weko · bauleistungen-see-gaster-2016-07-08 · 2016-07-08 · de
Bauleistungen See-Gaster: Verfügung vom 8. Juli 2016
Wettbewerbsrecht


Wettbewerbskommission WEKO
Commission de la concurrence COMCO
Commissione della concorrenza COMCO
Competition Commission COMCO

Hinweis: Gegen die vorliegende Verfügung hat ein Teil der Verfah-
rensparteien Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einge-
legt. Gegenüber diesen Verfahrensparteien ist die Verfügung bislang
nicht rechtskräftig.
Verfügung
vom 8. Juli 2016
Fassung für die Publikation


in Sachen
Untersuchung 22-0438 gemäss Art. 27 KG
betreffend
Bauleistungen See-Gaster
wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG


gegen
1. ANOBA Holding AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus,
2. OBERHOLZER Bauleistungen AG, Tunnelstrasse 5, 8732
Neuhaus,
3. OBERHOLZER Immobilien AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neu-
haus,
alle drei vertreten durch: RA Dr. Michael Tschudin, Wenger & Vieli
AG; Dufourstrasse 56, 8034 Zürich;
4. Bernet Bau AG, Gewerbestrasse, 8737 Gommiswald,
vertreten durch: RA Dr. Gion Giger, Walder Wyss AG, Postfach
1236, 8034 Zürich;
5. De Zanet AG, Wilenstrasse 1, 8722 Kaltbrunn,
vertreten durch: RA Bernhard Rüdy; Goldschmiedstrasse 10, 8102,
Oberengstringen;
6. Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen,


2

vertreten durch: RA Dr. Franz Hoffet, RA Martin Thomann, Hom-
burger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich;
7. Implenia Schweiz AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon,
vertreten durch: RA Dr. Marcel Meinhardt, RA Dr. Frank Bremer,
Lenz & Staehelin Rechtsanwälte, Bleicherweg 58, 8027 Zürich;
8. Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Schwerzistrasse 22, 8807
Freienbach,
9. Reichmuth Bauunternehmung AG, Schwerzistrasse 22, 8807
Freienbach,
beide vertreten durch: RA Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, AGON
Partners, Wiesenstrasse 17, 8008 Zürich;
10. Toller Unternehmungen AG, Speerstrasse 15, 8640 Rappers-
wil,
vertreten durch: RA Marquard Christen, CMS von Erlach Poncet
AG, Dreikönigstrasse 7, 8022 Zürich;
11. Walo Bertschinger AG St. Gallen, Sandrainstrasse 8, 9010
St. Gallen,
vertreten durch: RA Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brand-
schenkestrasse 90, 8027 Zürich.



Besetzung
Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz),
Andreas Heinemann, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten),
Florence Bettschart-Narbel, Andreas Kellerhals, Pranvera Këllezi,
Daniel Lampart, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider,
Danièle Wüthrich-Meyer







