Bau AG, die Fru-
tiger AG und die BERAG an. Die übrigen Parteien verzichteten auf eine Anhörung.128 Sämtli-
che angehörten Parteien bestätigten ihre in den schriftlichen Stellungnahmen gestellten
Rechtsbegehren.
59. Nach Beratung fällte die WEKO am 6. Dezember 2021 den vorliegenden Entscheid.




125 Act. VII.98.
126 Act. VII.24.
127 Act. VII.90.
128 Act. VII.24, VII.29, VII.32, VII.34.




 20
B Sachverhalt

B.1 Übersicht

B.2 Vorbemerkungen zum Beweis
60. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes (VwVG)129 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG).
Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39
KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP130).
61. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden
nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind (Beweismass des
Überzeugungsbeweises). Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also
ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erschei-
nen.131 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer
möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche
und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage
aufdrängen.132 Hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher
Sachverhalte, sind im Einklang mit der Rechtsprechung keine überspannten Anforderungen
an das Beweismass zu stellen. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachver-
halte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten
Verhaltens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus.133
62. Diesen Grundsätzen ist im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt
Rechnung zu tragen.

B.3.1 Übersicht
63. In diesem Kapitel wird zunächst das von den vorliegend untersuchten Verhaltensweisen
betroffene Produkt – Asphaltmischgut – beschrieben (Rz 64 ff.). Anschliessend werden die
Nachfrager bzw. Nachfragerinnen (Rz 128 ff.) sowie die Anbieter und Anbieterinnen dieses
Produkts (Rz 145 ff.) identifiziert und analysiert. Schliesslich wird die Funktionsweise des
Marktes dargestellt (Rz 181 ff.).




129 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,
 VwVG; SR 172.021).
130 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).
131 BVGer, B-880/2012 vom 25.6.2018 E. 8.4.4.1, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im

 Kanton Aargau; BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; BVGer, B-
 8399/2010 vom 23.9.201 E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa BGer, 2A.500/2002
 vom 24.3.2003 E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der
 Schweizerischen Landesbibliothek (SLB).
132 Vgl. z.B. BGE 124 IV 86 E. 2a.
133 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; BVGer, B-

 8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.3.7, Paul Koch AG/WEKO; BVGer, B-8399/2010 vom 23.9.2014,
 E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/WEKO; je m.w.Hinw.


 21
B.3.2 Asphaltmischgut

B.3.2.1 Beweisthema
64. Als erstes wird definiert, was unter «Asphaltmischgut» zu verstehen ist (Rz 65). An-
schliessend werden die Eigenschaften verschiedener Arten von Asphaltmischgut (Rz 66 ff.)
sowie die Bestandteile dieses Produkts (Rz 71 ff.) behandelt. Herstellungsprozess (Rz 82 ff.),
Transport (Rz 84 f.) und Einbau von Asphaltmischgut (Rz 91 f.) werden ebenfalls dargestellt.
Schliesslich werden die wichtigsten Kostenfaktoren in Produktion und Transport von Asphalt-
mischgut identifiziert (Rz 93 ff.).

B.3.2.2 Definition
65. Die zu untersuchenden Verhaltensweisen beziehen sich auf sämtliche Arten von As-
phaltmischgut ausser Gussasphalt, da die Verfahrensparteien keinen Gussasphalt herstellen.
Die Begriffe «Asphaltmischgut» und «Gussasphalt» sind in der Asphalt Grundnorm des
Schweizerischen Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute (nachfolgend: VSS) SN 640
420 definiert (vgl. Tabelle 1 unten).134 Demnach handelt es sich bei Gussasphalt um eine spe-
zielle Art von Asphaltmischgut. Der Einfachheit halber werden nachfolgend für die vorliegend
relevanten Arten von Asphaltmischgut (alle Arten ausser Gussasphalt) die Begriffe «Asphalt-
mischgut», «Mischgut» und «Belag» synonym zueinander verwendet.

Tabelle 1: Definitionen von Asphaltmischgut und Gussasphalt gemäss SN 640 420.

 Asphaltmischgut
 Asphaltmischgut ist zusammengesetzt aus Gesteinskörnungen, Bitumen oder bitumenhalti-
 gen Bindemitteln und allfälligen Zusätzen. Asphaltmischgut wird in der Regel in einer Auf-
 bereitungsanlage hergestellt. Ausnahmsweise können auch mobile Aufbereitungseinrich-
 tungen für die Herstellung eingesetzt werden. Beim Asphaltmischgut wird je nach
 Aufbereitungstemperatur unterschieden
 - Kaltes Asphaltmischgut
 - Halbwarmes Asphaltmischgut
 - Warmes Asphaltmischgut
 - Heisses Asphaltmischgut

 Kaltes und halbwarmes Asphaltmischgut wird mit Aufbereitungstemperaturen , 7.4.2021). Vorlie-

 gend wird die Ausgabe 2015-09 verwendet.


 22
Asphalt des VSS in sogenannte Mischgutgruppen eingeteilt (z.B. Asphaltbeton, kurz AC). In-
nerhalb dieser Mischgutgruppen wird zusätzlich nach Mischgutsorten unterschieden. Die
Mischgutsorten werden anhand des Durchmessers der grössten beigemischten Gesteinskör-
nung identifiziert. Die Sorte AC 11 enthält zum Beispiel Gesteinskörnungen mit einem Durch-
messer von maximal 11 mm. Zusätzlich werden die verschiedenen Belagsarten aufgrund der
vorgesehenen Beanspruchung in Mischgutypen eingeteilt. Die Bezeichnung «AC 11 L» wird
zum Beispiel für Asphaltbeton mit Gesteinskörnungen mit einem Durchmesser von maximal
11 mm verwendet, der sich für eine leichte Beanspruchung eignet. Zusätzlich dazu werden
verschiedene Schichten unterschieden. Die Bezeichnung «AC T 11 L» wird zum Beispiel für
Asphaltbeton verwendet, der sich für eine Tragschicht mit leichter Beanspruchung eignet.135
67. Die Unterscheidung nach Gruppen, Sorten, Arten und Schichten ist für die vorliegende
Untersuchung unbedeutend und dient lediglich der Klärung der entsprechenden Begriffe. Ins-
besondere in Bezug auf die sachliche Marktabgrenzung ist hingegen die Tatsache relevant,
dass es zahlreiche unterschiedliche Arten von Asphaltmischgut gibt, die sich in Bezug auf ihre
Eigenschaften zum Teil stark unterscheiden. Relevante Eigenschaften sind zum Beispiel Wit-
terungsbeständigkeit, Verschleissfestigkeit oder Ermüdungsbeständigkeit. Auch die bei der
Befahrung der fertiggestellten Strasse entstehenden Lärmemissionen oder die Griffigkeit des
Strassenbelags können eine wichtige Rolle spielen. Je nach Verwendungszweck werden des-
halb unterschiedliche Arten von Asphaltmischgut eingesetzt.

B.3.2.4 Inhaltsstoffe

B.3.2.4.1 Übersicht
68. Wie bereits aus der Definition hervorgeht (vgl. Tabelle 1 vorne), wird Asphaltmischgut
aus Gesteinskörnungen, Bitumen und allfälligen Zusätzen hergestellt. Diese Stoffe werden als
«Inhaltsstoffe» oder «Zuschlagsstoffe» bezeichnet.
69. Die Eigenschaften der verschiedenen Belagsarten werden in den relevanten Normen
weitgehend über die Vorgabe der zu verwendenden Gesteinskörnungen und Bitumenarten
definiert.136 Die Eigenschaften der zur Belagsproduktion verwendeten Gesteinskörnungen und
Bitumenarten werden ihrerseits in eigenständigen Normen festgelegt.
70. Die relevanten Eigenschaften der verschiedenen Inhaltsstoffe werden nachfolgend ein-
zeln beschrieben (Rz 71 ff.). Da diese Stoffe auch durch Wiederverwertung gewonnen werden
können, werden zusätzlich die entsprechenden Möglichkeiten dargelegt (vgl. 77 ff.).

B.3.2.4.2 Gesteinskörnungen
71. Der Anteil der Gesteinskörnungen am Gesamtgewicht von Asphaltmischgut beträgt
ca. 95 %.137 Je nachdem, welche Eigenschaften die herzustellende Belagsart aufweisen soll,
werden unterschiedliche Gesteinskörnungen verwendet. Neben der Grösse der Körner haben
zum Beispiel auch die Festigkeit, die Witterungsbeständigkeit, das Haftverhalten gegenüber



135 Enthält eine Bezeichnung keine Bezeichnung der Schicht, handelt es sich gemäss SN 630 420 um

 eine Deckschicht.
136 «Die Schweizer Normen stützen sich traditionell auf empirisch ermittelte Mischgutrezepturen in Kom-

 bination mit Anforderungen an die Baustoffe (wie Gesteinskörnungen, bitumenhaltige Bindemittel)
 ab» (SN 640 430, Rz 12).
137 In den Ergänzungen zum Geschäftsbericht der BERAG befindet sich jedes Jahr eine «Nachkalkula-

 tion Recycling». Darin ist für die Jahre 2012–2015 sowie 2017 jeweils angegeben, wie gross der
 Anteil von Bitumen und anderen Materialien am Gesamtgewicht des von der BERAG hergestellten
 Asphaltmischguts ist. Der Gewichtsanteil von Bitumen schwankt von Jahr zu Jahr zwischen [3–7 %]
 (Act. III.A.200, S. 11; Act. III.A.215, S. 9; Act. III.A.216, S. 9; Act. III.A.245, S. 9; Act. III.A.284, S. 9).


 23
dem Bindemittel oder die Farbe der Gesteinskörnungen einen Einfluss auf die Eigenschaften
des damit hergestellten Asphaltmischguts.
72. Gesteinskörnungen werden aus Gruben, Gewässern und Steinbrüchen gewonnen. Im
Kanton Bern kommt der Gewinnung aus Kiesgruben mit Abstand die grösste Bedeutung zu.138
Das so gewonnene Rohmaterial wird in Kieswerken weiterverarbeitet. Für die Belagsproduk-
tion werden vorwiegend gebrochene Gesteinskörnungen verwendet. Dazu wird das Rohma-
terial mechanisch zerkleinert. Je nach Grösse werden die zur Belagsproduktion verwendeten
gebrochenen Gesteinskörnungen als «Füller» (Durchmesser (23.07.2020).
140 RPW 2020/1, 96 Rz 84 f., KTB-Werke.
141 BUNDESKARTELLAMT, Sektoruntersuchung Walzasphalt, 2012, Rz 17. Verfügbar unter
 (24.07.2020).


 24
Herstellung von neuem Asphaltmischgut wiederverwendet werden (vgl. Rz 101 hinten). As-
phaltmischgut, welches einen bestimmten Anteil von Ausbauasphalt enthält, wird als «Recyc-
lingmischgut» oder kurz als «RC-Mischgut» bezeichnet.142
78. Der maximal verwendbare Anteil von Ausbauasphalt am Gesamtgewicht des neu her-
zustellenden Asphaltmischguts ist unter anderem von der Produktionsanlage, den Eigenschaf-
ten des Ausbauasphalts sowie den Anforderungen an die herzustellende Asphaltmischguts-
orte abhängig.143 Insbesondere können Belagswerke, die über eine Paralleltrommel verfügen,
einen höheren Anteil an Ausbauasphalt beimischen.144

79. Gemäss Angaben des Deutschen Asphaltverbandes belief sich der Anteil von Ausbau-
asphalt am im Jahr 2018 in Deutschland produzierten Asphaltmischgut auf rund 26 %.145 Der
von der BERAG beigemischte Anteil von Ausbauasphalt ist in Abbildung 1 dargestellt und liegt
seit dem Jahr 2013 bei über [20–40] %. […] [N3] gibt den von der BERAG beigemischten Anteil
von Ausbauasphalt mit [25–40] % an.146
80. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, der Anteil
von Ausbauasphalt steige seit einigen Jahren bei allen Belagswerken, insbesondere weil die
öffentlichen Auftraggeber und Auftraggeberinnen den Belagswerken erlauben würden, die in
den einschlägigen Normen vorgesehenen Maximalanteile von Ausbauasphalt zu überschrei-
ten oder in ihren Ausschreibungen sogar einen Mindestanteil an Ausbauasphalt verlangen
würden.147 Damit konsistent ist die Aussage von [N24], wonach es vorkomme, dass öffentliche
Bauherren und Bauherrinnen wünschten, dass ein höherer Anteil an Ausbauasphalt verwen-
det werde.148
81. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 hatte die BERAG dem Sekretariat noch mitgeteilt,
es komme nicht vor, dass Kunden oder Kundinnen einen minimalen Anteil von Recyclingma-
terial verlangen würden.149 Deshalb ist davon auszugehen, dass es sich dabei um eine neuere
Entwicklung handelt. Trotzdem dürften jedenfalls in den letzten Jahren neben den durch die
Beimischung erzielten Kosteneinsparungen auch Entwicklungen auf der Nachfrageseite einen
gewissen Beitrag zum Anstieg des Anteils von Ausbauasphalt geleistet haben.
Abbildung 1: Anteil Ausbauasphalt am durch die BERAG hergestellten Asphaltmischgut.
[…]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act.
III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.

B.3.2.5 Mischung
82. Asphaltmischgut wird in der Regel in stationären Belagswerken hergestellt. Grundsätz-
lich wäre auch die Herstellung auf der Baustelle durch mobile Anlagen möglich. Diese Art der
Produktion spielt aber im Raum Bern keine wesentliche Rolle und wird deshalb nachfolgend




142 SN 640 420, Rz 5.
143 Act. IV.6, Zeilen 383–384 sowie Act. V.6; Act. V.7; Act. V.8; Act. V.9; V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act.

 V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17.
144 Act. IV.6, Zeilen 397–398.
145 Deutscher Asphaltverband, Asphaltproduktion in Deutschland, Stand Januar 2020, (17.2.2020).
146 Act. IV.6, Zeile 392. Diese Angabe bezieht sich mutmasslich auf den zum Zeitpunkt der Aussage

 beigemischten Anteil.
147 Act. VII.106, Rz 35 ff.
148 Act. IV.10, Rz 79–85.
149 Act. I.190, Antwort auf Frage 5.




 25
nicht berücksichtigt.150 Je nach herzustellender Sorte werden die Ausgangsstoffe bei unter-
schiedlichen Temperaturen von bis zu 250 °C gemischt.151

83. Da die verschiedenen Asphaltsorten aus den gleichen Ausgangsstoffen hergestellt wer-
den, können alle Werke der Region alle wichtigen Sorten herstellen. Einzig das Belagswerk in
[…] kann gewisse Sorten aus technischen Gründen nicht herstellen.152

B.3.2.6 Transport
84. Asphaltmischgut muss je nach Sorte und Verwendungszweck beim Einbau eine be-
stimmte Temperatur aufweisen.153 Deshalb kommen je nach Fahrzeit zwischen Werk und Bau-
stelle unterschiedliche Fahrzeuge für den Transport in Frage: Asphaltmischgut kann mit Kipp-
mulden oder mit Thermomulden transportiert werden. Thermomulden unterscheiden sich von
Kippmulden dadurch, dass der Behälter für den Belag wärmeisoliert ist.154 Weil der Belag
dadurch länger warm bleibt, kann er mit Thermomulden über grössere Distanzen ausgeliefert
werden, wobei die erforderliche Verarbeitungstemperatur trotz der längeren Fahrzeit gewähr-
leistet werden kann. Der Transport mit Thermomulden ist aufgrund der zusätzlich erforderli-
chen Isolierung teurer als mit Kippmulden.155
85. Insbesondere mit Thermomulden kann Asphaltmischgut über weite Distanzen ausgelie-
fert werden: Gemäss [N16], […], ist damit eine Fahrzeit von bis zu zwei Stunden möglich.156
Gemäss [N5], […], ist mit isolierten Behältern sogar eine Fahrzeit von bis zu sechs Stunden
möglich.157
86. In Ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die BERAG widersprüchliche
Angaben zur maximal möglichen Fahrzeit: Einerseits gibt die BERAG die Aussage von [N5]
wieder, wonach eine Fahrzeit von bis zu sechs Stunden möglich sei. An der gleichen Stelle
schreibt die BERAG, es sei lediglich eine Fahrzeit von bis zu zwei Stunden möglich, ohne
klarzustellen, welche der beiden Aussagen zutrifft.158 Später äussert sich die BERAG erneut
zur «technisch maximal möglichen Lieferdistanz»:159 «Damit [mit Thermomulden] […] [würde]
eine Fahrzeit für den Transport von Belag auf die Baustellen von 80 bis 100 Minuten ermög-
licht.»160 Schliesslich schreibt die BERAG ebenfalls in der gleichen Stellungnahme, die tech-
nisch mögliche Lieferdistanz betrage «mindestens 60 Fahrminuten».161 Ausserdem erwähnt
die BERAG Beispiele von Baustellen, bei welchen Asphaltmischgut über mehr als 80 bzw. 90
Fahrminuten transportiert worden sei.162
87. Vorliegend kann offengelassen werden, wie gross die maximal mögliche Fahrzeit mit
Thermomulden zur Auslieferung von Asphaltmischgut genau ausfällt. Jedenfalls ist sie so
gross, dass sie in der Schweiz praktisch nie ausgeschöpft wird: Würde ein Belagswerk eine
Baustelle beliefern, welche derart weit vom Werk entfernt wäre, wären die entsprechenden


150 Act. IV.10, Zeilen 177–181.
151 MANFRED PARTL, Unterlagen zur Vorlesung Werkstoffe 1, ETH Zürich, 2011, S. 18. Abrufbar unter

 (23.07.2020).
152 Act. I.190; Act. V.11; Act. V.12; Act. V.13; Act. V.14; Act. V.15; Act. V.16; Act. V.17; Act. V.7; Act.

 V.8; Act. V.9.
153 Act. IV.9, Zeilen 140–142.
154 Act. IV.10, Zeilen 139–141.
155 Vgl. z.B. Act. III.A.297. Zur Höhe der Transportkosten vgl. Rz 110 ff. hinten.
156 Act. IV.1, Zeilen 282–283.
157 Act. IV.7, Zeilen 360–366.
158 Act. VII.106, Rz 39.
159 Act. VII.106, Rz 142, zweite Zeile.
160 Act. VII.106, Rz 142.
161 Act. VII.106, Rz 148.
162 Act. VII.106, Rz 41 bzw. Rz 43.




 26
Transportkosten im Vergleich zu näher gelegenen Konkurrenzwerken deutlich höher, so dass
kaum ein konkurrenzfähiges Angebot möglich wäre (zur Höhe der Transportkosten vgl. Rz
110 ff. hinten).
88. [N5] stellt diesen Umstand klar, indem er ausführt, dass «die maximale Lieferdistanz […]
vom Transportpreis abhängig [sei]». Man könne zwar Belag «theoretisch durch die halbe
Schweiz» transportieren, «irgendwann […] [werde] das aber zu teuer».163 [N2] ist der Meinung,
dass die BLH zu weit weg sei, um den «Raum Bern» mit Belag beliefern zu können.164 Die
BLH ist weniger als 50 Fahrminuten vom Hauptbahnhof der Stadt Bern entfernt. Diese Distanz
liesse sich technisch problemlos bewältigen, stellt aber aufgrund der hohen Fahrkosten ein
bedeutendes Hindernis dar. Damit konsistent ist ausserdem die Tatsache, dass keiner der
befragten Vertreter der Marktgegenseite angibt, beim Einkauf von Asphaltmischgut die tech-
nischen Möglichkeiten zu berücksichtigen. Vielmehr ist der Preis das entscheidende Kriterium
bei der Auswahl eines Anbieters bzw. einer Anbieterin (vgl. Rz 136 hinten).165 Tatsächlich lie-
fern Werke, die zwar technisch durchaus in der Lage wären, den Raum Bern zu beliefern, die
aber relativ weit entfernt sind, aufgrund der hohen Transportkosten kaum Asphaltmischgut in
dieses Gebiet.166
89. Widerspruchsfrei damit ist auch die Aussage der BERAG in ihrer Stellungnahme zum
Antrag des Sekretariats, wonach «die technisch mögliche maximale Lieferdistanz nicht syste-
matisch ausgeschöpft […] [werde].»167 Grund dafür seien insbesondere die konkreten Markt-
verhältnisse. Vor allem besser positionierte Konkurrenten würden die BERAG und auch an-
dere Belagswerke regelmässig daran hindern, über die technisch mögliche Fahrdistanz zu
liefern. Wenn sich hingegen keine anderen Belagswerke in der Nähe der zu beliefernden Bau-
stelle befänden, würde Asphaltmischgut auch über weitere Distanzen ausgeliefert werden.168
90. Der Transport wird von manchen Kunden und Kundinnen selber organisiert. Andere Kun-
den und Kundinnen bezahlen das Belagswerk für Material einschliesslich Transport vom Werk
zur Baustelle. Die entsprechenden Preise für Material einschliesslich Transport werden als
«Frankopreise» oder Preise «franko Baustelle» bezeichnet. Wird ein Frankopreis vereinbart,
organisiert das Belagswerk den Transport, wobei zu diesem Zweck oft ein spezialisiertes
Transportunternehmen beigezogen wird.




163 Act. IV.7, Zeilen 361–366.
164 Act. IV.5, Zeilen 147–149.
165 [N2], […] antwortete auf die Frage «Wie entscheiden Sie, bei welchem Werk Sie den Belag bezie-

 hen?» folgendermassen: «Über den Preis.» Auf die Nachfrage «Gibt es noch andere Kriterien?»
 antwortete er «Nein.» (Act. IV.5, Zeilen 150–153). Die Aussage von [N1], […] stimmt damit überein:
 Auf die Frage «Gibt es noch weitere Faktoren, welche [bei der Auswahl eines Belagslieferanten] eine
 Rolle spielen» antwortete er «Nein, mir kommt nichts in den Sinn» (Act. IV.8, Zeilen 219–220). Eben-
 falls übereinstimmend ist die Aussage von [N22], […]: Auf die Frage «Wie entscheidet die […] AG,
 von welchem Belagswerk sie Belag bezieht?» antwortete er «Wir entscheiden primär aufgrund von
 wirtschaftlichen Überlegungen». Auf die Nachfrage «Meinen Sie damit den Preis?» antwortete er
 «Ja». Auf die Nachfrage «Gibt es andere Faktoren, die hierbei eine Rolle spielen?» antwortete er
 «Nein, die gibt es nicht» (Act. IV.14, Zeilen 104–109).
166 Diese Tatsache lässt sich aus den Angaben der umliegenden Belagswerke bezüglich der von ihnen

 innerhalb eines Radius von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in Rubigen ausgelieferten
 Mengen ableiten: Vgl. dazu Abbildung 16 und Abbildung 17 hinten sowie Act. V.14 (Boningen);
 Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.8 (Hasle); Act. V.15 (Heimberg); Act. V.7 (Hüswil); Act. V.12 (Lyss, Nie-
 derbipp); Act. V.11 (Oberwangen, Busswil); Act. V.9 (Sundlauenen); Act. V.16 (Walliswil); Act. V.17
 (Wimmis); Act. V.27 (Marin-Epagnier); Act. V.28 (Grandvillard), Act. V.29 (Posieux). Selbst weit ent-
 fernte Werke liefern in Einzelfällen Asphaltmischgut in den Raum Bern. Es handelt sich aber um
 geringe Mengen, da die entsprechenden Transportkosten hoch sind.
167 Act. VII.106, Rz 40.
168 Act. VII.106, Rz 40f.




 27
B.3.2.7 Einbau
91. Der Einbau von Asphaltmischgut erfolgt zum überwiegenden Teil maschinell. Dabei wird
das Asphaltmischgut in der Regel direkt vom Lastwagen in einen sogenannten Fertiger gela-
den. Dieser verteilt den Belag auf der zu asphaltierenden Fläche. Anschliessend wird der Be-
lag in der Regel mit einer Walze verdichtet.
92. Belag sollte in der Regel weder bei Regen noch bei Luft- oder Bodentemperaturen von
weniger als 10 °C eingebaut werden.169 Deshalb wird im Winter nur wenig Belag eingebaut
und Belagswerke werden oft zu dieser Jahreszeit revidiert.

B.3.2.8 Kosten
93. Nachfolgend werden anhand der internen Kostenrechnung der BERAG zunächst die
wichtigsten Kostenfaktoren der Herstellung von Asphaltmischgut identifiziert. Anschliessend
wird dargelegt, wovon die Höhe der entsprechenden Ausgaben abhängig ist (Rz 99 ff.). Diese
Informationen bilden die Grundlage zur Abschätzung, ob die BERAG im Vergleich zu den um-
liegenden Anlagen eher höhere oder tiefere Produktionskosten aufweist. Dazu sind ausser-
dem Informationen über die umliegenden Belagswerke erforderlich. Deshalb erfolgt die er-
wähnte Abschätzung im Kapitel zur Angebotsseite (Rz 151 ff.).

B.3.2.8.1 Herstellungskosten
94. Die Höhe und Aufschlüsselung der Herstellungskosten einer Tonne Asphaltmischgut fal-
len je nach Anlage und hergestellter Sorte unterschiedlich aus. In Abbildung 2 sind die Kosten
der BERAG für den Zeitraum 2004–2017 nach verschiedenen Positionen aufgeschlüsselt. Die
Entwicklung der Kostenstruktur der BERAG im Zeitraum 2004–2017 kann Abbildung 3 ent-
nommen werden.170
95. Transportkosten, Steuern, Abschreibungen sowie Kapitalkosten werden in der internen
Aufstellung der BERAG und damit auch in Abbildung 2 und Abbildung 3 nicht berücksichtigt.
Die von der BERAG entrichteten Steuern sowie die Abschreibungen können aus den Ge-
schäftsberichten entnommen werden und sind für den Zeitraum 2004–2017 in Abbildung 4
dargestellt. Die beim Transport von Asphaltmischgut anfallenden Kosten werden in einem se-
paraten Kapitel diskutiert (Rz 110 ff.).




169 Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Handbuch Strassenbau, Version 1.5,
 2020, S. 28. Verfügbar unter (24.07.2020).
170 Die entsprechenden Zahlen stammen aus einer internen Kostenrechnung der BERAG, welche diese

 ihrem Verwaltungsrat jeweils als Ergänzung zum Geschäftsbericht zukommen lässt. Diese Ergän-
 zungen zum Geschäftsbericht der BERAG zuhanden des Verwaltungsrates liegen für die Jahre
 2004–2015 sowie 2017 vor. Die Herstellungskosten sind in den Ergänzungen zum Geschäftsbericht
 jeweils für die letzten vier Jahre angegeben, deshalb können die entsprechenden Zahlen auch für
 das Jahr 2016 angegeben werden. Einige der von der BERAG ausgewiesenen Kostenpositionen
 wurden zusammengefasst (vgl. Tabelle 10 im Appendix für eine genaue Zuordnung der von der
 BERAG verwendeten Positionen zu den in Abbildung 2 und Abbildung 3 verwendeten Positionen).
 Zur Berechnung der in Abbildung 2 dargestellten Kostenanteile für den gesamten Zeitraum 2004–
 2017 wurden die für jedes Jahr separat ausgewiesenen Kosten pro hergestellter Tonne Asphalt-
 mischgut mit der jährlich produzierten Menge gewichtet.


 28
Abbildung 2: Herstellungskosten Asphaltmischgut BERAG, 2004–2017 (ohne Transport, Steu-
ern, Abschreibungen und Kapitalkosten).
[…]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148;
Act. III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245;
Act. III.A.284.


Abbildung 3: Herstellungskosten Asphaltmischgut/t BERAG 2004-2017 (ohne Transport, Steu-
ern, Abschreibungen und Kapitalkosten).
[…]
Quelle: Act. III.A.72; Act. III.A.91; Act. III.A.105; Act. III.A.119; Act. III.A.133; Act. III.A.148; Act.
III.A.165; Act. III.A.180; Act. III.A.200; Act. III.A.215; Act. III.A.216; Act. III.A.245; Act. III.A.284.


Abbildung 4: Abschreibungen und Steuern BERAG 2004–2017.
[…]
Quelle: Act. II.12; Act. II.14; Act. II.18; Act. II.26; Act. III.A.169; Act. III.A.182; Act. III.A.201;
Act. III.A.219; Act. III.A.232; Act. III.A.248; Act. III.A.266; Act. III.A.286.

96. Aus Abbildung 4 geht hervor, dass Abschreibungen und Steuern der BERAG von Jahr
zu Jahr stark schwanken. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die BERAG im
Frühjahr 2011 eine neue Anlage in Betrieb nahm.171 Die Gesamtkosten dieser neuen Anlage
beliefen sich einschliesslich Installation auf rund [10–15] Mio. Franken.172
97. Für den Zeitraum 2004–2017 belaufen sich die durchschnittlichen Aufwendungen für
Abschreibungen auf rund […] Franken pro Tonne Asphaltmischgut. Das entspricht rund [ 50] % der
Ausgaben der BERAG für Energie während der Jahre 2004–2015 sowie 2017 entfielen auf
Heizöl und Gas, die restlichen [ 
 (4.8.2020).


 35
Tabelle 2: Öffentliches Strassennetz im Kanton Bern, Stand 31.12.2018.

 Betreiber Anzahl Strassenkilometer im Kanton Bern
 Bund 223
 Kanton 2086
 Gemeinden 9620
Quelle: Bundesamt für Statistik (nachfolgend BfS).
130. Obwohl die Gemeinden für den Grossteil der Strassenkilometer im Kanton Bern zustän-
dig sind, sind deren Ausgaben für Neubau, Verbesserung und Ausbau sowie den baulichen
Unterhalt von Strassen deutlich geringer als diejenigen des Kantons oder des Bundes. In Ab-
bildung 7 sind die insgesamt von der öffentlichen Hand für Neubau, Verbesserung und Ausbau
sowie den baulichen Unterhalt von Strassen im Kanton Bern aufgewendeten Mittel darge-
stellt.193 Diese belaufen sich insgesamt pro Jahr auf rund 800 Millionen Franken.
Abbildung 7: Ausgaben für Neubau, Verbesserung und Ausbau sowie baulichen Unterhalt
der Strassen im Kanton Bern.




Quelle: BfS.




193 Die in Abbildung 7 angegebenen Zahlen sind den drei Tabellen «Infrastrukturausgaben für Gemein-

 destrassen», «Infrastrukturausgaben für Kantonsstrassen» und «Infrastrukturausgaben für Natio-
 nalstrassen» des BfS entnommen. Diese wurden am 4.2.2020 vom BfS online publiziert und basie-
 ren auf der Erhebung «Strassenrechnung». Berücksichtigt werden die drei Positionen «Neubau»,
 «Verbesserung und Unterhalt» sowie «Baulicher Unterhalt». Nicht berücksichtigt werden unter an-
 derem die Ausgaben für den «Betrieblichen Unterhalt» sowie die Beiträge von Bund und Kanton
 zugunsten anderer Bauherren.


 36
131. In Abbildung 8 sind die Ausgaben von Bund, Kanton und Gemeinden aufgeschlüsselt
nach den drei Positionen «Neubau», «Verbesserung und Ausbau» und «Betrieblicher Unter-
halt» dargestellt.194
Abbildung 8: Ausgaben von Bund, Kanton und Gemeinden für Strassen im Kanton Bern




Quelle: BfS.

132. Bund, Kanton und Gemeinden führen grössere Strassenbauprojekte (Neubau, Ausbau
oder Unterhalt) nicht selber durch, sondern vergeben die entsprechenden Aufträge an Bauun-
ternehmungen. Bei der Ausschreibung der Strassenbauprojekte gibt die öffentliche Hand in
der Regel die gewünschte Belagsqualität genau vor. Insbesondere sind in den Ausschrei-
bungsunterlagen normalerweise die genauen einzubauenden Belagssorten anhand der ent-
sprechenden Normen definiert.195 Das ist mit ein Grund dafür, dass nicht normierte Belagss-
orten nur einen unbedeutenden Anteil der Gesamtproduktion ausmachen. Da die Qualität von
Belag und Strasse weitgehend vorgegeben sind, ist bei der Vergabe von Strassenbauprojek-
ten der Preis das bei weitem wichtigste Zuschlagskriterium.196
133. Erhält eine Bauunternehmung den Zuschlag für ein Strassenbauprojekt, kauft diese Bau-
unternehmung anschliessend das benötigte Asphaltmischgut bei einem Belagswerk ein. Des-
halb handelt es sich bei den Nachfragern und Nachfragerinnen von Asphaltmischgut im We-
sentlichen um Strassenbauunternehmungen.



194 Die in Abbildung 8 dargestellten Zahlen wurden den gleichen Tabellen des BfS entnommen wie die

 in Abbildung 7 angegebenen Zahlen: Es handelt sich um die Tabellen «Infrastrukturausgaben für
 Gemeindestrassen», «Infrastrukturausgaben für Kantonsstrassen» und «Infrastrukturausgaben für
 Nationalstrassen».
195 Aussage von [N3], Act. IV.6, Zeilen 411–413.
196 RPW 2020/4a, 1748 Rz 135 ff., Bauleistungen Graubünden.




 37
134. Kleinere Flickarbeiten nehmen insbesondere die Tiefbauämter der grösseren Gemein-
den teilweise selber vor. Auch Gartenbauer beziehen gelegentlich kleinere Mengen für den
Bau kleinerer privater Plätze. Privatpersonen beziehen hingegen kein Asphaltmischgut.197
135. Die meisten in der Stadt Bern und Umgebung tätigen grösseren Strassenbauunterneh-
mungen sind Aktionärinnen der BERAG. [N5], […], nennt weitere sechs Strassenbauunterneh-
men, die im Raum Bern tätig sind, aber nicht Aktionärinnen der BERAG sind.198 Dabei handelt
es sich zum Teil ebenfalls um grosse Strassenbauunternehmungen. Trotzdem verkauft die
BERAG nur einen geringen Anteil des von ihr produzierten Asphaltmischguts an Nichtaktio-
näre: Dieser liegt im Zeitraum 2004–2017 je nach Jahr bei [ (4.8.2020). Die genaue Beschreibung der darin
 enthaltenen Leistungen kann dem Normpositionen-Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für
 Baurationalisierung entnommen werden (erhältlich unter www.crb.ch).
205 Im sogenannten Normpositionen-Katalog (nachfolgend: NPK) der Schweizerischen Zentralstelle für

 Baurationalisierung (nachfolgend: crb) ist genau definiert, welche Arbeitsschritte Teil des hier erfass-
 ten Leistungspakets sind. Dieses kann anhand der hier angegebenen Nummer identifiziert werden.
206 Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme vor, die Bedeutung des Materialpreises müsse «differen-

 ziert und nicht pauschal» betrachtet werden (Act. VII.106, Rz 67). Vorliegend ist zu ermitteln, ob die



 39
Trotzdem ist klar, dass der Materialpreis für Asphaltmischgut bei vielen Projekten im Markt für
Strassenbau ein bedeutender Kostenfaktor ist.207 Da ausserdem der Preis der zentrale Wett-
bewerbsparameter im Markt für Strassenbau ist, kann über den Preis für Asphaltmischgut der
Wettbewerb im nachgelagerten Markt für Strassenbau beeinflusst werden.

B.3.3.5 Beweisergebnis

142. Der überwiegende Anteil von Aufträgen, bei welchen Asphaltmischgut zum Einsatz
kommt, wird von der öffentlichen Hand in Auftrag gegeben. Die entsprechenden Aufträge wer-
den von Bauunternehmungen ausgeführt, welche das benötigte Asphaltmischgut bei Belags-
werken einkaufen. Die Marktgegenseite besteht also im Wesentlichen aus im Markt für Stras-
senbau tätigen Bauunternehmungen.
143. Aus Sicht der Marktgegenseite ist der Preis das mit Abstand wichtigste Kriterium zur
Auswahl eines Anbieters bzw. einer Anbieterin von Asphaltmischgut.
144. Im nachgelagerten Markt für Strassenbau ist ebenfalls der Preis der wichtigste Wettbe-
werbsparameter. Die Materialkosten für Asphaltmischgut sind ein bedeutender Kostenfaktor
im Markt für Strassenbau.

B.3.4 Anbieter und Anbieterinnen

B.3.4.1 Beweisthema
145. Zunächst werden alle Belagswerke identifiziert, welche die gleichen Gebiete wie die
BERAG mit Asphaltmischgut beliefern. Ausserdem werden die Verbindungen zwischen der
BERAG und diesen Belagswerken aufgezeigt (Rz 146 f.). Anschliessend wird die BERAG in
Bezug auf ihre Herstellungs- und Transportkosten mit den vorher identifizierten anderen im
Raum Bern tätigen Belagswerken verglichen (Rz 151 ff.).

B.3.4.2 Identifikation der relevanten Anbieter und Anbieterinnen
146. Anlässlich der Einvernahme vom 15. März 2019 zählte […], [N3], Werke auf, die Asphalt-
mischgut in das Liefergebiet der BERAG liefern.208 Es handelt sich um die zwölf in Tabelle 4
aufgelisteten Werke.



 Ausgaben für Asphaltmischgut ein relevanter Kostenfaktor im Markt für Strassenbau sind. Auf dieser
 Grundlage kann später beurteilt werden, ob die vorliegend zu beurteilenden Vorzugskonditionen für
 Aktionärinnen geeignet sind, den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zu beeinträchtigen (vgl.
 Rz 671 ff. hinten). Für diesen Zweck ist keine differenziertere Untersuchung des Kostenanteils für
 Asphaltmischgut erforderlich.
207 In der Untersuchung «Markt für Strassenbeläge» wurde der «Kostenanteil für Mischgut im Strassen-

 bau» mit 15–60 % beziffert (RPW 2000/4, S. 621, Rz 149). In der Sektoruntersuchung Walzasphalt
 des Bundeskartellamts ist Folgendes festgehalten: «Der von der Beschlussabteilung recherchierte
 Umsatz bei Walzasphalt macht mit ca. 1,9 Mrd. EUR etwa 16 % des Umsatzes bei Straßenbauleis-
 tungen aus» (Rz 13). Bei diesen Angaben wird nicht nach Art des auszuführenden Strassenbaupro-
 jekts unterschieden. Deshalb geht daraus hervor, dass der Kostenanteil von Asphaltmischgut auch
 beim durchschnittlichen Strassenbauprojekt eine relevante Grössenordnung annimmt.
 […], [N3], geht davon aus, dass der in der Offertphase von den Bauunternehmungen in ihrer Offerte
 eingesetzte Preis für Asphaltmischgut einen entscheidenden Einfluss auf die Vergabe des Zuschlags
 im Markt für Strassenbau hat: Er erklärt, dass Strassenbauunternehmungen, die nicht an der BERAG
 beteiligt sind, den Zuschlag erhalten würden, wenn sie in der Offertphase einen tieferen Belagspreis
 ansetzen würden als die Aktionärinnen der BERAG. Selbst ein «minimaler» Unterschied in Bezug
 auf den Belagspreis habe einen Einfluss auf die Zuschlagserteilung im Markt für Strassenbau (Act.
 IV.6, Zeilen 266–280).
208 Act. IV.6, Zeilen 405–407.




 40
147. Drei dieser Werke (Hasle, Sundlauenen, Walliswil) werden von Gesellschaften betrie-
ben, die zu einer Unternehmensgruppe gehören, welche gleichzeitig als Aktionärinnen an der
BERAG beteiligt sind. Bei zwei weiteren Werken ([…]) halten Unternehmensgruppen, die
gleichzeitig als Aktionärinnen an der BERAG beteiligt sind, […] der stimmberechtigten Aktien.
Bei drei weiteren Werken ([…]) befindet sich […] der stimmberechtigen Aktien im Besitz einer
Aktionärin der BERAG […]. Da die […] Besitzerin des Werks in […] ist, sind nur die Werke der
[…] in […] und […] sowie das Werk der Gemeinde Huttwil in Hüswil vollständig unabhängig
von den Aktionärinnen der BERAG.
Tabelle 4: Relevante Belagswerke.

 Verhältnis zu den Verfahrens-
 Werkstandort Inhaber parteien
 Hasle BLH Belagswerk Hasle AG Aktionärin der BERAG
 Sundlauenen AG Balmholz (Frutiger-Gruppe) Aktionärin der BERAG
 Walliswil Marti AG Solothurn (Marti-Gruppe) Aktionärin der BERAG
 [F8] (ab 2017),
 Heimberg [F9] (2004–2016) […]
 Wimmis [F7] […]
 Boningen [F6], Strassenbauer […]
 Lyss [F5] […]
 Niederbipp [F5] […]
 Busswil [F3] […]
 Oberwangen [F3] […]
 Gunzgen […] […]
 Hüswil Gemeinde Huttwil
Quelle: Act. V.7 (Hüswil); Act. V.12 (Lyss und Niederbipp); Act. V.13 (Gunzgen); Act. V.14
(Boningen); Act. III.D.11 (Heimberg); Act. III.D.6 (Wimmis).
148. Mit Schreiben vom 25. September 2020209 stellte die BERAG den Antrag, die im vorlie-
genden Verfahren «interessierenden Marktverhältnisse» seien «in einem Radius von 80 Fahr-
minuten ab dem Werk der BERAG zu ermitteln». Dabei seien insbesondere die in der Bei-
lage 2 des entsprechenden Schreibens aufgeführten Konkurrenzwerke «zu berücksichtigen
und entsprechend zu befragen». Neben den vom Vertreter der BERAG, [N3], anlässlich der
Einvernahme vom 15. März 2020 in Tabelle 4 aufgeführten Werke, werden in Beilage 2 des
entsprechenden Schreibens zusätzlich die Werke der […] in Marin-Epagnier, der […] in Po-
sieux und der […] in Grandvillard aufgeführt.
149. Die drei zusätzlich von der BERAG im Schreiben vom 25. September 2020 erwähnten
Werke in Marin-Epagnier, Posieux und Grandvillard liefern praktisch kein Asphaltmischgut in
das Kernliefergebiet der BERAG.210 Zum einen sind diese Werke weit vom Standort der



209 Act. V.26.
210 Das “Kernliefergebiet der BERAG” wird als Radius von 32 Fahrminuten um das Werk der BERAG in

 Rubigen definiert (vgl. Rz 220). Die Wettbewerbsbehörde forderte von diesen Werken die im Zeit-
 raum 2011–2018 in das Kernliefergebiet der BERAG gelieferten Mengen an, da für diesen Zeitraum
 vergleichbare Angaben der in Tabelle 4 aufgeführten Werke vorliegen und deshalb dafür die Markt-
 und Produktionsanteile der BERAG berechnet werden können (vgl. Rz 190 ff.). Das Werk in Marin-
 Epagnier lieferte [ x] t von der BERAG beziehen, die Nichtaktionärin [F9] ist sogar an Arbeits-
 gemeinschaften beteiligt, die im Zeitraum 2013–2019 mehr als [>x] t beziehen. Alle anderen in Ta-
 belle 8 aufgeführten Unternehmen sind im Zeitraum 2013–2019 an keinen Arbeitsgemeinschaften
 beteiligt, die wesentliche Mengen von der BERAG beziehen (vgl. Act. V.30).
316 Act. V.26, S. 6.
317 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die durchschnittliche Be-

 zugsmenge pro Lieferung ergebe «ein verzerrtes Bild». Die Lieferungen an Nichtaktionäre seien
 wahrscheinlich zu einem grossen Teil kleiner als 10 Tonnen gewesen. Nur bei Lieferungen von we-
 niger als 10 Tonnen würde der Endpreis im Wesentlichen dem Listenpreis entsprechen (Act. VII.106,
 Rz 168 ff. mit Verweis auf Act. V.26, S. 5). Ausserdem bringt die BERAG vor, die in Tabelle 9 aufge-
 führten Nichtaktionäre hätten von verschiedenen Rabatten profitiert. Es sei deshalb nicht möglich,
 dass mehr als 95 % der Lieferungen an diese Unternehmen zum Ringbuchpreis erfolgt seien (Act.
 VII.106, Rz 169 ff.). Diese Vorbringen stossen ins Leere: In diesem Abschnitt geht es nicht um die
 Frage, ob der Endpreis dem Listenpreis entsprach. Vielmehr wird untersucht, ob die BERAG auf-
 grund des Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kundin entschied, welche Preisliste anzuwen-
 den ist. Die Endpreise werden hingegen erst in Rz 304 ff. hinten untersucht.