3

Inhaltsverzeichnis
A
Sachverhalt ................................................................................................................ 10
A.1
Gegenstand der Untersuchung ................................................................................... 10
A.2
Parteien ...................................................................................................................... 10
A.2.1
Bernet Bau AG ....................................................................................................... 10
A.2.2
De Zanet AG .......................................................................................................... 11
A.2.3
Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG .................. 11
A.2.4
Hagedorn AG ......................................................................................................... 12
A.2.5
Implenia Schweiz AG ............................................................................................. 12
A.2.6
Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen AG
und ANOBA Holding AG ........................................................................................ 13
A.2.7
Toller Unternehmungen AG ................................................................................... 14
A.2.8
Walo Bertschinger AG St. Gallen ........................................................................... 15
A.3
Begriffe ....................................................................................................................... 15
A.4
Verfahren ................................................................................................................... 18
A.4.1
Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung ..................................... 18
A.4.2
Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche
Entsiegelungsverfahren ......................................................................................... 19
A.4.3
Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG .......................................................... 20
A.4.4
Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf ................................... 20
A.4.5
Die weiteren Ermittlungshandlungen ...................................................................... 21
A.4.6
Gewährung von Akteneinsicht ............................................................................... 23
A.4.7
Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 23
A.4.8
Geltendmachung der […] ....................................................................................... 24
A.4.9
Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht .......................... 24
A.4.10
Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016............................ 24
A.4.10.1 Verfahren ............................................................................................................... 24
A.4.10.2 Inhalt der Stellungnahmen ..................................................................................... 25
A.4.10.2.1 Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau ..................................................... 26
A.4.10.2.2 Stellungnahme und Anträge der Hagedorn ....................................................... 27
A.4.10.2.3 Stellungnahme und Anträge der Oberholzer ..................................................... 28
A.4.10.2.4 Stellungnahme und Anträge der Implenia ......................................................... 29
A.4.10.2.5 Stellungnahme und Anträge der Walo .............................................................. 30
A.4.10.2.6 Stellungnahme und Anträge der Toller .............................................................. 30
A.4.10.2.7 Stellungnahme und Anträge der Reichmuth-Gesellschaften ............................. 32
A.4.10.2.8 Parteigutachten von Swiss Economics ............................................................. 33
A.4.11
Anhörungen ........................................................................................................... 33
A.5
Kartellrechtlich relevanter Sachverhalt ....................................................................... 34
A.5.1
Einleitung ............................................................................................................... 34
A.5.2
Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung
und zum Beweismass ............................................................................................ 34
A.5.2.1 Grundsatz der freien Beweiswürdigung .................................................................. 35
A.5.2.2 Beweismass .......................................................................................................... 37
A.5.2.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung ......................................... 39
A.5.2.4 Würdigung von verwertbaren Beweisen ................................................................. 40


4

A.5.2.4.1 Allgemeines ........................................................................................................... 40
A.5.2.4.2 Zum Antrag der Hagedorn auf Entfernung von in Pfäffikon beschlagnahmten
Dokumenten aus den Akten ................................................................................... 40
a.
Vorbringen der Hagedorn ...................................................................................... 40
b.
Würdigung des Antrags der Hagedorn ................................................................... 41
A.5.3
Zusammenarbeit in der Zeit zwischen 1977 bis Anfang 2002 ................................ 44
A.5.3.1 Projektübergreifende Sitzungen unter Beteiligung der Untersuchungsadressaten
und Herausbildung eines gemeinsamen Ziels ........................................................ 45
A.5.3.1.1 Treffen und Beschluss im Jahr 1977 ...................................................................... 45
A.5.3.1.2 Treffen und Beschluss im Jahr 1988 ...................................................................... 47
A.5.3.1.3 Treffen am 18. Mai 1994 ........................................................................................ 48
A.5.3.1.4 Treffen am 25. Januar 1995 ................................................................................... 50
A.5.3.1.5 Treffen am 1. März 1995 ........................................................................................ 54
A.5.3.1.6 Treffen Ende 2001 ................................................................................................. 56
A.5.3.1.7 Zwischenergebnis .................................................................................................. 57
A.5.3.2 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Verabredungen über die
Zuteilung von einzelnen Projekten ......................................................................... 61
A.5.3.3 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Regelmässige Treffen und
Austausch von Listen («Submissionsprogramme»)................................................ 71
A.5.3.3.1 Regelmässige Treffen im beschlossenen Rhythmus .............................................. 71
A.5.3.3.2 Austausch von Submissionslisten zur Abklärung des Marktes und zur
Interessensbekundung ........................................................................................... 75
A.5.3.4 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Teilweise Überwachung einer
«gerechten» Verteilung zwischen den involvierten Unternehmen .......................... 77
A.5.3.5 Zwischenergebnis .................................................................................................. 79
A.5.4
Die Zusammenarbeit nach 2002 ............................................................................ 80
A.5.4.1 Das MA-System ..................................................................................................... 80
A.5.4.1.1 Die Marktabklärungssitzungen und Submissionsprogrammsitzungen .................... 80
a.
Jedem der acht Unternehmen war jeweils eine Kennziffer zugeordnet .................. 81
b.
Zwischen Ende 2003 und Ende 2009 waren über 100 MA-Sitzungen geplant ....... 82
c.
Eine Sitzungsplanung erfolgte auch in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004 .. 91
d.
Von allen acht Unternehmen waren Personen beteiligt .......................................... 93
e.
MA-Sitzungen fanden zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig statt ........... 94
f.
Auch von 2002 bis April 2004 fanden regelmässige Treffen zur Besprechung der
«Submissionsprogramme» statt ........................................................................... 106
g.
Ablauf der Sitzungen ............................................................................................ 108
h.
Jedes der acht Unternehmen war von 2002 bis Juni 2009 an Treffen in der Regel
anwesend ............................................................................................................ 109
i.
Zwischenergebnis zu den Sitzungen zwischen 2002 und Mitte 2009 ................... 148
A.5.4.1.2 Die Marktabklärungslisten und die Submissionsprogramme und ihr Austausch ... 149
a.
Beschreibung der Zeilen und Spalten der MA-Listen ........................................... 149
b.
Meldung von Projekten für die MA-Listen bei der De Zanet ................................. 153
c.
Art, Anzahl und Wert der Bauprojekte auf den MA-Listen und den
Submissionsprogrammen .................................................................................... 158
d.
Dokumentation der Bekundung von Interessen an konkreten auf den MA-Listen
aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekten .............................................. 161
e.
Entsprechende Aktualisierung der Listen durch die De Zanet und Versand der
aktualisierten Listen ............................................................................................. 163