 72
die Lieferungen an diese Unternehmen im Durchschnitt eine grössere Bezugsmenge pro La-
dung auf als die Lieferungen an die kleineren Nichtaktionäre.
284. Damit ist erstellt, dass weder die jährlichen Bezugsmengen noch die Bezugsmengen pro
Ladung ausschlaggebend dafür waren, ob die Aktionärspreisliste oder die Ringbuchpreisliste
zur Anwendung kam. Vielmehr entschied die BERAG aufgrund des Aktionärsstatus eines Kun-
den bzw. einer Kundin, ob der Kunde oder die Kundin gemäss der Aktionärspreis- oder der
Ringbuchpreisliste beziehen konnte.318
Tabelle 9: In den Nevaris-Daten eingetragene Listenpreise für ausgewählte Kunden und Kun-
dinnen.
[…]
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
285. Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die Behörde
könne ihre Erkenntnisse für den gesamten Untersuchungszeitraum nicht allein auf die Daten
aus den Jahren 2018 und 2019 stützen.319 Dem ist Folgendes zu entgegnen: Lieferscheinda-
ten mit darin eingetragenen Listenpreisen liegen zwar nur für die Jahre 2018 und 2019 vor.
Dabei handelt es sich aber nicht um das einzige Beweismittel (vgl. Rz 257 vorne). Zusätzlich
dazu ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die BERAG spätestens seit 2004 zwei sepa-
rate Preislisten führte (vgl. Rz 265 vorne) und dass sich ihre Preispolitik seit 2004 nicht we-
sentlich verändert hat.320 Deshalb ist davon auszugehen, dass von 2004 bis 2021 die günsti-
gere der beiden Preislisten im Wesentlichen nur auf die Aktionärinnen der BERAG Anwendung
fand.

B.4.3.4 Beweisergebnis
286. Es ist erwiesen,

 dass die BERAG zumindest von 2004 bis 2021 zwei Preislisten für Asphaltmischgut führte;

 dass der Preisunterschied zwischen den beiden Listen durchschnittlich rund 15 % betrug;

 dass im Wesentlichen nur die Aktionärinnen der BERAG gemäss der günstigeren Preisliste
 Asphaltmischgut beziehen konnten;

 dass sich die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären nicht durch Un-
 terschiede in Bezug auf die jährlich bezogenen Mengen oder die durchschnittliche Bezugs-
 menge pro Ladung erklären lassen.




318 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, auch andere Belagswerke

 würden ihre Listenpreise in Abhängigkeit von der bezogenen Menge festlegen (Act. VII.106, Rz 164).
 Im Gegensatz zu den von der BERAG vorgebrachten Beispielen hat die BERAG wie vorangehend
 gezeigt, gerade nicht aufgrund der bezogenen Menge, sondern aufgrund des Aktionärsstatus ihrer
 Kundinnen und Kunden entschieden, welche Preisliste zur Anwendung kommt.
319 Act. VII.106, Rz 172.
320 Vgl. Act. V.24. Ausserdem erwähnte keiner der einvernommenen Vertreter der BERAG, dass sich

 die Handhabung der Preislisten zu einem bestimmten Zeitpunkt verändert habe. Des Weiteren gibt
 die BERAG nicht an, ob und wann es diesbezüglich eine Veränderung gegeben haben soll.


 73
B.4.4 Offertpreise

B.4.4.1 Beweisthema
287. In diesem Abschnitt wird untersucht,

 ob die BERAG ihren Aktionärinnen in der Offertphase tiefere Preise anbot als Nichtaktio-
 nären;

 wie gross die entsprechenden Preisunterschiede ausfielen.

B.4.4.2 Beweismittel
288. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Preissetzung in der Offertphase im We-
sentlichen auf die nachfolgend aufgeführten Beweismittel.

B.4.4.2.1 Urkunden

 Protokoll der Generalversammlung der BERAG vom 12. Mai 2003.321
 «[N10] nimmt Bezug auf die im letzten Jahr oft gestellte Frage bezüglich der Preise an
 Nichtaktionäre. Die BERAG steht bezüglich Belagspreisen für gleich lange Spiesse un-
 ter den Aktionären (gleicher Preis ab Werk) ein. Drittkunden bezahlen einen höheren
 Preis als die Aktionäre. Werden Belagslose ohne Aktionärsbeteiligung vergeben, ist die
 BERAG bestrebt, den Belagsbezugsentscheid zu Gunsten der BERAG zu beeinflus-
 sen, ohne das Angebot an die Aktionäre zu unterbieten.»

 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 27. März 2009.322
 Der Verwaltungsrat bespricht den «Bericht interner Revisoren»: «Es kann festgehalten
 werden, dass alle Aktionäre in der Submissionsphase gleich behandelt werden. Nicht-
 Aktionäre zahlen einen höheren Preis.»

 Berichte der internen Revisionsstelle der BERAG:323
 Darin werden in der Regel […] Objekte geprüft und die den anfragenden Bauunterneh-
 mungen offerierten Preise verglichen.

B.4.4.2.2 Aussagen der BERAG

289. [N2], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, man habe ihm gesagt,
dass Nichtaktionäre den gleichen Offertpreis erhielten wie Aktionärinnen. Er könne aber nicht
überprüfen, ob das zutreffe.324

290. [N3], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 15. März 2019 aus, dass die BERAG
allen Aktionärinnen den gleichen Offertpreis für das gleiche Objekt anbiete. Die Aktionärinnen
der BERAG würden sicher keinen schlechteren Offertpreis erhalten als Nichtaktionäre. Die
Chance, dass die BERAG den Auftrag zur Lieferung von Asphaltmischgut bekomme, sei hö-
her, wenn eine Aktionärin den Zuschlag für das mit Asphaltmischgut zu beliefernde Objekt
erhalte. Indem die BERAG Nichtaktionären mit einem eigenen Belagswerk einen höheren Of-
fertpreis anbiete als den Aktionärinnen, könne die BERAG verhindern, dass der Nichtaktionär



321 Act. III.A.66, Traktandum 5.
322 Act. III.A.136, Traktandum 3.
323 Act. III.A.93; Act. III.A.134; Act. II.24; Act. III.A.159; Act. III.A.174; Act. III.A.191; Act. III.A.239.
324 Act. IV.5, Rz 203–206.




 74
den Offertpreis der Aktionärinnen erfahre. Dadurch könne die BERAG ihre Aktionärinnen in
solchen Fällen schützen.325

B.4.4.3 Würdigung der Beweismittel
291. Aus den vorliegenden Urkunden und Aussagen geht übereinstimmend hervor, dass die
BERAG allen Aktionärinnen in der Offertphase für das gleiche Objekt den gleichen Preis anbot.
Es ist zu untersuchen, ob die BERAG den Nichtaktionären ebenfalls den gleichen Preis anbot.
Dazu wird zunächst geklärt, ob die BERAG ein Interesse daran hatte, Aktionärinnen in der
Offertphase günstigere Preise anzubieten als Nichtaktionären.

292. Gemäss der Aussage von [N3] hat die BERAG ein Interesse daran, dass Aktionärinnen
möglichst viele Aufträge erhalten, weil diese das dafür benötigte Asphaltmischgut mit grösse-
rer Wahrscheinlichkeit bei der BERAG beziehen als Nichtaktionäre.326

293. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Aktionärin den Auftrag für ein bestimmtes Projekt er-
hält, ist umso grösser, je günstiger die Aktionärinnen im Vergleich zu den Nichtaktionären of-
ferieren können. Der Einkauf von Asphaltmischgut ist bei vielen Projekten ein relevanter Kos-
tenfaktor für die Bauunternehmungen.327 Deshalb können diese umso günstiger offerieren, je
günstiger die Belagswerke das Asphaltmischgut für das ausgeschriebene Objekt offerieren.
294. Aus diesen Gründen steigt die Wahrscheinlichkeit, dass eine Aktionärin den Zuschlag
erhält mit dem Unterschied zwischen den Offertpreisen von Aktionärinnen und Nichtaktionä-
ren. Folglich hat die BERAG ein Interesse daran, Aktionärinnen günstigere Preise zu offerieren
als Nichtaktionären.
295. Als nächstes wird untersucht, ob die Offertpreise der BERAG für Aktionärinnen tatsäch-
lich tiefer ausfielen als für Nichtaktionäre.
296. Im Protokoll der Generalversammlung der BERAG vom 12. Mai 2003 sowie im Protokoll
der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 27. März 2009 ist festgehalten, dass Dritt-
kunden und Drittkundinnen in der Offertphase höhere Preise bezahlen als die Aktionärinnen
der BERAG.328
297. Zusätzlich dazu liegen als Urkundenbeweise diverse Berichte der internen Revisoren
der BERAG vor. Diese prüfen jedes Jahr die Offertpreise der BERAG für rund sechs Objekte.
Zweck ist unter anderem die Sicherstellung der Gleichbehandlung der Aktionärinnen.329 Vor-
liegend relevant sind nur Objekte, bei welchen sowohl Aktionärinnen als auch Nichtaktionäre
bei der BERAG eine Offerte angefordert haben. Bei diesen Objekten können die durch die
BERAG angebotenen Preise direkt verglichen werden.
298. Insgesamt liegen der Behörde Angaben zu 14 Objekten vor, welche von den internen
Revisoren der BERAG geprüft wurden und bei welchen die BERAG Offerten sowohl an Aktio-
närinnen als auch an Nichtaktionäre erstellt hat.330 Die entsprechenden Offertpreisdifferenzen
sind in Tabelle 10 aufgelistet. Sie wurden folgendermassen berechnet:


325 Act. IV.6, Zeilen 239–243 sowie 266–270.
326 Act. IV.6, Zeilen 266–270.
327 Vgl. Rz 137 ff. vorne.
328 Act. III.A.66, Traktandum 5; Act. III.A.136, Traktandum 3.
329 Act. IV.8, Zeilen 99–100.
330 Bei manchen Objekten holt eine Arbeitsgemeinschaft eine Offerte ein, welcher sowohl Nichtaktio-

 näre als auch Aktionärinnen angehören. In diesen Fällen offeriert die BERAG der Arbeitsgemein-
 schaft in der Regel den gleichen Preis wie den Aktionärinnen. Falls nicht gleichzeitig ein Nichtaktio-
 när eine Offerte einholte, lässt sich deshalb kein Vergleich der Offertpreise an Aktionärinnen und
 Nichtaktionäre vornehmen. Deshalb sind solche Objekte in Tabelle 10 nicht aufgeführt, falls nicht
 gleichzeitig ein Nichtaktionär eine Offerte einholte.


 75
 Bei einigen Projekten sind die Offertpreise separat für verschiedene Sorten angegeben.
 Der in Tabelle 10 angegebene Preisunterschied entspricht in diesen Fällen dem durch-
 schnittlichen Preisunterschied über alle angebotenen Sorten.

 Bei zwei Objekten sind Bandbreiten für die Offertpreise eingetragen. In diesen Fällen wird
 zur Berechnung des Preisunterschieds der Mittelwert zwischen der Ober- und der Unter-
 grenze der Bandbreite verwendet.

 Bei einem Projekt sind keine konkreten Offertpreise eingetragen. Stattdessen ist im Bericht
 der internen Revisoren festgehalten, dass der Unterschied der Offertpreise dem Unter-
 schied der Listenpreise entspreche.331 Dieses Projekt ist in Tabelle 10 nicht aufgelistet.

Tabelle 10: Offertpreisvorteil Aktionärinnen.

 Quelle Jahr Objektnummer Offertpreisvorteil Aktionärinnen (Fr./t)
 Act. III.A.93 2006 2 10.00
 Act. III.A.93 2006 3 20.00
 Act. III.A.93 2006 5 17.50
 Act. III.A.134 2008 3 8.00
 Act. III.A.134 2008 4 12.50
 Act. II.24 2009 7 13.00
 Act. III.A.159 2010 1.1 4.00
 Act. III.A.159 2010 2.2 7.33
 Act. III.A.174 2011 2 7.50
 Act. III.A.174 2011 3 16.00
 Act. III.A.174 2011 4 7.00
 Act. III.A.191 2012 1 17.25
 Act. III.A.239 2015 6 17.88
 Act. III.A.239 2015 7 5.50
 Durchschnitt über alle Projekte 11.68
Quelle: Act. III.A.93; Act. III.A.134; Act. II.24; Act. III.A.159; Act. III.A.174; Act. III.A.191;
Act. III.A.239.
299. Aus Tabelle 10 geht hervor, dass die BERAG bei allen 14 von den internen Revisoren
geprüften Objekten den Aktionärinnen im Vergleich zu den Nichtaktionären einen tieferen
Preis offerierte. Dabei ist zu beachten, dass es sich um Offerten an verschiedene Anbieter und
Anbieterinnen zur Lieferung der gleichen Mengen und Sorten an die gleiche Baustelle handelt.
Der entsprechende Offertpreisunterschied beträgt im Durchschnitt über alle 14 Objekte Fr.
11.68 pro Tonne Asphaltmischgut.
300. Im Jahr 2003 hielt die BERAG in Übereinstimmung mit den Grundsätzen ihrer Preispolitik
(vgl. Rz 245 ff. vorne) anlässlich ihrer Generalversammlung fest, dass Aktionärinnen einen
besseren Offertpreis erhalten als Nichtaktionäre. Der Verwaltungsrat der BERAG stellte im
Jahr 2009 fest, dass dieser Grundsatz eingehalten wurde. Die in Tabelle 10 aufgeführten Pro-
jekte stammen aus dem Zeitraum 2006–2015 und sind ausnahmslos mit dem Grundsatz der
Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in Bezug auf die Offertpreise kon-




331 Act. III.A.134, Projekt 2.




 76
sistent. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass sich die Preispolitik der BERAG seit 2015 verän-
dert hat.332 Deshalb ist damit erstellt, dass die BERAG ihren Aktionärinnen im Zeitraum von
2004 bis heute bessere Offertpreise anbot als Nichtaktionären.
301. Die Aussage von [N3], dass die BERAG Nichtaktionären, die über ein eigenes Belags-
werk verfügen, mindestens manchmal höhere Offertpreise anbot als den Aktionärinnen der
BERAG, ist mit diesem Beweisergebnis konsistent.333
302. Einzig die Aussage von [N2], wonach man ihm gesagt habe, dass die BERAG Aktionä-
rinnen und Nichtaktionären die gleichen Offertpreise anbiete, steht dazu im Widerspruch.
Diese Aussage vermag aber am Beweisergebnis nichts zu ändern: [N2] gab zu Protokoll, dass
er lediglich widergebe, was ihm erzählt worden sei; er könne das nicht überprüfen.334 Da die
von ihm wiedergegebene Aussage ausserdem im Widerspruch zu den vorliegenden Urkun-
denbeweisen steht, ist davon auszugehen, dass diese Aussage nicht zutrifft.

B.4.4.4 Beweisergebnis
303. Es ist erwiesen, dass

 die BERAG ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären für die gleichen Objekte
 im Zeitraum 2004 bis heute tiefere Offertpreise anbot;

 die Grössenordnung der entsprechenden Offertpreisunterschiede bedeutend war.

B.4.5 Endpreise

B.4.5.1 Beweisthema
304. In diesem Abschnitt wird untersucht,

 ob die Aktionärinnen der BERAG für vergleichbare Lieferungen im Vergleich zu anderen
 Kunden und Kundinnen der BERAG tiefere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten;

B.4.5.2 Beweismittel
305. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Endpreise im Wesentlichen auf die nach-
folgend aufgeführten Beweismittel.

B.4.5.2.1 Urkunden

 Dokument mit Vorgaben des Verwaltungsrates zur Preispolitik der BERAG vom 15. März
 2011:335
 Das Dokument enthält eine Tabelle mit «Objektrabatten»336 für Aktionärinnen
 (Abbildung 20) und Nichtaktionäre (Abbildung 21).



332 Die BERAG gab Ende August 2020 an, dass ihre Preispolitik jedenfalls seit Januar 2019 keine we-

 sentlichen Veränderungen erfahren habe (Act. V.24).
333 Act. IV.6, Zeilen 266–270.
334 Act. IV.5, Rz 203–206.
335 Act. II.34.
336 Objektrabatte sind Rabatte, die für eine spezifische Baustelle gewährt werden (Act. IV.6, Zeilen 180–

 185).


 77
 Abbildung 20: Objektrabatte Aktionärinnen gemäss Act. II.34.
 […]
 Abbildung 21: Objektrabatte Nichtaktionäre gemäss Act. II.34.
 […]

 Lieferscheindaten der BERAG.337

 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 30. Mai 2012:338
 «Insbesondere soll vermieden werden, dass mit Belagszwischenverkäufen der
 Treuebonus bezogen werden kann. Bei Belagszwischenverkäufen hat der Verwal-
 tungsrat das Anrecht, den Treuebonus anteilsmässig zu kürzen.»

B.4.5.2.2 Aussagen der BERAG
306. [N3] sagte an der Parteieinvernahme vom 15. März 2019 aus, die BERAG führe Nach-
verhandlungen mit demjenigen Strassenbauer, der den Auftrag zur Ausführung des Strassen-
bauobjekts erhalten habe. Dabei gehe es der BERAG darum, den Auftrag zur Lieferung von
Asphaltmischgut zu erhalten. Solche Nachverhandlungen würden unabhängig davon geführt,
ob der betreffende Strassenbauer eine Aktionärin der BERAG sei.339

B.4.5.2.3 Aussagen von Aktionärinnen der BERAG
307. [N21], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 2. Mai 2019 aus, kleine Mengen müsse
man bei der BERAG zu Listenpreisen beziehen. Wenn man zu den gewöhnlichen Listenprei-
sen beziehen müsse, dann seien diese höher als die Preise der Aktionärspreisliste.340 Im Ge-
gensatz zu den kleineren Bezügen hätten sich die Preise der BERAG bei den grösseren Be-
zügen nach der Aufnahme der Peter Batt AG als Aktionärin der BERAG im Jahr 2011 nicht
verändert.341
308. [N17], […] sagte an der Parteieinvernahme vom 8. Mai 2019 aus, durch die Beteiligung
an der BERAG hätte die Cäsar Bay AG bessere Konditionen für den Bezug von kleinen Men-
gen Asphaltmischgut. Bei grösseren Projekten spiele es hingegen keine Rolle, ob man Aktio-
närin der BERAG sei oder nicht.342

B.4.5.3 Würdigung der Beweismittel

B.4.5.3.1 Einleitung
309. Wie bereits erwähnt (vgl. Rz 183 ff. vorne) holen die Bauunternehmungen bei grösseren
Baustellen in der Regel Offerten bei verschiedenen Belagswerken ein. Solche Offerten für
spezifische Baustellen bezeichnet die BERAG als «Spezialangebote».343 Mit Hilfe dieser Of-
ferten erstellen die Bauunternehmungen ihrerseits Offerten für die vorzunehmenden Belags-
arbeiten. Sobald eine der Bauunternehmungen den Zuschlag für die auszuführenden Arbeiten



337 Vgl. Tabelle 28 für eine Zusammenstellung der entsprechenden Eingaben der BERAG.
338 Act. III.A.185, Traktandum 5.
339 Act. IV.6, Zeilen 283–285.
340 Act. IV.13, Zeilen 151–158.
341 Act. IV.13, Zeilen 233–236.
342 Act. IV.15, Zeilen 111–115.
343 Act. IV.6, Zeilen 319–320.




 78
erhalten hat, finden die sogenannten «Nachverhandlungen» statt. Bei diesen Nachverhand-
lungen versuchen die Bauunternehmungen in der Regel, zusätzliche Rabatte auf die Offert-
preise der Belagswerke auszuhandeln.344
310. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die bereits festgestellte Ungleichbehandlung von Aktionä-
rinnen und Nichtaktionären in Bezug auf Listen- und Offertpreise (vgl. Rz 64 ff. sowie Rz 74 ff.
vorne) auch nach Abschluss dieser Nachverhandlungen weiterhin Bestand hat. Der bereits
bewiesene Grundsatz, wonach Aktionärinnen einen Vorteil haben sollen (vgl. Rz 61 ff. vorne)
kann nur dann aufrechterhalten werden, wenn dies der Fall ist. Deshalb ist dieser Grundsatz
bereits ein Indiz dafür, dass die BERAG Aktionärinnen und Nichtaktionäre auch in Bezug auf
den Endpreis ungleich behandelt hat.
311. Als Urkundenbeweise liegen ausserdem ein internes Dokument der BERAG mit Vorga-
ben des Verwaltungsrates in Bezug auf die an Aktionärinnen und Nichtaktionäre zu gewäh-
renden Rabatte (Act. II.34, nachfolgend: Rabattvorgaben) sowie die Lieferscheindaten der
BERAG vor. In folgenden Abschnitt werden zunächst die Rabattvorgaben des Verwaltungsra-
tes diskutiert.

B.4.5.3.2 Rabattvorgaben des Verwaltungsrates
312. Der Verwaltungsrat der BERAG legt fest, nach welchen Grundsätzen die Rabatte auf die
Listenpreise und damit auch die Endpreise festgelegt werden. Insbesondere gibt der Verwal-
tungsrat Maximalwerte für die Rabatte vor, welche der Geschäftsführer ohne Rücksprache mit
dem Verwaltungsrat gewähren darf.345
313. Anlässlich der Sitzung vom 9. Dezember 2010 erteilte der Verwaltungsrat der BERAG
einer Arbeitsgruppe bestehend aus [N4], [N10] und [N3] den Auftrag, einen Vorschlag zur
Überarbeitung der bestehenden Grundsätze auszuarbeiten.346 Anlässlich der Sitzung des Ver-
waltungsrates vom 11. Februar 2011 wurde der Vorschlag der erwähnten Arbeitsgruppe dis-
kutiert. Dem entsprechenden Protokoll sind ältere Versionen der Vorgaben des Verwaltungs-
rates beigelegt. Die älteste Version stammt aus dem Jahr 1997. In den älteren Versionen ist
jeweils nur eine Tabelle mit Maximalrabatten auf Listenpreise enthalten. Diese beziehen sich
mutmasslich auf die Aktionärspreisliste. Erst mit der anlässlich der Sitzung vom 11. Februar
2011 verabschiedeten Version wurde eine zusätzliche zweite Tabelle mit Maximalrabatten,
welche der Geschäftsführer auf die Nichtaktionärs-Preisliste gewähren kann, eingefügt.347
Nachfolgend wird geklärt, bis wann die am 11. Februar 2011 vom Verwaltungsrat verabschie-
deten Rabattvorgaben Vorgaben gültig waren.

314. Dazu liegen Aussagen des […], [N5] und des […], [N3], vor. [N5] geht davon aus, dass
die vorliegenden Rabattvorgaben immer noch gültig sind.348 Gemäss [N3] handelt es sich hin-
gegen um eine alte Version. Es gebe eine neuere Version.349




344 Act. IV.6, Zeilen 283–285; Act. IV.8, Zeilen 188–190.
345 Übereinstimmende Aussagen der Vertreter der BERAG: Act. IV.2, Zeilen 151–152; Act. IV.4, Zeilen

 413–414; Act. IV.5, Zeilen 229–232; Act. IV.6, Zeilen 210–213 sowie Zeilen 323–327; Act. IV.7, Zei-
 len 141–150.
346 Act. III.A.162, Traktandum 6.
347 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates vom 11. Februar 2011 einschliesslich Beilagen:

 Act. III.A.164. Die verabschiedete Version der Rabattvorgaben des Verwaltungsrates entspricht Act.
 II.34.
348 Act. IV.7, Zeile 168.
349 Act. IV.6, Zeilen 310–311.




 79
315. Das Sekretariat forderte die BERAG mit Schreiben vom 4. Februar 2020350 dazu auf,
den Widerspruch zwischen den Aussagen von [N5] und [N3] zu klären. Mit Schreiben vom 14.
Februar 2020351 brachte die BERAG im Wesentlichen Folgendes vor:

 «Die in diesem Dokument [Act. II.34] dargelegte Preispolitik wurde von der BERAG an-
 lässlich der Verwaltungsratssitzung vom 6. Dezember 2012 indessen aufgegeben.»

 «Die entsprechenden Angebote liegen seither […]. Die Angebote basieren nicht länger
 auf den im fraglichen Dokument (Act. II.34) festgelegten Richtwerten und Regelungen.»
316. Als Beleg dafür verweist die BERAG auf die folgende im Protokoll der Sitzung des Ver-
waltungsrates vom 6. Dezember 2012 enthaltene Aussage:
 «Die Berechenbarkeit der BERAG muss entfallen. Eine agile Verhandlungspraxis soll
 umgesetzt werden.»352
317. Diese im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 6. Dezember 2012
festgehaltene Aussage nimmt keinen Bezug auf die Rabattvorgabe des Verwaltungsrates. Da-
raus kann nicht entnommen werden, dass die BERAG die erwähnte Rabattvorgabe aufhob.
Vielmehr handelt es sich um eine von vielen im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates
vom 6. Dezember 2012 festgehaltenen Aussagen zur «Preispolitik BERAG». Unter anderem
hält der Verwaltungsrat auch Folgendes fest:
 «Die heutige Preispolitik ist nicht falsch und kann weitergeführt werden. Der Markt ist
 jedoch sehr wechselhaft.»353
318. Diese Aussage lässt nicht auf eine Aufhebung der Rabattvorgaben schliessen. Vielmehr
stellt der Verwaltungsrat der BERAG damit klar, dass er die «heutige Preispolitik» weiterführen
will. Deshalb kann aus dem Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 6.
Dezember 2012 nicht wie von der BERAG behauptet abgeleitet werden, dass die Rabattvor-
gaben des Verwaltungsrates aufgehoben wurden.
319. Ausserdem steht die schriftliche Eingabe der BERAG im Schreiben vom 14. Februar
2020 im Widerspruch zu den Aussagen der Vertreter der BERAG anlässlich der Parteieinver-
nahmen. Sowohl [N3] als auch [N5] geben zu Protokoll, dass der Verwaltungsrat dem Ge-
schäftsführer auch heute noch Vorgaben in Bezug auf die zu vergebenen Rabatte mache.354
320. Auch die […] [N10], [N2] und [N12] geben übereinstimmend zu Protokoll, dass der Ver-
waltungsrat Rabattvorgaben mache.355 Sie stellen zwar im Gegensatz zum […] [N3] und zum
[…] [N5] nicht explizit klar, dass es auch heute noch solche Vorgaben gibt. Gleichzeitig erwähnt
aber auch keiner der einvernommenen Vertreter der BERAG, dass diese Vorgaben irgend-
wann aufgegeben worden wären.

321. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats behauptet die BERAG in Bezug auf
die Rabattvorgaben des Verwaltungsrates, «diese Praxis» sei 2011 aufgegeben worden.356
Diese Behauptung steht unter anderem im Widerspruch zur Angabe der BERAG im Schreiben
vom 14. Februar 2020357, wonach die BERAG die Vorgaben des Verwaltungsrates anlässlich
der Sitzung vom 6. Dezember 2012 aufgegeben habe (vgl. Rz 315 vorne). Die BERAG ver-
weist in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats auf eine Passage im Protokoll der


350 Act. I.278.
351 Act. V.10.
352 Act. III.A.192, S. 5, Spiegelstrich 5.
353 Act. III.A.192, S. 5, Spiegelstrich 4.
354 Act. IV.7, Zeile 168; Act. IV.6, Zeilen 310–311.
355 Act. IV.4, Zeilen 413–414; Act. IV.5, Zeile 230; Act.IV.2, Zeile 151.
356 Act. VII.106, Rz 179.
357 Act. V.10.




 80
Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 11. Februar 2011. Es ist unklar, was die ent-
sprechende Passage beweisen soll, da sich darin keine Hinweise zur Aufgabe der Rabattvor-
gaben finden. Vielmehr wurden die Rabattvorgaben des Verwaltungsrates erst an der von der
BERAG angeführten Sitzung vom 11. Februar 2011 verabschiedet (vgl. Rz 313 vorne). Des-
halb ist nicht plausibel, dass diese an der gleichen Sitzung auch schon wieder aufgehoben
worden sein sollen.
322. Aus diesen Gründen sind die schriftlichen Aussagen der BERAG, wonach die Rabatt-
vorgaben am 6. Dezember 2012 bzw. bereits 2011 aufgegeben worden seien, nicht glaubhaft.
Deshalb ist davon auszugehen, dass die in Act. II.34 enthaltenen Rabattvorgaben seit dem
11. Februar 2011 unverändert gültig waren.
323. Als nächstes wird untersucht, was sich in Bezug auf eine allfällige Ungleichbehandlung
von Aktionärinnen und Nichtaktionären bezüglich der Endpreise aus den Rabattvorgaben ab-
leiten lässt.
324. Dafür sind insbesondere die Maximalrabatte für Nichtaktionäre relevant. Diese sind in
Abbildung 21 vorne dargestellt. Daraus geht hervor, dass Nichtaktionäre maximal einen Rabatt
von [Fr. 10–18] pro Tonne Asphaltmischgut auf den Listenpreis für Nichtaktionäre erhalten.
Der durchschnittliche Unterschied zwischen dem Listenpreis für Nichtaktionäre und dem Lis-
tenpreis für Aktionärinnen beläuft sich auf Fr. 16.20 (vgl. Rz 267 vorne). Wenn ein Nichtaktio-
när also den maximal möglichen Rabatt erhält, entspricht sein Endpreis etwa dem Listenpreis
für Aktionärinnen. Erhält ein Nichtaktionär nicht den maximal möglichen Rabatt, bezahlt er
hingegen mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen.
325. Im Vergleich dazu bezahlen Aktionärinnen nie mehr als den Listenpreis für Aktionärin-
nen.358 Ausserdem erhalten auch die Aktionärinnen jedenfalls bei grösseren Objekten in der
Regel Rabatte. Diese Rabatte beziehen sich aber auf die deutlich tieferen Listenpreise für
Aktionärinnen. Die entsprechenden Maximalansätze sind in Abbildung 20 dargestellt.
326. Werden die Rabatte gemäss den Vorgaben des Verwaltungsrates festgelegt, steht damit
fest, dass Nichtaktionäre in der Regel für vergleichbare Lieferungen von Asphaltmischgut hö-
here Preise bezahlen als Aktionärinnen.
327. Da es sich bei den in den vorliegenden Rabattvorgaben angegebenen Rabatten um Ma-
ximalansätze handelt, kann das Ausmass der entsprechenden Ungleichbehandlung anhand
dieses Dokuments nicht genau quantifiziert werden.
328. Da die Maximalrabatte für Nichtaktionäre nur bis zu einer Projektgrösse von [y] t vorge-
geben sind, lassen sich aus den vorliegenden Rabattvorgaben für Projekte mit einem Volumen
von mehr als [y] t keine Schlüsse ziehen. Für Projekte mit einem Auftragsvolumen von weniger
als [y] t ist hingegen erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG bei vergleichbaren Lieferun-
gen jedenfalls seit 2011 in der Regel günstigere Endpreise bezahlen als Nichtaktionäre.

B.4.5.3.3 Lieferscheindaten: Vergleich Endpreis Nichtaktionäre – Listenpreis
 Aktionärinnen

329. Die Lieferscheindaten der BERAG liegen für den Zeitraum 2009–2019 vor. Diesen Daten
kann der den Kunden bzw. den Kundinnen der BERAG für sämtliche Lieferungen in Rechnung
gestellte Endpreis entnommen werden. Für die nachfolgenden Auswertungen werden nur Lie-
ferungen an Baustellen verwendet, die innerhalb von 32 Fahrminuten ab dem Werk der
BERAG in Rubigen erreicht werden können und die damit im Kernliefergebiet der BERAG
liegen (vgl. Rz 214 ff. vorne).



358 Vgl. zum Beispiel Act. V.26, S. 2.




 81
330. Der Preis für Asphaltmischgut wird bei grösseren Baustellen insbesondere in Abhängig-
keit von der Grösse und Lage der Baustelle sowie von der Auslastung des Werks individuell
festgelegt (vgl. Rz 183 ff. vorne). Deshalb können die Preise einzelner Lieferungen nur unter
Berücksichtigung dieser Faktoren verglichen werden.
331. Aus diesem Grund werden die den Nichtaktionären in Rechnung gestellten Endpreise
nicht mit den Endpreisen der Aktionärinnen verglichen. Stattdessen wird der Listenpreis für
Aktionärinnen als Vergleichsmassstab herangezogen: Die Aktionärinnen bezahlen nämlich
unabhängig von Grösse und Lage der Baustelle sowie unabhängig von der Auslastung des
Werks der BERAG nie mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen.359 Wenn die Endpreise der
Nichtaktionäre höher ausfallen als die Listenpreise der Aktionärinnen, ist deshalb klar, dass
die Nichtaktionäre mehr zahlen, als eine Aktionärin für die identische Lieferung an eine ver-
gleichbare Baustelle maximal bezahlt hätte.
332. In Abbildung 22 ist die Differenz zwischen dem den Nichtaktionären in Rechnung ge-
stellten Endpreis und dem Aktionärslistenpreis dargestellt (linke Seite der Grafik). Daraus geht
hervor, dass Nichtaktionären fast immer ein Endpreis verrechnet wird, der über dem Listen-
preis für Aktionärinnen liegt: Bei mehr als 97 % der Lieferungen an Nichtaktionäre liegt der
Endpreis über dem Aktionärslistenpreis.360

333. Damit ist erstellt, dass die BERAG ihren Aktionärinnen 2009–2019 bei vergleichbaren
Lieferungen bessere Konditionen gewährt hat als Nichtaktionären.361
334. Der Vollständigkeit halber werden auf der rechten Seite von Abbildung 22 die den Akti-
onärinnen in Rechnung gestellten Endpreise mit dem gleichen Massstab – dem Listenpreis für
Aktionärinnen – verglichen. Bei rund einem Prozent der Lieferungen an Aktionärinnen liegt der
in den Lieferscheindaten eingetragene Endpreis über dem Aktionärslistenpreis. Es ist davon
auszugehen, dass es sich dabei um Spezialfälle oder Datenfehler handelt.362
Abbildung 22: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis 2009–2019 in %.
[…]


Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
335. In Tabelle 11 sind die durchschnittlichen Abweichungen der Endpreise vom Aktionärs-
listenpreis angegeben. Diese Durchschnittswerte werden einerseits für die durchschnittliche
Lieferung sowie für die durchschnittliche Tonne Belag berechnet. Daraus geht hervor, dass



359 Vgl. zum Beispiel Act. V.26, S. 2.
360 Wie schon bei den vorangehenden Datenauswertungen werden Arbeitsgemeinschaften als Aktionä-

 rinnen eingeordnet, falls mindestens eine an der Arbeitsgemeinschaft beteiligte Gesellschaft Aktio-
 närin der BERAG war (vgl. Rz 273 vorne).
361 Die BERAG bringt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die festgestellten Preis-

 unterschiede seien nicht vom Aktionärsstatus des Kunden bzw. der Kundin abhängig. Vielmehr seien
 die Preise bei kleineren Bezügen höher als bei grösseren Bezügen, weil dort die administrativen und
 betrieblichen Kosten höher ausfielen (Act. VII.106, Rz 160 ff.). Vorliegend muss nicht untersucht
 werden, welchen Einfluss die bezogene Menge auf den Preis hat: Nichtaktionäre zahlen praktisch
 immer mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen. Da Aktionärinnen selbst beim Bezug geringer
 Mengen nie mehr als den Listenpreis für Aktionärinnen bezahlen, ist damit erstellt, dass Nichtaktio-
 näre auch dann mehr als Aktionärinnen zahlen, wenn sie vergleichbar grosse Mengen beziehen.
362 In den Nevaris Daten (Lieferscheindaten der Jahre 2018 und 2019) gibt es keine einzige Lieferung

 an Aktionärinnen, bei welcher der Rechnungspreis über dem Aktionärslistenpreis liegt. Alle derarti-
 gen Datenpunkte stammen aus den Jahren 2009–2017 (Dorner-Daten). Das liegt vermutlich daran,
 dass mit Hilfe der in den Nevaris-Daten eingetragenen Listenpreise der relevante Aktionärslisten-
 preis zuverlässiger zugeordnet werden kann als bei den Dorner-Daten.


 82
Nichtaktionäre einen Zuschlag von mehr als 10 % bzw. mehr als Fr. 10.– auf den Aktionärslis-
tenpreis bezahlen. Da Aktionärinnen maximal den Aktionärslistenpreis bezahlen, ist damit er-
wiesen, dass Nichtaktionäre auch bei vergleichbaren Projekten deutlich schlechtere Konditio-
nen erhalten als die Aktionärinnen der BERAG.
Tabelle 11: Durchschnittliche Differenz Endpreis-Aktionärslistenpreis 2009–2019.

 Aktionärin- Nichtaktio-
 Endpreis-Aktionärslistenpreis nen näre
 Durchschnittliche Lieferung (% des Aktionärslistenpreises) -[5–10] % [10–20] %
 Durchschnittliche Lieferung (Fr./t) -[5–10] Fr. [10–20] Fr.
 Durchschnittliche Tonne (% des Aktionärslistenpreis) -[5–10] % [10–20] %
 Durchschnittliche Tonne (Fr./t) -[5–10] Fr. [10–20] Fr.
Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).

B.4.5.3.4 Lieferscheindaten: Vergleich von Preisen und Mengen vor und nach der
 Aufnahme als Aktionärin
336. Im Zeitraum 2009–2019 nahm die BERAG zwei neue Unternehmen als Aktionärinnen
auf: Die [F1] und die [F2] sind seit dem 14. Dezember 2011 als Aktionärinnen im Aktienbuch
der BERAG eingetragen.363 Deshalb kann für diese beiden Unternehmen untersucht werden,
ob sich die Endpreise vor und nach der Aufnahme als Aktionärinnen unterscheiden. Zu diesem
Zweck wird wie im vorangehenden Abschnitt die Differenz zwischen Endpreis und Aktionärs-
listenpreis herangezogen. Diese Differenz wird in Abbildung 23 ([F1 oder F2]) und Abbildung
24 ([F1 oder F2]) separat für die Jahre vor dem Beitritt (2009–2011) und die Jahre nach dem
Beitritt (2012–2019) dargestellt. 364

337. Aus Abbildung 23 geht hervor, dass die Endpreise der Firma [F1 oder F2] im Zeitraum
vor der Aufnahme als Aktionärin der BERAG im Jahr 2011 praktisch immer über dem Listen-
preis für Aktionärinnen lagen. Nach der Aufnahme stimmt der Rechnungspreis im Gegensatz
dazu oft mit dem Listenpreis für Aktionärinnen überein, liegt aber auch häufig tiefer. Die beiden



363 Act. III.A.183.
364 Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] werden anhand deren Kundennummern identifiziert. Alle

 Lieferungen an die Kundennummern 1413 und 303416 werden der Firma [F1 oder F2] zugeordnet.
 Alle Lieferungen an die Kundennummern 1490 und 300620 werden der Firma [F1 oder F2] zugeord-
 net.
 Im Gegensatz zu den Auswertungen in Rz 329 ff. vorne soll nachfolgend ein Vergleich von zwei
 Zeiträumen vorgenommen werden. Deshalb werden für die nachfolgenden Auswertungen im Ge-
 gensatz zu den Auswertungen in Rz 329 ff. nur Sorten verwendet, für welche die Listenpreise lü-
 ckenlos für den gesamten Zeitraum 2009–2019 vorliegen. Dadurch fallen rund 20 % der Lieferungen
 an die Firmen [F1] und [F2] weg.
 Die BERAG behauptet in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, es lägen keine vollstän-
 digen Daten vor und deshalb seien «aus statistischer Sicht» keine validen Rückschlüsse möglich
 (Act. VII.106, Rz 188). Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Für 80 % der Lieferungen können die
 Preise vor und nach der Aufnahme als Aktionärin verglichen werden. Es handelt sich hier also um
 eine aussergewöhnlich grosse Stichprobe. Selbst wenn keine Rückschlüsse auf die verbleibenden
 20 % der Lieferungen möglich wären, wäre bereits durch die Stichprobe der allergrösste Teil der
 Lieferungen abgedeckt. Ausserdem unterscheiden sich die restlichen 20 % der Lieferungen einzig
 dadurch, dass die Listenpreise für die entsprechenden Sorten nicht lückenlos vorliegen. Es ist kein
 Grund dafür ersichtlich, weshalb der entsprechende Preisvergleich bei diesen Sorten anders ausfal-
 len sollte als bei den übrigen 80 % der Lieferungen. Die BERAG bringt auch keinen solchen Grund
 vor. Deshalb kann nachfolgend zum Zweck des Preisvergleichs vor und nach der Aufnahme als
 Aktionärinnen auf die rund 80 % der Lieferungen abgestellt werden, für welche Listenpreise lücken-
 los vorliegen.