5

f.
Die Bedeutungen der Zeilen zu den «Total A-Interessen» sowie den Gesamtwerten
............................................................................................................................ 163
g.
Zwischenergebnis ................................................................................................ 165
A.5.4.1.3 Zweck des MA-Systems und Einverständnis aller acht Unternehmen hiermit ...... 166
a.
Einleitung: Es geht um den Beweis von inneren Tatsachen ................................. 166
b.
Zweck der Teilnahme an den MA-Sitzungen und der Geltendmachung von
Interessen an einzelnen Projekten: Einvernehmliche Zuteilung von aufgelisteten
Projekten und Ermöglichung von Schutzvereinbarungen ..................................... 167
c.
Das weitere Vorgehen nach der Interessensbekundung ...................................... 182
d.
Einverständnis der acht Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems ............. 186
e.
Zwischenergebnis ................................................................................................ 188
A.5.4.1.4 Die Koordination nach den MA-Sitzungen: Gemeinsame Festlegungen betreffend
die Zuteilung von einzelnen Projekten ................................................................. 189
a.
Angaben der acht Unternehmen .......................................................................... 189
b.
Beweiswürdigung und Beweisergebnis: Gemeinsame Festlegung des
schutznehmenden Unternehmens und der preislichen Höhen der Gewinnerofferte
und der Stützofferten betreffend einzelne Bauprojekte ......................................... 190
c.
Ausgewählte Beispiele ......................................................................................... 196
d.
Vorgehensweise bei der Abstimmung der einzureichenden Offerten aufeinander 211
e.
Zwischenergebnis ................................................................................................ 222
A.5.4.1.5 Statistische Analysen betreffend die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im
Rahmen des MA-Systems ................................................................................... 222
a.
Überblick über die Datengrundlage und deren Verwendung ................................ 223
b.
Kategorisierung und Quantifizierung der öffentlichen Nachfrage nach Strassen-
und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet und der diesbezügliche
Aktivität der acht Unternehmen ............................................................................ 227
c.
Vom MA-System betroffene Projekte und Erfolgsquote ....................................... 234
d.
Das Bieterverhalten während und nach der MAL-Periode .................................... 248
e.
Zwischenergebnis ................................................................................................ 253
A.5.4.1.6 Zwischenergebnis betreffend das MA-System ..................................................... 254
A.5.4.2 «Das Eigenoffertsystem» (EO-System) ................................................................ 256
A.5.4.2.1 Inhalt der Eigenoffertlisten (EOL) und deren Verwaltung (Erstellung, Aktualisierung
und Versand) ....................................................................................................... 256
a.
Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung ..................................................... 256
b.
Beschreibung der EO-Listen ................................................................................ 257
c.
Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen bei der Implenia ............................. 260
d.
Anzahl und Wert der gemeldeten Eigenofferten ................................................... 264
e.
Erstellung der EOL durch die Implenia und Versand an alle acht Unternehmen .. 269
f.
Die Rolle der Implenia im EO-System .................................................................. 271
g.
Zwischenergebnis ................................................................................................ 272
A.5.4.2.2 Zweck und Funktionsweise des EO-Systems....................................................... 272
a.
Einleitung ............................................................................................................. 272
b.
Zweck der Meldung von Eigenofferten und Kostenvoranschlägen für die EO-Listen:
Sicherung des gemeldeten Projekts vor den Zugriff der jeweils anderen sieben
Unternehmen ....................................................................................................... 273
c.
Das weitere Vorgehen nach der Meldung der Eigenofferten für die EO-Listen ..... 286
d.
Zwischenergebnis ................................................................................................ 288
A.5.4.2.3 Die Umsetzung des EO-Systems ......................................................................... 289


6

a.
Erfolg der Umsetzung .......................................................................................... 289
b.
Umsetzung am Beispiel ausgewählter Fälle ......................................................... 290
c.
Zwischenergebnis ................................................................................................ 296
A.5.4.2.4 Zwischenergebnis betreffend das EO-System ..................................................... 296
A.5.4.3 Folgen der gemeinsamen Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe
der Eingabesummen für den Wettbewerb ............................................................ 297
A.5.4.4 Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau im
Untersuchungsgebiet und Verhältnis zum MAL-Umsatz und zum EOL-Umsatz ... 298
A.5.4.5 Überblick über die Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet ......................... 301
A.5.4.5.1 Rahmenbedingungen der Konkurrenzsituation .................................................... 301
a.
Distanzschutz und geografische Gegebenheiten ................................................. 301
b.
Beschaffungsrecht ............................................................................................... 302
c.
Preis als entscheidender Wettbewerbsparameter ................................................ 303
d.
Zwischenergebnis ................................................................................................ 304
A.5.4.5.2 Umfang der Konkurrenz im Untersuchungsgebiet ................................................ 304
A.5.4.5.3 Zwischenergebnis ................................................................................................ 306
A.5.5
Zusammenfassendes Beweisergebnis ................................................................. 306
B
Erwägungen ............................................................................................................. 310
B.1.1
Geltungsbereich des Kartellgesetzes ................................................................... 310
B.1.1.1 Persönlicher Geltungsbereich .............................................................................. 310
B.1.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................. 311
B.1.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ............................................................... 312
B.1.2
Vorbehaltene Vorschriften.................................................................................... 312
B.1.3
Formelles, insbesondere Gewährung des rechtlichen Gehörs ............................. 313
B.1.3.1 Anwaltswechsel der Reichmuth-Gesellschaften ................................................... 314
B.1.3.2 Einsicht in die Screening-Datensätze ................................................................... 314
B.1.3.3 Keine zusätzlichen Erläuterungen der statistischen Analyse notwendig ............... 315
B.1.3.4 Keine Überarbeitung der statistischen Analyse .................................................... 315
B.1.3.5 Schutz von Geschäftsgeheimnissen .................................................................... 315
B.1.3.5.1 Keine Offenlegung von abgedeckten Informationen ............................................. 315
B.1.3.5.2 Keine Offenlegung der Umsätze und Sanktionshöhen der anderen Unternehmen
............................................................................................................................ 316
B.1.3.6 Keine weiteren Beweismassnahmen ................................................................... 317
B.1.3.7 Anhörung eines Gutachters von Swiss Economics als sachverständiger Zeuge .. 318
B.1.3.8 Zwischenergebnis ................................................................................................ 318
B.1.4
Verfügungsadressatinnen .................................................................................... 318
B.1.4.1 Allgemeines ......................................................................................................... 318
B.1.4.2 Adressaten der Verfügung nach Unternehmenszusammenschlüssen und
Umstrukturierungen ............................................................................................. 319
B.1.4.2.1 Umstrukturierungen vor Erlass der Verfügung ..................................................... 319
B.1.4.2.2 Praxis und Literatur .............................................................................................. 320
a.
WEKO-Entscheidung im Fall Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im
Kanton Zürich ...................................................................................................... 320
b.
Rechtsprechung ................................................................................................... 320
c.
Literatur ............................................................................................................... 321
d.
EU-Kartellrecht .................................................................................................... 321