 83
Verteilungen unterscheiden sich also offensichtlich: Nach Aufnahme als Aktionärin erhielt die
Firma [F1 oder F2] deutlich grössere Rabatte auf den Listenpreis für Aktionärinnen.
Abbildung 23: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis in %, nur Lieferungen an die [F1 oder F2].
[…]


Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
338. Abbildung 24 entspricht Abbildung 23, ausser dass die Lieferungen an die Firma [F1]
ausgewertet werden. Auch die Firma [F1 oder F2] bezahlt nach der Aufnahme als Aktionärin
tiefere Endpreise.
Abbildung 24: Zuschlag auf Aktionärslistenpreis in %, nur Lieferungen an die [F1 oder F2].
[…]


Quelle: Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
339. Für die Firma [F1 oder F2] kann zusätzlich zu den Preisen auch der Anteil des bei der
BERAG bezogenen Asphaltmischguts für die Jahre vor und nach der Aufnahme als Aktionärin
verglichen werden.365 Die entsprechenden Resultate sind in Abbildung 25 dargestellt. Daraus
geht hervor, dass die [F1 oder F2] nach der Aufnahme als Aktionärin im Vergleich zu den
Vorjahren einen deutlich höheren Anteil des Asphaltmischguts bei der BERAG einkaufte. Des-
halb ist davon auszugehen, dass dieser Anstieg mindestens teilweise darauf zurückzuführen
ist, dass die Aktionärinnen der BERAG Asphaltmischgut zu günstigeren Konditionen einkaufen
können als Nichtaktionäre.
340. Aus diesen Gründen bestätigt der Vergleich von Preisen und Mengen vor und nach Auf-
nahme der Aktionärinnen [F1] und [F2] zusätzlich, dass die BERAG ihren Aktionärinnen im
Vergleich zu den Nichtaktionären 2009–2019 Asphaltmischgut zu deutlich besseren Endprei-
sen verkaufte.
Abbildung 25: Anteil der BERAG an den Gesamtbezügen der [F1 oder F2].
[…]
Quelle: Act. V.2.; Lieferscheindaten der BERAG (vgl. Tabelle 28).
341. Jedenfalls in Bezug auf kleine Bezugsmengen sind die Aussagen von [N21] und [N17]
mit diesem Befund konsistent: Beide sagten aus, dass die Preise der BERAG beim Bezug von
kleinen Mengen für Aktionärinnen höher ausfallen würden als für Nichtaktionäre.366

342. In Bezug auf grössere Bezugsmengen sagten sowohl [N21] als auch [N17] aus, dass
sich diesbezüglich die Preise der BERAG nach ihrer Aufnahme als Aktionärinnen nicht verän-
dert hätten.367

343. Aus den Lieferscheinen der BERAG geht hervor (vgl. Abbildung 23 und Abbildung 24
vorne), dass die Endpreise der allermeisten Lieferungen an die Firmen [F1] und [F2] im Zeit-
raum 2009–2011 deutlich über dem Listenpreis für Aktionärinnen lagen. Nach der Aufnahme



365 Die [F1 oder F2] reichte Zahlen zu den Gesamtbezügen im Zeitraum 2008–2018 ein (Act. V.2). Die

 [F1 oder F2] konnte keine Zahlen zu ihren Gesamtbezügen während dieses Zeitraums liefern (Act.
 IV.15, Zeilen 153–156).
366 Act. IV.13, Zeilen 151–158 und Act. IV.15, Zeilen 111–115.
367 Act. IV.13, Zeilen 235–237 und Act. IV.15, Zeilen 111–115.




 84
als Aktionärinnen Ende 2011 bezahlten beide Unternehmen höchstens den Aktionärslisten-
preis. Diese Tatsache lässt sich mit den Aussagen von [N17] und [N21] vereinbaren, falls die
Firmen [F1] und [F2] im Zeitraum 2009–2011 nur Asphaltmischgut in kleinen Mengen bezogen.
Andernfalls ändern die Aussagen von [N17] und [N21] ebenfalls nichts am Beweisergebnis,
da klare Urkundenbeweise vorliegen, die sich besser zur Quantifizierung von Preisdifferenzen
eignen als mündliche Parteiaussagen.
344. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die [F1 oder
F2] habe sich nach einem Eigentümerwechsel neu auf dem Strassenbaumarkt positioniert und
sei vor der Aufnahme als Aktionärin kaum im Strassenbau tätig gewesen.368 Grund dafür, dass
die [F1 oder F2] nach der Aufnahme als Aktionärin von günstigeren Preisen profitiert habe, sei
nicht deren Aktionärsstatus, sondern die grösseren Bezugsmengen.369

345. Tatsächlich haben die insgesamt von der [F1 oder F2] bezogenen Mengen Asphalt-
mischgut seit ihrer Aufnahme als Aktionärin der BERAG zugenommen. Allerdings haben die
bei der BERAG bezogenen Mengen deutlich stärker zugenommen als die bei anderen Werken
bezogenen Mengen. Das ist ein Indiz dafür, dass sich die Konditionen bei der BERAG nach
der Aufnahme als Aktionärin im Vergleich zu den Konditionen anderer Werke verbessert ha-
ben. Wäre die Verbesserung der Konditionen der BERAG einzig auf die wachsende Aktivität
der [F1 oder F2] im Markt für Strassenbau zurückzuführen, hätten sich auch die Konditionen
der anderen Werke entsprechend verbessern müssen. In diesem Fall hätte der Anteil der be-
zogenen Menge Asphaltmischgut bei allen Werken proportional ansteigen müssen, nicht nur
jener bei der BERAG.
346. Ausserdem stimmt der Zeitpunkt der Zunahme des bei der BERAG bezogenen Anteils
exakt mit der Aufnahme als Aktionärin überein (vgl. Abbildung 25). Das ist in Bezug auf den
Ausbau der Aktivitäten im Markt für Strassenbau nicht der Fall: Gemäss der Aussage des
Geschäftsführers […], habe […]. Seit der Übernahme im Jahr […] habe […] «kontinuierlich
ausgebaut».370 Ein solch kontinuierlicher Ausbau ab […] kann den vorliegend beobachteten
schlagartigen Anstieg des bei der BERAG bezogene Anteils nach der Aufnahme als Aktionärin
ab Ende 2011 nicht erklären.
347. Auch in Bezug auf die in Abbildung 23 dargestellten Preise vermag ein kontinuierlicher
Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau die beobachteten Unterschiede vor und nach
Aufnahme als Aktionärin nicht zu erklären: Zwar war der Anteil der grösseren Projekte mög-
licherweise nach der Aufnahme als Aktionärin höher im Vergleich zu den Vorjahren. Da es
sich um einen kontinuierlichen Ausbau der Geschäftstätigkeit handelt, dürfte die [F1 oder F2]
aber auch schon vor der Aufnahme als Aktionärin einige grössere Projekte durchgeführt ha-
ben. Gleichermassen dürfte die [F1 oder F2] auch nach Aufnahme als Aktionärin kleinere Pro-
jekte mit geringen Bezugsmengen durchgeführt haben. Trotzdem liegen die Preise vor der
Aufnahme als Aktionärin praktisch ausnahmslos über dem Listenpreis für Aktionäre und nach
der Aufnahme fast immer darunter. Dieser Unterschied kann deshalb nicht durch einen konti-
nuierlichen Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau erklärt werden, sehr wohl aber
durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der BERAG.
348. Die BERAG bringt Ähnliches auch in Bezug auf die [F1 oder F2] vor: Auch diese habe
ihre Strassenbautätigkeit ausgebaut und deshalb von günstigeren Asphaltmischgutpreisen
profitiert.371 Da die insgesamt von der [F1 oder F2] bezogenen Mengen nicht vorliegen, kann
der bei der BERAG bezogene Anteil nicht berechnet werden. In Bezug auf die in Abbildung 24
dargestellten Preisunterschiede sind die vorangehenden Ausführungen im Wesentlichen über-
tragbar: Gemäss der Aussage von […], habe das Wachstum der [F1 oder F2] vor allem im


368 Act. VII.106, Rz 185.
369 Act. VII.106, Rz 187.
370 […]
371 Act. VII.106, Rz 184 ff.




 85
Hochbau stattgefunden. Der Belagsbezug der [F1 oder F2] sei auf tiefem Niveau stark schwan-
kend.372 Deshalb ist auch bei der [F1 oder F2] davon auszugehen, dass diese vor- und nach
ihrer Aufnahme als Aktionärin jedenfalls teilweise vergleichbare Projekte durchführte. Trotz-
dem liegen auch bei der [F1 oder F2] die Preise vor der Aufnahme praktisch immer über den
Listenpreisen für Aktionärinnen und nach der Aufnahme praktisch immer darunter. Auch dieser
Unterschied kann kaum mit dem Ausbau der Tätigkeit im Markt für Strassenbau erklärt wer-
den, sehr wohl aber durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an die Aktionärinnen der
BERAG.

B.4.5.3.5 Verbot des Zwischenhandels
349. Die BERAG untersagt es ihren Aktionärinnen, Zwischenhandel mit Asphaltmischgut zu
betreiben.373 Ein solches Verbot verhindert die Umgehung der Ungleichbehandlung von Akti-
onärinnen und Nichtaktionären der BERAG: Ohne ein Verbot könnte eine Aktionärin der
BERAG für einen Nichtaktionär Asphaltmischgut zu Aktionärskonditionen beziehen und diesen
Vorteil mindestens teilweise dem Nichtaktionär weitergeben. Dadurch würde der preisliche
Vorteil der Aktionärinnen geringer ausfallen. Deshalb ist das vorliegende Verbot des Zwischen-
handels der Aufrechterhaltung der festgestellten Preisunterschiede dienlich.
350. Gäbe es hingegen keine Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären,
wäre kein Grund dafür ersichtlich, weshalb ein Nichtaktionär statt direkt bei der BERAG über
eine Aktionärin Asphaltmischgut beziehen sollte. Deshalb ist das vorliegende Verbot des Zwi-
schenhandels ein weiteres Indiz dafür, dass die BERAG ihren Aktionärinnen Asphaltmischgut
zu besseren Konditionen verkauft als Nichtaktionären.

B.4.5.3.6 Dauer der Ungleichbehandlung bezüglich Endpreise
351. Aus den Lieferscheinen der BERAG und aus den Rabattvorgaben des Verwaltungsrates
der BERAG geht hervor, dass die BERAG Nichtaktionären mindestens im Zeitraum 2009–
2019 Asphaltmischgut bei vergleichbaren Lieferungen zu wesentlich höheren Preisen ver-
kaufte als Aktionärinnen. Da sich die Preispolitik der BERAG seit Januar 2019 nicht wesentlich
verändert hat,374 ist erstellt, dass die Aktionärinnen der BERAG im Zeitraum 2009 bis 2021 bei
vergleichbaren Lieferungen tiefere Endpreise bezahlten als Nichtaktionäre.
352. Da die Preispolitik der BERAG schon seit mindestens 2004 vorsah, Aktionärinnen zu
günstigeren Konditionen Asphaltmischgut zu verkaufen als Nichtaktionären (vgl. Rz 245 ff.),
da die BERAG schon seit mindestens 2004 separate Preislisten für Aktionärinnen und Nicht-
aktionäre führte (vgl. Rz 256 ff.) und da keine Anzeichen dafür vorliegen, dass sich die Preis-
politik der BERAG seit 2004 wesentlich veränderte, ist erstellt, dass die Aktionärinnen der
BERAG von 2004 bis 2021 bei vergleichbaren Lieferungen zu günstigeren Endpreisen As-
phaltmischgut beziehen konnten.

B.4.5.4 Beweisergebnis
353. Es ist erwiesen, dass die Aktionärinnen der BERAG bei vergleichbaren Lieferungen im
Vergleich zu anderen Kunden und Kundinnen jedenfalls seit 2004 bis 2021 wesentlich tiefere
Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten (vgl. die vorangehende Beweisführung in Rz 304 ff).




372 Act. IV.15, Ziffern 98–101.
373 Act. III.A.185, Traktandum 5.
374 Vgl. Act. V.24.




 86
B.4.6 Weitere Konditionen

B.4.6.1 Beweisthema
354. Nachfolgend wird untersucht, ob die BERAG ihre Aktionärinnen in Bezug auf weitere
Konditionen besser behandelte als Nichtaktionäre.

B.4.6.2 Beweismittel
355. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der weiteren Konditionen im Wesentlichen auf
die nachfolgend aufgeführten Beweismittel.

B.4.6.2.1 Urkunden

 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 7. Dezember 2005.375
 Der Verwaltungsrat beschliesst die in Abbildung 26 wiedergegebene Anpassung der
 Überzeit- und Nachtarbeitszuschläge.
 Abbildung 26: Beschluss des Verwaltungsrates der BERAG vom 7. Dezember 2005
 bezüglich Überzeit- und Nachtarbeitszuschläge 2006.
 […]

 Beschluss des Verwaltungsrates der BERAG vom 26. November 1999 in Bezug auf die
 «Handhabung Treuebonus bei ARGEN».376
 «Wird eine Arbeitsgemeinschaft, die aus Aktionärinnen und Nichtaktionären der
 BERAG besteht, ausschliesslich durch die BERAG beliefert, wird der Treuebonus den
 an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Aktionärinnen ausbezahlt. Die an der Arbeits-
 gemeinschaft ebenfalls beteiligten Nichtaktionäre erhalten keine entsprechende Rück-
 erstattung».

B.4.6.2.2 Aussagen der BERAG
356. [N10], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 30. Juni 2020 aus, die in Act. III.A.42
beschriebene «Handhabung Treuebonus bei ARGEN» gelte im Wesentlichen bis heute.377

B.4.6.3 Würdigung der Beweismittel

B.4.6.3.1 Ungleichbehandlung in Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der
 gewöhnlichen Geschäftszeiten

357. Wenn die BERAG auf Anfrage eines Kunden bzw. einer Kundin Asphaltmischgut aus-
serhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten herstellt, verrechnet sie den Kunden und Kundin-
nen Zuschläge. Diese beinhalten eine Grundpauschale sowie einen von der produzierten
Menge abhängigen Zuschlag. Der Verwaltungsrat der BERAG legte anlässlich der Sitzung
vom 7. Dezember 2005 diese Zuschläge für das Jahr 2006 fest. Zwei der vier Grundpauscha-
len sind für Nichtaktionäre deutlich höher als für Aktionärinnen (vgl. Abbildung 26 vorne). Es




375 Act. III.A.88, Traktandum 5.
376 Act. III.A.42.
377 Act. IV.18, Zeilen 165–169.




 87
handelt sich um Zuschläge für identische Leistungen. Die vorliegende Ungleichbehandlung
basiert ausschliesslich auf der Aktionärsqualität der Kunden und Kundinnen der BERAG.
358. Im Jahr 2018 sind die in den Preislisten für Aktionärinnen aufgeführten Zuschläge für
Arbeiten ausserhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten immer noch tiefer als die entsprechen-
den in der Preisliste für Nichtaktionäre aufgeführten Zuschläge.378

359. Damit ist erwiesen, dass die BERAG ihren Aktionärinnen für Arbeiten ausserhalb der
gewöhnlichen Geschäftszeiten jedenfalls im Zeitraum 2006–2018 Vorzugskonditionen ge-
währte.

B.4.6.3.2 Ungleichbehandlung in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei
 Arbeitsgemeinschaften
360. Der Verwaltungsrat der BERAG legte am 26. November 1999 fest, wie die Auszahlung
des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften zu handhaben ist: Bezog eine Arbeitsgemein-
schaft aus Aktionärinnen und Nichtaktionären das von ihr benötigte Asphaltmischgut aus-
schliesslich über die BERAG, zahlte diese den Treuebonus für die Bezüge der Arbeitsgemein-
schaft ausschliesslich den an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Aktionärinnen aus. Die
Nichtaktionäre erhielten keine entsprechende Auszahlung.379 Gemäss der Aussage von [N10]
gilt diese Regel bis heute.380

361. Gemäss der Aussage von [N10] liegt der Grund für diese Ungleichbehandlung darin,
dass sich die Aktionärinnen der BERAG dafür eingesetzt hätten, dass die BERAG den Belag
liefern könne.381 Ausserdem seien bei manchen Arbeitsgemeinschaften auch Unternehmen
beteiligt, welche gar keinen Belag einbauen.382
362. Gemäss dem erwähnten Beschluss des Verwaltungsrates ist die Auszahlung des
Treuebonus nicht davon abhängig, ob sich ein an der Arbeitsgemeinschaft beteiligtes Unter-
nehmen für die Belieferung durch die BERAG eingesetzt hat. Sie ist auch nicht davon abhän-
gig, ob die an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen Belag einbauen. Vielmehr ist
einzig der Aktionärsstatus der an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten Unternehmen aus-
schlaggebend, ob die BERAG diesen den Treuebonus auszahlt oder nicht.
363. Damit ist erstellt, dass die BERAG ihre Kunden und Kundinnen in Bezug auf die Aus-
zahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften aufgrund deren Aktionärsstatus von 2004
bis heute ungleich behandelte.

B.4.6.3.3 Wirtschaftliche Bedeutung
364. Im Vergleich zur Ungleichbehandlung in Bezug auf Listenpreise, Offertpreise und End-
preise beeinträchtige die Ungleichbehandlung in Bezug auf die oben erwähnten weiteren Kon-
ditionen den Wettbewerb zwischen Aktionärinnen und Nichtaktionären weniger stark, weil die-
sen eine geringere wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Das trifft auch auf die
Ungleichbehandlung in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften
zu, da es nur selten vorkam, dass die BERAG als einzige Lieferantin Arbeitsgemeinschaften
aus Aktionärinnen und Nichtaktionären belieferte und anschliessend den Aktionärinnen den
Treuebonus für die entsprechenden Lieferungen auszahlte. Das liegt insbesondere daran, das


378 Das ergibt sich aus dem Vergleich der Preisliste des Jahres 2018 für die Adolf Künzi AG
 (Act. III.A.282) mit der Ringbuchpreisliste des Jahres 2018 (abrufbar unter , 8. Dezember 2018).
379 Act. III.A.42.
380 Act. IV.18, Zeilen 165–169.
381 Act. IV.18, Zeilen 200–206.
382 Act. IV.18, Zeilen 189–193.




 88
Arbeitsgemeinschaften sich von der BERAG in der Regel ein sogenanntes Nettoangebot (vgl.
Rz 416 ff. hinten) unterbreiten liessen.383 Solche Lieferungen sind nicht treuebonusberechtigt.
Deshalb kam die entsprechende Regel nur selten zur Anwendung.
365. Trotzdem ist auch die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären in
Bezug auf die weiteren Konditionen relevant, weil sie zeigt, dass die Ungleichbehandlung von
Aktionärinnen und Nichtaktionären durch die BERAG System hatte: Sie erstreckte sich selbst
auf Konditionen, deren wirtschaftliche Bedeutung eingeschränkt ist.

B.4.6.4 Beweisergebnis

366. Die BERAG gewährte ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären in Bezug auf
verschiedene weitere Faktoren Vorzugskonditionen, namentlich in Bezug auf

 Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regulären Geschäftszeiten sowie in Bezug auf

 die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsgemeinschaften zwischen Aktionärinnen und
 Nichtaktionären, welche ausschliesslich durch die BERAG mit Asphaltmischgut beliefert
 wurden.

B.4.7 Zweck

B.4.7.1 Beweisthema
367. Nachfolgend wird untersucht, welchen Zweck die BERAG durch die Gewährung von
Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen verfolgte.

B.4.7.2 Beweismittel
368. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung des von der BERAG mit der Gewährung von
Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen verfolgten Zweck im Wesentlichen auf die nachfol-
gend aufgeführten Beweismittel.

B.4.7.2.1 Urkunden

 Bericht über das Geschäftsjahr der BERAG vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000.384
 «Die BERAG wird sich bemühen, den Aktionären attraktive Preisangebote zu unterbrei-
 ten, damit diese möglichst viele Aufträge akquirieren können».

 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 11. Februar 2011.385
 Der Verwaltungsrat diskutiert die Preispolitik der BERAG: «[N4] […] äussert sich, dass
 […] eine grösstmögliche Flexibilität an den Geschäftsführer erteilt werden muss, um die
 Umsätze zu erreichen».

 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 31. Oktober 2012.386
 Der Verwaltungsrat diskutiert die Preispolitik der BERAG. Der […], [N4], eröffnet die
 Diskussion und stellt fest: «Die Gleichbehandlung im grossen Aktionärskreis der



383 Vgl. z.B. die Aussage von [N10], Act. IV.18, Zeilen 176–181.
384 Act. II.5, S. 6.
385 Act. III.A.164, Traktandum 5.
386 Act. III.A.190, Traktandum 7.




 89
 BERAG ist schwierig, insbesondere bei Aktionären mit Beteiligungen an mehreren Be-
 lagswerken».

B.4.7.2.2 Aussagen der BERAG
369. [N5], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 18. März 2019 aus, die Aktionärinnen
der BERAG würden bessere Preise als Dritte erhalten, weil sie das unternehmerische Risiko
der BERAG tragen würden.387
370. [N10], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 7. März 2019 aus, die Aktionärinnen
der BERAG seien am Risiko der BERAG beteiligt und hätten dafür einen Vorteil durch die
Aktionärspreise.388
371. [N2], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019 aus, das Risiko der Aktio-
närinnen werde durch die tieferen Bezugspreise entgolten.389

B.4.7.3 Würdigung der Beweismittel

B.4.7.3.1 Abgeltung des unternehmerischen Risikos
372. Die Vertreter der BERAG bringen im Wesentlichen vor, die Gewährung von Vorzugskon-
ditionen für Aktionärinnen bezwecke die Kompensation des von den Aktionärinnen getragenen
unternehmerischen Risikos.390 Nachfolgend wird untersucht, ob dieses Vorbringen plausibel
ist.

373. Das unternehmerische Risiko einer Aktionärin ist umso grösser, je grösser ihr Anteil am
Aktienkapital der BERAG ausfällt. Läge der Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen
in der Abgeltung des unternehmerischen Risikos, müsste deshalb der Vorteil, den eine Aktio-
närin aus den Vorzugskonditionen zieht, mit dem von ihm gehaltenen Aktienkapital steigen.
374. Das ist nicht der Fall: Eine Aktionärin profitiert nur dann von den Vorzugskonditionen für
Aktionärinnen, wenn sie selber Asphaltmischgut von der BERAG bezieht. Manche Aktionärin-
nen sind nicht im Markt für Strassenbau tätig, so zum Beispiel die K. & U. Hofstetter AG oder
die Messerli Kieswerk AG, welche gemeinsam mehr als […] % der Aktien der BERAG hal-
ten.391 Das unternehmerische Risiko dieser Aktionärinnen kann deshalb nicht über Vorzugs-
konditionen für Aktionärinnen abgegolten werden. Auch bei den im Markt für Strassenbau tä-
tigen Aktionärinnen sind die Bezugsmengen nicht proportional zum Aktienkapital.
375. Die Auszahlung von Dividenden ist im Vergleich zu Vorzugskonditionen für Aktionärin-
nen ein besser geeignetes Instrument, um das unternehmerische Risiko abzugelten: Dividen-
den werden proportional zum einbezahlten Aktienkapital und damit zum unternehmerischen
Risiko ausbezahlt. Tatsächlich schüttet die BERAG ihren Aktionärinnen alljährlich eine Divi-
dende aus.392 Wenn die BERAG das unternehmerische Risiko stärker abgelten wollte, könnte
sie höhere Dividenden auszahlen. Die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen sind im Vergleich
dazu für die Verfolgung dieses Zwecks ungeeignet.




387 Act. IV.7, Zeilen 108–109.
388 Act. IV.4, Zeilen 307–308.
389 Act. IV.5, Zeilen 191–192.
390 Act. IV.7, Zeilen 108–109 ([N5]); Act. IV.4, Zeilen 307–308 ([N10]); Act. IV.5, Zeilen 191–192 ([N2]).
391 Act. III.A.183.
392 Act. II.10 (2004); Act. II.12 (2005); Act. II.14 (2006); Act. II.18 (2007); Act. II.26 (2009); Act. III.A.169

 (2010); Act. III.A.182 (2011); Act. III.A.201 (2012); Act. III.A.219 (2013); Act. III.A.232 (2014); Act.
 III.A.248 (2015); Act. III.A.266 (2016); Act. III.A.286 (2017).


 90
376. Aus diesen Gründen steht fest, dass der hauptsächliche Zweck der Vorzugskonditionen
für Aktionärinnen nicht in der Abgeltung des unternehmerischen Risikos besteht.

B.4.7.3.2 Wettbewerbsvorteil im Markt für Strassenbau
377. Es ist erstellt, dass die Preispolitik der BERAG vorsah, den Aktionärinnen Asphaltmisch-
gut zu günstigeren Konditionen zu liefern als Nichtaktionären (vgl. Rz 64 vorne). Dadurch ha-
ben die Aktionärinnen der BERAG im Vergleich zu Nichtaktionären einen Vorteil im nachgela-
gerten Markt für Strassenbau. Es ist davon auszugehen, dass die BERAG bezweckte, ihren
Aktionärinnen einen solchen Vorteil zu verschaffen, da sich dieser direkt aus der Ungleichbe-
handlung von Aktionärinnen und Nichtaktionären ergibt.
378. Ausserdem bekräftigt die BERAG bisweilen in älteren Geschäftsberichten explizit die
Absicht, die Aktionärinnen im Konkurrenzkampf im Markt für Strassenbau zu unterstützen.393

379. Ausserdem geht aus den Aussagen des […], [N4], in verschiedenen Diskussionen zur
Preispolitik der BERAG hervor, dass die Gewährung von Vorzugskonditionen aufgrund des
Aktionärsstatus eines Kunden bzw. einer Kundin manchmal die Akquisition von Aufträgen er-
schwert: Wenn man die gewünschten Umsätze erreichen wolle, müsse man dem Geschäfts-
führer in Bezug auf die Preissetzung «die grösstmögliche Flexibilität» erteilen.394 Restriktionen
wie zum Beispiel die Gleichbehandlung aller Aktionärinnen ungeachtet ihrer Verhandlungspo-
sition scheinen diesem Ziel abträglich zu sein.395
380. Der […], [N4], scheint also davon auszugehen, dass die Vorzugskonditionen in Bezug
auf die Erreichung der gewünschten Umsätze eher nachteilig sind. Trotz dieser Einschätzung
gewährte die BERAG ihren Aktionärinnen Vorzugskonditionen. Deshalb ist davon auszuge-
hen, dass der Zweck der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen in erster Linie darin bestand,
diesen im nachgelagerten Markt für Strassenbau einen Vorteil zu verschaffen. Zwar steht nicht
die Maximierung des Profits der BERAG selber im Vordergrund, trotzdem handelt es sich bei
der Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen weder um einen Selbstzweck
noch um einen desinteressierten Akt.396 Zwar ist die BERAG selber nicht im nachgelagerten
Markt für Strassenbau tätig, die meisten ihrer Aktionäre aber sehr wohl. Diese haben ein Inte-
resse daran, im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen zu günstigeren Bedingungen Asphalt-
mischgut bei der BERAG beziehen zu können.

B.4.7.4 Beweisergebnis
381. Die BERAG bezweckte, ihren Aktionärinnen durch die Gewährung von Vorzugskonditi-
onen für den Bezug von Asphaltmischgut einen Wettbewerbsvorteil im nachgelagerten Markt
für Strassenbau zu verschaffen.

B.4.8.1 Beweisthema

382. Nachfolgend wird untersucht, welche Rückschlüsse sich aus den Diskussionen im Ver-
waltungsrat der BERAG zur Aufnahme neuer Aktionärinnen in Bezug auf die Auswirkungen
der Vorzugskonditionen für Aktionärinnen auf den Wettbewerb im Markt für Strassenbau zie-



393 Act. II.5, S. 6 (Geschäftsbericht 2000); Act. III.A.32, S. 6 (Geschäftsbericht 1996).
394 Act. III.A.164, Traktandum 5.
395 Act. III.A.190, Traktandum 7.
396 Vgl. die Vorbringen der BERAG in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats in Act. VII.106,

 Rz 192 ff.


 91
hen lassen. Die Ergebnisse dieser Untersuchung fliessen zusammen mit weiteren Beweismit-
teln in die Beurteilung der Auswirkungen der Vorzugskonditionen auf den Wettbewerb im Markt
für Strassenbau ein (vgl. Rz 671 ff. hinten).

B.4.8.2 Beweismittel
383. Die Behörde stützt sich zur Untersuchung der Auswirkungen der Vorzugskonditionen für
BERAG-Aktionärinnen auf den Markt für Strassenbau anhand der Diskussionen im Verwal-
tungsrat der BERAG zur Neuaufnahme von Aktionärinnen im Wesentlichen auf die nachfol-
gend aufgeführten Beweismittel.

 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 29. Oktober 2009.397
 Der Verwaltungsrat berät, wie mit den freien BERAG-Aktien zu verfahren ist: «[N4] er-
 läutert die Meinungen […], welche einen Weiterverkauf der Aktien an Mitbewerber teils
 vehement ablehnen».

 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 25. Mai 2010.398
 Der Verwaltungsrat diskutiert, ob die Peter Batt AG als Aktionärin aufgenommen wer-
 den soll: «[…] sieht eher keine Neuaufnahme als Aktionär, da dieser neue Aktionär
 einen zusätzlichen Konkurrenten am Markt darstellt. […] teilt diese Meinung».

 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 4. Juni 2014.399
 Der Verwaltungsrat diskutiert, ob die Bautag als Aktionärin aufgenommen werden soll:
 «[…] begrüsst das Vorgehen nicht, da so ein Belagsunternehmer aufgebaut wird».

 Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der BERAG vom 8. Dezember 2017.400
 Der Verwaltungsrat bespricht, ob die [F14] als Aktionärin aufgenommen werden soll:
 «[…] möchte keinen weiteren Belagseinbauer fördern».

B.4.8.3 Würdigung der Beweismittel

384. Jedenfalls einige der Verwaltungsräte der BERAG gehen davon aus, dass die Aufnahme
eines Wettbewerbers bzw. einer Wettbewerberin als BERAG-Aktionärin diesen Wettbewerber
bzw. diese Wettbewerberin im Markt für Strassenbau wesentlich stärkt: Es ist die Rede davon,
dass der neu aufgenommene Wettbewerber bzw. die neu aufgenommene Wettbewerberin
dadurch zu einem «zusätzlichen Konkurrenten»401 wird. An anderer Stelle wird eine Neuauf-
nahme abgelehnt, weil dadurch ein Konkurrent bzw. eine Konkurrentin «aufgebaut»402 oder
«gefördert» 403 wird. Als Vertreter bedeutender Strassenbauunternehmungen sind die sich in
diesem Sinne äussernden Verwaltungsräte […] in der Lage, die Auswirkungen der Aktio-
närskonditionen auf dem Markt für Strassenbau einzuschätzen.
385. Neben der Befürchtung mancher Verwaltungsräte, dass durch Neuaufnahmen neue
Konkurrenten und Konkurrentinnen aufgebaut werden, spielten bei den diesbezüglichen Ent-
scheiden des Verwaltungsrates der BERAG sicher auch andere Überlegungen eine Rolle. Ent-
sprechend nahm die BERAG trotz dieser Bedenken Ende 2011 zwei neue Aktionärinnen


397 Act. III.A.142, Traktandum 6.
398 Act. III.A.151, Traktandum 4.
399 Act. III.A.221, Traktandum 9.
400 Act. III.A.276, Traktandum 5.
401 Act. III.A.151, Traktandum 4.
402 Act. III.A.221, Traktandum 9.
403 Act. III.A.276, Traktandum 5.




 92
auf.404 Es kam aber mindestens ebenso häufig vor, dass die BERAG Aufnahmegesuche ab-
lehnte.405

386. Die BERAG bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, die Auf-
nahme neuer Aktionärinnen könne zwar im Prinzip zu einer Intensivierung des Wettbewerbs
auf dem nachgelagerten Markt für Strassenbau führen. Es sei aber nicht erstellt, dass dies,
wenn überhaupt, auf die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen zurückzuführen sei.406 Dazu ist
Folgendes festzuhalten: Wenn die Neuaufnahme als Aktionärin der BERAG nicht zu einer
Verbesserung der Konditionen für den Bezug von Asphaltmischgut führen würde, wäre kaum
ersichtlich, inwiefern sich der Wettbewerb im Markt für Strassenbau durch eine Neuaufnahme
intensivieren soll. In diesem Fall könnte die neu aufgenommene Unternehmung nach dem
Beitritt zu den gleichen Bedingungen beziehen wie vorher. Ein allfälliger Zugewinn an Know-
how durch die Einbindung als Aktionärin der BERAG würde hingegen kaum zu einer spürbaren
Intensivierung des Wettbewerbs führen.

B.4.8.4 Beweisergebnis

387. Es steht fest, dass einige Mitglieder des Verwaltungsrates der BERAG davon ausgingen,
dass die Vorzugskonditionen für Aktionärinnen der BERAG diesen einen wesentlichen Wett-
bewerbsvorteil im Markt für Strassenbau verschafften.

B.4.9 Zusammenfassendes Beweisergebnis zu Vorzugskonditionen für
 Aktionärinnen
388. Es ist erwiesen, dass

 die Preispolitik der BERAG von 2004 bis heute vorsah, Aktionärinnen zu besseren Kondi-
 tionen mit Asphaltmischgut zu beliefern als Nichtaktionäre;

 die BERAG von 2004 bis heute eine separate Preisliste für Aktionärinnen führte. Die darin
 enthaltenen Preise lagen rund 15 % unter den Listenpreisen für Nichtaktionäre;

 die BERAG von 2004 bis heute ihren Aktionärinnen im Vergleich zu Nichtaktionären für die
 gleichen Objekte wesentlich bessere Offertpreise anbot;

 die Aktionärinnen der BERAG von 2004 bis heute im Vergleich zu Nichtaktionären bei ver-
 gleichbaren Lieferungen wesentlich tiefere Endpreise für Asphaltmischgut bezahlten;

 die BERAG ihren Aktionärinnen in Bezug auf Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regu-
 lären Geschäftszeiten sowie in Bezug auf die Auszahlung des Treuebonus bei Arbeitsge-
 meinschaften bessere Konditionen gewährte als Nichtaktionären;

 die BERAG durch die Gewährung von Vorzugskonditionen an ihre Aktionärinnen be-
 zweckte, diesen einen Wettbewerbsvorteil im nachgelagerten Markt für Strassenbau zu
 verschaffen;




404 Die Cäsar Bay AG und die Peter Batt AG wurden beide im Dezember 2011 als BERAG-Aktionärinnen

 aufgenommen (Act. III.A.183).
405 Das Gesuch der [F12] wurde mit Schreiben vom 2. April 2001 abgelehnt (III.A.51). Das Gesuch der

 [F13] wurde mit Schreiben vom 22. März 2011 abgelehnt […] (Act. III.A.167). Das Gesuch der [F14]
 vom 30. Oktober 2017 wurde im Einvernehmen mit der [F14] abgelehnt (Act. IV.16, Zeilen 151–155;
 Act. III.A.276, Traktandum 5).
406 Act. VII.106, Rz 200.




 93
 einige Mitglieder des Verwaltungsrates der BERAG davon ausgingen, dass die Vorzugs-
 konditionen für Aktionärinnen diesen einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil im Markt für
 Strassenbau verschafften.




 94
B.5 Treuebonus der BERAG

B.5.1 Beweisthema
389. Gegenstand dieses Kapitels bildet die mutmassliche Ausschüttung eines Treuebonus
durch die BERAG. Zunächst ist darüber Beweis zu führen, ob und während welcher Zeitperi-
ode die BERAG ein Treuebonussystem angewendet hat (Rz 397 ff.). Anschliessend ist zu
untersuchen, wie das Treuebonussystem der BERAG funktioniert (Rz 400 ff.), wer Empfänger
ist (Rz 420) und wie hoch die Auszahlungen im Rahmen des Treuebonussystems sind
(Rz 421 ff.). Weiter ist zu prüfen, welcher Zweck damit verfolgt wird (Rz 427 ff.).
390. Im Folgenden werden bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen
Beweismittel dargestellt (Rz 391 ff.). Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die kon-
krete Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 397 ff.), bevor
schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird (Rz 432 ff.).

B.5.2 Beweismittel

B.5.2.1 Urkunden
391. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde
auf folgende Urkunden:
 Das Reglement über die Ausrichtung eines Treuebonus (nachfolgend: Treuebonusreg-
 lement) in den Versionen vom 26. März 2014407 und vom 22. März 1999408;
 die Geschäftsberichte der BERAG der Jahre 1980409, 1988410, 1990411, 1999412, 2004–
 2017413;
 die Dokumente «Zusammenstellung Treuebonus» der Jahre 2004–2018 aus den Ergän-
 zungen zu den Geschäftsberichten oder den Protokollen des Verwaltungsrates der
 BERAG;414
 die Protokolle des Verwaltungsrats der BERAG, namentlich diejenigen vom 11. Februar
 2011415, 23. März 2015416, 18. März 2016417 und 17. Juni 2016418;
 die Vereinbarung zwischen der [F35] und der BERAG vom 24. September 2013 betref-
 fend den Treuebonus419;




407 Act. II.71.
408 Act. III.A.42.
409 Act. III.A.12.
410 Act. III.A.17.
411 Act. III.A.20.
412 Act. II.3.
413 Act. II.10, II.12, II.14, II.18, II.22, II.26, III.A.169, II.39, III.A.201, III.A.219, III.A.232, III.A.248,
 III.A.266, III.A.286.
414 Act. III.A.72, III.A.91, III.A.105, III.A.119, III.A.133, III.A.148, III.A.165, III.A.180, III.A.200, III.A.215,

 III.A.216, III.A.245, III.A.265, III.A.284 und III.A.300.
415 Act. III.A.164.
416 Act. III.A.231.
417 Act. III.A.247.
418 Act. III.A.254.
419 Act. III.A.207, S. 5.




 95
 die Schreiben der BERAG an die Stucki AG Bern vom 9. Mai 2016420, an die KIBAG
 Bauleistungen AG vom 12. Mai 2016421 und an die STRABAG AG vom 12. Mai 2016422
 sowie vom 15. Januar 2018423;
 diverse Schreiben betreffend die Ausrichtung des Treuebonus vom März 2015;424
 Übersichten der für den Treuebonus massgebenden Bezüge425 und
 das Dokument «BERAG Strategie 2000» vom 5. Juni 1996.426

B.5.2.2 Auskünfte der BERAG

B.5.2.2.1 [N12]

392. [N12], […], gab anlässlich der Parteieinvernahme vom 6. März 2019427 zu Protokoll, dass
das Treuebonusreglement vom 26. März 2014428 bis heute gelte. Sinn und Zweck des
Treuebonus sei einerseits, das Volumen im Belagswerk gross zu halten und die langjährigen
Bezugsfirmen zu belohnen, welche konstant grosse Mengen beziehen würden. Andererseits
seien die Preise in der Produktion volatil, die Kunden und Kundinnen würden jedoch stabile
Preise bevorzugen – die Preise würden mittels Treuebonussystem stabil und so gestaltet, dass
Ende Jahr ein Überschuss bleibe, welcher rückvergütet werde.429 In Bezug auf das Zusam-
menspiel zwischen Nettopreisen430 und dem Treuebonus führte er aus, dass es den Kunden
und Kundinnen freigestellt sei, sich für den Treuebonus zu entscheiden oder maximal [70–
90] % des aktuellen theoretischen Treuebonus sofort in Anspruch zu nehmen und dabei später
keinen Anspruch mehr auf weitere Zahlungen im Rahmen des Treuebonus für das betreffende
Objekt zu haben. Diese Wahlmöglichkeit könne insbesondere bei Arbeitsgemeinschaften sinn-
voll sein. Manche Firmen würden auch systematisch die Nettoangebote wählen.431

B.5.2.2.2 [N10]
393. [N10], […], wurde am 7. März 2019432 und am 30. Juni 2020433 einvernommen. Er bestä-
tigte, dass das Treuebonusreglement vom 26. März 2014434 nach wie vor in Kraft sei sowie
dass eine Aufhebung oder Anpassung nicht angestrebt werde.435 Gemäss seiner Aussage
diene der Treuebonus als Kundenbindungsinstrument.436




420 Act. III.A.251.
421 Act. III.A.252.
422 Act. III.A.253.
423 Act. III.A.279a.
424 Act. III.A.230.
425 Act. III.A.197 und III.D.15.
426 Act. III.B.6.
427 Act. IV.2.
428 Act. II.71.
429 Act. IV.2, Zeilen 471–487.
430 Nettopreise beinhalten den Preis nach Abzug aller Rabatte und sind folglich nicht treuebonusberech-

 tigt (vgl. Rz 416 ff.).
431 Act. IV.2, Zeilen 489–494.
432 Act. IV.4.
433 Act. IV.18.
434 Act. II.71.
435 Act. IV.4, Zeile 467 und Act. IV.18, Zeilen 97–101.
436 Act IV.18, Zeile 114.




 96
394. Betreffend die 2/3-Regel437 des Treuebonussystems, erklärte [N10], dass diese einge-
führt worden sei, weil zum ersten Mal die Situation eines Firmenverkaufs bestand und fraglich
gewesen sei, wie mit Schwankungen beim Belagsbezug umzugehen sei. Die übernehmende
Gesellschaft solle nicht von den Bezügen der Vorgängergesellschaft profitieren, wenn sie nur
wenig zum Erfolg der BERAG beitrage. Der Treuebonus würde dann in keinem Verhältnis zu
den Bezügen stehen. Auf Nachfrage bestätigte er, dass die Regel allgemein gültig sei, nicht
nur beim Verkauf einer Firma, und dass sie greife, sobald es bei einem Kunden oder einer
Kundin der BERAG grosse nachhaltige Schwankungen beim Belagsbezug gebe.438

395. In Bezug auf die Nettoangebote der BERAG sagte [N10] aus, diese würden die Preise
nach Abzug sämtlicher Rabatte beinhalten.439 Der Kunde bzw. die Kundin könne zwischen
Nettoangebot und treuebonusberechtigtem Angebot wählen. Nettoangebote gebe es wahr-
scheinlich bereits seit der Gründung der BERAG. Beim treuebonusberechtigten Bezug liege
das Risiko beim Kunden bzw. bei der Kundin, da nicht vorab klar sei, wie hoch dieser ausfallen
werde – beim Nettoangebot liege das Risiko hingegen bei der BERAG, da dieser Rabatt sofort
gewährt werde. Ein Nettoangebot der BERAG beinhalte einen Rabatt, welcher höchstens [70–
90] % des theoretischen Treuebonus entspreche.440

B.5.2.2.3 [N3]
396. [N3], […], erklärte anlässlich seiner Parteieinvernahme vom 15. März 2019441, Nettoan-
gebote würden sich nach dem mutmasslichen zukünftigen Treuebonus richten. Es werde da-
bei versucht, vorauszusagen, wie hoch der gesamte Treuebonus der nächsten zehn Jahre
sein werde. Der Preis, welcher den Objektrabatt (vgl. Fn 336) sowie den voraussichtlichen
Treuebonus enthalte, ergebe das Nettoangebot.442 Da nicht sicher gesagt werden könne, wie
hoch der Treuebonus in den nächsten zehn Jahren sein werde, müsse er diesbezüglich An-
nahmen treffen. Für ein Nettoangebot dürfe er maximal [70–90] % des theoretischen Treuebo-
nus berücksichtigen.443

B.5.3 Beweiswürdigung

B.5.3.1 Bestehen und Dauer des Treuebonussystems
397. Das Treubonussystem der BERAG ist in einem Reglement abgebildet (sog. Treuebo-
nusreglement). Der Behörde liegen zwei unterschriebene Fassungen von Treuebonusregle-
menten vor: eine vom 22. März 1999444 sowie eine vom 26. März 2014445. Über ältere Versio-
nen hat die Behörde keine Kenntnis, jedoch geht aus den vorliegenden Treuebonus-
reglementen hervor, dass «seit Inbetriebnahme der BERAG 1978 (…) an die grösseren




437 Gemäss 2/3-Regel entscheidet bei Verminderung des Jahresbezugs um mehr als 2/3 zum Durch-

 schnittsbezug der letzten zehn Jahre der Verwaltungsrat über die Ausschüttung des Treuebonus –
 die BERAG bezahlte in der Praxis den Treuebonus als Konsequenz gar nicht mehr oder in reduzier-
 tem Umfang aus (vgl. Rz 411 ff. sowie Act. II.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des
 Anspruchs», 2. Absatz).
438 Act. IV.18, Zeilen 106–119.
439 Act. IV.4, Zeile 422.
440 Act. IV.18, Zeilen 129–156.
441 Act. IV.6.
442 Act. IV.6, Zeilen 190–193.
443 Act. IV.6, Zeilen 341–343.
444 Act. III.A.42.
445 Act. II.71.




 97
BERAG-Kunden ein Treuebonus ausgerichtet»446 werde. Auch aus älteren Geschäftsberich-
ten der BERAG447 geht hervor, dass der Treuebonus seit 1978 alljährlich ausbezahlt wird. Da-
rin ist jeweils ersichtlich, wie hoch der Treuebonus pro Tonne für das betreffende Jahr ausfällt
und wie viel der Treuebonus für die vergangenen zehn Jahre bis zum entsprechenden Jahr
zusammengerechnet pro Tonne beträgt (vgl. Abbildung 27). [N10] sagte in Übereinstimmung
dazu aus, dass der Treuebonus seines Wissens seit der Gründung der BERAG bestehe.448
398. [N12]449 und [N10]450 gaben in ihren Einvernahmen übereinstimmend an, dass das
Treuebonusreglement von 2014 noch immer in Kraft sei. Gemäss [N10] sei auch nicht vorge-
sehen, das bestehende Reglement aufzuheben oder zu ändern.451
399. Aufgrund der kongruenten Informationen aus den Beweismitteln ist erstellt, dass das
Treuebonussystem seit 1978 besteht, das Treuebonusreglement von 2014 noch immer in Kraft
ist und die BERAG aktuell ein Treuebonussystem mit Ausschüttung eines Treuebonus anwen-
det.

B.5.3.2 Funktionsweise des Treuebonussystems

B.5.3.2.1 10-Jahreshorizont
400. Gemäss beider Treuebonusreglemente wird «der Treuebonus (…) über die addierten
Bezugstonnagen der jeweils 10 letzten Bezugsjahre ausgerichtet».452 «Die Auszahlung des
Treuebonus erfolgt jährlich».453
401. Die BERAG publiziert in ihren Geschäftsberichten jeweils eine Tabelle zum Treuebonus,
welche dessen Funktionsweise und insbesondere die Ausrichtung über zehn Jahre veran-
schaulicht (sog. 10-Jahreshorizont). In der nachfolgenden Abbildung 27 ist die Tabelle aus
dem Geschäftsbericht 2010 als Beispiel abgebildet. Demgemäss legte der Verwaltungsrat den
Treuebonus im Jahr 2010 auf Fr. [0.70–0.90] fest. Diesen Betrag bezahlte die BERAG für jede
während der letzten zehn Jahre (also 2001–2010) bei der BERAG bezogene Tonne Belag
(welche gemäss Reglement treuebonusberechtigt ist) aus. In der mit «2001» beschrifteten
Spalte ist die jeweilige Höhe des Treuebonus der Jahre 2001–2010 angegeben. Die BERAG
erstattete ihren Kunden und Kundinnen für das Bezugsjahr 2001 für eine Tonne Belag Fr.
[0.70–0.90] als Treuebonus zurück. Im Folgejahr (2002) bestand für den Bezug im Jahr 2001
einen Anspruch von zusätzlich Fr. [0.40–0.60], im Jahr 2003 von zusätzlich Fr. [1.20–1.40] etc.
Der treuebonusberechtigte Bezug im Jahr 2001 löste Rückerstattungen bis ins Jahr 2010 aus.
Kumuliert erstattete die BERAG den treuebonusberechtigten Kunden und Kundinnen für jede
im Jahr 2001 bezogene Tonne Belag Fr. [9–12.–] zurück. Dieser totale Treuebonus ist in der
untersten Zeile der in Abbildung 27 enthaltenen Tabelle ausgewiesen.




446 Act. II.71, Präambel und vgl. Act. III.A.42, Präambel.
447 Vgl. die Geschäftsberichte von 1980 (Act. III.A.12, Traktandum «8. Umsatzbonus»), von 1990
 (III.A.20, Traktandum «5. Treuebonus») und von 1999 (Act. II.3, Traktandum «5. Treuebonus»).
448 Act. IV.18, Zeilen 122–125.
449 Act. IV.2, Zeile 475.
450 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101.
451 Act. IV.18, Zeilen 100–101.
452 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung» und Act. III.A.42, Traktandum «2. Ausrech-

 nung».
453 Act. II.71, Traktandum «6. Auszahlung» und vgl. Act. III.A.42, Traktandum «5. Auszahlung».




 98
Abbildung 27: Ausschnitt aus dem Geschäftsbericht 2010, Zusammenstellung des Treuebo-
nus für die letzten zehn Jahre.
[…]
Quelle: Act. III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus».
402. Die Reglemente sind eindeutig und deren Gültigkeit durch die Aussagen von [N12]454
und [N10]455 (vgl. Rz 398 vorne) bestätigt. Die Tabelle zum Treuebonus aus dem Geschäfts-
bericht stimmt mit der beschriebenen Funktionsweise der Reglemente überein. Somit ist er-
stellt, dass der Treuebonus jährlich ausgerichtet wird und für dessen Berechnung die addierten
Bezugstonnagen der jeweils zehn letzten Bezugsjahre als Grundlage dienen. Der Treuebonus
wird mit anderen Worten über einen Horizont von zehn Jahren ausbezahlt und ein Belagsbe-
zug von einem Jahr löst Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus über zehn Jahre hinweg
aus. Erst nach zehn Jahren wird folglich die total mögliche Auszahlung bzw. die maximale
Höhe des Treuebonus erreicht («totaler Treuebonus»).

B.5.3.2.2 Mindestbezug

(i) Entstehung der Anspruchsberechtigung (Mindestbezugsmenge)
403. Laut Treuebonusreglement von 2014 haben «Anspruch auf den Treuebonus (…) im Be-
lagsbau tätige Kunden (aktive Strassenbauunternehmen), die mindestens [300–800] to Belag
pro Jahr beziehen. (…) Jahresbezüge von weniger als [300–800] t456 (…) zählen nicht für den
Treuebonus».457
404. Aus den Präambeln beider Reglemente aus den Jahren 1999 und 2014458 geht hervor,
dass der Treuebonus «seit Inbetriebnahme der BERAG 1978 (…) an die grösseren BERAG-
Kunden ausgerichtet»459 wird. Es liegt folglich nahe, dass bereits vor 1999 eine Mindestbe-
zugsmenge für die Anspruchsentstehung vorausgesetzt wurde.

405. Aufgrund der Eindeutigkeit der Reglemente sowie der Aussagen von [N12]460 und
[N10]461 zu deren Gültigkeit (vgl. Rz 398 vorne) ist erstellt, dass zumindest seit dem Jahr 1999
[300–800] t Belag pro Jahr zu beziehen sind, um eine Anspruchsberechtigung auf den
Treuebonus auszulösen.




454 Act. IV.2, Zeile 475.
455 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101.
456 Das Treuebonusreglement von 1999 (Act. III.A.42, Traktandum «2. Ausrechnung», 2. Absatz) sah

 eine Mindestbezugsmenge von [300–800] t Belag vor.
457 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung», 1. und 3. Absatz.
458 Act. II.71, Präambel und Act. III.A.42, Präambel.
459 Act. II.71, Präambel.
460 Act. IV.2, Zeile 475.
461 Act. IV.4, Zeile 476; Act. IV.18, Zeilen 99–101.




 99
(ii) Aufrechterhaltung der Anspruchsberechtigung (Mindestbezugsregelung)
406. Die Treuebonusreglemente von 1999 und 2014 enthalten folgende Vorschrift, welche
zum Verlust des Anspruchs auf den Treuebonus führt: «Bezieht ein Kunde während einer zu-
sammenhängenden Periode von drei Jahren jährlich weniger als 500 to462, fällt die Anspruchs-
berechtigung für die weiter zurückliegenden Jahre dahin.»463 Das Treuebonusreglement von
2014 hält zudem explizit fest: «Er gilt bei zukünftigen Bezügen als Neukunde.»464
407. Diese Mindestbezugsregelung ist klar umschrieben und die aktuelle Gültigkeit des
Treuebonusreglements von 2014 wird von der BERAG nicht bestritten (vgl. Rz 398 vorne).
Bereits das Treuebonusreglement von 1999465 beinhaltete eine entsprechende Vorausset-
zung. Es ist folglich erstellt, dass der Anspruch auf den Treuebonus für die zurückliegenden
Jahre erlischt, wenn ein Kunde oder eine Kundin während einer zusammenhängenden Peri-
ode von drei Jahren jährlich weniger als 500 t Belag bezieht und alsdann für zukünftige Bezüge
als Neukunde bzw. Neukundin gilt. Die Aufrechterhaltung der Anspruchsberechtigung bezüg-
lich des Treuebonus hängt von der Einhaltung der Mindestbezugsregelung ab. Daran beste-
hen keine vernünftigen Zweifel.
408. Die BERAG hat die Mindestbezugsregelung in mehreren Fällen tatsächlich angewandt:
Gemäss der Zusammenstellung Treuebonus für das Betriebsjahr 2008 (Ergänzung zum Ge-
schäftsbericht 2008 vom 3. März 2009)466 habe die [F34] die Mindestbezugsmenge nicht er-
reicht. Es wird darin ein Treuebonus von Fr. 0.– für die [F34] ausgewiesen. Vermerkt ist zudem:
«nach Treuebonusreglement Bezug im Durchschnitt der letzten 3 Jahre < 500 t». In Bezug auf
die [F35] wird im Verwaltungsratsprotokoll vom 23. März 2015 festgehalten, dass die BERAG
die Mindestbezugsregelung anwendet.467 Hinsichtlich die [F9], die [F36], die [F37] und [F38]
liegen der Behörde Entwürfe von entsprechenden Schreiben vom März 2015 vor.468
409. Der Geschäftsbericht und dessen Ergänzung sowie das Verwaltungsratsprotokoll sind
Dokumente mit einer hohen Aussagekraft. Die Anwendung entspricht zudem der Mindestbe-
zugsregelung gemäss den Treuebonusreglementen von 1999 und 2014. Bei dieser Beweis-
lage ist erstellt, dass die BERAG die Mindestbezugsregelung in mehreren Fällen tatsächlich
anwendete, d.h. den betroffenen Unternehmen den Treuebonus aufgrund der Mindestbezugs-
regelung nicht mehr ausbezahlte. Die vergangenen, ursprünglich treuebonusberechtigten Be-
züge wurden, wie in der Mindestbezugsregelung vorgesehen, zukünftig nicht mehr berück-
sichtigt bzw. nicht mehr mit dem Treuebonus honoriert.
410. Den betroffenen Unternehmen entfielen aufgrund der Anwendung der Mindestbezugs-
regelung Treueboni von jeweils mehreren Tausend Franken. Beispielsweise wendete die
BERAG die Mindestbezugsregelung gegenüber der [F34] im Jahr 2008 an, weshalb die
BERAG ihr ab diesem Zeitpunkt für bereits getätigte Bezüge keine Treueboni mehr ausbe-
zahlte. Der [F34], welche wenig Belag bei der BERAG bezog (meist knapp um die Mindest-
menge), entgingen infolgedessen insgesamt Rückerstattungen im Rahmen des Treuebonus
in der Höhe von Fr. [15 000–25 000.–] (siehe Tabelle 12). Um die Grössenordnung dieses
Verlusts besser einschätzen zu können, ist ein Vergleich mit den ungefähren durchschnittli-




462 Das Treuebonusreglement von 1999 (Act. III.A.42, Traktandum «3. Erlöschen des Anspruchs») sah

 eine Menge von 501 t Belag vor.
463 Act. II.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des Anspruchs», 1. Absatz.
464 Act. II.71, Traktandum «3. Erlöschen bzw. Anpassen des Anspruchs», 1. Absatz.
465 Act. III.A.42, Traktandum «3. Erlöschen des Anspruchs».
466 Act. III.A.133, S. 20.
467 Act. III.A.231, Traktandum «5. Geschäftsbericht 2014».
468 Act. III.A.230.




 100
chen jährlichen Ausgaben der [F34] für Asphaltmischgut hilfreich: Im Zeitraum 1999–2008 be-
zog die [F34] durchschnittlich rund 430 t Asphaltmischgut jährlich.469 Der Materialpreis einer
Tonne Asphaltmischgut beläuft sich auf rund Fr. […].470 Die [F34] gab also jedes Jahr rund Fr.
[…] für Asphaltmischgut aus. Die Anwendung der Mindestbezugsregelung und der damit zu-
sammenhängende Verlust des Treuebonus in der Höhe von rund Fr. [15 000–25 000.–] ent-
spricht rund der Hälfte der jährlichen Ausgaben der [F34] für Asphaltmischgut.
Tabelle 12: Übersicht über die nicht berücksichtigte, ursprünglich treuebonusberechtigte
Menge und den Verlust des Treuebonus aufgrund der Anwendung der Mindestbezugsregel
([F34]).
[…]

Quellen: II.22, Traktandum «6. Treuebonus»; II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.72,
S. 17 f.; III.A.91, S. 21 f.; III.A.105, S. 18 f.; III.A.119, S. 20 f.; III.A.133, S. 20 f.; III.A.169,
Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.197; III.A.201, Trak-
tandum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum
«6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266, Traktandum
«6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus».

B.5.3.2.3 2/3-Regel

411. Das Treuebonusreglement von 2014 sieht in Ziffer 3471 folgende Regelung vor:
 «Vermindert sich der Jahresbezug eines Kunden um mehr als 2/3 zum Durchschnittsbe-
 zug der letzten 10 Jahre, entscheidet der Verwaltungsrat, auf welcher Bezugsbasis die
 vergangen neun Jahre für den Treuebonus angerechnet werden. Er berücksichtigt dabei
 insbesondere die zu erwartenden zukünftigen Bezüge und die Marktsituation».
412. Die Regelung ist klar umschrieben und die aktuelle Gültigkeit des Treuebonusregle-
ments von 2014 wird von der BERAG nicht bestritten (vgl. Rz 398 vorne). Unstrittig ist sodann,
dass das davor geltende Reglement von 1999472 keine vergleichbare Bestimmung enthielt.
Damit ist erstellt, dass die BERAG seit der Einführung der sogenannten 2/3-Regel im
Jahr 2014 bei einer Verminderung des Jahresbezugs eines Kunden bzw. einer Kundin um
mehr als 2/3 zum Durchschnittsbezug der letzten zehn Jahre dessen Treuebonus für vergan-
gene Bezüge ganz oder teilweise streichen kann.

413. Zu prüfen ist, ob die BERAG diese 2/3-Regel in ihrer Geschäftspraxis ab 2014 tatsäch-
lich angewandt hat. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, trifft dies zu. Dabei ist zu-
nächst auf die Entstehungsgeschichte der 2/3-Regel einzugehen. [N10] erklärte anlässlich sei-
ner Einvernahme vom 30. Juni 2020, dass die 2/3-Regel im Zusammenhang mit der
Übernahme der [F35] durch die [F40] eingeführt worden sei. Damals habe zum ersten Mal die
Situation eines Unternehmensverkaufs in Bezug auf treuebonusberechtigte Kunden bestan-
den und es sei fraglich gewesen, wie mit Schwankungen beim Belagsbezug umzugehen sei.
Auf Nachfrage bestätigte er, dass die Regel allgemein gültig sei, nicht nur beim Verkauf eines
Unternehmens, und greife, sobald es grosse nachhaltige Schwankungen in Bezug auf den


469 1999: 426 (Act. III.A.197); 2000: 569 (Act. III.A.197); 2001: 444 (Act. III.A.197); 2002: 525
 (Act. III.A.197); 2003: 544 (Act. III.A.197); 2004: 603 (Act. III.A.72, S. 17); 2005: 344 (Act. III.A.91, S.
 21; 2006: 403 (Act. III.A.105, S. 18); 2007: 473 (Act. III.A.119, S. 20); 2008: 24 (Act. III.A.133, S. 20).
470 Für die Berechnung des durchschnittlichen Materialpreises wird auf die vorhandenen Daten der

 Jahre 2009–2019 abgestellt – dieser beträgt rund Fr. […] pro Tonne. Die Berechnung basiert auf
 den Lieferscheindaten. Dabei wurden die Lieferungen an Arbeitsgemeinschaften nicht berücksich-
 tigt, da diese meist nicht treuebonusberechtigt sind. Weiter wurden nur Lieferungen an Baustellen
 im relevanten Markt miteinbezogen.
471 Act. II.71, Ziff. 3, 2. Absatz.
472 Act. III.A.42.




 101
Belagsbezug gebe.473 In der Vereinbarung vom […]474 zwischen der [F35] und der BERAG ist
dieser Initialfall, welcher zur Einführung der 2/3-Regel geführt hat, geregelt worden.475 Darin
wird unter anderem vereinbart, dass für Berechnungen des Treuebonus ab […] die von der
[F35] für zukünftige Bezüge beabsichtigte und somit mutmassliche Menge von [1 750–2 250]
t pro Jahr als Basis für vergangene Bezugsjahre bis 2010 dient. Ab 2011 werden die effektiven
Bezüge, welche sehr tief waren476, berücksichtigt. Die effektiven und ursprünglich treuebonus-
berechtigten Bezüge bis 2010, welche deutlich höher waren (durchschnittlich fast [18 000–23
000] t477), waren demnach nicht mehr relevant.

414. Nach dem Initialfall der [F35] im Jahr […] wandte die BERAG die 2/3-Regel auch in Be-
zug auf andere Unternehmen an. Da die 2/3-Regel dem Verwaltungsrat in Bezug auf deren
Auswirkungen freies Ermessen lässt, werden nachfolgend die der Wettbewerbsbehörde be-
kannten Fälle478 dargestellt, um die Konsequenzen einer Verletzung der 2/3-Regel zu eruieren.

 [F39]

 Die BERAG beschloss gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17. Juni 2016479 als Kon-
 sequenz der Nichteinhaltung der 2/3-Regel ab dem Jahr 2015 die Bezugsmenge und
 somit die Berechnungsgrundlage zu reduzieren: Anstelle der effektiv in den Jahren
 2006–2014 bezogenen Mengen berücksichtigte die BERAG nur noch jeweils [300–800] t
 für die Berechnung des Treuebonus (siehe Tabelle 13), da die [F39] prognostizierte,
 zukünftig diese Menge zu beziehen.480 Ab 2015 berücksichtigte die BERAG die effektiv
 bezogenen Mengen (siehe Tabelle 13). Die BERAG reduzierte die treuebonusberech-
 tigte Menge für das Bezugsjahr 2015 somit von effektiv [67 000–72 000]t auf [4 500–
 5 000] t (siehe Tabelle 13).481 Wie in der Tabelle 14 aufgezeigt, führt dies für das Be-
 zugsjahr 2015 zu einer Verringerung des Treuebonus um Fr. [42 000–47 000]. Da die
 BERAG die reduzierte Berechnungsgrundlage auch für die Folgejahre verwendet, betrifft
 die Reduzierung aufgrund des 10-Jahreshorizonts nicht nur eine Treuebonustranche,
 sondern alle noch nicht ausbezahlten Treuebonustranchen für bereits getätigte Bezüge.
 Folglich fällt die durch die Anwendung der 2/3-Regel ausgelöste Kürzung wesentlich hö-
 her aus als der im Bezugsjahr 2015 anfallende Verlust. Im Jahr 2016 entging der [F39]
 wiederum eine Rückerstattung in der Höhe von Fr. [37 000–42 000] und auch in den
 Folgejahren bis 2024 fällt der Treuebonus aufgrund der vorgenommenen Kürzung tiefer
 aus (vgl. Tabelle 14).482 Insgesamt führt die Anwendung der 2/3-Regel für die [F39] vo-
 raussichtlich zu einer Kürzung in der Höhe von rund Fr. [180 000–230 000.–] (vgl. Ta-
 belle 14).


473 Act. IV.18, Zeilen 106–119.
474 Act. III.A.207, S. 5.
475 Die [F35] hat […] verkauft (Act. III.A.207, S. 5).
476 Vgl. Act. III.A.197.
477 Vgl. Act. III.A.197.
478 Die BERAG überprüfte die Einhaltung der 2/3-Regel für das Betriebsjahr 2015 mittels einer Zusam-

 menstellung systematisch (Act. III.D.15). Demgemäss sowie gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom
 18. März 2016 (Act. III.A.247, Traktandum «4. Jahresrechnung 2015») waren die [F39], die [F40],
 die [F41] und die [F12] von der 2/3-Regel betroffen.
479 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015».
480 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015».
481 Act. III.A.245 und Act. III.A.251, S. 4.
482 Die Höhe des Treuebonus ab 2019 ist vorliegend nicht bekannt. Deshalb kann die genaue Höhe der

 Kürzung nur für die Jahre 2015–2018 berechnet werden. Um die Grössenordnung der Kürzung ein-
 schätzen zu können, wird daher der durchschnittliche Wert des Treuebonus der Jahre 2004 bis 2018
 von rund Fr. 0.85 zur Berechnung verwendet. Dieser Durchschnittswert ergibt sich aus der jeweiligen
 jährlichen Höhe des Treuebonus für die Jahre 2004–2018, welcher aus den folgenden Aktenstücken
 hervorgehen: II.10, Traktandum «5. Treuebonus»; II.12, Traktandum «5. Treuebonus»; II.14, Trak-
 tandum «5. Treuebonus»; II.18, Traktandum «5. Treuebonus»; II.22, Traktandum «6. Treuebonus»;



 102
 Um die Grössenordnung dieses Verlusts besser einschätzen zu können, ist ein Vergleich
 mit den ungefähren durchschnittlichen jährlichen Ausgaben der [F39] für Asphaltmisch-
 gut hilfreich: Im Zeitraum 2006–2015 bezog die [F39] durchschnittlich rund 7 000 t As-
 phaltmischgut jährlich (vgl. Tabelle 13). Der Materialpreis einer Tonne Asphaltmischgut
 beläuft sich auf rund Fr. […].483 Die [F39] gab also jedes Jahr rund Fr. […] für Asphalt-
 mischgut aus. Eine Kürzung des Treuebonus in der Höhe von rund Fr. [180 000–230
 000.–] entspricht somit rund einem Drittel der jährlichen Ausgaben der [F39] für Asphalt-
 mischgut.

 Tabelle 13: Übersicht der effektiven Bezugsmengen im Vergleich zur reduzierten Be-
 zugsmenge ([F39]).
 […]

 Quelle: III.A.251, S. 4.

 Tabelle 14: Übersicht über die effektive und reduzierte Berechnungsgrundlage sowie
 des Verlusts aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel ([F39]).
 […]

 Quellen: III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.251, S. 4; III.A.265, S. 7 f.;
 III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.284, S. 16 f.; III.A.286, Traktandum «6.
 Treuebonus» und III.A.300.

 [F40] und [F41]

 Gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 18. März 2016 wird «[d]en beiden Firmen (…) 1/3
 des vollen Treuebonus ausbezahlt. Die restlichen 2/3 werden bei Erreichen des 10-Jah-
 res Durchschnittes nachbezahlt».484 Die Bedingung für die restliche Ausschüttung des
 Treuebonus formulierte die BERAG in den Schreiben485 an die [F40] und die [F41] wie
 folgt: «Bei einem Bezug von [… bzw. …] t Belag im Jahr 2016 durch [… bzw. …] wird
 der zurückbehaltene Betrag von Fr. [… bzw. …] ausbezahlt. Andernfalls verfällt Ende
 Jahr 2016 der Anspruch».

 Die [F40] erfüllte die gestellte Bedingung nicht (ersichtlich auf der Zusammenstellung
 zum Treuebonus des Jahres 2016486). Gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17. Juni
 2016487 bezahlte die BERAG der [F40] nur einen Drittel des Treuebonus aus. Auch im
 Jahr 2016 erreichte die [F40] die geforderte Schwelle der 2/3-Regel nicht: Gemäss Ver-
 waltungsratsprotokoll vom 17. März 2017488 wird ««[d]er Treuebonus der [F40] (…) in-
 folge der 2/3-Unterschreitung des 10-Jahres-Durchschnittes analog zum Vorjahr gehal-
 ten », d.h. erneut zahlte die BERAG der [F40] aufgrund der Missachtung der 2/3-Regel
 lediglich einen Drittel des Treuebonus für das entsprechende Bezugsjahr aus. Aus den
 Zusammenstellungen zum Treuebonus der Folgejahre489 geht hervor, dass die BERAG


 II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Traktandum «6.
 Treuebonus»; III.A.201, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»;
 III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266, Trak-
 tandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300.
483 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. […] pro Tonne (vgl.

 Fn 470).
484 Act. III.A.247, Traktandum «4. Jahresrechnung 2015».
485 Act. III.A.252 und III.A.253.
486 Act. III.A.265, S. 7.
487 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015».
488 Act. III.A.265, Traktandum «5. Jahresrechnung 2016».
489 Act. III.A.284, S. 16 f.; Act. III.A.300.




 103
 der [F40] den Treuebonus entsprechend der effektiv getätigten Bezüge ausbezahlte –
 die BERAG reduzierte die Berechnungsgrundlage in diesem Fall nicht. Die BERAG
 zahlte der [F40] somit Fr. [12 000–17 000]490 weniger aus aufgrund der Anwendung der
 2/3-Regel.

 Der [F41] zahlte die BERAG als Treuebonus in 2015 und 2016 pauschal Fr. [30 000–
 80 000.–] aus.491 Ab 2017 verwendete die BERAG für den Treuebonus eine stark redu-
 zierte Berechnungsgrundlage (ersichtlich in Tabelle 15 und Tabelle 16): Beispielsweise
 im Jahr 2015 reduzierte die BERAG die berücksichtigte Menge von knapp [40 000–
 90 000] t auf rund [1 000–6 000] t.492 Der Verlust für die gesamte betroffene 10-Jahres-
 periode beträgt für die [F41] total geschätzte Fr. [120 000–170 000.–]. Dies entspricht –
 zur Einschätzung der Grössenordnung dieses Verlustes – rund einem Viertel der durch-
 schnittlichen jährlichen Ausgaben für Asphaltmischgut im Zeitraum von 2006 bis 2015.493

 Tabelle 15: Übersicht der effektiven Bezugsmengen im Vergleich zur reduzierten Be-
 zugsmenge ([F41]).

 […]

 Quellen: Act. III.A.279a, S. 6 und Act. III.A.253, S. 2.

 Tabelle 16: Übersicht über die effektive und reduzierte Berechnungsgrundlage sowie
 des Verlusts aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel ([F41]).
 […]

 Quellen: Act. III.A.279a, S. 6; III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.253, S. 2;
 III.A.265, S. 7 f.; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.284, S. 16 f.; III.A.286,
 Traktandum «6. Treuebonus» und III.A.300.

 [F12]

 Die BERAG zahlte der [F12] den Treuebonus gemäss Verwaltungsratsprotokoll vom 17.
 Juni 2016494 für das Jahr 2015 nicht mehr aus. Auch in den Folgejahren schüttete sie ihr
 keinen Treuebonus mehr aus resp. bezog die [F12] wohl keinen Belag mehr bei der
 BERAG.495 Die [F12] bezog erst seit 2013 Belag bei der BERAG,496 dennoch beträgt der
 Verlust voraussichtlich total rund Fr. [8 000–13 000.–] (siehe Tabelle 17). Dies entspricht
 – zur Einschätzung der Grössenordnung dieses Verlustes – rund zwei Drittel der durch-
 schnittlichen jährlichen Ausgaben für Asphaltmischgut im Zeitraum von 2006 bis 2015.497
 Dieses Werteverhältnis ist höher als bei der [F41] und der [F39], weil jüngere Bezüge


490 Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen: 2015 betrug die Auszahlung Fr. […] anstelle von Fr.

 […] (Act. III.A.252), was einer Reduktion von Fr. […] entspricht; 2016 betrug der gesamte Treuebo-
 nus Fr. […] (Act. III.A.265, «Zusammenstellung Treuebonus») wovon nur 1/3 (Act. III.A.265, Trak-
 tandum «5. Jahresrechnung 2016»), also rund Fr. […] ausbezahlt wurden – dies entspricht einer
 Reduktion um rund Fr. […].
491 Act. III.A.279a, S. 4 f.
492 Act. III.A.279a, S. 6 und Act. III.A.253, S. 2.
493 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. […] pro Tonne (vgl.

 Fn 470). Die [F41] bezog in den Jahren 2006–2015 durchschnittlich rund 6 500 t Belag (vgl. Tabelle
 15 und gab folglich jährlich rund Fr. […] für Asphaltmischgut aus.
494 Act. III.A.254, Traktandum «4. Treuebonus 2015».
495 Vgl. Act. III.A.265, S. 7 f.; Act. III.A.284, S. 16 f. und Act. III.A.300.
496 2013: 601 t (Act. III.A.215, S. 16 f.), 2014: 1010 t (Act. III.A.216, S. 16 f.), 2015: 82 t (Act. III.A.245,

 S. 15 f.).
497 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. […] pro Tonne (vgl.

 Fn 470). Die [F12] bezog in den Jahren 2006–2015 durchschnittlich rund 170 t Belag (vgl. Fn 496)
 und gab folglich jährlich fast Fr. […] für Asphaltmischgut aus.


 104
 betroffen sind und so die meisten Treuebonustranchen für die getätigten Bezüge noch
 nicht ausbezahlt wurden.

 Tabelle 17: Übersicht über die nicht berücksichtigte, ursprünglich treuebonusberechtigte
 Menge und den Verlust des Treuebonus aufgrund der Anwendung der 2/3-Regel ([F12]).
 […]

 Quellen: III.A.215, S. 16 f.; III.A.216, S. 16 f.; III.A.245, S. 15 f.; III.A.248, Traktandum
 «6. Treuebonus»; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum
 «6. Treuebonus» und III.A.300.

415. Die Beispiele der [F35], [F39], [F40], [F41] und [F12] zeigen, dass die BERAG die 2/3-
Regel tatsächlich angewandt hat. Teilweise bezahlte sie den Treuebonus ab Missachtung der
2/3-Regel gar nicht mehr aus ([F12]), teilweise in substantiell reduziertem Umfang (auch be-
treffend die Folgejahre: In Bezug auf die Berechnung des Treuebonus dienen dabei die zu
erwartenden zukünftigen Bezüge als Grundlage). In manchen Fällen stellte sie gegenüber dem
betreffenden Kunden und Kundinnen Bedingungen betreffend die künftigen Bezugsmengen
auf, die dieser erreichen musste, um den vollständigen Treuebonus zu erhalten. Die Anwen-
dung der 2/3-Regel führte in jedem Fall zu einer Reduktion des Treuebonus für die betroffenen
Kunden und Kundinnen der BERAG.

B.5.3.2.4 Nettoangebote

416. Nettoangebote (teilweise auch als Netto/Netto-Bezüge, Nettopreis oder Nettorabatt be-
zeichnet) beinhalten gemäss Aussage von [N10]498 und [N3]499 sowie gemäss dem Dokument
«BERAG Strategie 2000»500 den Preis nach Abzug sämtlicher Rabatte (d.h. Objektrabatt
[vgl. Fn 336] und voraussichtlicher Treuebonus). Beim Bezug im Rahmen eines Nettoangebo-
tes werde gemäss Aussage von [N12]501 der Treuebonus sofort in Anspruch genommen. Folg-
lich bestehe später kein Anspruch mehr auf weitere Zahlungen im Rahmen des Treuebonus
für den getätigten Bezug. Dies wird im Treuebonusreglement von 2014 explizit festgehalten.502
In Bezug auf die Nettoangebote gibt [N10] an, dass es diese seit Gründung der BERAG oder
zumindest sicherlich seit 25 Jahren gebe.503 So ergibt sich ungeachtet der schriftlichen Erwäh-
nung, dass Nettoangebote nie treuebonusberechtigt waren, denn das Gegenteilige würde dem
Charakter der Nettoangebote widersprechen.
417. Gemäss Aussage von [N3] könne nicht vorausgesagt werden, wie hoch der Treuebonus
in den nächsten zehn Jahren ausfallen werde, weshalb bei der Berücksichtigung des Treuebo-
nus für die Nettoangebote eine Annahme getroffen werden müsse.504 Für die Berechnung des
Nettoangebots werde die Höhe des gesamten Treuebonus der kommenden zehn Jahre ge-
schätzt.505 Gemäss Beilage zum Verwaltungsratsprotokoll vom 11. Februar 2011 soll «der
Treuebonus bei Nettoangeboten (…) maximal mit [70–90] % des aktuellen theoretischen
Treuebonus eingesetzt werden».506 Dies bestätigten sowohl [N10]507, [N12]508 als auch [N3]509


498 Act. IV.4, Zeile 422.
499 Act. IV.6, Zeilen 190–193.
500 Act. III.B.6, S. 1.
501 Act. IV.2, Zeilen 489–494.
502 Act. II.71, Traktandum «2. Anspruch und Ausrechnung», 1. und 3. Absatz.
503 Act. IV.18, Zeilen 136–138.
504 Act. IV.6, Zeilen 341–343.
505 Act. IV.6, Zeilen 190–193.
506 Act. III.A.164, «Beilage zu Traktandum 5: BERAG Spezialangebote».
507 Act. IV.18, Zeilen 152–156.
508 Act. IV.2, Zeilen 489–494.
509 Act. IV.6, Zeilen 190–193 und 341–343.




 105
in ihren Aussagen. Gemäss Aussage von [N10] könne nur [70–90] % des theoretischen
Treuebonus berücksichtigt werden, da bei der Gewährung eines Nettoangebotes das Risiko
bei der BERAG liege, weil der Rabatt sofort gewährt werde, während beim Treuebonus das
Risiko beim Kunden bzw. bei der Kundin liege, weil unklar sei, wie hoch der Treuebonus aus-
fallen werde.510

418. In der nachfolgenden Abbildung 28 ist einerseits ersichtlich, welcher Anteil der jährlich
von der BERAG produzierten Menge Asphaltmischgut treuebonusberechtigt ist. Der Mittelwert
dieses Anteils der Jahre 2009–2018 liegt bei rund 75 %. Andererseits ist ersichtlich, welchen
Anteil der jährlich produzierten Menge die BERAG an Arbeitsgemeinschaften verkauft hat. Be-
merkenswert ist, dass die beiden Werte offenbar negativ korrelieren: In Jahren mit einem tiefen
Anteil der treuebonusberechtigten Bezüge verkaufte die BERAG relativ viel Asphaltmischgut
an Arbeitsgemeinschaften. Ist der Anteil der treuebonusberechtigen Bezüge hingegen hoch,
beziehen Arbeitsgemeinschaften nur einen geringen Prozentsatz der Jahresmenge. Gemäss
Aussage von [N10]511 und [N12]512 beziehen viele der Arbeitsgemeinschaften zu Nettoange-
boten bzw. ist diese Bezugsweise insbesondere für diese sinnvoll. Die aufgezeigte Korrelation
sowie die Aussagen deuten darauf hin, dass hauptsächlich Arbeitsgemeinschaften zu Netto-
angeboten beziehen. Für Arbeitsgemeinschaften ist der Bezug zu Nettoangeboten vorteilhaf-
ter, da diese grundsätzlich nur projektspezifisch geschlossen und danach wieder aufgelöst
werden – es ist folglich notwendig resp. zumindest praktikabel, den genauen Preis im Zeitpunkt
des Kaufes zu kennen.

Abbildung 28: Anteil der treuebonusberechtigten Bezüge und Anteil der Lieferungen an Ar-
beitsgemeinschaften am Gesamtausstoss.
[…]
Quellen: Lieferscheindaten BERAG (vgl. Tabelle 28 im Appendix).
419. Sowohl die subjektiven als auch die objektiven ausgeführten Beweismittel decken sich
inhaltlich oder ergänzen sich. Die objektiven Beweismittel sind deutlich formuliert und die Aus-
sagen beinhalten keine Unklarheiten. Es ist folglich erstellt, dass Nettoangebote nicht treuebo-
nusberechtigt sind. Weiter ist erstellt, dass der (totale) Treuebonus bei der Festlegung der
Nettoangebote mit maximal [70–90] % der Höhe seines Erwartungswertes zum Zeitpunkt des
Bezugs des Nettoangebots berücksichtigt wird und somit der Treuebonus auf monetärer
Ebene vorteilhafter ist. Der Vorteil des Nettoangebotes ist die sofortige Gewährung eines Ra-
battes anstelle der jährlichen (nicht vorhersehbaren) Treuebonuszahlungen während zehn
Jahren. Die Vorteile des Treuebonus überwiegen für den Grossteil der Kunden und Kundinnen
– durchschnittlich sind rund 75 % der Bezüge treuebonusberechtigt. Es sind zudem haupt-
sächlich Arbeitsgemeinschaften, welche zu Nettoangeboten beziehen. Für diese ist der
treuebonusberechtigte Bezug impraktikabel. Für die rechtliche Beurteilung ist – wie zu zeigen
sein wird (dazu Rz 706 hinten) – entscheidend, dass der grösste Teil der Bezüge treuebonus-
berechtigt ist.

B.5.3.3 Berechtigte
420. Betreffend den Kreis der möglichen Treuebonusberechtigten ergibt sich aus dem Ge-
schäftsbericht von 1988, dass zumindest seit damals diesbezüglich nicht mehr zwischen Akti-
onärinnen und Nichtaktionären unterschieden wird.513 In den jährlichen Zusammenstellungen



510 Act. IV.18, Zeilen 140–143 und 152–156.
511 Act. IV.18, Zeilen 187 f.
512 Act. IV.2, Zeilen 492 f.
513 Act. III.A.17, Traktandum «5. Treuebonus»; vgl. jedoch Rz 360 betreffend die Ungleichbehandlung

 im Rahmen des Treuebonussystems bei Arbeitsgemeinschaften.


 106
zum Treuebonus514 sind jeweils Aktionärinnen und Nichtaktionäre aufgelistet. Damit steht fest,
dass die BERAG den Treuebonus allen Bezügern, d.h. irrelevant ob Aktionärin oder Nichtak-
tionär, ausbezahlt.

B.5.3.4 Höhe
421. Da allfällig missbräuchliche Verhaltensweisen erst ab 2004 sanktionierbar sind
(vgl. Rz 832), beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen auf den Zeitraum von 2004 bis
heute.
422. Gemäss Treuebonusreglement richtet sich «die Höhe des Treuebonus in Rp. (…) nach
dem jeweiligen Geschäftsergebnis».515
423. Der Treuebonus erreichte im Zeitraum 2004 bis 2018 eine Höhe von bis zu Fr. [1.30–
1.50] jährlich.516 Um die Auswirkungen des Treuebonus zu eruieren, ist jedoch der «totale
Treuebonus» zu betrachten (dazu bereits Rz 401 f. vorne): Der jährliche Treuebonus wird
rückwirkend auf die Bezüge der letzten zehn Jahre ausbezahlt. Das heisst, dass die BERAG
den Bezug eines Kunden bzw. einer Kundin in einem Jahr für die Dauer der folgenden zehn
Jahren honoriert. Der totale Treuebonus für einen Bezug in einem gewissen Jahr setzt sich
aus den jährlichen Treueboni über einen Horizont von zehn Jahren zusammen (vgl. dazu die
Abbildung 27). Der Behörde liegen Angaben zur Höhe des jährlichen Treuebonus bis 2018
vor. Anhand dieser Angaben kann der totale Treuebonus für die Jahre 2004–2009 berechnet
werden.
424. In der nachfolgenden Tabelle 18 ist ersichtlich, wie hoch der totale Treuebonus eines
Bezugs über den jeweiligen Horizont von zehn Jahren ausfällt. Für den Bezug im Jahr 2004
erhält der Kunde bzw. die Kundin zum Beispiel noch bis 2013 Treuebonuszahlungen.517 In der
Periode von 2004–2013 bzw. für das Bezugsjahr 2004 betrug der totale Treuebonus Fr. [8.50–
9.00]. Über den Zeitraum der Bezugsjahre 2004–2009 liegt der Durchschnitt des totalen
Treuebonus bei rund Fr. [5–10.–]. Dies entspricht durchschnittlich fast [5–15] % des Material-
preises518.