7

B.1.4.2.3 Sichtweise der WEKO .......................................................................................... 323
B.1.4.2.4 Anwendung im vorliegenden Fall ......................................................................... 324
a.
Oberholzer ........................................................................................................... 324
b.
Batigroup/Implenia ............................................................................................... 328
c.
Bernet Bau ........................................................................................................... 328
d.
Reichmuth ........................................................................................................... 330
B.1.4.3 Adressaten der Verfügung bei gleichbleibenden Konzernverhältnissen ............... 331
B.1.4.4 Zwischenergebnis ................................................................................................ 332
B.1.5
Unzulässige Wettbewerbsabrede ......................................................................... 332
B.1.5.1 Vorbemerkungen zum Beweismass ..................................................................... 332
B.1.5.2 Wettbewerbsabrede ............................................................................................. 333
B.1.5.2.1 Unternehmen gleicher Marktstufen ...................................................................... 333
B.1.5.2.2 Vereinbarung ....................................................................................................... 333
a.
Voraussetzungen einer Vereinbarung .................................................................. 333
b.
Anwendung in casu.............................................................................................. 335
c.
Vorliegen eines Dauerverstosses ......................................................................... 336
B.1.5.2.3 Abgestimmte Verhaltensweise ............................................................................. 337
B.1.5.2.4 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung .............................. 337
B.1.5.2.5 Zwischenergebnis ................................................................................................ 339
B.1.5.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................ 341
B.1.5.3.1 Geschäftspartnerabrede zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe ........... 341
a.
Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im
Wettbewerb stehen .............................................................................................. 341
b.
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern ...................... 341
c.
Rechtsfolge .......................................................................................................... 342
B.1.5.3.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung .............. 342
a.
Relevanter Markt ................................................................................................. 343
b.
Zwischenergebnis ................................................................................................ 348
c.
Aussenwettbewerb .............................................................................................. 348
d.
Innenwettbewerb ................................................................................................. 351
e.
Zwischenergebnis ................................................................................................ 351
B.1.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .................................................... 351
B.1.5.4.1 Erheblichkeit gemäss Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht .................. 351
B.1.5.4.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis................................................................ 352
a.
Qualitative Kriterien.............................................................................................. 353
b.
Quantitative Kriterien ........................................................................................... 354
c.
Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis ........................................................... 358
B.1.5.4.3 Zwischenergebnis zur Erheblichkeit ..................................................................... 359
B.1.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 359
B.1.6
Massnahmen ....................................................................................................... 361
B.1.6.1 Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung ................................................. 361
B.1.6.2 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 364
B.1.6.3 Sanktionierung ..................................................................................................... 366
B.1.6.3.1 Allgemeines ......................................................................................................... 366
B.1.6.3.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ...................................................................... 366
a.
Adressat der Sanktionierung für das Verhalten des Unternehmens ..................... 366


8

b.
Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG........................... 368
B.1.6.3.3 Vorwerfbarkeit ...................................................................................................... 369
B.1.6.3.4 Bemessung .......................................................................................................... 370
a.
Maximalsanktion .................................................................................................. 370
b.
Konkrete Sanktionsberechnung ........................................................................... 371
B.1.6.3.5 Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion ............................... 380
a.
Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion .................................... 380
b.
Subsumtion und Ergebnis .................................................................................... 381
B.1.6.3.6 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 382
B.1.6.3.7 Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ..................................................................................... 383
B.1.6.3.8 Ergebnis .............................................................................................................. 384
B.1.6.4 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten ..................... 386
C
Kosten ...................................................................................................................... 387
D
Ergebnis ................................................................................................................... 390
E
Dispositiv .................................................................................................................. 391