514 Analog Fn 414.
515 Act. II.71, Traktandum «5. Höhe des Treuebonus».
516 Die jährlichen Treueboni sind in folgenden Akten zu finden: II.10, Traktandum «5. Treuebonus»;

 II.12, Traktandum «5. Treuebonus»; II.14, Traktandum «5. Treuebonus»; II.18, Traktandum
 «5. Treuebonus»; II.22, Traktandum «6. Treuebonus»; II.26, Traktandum «6. Treuebonus»;
 III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.201, Traktandum
 «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»;
 III.A.248, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Trak-
 tandum «6. Treuebonus» und III.A.300.
517 Der Treuebonus wird oft erst im nächsten Jahr ausbezahlt. Dies wird hier der Einfachheit halber

 ignoriert, da dies keinen Einfluss auf das Dargelegte hat.
518 Der durchschnittliche Materialpreis der Jahre 2009–2019 beträgt rund Fr. […] pro Tonne (vgl.

 Fn 470).


 107
Tabelle 18: Übersicht über den totalen Treuebonus 2004–2009 (Höhe des Treuebonus pro 10-
Jahreshorizont).

 Bezugsjahr 10-Jahreshorizont Totaler Treuebonus (in Fr.)
 2004 2004–2013 [8.00–9.00]
 2005 2005–2014 [8.00–9.00]
 2006 2006–2015 [7.50–8.50]
 2007 2007–2016 [7.00–8.00]
 2008 2008–2017 [7.00–8.00]
 2009 2009–2018 [6.50–7.50]
Quellen: II.10, Traktandum «5. Treuebonus»; II.12, Traktandum «5. Treuebonus»; II.14, Trak-
tandum «5. Treuebonus»; II.18, Traktandum «5. Treuebonus»; II.22, Traktandum «6. Treuebo-
nus»; II.26, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.169, Traktandum «6. Treuebonus»; II.39, Trak-
tandum «6. Treuebonus»; III.A.201, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.219, Traktandum «6.
Treuebonus»; III.A.232, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.248, Traktandum «6. Treuebo-
nus»; III.A.266, Traktandum «6. Treuebonus»; III.A.286, Traktandum «6. Treuebonus» und
III.A.300.
425. Nebst dem totalen Treuebonus ist auch der jährlich gesamthaft ausgeschüttete Betrag
im Rahmen des Treuebonus beachtlich: Pro Jahr bezahlte die BERAG von 2004–2018 insge-
samt durchschnittlich [0,5–1,5 Millionen] Franken (exkl. MwSt) als Treueboni aus. Das ergibt
einen durchschnittlichen jährlichen Treuebonus von rund Fr. [20 000–70 000.–] pro Unterneh-
men.519
426. Die den obigen Sachverhaltsfeststellungen zugrundeliegenden Beweismittel sind ein-
deutig und unbestritten. Es bestehen somit keine vernünftigen Zweifel am Dargelegten. Damit
ist erstellt, dass sich die Höhe des Treuebonus nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis richtet.
Weiter ist erstellt, dass der totale Treuebonus für den Zeitraum der Bezugsjahre 2004–2009
durchschnittlich rund Fr. [5–10.–]beträgt. Schliesslich ist erstellt, dass der Treuebonus fast [5–
15] % des Materialpreises entspricht.

B.5.3.5 Verfolgter Zweck
427. In Artikel 1 des Reglements520 werden unter dem Titel «Sinn und Zweck des Treuebo-
nus» folgende Gründe für die Verwendung dieses Systems genannt:

 «Fördern der Bezugstreue der im Belagsbau aktiven Kunden (Aktionäre und Dritte), so-
 wie
 Rückvergüten des nicht einkalkulierbaren Ertrags aus den laufenden Preisschwankun-
 gen auf dem Erdölmarkt (Bitumen, Heizöl, Gas), bei einer über das ganze Jahr möglichst
 gleichbleibenden Preisliste».
428. Auch gemäss den Geschäftsberichten der BERAG521 soll mit dem Treuebonus die lang-
jährige Kundentreue honoriert werden. Der verfolgte Zweck spiegelt sich zudem bereits im
Namen selbst wider: «Treue»bonus.




519 Vgl. III.A.72, S.18; III.A.91, S. 22; III.A.105, S. 19; III.A.119, S. 21; III.A.133, S. 21; III.A.148, S. 22;

 III.A.165, S. 21; III.A.180, S. 21; III.A.200, S. 22; III.A.215, S. 17; III.A.216, S. 17; III.A.245, S. 16;
 III.A.265, S. 8; III.A.284, S. 17; III.A.300.
520 Sowohl im Reglement von 1999 (Act. III.A.42) als auch im Reglement von 2014 (Act. II.71).
521 Bspw. Act. III.A.286, «Traktandum 6. Treuebonus».




 108
429. [N10] bezeichnete den Treuebonus als Kundenbindungsinstrument.522 Auch die Aus-
sage von [N12] zum Zweck des Treuebonus, die langjährigen Bezugsfirmen zu belohnen, wel-
che konstant grosse Mengen beziehen würden 523 stimmt mit den objektiven Beweismitteln
überein. Zusätzlich führte [N12] aus, dass mittels Treuebonus das Volumen im Belagswerk
gross gehalten werden solle und Kunden und Kundinnen ein Interesse an stabilen Preisen
hätten.524
430. Die Mindestbezugsregel sowie die 2/3-Regel (dazu Rz 403 ff. und 411 ff.) verlangen in
Kombination mit dem 10-Jahreshorizont von den Kunden und Kundinnen der BERAG, dass
diese für die Aufrechterhaltung des Anspruchs auf den Treuebonus immer wieder Belag be-
ziehen müssen, um den Treuebonus für Bezüge vorheriger Jahre zu erhalten. Die bei Nicht-
befolgung gefährdeten Auszahlungen sind beachtlich (vgl. Rz 421 ff.). Die beiden Regelungen
bezwecken, dass die Unternehmen immer wieder bei der BERAG Belag beziehen.
431. Sowohl die objektiven als auch die subjektiven Beweismittel sind kongruent und klar.
Folgende Zwecke des Treuebonus sind somit erstellt:

 die Kunden und Kundinnen der BERAG langfristig zu binden;

 trotz Preisschwankungen auf dem Erdölmarkt ganzjährig eine gleichbleibende Preisliste
 anbieten zu können;

 den Absatz des Belagswerks zu fördern.

B.5.4 Beweisergebnis
432. Zusammenfassend ist erstellt, dass das Treuebonussystem seit 1978 besteht, und die
BERAG bis heute ein Treuebonussystem mit Ausschüttung eines Treuebonus anwendet.
433. Für die Berechnung des Treuebonus dienen die addierten Bezugstonnagen der jeweils
zehn letzten Bezugsjahre als Grundlage. Zumindest seit 1999 muss ein Kunde bzw. eine Kun-
din der BERAG [300–800 t] Belag pro Jahr beziehen, um eine Anspruchsberechtigung auf den
Treuebonus zu haben. Den Treuebonus richtet die BERAG jährlich über die Dauer von zehn
Jahren aus. Die in einem Jahr bezogene Menge löst über einen Horizont von zehn Jahren
Auszahlungen im Rahmen des Treuebonus aus (10-Jahreshorizont). Erst nach zehn Jahren
kann ein Kunde bzw. eine Kundin den total möglichen Treuebonus erreichen.
434. Seit mindestens 1999 setzt die BERAG voraus, dass ein Kunde bzw. eine Kundin wäh-
rend einer zusammenhängenden Periode von drei Jahren jährlich mindestens 500 t (bzw.
501 t) bezieht, damit der Anspruch auf den Treuebonus für die zurückliegenden Jahre nicht
erlischt (Mindestbezugsregelung). Bei Anwendung der Mindestbezugsregelung gilt der Kunde
bzw. die Kundin für zukünftige Bezüge als neue Kundschaft. Die Mindestbezugsregelung hat
die BERAG in mehreren Fällen gegenüber Kunden und Kundinnen angewandt. Der dabei ent-
stehende Verlust für die Betroffenen ist erheblich.

435. Seit der Einführung der 2/3-Regel im Jahr 2014 kann die BERAG – bei einer Verminde-
rung des Jahresbezugs eines Kunden um mehr als 2/3 – dessen Treuebonus für vergangene
Bezüge ganz oder teilweise streichen. Die BERAG hat die 2/3-Regel in mehreren Fällen an-
gewandt. Dabei hat sie den Treuebonus teilweise nicht mehr, teilweise in reduziertem Umfang
ausbezahlt. Partiell hat sie Bedingungen zum Erhalt des vollständigen Treuebonus aufgestellt.
In den meisten Fällen hat die BERAG die Berechnungsbasis der vergangenen Jahre für den
Treuebonus von den effektiv getätigten Bezügen hin zu den mutmasslichen zukünftigen, sehr


522 Act IV.18, Zeile 114.
523 Act. IV.2, Zeilen 481–487.
524 Act. IV.2. Zeilen 481–487.




 109
viel tieferen Bezugsmengen angepasst. Bei Anpassung der Berechnungsbasis hat sie diese
auch für die Folgejahre wiederverwendet. Dies führt zu einem beachtlichen Verlust für die be-
troffenen Kunden und Kundinnen.

436. Nettoangebote beinhalten den Preis nach Abzug aller Rabatte. Der Treuebonus wird
folglich sofort in Anspruch genommen und die Nettoangebote sind nicht treuebonusberechtigt.
Den Treuebonus berücksichtigt die BERAG bei Berechnung der Nettoangebote mit maximal
[70–90] % der Höhe seines Erwartungswertes zum Zeitpunkt des Bezugs des Nettoangebots.
Die meisten Kunden und Kundinnen der BERAG entscheiden sich für den treuebonusberech-
tigten Bezug.

437. Der Treuebonus wird allen Bezügern, d.h. irrelevant ob Aktionärin oder Nichtaktionär,
ausbezahlt.

438. Die Höhe des Treuebonus richtet sich nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis. Durch-
schnittlich betrug er für den Zeitraum der Bezugsjahre 2004–2009 rund Fr. [5–10.–], was rund
[5–15] % des Materialpreises entspricht.

439. Mit dem Treuebonussystem verfolgte die BERAG folgende Zwecke:

 Ihre Kunden und Kundinnen langfristig zu binden;




 110
B.6 Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG

B.6.1 Beweisthema
440. Ein weiterer Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet das mutmassliche Kon-
kurrenzverbot zwischen den Aktionärinnen der BERAG. Dabei stellen sich folgende Sachver-
haltsfragen:
 ob ein tatsächlicher Konsens zwischen den Aktionärinnen der BERAG vorlag, die
 BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Belagswerke oder Be-
 teiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (Rz 458 ff.);
 welche Aktionärinnen der BERAG das allfällige Konkurrenzverbot vereinbarten (Rz 467
 ff.);
 was der verfolgte Zweck des allfälligen Konkurrenzverbots war (Rz 473 ff.);
 wie lange das allfällige Konkurrenzverbot bestand (Rz 479 ff.);
 ob das allfällige Konkurrenzverbot umgesetzt wurde und welche Auswirkung es hatte
 (Rz 509 ff.).
441. Im Folgenden werden bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen
Beweismittel dargestellt (Rz 442 ff.). Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die kon-
krete Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 458 ff.), bevor
schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird (Rz 515 ff.).

B.6.2 Beweismittel

B.6.2.1 Urkunden
442. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde im
Wesentlichen auf folgende Urkunden:
 Vertrag der Aktionärinnen der BERAG vom 23. Dezember 1976525, inklusive des beilie-
 genden Plans (nachfolgend: Gründervertrag)526;
 Geschäftsberichte und Jahresabschlüsse der BERAG;
 Protokolle der Generalversammlungen, des Verwaltungsrats und der Betriebskommis-
 sion der BERAG (bis Januar 2019);
 Dokument «Zukunft BERAG» von [N10] vom 20. April 2007527, mit handschriftlicher Notiz
 von [N14] vom 24. April 2007 auf der Rückseite;
 Kieslieferungsvertrag zwischen der BERAG, der Kästli Bau AG, der K. & U. Hofstetter
 AG und der Messerli Kieswerk AG vom 17. September 2007 (nachfolgend: Kiesliefe-
 rungsvertrag)528;
 Vertrag mit dem Titel «Anpassung Baurechtsgrundstück, Verlängerung Baurechtsdauer,
 Anpassung Baurechtsvertrag mit Infrastrukturvertrag» zwischen der […] und der BERAG
 vom 17. September 2007529;



525 Act. II.1.
526 Vgl. eine Kopie in Act. IV.4, Beilage 2. Das Original befindet sich während der Hängigkeit des Ver-

 fahrens bei der Behörde und kann dort eingesehen werden.
527 Act. III.C.21.
528 Act. II.17.
529 Act. III.C.23.




 111
 Vertrag mit dem Titel «Erweiterung Baurechtsgrundstück und Anpassung Baurechtsver-
 trag» zwischen der BERAG, der […] und der […] vom 24. April 2012/27. Februar 2014530.

B.6.2.2 Auskünfte von Parteien

B.6.2.2.1 Andreas Wälti AG
443. [N2], […], sagte an der Parteieinvernahme vom 8. März 2019531 aus, dass er keine
Kenntnis vom Gründervertrag532 habe. Auf Vorhalt des Vertrags bestätigte er, dass es sich bei
der Unterschrift für die Andreas Wälti AG um seine Unterschrift handle. Offenbar sei die An-
dreas Wälti AG seit 1995 Partei des Gründervertrags. Er wisse aber nicht, ob er über ein
Exemplar des Gründervertrags verfüge. Auch habe er sich nie Gedanken darüber gemacht,
ob der Gründervertrag für die Andreas Wälti AG gelte. Im Verwaltungsrat der BERAG sei wäh-
rend seiner Zeit als Verwaltungsratsmitglied nie über den Gründervertrag gesprochen worden.
Zum Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags führte er aus, dass die Andreas
Wälti AG nur bei der BERAG und bei keinen anderen Belagswerken beteiligt sei. Er wisse
aber, dass grössere Unternehmen bei mehreren Belagswerken beteiligt seien, weshalb der
Gründervertrag wahrscheinlich keine Gültigkeit mehr habe.533

B.6.2.2.2 BERAG
444. Für die BERAG haben [N12]534, […], [N10]535, […], [N13]536, […], [N2]537, […], und [N5]538,
[…], im Rahmen von Parteieinvernahmen zum Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der
BERAG ausgesagt. Diese Personen haben neben ihrer Funktion bei der BERAG jeweils auch
Organstellung bei einer Aktionärin der BERAG. Ihre Aussagen sind daher nicht nur der
BERAG, sondern auch den betreffenden Aktionärinnen zuzurechnen und sind an den entspre-
chenden Stellen wiedergegeben.

B.6.2.2.3 BLH
445. An der Einvernahme vom 7. März 2019 konfrontierte die Behörde [N13], […], mit dem
Gründervertrag der BERAG-Aktionärinnen. Er gab zu Protokoll, den Gründervertrag der Akti-
onärinnen der BERAG nicht zu kennen. Auch wisse er nicht, ob dieser für die BLH gelte. Von
einem Konkurrenzverbot unter den Aktionärinnen der BERAG habe er nie erfahren.539

B.6.2.2.4 Cäsar Bay AG
446. [N17], […], verneinte anlässlich der Einvernahme vom 8. Mai 2019, einen Aktionärsbin-
dungsvertrag betreffend die BERAG unterzeichnet zu haben. Auf Vorhalt des Gründerver-
trags540 aus dem Jahr 1976 gab er zu Protokoll, diesen Vertrag noch nie gesehen zu haben.541




530 Act. III.C.40.
531 Act. IV.5.
532 Act. II.1.
533 Zum Ganzen Act. IV.5, Zeilen 265–296.
534 Act. IV.2.
535 Act. IV.4 und Act. IV.18.
536 Act. IV.3.
537 Act. IV.5.
538 Act. IV.7.
539 Act. IV.3, Zeilen 283–299.
540 Vgl. Act. II.1.
541 Act. IV.15, Zeilen 207–214.




 112
B.6.2.2.5 Friedli & Caprani AG
447. [N5], […], gab an der Einvernahme vom 18. März 2019542 zu Protokoll, dass er den Grün-
dervertrag der BERAG-Aktionärinnen543 nicht kenne. Als Verwaltungsratspräsident der
BERAG lebe er nach den Statuten und dem Reglement der BERAG aus dem Jahr 2009. Wenn
sich eine Aktionärin an einem anderen Unternehmen beteiligen oder aus der BERAG austreten
möchte, dann könne er das.544 Gewisse Aktionärinnen der BERAG seien etwa beim Nachbar-
werk, der «[F8]», beteiligt. Diese seien von der BERAG nicht ausgeschlossen worden, als sie
sich bei der [F8] beteiligt hätten.545

B.6.2.2.6 Frutiger AG
448. In ihrer Eingabe vom 3. September 2020546 führte die Frutiger AG im Wesentlichen aus,
dass sie das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags547 zwar unterzeichnet
habe, diesbezüglich aber keinen Bindungswillen gehabt und den Gründervertrag auch nicht
gelebt habe. Vielmehr habe sich die Frutiger AG im Jahr 2016 am nahe der BERAG gelegenen
Belagswerk in […] beteiligt und betreibe ein eigenes Belagswerk in Sundlauenen (rechtes
Thunerseeufer). Damit konkurrenziere sie die BERAG.

B.6.2.2.7 Kästli Bau AG
449. [N10] führte an der ersten Einvernahme vom 7. März 2019548 im Wesentlichen aus, dass
es einmal einen Aktionärsbindungsvertrag zwischen den Aktionärinnen der BERAG gegeben
habe. Dieser Vertrag sei de facto durch verschiedene Statutenänderungen ausser Kraft ge-
setzt worden. Die BERAG arbeite heute nach den aktuellen und geltenden Statuten. Auf Nach-
frage räumte er ein, dass der Aktionärsbindungsvertrag möglicherweise nicht formell aufgeho-
ben worden sei. Eine formelle Ausserkraftsetzung hätte zwischen der Gründung der BERAG
und der Statutenänderung in den 1990er Jahren stattfinden müssen.549 Auf Vorhalt des Grün-
dervertrags der BERAG-Aktionärinnen aus dem Jahr 1976550 erwähnte er, diesen vage zu
kennen. Im Hinblick auf die Einvernahme habe er diesen nochmals angeschaut, aber der Ver-
trag sei heute nicht mehr relevant. Ein Exemplar des Gründervertrags befinde sich zwar in
einem Ordner in seinem Büro, allerdings habe er in seiner ganzen Karriere den Gründungs-
vertrag nicht einmal hervorgenommen. Er habe keine Kenntnis, dass neu eintretende Aktionä-
rinnen den Gründungsvertrag jeweils unterzeichnet hätten. Auf die Frage, was die Regelung
in Art. 5 des Gründungsvertrags («Wirkungskreis») bedeute, antwortete er, sie bedeute, was
im Vertrag stehe. Zu den beiden Kreisen auf dem Plan, der dem Gründervertrag beiliegt, hielt
er fest, dass er nicht wisse, was diese bedeuten würden.551
450. An der zweiten Einvernahme vom 30. Juni 2020552 führte [N10] im Wesentlichen aus,
dass der Gründervertrag nach 1995 nicht mehr angewandt worden sei. Das Dokument sei ein
historisches. Es gebe effektiv Beteiligungen von Aktionärinnen an anderen Werken. Der
Grundgedanke [gemäss dem Gründervertrag] sei zwar nach wie vor ein wesentlicher Inhalt
der BERAG. Der Gründervertrag sei jedoch von neu hinzutretenden Aktionärinnen nach 1995



542 Act. IV.7.
543 Act. II.1.
544 Act. IV.7, Zeilen 292–300.
545 Act. IV.7, Zeilen 240–242.
546 Act. I.407.
547 Act. II.1.
548 Act. IV.4.
549 Act. IV.4, Zeilen 150–161.
550 Act. II.1.
551 Act. IV.4, Zeilen 222–266.
552 Act. IV.18.




 113
nicht mehr unterschrieben worden. Auch dies zeige, dass der Gründervertrag im Wortlaut
keine Relevanz mehr habe.

B.6.2.2.8 Marti AG Bern, Moosseedorf
451. An der Einvernahme vom 6. März 2019553 führte [N12], […] aus, dass er fest davon aus-
gehe, dass die Aktionärinnen der BERAG bei der Gründung im Jahr 1976 einen Aktionärsbin-
dungsvertrag abgeschlossen hätten. Als ihn die Behörde daraufhin mit dem Gründungsvertrag
der BERAG-Aktionärinnen554 konfrontierte, sagte er aus, dass er nicht ausschliessen könne,
diesen Vertrag schon mal gesehen zu haben. Er sei solchen Verträgen bei verschiedenen
Unternehmen begegnet. Zu Art. 5 des Gründungsvertrags («Wirkungskreis») erörterte er, dass
es aus seiner Sicht klar sei, was die Vertragsklausel bedeute. Allerdings «foutiere» sich die
Marti-Gruppe um diese Regel, da sie selber Belagsaufbereitungsanlagen betreibe. Den Ver-
trag erachte er als gegenstandslos, spätestens seit dem Inkrafttreten des Wettbewerbsgeset-
zes. Dass der Vertrag tatsächlich aufgehoben worden sei, sei ihm nicht bekannt. Während
seiner Zeit […] sei weder der Vertrag noch dessen Aufhebung ein Thema gewesen.555

B.6.2.2.9 Peter Batt AG
452. [N21], […], führte an der Einvernahme vom 2. Mai 2019 auf Vorhalt des Gründerver-
trags556 aus, dass er diesen Vertrag nicht kenne und die Peter Batt AG diesen nicht unter-
zeichnet habe.557

B.6.2.3 Auskünfte von Dritten

B.6.2.3.1 [N9]
453. [N9], […] sowie ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrats der BERAG ([…]), wurde von
der Behörde als Auskunftsperson befragt.558 Zum Gründervertrag der Aktionärinnen der
BERAG aus dem Jahr 1976559 gab er zu Protokoll, dass er diesen Vertrag bestimmt irgend-
wann gesehen habe. Er wisse nicht, wer diesen redigiert habe, nehme aber nicht an, diesen
selbst verfasst zu haben, sonst hätte er ihn wohl auch unterschrieben.560
454. Auf Vorhalt des Protokolls der Verwaltungsratssitzung der BERAG vom 24. April 2007561
gab er an, dass er sich an die Diskussionen im Jahr 2007 zum Gründervertrag nicht mehr
erinnern könne. Einer Änderung hätten alle Aktionärinnen zustimmen müssen. Der Verwal-
tungsrat könne nicht einfach eigenmächtig einen Aktionärsbindungsvertrag abändern. Im Ver-
waltungsrat hätte man jedoch besprechen können, wie der Vertrag zu leben sei, etwa ob man
ihn grosszügig oder strikt anwendet. Allerdings erinnere er sich an keine konkreten Diskussi-
onen im Verwaltungsrat der BERAG, ob der Gründervertrag strikt oder grosszügig angewendet
werden solle.562
455. Zum Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags («Wirkungskreis») führte
[N9] aus, dass die Aktionärinnen der BERAG ein Interesse daran gehabt hätten, dass die


553 Act. IV.2.
554 Act. II.1.
555 Act. IV.2, Zeilen 404–436.
556 Act. II.1.
557 Act. IV.13, Zeilen 290–296.
558 Act. IV.12.
559 Act. II.1.
560 Act. IV.12, Zeilen 113–117.
561 Act. III.A.108.
562 Act. IV.12, Zeilen 185–203.




 114
BERAG gut laufe, d.h. einen grossen Absatz erziele. Die Aktionärinnen der BERAG hätten
kein Interesse daran gehabt, dass die BERAG durch andere Werke konkurrenziert werde,
auch nicht durch Aktionärinnen der BERAG selber. Aufgrund der hohen Investitionen hätten
die Aktionärinnen versuchen müssen, den Absatz sicherzustellen. Ob sich die Aktionärinnen
der BERAG an das Konkurrenzverbot gehalten hätten, wisse er nicht. Er nehme an, dass es
auch Ausnahmen gegeben habe. Allerdings seien keine anderen grossen Anlagen entstan-
den. Dies heisse wohl, dass sich die Aktionärinnen der BERAG daran gehalten hätten. Ob das
Konkurrenzverbot irgendwann aufgehoben worden sei, wisse er nicht.563

B.6.2.3.2 [N23]
456. [N23], […] und ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrats der BERAG ([…]), führte an der
Befragung als Auskunftsperson vom 9. April 2019564 aus, dass im Zuge der Vertragserneue-
rungen im Jahr 2007 im Verwaltungsrat der BERAG zwei Baurechtsverträge und der Aktio-
närsbindungsvertrag besprochen worden seien. Wahrscheinlich seien auch das Konkurrenz-
verbot und dergleichen besprochen worden. Er wisse nur, dass die BERAG damals alle
Verträge bereinigt hätte. Den Aktionärsbindungsvertrag habe er damals bestimmt gesehen.
Möglicherweise seien auch die Kieslieferungsverträge besprochen worden. Er denke nicht,
dass im Jahr 2007 entschieden worden sei, den Aktionärsbindungsvertrag aufzuheben. Dieser
Vertrag sei später beim Verkauf der BERAG-Aktien der […] an die […] wieder ein Thema ge-
wesen.565 Als die Behörde ihn mit dem Gründervertrag der BERAG-Aktionärinnen aus dem
Jahr 1976566 konfrontierte, bestätigte er, diesen zu kennen. Den Gründervertrag habe die […]
in ihren Akten gehabt. Ihr Buchhalter habe diese Verträge einmal jährlich angeschaut. Als es
um die allfällige Erneuerung des Vertrages gegangen sei, habe er diesen sicher auch einmal
durchgelesen. Dies sei ungefähr im Jahr 2007 gewesen. Zu Art. 5 des Gründervertrags («Wir-
kungskreis») gab er zu Protokoll, dass es diesbezüglich nach seinen Informationen keine Dis-
kussionen im Verwaltungsrat der BERAG gegeben habe. Was die beiden Kreise im beiliegen-
den Plan zum Gründervertrag bedeuten würden, wisse er nicht.567

B.6.2.3.3 [N14]
457. [N14], ehemaliger Verwaltungsrat […] und der BERAG ([…]), führte an der Einvernahme
als Auskunftsperson vom 21./26. März 2019568 zunächst aus, dass er den Gründervertrag der
BERAG-Aktionärinnen aus dem Jahr 1976569 nicht kenne. Er könne sich nicht daran erinnern,
dass die […] diesen Vertrag unterzeichnet habe.570 Auf Vorhalt des Dokuments «Zukunft
BERAG» von [N10] vom 20. April 2007571 bestätigte er, dass er auf dessen Rückseite die
handschriftliche Bemerkung «Der Gründervertrag sollte bestehen bleiben!» notiert habe. Hier-
bei habe es sich nicht um seine persönliche Meinung gehandelt, sondern um diejenige der
grossen Aktionärinnen der BERAG. Er habe sich immer gefragt, weshalb dieser Vertrag be-
stehen bleiben solle. Die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugs-
gebiet der BERAG bauen würde.572 Mit dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründerver-
trags konfrontiert, bezeichnete er es als selbstverständlich, dass sich die Aktionärinnen der




563 Act. IV.12, Zeilen 210–222.
564 Act. IV.11.
565 Act. IV.11, Zeilen 315–330.
566 Act. II.1.
567 Act. IV.11, Zeilen 359–379.
568 Act. IV.9.
569 Act. II.1.
570 Act. IV.9, Zeilen 545–563.
571 Act. III.C.21.
572 Act. IV.9, Zeilen 593–607.




 115
BERAG bei der Gründung im Jahr 1976 davor hätten schützen wollen, dass eine der Aktionä-
rinnen ein paar Jahre später ein neues Belagswerk eröffne.573 Er erinnere sich nicht daran,
dass das Konkurrenzverbot im Verwaltungsrat der BERAG jemals ein Thema gewesen sei.
Hingegen sei besprochen worden, dass eine Aktionärin jederzeit aus der BERAG hätte aus-
steigen können, wenn er dies gewollt hätte. In diesem Fall hätte die betreffende Aktionärin
auch ein eigenes Werk errichten können.574

B.6.3 Beweiswürdigung

B.6.3.1 Konsens

458. Die Aktionärinnen der BERAG schlossen im Jahr 1976 den Gründervertrag575 im Hinblick
auf die Errichtung und den Betrieb der BERAG ab. Darin verpflichteten sie sich in Art. 5, im
Einzugsgebiet der BERAG keine Belagswerke selber zu betreiben oder sich an solchen zu
beteiligen. Art. 5 des Gründesvertrags ist wie folgt formuliert:




459. Anzeichen, dass das im Gründervertrag festgehaltene Konkurrenzverbot nicht dem tat-
sächlichen Willen der Vertragsparteien entsprach oder die verbrieften Willensäusserungen mit
Willensmängeln behaftet waren, bestehen nicht. Aussagen von damals beteiligten Personen
liegen zwar nicht vor. Auf das Konkurrenzverbot wurde jedoch später im Zusammenhang mit
verschiedenen konkreten Geschäften Bezug genommen, etwa beim Kauf der [F23] durch die
[F3] (1989)576, beim Austritt der [F24] aus der BERAG (1991)577, beim Austritt der [F25] aus
der BERAG (1998)578 sowie bei den Diskussionen um die Aufnahme der [F27] als Aktionärin
der BERAG (2002)579. Beispielsweise wird im Geschäftsbericht 1989 der BERAG Folgendes
festgehalten (vgl. dazu auch Rz 483 f. hinten):
«Die Firma [F23] ist von der Firma [F3], Bümpliz aufgekauft worden. Mit dieser indirekten Wei-
tergabe der [F23] BERAG-Aktien an einen Konkurrenten im Einzugsgebiet der BERAG hat die
Firma [F23] AG eindeutig den von ihr unterzeichneten Gründervertrag verletzt».580
460. Weiter lassen die Formulierungen und die Struktur des Gründervertrags auf einen Bin-
dungswillen schliessen. Der Gründervertrag gliedert sich in klar strukturierte Vertragsbestim-
mungen und ist so verfasst, dass daraus die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien her-
vorgehen. Dies gilt insbesondere auch für das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des




573 Act. IV.9, Zeilen 619–622.
574 Act. IV.9, Zeilen 644–647.
575 Act. II.1.
576 Act. III.A.18, Ziff. 1.1; Act. III.A.19, Traktandum 5.
577 Act. III.A.8, Ziff. 1.1; Act. III.A.7, S. 2.
578 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1.
579 Act. III.A.60, Traktandum 4; Act. III.A.58.
580 Act. III.A.18, Ziff. 1.1.




 116
Gründervertrags. Dass es sich hierbei um eine blosse Absichtserklärung handelt, ist nicht er-
sichtlich.
461. Im Rahmen der vorliegenden Beweiswürdigung ist damit erstellt, dass zwischen den Ak-
tionärinnen der BERAG im Jahr 1976 ein tatsächlicher Konsens zustande gekommen ist, die
BERAG im Umkreis ihres Werks in Rubigen nicht durch eigene Werke oder Beteiligungen an
anderen Werken zu konkurrenzieren, und dass Art. 5 des Gründervertrags diesen Konsens
wiedergibt. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel.
462. Unklar ist hingegen der örtliche Geltungsbereich des Konkurrenzverbots. Dem Grün-
dungsvertrag liegt zwar ein Plan bei, auf welchen Art. 5 des Gründervertrags in Bezug auf den
örtlichen Geltungsbereich des Konkurrenzverbots verweist. Im Plan finden sich jedoch zwei
unterschiedlich grosse Kreise. Mittelpunkt der beiden Kreise ist jeweils das Werk der BERAG
in Rubigen. Der äussere, mit schwarzem Farbstift oder Kugelschreiber eingezeichnete Kreis
erfasst ein Gebiet von Hindelbank und Jegensdorf, Lützelflüh, Langnau bis nach Thun.581 Der
innere, mit Bleistift eingezeichnete Kreis umfasst u.a. ein Gebiet von Münchenbuchsee, Zolli-
kofen und Uttigen. Im Folgenden ist zu prüfen, welcher Kreis für den räumlichen Geltungsbe-
reich des Konkurrenzverbots massgebend ist.
463. Gemäss dem äusseren Kreis läge namentlich der Standort des Belagswerks in Heim-
berg innerhalb des Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots, gemäss dem inneren Kreis
nicht. Dabei ist Folgendes zu beachten: Sowohl das Ausscheiden der [F24] aus dem Aktiona-
riat der BERAG im Jahr 1991582 als auch dasjenige der [F25] im Jahr 1998583 stand im Zusam-
menhang mit der gleichzeitigen Beteiligung dieser Unternehmen am Belagswerk in Heimberg.
Die BERAG hielt beim Austritt der [F25] aus dem Aktionariat der BERAG im entsprechenden
Geschäftsbericht fest, dass dies «im Sinne des Gründervertrags» erfolgen würde. Vor diesem
Hintergrund ist anzunehmen, dass die Beteiligten damals davon ausgingen, dass der Standort
des Belagswerks Heimberg vom örtlichen Geltungsbereich des Konkurrenzverbots erfasst ist.
Die beiden genannten Anwendungsfälle des Konkurrenzverbots lassen somit darauf schlies-
sen, dass – jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – der weitere Kreis im Plan zum Gründerver-
trag für den örtlichen Geltungsbereich des Gründervertrags massgebend war. Weiter ist zu
beachten, dass der äussere Kreis mit Farbstift oder Kugelschreiber eingezeichnet worden ist,
während der innere Kreis bloss mit Bleistift aufgetragen worden ist.584 Auch dies spricht dafür,
dass der äussere Kreis zumindest während eines bestimmten Zeitraums verbindlich war.
464. Wann und wie der innere Kreis im Plan zustande gekommen ist, wer ihn eingezeichnet
hat und welche Bedeutung er hat, ist nicht bekannt. Keine der befragten Personen konnte sich
dazu äussern, auch nicht [N10], der seit […] eine tragende Funktion bei der BERAG wahr-
nimmt. Auch in den beschlagnahmten Akten, insbesondere den Protokollen des Verwaltungs-
rats und der Betriebskommission der BERAG, fanden sich keine Hinweise dazu. Es kann nicht
gänzlich ausgeschlossen werden, dass der innere Kreis nach 1998 eingezeichnet worden ist
und die Parteien damit das Konkurrenzverbot in räumlicher Hinsicht einengen wollten. Ebenso
möglich ist jedoch, dass auch nach 1998 der äussere Kreis relevant war. Dass das Konkur-
renzverbot auch nach 1998 Gültigkeit hatte, wird weiter hinten zu zeigen sein (Rz 479 ff.). Die
Frage, welcher Kreis im Plan zum Gründervertrag nach 1998 tatsächlich massgebend war,
lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit beantworten.
465. Als Ausprägung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 2 EMRK) darf sich die Behörde nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungüns-
tigen Sachverhalts überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob



581 Act. IV.4, Beilage 2 (das Original des Plans liegt der Behörde vor).
582 Act. III.A.8, Ziff. 1.1; Act. III.A.7, S. 2.
583 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1.
584 Vgl. auch Act. IV.9, Zeilen 634–639 (Aussagen von [N14]).




 117
sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (in dubio pro reo).585 Daher ist zu prüfen, welche der
beiden Sachverhaltsvarianten für die Parteien günstiger ist.
466. Die Frage des örtlichen Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots ist vorliegend primär
bei der Beurteilung der Dauer des Konkurrenzverbots von Bedeutung, konkret ob der Erwerb
der Beteiligung der Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf im Jahr 2016 am Be-
lagswerk in […] bzw. die ausgebliebene Reaktion der BERAG darauf als konkludente Aufhe-
bung des Konkurrenzverbots gewertet werden kann. Wie zu zeigen sein wird (Rz 504 ff. hin-
ten), ist es für die Parteien günstiger, wenn in diesem Zusammenhang davon ausgegangen
wird, dass der Erwerb dieser Beteiligungen im Widerspruch zum Konkurrenzverbot gemäss
Art. 5 des Gründervertrags stand. Vor diesem Hintergrund ist beweismässig anzunehmen,
dass der äussere Kreis im Plan zum Gründervertrag auch nach 1998 noch massgebend war.

B.6.3.2 Beteiligte
467. Im Folgenden ist zu prüfen, welche Verfahrensparteien am Konsens, die BERAG im
Sinne von Art. 5 des Gründervertrags nicht zu konkurrenzieren, beteiligt sind.

468. Folgende Parteien haben den Gründervertrag586 bereits bei der Entstehung der BERAG
im Jahr 1976 unterzeichnet: die Adolf Künzi AG, die Frutiger AG, die Huldi + Stucki Strassen-
und Tiefbau AG (damals noch unter der Firma Bracher + Nobs AG; vgl. Rz 20), die K. & U.
Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf,
die Stucki AG Bern und die Walo Bertschinger AG Bern. Bei diesen Unternehmen lässt sich
darauf schliessen, dass sie mit der Vertragsunterzeichnung dem Konkurrenzverbot gemäss
Art. 5 des Gründervertrags zugestimmt haben. Gegenteilige Anzeichen sind nicht ersichtlich
und wurden auch nicht vorgebracht. Die Beteiligung dieser Unternehmen ist damit erstellt.
469. Weiter haben folgende später in das Aktionariat der BERAG aufgenommene Vertrags-
parteien mit Unterschrift auf dem – ansonsten unveränderten – Gründervertrag bestätigt, von
diesem «Kenntnis genommen» zu haben: die Arm AG Konolfingen (genauer Zeitpunkt unklar),
die Burkhart AG (1989) und die Andreas Wälti AG (1995). In Bezug auf diese nachträglich
beigetretenen Aktionärinnen ist zu folgern, dass für sie die gleichen Regeln wie für die Grün-
derunternehmen der BERAG gelten sollten, auch wenn sie mit der Unterzeichnung – rein wört-
lich betrachtet – bloss die Kenntnisnahme des Gründervertrags bestätigten. Ein anderer
Zweck ihrer Unterzeichnung des Gründervertrags ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht
vorgebracht.587 Im Protokoll der Sitzung der Betriebskommission der BERAG vom 16. März
1995 ist festgehalten: «Es soll kein neuer Aktionärbindungsvertrag erstellt werden. Dem An-
trag der GL, den alten Vertrag noch durch die neuen Aktionäre unterzeichnen zu lassen wird
zugestimmt».588 In Bezug auf die betreffenden Parteien ist daher ebenfalls erstellt, dass sie
mit ihrer Unterschrift dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags zugestimmt
haben. Bei der Burkhart AG ist zudem zu beachten, dass diese Gesellschaft aus der früheren
Frey + Burkhart AG hervorgegangen ist. Die Frey + Burkhart AG wurde bereits 1977 Aktionärin
der BERAG und unterzeichnete schon damals den Gründervertrag.589

470. Anders verhält es sich bei denjenigen Verfahrensparteien, die den Gründervertrag nicht
unterzeichnet haben. Dies betrifft die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG,
die Peter Batt AG und die STRABAG AG. Die dazu befragten Organe der betreffenden Unter-
nehmen, [N17] ([…]), [N21] ([…]), [N13] (vormals […]) und [N14] (Auskunftsperson; vormals



585 Statt vieler BGE 127 I 38 E. 2a; BGer, 6P.93/2006 und 6S.191/2006 vom 26.9.2006 E. 1; BVGer, B-

 771/2012 vom 15.6.2018 E. 6.4.4.1.
586 Act. II.1.
587 Vgl. etwa Act. IV.5, Zeilen 265–297.
588 Act. III.A.25, Traktandum 8.
589 Act. II.1, S. 7 f.




 118
[…])590 führten alle aus, den Gründervertrag nicht zu kennen. Auch in den beschlagnahmten
Akten, insbesondere den Protokollen des Verwaltungsrats und der Betriebskommission der
BERAG ergaben sich keine hinreichenden Hinweise, dass die betreffenden Unternehmen in
anderer Form – z.B. mündlich oder konkludent – dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des
Gründervertrags zugestimmt hätten. Der blosse Status als Aktionärinnen der BERAG und die
vereinzelten Diskussionen im Verwaltungsrat der BERAG über den Gründervertrag, etwa über
dessen Handhabung, Geltung oder Fortbestand, bilden keine hinreichende Beweisgrundlage,
um auf die Geltung des Konkurrenzverbots für diese Unternehmen zu schliessen. Die betref-
fenden Unternehmen waren an diesen Gesprächen nicht aktiv beteiligt und grösstenteils zum
fraglichen Zeitpunkt noch gar nicht Aktionärinnen der BERAG.
471. Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dass die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bau-
leistungen AG, die Peter Batt AG und die STRABAG AG keine Verpflichtung eingegangen
sind, die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Werke oder durch
eine Beteiligung an anderen Werken zu konkurrenzieren. Der entsprechende Anfangsverdacht
hat sich somit nicht erhärtet. Das Verfahren gegen diese Unternehmen ist einzustellen.
472. Nicht einzugehen ist an dieser Stelle auf Unternehmen, die den Gründervertrag zwar
unterzeichnet haben, aber viele Jahre vor Untersuchungseröffnung als Aktionärinnen bei der
BERAG ausgeschieden sind. Gegen diese Unternehmen wurde das vorliegende Verfahren
gar nicht eröffnet (zu den Verfahrensparteien Rz 2 ff. vorne).

B.6.3.3 Verfolgter Zweck
473. Wie dargelegt worden ist, bildete der Gründervertrag aus dem Jahr 1976591 den Konsens
zwischen den beteiligten Aktionärinnen ab, die BERAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen
nicht durch eigene Werke oder Beteiligungen an anderen Werken zu konkurrenzieren (Rz 458
ff. vorne). Einem Konsens mit diesem Inhalt ist immanent, dass er darauf zielt, den von kon-
kurrierenden Werken ausgehenden Konkurrenzdruck zu beseitigen oder zu verringern. Dies
bringt bereits die Bezeichnung einer solchen Regelung als «Konkurrenzverbot» zum Aus-
druck. Dass die beteiligten Unternehmen vorliegend mit der Bestimmung von Art. 5 des Grün-
dervertrags nicht diesen Zweck verfolgen wollten, ist nicht ersichtlich und wurde von den ein-
vernommenen Personen auch nicht vorgebracht. Zwar konnte die Behörde keine Person
befragen, die tatsächlich an der Gründung der BERAG im Jahr 1976 beteiligt gewesen ist.
Jedoch äusserte etwa [N9], ehemaliger Verwaltungsrat der BERAG, im Zusammenhang mit
dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags, dass es nicht im Interesse der
BERAG lag, dass die BERAG durch andere Werke konkurrenziert werde, auch nicht durch
Aktionärinnen der BERAG selber. [N14], ebenfalls ehemaliger Verwaltungsrat der BERAG
([…]), erachtete es als selbstverständlich, dass sich die Aktionärinnen der BERAG bei der
Gründung im Jahr 1976 davor hätten schützen wollen, dass eine der Aktionärinnen ein paar
Jahre später ein neues Belagswerk eröffne.592
474. Dass die BERAG bestrebt war, ihre Aktionärinnen einzuspannen, um zusätzliche Kon-
kurrenz zu verhindern, offenbart sich auch in Art. 10 des langjährigen Kieslieferungsver-
trags.593 Darin verpflichteten sich die K. & U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG, als
Aktionärinnen und Kieslieferanten der BERAG, auf ihrem Areal keine anderen Belagsaufbe-
reitungsanlagen zu betreiben und zu dulden. Lieferungen an andere Belagsaufbereitungsan-
lagen (Konkurrenzanlagen) seien nur bei vorgängiger Zustimmung der BERAG zulässig. Diese
Vertragsklausel ist bis heute in Kraft.594


590 Act. IV.9, Zeile 552 f.
591 Act. II.1.
592 Act. IV.9, Zeilen 619–622.
593 Act. II.17.
594 Act. III.A.289, Traktandum 6.




 119
475. Die Parteien stellten in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariat teils in Abrede,
dass mit dem Konkurrenzverbot bezweckt worden ist, zusätzliche Konkurrenz zur BERAG zu
verhindern. Nach Ansicht der Parteien habe das Konkurrenzverbot lediglich dazu gedient,
Konkurrenten vom Aktionariat der BERAG fernzuhalten, zumal diese – sofern sie Einsitz im
Verwaltungsrat hatten – Zugang zu sensiblen Unternehmensdaten gehabt hätten und damit
unweigerlich in einen Interessenkonflikt gekommen wären.595 Das trifft nicht zu: Dass es beim
Konkurrenzverbot nicht um den Schutz sensibler Unternehmensdaten bzw. um das Fernhalten
von Konkurrenten im Aktionariat ging596, zeigt sich nur schon daran, dass im Verwaltungsrat
der BERAG jeweils mehrere Unternehmen vertreten waren, die tatsächlich bereits Konkur-
renzwerke der BERAG betrieben, so die BLH (Belagswerk in Hasle), die Marti-Gruppe (Be-
lagswerk in Walliswil) und die Frutiger-Gruppe (Belagswerk in Sundlauenen). Die Interessen-
konflikte, die angeblich hätten verhindert werden sollen, bestanden bereits durch die
Aktionärsstruktur der BERAG, sind von ihr aber zu keinem Zeitpunkt thematisiert, sondern in
Kauf genommen worden. Zwar trifft es zu, dass das Konkurrenzverbot nur für die Aktionärin-
nen der BERAG und nicht auch für andere Unternehmen galt (zu den Beteiligten Rz 467 ff.).
Der mit dem Konkurrenzverbot bezweckte Schutz vor zusätzlichen Werken konnte daher nicht
umfassend sein. Allerdings erfasste der Kreis der Aktionärinnen der BERAG einen grossen
Teil der im Gebiet um die BERAG tätigen Strassenbauunternehmen und Kiesproduzenten.
Entsprechend war auch der Geltungsbereich des Konkurrenzverbots in persönlicher Hinsicht
weit. Zudem strebte die BERAG an, weitere Unternehmen in die BERAG einzubinden oder
bestehende Konkurrenzwerke zur Geschäftsaufgabe zu bewegen. So versuchte sie zum Bei-
spiel im Jahr 2002, die [F27] als Aktionärin in die BERAG aufzunehmen und ihr das Konkur-
renzverbot zu überbinden (dazu hinten Rz 490 f.).597 Bereits im Jahr 1991 schlug sie der [F24]
(damalige Aktionärin der BERAG) im Zusammenhang mit deren Übernahme der [F42] (dama-
lige Betreiberin des Belagswerks in Heimberg) vor, das konkurrierende Belagswerk in Heim-
berg nicht weiter zu betreiben, sondern zu liquidieren.598
476. Mehrere Parteien bringen weiter vor, dass das Konkurrenzverbot keine nachvertragliche
Geltung gehabt habe, sondern mit dem Aktionärsstatus verknüpft gewesen sei. Den Aktionä-
rinnen der BERAG sei es daher möglich gewesen, aus der BERAG auszutreten und im «Wir-
kungskreis» der BERAG ein Konkurrenzwerk zu errichten, ohne gegen das Konkurrenzverbot
zu verstossen. Diese Austrittsmöglichkeit zeige, dass das Konkurrenzverbot nicht dazu ge-
dient habe, die BERAG vor zusätzlichen Konkurrenzwerken zu schützen.599 Dazu ist zunächst
festzuhalten, dass die Beteiligungen bei der BERAG allesamt auf lange Zeit ausgerichtet sind
und deren Aktionariat stabil gewesen ist. Aktionärinnen treten nicht «einfach so» aus der
BERAG aus. In der Geschichte der BERAG waren Austritte typischerweise auf die Geschäfts-
aufgabe, den Ausstieg aus dem Strassenbaugeschäft oder die Übernahme einer Aktionärin
durch ein anderes Unternehmen zurückzuführen. Eine Beteiligung bei der BERAG ist mehr als


595 Act. VII.103, Rz 13 (Stellungnahme Alluvia-Gruppe); Act. VII.80, Rz 36 (Stellungnahme Kästli Bau

 AG); Act. VII.98, S. 1 (Stellungnahme der Marti AG Bern, Moosseedorf).
596 Das Fernhalten von Konkurrenten im Aktionariat kann namentlich mit Vinkulierungsvorschriften (vgl.

 685a ff. OR) erreicht werden. Dass die BERAG Vinkulierungsvorschriften kennt (vgl. Act. III.A.27,
 Art. 6), ist für den Zweck des Konkurrenzverbots nicht aussagekräftig (vgl. aber die Stellungnahme
 der Kästli Bau AG; Act. VII.80, Rz 74). Die Vinkulierungsvorschriften der BERAG bilden nicht Teil
 des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes. Kartellrechtliche Bedenken bestehen diesbezüglich
 nicht.
597 Vgl. auch III.A.55, Traktandum 4. Gemäss den Wortmeldungen von [N14] und [N15]hätte die Auf-

 nahme der [F27] den Vorteil gehabt, einen möglichen Konkurrenten «am Tisch» zu haben.
598 Im Geschäftsbericht der BERAG 1992 ist dazu Folgendes festgehalten: «Auf Jahresende ist die

 Firma [F24] aus der BERAG ausgetreten. Es ist dies die logische Folge aus dem Entschluss der
 Generaldirektion der [F24] die Anlage der Firma [F42] in Heimberg weiter zu betreiben. Auf unsere
 Vorschläge zur Liquidation dieser Anlage, unter Mitwirkung der Anlagen BAWAG, ABO und BERAG,
 wurde nicht eingetreten» (Act. III.A.8, Traktandum 1.1).
599 Act. VII.103, Rz 24 ff. (Stellungnahme Alluvia-Gruppe); Act. VII.80, Rz 35 (Stellungnahme Kästli Bau

 AG); Act. VII.98, Rz 6 (Stellungnahme der Marti AG Bern, Moosseedorf).


 120
ein blosses finanzielles Investment. Vielmehr geht es insbesondere auch um eine langjährige
Partnerschaft, Zugang zu einem grossen Beziehungsnetzwerk, das rege gepflegt wird (z.B.
durch gemeinsame Reisen ins Ausland600) und Vorzugskonditionen für Aktionärinnen. Zudem
wäre ein Ausstieg aus der BERAG nicht einfach und rasch möglich gewesen, da die Aktien
der BERAG nicht frei handelbar, sondern vinkuliert sind. Als Käufer käme daher nur ein kleiner
Kreis an Unternehmen in Frage, zum Beispiel die BERAG selber oder die bestehenden Aktio-
närinnen. Das hat Folgen für den Kaufpreis der Aktien. Typischerweise hat man sich innerhalb
der BERAG darauf geeignet, dass in einem ersten Schritt die BERAG selber die zu ver-
äussernden Aktien erwirbt. Zudem hätte die Veräusserung der Aktien nicht unbedeutende
Transaktionskosten601, möglicherweise den Verlust der Vorzugskonditionen sowie – bei gleich-
zeitiger Verlagerung des Belagsbezugs auf ein anderes bzw. neues Werk – den Verlust des
Treuebonus zur Folge gehabt. Angesichts dieser Langlebigkeit des Aktionärsstatus und der
möglichen negativen Folgen bei einem Austritt steht die Austrittsmöglichkeit dem Zweck, die
BERAG vor weiteren Werken zu schützen, nicht entgegen.
477. Mittelbar sollte das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags dazu dienen, die
Investitionen in die BERAG zu schützen, den Absatz zu fördern und letztlich den wirtschaftli-
chen Erfolg der BERAG zu begünstigen. Zudem widerspiegelt das Konkurrenzverbot den Ge-
meinschaftsgedanken der BERAG – in den Worten von [N10]: «Man spielt nur in einem Spiel
mit, in einem Team».602
478. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die beteiligten Unternehmen mit dem Konkurrenz-
verbot nach Art. 5 des Gründervertrags bezweckten, die BERAG durch das Einbinden von
Unternehmen ins Aktionariat vor konkurrierenden Werken zu schützen.

B.6.3.4 Dauer
479. Den Gründervertrag603 inklusive das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 vereinbarten die
Vertragsparteien im Jahr 1976. Der Vertrag hat keine feste Vertragsdauer und wurde auf un-
bestimmte Zeit abgeschlossen.
480. Dass der Gründervertrag als Ganzes oder das Konkurrenzverbot nach Art. 5 ausdrück-
lich im Einvernehmen aufgehoben (Aufhebungsvertrag) oder von einer Partei gekündigt wor-
den ist, ist nicht ersichtlich. In den Akten, insbesondere den Geschäftsberichten der BERAG
sowie den Protokollen des Verwaltungsrats und der Betriebskommission der BERAG, fanden
sich keine entsprechenden Hinweise. Die Durchsicht der internen Dokumentation der BERAG
lässt nicht darauf schliessen, dass darin jeweils wesentliche Geschäfte unerwähnt geblieben
sind. Die Protokolle der verschiedenen Gremien der BERAG und die Geschäftsberichte sind
insgesamt sorgfältig, strukturiert und verständlich verfasst. Ein Ereignis wie die Aufhebung
oder die Kündigung des Gründervertrags hätte höchstwahrscheinlich Spuren in den internen
Dokumenten und Protokollen der BERAG oder ihren Aktionärinnen hinterlassen. Zudem hat
keine der zahlreichen von der Behörde befragten Personen vorgebracht, dass der Gründer-
vertrag irgendwann explizit einvernehmlich aufgehoben oder einseitig gekündigt worden sei.604
Es ist nicht anzunehmen, dass sie der Behörde allesamt einen solchen entlastenden Sachver-



600 Dazu beispielsweise der Geschäftsbericht der BERAG 2012; Act. III.A.182, S. 7 («BERAG Reise

 2012»).
601 Ein Ausstieg aus der BERAG dauerte in der Regel ziemlich lange, bedingte intensive Verhandlungen

 (vgl. etwa Act. III.A.166, Traktandum 6; Act. III.A.168, Traktandum 5; Act. III.A.67, Traktandum 4)
 und die Aktien mussten bewertet werden (vgl. etwa Act. III.A.164, Traktandum 6; Act. III.A.170, Trak-
 tandum 2; Act. III.A.67, Traktandum 4).
602 Act. IV.18, Zeile 254.
603 Act. II.1.
604 Vgl. etwa Act. IV.2, Zeilen 431–436 (Aussagen von [N12]); Act. IV.4, Zeilen 154–156 (Aussagen von

 [N10]); Act. IV.11, Zeile 328 f. (Aussagen von [N23]); Act. IV.12, Zeile 221 f. (Aussagen von [N9]).


 121
haltsaspekt verschwiegen hätten. Daher kann – im Sinne eines Zwischenergebnisses – aus-
geschlossen werden, dass der Gründervertrag jemals als Ganzes oder das Konkurrenzverbot
nach Art. 5 ausdrücklich im Einvernehmen aufgehoben worden oder von einer Partei gekündigt
worden ist.
481. Allerdings kann die Aufhebung des Gründervertrags auch konkludent zustande gekom-
men sein. Eine konkludente Vertragsauflösung darf indes nicht leichthin angenommen wer-
den,605 zumal die Verbindlichkeit von Verträgen ein Grundprinzip der Rechtsordnung und eine
wesentliche Voraussetzung für einen funktionierenden Geschäftsverkehr darstellt («pacta sunt
servanda»). Zudem ist vorliegend zu beachten, dass der Gründervertrag schriftlich abge-
schlossen worden ist. Zwar können Aktionärsbindungsverträge – zu welchen der Gründerver-
trag materiell zu zählen ist – formfrei, insbesondere auch mündlich zustande kommen. Mit der
Schriftlichkeit wollten die Vertragspartner jedoch mutmasslich die Rechtssicherheit in Bezug
auf die im Gründervertrag getroffenen Regelungen erhöhen. Damit ist zu erwarten, dass auch
die Aufhebung der entsprechenden Regelungen zwecks Rechtssicherheit förmlich erfolgen
würde.
482. Unabhängig davon bräuchte es vorliegend zumindest konkreter Handlungen, Unterlas-
sungen oder Duldungen, die auf einen Aufhebungswillen einer oder mehrerer der beteiligten
Unternehmen schliessen liessen. Nicht genügen würde jedenfalls das blosse fehlende oder
abhanden gekommene Bewusstsein über das Konkurrenzverbot oder die innere Tatsache ei-
ner Aktionärin, sich nicht mehr an das Konkurrenzverbot gebunden «zu fühlen».606 Vielmehr
bedürfte es auch bei der konkludenten Aufhebung in irgendeiner Form einer entsprechenden
Kommunikationshandlung, also einer Willenserklärung.607 Im Folgenden ist daher zu prüfen,
ob solches Verhalten vorliegend auszumachen ist. Dabei ist der Blick auf konkrete Geschäfte
und Dokumente im Zusammenhang mit der BERAG zu richten, bei denen der Gründervertrag
oder das darin verankerte Konkurrenzverbot nach Art. 5 thematisiert worden ist.
483. Zunächst ist ein Geschäft aus dem Jahr 1989 zu erwähnen, bei welchem der Gründer-
vertrag zur Sprache gekommen ist, nämlich die Übernahme der [F23] (damalige Aktionärin der
BERAG) durch die [F3]. Im Geschäftsbericht der BERAG betreffend das Jahr 1990 ist dazu
Folgendes festgehalten:

«Im Geschäftsbericht 1989 orientierten wir die Aktionäre über die unerfreuliche Situation, die
durch die käufliche Uebernahme der Firma [F23] durch die [F3] entstanden war. Der damit
verbundene Uebergang von BERAG-Aktien an unsern direkten Konkurrenten, ein eindeutiger
Verstoss gegen unseren Gründervertrag, konnten wir nicht hinnehmen, und der VR war ent-
schlossen, die Angelegenheit vor Gericht zu bringen, insofern keine gütliche Einigung zu-
stande käme. Erfreulicherweise fanden die Besprechungen mit den Herren Steiner der Firma
[F3] in einem guten Klima statt und führten zu einem, für beide Teile akzeptablen Kompromiss.
Die Aktien der [F23] wurden käuflich erworben, und dienen als Warteaktien für neue Aktionäre.
Der [F23] und ihrer Muttergesellschaft, der [F3], verbleibt das Recht, inskünftig bei der BERAG
zu Aktionärsbedingungen Mischgut einzukaufen. Im weiteren regelt die Vereinbarung die Auf-
teilung der Mischgutlieferungen bei allfälligen Konsortien von BERAG-Mitgliedern mit den Fir-
men [F23] und [F3]».608



605 Vgl. etwa BGer, 4A_569/2019 vom 15.4.2020 E. 5.
606 So aber etwa die Stellungnahmen der Frutiger AG (Act. VII.100, Rz 31) und der Marti AG Bern,

 Moosseedorf (Act. VII.98, Rz 8 und 13).
607 Eine Willenserklärung kann freilich auch durch Schweigen erfolgen, wenn das Gegenüber dem
 Schweigen im konkreten Kontext und in guten Treuen eine entsprechende Bedeutung zumessen
 darf und muss. Dies zeigt sich vorliegend etwa im Zusammenhang mit der Beteiligung der Frutiger
 AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf am Belagswerk […] im Jahr 2016, worauf die BERAG und
 die übrigen Aktionärinnen nicht reagiert haben (dazu hinten Rz 504 ff.).
608 Act. III.A.20, Ziff. 1.1.




 122
484. Diese Stelle aus dem Geschäftsbericht 1990 zeigt auf, dass die BERAG im Jahr 1990
vom Bestand und von der Rechtswirksamkeit des Gründervertrags inklusive des Konkurrenz-
verbots nach Art. 5 ausgegangen ist. Im Bericht wird die Situation, die durch die Übernahme
der [F23] durch die [F3] entstanden war, als vertragswidrig bezeichnet. Offenbar erwog der
Verwaltungsrat der BERAG gar, den Gründervertrag vor Gericht durchzusetzen. Ein Indiz,
dass der Gründervertrag oder das Konkurrenzverbot konkludent aufgehoben worden ist, lässt
sich daraus nicht ableiten, im Gegenteil: Die schriftlichen Äusserungen im Geschäftsbericht
belegen, dass die BERAG den Gründervertrag und das darin enthaltene Konkurrenzverbot
nach wie vor als verbindlich erachteten.
485. Weiter ist eine Angelegenheit im Jahr 1995 zu nennen, welche im Protokoll der Sitzung
der Betriebskommission der BERAG vom 24. Februar 1995 wiedergegeben wird. Das entspre-
chende Protokoll enthält unter dem Traktandum «Verschiedenes» folgende Passage609:
«[N11] ist der Auffassung, dass der Aktionärbindungsvertrag nicht erneuert, sondern nur von
den inzwischen zur BERAG gestossenen Aktionären unterzeichnet werden sollte. Der Vertrag
wird ausgeteilt und zum Studium überlassen».
486. Aus dieser Protokollstelle geht hervor, dass die beteiligten Personen auch im Jahr 1995
vom Fortbestand des Gründervertrags, der in diesem Zusammenhang als «Aktionärsbin-
dungsvertrag» bezeichnet worden ist, ausgingen.
487. Im Protokoll der darauffolgenden Sitzung der Betriebskommission der BERAG vom
16. März 1995 ist sodann unter dem Traktandum «Aktionärbindungsvertrag / Antrag an VR»
festgehalten:
«Es soll kein neuer Aktionärbindungsvertrag erstellt werden. Dem Antrag der GL, den alten
Vertrag noch durch die neuen Aktionäre unterzeichnen zu lassen, wird zugestimmt».610
488. Auch hier zeigt sich, dass die Beteiligten der Auffassung waren, dass der Gründervertrag
noch immer in Kraft war. Anders lässt sich diese Passage nicht interpretieren, zumal sie sich
explizit mit einer allfälligen Erneuerung des Gründervertrags befasst haben, die bis 1995 nach-
träglich zur BERAG gestossenen Aktionärinnen jedoch anschliessend den bestehenden und
unveränderten Gründervertrag unterzeichnet haben (vgl. vorne Rz 469). Der nachträglichen
Unterzeichnung würde jeglicher Zweck abgehen, wenn der dem Gründervertrag zugrundelie-
gende Konsens zu diesem Zeitpunkt gebrochen gewesen wäre. Damit kann eine konkludente
Aufhebung des Gründervertrags oder des Konkurrenzverbots auch bis 1995 ausgeschlossen
werden. Daran ändert auch – wie von den Parteien teils vorgebracht worden ist611 – der Um-
stand nichts, dass die BLH 1995 in die BERAG eingetreten ist, den Gründervertrag aber nicht
unterzeichnet hat. Die BERAG betrachtete die BLH damals als Partnerunternehmen und nicht
als Konkurrenzunternehmen; die BLH wurde von der BERAG beim Aufbau unterstützt.612 Zu-
mindest ursprünglich hatten die BERAG und die BLH die Absicht, ihre Liefergebiete und Preise
zu koordinieren (zum Ganzen Rz 540 f.). Vor diesem Hintergrund konnte und musste die
BERAG damals davon ausgehen, dass sie die BLH im Liefergebiet der BERAG nicht konkur-
renzieren würde. Die (explizite) Überbindung des Konkurrenzverbots war deshalb aus dama-
liger Perspektive nicht erforderlich. Dass der Gründervertrag bzw. das Konkurrenzverbot 1995
nicht konkludent aufgehoben worden ist, zeigt sich sodann daran, dass andere neu eintretende
Unternehmen den Gründervertrag im gleichen Jahr unterzeichnet haben und auf ihn später
bei mehreren Gelegenheiten Bezug genommen worden ist, so etwa im Zusammenhang mit
den Bestrebungen im Jahr 2002, die [F27] einzubinden (Rz 490) und den Diskussionen über
die Zukunft der BERAG im Jahr 2007 (Rz 492 ff.). Auch die Streichung des Konkurrenzverbots

609 Act. III.A.23, Traktandum 8.
610 Act. III.A.25, Traktandum 8.
611 Act. VII.80, Rz 47 (Kästli Bau AG); Act. VII.98, Rz 7 zweiter Spiegelstrich (Marti AG Bern, Moossee-

 dorf).
612 Vgl. auch die Aussagen von [N14]; Act. IV.9, Zeilen 115–133.




 123
in den Statuten der BERAG im Jahr 1995 vermag keine Aufhebung des Konkurrenzverbots im
Gründervertrag zu implizieren.613 Zunächst ist hierzu zu erwähnen, dass die Aktionärinnen der
BERAG im Jahr 1995 entschieden, nur die Statuten anzupassen, nicht aber den Gründerver-
trag. Sie hätten es ohne weiteres in der Hand gehabt, auch das Konkurrenzverbot im Grün-
dervertrag aufzuheben, was sie aber nicht getan haben. Eine Erneuerung des Gründervertrags
wurde zwar in der Betriebskommission der BERAG diskutiert, aber verworfen.614 Weiter ist zu
bedenken, dass die Statuten für ein Konkurrenzverbot zwischen Aktionärinnen nicht der rich-
tige Ort sind. Statutarische Konkurrenzverbote sind bei Aktiengesellschaften (wohl) unzuläs-
sig, da ein Aktionär nicht zu mehr als zur Liberierung seiner Aktien verpflichtet werden kann
(vgl. Art. 680 Abs. 1 OR). Schliesslich ist wiederum zu beachten, dass im Verwaltungsrat auf
den Gründervertrag und das Konkurrenzverbot auch später noch Bezug genommen worden
ist. Das wäre nicht der Fall gewesen, wenn die Verwaltungsräte der BERAG, die ihrerseits ja
jeweils eine Aktionärin vertreten, der Ansicht gewesen wären, dass die Aktionärinnen der
BERAG den Gründervertrag oder das darin verankerte Konkurrenzverbot bereits Jahre früher
gemeinsam aufgehoben hätten. Auch hat nie eine Aktionärin der BERAG das Konkurrenzver-
bot gekündigt oder erklärt, dass es nicht mehr gültig sei oder sie sich nicht daran halten werde.
489. Sodann ist die Integration der [F25] (damalige Aktionärin der BERAG) in das Unterneh-
men «[F26]» im Jahr 1998 zu erwähnen. Diese Transaktion hatte zur Folge, dass die [F26]
sowohl an der BERAG (indirekt) beteiligt war als auch die Trägerschaft des konkurrierenden
Belagswerks in Heimberg innehatte, was dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründerver-
trags zuwiderlief (vgl. auch vorne Rz 459). Als die [F25] schliesslich im Zuge dieser Transak-
tion und der nachfolgenden Gespräche mit der BERAG als deren Aktionärin ausschied, kon-
statierte die BERAG im Geschäftsbericht für das Jahr 1998, dass der Ausstritt der [F25] im
Sinne der Statuten der BERAG und des Gründervertrags erfolgt sei.615 Auch hier sind keine
Anzeichen auszumachen, dass der Gründervertrag oder das darin verankerte Konkurrenzver-
bot konkludent aufgehoben worden ist. Vielmehr deutet auch dieses Geschäft auf den Willen
der Beteiligten hin, den Gründervertrag inklusive des Konkurrenzverbots aufrechtzuerhalten.
490. Gleiches gilt für die Diskussionen der BERAG im Jahr 2002, die [F27] als Nachfolge-
Aktionärin der [F43] in das Aktionariat der BERAG aufzunehmen. Anlässlich der Verhandlun-
gen mit der [F27] thematisierte der Verwaltungsrat die Bedingungen, unter welchen ein solcher
Eintritt erfolgen könnte. An der Sitzung vom 4. September 2002 fällte der Verwaltungsrat der
BERAG dazu explizit folgenden Beschluss616:
 «1. Die Aktien der [F43] sind zu 100 % (654 Aktien) an die [F27] zu veräussern. Die [F27]
 hat somit Anrecht auf einen ständigen Verwaltungsratssitz bei der BERAG.
 2. Mit der Aktienübernahme übernimmt die [F27] sämtliche Rechte und Pflichten, die
 sich aus den Statuten und dem Vertrag unter den Aktionären vom 23. Dezember 1976
 ergeben.
 3. Den Aktionären der BERAG ist es insbesondere untersagt, festinstallierte oder tem-
 poräre Mischgutaufbereitungsanlagen im Liefergebiet der BERAG zu betreiben oder
 sich daran zu beteiligen».
491. Diesem Beschluss des Verwaltungsrats der BERAG ist zum einen zu entnehmen, dass
die [F27] für den Fall des Eintritts ins Aktionariat der BERAG die Regeln des Gründervertrags
vom 23. Dezember 1976 zu übernehmen hätte (Ziffer 2). Zum anderen wird darin das Konkur-
renzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags bekräftigt, indem die Aktionärinnen im Liefergebiet




613 So aber der Standpunkt der Walo Bertschinger AG Bern; vgl. Act. VII.90, Rz 7 ff.
614 Vgl. Act. III.A.23, Traktandum 8; Act. III.A.25, Traktandum 8.
615 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1.
616 Act. III.A.60, Traktandum 4.




 124
der BERAG keine eigenen Belagswerke betreiben und sich auch nicht an anderen Belagswer-
ken beteiligen dürfen (Ziffer 3). Der Umstand, dass das strittige Konkurrenzverbot im Verwal-
tungsrat der BERAG im Jahr 2002 bestätigt worden ist, lässt ohne weiteres den Schluss zu,
dass dieses bis zu diesem Zeitpunkt nicht konkludent aufgehoben worden ist. Den im Be-
schluss des Verwaltungsrats genannten Bedingungen kann nur dann eine Bedeutung zukom-
men, wenn die Beteiligten damals vom Fortbestand des Gründervertrags und des darin ent-
haltenen Konkurrenzverbots ausgingen.
492. 2007, also ein paar Jahre später, führte die BERAG intensive Diskussionen über die
Zukunft der BERAG.617 Dabei befasste sie sich mit zentralen Verträgen rund um die BERAG,
namentlich mit dem Baurechtsvertrag und dem Geschäftsführungsvertrag mit der […]. Im Rah-
men der Erneuerung und Überarbeitung der Vertragswerke prüfte der Verwaltungsrat der
BERAG auch, ob der Gründervertrag aus dem Jahr 1976 erneuert werden sollte. Das Protokoll
der Sitzung des Verwaltungsrats der BERAG vom 24. April 2007 enthält dazu folgende Pas-
sage618:




493. An der Sitzung des Verwaltungsrats der BERAG vom 24. April 2007 legte [N10] den
anderen Verwaltungsräten zudem ein Dokument mit dem Titel «Zukunft BERAG» vom 20. Ap-
ril 2007 vor.619 Zum Gründervertrag wird darin Folgendes festgehalten:
«Aktionärsbindungsvertrag/Gründervertrag: die damals festgelegten Grundsätze und Überle-
gungen gelten weiterhin».
494. [N14], der an der betreffenden Verwaltungsratssitzung teilnahm, notierte auf der Rück-
seite dieses ihm ausgehändigten Dokuments handschriftlich620: «Der Gründervertrag sollte be-
stehen bleiben!». Hierbei habe es sich nach seinen Aussagen gegenüber der Behörde nicht
um seine persönliche Meinung gehandelt, sondern um diejenige der grossen Aktionärinnen
der BERAG. Er habe sich immer gefragt, weshalb dieser Vertrag bestehen bleiben solle. Die
Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugsgebiet der BERAG bauen
würde.621
495. Anlässlich der Generalversammlung der BERAG, die ein paar Tage später am 30. April
2007 stattfand, orientierte [N9], damaliger Verwaltungsrat der BERAG, über den Stand der
Vertragsüberarbeitungen, namentlich betreffend den Baurechtsvertrag und den Geschäftsfüh-
rungsvertrag.622 Dass der Gründervertrag im Zuge der Revision der vertraglichen Grundlagen
der BERAG angepasst oder aufgehoben werden sollte, erwähnte er gegenüber den Aktionä-
rinnen der BERAG, welche gemeinsam die Vertragsparteien des Gründervertrags bilden,
nicht. Auch in den darauffolgenden Sitzungen des Verwaltungsrats und der Betriebskommis-
sion wurde der Gründervertrag nicht mehr thematisiert. Allerdings wurde der Gründervertrag
im angepassten Baurechtsvertrag, der als Ergebnis der Revision der vertraglichen Grundlagen
der BERAG schliesslich am 17. September 2007 unterzeichnet worden ist, explizit als gültiger



617 Vgl. Act. III.A.107; Act. III.A.108; Act. III.A.109, Traktandum 5; Act. III.C.21.
618 Act. III.A.108, S. 2.
619 Act. III.C.21 i.V.m. Act. III.A.108, S. 1.
620 Act. III.C.21 und Act. IV.9, Zeile 587 f. (Aussagen von [N14]).
621 Act. IV.9, Zeilen 593–597 (Aussagen von [N14]).
622 Act. III.A.109, Traktandum 5.




 125
und bindender Vertrag aufgelistet.623 Im Lichte dieser Historie und Umstände ist erwiesen,
dass die BERAG bzw. ihre Aktionärinnen im Jahr 2007 darauf verzichteten, im Zuge der Er-
neuerung und Überarbeitung der Vertragswerke, den Gründervertrag oder das Konkurrenz-
verbot nach dessen Art. 5 aufzuheben oder anzupassen. Daran bestehen keine vernünftigen
Zweifel. Somit sind auch in diesem Zusammenhang keinerlei Indizien für eine konkludente
Vertragsauflösung ersichtlich.
496. Im Jahr 2011 nahm die BERAG die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG und
die Peter Batt AG ins Aktionariat auf, im Jahr 2013 die STRABAG AG (Rz 16, 26, 28 und 29).
Diese Parteien haben den Gründervertrag nicht unterzeichnet (Rz 470). In diesem Zusam-
menhang ist von mehreren Parteien vorgebracht worden, dass das Konkurrenzverbot deshalb
spätestens im Jahr 2011 als aufgehoben zu betrachten sei.624 Dazu Folgendes:

 Zunächst ist klarzustellen, dass es hierbei nicht um die Beteiligung der 2011 und 2013
 hinzugetretenen Aktionärinnen am Konkurrenzverbot geht. Wie bereits dargelegt
 (Rz 470), haben diese Unternehmen dem Gründervertrag nicht zugestimmt. Dies ist
 nicht strittig. Die Frage besteht vielmehr darin, ob das Konkurrenzverbot 2011 für die
 bestehenden Aktionärinnen aufgehoben worden ist. Aus der fehlenden Vertragsunter-
 zeichnung der neuen Aktionärinnen allein kann dies nicht abgeleitet werden.

 Im Zuge der Aufnahme der neuen Aktionärinnen 2011 und 2013 wurde weder der Grün-
 dervertrag im Allgemeinen noch das Konkurrenzverbot im Spezifischen in irgendeiner
 Form thematisiert. In den Dokumenten der BERAG, namentlich den Protokollen des Ver-
 waltungsrats und der Betriebskommission, finden sich bis zur Eröffnung der vorliegen-
 den Untersuchung keine Hinweise, wie mit den in den Jahren 2011 und 2013 hinzuge-
 kommenen Aktionärinnen in Bezug auf den Gründervertrag umzugehen ist. Eine Debatte
 oder einen Entscheid über ein solch wesentliches Dokument der BERAG wie der Grün-
 dervertrag hätte – wie bei früheren Angelegenheiten im Zusammenhang mit diesem Ver-
 trag (dazu Rz 483 ff.) – Spuren in den Protokollen der BERAG hinterlassen. Vor diesem
 Hintergrund lässt sich Folgendes festhalten: Die BERAG bzw. die bestehenden Aktionä-
 rinnen kamen 2011 und auch später nicht zum Schluss, dass der Gründervertrag ein-
 schliesslich des Konkurrenzverbots für die neuen Aktionärinnen nicht geltend sollte. Viel-
 mehr sprachen sie diese Frage gar nicht an. Folglich setzten sie sich auch nicht mit der
 vorliegend massgeblichen Frage auseinander, ob der Gründervertrag inklusive des Kon-
 kurrenzverbots für die bestehenden Aktionärinnen bestehen bleiben oder aufgehoben
 werden sollte. Dies kann zwar darauf hindeuten, dass die Vertragsparteien dem Grün-
 dervertrag im Jahr 2011 und später möglicherweise keine grosse Bedeutung mehr bei-
 gemessen haben. Im blossen Schweigen ist jedoch kein Indiz für einen Aufhebungswil-
 len zu erblicken.

 Zu beachten ist weiter, dass der Gründervertrag auch früher in Bezug auf neue Aktionä-
 rinnen der BERAG oder Umstrukturierungen bei den Aktionärinnen zum Teil erst Jahre
 später nachgeführt worden ist. Zum Beispiel wurde die Aufteilung der Frey + Burkhart
 AG im Jahr 1989 in drei Gesellschaften erst 1995 im Gründervertrag abgebildet.625 Auch
 die Arm AG Konolfingen, Bürki Bau AG und Andreas Wälti AG unterzeichneten den
 Gründervertrag nicht bereits beim Eintritt in die BERAG, sondern erst zu einem späteren
 Zeitpunkt.626 Es war also durchaus üblich, dass eine neue Aktionärin den Gründervertrag




623 Act. III.C.23, S. 10 f.
624 Act. V.32; Act. VII.80, Rz 58 ff. (Stellungnahme Kästli Bau AG); Act. VII.98, Rz 9 ff. (Stellungnahme

 der Marti AG Bern, Moosseedorf); Act. VII.100, Rz 15 ff. (Stellungnahme Frutiger AG); Act. VII.103,
 Rz 60 ff. (Stellungnahme Alluvia Gruppe).
625 Vgl. Act. II.1, S. 8.
626 Act. II.1, S. 8.




 126
 nicht zum Aufnahmezeitpunkt unterzeichnet hat. Die bestehenden Aktionärinnen be-
 trachteten den Gründervertrag deswegen jedoch nicht als aufgehoben.

 Nichts abgeleitet werden kann aus dem aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz
 (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 sowie Art. 717 Abs. 2 OR). Dieser gilt im Verhältnis der Gesell-
 schaft zu den Aktionärinnen, nicht im Verhältnis der Aktionärinnen untereinander. Dass
 vorliegend in Bezug auf die Beteiligung am Gründervertrag ein Unterschied zwischen
 den bestehenden und den ab 2011 neu hinzugetretenen Aktionärinnen bestand, ist zu-
 dem bloss auf das Unterlassen zurückzuführen, diesbezüglich Klarheit zu schaffen.

 Auf den Gründervertrag wurde auch nach 2011 in Dokumenten der BERAG explizit Be-
 zug genommen, so im neuen Baurechtsvertrag zwischen der BERAG, […] und […] vom
 24. April 2012/27. Februar 2014 sowie im Jahresabschluss der BERAG 2013 (dazu
 Rz 498 ff. hinten). Der Gründervertrag wäre kaum noch in späteren Dokumenten der
 BERAG explizit erwähnt worden, wenn die Aktionärinnen bereits 2011 ihren diesbezüg-
 lichen Aufhebungswillen (konkludent) kundgetan hätten.
497. Nach dem Gesagten stellt auch der Umgang mit den 2011 und 2013 in die BERAG auf-
genommenen Aktionärinnen kein Indiz für eine konkludente Vertragsauflösung (der bestehen-
den Aktionärinnen) dar.
498. Während bzw. unmittelbar im Anschluss an die Aufnahme der neuen Aktionärinnen im
Jahr 2011 gleiste die BERAG die Anpassung des Baurechtsvertrags betreffend das Grund-
stück, auf welchem das Belagswerk der BERAG liegt, auf. Mit Datum vom 24. April 2012/27.
Februar 2014 verabschiedeten die Vertragsparteien – die BERAG, die […] und […] – das Ver-
tragswerk. Unter Ziffer 10 «Weitere Verträge» des entsprechenden Änderungsvertrags627 fin-
det sich folgende Vertragsklausel:
«Die Parteien bestätigen, den Wortlaut der folgenden Verträge zu kennen:

 Vertrag unter den Aktionären der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG vom 23.12.1976
 bzw. 18.04.1977;

 (…);

 (…);

 (…);
Soweit an ihnen verpflichten sich die Parteien, die hiervor aufgeführten Verträge einzuhalten
bzw. zu erfüllen. (…)».
499. Zudem vereinbarten die Vertragsparteien ein Heimfallrecht der Grundeigentümerin, falls
einer der genannten Verträge ersatzlos enden oder eine Vertragspartei ersatzlos aus einem
dieser Verträge ausscheiden oder in grober Weise auf diesen Verträgen beruhende Verpflich-
tungen verletzen sollte. Die entsprechenden Vertragsbestimmungen wurden zwar aus frühe-
ren Fassungen des Baurechtsvertrags übernommen.628 Dennoch hätten die beteiligten Perso-
nen die Erwähnung des Gründervertrags aus dem Vertrag vom 24. April 2012/27. Februar
2014 weggelassen, wenn sie der Auffassung gewesen wären, dass dieser nicht mehr rechts-
wirksam wäre. Immerhin handelte es sich beim Änderungsvertrag um einen öffentlich beur-
kundeten Vertrag, der vom Notar vorgelesen und kaum ohne sorgfältige Durchsicht unter-
zeichnet worden ist. Im Geschäftsbericht der BERAG 2012 steht dazu Folgendes:
«Baurechtsverträge:
Nachdem sämtliche Bauarbeiten und die Geometeraufnahmen erledigt waren, wurden die


627 Act. III.C.40.
628 Vgl. Act. IV.18, Zeilen 332–338 (Aussagen von [N10]).




 127
Baurechtsverträge den neuen Gegebenheiten angepasst und von den Vertragsparteien unter-
zeichnet. Somit sind auch sämtliche vertraglichen Grundlagen a jour».629

500. Jedenfalls – und dies ist massgebend – ist auch im Kontext der Anpassung des Bau-
rechtsvertrags im Jahr 2012/2014 keinerlei Indiz für eine konkludente Aufhebung des Grün-
dervertrags oder des darin verankerten Konkurrenzverbots zu erblicken.

501. Im Übrigen wird auch in den revidierten Jahresabschlüssen der BERAG, etwa in demje-
nigen betreffend das Jahr 2013, explizit festgehalten, dass zwischen den Aktionärinnen der
BERAG ein Aktionärsbindungsvertrag besteht.630 Damit kann nur der Gründervertrag gemeint
sein, zumal nie ein anderweitiger Aktionärsbindungsvertrag zur Debatte stand oder abge-
schlossen wurde. Auch diesbezüglich ist kein Indiz für eine konkludente Aufhebung des Grün-
dervertrags oder des darin verankerten Konkurrenzverbots zu erkennen.

502. Weiter ist auf die Abklärungen der Marti AG Bern, Moosseedorf im Jahr 2013 einzuge-
hen, eine mobile Belagsaufbereitungsanlage zu erwerben und diese im Raum zwischen Thun
und Bern einzusetzen.631 In diesem Zusammenhang macht die Marti AG Bern, Moosseedorf
geltend, dass die blosse Kaufabsicht einer mobilen Belagsaufbereitungsanlage zeige, dass
sie sich nicht mehr an die Einhaltung von Regelungen im Gründervertrag gebunden gefühlt
habe.632 Massgebend ist jedoch, dass sie sich gegenüber der BERAG bzw. ihren Aktionärin-
nen auch im Jahr 2013 in keiner Form vom Konkurrenzverbot distanziert hat. Der Verwaltungs-
rat der BERAG besprach an der Sitzung vom 12. Juni 2013633 – also im fraglichen Zeitraum –
den Einsatz einer mobilen Belagsaufbereitungsanlage bei der Erneuerung der Autobahn zwi-
schen Bern und Thun (A6). Im Sitzungsprotokoll ist dazu Folgendes wiedergegeben:
«Die Idee einer mobilen Anlage auf der Baustelle, betrieben durch die BERAG, wird aufgewor-
fen. Alle Verwaltungsräte nutzen ihr Netzwerk, um nahe am Geschehen zu bleiben»634.
503. An der betreffenden Sitzung nahm auch [N12], […] teil. Aus dem Protokoll geht nicht
hervor, welches Verwaltungsratsmitglied der BERAG die Idee einer mobilen Anlage aufgewor-
fen hat. Deutlich wird hingegen, dass nicht eine mobile Anlage einer Aktionärin, sondern der
BERAG selber im Raum stand. Die Marti AG Bern, Moosseedorf hätte in diesem Zusammen-
hang die klare Gelegenheit gehabt, sich vom Konkurrenzverbot zu distanzieren. Dies hat sie
aber an der betreffenden Sitzung und – soweit aus den Akten ersichtlich – auch später nicht
getan.635 Auch eine unilaterale Auflösung des Konkurrenzverbots (Kündigung) würde eine Wil-
lensäusserung voraussetzen, sei es eine ausdrückliche Erklärung, sei es eine Kommunikation
durch konkludentes Verhalten. Nach aussen – und dies ist massgebend – brach die Marti AG
Bern, Moosseedorf nicht mit dem Konkurrenzverbot. Es galt somit auch für sie weiterhin. We-
der sie noch andere Parteien können aus dieser Angelegenheit etwas zu ihren Gunsten ablei-
ten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Marti AG Bern, Moosseedorf letztlich die Idee
einer mobilen Anlage verworfen hat.636




629 Act. III.A.201, S. 6.
630 Act. III.A.214, S. 4.
631 Dazu Act. V.31.
632 Act. V.31, S. 2.
633 Act. III.A.204.
634 Act. III.A.204, Traktandum 9.
635 Die Behauptung der […] im vorliegenden Verfahren, dass sie sich um das Konkurrenzverbot «fou-

 tiere» (vgl. Act. IV.2, Zeile 423 f.), vermag daran nichts zu ändern. Die Aussage erfolgte nicht ge-
 genüber der BERAG oder ihren Aktionärinnen, sondern im Kontext der bereits eröffneten Untersu-
 chung gegenüber der Behörde, und zwar erst im Jahr 2019, also Jahre nach dem relevanten
 Zeitraum. Die Folgerungen der Kästli Bau AG in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats
 (Act. VII.80, Rz 61) blenden diese Umstände aus.
636 Act. V.31.