Tabellenverzeichnis
Tabelle 1: Termine der Marktabklärungssitzungen und Listen 2002-2009 .....................90
Tabelle 2: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp .............................. 160
Tabelle 3: Anzahl der Schutzvergaben pro Unternehmen und Jahr sowie Wert der
betroffenen Projekte gemäss HA-Listen ......................................................................... 193
Tabelle 4: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2004 ..................... 199
Tabelle 5: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2005 ..................... 201
Tabelle 6: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2006 ..................... 202
Tabelle 7: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2007 ..................... 204
Tabelle 8: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2008 ..................... 206
Tabelle 9: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2009 ..................... 208
Tabelle 10: Offerteingaben der Ausschreibung […] ....................................................... 220
Tabelle 11: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOP; 2004–
Mitte 2009) ......................................................................................................................... 228
Tabelle 12: Analyse der Zuschläge der Submissionen pro Unternehmen (DOP, 2004–
Mitte 2009) ......................................................................................................................... 230
Tabelle 13: Addierte Umsätze der acht Unternehmen für verschiedene Projektgrössen
(DOP, 2004-Mitte 2009) ..................................................................................................... 233
Tabelle 14: Anzahl Projekte und Volumen auf der MAL Anfang der jeweiligen
untersuchten Jahre .......................................................................................................... 234
Tabelle 15: Übersicht auf Projekte der konsolidierten MAL .......................................... 235
Tabelle 16: Anzahl und Wert der Submissionen der MAL und DOP ............................. 236
Tabelle 17: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp ............................ 238
Tabelle 18: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Verfahren ............................. 239
Tabelle 19: Anzahl und Wert der in den MA-Listen dokumentierten
Interessensbekundungen sowie gemeldete Projekte (identifizierte Projekte) ............. 240
Tabelle 20: Anzahl in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie
gemeldete Projekte (nicht identifizierte Projekte) .......................................................... 241
Tabelle 21: Auszug aus Tabelle 15 Übersicht über identifizierte MAL-Projekte .......... 241
Tabelle 22: Analyse der Projekte mit «Schutz» und «Freigabe» aus der MAL ............. 242
Tabelle 23: Übersicht Anzahl und Wert der identifizierten Projekte der konsolidierten
MAL und gemeinsame Anteile der acht Unternehmen daran ........................................ 243


9

Tabelle 24: Umsetzung des MA-Systems und dessen Misserfolge (identifizierte
Projekte der konsolidierten MAL; 2004 - Mitte 2009) ..................................................... 245
Tabelle 25: Anzahl und Volumen (in Mio. CHF) der Versuche, Umsetzung und
Misserfolge des MA-Systems pro Jahr (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL)
........................................................................................................................................... 246
Tabelle 26: Gemeldete Eigenofferten 2009 ..................................................................... 263
Tabelle 27: Gemeldete Eigenofferten 2007, 2008 und 2009 ........................................... 266
Tabelle 28: Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im
Untersuchungsgebiet in den Jahren 2006, 2007, 2008 .................................................. 299
Tabelle 29: Anteil der EO-Umsätze in den Jahren 2006, 2007, 2008 an den Umsätze pro
Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Untersuchungsgebiet.......... 300
Tabelle 30: Umsatz der acht Unternehmen in den Jahren 2011, 2012, 2013 ................ 301
Tabelle 31: Maximalsanktion in CHF ............................................................................... 371
Tabelle 32: Obergrenze für den Basisbetrag .................................................................. 373
Tabelle 33: Basisbetrag aller Unternehmen.................................................................... 376
Tabelle 34: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung aller Unternehmen ........... 385