 128
504. Schliesslich ist auf ein Geschäft einzugehen, das sich 2016 zugetragen hat. In diesem
Jahr erwarben die Frutiger AG und die Marti AG Bern, Moosseedorf je ein Aktienpaket an der
[F8], die zuvor vollumfänglich der [F9] gehörte.637 Die [F8] betreibt in […] ein Belagswerk. Das
Werk liegt innerhalb des äusseren Kreises gemäss dem beiliegenden Plan zum Gründerver-
trag aus dem Jahr 1976 (vgl. zur Massgeblichkeit des äusseren Kreises in Bezug auf die vor-
liegenden Sachverhaltsfragen Rz 462 ff.). Der Erwerb der Beteiligungen der Frutiger AG und
der Marti AG Bern, Moosseedorf, die beide Aktionärinnen der BERAG sind, läuft dem Konkur-
renzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags zuwider. Dieses untersagt nämlich nicht nur, ei-
gene Belagswerke im Umkreis des Belagswerks der BERAG in Rubigen zu betreiben, sondern
auch, sich an konkurrierenden Belagswerken im definierten Umkreis der BERAG zu beteiligen
(vgl. oben Rz 458).
505. Der Einstieg der Frutiger AG und die Marti AG Bern, Moosseedorf bei der [F8] kam im
Verwaltungsrat der BERAG zur Sprache.638 [N10] fragte etwa bei [N12], […], nach, wie sich
die neue Situation auf die BERAG auswirken werde und warf die Frage auf, wie in Zukunft das
Offertwesen zu gestalten sei. Eine anderweitige Reaktion der BERAG oder seiner Aktionärin-
nen blieb – soweit aus den der Behörde vorliegenden Dokumenten ersichtlich – bis heute
aus.639 Insbesondere blieb das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags uner-
wähnt und wurde folglich auch nicht durchgesetzt. Die Situation unterscheidet sich von der
Aufnahme neuer Aktionärinnen in den Jahren 2011 und 2013, die den Gründervertrag nicht
unterzeichnet haben (dazu vorne Rz 496 f.). Dabei handelte es sich nicht um eine Zuwider-
handlung gegen das Konkurrenzverbot. Hingegen ist hier in Bezug auf den Einstieg der Fruti-
ger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf, im Jahr 2016 erstmals640 ein «Verstoss» gegen
das Konkurrenzverbot ohne Folgen und vertiefte Debatten toleriert worden.

506. Die Frutiger AG und die Marti AG Bern, Moosseedorf, gehören beide […], […], […]. Sie
besetzen […]. Das Belagswerk in […] ist das am nächsten zur BERAG gelegene Konkurrenz-
werk. Insofern haben die Beteiligungen der Frutiger AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf
an diesem Werk eine grosse Tragweite für die BERAG. Dass sie ohne Folgen geduldet wur-
den, deutet darauf hin, dass damit der Konsens zur Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots
gemäss Art. 5 des Gründervertrags gebrochen ist, und zwar endgültig und für alle beteiligten
Unternehmen. Dass es für andere Vertragsparteien oder andere Konstellationen weiterhin
Gültigkeit haben soll, ist nicht ersichtlich. Dieser Schluss ist vorliegend jedenfalls zugunsten
der Parteien und im Einklang mit dem Grundsatz in dubio pro reo zu ziehen.

507. Damit ist beweismässig erstellt, dass Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründerver-
trags im Jahr 2016 konkludent aufgehoben worden ist. Es dauerte somit von 1976 bis 2016.
508. Nicht relevant ist die Behauptung von mehreren Parteien, dass der Gründervertrag –
unter Berufung auf BGE 143 III 480 – nach 25 bis 30 Jahren zivilrechtlich wegen übermässig
langer Bindungsdauer (Art. 27 Abs. 2 ZGB) nichtig geworden sei und deshalb auch im Kartell-
verwaltungsrecht keine Bedeutung haben könne.641 Zunächst ist fraglich, ob aus dem angeru-
fenen Urteil des Bundesgerichts überhaupt etwas für die zivilrechtliche Wirksamkeit des Grün-
dervertrags abgeleitet werden kann, da hierbei jeweils die Umstände des Einzelfalls im
Vordergrund stehen.642 Ohnehin ist jedoch die zivilrechtliche Wirksamkeit von Verträgen für


637 Act. III.D.3.
638 Act. III.A.259, Traktandum 5.
639 Vgl. auch Act. IV.7, Zeilen 240–242 (Aussagen von [N5]).
640 Beispielsweise läuft der Betrieb des Belagswerks in Sundlauenen durch die Frutiger-Gruppe (dazu

 etwa die Stellungnahme der Frutiger AG, Act. VII.100, Rz 38 f.) bzw. des Belagswerks in Walliswil
 durch die Marti-Gruppe dem Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags nicht zuwider.
 Beide Belagswerke liegen ausserhalb des durch den Gründervertrag geschützten Perimeters.
641 Vgl. Act. I.407, Ziffer 1.4; Act. VII.100, Rz 11 ff. (Stellungnahme Frutiger AG); Act. VII.103, Rz 30 f.

 (Stellungnahme Alluvia-Gruppe).
642 Vgl. auch BGE 143 III 480 E. 5.4.




 129
kartellverwaltungsrechtliche Fragestellungen grundsätzlich nicht von Belang, zumal kartell-
rechtswidrige Vereinbarungen unabhängig von der Beurteilung der (übermässigen) Dauer
nach Art. 27 Abs. 2 ZGB bereits nach Art. 20 OR nichtig sind. Zudem wäre es den Parteien
vorliegend freigestanden, gegenüber der BERAG bzw. den anderen Aktionärinnen geltend zu
machen, dass sie sich wegen allfälliger übermässiger Dauer nicht mehr an den Gründervertrag
halten werden . Dies hat keine Partei getan, auch nicht als beispielsweise im Jahr 2007 die
Weiterführung des Gründervertrags zur Debatte stand (dazu vorne Rz 492 ff.). Die lange
Dauer des Gründervertrags war – soweit ersichtlich – zu keinem Zeitpunkt je ein Thema. Die
Parteien gingen selber also nicht von Nichtigkeit des Gründervertrags wegen übermässig lan-
ger Bindungsdauer aus. Dabei ist auch zu beachten, dass die übermässige Bindung nach Art.
27 Abs. 2 ZGB gemäss Bundesgericht nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Der zu
Schützende besitzt vielmehr eine «Einrede» (im untechnischen Sinn) gegen den Erfüllungs-
anspruch des Kontrahenten und kann die Vertragserfüllung verweigern.643

B.6.3.5 Umsetzung und Auswirkungen
509. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich die beteiligten Unternehmen an das Konkurrenzver-
bot nach Art. 5 des Gründervertrags hielten und welche Auswirkungen dies ggf. zur Folge
hatte.
510. Keine der Aktionärinnen, die dem Konkurrenzverbot zustimmten, errichtete bis 2016 ein
eigenes Belagswerk im Umkreis des Belagswerks in Rubigen (zum massgeblichen Gebiet ge-
mäss dem Plan zum Gründervertrag Rz 462 ff. vorne). Dies ist unstrittig.644 Ebenso wenig er-
warb eine dieser Aktionärinnen während der Gültigkeitsdauer des Konkurrenzverbots eine Be-
teiligung an einem Belagswerk im Gebiet, in welchem das Konkurrenzverbot galt. Damit ist
erstellt, dass sich die beteiligten Unternehmen an das Konkurrenzverbot gehalten haben.
511. Das Konkurrenzverbot kam in mehreren Fällen konkret zum Tragen. Zu erwähnen sind
etwa der Austritt der [F23] aus der BERAG aufgrund der Übernahme durch die [F3] im Jahr
1989645, der Austritt der [F24] aus der BERAG im Jahr 1991646 und der Austritt der [F25] aus
der BERAG im Jahr 1998647. Zudem machte der Verwaltungsrat der BERAG im Jahr 2002 den
potenziellen Beitritt der [F27] immerhin von der Einhaltung des Konkurrenzverbots abhän-
gig.648

512. Ob das Konkurrenzverbot – wie bezweckt (dazu Rz 473 ff. vorne) – tatsächlich dazu
geführt hat, konkrete Projekte für weitere Belagswerke im Umkreis des Werks der BERAG zu
verhindern, kann nicht nachgewiesen werden. Dabei sind die hohen Markteintrittsschranken
(u.a. Investitionskosten, Zugang zu natürlichen Ressourcen und Regulierungen), die be-
schränkte Nachfrage nach Belagsprodukten, die starke Position und Vernetzung der BERAG
als bestehendes Belagswerk sowie weitere existierende Belagswerke im Berner Mittelland,
Emmental und Berner Oberland zu nennen (Rz 63 ff.). Ein neues Werk zu errichten und wirt-
schaftlich zu betreiben, wäre jedenfalls kein leichtes Unterfangen gewesen. Die BERAG führte
in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats jedoch immerhin aus, dass die finanziel-
len, administrativen und technischen Anforderungen nicht per se ausschliessen würden, dass
in naher Zukunft ein neues Werk in der Region Bern errichtet werden könnte. Zudem könne
das hierfür erforderliche Know-how relativ leicht auf dem Markt akquiriert werden, zumal die
meisten Werke zu grossen, landesweit tätigen und finanzkräftigen Baukonzernen gehören




643 BGE 143 III 480 E. 4.2.
644 Vgl. etwa auch Act. IV.12, Zeilen 217–220 (Aussagen von [N9]).
645 Act. III.A.18, Ziff. 1.1; Act. III.A.19, Traktandum 5.
646 Act. III.A.8, Ziff. 1.1; Act. III.A.7, S. 2.
647 Act. III.A.37, Traktandum 3; Act. III.A.43, Ziff. 1.
648 Act. III.A.60, Traktandum 4; Act. III.A.58.




 130
würden, welche bereits über das entsprechende Know-how und beträchtliche finanzielle Res-
sourcen verfügen würden.649

513. Zwar können tatsächliche Auswirkungen des Konkurrenzverbots auch in jüngerer Zeit
nicht ausgeschlossen werden. Denkbar ist, dass im Wissen um das Konkurrenzverbot kon-
krete Projekte für neue Belagswerke der BERAG-Aktionärinnen gar nicht aufkommen konnten
oder bereits im Ansatz verhindert worden sind. Hierbei handelt es sich jedoch um theoretische
Überlegungen. Konkrete Fälle, in denen entsprechende Bestrebungen unterbunden worden
sind, sind den Akten nicht zu entnehmen. Gemäss den übereinstimmenden Aussagen der
befragten Personen war die konkrete Anwendung des Konkurrenzverbots jedenfalls seit der
Angelegenheit mit der [F27] im Jahr 2002 kein Thema mehr im Verwaltungsrat der BERAG.650
514. Im Ergebnis ist zwar erwiesen, dass das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründerver-
trags von den beteiligten Unternehmen bis 2016 eingehalten worden ist. Jedoch kann nicht
nachgewiesen werden, dass es – zumindest im für die Sanktionierung relevanten Zeitraum ab
2004 (dazu Rz 838 hinten) – tatsächlich dazu geführt hat, dass weitere Belagswerke im Um-
kreis des Werks der BERAG verhindert worden sind.

B.6.4 Beweisergebnis
515. Zusammenfassend ist erwiesen, dass zwischen den Aktionärinnen der BERAG ein tat-
sächlicher Konsens vorlag, diese im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Be-
lagswerke oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (Konkurrenzver-
bot). Im Einzelnen stimmten dem Konkurrenzverbot folgende Verfahrensparteien zu: die Adolf
Künzi AG, die Andreas Wälti AG, die Arm AG Konolfingen, die Burkhart AG, die Frutiger AG,
die Huldi + Stucki Strassen- und Tiefbau AG, die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk
AG, die Kästli Bau AG, die Marti AG Bern, Moosseedorf, die Stucki AG Bern und die Walo
Bertschinger AG Bern. Daran nicht beteiligt waren die folgenden Aktionärinnen der BERAG:
die BLH, die Cäsar Bay AG, die KIBAG Bauleistungen AG, die Peter Batt AG und die
STRABAG AG.

516. Mit dem Konkurrenzverbot bezweckten die beteiligten Unternehmen im Wesentlichen,
die BERAG durch das Einbinden von Unternehmen ins Aktionariat vor weiteren konkurrieren-
den Belagswerken zu schützen. Das Konkurrenzverbot hatte von 1976 bis 2016 Bestand.
517. Weiter ist erstellt, dass sich die beteiligten Unternehmen an das Konkurrenzverbot hiel-
ten. Hingegen kann nicht nachgewiesen werden, dass dieses ab 2004 tatsächlich dazu geführt
hat, dass weitere Belagswerke im Umkreis des Werks der BERAG verhindert worden sind..




649 Act. VII.106, Rz 106.
650 Act. IV.2, Zeile 435 f. (Aussagen von [N12]); Act. IV.3, Zeilen 297–299 (Aussagen von [N13]); Act.

 IV.4, Zeilen 222 ff. (Aussagen von [N10]); Act. IV.5, Zeilen 295–297 (Aussagen von [N2]); Act. IV.7,
 Zeilen 296–300 (Aussagen von [N5]).

B.7.1 Beweisthema
518. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet schliesslich die Zusammenarbeit zwi-
schen der BERAG und der BLH, namentlich ob diese beiden Unternehmen ihr Marktverhalten
im Bereich Produktion und Vertrieb von Asphaltmischgut ganz oder teilweise koordiniert ha-
ben. Dabei stellen sich folgende Sachverhaltsfragen:
 ob und in welchem Umfang ein tatsächlicher Konsens zwischen der BERAG und der
 BLH vorlag, ihr Markverhalten zu koordinieren (Rz 530 ff.);
 was der verfolgte Zweck der Koordination des Marktverhaltens war (Rz 548 ff.);
 wie lange dieser Konsens dauerte (Rz 555);
 ob dieser Konsens umgesetzt wurde und welche Auswirkung dies hatte (Rz 556 f.).
519. Im Folgenden werden bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst die wesentlichen
Beweismittel dargestellt (Rz 520 ff.). Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die kon-
krete Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt (Rz 530 ff.), bevor
schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird (Rz 558 ff.).

B.7.2 Beweismittel

B.7.2.1 Urkunden
520. Zur Beurteilung der vorliegend relevanten Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde im
Wesentlichen auf folgende Urkunden:
 Geschäftsberichte und Jahresabschlüsse der BERAG, insbesondere den Geschäftsbe-
 richt der BERAG 1994651;
 Protokolle der Generalversammlungen, des Verwaltungsrats und der Betriebskommis-
 sion der BERAG (bis Januar 2019);
 Protokolle des Verwaltungsrats der BLH (bis Januar 2019);
 Aktionärsbrief der BERAG Nr. 59 vom 31. März 1995652;
 Gesprächsnotiz von [N14] vom 3. April 2012653;
 Analyse des Minderheitenportfolios der JURA-Gruppe vom 16. Juli 2012654;
 Wochenbericht der Fritz Blaser-Gruppe betreffend die Kalenderwoche 51 im Jahr
 2013655.




651 Act. III.A.6.
652 Act. III.A.26.
653 Act. III.C.39.
654 Act. III.C.42.
655 Act. III.C.48.




 132
B.7.2.2 Auskünfte von Parteien

B.7.2.2.1 BERAG
521. [N12], […], gab an der Einvernahme vom 6. März 2019656 zu Protokoll, dass […] von der
BLH einen Sitz im Verwaltungsrat der BERAG habe, während […] von der BERAG ein Ver-
waltungsratsmandat bei der BLH ausübe. Die BERAG und die BLH würden bei Werksausfällen
zusammenarbeiten. Weshalb diese Doppelmandate praktiziert worden seien, könne er nicht
beurteilen. Diese seien vor seiner Zeit [bei der BERAG] arrangiert worden. Die gegenseitige
Einsitznahme im Verwaltungsrat bringe der BERAG keine Vorteile. Er habe mit dem Verwal-
tungsratspräsidenten der BERAG Gespräche darüber geführt, die gegenseitige Einsitznahme
im Verwaltungsrat abzuschaffen. Die Liefergebiete der BERAG und der BLH würden sich über-
schneiden. Dass sich die BERAG im näheren Umkreis der BLH mit Angeboten zurückhalte
oder dort bewusst höhere Angebote abgebe, um Aufträge nicht zu erhalten, sei ihm nicht be-
kannt. Interessenkonflikte im Verwaltungsrat der BERAG habe er aufgrund des Doppelman-
dats von […] nicht festgestellt. Seiner Erinnerung nach sei […] in den letzten Jahren nicht sehr
oft an Verwaltungsratssitzungen der BERAG anwesend gewesen.657
522. […], Delegierter des Verwaltungsrats der BERAG, führte an seiner ersten Einvernahme
vom 7. März 2019658 im Wesentlichen aus, dass die BERAG und die BLH Konkurrentinnen
seien. Ihre Liefergebiete würden sich überschneiden. Die BERAG und die BLH seien gegen-
seitig am jeweils anderen Werk beteiligt. Diese Kreuzbeteiligung bestehe wohl seit der Grün-
dung der BLH. Sie diene dem Austausch von Expertise und der Weiterentwicklung von As-
phaltmischgut. Im Verwaltungsrat der BLH nehme er die klassischen
Verwaltungsratsaufgaben wahr, die vom Gesetz, den Statuten und allfälligen Reglementen
vorgegeben seien. Er trenne seine Rollen in den verschiedenen Aufgabenbereichen der ver-
schiedenen Unternehmen sauber ab. Man müsse sich bewusst sein, dass man «verschiedene
Hüte» trage. Seines Wissens habe er bei der BLH noch nie in den Ausstand treten müssen.
Es habe seines Wissens nie Themen gegeben, die seinen Ausstand erfordert hätten. Aufgrund
der Erfahrungen mit der WEKO hätten die BERAG und die BLH den Eindruck erlangt, dass es
besser wäre, die beiden Unternehmen zu entflechten.659 An seiner zweiten Einvernahme vom
30. Juni 2020660 fügte er im Wesentlichen an, dass es bei der Gründung der BLH im Jahr 1995
üblich und legal gewesen sei, Preise und Gebiete miteinander zu koordinieren. Dies sei aber
vor Inkrafttreten des Kartellgesetzes gewesen. In den letzten 10 bis 20 Jahren sei sicherlich
nie mit der BLH über Preise gesprochen worden. Bei der Zusammenarbeit mit der BLH gehe
es um den Austausch von Expertise und um Aushilfslieferungen sowie um gemeinsame Be-
schaffungen (Einkaufsgemeinschaft).661
523. [N3], […], legte an der Einvernahme vom 15. März 2019662 dar, dass der ursprüngliche
Grund für die Kreuzbeteiligung zwischen der BERAG und der BLH darin bestanden habe, dass
die BERAG Know-how in die BLH einbringe. Die beiden Unternehmen hätten auch Einkaufs-
gemeinschaften gebildet, was Vorteile beim Einkaufpreis gehabt habe. Die Zusammenarbeit
zwischen der BERAG und der BLH würde beinhalten, dass bei Werksrevisionen in den Win-
termonaten Aushilfslieferungen getätigt würden. Auch bei Produktionsausfällen würden sich
die Unternehmen aushelfen. Zum Austausch mit […], der bis 2012 für die BLH im Verwaltungs-
rat und in der Betriebskommission der BERAG Einsitz genommen hat, verneinte er, je mit ihm
über Angebotspreise der BERAG oder der BLH gesprochen zu haben; ebenso wenig habe er


656 Act. IV.2.
657 Act. IV.2, Zeilen 266–329.
658 Act. IV.4.
659 Act. IV.4, Zeilen 358–461.
660 Act. IV.18.
661 Act. IV.18, Zeilen 456–509.
662 Act. IV.6.




 133
mit ihm darüber gesprochen, in welches Gebiet die BERAG liefere. Es sei beabsichtigt, die
Kreuzbeteiligung aufzulösen. Die gegenseitigen Beteiligungen würden nicht viel bringen.663

524. [N5], […], gab an der Einvernahme vom 18. März 2019664 zu Protokoll, dass die Zusam-
menarbeit zwischen der BERAG und der BLH den Austausch von technischem Wissen bein-
haltete. Er sei überzeugt, dass die Zusammenarbeit nicht zu Wettbewerbsverzerrungen ge-
führt habe. Die BERAG profitiere aber nicht mehr vom Austausch mit der BLH. Er möchte die
beiden Unternehmen entflechten. Dies entspreche auch der Meinung des Verwaltungsrats der
BERAG.665

B.7.2.2.2 BLH
525. […], ehemaliger Verwaltungsrat der BLH und der BERAG, sagte an der Einvernahme
vom 7. März 2019666 ebenfalls aus, dass sich die Liefergebiete der BLH und der BERAG über-
schneiden würden. Die beiden Unternehmen würden sich gegenseitig bei Aushilfslieferungen
und Werksausfällen aushelfen. Diese Zusammenarbeit könne auch ohne gegenseitige Betei-
ligungen und den Austausch von Verwaltungsräten aufrechterhalten werden. Ansonsten gebe
es zwischen den beiden Unternehmen keine Zusammenarbeit. Während seiner Zeit als Ver-
waltungsrat der BLH sei es nie vorgekommen, dass ein Verwaltungsratsmitglied bei einem
Geschäft in den Ausstand getreten sei. Er denke nicht, dass das Doppelmandat zu Interes-
senkonflikten geführt habe. Wahrscheinlich habe er durch sein Verwaltungsratsmandat bei der
BERAG über einen Wissensvorsprung verfügt. So habe er die Bruttopreise der BERAG ge-
kannt, nicht aber die «Marktpreise» der BERAG. Dieses Wissen habe er aber nicht «ausge-
nutzt». Gewisse Informationen seien auch öffentlich zugänglich. Aufgrund der gegenseitigen
Beteiligungen könne ein falsches Bild der Zusammenarbeit zwischen der BLH und der BERAG
entstehen. Er betone, dass dieses Bild falsch sei. Um zu verhindern, dass ein falscher Eindruck
über die Zusammenarbeit zwischen der BLH und der BERAG erweckt würde, beabsichtige die
BLH und die BERAG, ihre gegenseitigen Beteiligungen aufzuheben.667

B.7.2.3 Auskünfte von Dritten

B.7.2.3.1 [N16]
526. [N16], […], führte an der Einvernahme als Auskunftsperson vom 5. März 2019668 aus,
dass sich die Liefergebiete der BLH und der BERAG überschneiden würden. Die Zusammen-
arbeit zwischen den beiden Unternehmen beinhalte das Aushelfen bei Werksrevisionen oder
Werksausfällen. Weshalb die gegenseitige Beteiligung bestehe, wisse er nicht. Zum Kreuz-
mandat in den Verwaltungsräten der beiden Unternehmen hielt er fest, dass er nie damit ein-
verstanden gewesen sei, dass ein Konkurrent bei der BLH im Verwaltungsrat sitze. Auf Nach-
frage der Behörde gab er an, dass er dies wegen Interessenkonflikten als problematisch
erachte.669




663 Act. IV.6, Zeilen 421–490.
664 Act. IV.7.
665 Act. IV.7, Zeilen 315–350.
666 Act. IV.3.
667 Act. IV.3, Zeilen 81–160.
668 Act. IV.1.
669 Act. IV.1, Zeilen 81–135.




 134
B.7.2.3.2 […]
527. […], ehemaliger Verwaltungsrat der BLH und der BERAG, gab an der Einvernahme vom
21./26. März 2019670 unter anderem zu Protokoll, dass er den Vertretern der BERAG im Rah-
men seines Mandats in Verwaltungsrat und Betriebskommission (bis […]) wahrscheinlich mit-
geteilt habe, um wie viel die BLH ihre Preise jeweils im nächsten Jahr anheben werde. In der
Betriebskommission der BERAG sei nicht bewusst über die Preise der BLH diskutiert worden.
Die Teilnehmer hätten etwa darüber gesprochen, wie stark sich die preisbildenden Faktoren
wie der Kiespreis und die Löhne verändern würden. Es habe sich aber um einen informellen
Austausch gehandelt.671
528. Weiter führte er aus, dass [N3], […], in der Betriebskommission jeweils im Herbst die
voraussichtlichen Anpassungen der Listenpreise der BERAG bekanntgegeben habe. An-
schliessend habe [N3] die Listenpreisanpassungen dem Verwaltungsrat der BERAG vorge-
legt.672 Der Druck, die Listenpreise früh zu beschliessen, sei bei der BERAG grösser als bei
der BLH gewesen.673 Ihre Preislisten habe die BLH jeweils erst Ende Januar veröffentlicht,
möglicherweise auch erst im Februar.674 Bei der Preisfestsetzung habe die BLH die Budget-
vorgaben der Jura-Gruppe – bzw. später der CRH – berücksichtigen müssen.675 Als Konkur-
rentinnen habe die BLH primär die Werke in Oberwangen und Niederbipp im Auge gehabt.676
Ein wichtiges Werk, von welchem die BLH die Preisliste habe in Erfahrung bringen wollen, sei
das Belagswerk in Hüswil gewesen. Diese Preisliste habe die BLH jeweils von einem grösse-
ren Kunden erhalten, ohne aber direkten Kontakt mit dem Belagswerk in Hüswil gehabt zu
haben.677 Ausser mit der BERAG habe er nie Kontakt mit anderen Belagswerken gehabt.678
529. Konkrete Offerten der BERAG seien in der Betriebskommission der BERAG nicht be-
sprochen worden. Ebenso wenig habe er mit [N3], […], über Angebote der BLH gesprochen.679

B.7.3 Beweiswürdigung

B.7.3.1 Konsens
530. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die BERAG und die BLH ihr Marktverhalten im Bereich
Produktion und Vertrieb von Belag ganz oder teilweise koordiniert haben, insbesondere ob
sie680:
 vereinbart haben, sich im Umkreis ihrer Belagswerke nicht zu konkurrenzieren;
 bei der Preisfestlegung des jeweils anderen Unternehmens mitgewirkt und dadurch ihre
 Preise koordiniert haben;
 wettbewerbsrelevante Informationen im Bereich Produktion und Vertrieb von Belag aus-
 getauscht haben, namentlich im Rahmen der gegenseitigen Einsitznahme im Verwal-
 tungsrat.




670 Act. IV.9.
671 Act. IV.9, Zeilen 316–328.
672 Act. IV.9, Zeilen 329–333.
673 Act. IV.9, Zeilen 341–343.
674 Act. IV.9, Zeilen 274–276.
675 Act. IV.9, Zeilen 282–284 und 334–337.
676 Act. IV.9, Zeile 305 f.
677 Act. IV.9, Zeilen 338–340.
678 Act. IV.9, Zeile 282.
679 Act. IV.9, Zeilen 391–406.
680 Vgl. Act. I.5 und Act. I.6 (Eröffnungsschreiben).




 135
531. Diese Vorwürfe sind im Folgenden zu prüfen. Dabei wird die Beweislage der Reihe nach
hinsichtlich eines Konsenses betreffend Informationsaustausch (Rz 532 ff), betreffend die Ko-
ordination der Preise und Liefergebiete (Rz 540 ff.) sowie betreffend weitere Aspekte der Zu-
sammenarbeit gewürdigt (Rz 545).

B.7.3.1.1 Konsens betreffend Kreuzmandat und Informationsaustausch
532. Zunächst ist auf den Vorwurf einzugehen, dass sich die BERAG und die BLH geeinigt
haben, wettbewerbsrelevante Informationen im Rahmen der gegenseitigen Einsitznahme im
Verwaltungsrat auszutauschen. Seit der Gründung der BLH im Jahr 1995 sind die BERAG und
die BLH an der jeweils anderen Gesellschaft beteiligt und auch mit einer Person im Verwal-
tungsrat der anderen Gesellschaft vertreten (Kreuzmandat). Für die BLH nahm […] von
1995681 bis 2012 dieses Mandat im Verwaltungsrat der BERAG wahr, von 2012 bis 2019
[…].682 Für die BERAG nahm […] von 1995 bis 2020 Einsitz im Verwaltungsrat der BLH.683
Keiner der befragten Personen stellte dies in Abrede. Wie aus dem Protokoll der Verwaltungs-
ratssitzung der BERAG vom 17. März 2006 hervorgeht, erläuterte […] an der entsprechenden
Sitzung, dass zwischen der BERAG und der BLH ein gegenseitiger Sitz im Verwaltungsrat
vereinbart worden sei. Auch […] gab an der Einvernahme vom 21./26. März 2019 an, dass die
Unternehmen sich in der Gründungszeit der BLH auf einen gegenseitigen Sitz im Verwaltungs-
rat geeinigt hätten.684 Bereits daraus und aufgrund des über viele Amtsperioden685 in den bei-
den Verwaltungsräten aufrechterhaltenen Kreuzmandats ist zu schliessen, dass das Kreuz-
mandat nicht eine Folge von parallelem einseitigen Verhalten der beiden Unternehmen ist,
sondern auf einer entsprechenden Abmachung beruht. Daran ändert nichts, dass diese Ver-
einbarung – soweit ersichtlich – nicht verbrieft worden ist, sondern mündlich getroffen worden
ist.
533. Dagegen wendet die BERAG in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats ein,
dass die Behörde aufgrund des Kreuzmandats per se von einer «Vereinbarung» ausgehe.686
Dies trifft nicht zu. Massgebend sind die konkreten und genannten Beweismittel, die zeigen,
dass das Kreuzmandat zwischen der BERAG und der BLH nicht eine zufällige Folge individu-
eller und unabhängiger Entscheide der beiden Unternehmen war, sondern diesbezüglich Kon-
sens herrschte.

534. Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995
tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich gegen-
seitig ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen (Kreuzmandat).

535. Zu prüfen ist in einem nächsten Schritt, welche Informationen zwischen der BERAG und
der BLH über die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat geflossen sind. Aufschluss
hierüber geben die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen der beiden Unternehmen. Hierbei
handelt es sich um objektive Beweismittel, die strukturiert, zeitnah zum Geschehen und unab-
hängig von der vorliegenden Untersuchung verfasst worden sind. Hinweise, dass die Proto-
kolle unsorgfältig redigiert worden sind oder vom tatsächlich Besprochenen abweichen, beste-
hen nicht und wurden von den Parteien auch nicht vorgebracht. Daher kann im Rahmen der
vorliegenden Beweisführung angenommen werden, dass diejenigen Inhalte, die protokolliert
worden sind, Gegenstand der entsprechenden Verwaltungsratssitzungen bildeten.



681 Act. III.A.28, S. 1.
682 Vgl. Handelsregisterauszug der BERAG (abrufbar unter www.zefix.ch; konsultiert am 24.03.2021).
683 Vgl. Handelsregisterauszug der BLH (abrufbar unter www.zefix.ch; konsultiert am 24.03.2021).
684 Act. IV.9, Zeile 112 f.
685 Beim Vertreter der BLH im Verwaltungsrat der BERAG wechselte zudem ihm Jahr 2012 der Man-

 datsträger. Bis 2012 nahm […] dieses Mandat wahr. Nach dessen Ausscheiden wählte die BERAG
 […] als Nachfolgevertreter der BLH in den Verwaltungsrat.
686 Act. VII.106, Rz 293 ff.




 136
536. Bei der Analyse der Verwaltungsratsprotokolle der BERAG und der BLH fällt auf, dass
diejenigen Verwaltungsratsmitglieder, welche die Doppelmandate ausübten, in sämtliche Ge-
schäfte und Dokumente im Rahmen der Aufgaben des Verwaltungsrats Einsicht erhielten und
diesbezüglich auch an den Entscheidberatungen und Beschlussfassungen teilnahmen. Ein-
schränkungen in Bezug auf bestimmte Informationen oder Angelegenheiten gab es nicht. So-
dann kam es nach den übereinstimmenden Aussagen der Personen, welche die Doppelman-
date ausübten, nicht vor, dass sie bei einzelnen Geschäften im Verwaltungsrat in den
Ausstand traten.687 Auch in den Verwaltungsratsprotokollen finden sich keine dahingehenden
Hinweise. Insofern führte das Kreuzmandat zu einem Informationsfluss über sämtliche Ange-
legenheiten, die in den Verwaltungsräten der beiden Unternehmen behandelt worden sind.
537. Exemplarisch sind Informationen in folgenden Bereichen hervorzuheben, die anlässlich
der Verwaltungsratssitzungen mitgeteilt worden sind: Produktionszahlen688, Durchschnitts-
preis689, Umsätze690, Produktionskosten691, Auftragsbestand692 und Auslastung693, Investitio-
nen694, Technologien695 und Produkteigenschaften696, Anpassung der Listenpreise697, Rabatt-
gewährung698 und Rückvergütungen699, Einschätzung der Konkurrenzsituation700, Preis- und
Rabattpolitik701, Risikoanalysen702 und Qualität703.
538. Bei den Unternehmensvertretern, die jeweils Einsitz im Verwaltungsrat des anderen Un-
ternehmens nahmen, handelte es sich um Schlüsselpersonen. Sie nahmen höchste Führungs-
aufgaben wahr, bildeten das Bindeglied zur operativen Geschäftstätigkeit und nahmen we-
sentlichen Einfluss auf die Willensbildung des eigenen Unternehmens. Spezifische Vorkehren,
dass die Vertreter der BERAG und der BLH ihr Wissen aus den Verwaltungsratssitzungen und
Geschäften des anderen Belagswerks nicht in das Stammunternehmen trugen, bestanden
keine. Dies zeigt sich etwa daran, dass die Behörde anlässlich der Hausdurchsuchung bei der
BLH sämtliche Verwaltungsratsunterlagen der BERAG vorgefunden hat, obwohl […] zu die-
sem Zeitpunkt bei der BLH bereits freigestellt war. Einzelne Informationen aus dem Verwal-
tungsrat der BERAG gelangten bei der BLH zudem in operative Gremien.704 Umgekehrt erhielt



687 Act. IV.3, Zeilen 131–133 (Aussagen von [N13]); Act. IV.4, Zeilen 383–386 (Aussagen von [N10]).
688 Vgl. etwa Act. III.A.293 (BERAG); Act. III.A.296 (BERAG); Act. III.C.56, Traktandum 2 (BLH);
 Act. III.C.60, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.61, Traktandum 4 (BLH).
689 Vgl. etwa Act. III.C.53, Traktandum 3 (BLH); Act. III.C.54, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.61, Trak-

 tandum 4 (BLH).
690 Act. III.A.276, Traktandum 8 (BERAG); Act. III.C.47, Traktandum 4 (BLH).
691 Act. III.A.296 (BERAG); Act. III.C.38, Traktandum 6 (BLH).
692 Vgl. etwa Act. III.A.65, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.C.38, Traktandum 2 (BLH); Act. III.C.56,

 Traktandum 2 (BLH).
693 Act. III.A.57, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.60, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.113, Traktan-

 dum 2 (BERAG).
694 Act. III.C.53, Traktandum 5 (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 5 (BLH).
695 Act. III.C.47, Traktandum 3 (BLH; Act. III.A.57, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.60, Traktandum 2

 (BERAG).
696 Act. III.C.38, Traktandum 3 (BLH).
697 Vgl. etwa Act. III.A.46; Traktandum 5 (BERAG); Act. III.A.113, Traktandum 3 (BERAG); Act. III.A.276,

 Traktandum 11 (BERAG); Act. III.A.296, Traktandum 10 (BERAG); Act. III.C.47, Traktandum 8
 (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 5 (BLH).
698 Act. Act. III.A.113, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.276, Traktandum 3 (BERAG); Act. III.C.56,

 Traktandum 2 (BLH).
699 Vgl. etwa Act. III.C.54, Traktandum 5 (BLH); Act. III.C.60, Traktandum 7.1 (BLH).
700 Act. III.C.53, Traktandum 3 (BLH); Act. III.A.57, Traktandum 2 («Kurzbericht BLH»).
701 Act. III.A.50, Traktandum 2 (BERAG); Act. III.A.46; Traktandum 4 (BERAG); Act. III.C.47, Traktan-

 dum 8 (BLH; Abschaffung der Aktionärspreisliste).
702 Act. III.C.47, Traktandum 9 (BLH).
703 Act. III.A.46, Traktandum 8 (BERAG).
704 Dies zeigt etwa der Wochenbericht der Fritz Blaser-Gruppe betreffend die Kalenderwoche 51 im Jahr

 2013, Act. III.C.48, Ziffer 2.


 137
der Verwaltungsrat der BERAG anlässlich seiner Sitzungen teils auch Kenntnis sensibler In-
formationen der BLH, etwa Angaben zu künftigen Listenpreisen. Dies zeigt etwa das Protokoll
der Verwaltungsratssitzung der BERAG vom 22. Dezember 2017, in welchem unter Trak-
tandum 11 festgehalten wird, dass die BLH die Preise 2018 nicht anpassen werde, da eine
Erhöhung im 2017 vorgenommen worden sei.705 Auch […] gab an seiner Einvernahme vom
21./26. März 2019 zu Protokoll, dass er der BERAG im Rahmen seines Mandats im Verwal-
tungsrat und Betriebskommission (bis 2012) den Vertretern der BERAG wahrscheinlich mitge-
teilt habe, um wie viel die BLH ihre Preise jeweils im nächsten Jahr anheben werde.706 Vor
diesem Hintergrund führte das Kreuzmandat zu einem gegenseitigen Wissenstransfer, der den
beiden involvierten Unternehmen zuzurechnen ist, also um einen Informationsaustausch zwi-
schen Unternehmen.

539. Zu den inneren Sachverhaltselementen ist festzuhalten, dass der Informationsaustausch
zwischen der BERAG und der BLH nicht zufällig erfolgte. Den Informationsaustausch über die
gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat pflegten die beiden Unternehmen während vie-
ler Jahre. Regeln oder Modalitäten, um die Verwendung der erhaltenen Informationen zu ver-
hindern oder zu begrenzen, stellten sie – wie erörtert (Rz 538) – nicht auf. In einer internen
Gesprächsnotiz vom 3. April 2012 nannte [N14] den Informationsaustausch als einen der stra-
tegischen Gründe für die Beteiligung der BLH bei der BERAG.707 Weiter wird der Informations-
austausch in einer Analyse des Minderheitenportfolios der JURA-Gruppe, zu welcher die BLH
gehört, vom 16. Juli 2012 als «kleiner indirekten Nutzen» der Beteiligung der BLH bei der
BERAG bezeichnet.708 Bei dieser Beweislage ist es erwiesen, dass es sich beim Informations-
austausch um eine bewusste und gewollte Folge des Kreuzmandats handelte. Damit ist im
vorliegenden Kontext auch erwiesen, dass nicht nur das Kreuzmandat an sich, sondern auch
der darauf basierende Informationsaustausch von entsprechenden übereinstimmenden Wil-
lenserklärungen der BERAG und der BLH getragen worden ist (natürlicher Konsens). Nicht
massgebend ist, dass dieser Konsens vorliegend nicht schriftlich festgehalten worden ist, son-
dern durch konkludentes Verhalten oder allenfalls mündlich zum Ausdruck gebracht worden
ist.

B.7.3.1.2 Kein Konsens betreffend die Koordination der Preise und Liefergebiete

540. Zu prüfen ist des Weiteren, ob die BERAG und die BLH – wie es ihnen vorgeworfen wird
(vgl. Rz 518 vorne) – darüber hinaus den übereinstimmenden Willen erklärt haben, ihre Preise
oder Liefergebiete zu koordinieren. Dabei ist zunächst ein Blick auf den Ursprung der Zusam-
menarbeit zwischen der BERAG und der BLH zu werfen. Im Jahresbericht der BERAG 1994
ist im Zuge der Gründung der BLH festgehalten, dass die gegenseitige Beteiligung für die
BERAG als Vorteil unter anderem die «Koordination des Materialeinkaufs, der A[k]quisition,
der Produktion und des Betriebes» bringe.709 Im Aktionärsbrief vom 31. März 1995 informierte
die BERAG ihre Aktionärinnen insbesondere wie folgt über die Zusammenarbeit zwischen der
BERAG und der BLH: «Durch Koordination von Einkauf und Produktion, sowie durch Respek-
tierung der gegenseitigen Liefergebiete entstehen Synergien, die im gegenseitigen Interesse
der Werke und deren Aktionäre liegen».710 Dem Protokoll der Betriebskommission der BERAG
vom 28. Februar 1995 ist sodann zu entnehmen, dass die BERAG und die BLH die Belags-
preise der BLH für das Jahr 1995 abgesprochen haben.711




705 Vgl. etwa Act. III.A.276, Traktandum 11 (BERAG).
706 Act. IV.9, Zeilen 316–321.
707 Act. III.C.39.
708 Act. III.C.42.
709 Act. III.A.6, S. 3.
710 Act. III.A.26.
711 Act. III.A.25, Traktandum 4.




 138
541. Diese objektiven Beweismittel aus der Gründungszeit der BLH belegen, dass die Zu-
sammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH ursprünglich weit konzipiert war. Insbeson-
dere sollte sie auch eine Koordination der Liefergebiete, der Preise und der Akquisition bein-
halten.
542. Hingegen ergaben sich aus den Sitzungsprotokollen der BERAG und der BLH sowie der
schriftlichen und elektronischen Korrespondenz zwischen den beiden Unternehmen keine hin-
reichenden Indizien, dass die BERAG und die BLH auch noch im für eine allfällige Sanktionie-
rung relevanten Zeitraum ab 2004 ihre Preise (inklusive Preiselemente; vgl. dazu auch Rz 537)
oder Liefergebiete koordiniert haben. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte, dass die im Rah-
men des Kreuzmandats erhaltenen Preisinformationen das Marktverhalten der BERAG und
der BLH tatsächlich beeinflusst haben. Weder ist diesbezüglich ein entsprechendes Marktver-
halten beobachtbar noch belegen entsprechende innerbetriebliche Massnahmen eine Beein-
flussung. Eine Ausnahme bildet die beidseitige Erhöhung der Listenpreise per 1. September
2008 um 6 Franken pro Tonne.712 Die BERAG und die BLH haben auf den gleichen Zeitpunkt
die Listenpreise um den genau gleichen Betrag erhöht. Ein Zufall kann diesbezüglich ausge-
schlossen werden. Zwar stand die betreffende Preiserhöhung im Zusammenhang mit dem
raschen Anstieg der Erdölpreise, also mit einem Kostenfaktor, der die beiden Unternehmen
gleichermassen betraf. Innerhalb der BERAG wurde jedoch der Zeitpunkt der Preiserhöhung
sowie eine allfällige Staffelung kontrovers diskutiert.713 Zudem verfolgte die BERAG den An-
stieg der Erdölpreise während einer längeren Zeit und beschloss noch im Juli 2008, einstwei-
len auf eine Erhöhung der Listenpreise zu verzichten.714 […] nahm als Vertreter der BLH an
den internen Preisberatungen im Verwaltungsrat und der Betriebskommission der BERAG teil.
An der Sitzung der Betriebskommission vom 13. August 2008 erfuhr er vom Beschluss der
BERAG über den Zeitpunkt und den Umfang der Preiserhöhung. Dass sich die BLH daraufhin
dieser Preiserhöhung um exakt 6 Franken pro Tonne auf den 1. September 2008 anschloss,
ist in diesem Kontext auf den Informationsaustausch zwischen der BERAG und der BLH zu-
rückzuführen.
543. Allerdings bildet eine einmalige Koordination der Listenpreise in einer besonderen Kons-
tellation vorliegend keine hinreichende Beweisgrundlage, um auf einen generellen Konsens
zwischen der BERAG und der BLH zu schliessen, die Listenpreise aufeinander abzustimmen.
Anders wäre die Beweislage wohl zu beurteilen, wenn über einen längeren Zeitraum mehrere
solche Fälle nachgewiesen werden könnten. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Kommt
hinzu, dass sämtliche befragten Personen der BERAG und der BLH abgestritten haben, mit
dem jeweils anderen Unternehmen Preise oder Gebiete koordiniert zu haben (dazu Rz 521 ff.
vorne).
544. Die Vertreter, welche die Doppelmandate für die BERAG und die BLH ausübten, stimm-
ten im Verwaltungsrat jeweils auch über die Listenpreise des anderen Unternehmens ab.
Diese Mitwirkung an der Preisgestaltung des Konkurrenzunternehmens kann im vorliegenden
und spezifischen Kontext jedoch nicht als Preiskoordination gewertet werden. Die Beweismit-
tel liefern keine Anzeichen, dass an den Verwaltungsratssitzungen jeweils gezielt auf eine Ko-
ordination der Listenpreise zwischen der BERAG und der BLH hingewirkt worden ist. Zudem
nahmen die Vertreter des jeweils anderen Unternehmens im Rahmen der Kreuzmandate im
Verwaltungsrat – jedenfalls soweit dies aus den Protokollen ersichtlich ist – keinen Einfluss
auf die Anpassung der Listenpreise. Vielmehr stimmten sie dem Vorschlag, der jeweils durch
die Geschäftsleitung ausgearbeitet wurde, typischerweise ohne Wortäusserungen zu. Über
ein Vetorecht verfügten sie dabei nicht. Die Beschlüsse im Verwaltungsrat der beiden Unter-
nehmen über Listenpreisanpassungen kamen mit einfacher Mehrheit zustande. Schliesslich



712 Act. III.C.28, Traktandum 5 (BLH); Act. III.A.123, Traktandum 5 (BERAG).
713 Vgl. Act. III.A.123, Traktandum 5 (BERAG).
714 Act. III.A.122, Traktandum 3.




 139
kann auch nicht nachgewiesen, dass die im Rahmen des Kreuzmandats erhaltenen Informa-
tionen das Preisfestsetzungsverhalten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben
(vgl. Rz 542 vorne).

B.7.3.1.3 Konsens betreffend weitere Aspekte der Zusammenarbeit
545. Die BERAG und die BLH einigten sich, in weiteren Bereichen zusammenzuarbeiten. So
kooperierten sie bei Aushilfslieferungen und Werksrevisionen. Zudem kauften sie das Bitumen
für ihre Werke gemeinsam ein. Diese Aspekte der Zusammenarbeit sind vorliegend aber nicht
als kartellrechtlich problematisch einzustufen und bilden daher nicht Teil des relevanten Sach-
verhalts. Sie werden im Folgenden nicht vertieft.

B.7.3.1.4 Zwischenergebnis
546. Zusammengefasst ist erstellt, dass zwischen der BERAG und der BLH seit 1995 tatsäch-
lich übereinstimmende Willenserklärungen (natürlicher Konsens) vorlagen, sich gegenseitig
ein Mandat im Verwaltungsrat einzuräumen (Kreuzmandat). Im Rahmen der Ausübung der
Kreuzmandate erhielten die beim jeweils anderen Unternehmen in den Verwaltungsrat ge-
wählten Unternehmensvertreter Einsicht in sämtliche strategischen Angelegenheiten und nah-
men diesbezüglich an den Entscheidberatungen und Beschlussfassungen teil. Insbesondere
erhielten sie Kenntnis der geplanten Anpassungen der Listenpreise und übten bei den Abstim-
mungen über die Listenpreisanpassungen im Verwaltungsrat des anderen Unternehmens ihr
Stimmrecht aus (ohne Vetorecht). Nicht nachgewiesen werden kann, dass zwischen der
BERAG und der BLH ein (genereller) Konsens über die Koordination der Preise oder Liefer-
gebiete bestand; ebenso wenig ist erstellt, dass sie ihre Preise oder Liefergebiete koordiniert
haben oder die im Rahmen des Kreuzmandats erhaltenen Preisinformationen das Markver-
halten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben. Dies gilt jedenfalls für den für
eine allfällige Sanktionierung relevanten Zeitraum ab 2004. Der Anfangsverdacht hat sich in
diesen Punkten nicht erhärtet.
547. Die nachfolgenden Ausführungen zum verfolgten Zweck, der Dauer sowie der Umset-
zung und Auswirkungen beschränken sich auf den Informationsaustausch im Rahmen der
Kreuzmandate.

B.7.3.2 Verfolgter Zweck

548. Um zu beurteilen, welche Ziele die BERAG und die BLH mit dem Informationsaustausch
verfolgten, sind zunächst die Aussagen der befragten Personen zu würdigen. [N10], [N5] und
[N3] gaben als Grund für das Kreuzmandat vor allem den Austausch von Fachwissen an. In
der Tat schaffte die gegenseitige Einsitznahme im Verwaltungsrat einen institutionalisierten
Rahmen für den Transfer von Fachwissen zwischen der BERAG und der BLH. Davon profi-
tierte – jedenfalls anfänglich – primär die BLH, die ihr Belagsunternehmen 1995 ohne hinrei-
chendes Know-how aufbauen musste.715
549. Dass sich die BERAG 1995 auf das Kreuzmandat mit der BLH einliess, kann nicht (allein)
mit dem Austausch von Fachwissen begründet werden, zumal sich die BLH zum damaligen
Zeitpunkt dieses Wissen erst noch aneignen musste, während die BERAG in der Produktion
von Asphaltmischgut über langjährige Erfahrung verfügte. Anfänglich war die Zusammenarbeit
im Rahmen der Kreuzmandate denn auch dazu gedacht, die Liefergebiete der beiden Werke
zu koordinieren und die Listenpreise abzustimmen (Rz 540 ff. vorne). Spätestens für die Zeit
ab 2004 – und dies ist der für eine allfällige Sanktionierung relevante Zeitraum – kann jedoch




715 Act. IV.9, Zeilen 120–128.




 140
nicht nachgewiesen werden, dass das Kreuzmandat als Plattform für die Preis- oder Gebiets-
koordination genutzt worden ist (Rz 542 ff. vorne).
550. Dennoch ist zu beachten, dass sich der Informationsaustausch zwischen der BERAG
und der BLH nicht auf technische Belange beschränkte, sondern alle Verwaltungsratsangele-
genheiten umfasste, insbesondere auch strategische Geschäfte und die Anpassungen der Lis-
tenpreise (dazu Rz 535 ff. vorne). Für den Austausch von reinem Fachwissen wäre die gegen-
seitige Einsitznahme im Verwaltungsrat – und damit einhergehend das Stimmrecht bei
Verwaltungsratsentscheiden – nicht erforderlich gewesen. Dass eine Zusammenarbeitsform
gewählt worden ist, die dem jeweils anderen Unternehmen die Teilnahme an den Beratungen
und Beschlussfassungen im Verwaltungsrat ermöglichte, zeigt vielmehr, dass die Zusammen-
arbeit auch auf die gegenseitige Einflussnahme in strategischen Belangen zielte. Dies belegt
auch eine Aussage von [N14] in einer internen Gesprächsnotiz vom 3. April 2012. Darin nannte
[N14] den «Einfluss auf einen Konkurrenten (der BLH) im Markt» als einen der strategischen
Gründe für die Beteiligung der BLH bei der BERAG.716

551. Schliesslich ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Informationsaus-
tausch vorliegend über ein Kreuzmandat im Verwaltungsrat realisiert worden ist. Mitglieder
des Verwaltungsrats sind gesellschaftsrechtlich verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft
zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR).717 Bei Doppelmandaten in konkurrierenden Gesellschaften –
wie in der vorliegenden Konstellation – sind sie beiden Unternehmen gleichermassen zur
Treue verpflichtet. Dieser Vorgabe gerecht zu werden, wird für das Verwaltungsratsmitglied
umso schwieriger, je kompetitiver sich die Unternehmen zueinander verhalten. Der gesell-
schaftsrechtliche Rahmen schafft daher einen Anreiz (wenn nicht gar die Pflicht), dass das
Verwaltungsratsmitglied auf einen Interessenausgleich zwischen den beiden Unternehmen
hinwirkt.718
552. Dass das Kreuzmandat im vorliegenden Fall tatsächlich nicht von einem wettbewerbs-
fördernden, sondern von einem kooperativen Gedanken geprägt war, wird dadurch unterstri-
chen, dass sich in den Akten, namentlich in den Verwaltungsratsprotokollen, keinerlei Anzei-
chen auf Diskussionen oder Bedenken im Zusammenhang mit Interessenkonflikten finden, die
solchen Doppelmandaten bei konkurrierenden Unternehmen inhärent sind. Ausserdem ist ge-
mäss den übereinstimmenden Aussagen der befragten Personen nie ein Mitglied des Verwal-
tungsrates der BERAG oder der BLH in den Ausstand getreten. In den der Behörde vorliegen-
den Protokollen der Sitzungen dieser Verwaltungsräte gibt es ebenfalls keine entsprechenden
Hinweise.
553. Zudem hätte eine institutionelle Verflechtung in Form des Kreuzmandats kaum über ei-
nen derart langen Zeitraum aufrechterhalten werden können, wenn die dadurch erhaltenen
Informationen zum Nachteil des anderen Unternehmens im Wettbewerb ausgenutzt worden
wären. Solche Folgen des Informationsaustauschs hätten typischerweise – jedenfalls, wenn
sie wiederholt eingetreten wären – in einem Bruch des Konsenses resultiert. Bei dieser Sach-
lage ist erwiesen, dass die beteiligten Unternehmen mit dem Kreuzmandat auch den Zweck
verfolgten, ihre Interessen zu koordinieren. Zumindest in einem Fall, nämlich in Bezug auf die



716 Act. III.C.39.
717 Dazu auch BGE 139 III 24 E. 3.2; BGE 130 III 213 E. 2.2.2; BGer, 4A_248/2009 vom 27.10.2009

 E. 7–10.
718 Vgl. zur zivilrechtlichen Problematik der strukturellen Interessenkonflikte aufgrund von Mehrfachman-

 daten etwa PETER FORSTMOSER, Interessenkonflikte von Verwaltungsratsmitgliedern, in: Vogt et al.
 (Hrsg.), Der Allgemeine Teil und das Ganze, Liber Amicorum für Hermann Schulin, 2002, 9–23,
 20 ff.; MISCHA KISSLING, Der Mehrfachverwaltungsrat, 2006, Rz 326 ff.; URS SCHENKER, Verwaltungs-
 rat in der Praxis, Rechtliche Anforderungen, 2015, 19 f.; ROLF SETHE, Die Regelung von Interessen-
 konflikten im Aktienrecht de lege lata und de lege ferenda, SZW 2010, 375–392, 387 f.; CHRISTA
 SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, 256 ff.; THOMAS
 ALEXANDER STEININGER, Interessenkonflikte des Verwaltungsrates, 2011, 153 ff.


 141
koordinierte Preiserhöhung per 1. September 2008, ist erwiesen, dass sie ihr Verhalten tat-
sächlich aufeinander abgestimmt haben (dazu Rz 542).
554. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die BERAG und BLH mit dem Kreuzmandat bzw.
dem darauf basierenden Informationsaustausch bezweckten, Fachwissen auszutauschen,
ihre Interessen abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf strategische Entscheide des ande-
ren Unternehmens nehmen zu können. Anfänglich – spätestens seit 2004 jedoch nicht mehr
(ausgenommen in Einfällen; vgl. Rz 542) – war die Zusammenarbeit im Rahmen der Kreuz-
mandate auch dazu gedacht, die Liefergebiete der beiden Werke zu koordinieren und die Lis-
tenpreise abzustimmen.

B.7.3.3 Dauer
555. Der Konsens zwischen der BERAG und der BLH, sich im Rahmen des Kreuzmandats
Informationen im Verwaltungsrat auszutauschen, kam im Zuge der Gründung der BLH im Jahr
1995 zustande. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. Das Kreuzmandat bestand bis
2019. Anfangs 2019 schied […] als Vertreter der BLH aus dem Verwaltungsrat der BERAG
aus, ohne dass ein entsprechender Nachfolger aus dem Kreis der BLH bestellt worden ist.
Auch wenn […] möglicherweise auch später noch an Verwaltungsratssitzungen der BLH teil-
nahm719, ist davon auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt der Konsens, sich gegenseitig ei-
nen Sitz im Verwaltungsrat einzuräumen und Informationen auszutauschen, endete.

B.7.3.4 Umsetzung und Auswirkungen
556. Die BERAG und die BLH verhielten sich entsprechend ihrem Konsens, sich über das
Kreuzmandat über sämtliche Angelegenheiten im Verwaltungsrat auszutauschen. Angesichts
der protokollierten Inhalte der Verwaltungsratssitzungen der BERAG und der BLH bestehen
daran keine vernünftigen Zweifel.
557. In Bezug auf allfällige Auswirkungen ist zu beachten, dass die BERAG und die BLH
beide in der Belagsproduktion tätig sind und sich ihre Tätigkeitsgebiete überschneiden. Ange-
sichts der in diesem Punkt übereinstimmenden Aussagen der befragten Personen720 bestehen
daran keine vernünftigen Zweifel. Mit Ausnahme der koordinierten Preiserhöhung per 1. Sep-
tember 2008 (dazu Rz 542) kann jedoch nicht nachgewiesen werden, dass die im Rahmen
des Kreuzmandats erhaltenen Informationen das Marktverhalten der BERAG und der BLH
tatsächlich beeinflusst haben (vgl. zur Eignung, den Wettbewerb zu beschränken, Rz 749 ff.).

B.7.4 Beweisergebnis
558. Zwischen der BERAG und der BLH lagen seit 1995 tatsächlich übereinstimmende Wil-
lenserklärungen (natürlicher Konsens) vor, sich gegenseitig ein Mandat im Verwaltungsrat ein-
zuräumen (Kreuzmandat) und Informationen auszutauschen. Dieser Konsens bestand bis an-
fangs 2019.
559. Die BERAG und BLH bezweckten damit, Fachwissen auszutauschen, ihre Interessen
abzugleichen und gegenseitig Einfluss auf strategische Entscheide des anderen Unterneh-
mens nehmen zu können. Anfänglich – spätestens seit 2004 jedoch nicht mehr – war die Zu-
sammenarbeit im Rahmen der Kreuzmandate auch dazu gedacht, die Liefergebiete der beiden
Werke zu koordinieren und die Listenpreise abzustimmen.



719 Gemäss dem Handelsregisterauszug der BLH schied […] erst im Juli 2019 aus dem Verwaltungsrat

 der BLH aus (vgl. www.zefix.ch; konsultiert am 9.4.2021).
720 Vgl. etwa Act. IV.2, Zeilen 281–284 (Aussagen […]); Act. IV.3, Zeilen 86–88 (Aussagen […]); Act.

 IV.4, Zeile 359 f. (Aussagen […]).


 142
560. Im Rahmen der Ausübung der Kreuzmandate erhielten die beim jeweils anderen Unter-
nehmen in den Verwaltungsrat gewählten Unternehmensvertreter Einsicht in sämtliche strate-
gischen Angelegenheiten und nahmen diesbezüglich an den Entscheidberatungen und Be-
schlussfassungen teil. Insbesondere erhielten sie Kenntnis der geplanten Anpassungen der
Listenpreise und übten bei den Abstimmungen über die Listenpreisanpassungen im Verwal-
tungsrat des anderen Unternehmens ihr Stimmrecht aus (ohne Vetorecht).
561. Nicht nachgewiesen werden kann, dass zwischen der BERAG und der BLH ein Konsens
über die Koordination der Preise oder Liefergebiete bestand; ebenso wenig ist erstellt, dass
sie ihre Preise oder Liefergebiete koordiniert oder die erhaltenen Informationen das Preisfest-
setzungsverhalten der BERAG und der BLH tatsächlich beeinflusst haben. Dies gilt jedenfalls
für den für eine allfällige Sanktionierung relevanten Zeitraum ab 2004. Der Anfangsverdacht
hat sich in diesen Punkten nicht erhärtet.




 143
C Rechtliche Würdigung

C.1 Geltungsbereich
562. Das Kartellgesetz (KG)721 gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des pri-
vaten als auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im
Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfragerinnen oder Anbieter von Gütern und
Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisations-
form (Art. 2 Abs. 1bis KG). Sämtliche Parteien erfüllen vorliegend die Merkmale privatrechtli-
cher Unternehmen, womit das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht anwendbar ist.
563. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und
anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung
an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Ob die Parteien Wettbewerbsabre-
den getroffen haben oder Marktmacht ausgeübt haben bzw. ausüben, wird im Rahmen der
materiellen Beurteilung noch im Einzelnen zu prüfen sein (vgl. dazu Rz 614 ff.).
564. Schliesslich fallen die vorliegend zu beurteilenden Handlungen und Verhaltensweisen in
den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes.

C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO
565. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3
Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-WEKO722. Danach trifft die Gesamtkommission der
WEKO die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat
zugewiesen sind.
566. Vorliegend entscheidet die WEKO mit Endverfügung darüber, ob gegen die Verfahrens-
parteien wegen Verstoss gegen das Kartellgesetz Massnahmen (Handlungs- und Unterlas-
sungspflichten sowie Sanktionen) zu erlassen sind. Da vorliegend keine Zuständigkeit eines
anderen WEKO-Organs gegeben ist (etwa gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f.,
27 ff. GR-WEKO), ist die allgemeine Verfügungskompetenz einschlägig. Zuständig ist vorlie-
gend folglich die Gesamtkommission der WEKO.

C.3 Vorbehaltene Vorschriften
567. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa-
ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung
öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht
unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge-
bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die
sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3
Abs. 2 KG).
568. Im hier zu beurteilenden Markt gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen.
Die Parteien haben allerdings in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats teils vor-
gebracht, dass das Konkurrenzverbot zwischen den Aktionärinnen der BERAG der kartell-
rechtlichen Prüfung zum Vornherein entzogen sei, weil zwischen ihnen ein gesetzliches Kon-
kurrenzverbot bestehe. Aktionärsbindungsverträge wie der Gründervertrag von 1976 würden


721 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-

 setz, KG; SR 251).
722 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO);
 SR 251.1.


 144
zwischen den Vertragsparteien eine einfache Gesellschaft begründen. Für die einfache Ge-
sellschaft gelte nach Art. 536 OR ein gesetzliches Konkurrenzverbot zwischen den Gesell-
schaftern.723 Anlässlich ihrer mündlichen Anhörung durch die WEKO vom 22. November 2021
stellte sich namentlich die Kästli Bau AG auf den Standpunkt, dass Art. 536 OR einen gene-
rellen Vorbehalt gegenüber dem Kartellgesetz begründe.724

569. Dem ist Folgendes zu entgegnen: Vorliegend ist ein Konkurrenzverbot zwischen Aktio-
nären einer Aktiengesellschaft zu beurteilen. Für Beteiligte einer Aktiengesellschaft sieht das
Obligationenrecht kein Konkurrenzverbot vor. Ob die Aktionärinnen der BERAG aufgrund des
Gründervertrags725 – wie von den Parteien geltend gemacht – tatsächlich eine einfache Ge-
sellschaft bilden, kann offen gelassen werden. Vorbehaltene Vorschriften, hinter welchen das
Kartellgesetz zurückzustehen hat, sind zurückhaltend anzunehmen. Gemäss Bundesgericht
sind im Allgemeinen nur solche staatliche Regulierungen zu berücksichtigen, welche darauf
abzielen, ein Marktversagen oder sozial unerwünschte Verteilungen mit Hilfe eines staatlich
verordneten Ausschlusses des Wettbewerbs zu korrigieren.726 Hierfür kommen öffentlich-
rechtliche und zwingende Vorschriften des Privatrechts in Frage727, nicht aber dispositive Nor-
men wie Art. 536 OR728. Eine vorbehaltene Norm im Sinne von Art. 3 KG liegt somit nicht vor.
570. Vorliegend ist darüber hinaus zu beachten, dass das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5
des Gründervertrags der eigentliche Kern der Bindungen ist, welche die Aktionärinnen der
BERAG im Gründervertrag eingegangen sind. Andere Bestimmungen richten sich teils nur an
die BERAG (z.B. Art. 7 «Preisgestaltung»; Art. 8 «Minerallieferungen») oder sind teils nicht
mehr relevant (z.B. Art. 2 «Liberierung des Aktienkapitals»; Art. 3 «Aktionär-Darlehen»; Art. 4
«Stilllegung bestehender Anlagen»). Dass Unternehmen ein Konkurrenzverbot vereinbaren,
sie deswegen allenfalls eine einfache Gesellschaft bilden und gerade dieser Umstand im Er-
gebnis der kartellrechtlichen Beurteilung des Konkurrenzverbots entgegenstehen soll, würde
die Wirksamkeit des Kartellgesetzes aushebeln und wäre verfehlt.

C.4 Relevanter Markt

C.4.1 Einleitung
571. Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder
Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht aus-
tauschbar sind.729
572. Durch die Marktabgrenzung wird keine allgemeingültige Marktdefinition für einen Wirt-
schaftsbereich geschaffen, sondern es werden die (ökonomischen) Wirkungen einer konkret
untersuchten Wettbewerbsbeschränkung beurteilt.730 Die Marktabgrenzung hängt folglich von



723 Vgl. Act. VII.80, Rz 67 ff. (Kästli Bau AG); Act. VII.103, Rz 13 (Alluvia-Gruppe); Act. VII.98, Rz 3 ff.

 (Stellungnahme der Marti AG Bern, Moosseedorf).
724 Act. VIII.23, Rz 34 f.
725 Act. II.1.
726 BGE 141 II 66 E. 2.2.2.
727 Vgl. auch ROLF. H. WEBER, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe-

 werbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 3 N 9 m.w.H.
728 Zum dispositiven Charakter von Art. 536 OR etwa ANDREAS HEINEMANN, Das Konkurrenzverbot in

 der einfachen Gesellschaft, in: Amstutz/Chabloz/Heinzmann/Hochreutener (Hrsg.), Mélanges en
 l’honneur de/Festschrift für Walter A. Stoffel, 2014, 161 ff., 167.
729 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
730 Exemplarisch: OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren-

 zung von Märkten, WuW 1998, 929–939, 929; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Markt-
 abgrenzung, WuW 10/2014, S. 924–937; vgl. auch ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht,



 145
der untersuchten Wettbewerbsbeschränkung ab und kann je nach untersuchter Verhaltens-
weise divergieren, obwohl sie denselben Wirtschaftsbereich betrifft.731

573. Im vorliegenden Fall besteht die Marktgegenseite bei allen zu beurteilenden Verhaltens-
weisen im Wesentlichen aus Bauunternehmungen (Rz 574). Auch der sachlich relevante Markt
entspricht bei allen Verhaltensweisen gleichermassen allen Arten von Asphaltmischgut (Rz
575 ff.). Im Gegensatz dazu muss der räumlich relevante Markt je nach Verhaltensweise un-
terschiedlich abgegrenzt werden, da je nach Verhaltensweise die Marktgegenseite in unter-
schiedlichen Gebieten betroffen ist (Rz 580 ff.). Da die zu beurteilenden Verhaltensweisen in
unterschiedlichen Zeiträumen ausgeübt wurden, muss auch bei der zeitlichen Marktabgren-
zung nach Verhaltensweise differenziert werden (Rz 610).

C.4.2 Marktgegenseite

574. Im vorliegenden Fall besteht die Marktgegenseite zum überwiegenden Teil aus Bauun-
ternehmungen, die im Markt für Strassenbau tätig sind (vgl. Rz 129 ff. vorne).

C.4.3 Sachlich relevanter Markt

575. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite
hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier-
bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU732, der hier analog anzuwenden ist).733
576. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind Verhaltensweisen, welche Asphalt-
mischgut betreffen (vgl. Rz 65 vorne). Es gibt zahlreiche verschiedene Arten von Asphalt-
mischgut, die sich in Bezug auf ihre Eigenschaften zum Teil stark unterscheiden (vgl. Rz 66 f.
vorne). Zudem gibt die ausschreibende Stelle in der Regel vor, welche genauen Sorten für ein
bestimmtes Strassenbauprojekt zu verwenden sind (vgl. Rz 136 vorne). Deshalb sind die ver-
schiedenen Arten von Asphaltmischgut aus Sicht der Marktgegenseite nicht austauschbar.
577. Trotzdem muss nicht für jede Asphaltmischgutsorte ein separater sachlicher Markt ab-
gegrenzt werden. Alle Asphaltmischgutwerke bieten nämlich im Wesentlichen alle wichtigen
Sorten an (vgl. Rz 83 vorne).734 Aus diesem Grund sind die Wettbewerbsverhältnisse für alle
Arten von Asphaltmischgut die Gleichen und müssen nicht separat für die einzelnen Arten
untersucht werden. Deshalb kann Asphaltmischgut gesamthaft betrachtet werden.735


 2. Aufl. 2005, Rz 532; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am-
 stutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 2 KG N 94; MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH
 BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40.
731 So auch BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 274, ADSL II unter Verweis auf ROGER ZÄCH, Die

 sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermu-
 tungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stof-
 fel/Zäch (Hrsg.), 2004, 164 f., sowie die EU-Praxis; vgl. auch STEINVORTH (Fn 730), 924 ff.; RPW
 2018/1, 109 Rz 137, Verzinkung.
732 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR

 251.4).
733 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
734 Einige Werke können einzelne Spezialsorten nicht im ganzen Untersuchungszeitraum herstellen.

 Diese sind aber gemessen an den insgesamt produzierten Mengen unbedeutend. Deshalb muss
 dieser Umstand nicht weiter beachtet werden. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die BERAG
 sämtliche Sorten herstellen kann. Die vereinfachende Annahme, dass alle Werke alle Sorten her-
 stellen können, führt deshalb in Bezug auf die Spezialsorten, welche nicht alle anderen Werke an-
 bieten können, zu einer Unterschätzung der Stärke der Marktstellung der BERAG.
735 Dabei ist zu beachten, dass weder Gussasphalt noch ungebundene Fundationsschichten Teil des

 sachlich relevanten Marktes sind. Diese Produkte werden zwar im Strassenbau eingesetzt, sie wer-
 den aber vorliegend nicht unter den Begriff «Asphaltmischgut» subsumiert (vgl. Rz 65 vorne). Diese



 146
578. Bereits die einzelnen Arten von Asphaltmischgut können aus Sicht der Marktgegenseite
nicht ohne Weiteres durch andere Arten von Asphaltmischgut ersetzt werden. Umso schwieri-
ger wäre es für die Marktgegenseite, eine bestimmte Art von Asphaltmischgut durch ein völlig
anderes Produkt zu ersetzen, da es keine anderen Produkte mit vergleichbaren Eigenschaften
wie Asphaltmischgut gibt.

579. Da Asphaltmischgut gesamthaft betrachtet werden kann und da es keine Substitute für
Asphaltmischgut gibt, entspricht der sachlich relevante Markt allen Arten von Asphaltmischgut.

C.4.4 Räumlich relevanter Markt
580. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach-
lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3
Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).736

581. Zunächst wird der räumlich relevante Markt für die missbräuchlichen Verhaltensweisen
der BERAG (Vorzugskonditionen der Aktionärinnen und Treuebonussystem) abgegrenzt (Rz
582 ff.). Anschliessend wird die räumliche Marktabgrenzung für das Konkurrenzverbot der Ak-
tionärinnen der BERAG (Rz 608) und die Zusammenarbeit zwischen der BERAG und der BLH
(Rz 609) vorgenommen.

C.4.4.1 Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und Treuebonussystem
 der BERAG
582. Im vorliegenden Fall besteht die Marktgegenseite aus Bauunternehmungen, die Asphalt-
mischgut von der BERAG nachfragen. Diese Bauunternehmungen entscheiden im Wesentli-
chen aufgrund des Preises, welchem Asphaltmischgutwerk sie den Zuschlag zur Belieferung
ihrer Baustellen erteilen (vgl. Rz 136 vorne). Da die Transportkosten durch eine Verlängerung
der Fahrzeit deutlich zunehmen (Rz 110 ff. vorne), fragen die Bauunternehmungen nur bei
denjenigen Werken Asphaltmischgut nach, die sich in der Nähe der zu beliefernden Baustelle
befinden.737 Andere Werke können in der Regel aufgrund der höheren Transportkosten keine
konkurrenzfähigen Angebote erstellen.

583. Im Gegensatz zu den Transportkosten hat die maximale Distanz, über welche die Liefe-
rung von Asphaltmischgut technisch möglich ist, keinen Einfluss auf die Nachfrage der Markt-
gegenseite. Diese maximale Distanz ist nämlich derart gross, dass es sich jedenfalls in der
Schweiz praktisch nie lohnt, Lieferungen über derart grosse Distanzen vorzunehmen (vgl. Rz
84 ff. vorne). Deshalb ist die Distanz, über welche die Lieferung von Asphaltmischgut tech-
nisch möglich ist, zur Abgrenzung des räumlichen Marktes nicht relevant.738
584. Da die Transportkosten einen wesentlichen Einfluss auf die Nachfrage der Marktgegen-
seite haben und zu grossen Teilen durch die Fahrzeit bestimmt werden (vgl. Rz 110 ff. vorne),
ist die Abgrenzung des räumlichen Marktes anhand eines Fahrminuten-Radius um das Werk




 Produkte sind aus Sicht der Marktgegenseite nicht mit Asphaltmischgut austauschbar und werden
 von der BERAG nicht angeboten. Sie sind damit nicht von den vorliegend zu beurteilenden Verhal-
 tensweisen betroffen.
736 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
737 Vgl. die Aussage von [N1], Act. IV.8, Zeilen 217–218.
738 Die BERAG bringt vor, es habe wesentliche technologische Fortschritte in den Bereichen Lagerung

 und Transport von Asphalt gegeben. Dadurch habe sich die maximale Fahrzeit erheblich verlängert.
 Deshalb sei der räumliche Markt im Vergleich zu einem Entscheid aus dem Jahr 2000 weiter abzu-
 grenzen (Act. V.26, S. 4). Dem ist entgegenzuhalten, dass die maximal mögliche Fahrzeit jedenfalls
 seit 2004 keinen Einfluss auf die Nachfrage der Marktgegenseite und damit auch keinen Einfluss auf
 die Abgrenzung des räumlichen Marktes hat.


 147
der BERAG in Rubigen vorzunehmen. Im vorliegenden Fall kann ein in allen Richtungen ein-
heitlicher Radius verwendet werden, da es in keiner Richtung wesentliche natürliche oder re-
gulatorische Grenzen gibt. Deshalb werden die Wettbewerbsverhältnisse in allen Richtungen
ab dem Werk der BERAG massgebend durch die Standorte der Belagswerke und durch die
Transportkosten beeinflusst. Ausserdem sind die Konkurrenzwerke der BERAG in allen Rich-
tungen etwa gleich weit vom Standort der BERAG entfernt. Auch dieser Umstand spricht dafür,
im vorliegenden Fall einen in allen Richtungen einheitlichen Fahrminuten-Radius zur Abgren-
zung des räumlichen Marktes heranzuziehen.
585. Dabei stellt sich die Frage, wie gross der entsprechende Radius gewählt werden muss.
Im vorliegenden Fall gibt es wie erwähnt keine klaren natürlichen oder regulatorischen Gren-
zen, die hierzu herangezogen werden könnten. Stattdessen nehmen die Transportkosten ste-
tig mit der Fahrzeit zu. Aus diesem Grund verändern sich auch die Wettbewerbsbedingungen
kontinuierlich.
586. Die stetig mit der Fahrzeit steigenden Transportkosten führen ausserdem dazu, dass
Belagswerke in der Regel so weit liefern, bis sie aufgrund der kontinuierlich steigenden Trans-
portkosten nicht mehr konkurrenzfähig sind. Das ist im Gegensatz zu anderen Märkten insbe-
sondere auch deshalb möglich, weil Belagswerke ihre Preise räumlich differenzieren können:
Die Preise werden für jede Baustelle einzeln und in Abhängigkeit von der Lage der Baustelle
festgelegt (vgl. Rz 183 ff. vorne).739
587. Da Belagswerke so weit liefern, bis sie nicht mehr konkurrenzfähig sind, haben sie am
Rande ihrer Liefergebiete in der Regel keine starke Stellung. Würde man den Markt wie von
der BERAG gefordert mindestens auf das Liefergebiet abgrenzen,740 hätte deshalb kaum ein
Belagswerk im gesamten so abgegrenzten Gebiet eine marktbeherrschende Stellung. Das
gleiche würde mutmasslich auch auf andere Industrien mit hohen Transportkosten und räum-
lich differenzierten Preisen zutreffen. Würde man zugleich als Voraussetzung für die Anwen-
dung von Art. 7 KG fordern, dass die entsprechenden Unternehmen im abgegrenzten Gebiet
gesamthaft eine marktbeherrschende Stellung einnehmen, würde man damit ganze Industrien
der Missbrauchskontrolle des Kartellgesetzes entziehen. Da es wie im vorliegenden Fall auch
in Industrien mit hohen Transportkosten und räumlich differenzierten Preisen Verhaltenswei-
sen gibt, die volkswirtschaftlich schädliche Auswirkungen haben können, wäre eine solche
Einschränkung nicht mit dem Zweck des Kartellgesetzes vereinbar.
588. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass in Einzelfällen aus verschiedenen Gründen
(zum Beispiel aufgrund der unterschiedlichen Auslastung verschiedener Werke, bei Grosspro-
jekten oder wenn es in der Nähe der zu beliefernden Baustelle kein Konkurrenzwerk gibt) über
viel weitere Distanzen geliefert wird als in der überwiegenden Anzahl der Fälle.741 Solche Lie-
ferungen sind im Markt für Asphaltmischgut wiederum deshalb möglich, weil die Materialpreise
individuell für jede grössere Baustelle einzeln festgelegt werden. Dadurch können die Materi-
alpreise für weit entfernte Baustellen sehr knapp kalkuliert werden, um so bei schlechter Aus-
lastung trotz hoher Transportkosten auch weit entfernte Baustellen beliefern zu können. Da
bei der räumlichen Marktabgrenzung auf die durchschnittlichen Vertreterinnen und Vertreter




739 Die Parteigutachter stützen sich bei ihren Auswertungen jedenfalls teilweise auf die falsche An-

 nahme, dass die Preise geographisch nicht differenziert werden können (Act. VII.106, Beilage 1, Rz
 60).
740 Vgl. die Stellungnahme der BERAG zum Antrag des Sekretariats (Act. VII.106, Rz 146 f.). Die

 BERAG bringt vor, die «Untergrenze» des räumlich relevanten Marktes müsse dem tatsächlich be-
 obachteten Liefergebiet entsprechen, wobei stark vom normalen Lieferverhalten abweichende Lie-
 ferungen im Sinne einer «Ausreisserkorrektur» ausgeschlossen werden sollten.
741 Vgl. dazu die die Aussage der BERAG in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats sowie die

 von der BERAG angeführten Beispiele von Lieferungen über aussergewöhnlich grosse Distanzen
 (Act. VII.106, Rz 41).


 148
der Marktgegenseite abzustellen ist,742 sind solche Einzelfälle für die Bestimmung des räum-
lich relevanten Marktes nicht massgebend.
589. Würde der Fahrminuten-Radius derart weit gezogen, dass im Wesentlichen das ge-
samte Liefergebiet der BERAG innerhalb dieses Radius liegen würde, würde das ausserdem
aus den genannten Gründen dazu führen, dass die Marktverhältnisse im so abgegrenzten
Gebiet sehr unterschiedlich ausfallen würden. Insbesondere wäre die Marktstellung der
BERAG am Rand eines zu weit abgegrenzten Gebiets anders zu beurteilen als in dessen Kern.
Damit wäre eine Beurteilung der Marktstellung der BERAG nicht mehr sinnvollerweise für das
gesamte Gebiet möglich.
590. Aus diesen Gründen ist im vorliegenden Fall der räumliche Markt auf das Kernlieferge-
biet der BERAG zu beschränken. Darunter wird ein Fahrminuten-Radius verstanden, innerhalb
dessen die BERAG mindestens zwei Drittel des insgesamt von ihr produzierten Asphaltmisch-
guts verkauft. Mit anderen Worten: Der Ausstossanteil der BERAG beläuft sich darin auf zwei
Drittel. Dieser Wert wird bei einem Fahrminuten-Radius von 32 Minuten erreicht (vgl. Abbil-
dung 14 vorne).743 In Bezug auf die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen der BERAG und
das Treuebonussystem der BERAG entspricht der räumlich relevante Markt also den Postleit-
zahlen, die innerhalb einer Fahrzeit von 32 Minuten ab dem Werk der BERAG in Rubigen
beliefert werden können. Das so abgegrenzte Gebiet ist in Abbildung 15 vorne eingezeichnet.
591. Wie erwähnt haben Belagswerke in der Regel am Rand ihres Liefergebiets keine starke
Marktstellung (Rz 587 vorne). Umgekehrt nimmt aber nicht jedes Belagswerk in seinem Kern-
liefergebiet eine starke Stellung ein. Vielmehr ist die Marktstellung eines Belagswerks im Kern-
liefergebiet von den zahlreichen nachfolgend bei der Beurteilung der Marktstellung zu berück-
sichtigenden Faktoren abhängig (vgl. Rz 615 ff. hinten). Das Ergebnis der entsprechenden
Beurteilung wird entgegen dem Vorbringen der BERAG744 durch die Abgrenzung bei einem
Ausstossanteil von zwei Dritteln nicht vorweggenommen: So erreicht zum Beispiel das Be-
lagswerk in Heimberg keine hohen Markt- und Produktionsanteile in einem gleich umrissenen
Kernliefergebiet, weil sich dieses mit demjenigen der BERAG stark überschneidet. Ausserdem
gibt es Beispiele von Werken, die in unmittelbarer Nähe zueinander stehen (z.B. Lyss/Busswil
sowie Walliswil/Niederbipp). In diesen Fällen können jeweils kaum beide Werke marktbeherr-
schend sein.745
592. Die Abgrenzung erfolgt bei einem Ausstossanteil von zwei Dritteln, weil so der Rand des
Liefergebiets, in welchem die untersuchten Verhaltensweisen den Wettbewerb kaum beein-
trächtigen können, ausgeschlossen werden kann. Ausserdem werden so nicht repräsentative
Lieferungen über aussergewöhnlich weite Distanzen ausgeschlossen. Gleichzeitig ist das ab-
gegrenzte Gebiet (Kernliefergebiet) ausreichend gross, um die wirtschaftliche Stellung der
BERAG angemessen beurteilen zu können. Insbesondere da es im vorliegenden Fall keine
klaren regulatorischen oder natürlichen Grenzen gibt, steht der rechtsanwendenden Behörde
bei der räumlichen Marktabgrenzung ein gewisses Ermessen zu, welches sie pflichtgemäss
auszuüben hat. Dabei hat die Behörde sämtliche der vorangehend beschriebenen Faktoren
sowie auch die nachfolgend besprochenen Vorbringen der BERAG berücksichtigt.




742 Vgl. z.B. BGer, 2C.113/2017 vom 12.2.2020 E 5.4.2., Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich,

 m.w.N.
743 Dabei ist zu beachten, dass die für die Beurteilung der Marktstellung der BERAG wichtigen Markt-

 und Produktionsanteile der BERAG bei einer etwas engeren oder einer etwas weiteren räumlichen
 Abgrenzung ähnlich hoch ausfallen würden (vgl. Abbildung 14 vorne).
744 Act. VII.106, Rz 125 ff.
745 In diesem Zusammenhang ist ausserdem zu berücksichtigen, dass die Abgrenzung anhand des

 Ausstossanteils und nicht anhand des Markt- oder Produktionsanteils der BERAG vorgenommen
 wurde. Anhand des Ausstossanteils eines Unternehmens in einem bestimmten Gebiet lassen sich
 kaum Rückschlüsse in Bezug auf die Markt- und Produktionsanteile des Unternehmens ziehen.


 149
C.4.4.1.1 Vorbringen der BERAG
593. Bisherige Praxis der WEKO: Die BERAG bringt vor, gemäss der «langjährigen und
gefestigten Praxis der WEKO» sei der räumlich relevante Markt auf einen Fahrminuten-Radius
von 60 Minuten abzugrenzen.746 Dabei stützt sich die BERAG auf zwei Entscheide der WEKO,
welche ebenfalls den Markt für Asphaltmischgut betrafen: Die Untersuchungen Markt für Stras-
senbeläge747 und Strassenbeläge Tessin748.
594. In der Untersuchung Markt für Strassenbeläge aus