10

A
Sachverhalt
A.1
Gegenstand der Untersuchung
1.
Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob Gesellschaften des
Strassen- und Tiefbaugewerbes in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe Wettbewerbs-
abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG1 getroffen haben, indem sie namentlich Preis-
und Zuschlagsvereinbarungen trafen sowie Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an
Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von Aufträgen respektive Kunden austauschten.
2.
Die Darstellung des Sachverhalts ist folgendermassen gegliedert: Zunächst werden die
Verfahrensparteien in alphabetischer Reihenfolge dargestellt (siehe Rz 3 ff.). Danach werden
allgemeine und für das Verfahren bedeutsame Begriffe zur Verbesserung des Verständnisses
der nachfolgenden Ausführungen vorab erläutert (siehe Rz 36 ff.). Anschliessend wird die Ver-
fahrensgeschichte beschrieben (siehe Rz 47 ff.). Danach finden sich Ausführungen zu den für
die kartellrechtliche Bewertung massgeblichen Geschehnissen (siehe Rz 119 ff.), welche an-
schliessend in den Erwägungen (siehe Rz 1083 ff.) der kartellrechtlichen Würdigung unterzo-
gen werden.
A.2
Parteien
A.2.1
Bernet Bau AG
3.
Die Bernet Bau AG (nachfolgend: Bernet Bau; BB) mit Sitz in Gommiswald (SG) entstand
aus der 1962 gegründeten Einzelfirma mit Namen Linus Bernet durch die Übernahme von
Jules Hagedorn + Sohn (heute: Hagedorn) im Jahre 1990.2 Die (Jules) Hagedorn AG hielt bis
zum 17. September 2006 […] % der Aktien der Bernet Bau. Danach begann die Hagedorn
ihren Anteil abzubauen.3
4.
Am
17.
September
2006
erwarb
[Vertreter
der
Bernet],
der
heutige
Verwaltungsratspräsident und Vertreter der Bernet Bau, […] % des Aktienkapitals der Bernet
Bau von der Hagedorn.
5.
Am 6. August 2008 veräusserte die Hagedorn die übrigen […] % Aktienanteile der
Bernet Bau. Von diesen […] % wurden […] % Herrn [Vertreter der Bernet] und […] % der [...]
übertragen.4 Somit hielt zu diesem Zeitpunkt [Vertreter der Bernet] […] % und die [...] […] %
der Aktien der Bernet Bau.
6.
Seit der Gründung der [...] (5. September 2007) ist [Vertreter der Hagedorn] Präsident
des Verwaltungsrats. [Vertreter der Hagedorn] war und ist wiederum Präsident des
Verwaltungsrats, Vertreter und Inhaber der Hagedorn.
7.
Am
24. Dezember
2009
wurde
die
[...]
gegründet,
deren
einziges
Verwaltungsratsmitglied [Vertreter der Bernet]5 ist. Am 28. Dezember 2009 wurden alle Aktien
der Bernet Bau an die [...] übertragen. Sie ist seitdem alleinige Eigentümerin der Bernet Bau.

1
Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-
setz, KG; SR 251).
2
Handelsregister und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am:
8.7.2016).
3
Siehe dazu und zum Folgenden Act. n° [...].
4
Act. n° [...].
5
Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-115.301.876.


11

8.
Gemäss Handelsregister ist Bernet Bau im Bereich Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig,
wobei aus dem Act. n° […] hervorgeht, dass sie derzeit den grössten Umsatz im Hoch- und
Bahnbau erzielt. Weniger als […] % ihres Umsatzes realisiert sie im Bereich Strassen- und
Tiefbau. Bernet Bau ist gegenwärtig hauptsächlich rund um den Zürichsee tätig.6
A.2.2
De Zanet AG
9.
Die De Zanet AG (nachfolgend: De Zanet; DZ) mit Sitz in Kaltbrunn (SG) wurde 1995 im
Handelsregister des Kantons St. Gallen als AG eingetragen. Das Familienunternehmen, das
ursprünglich aus einem im Jahr 1904 gegründeten Pflästerungsbetrieb hervorging, ist heute
gemäss Handelsregister ein Strassen- und Tiefbauunternehmen.7 De Zanet erzielt dabei mehr
als die Hälfte ihres Umsatzes im Strassen- und Belagsbau und ist vorwiegend im Raum
St. Gallen, dem Glarner Land und dem Zürcher Oberland tätig.8
A.2.3
Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG
10.
Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG mit Sitz in Freienbach wurde 1975 gegründet und ins
Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Laut Handelsregister war es insbesondere
ihr Zweck, eine Bauunternehmung im Bereich Erd-, Hoch, Tief- und Strassenbau zu betreiben.
Im Jahr 2013 erzielte die Gebr. P. und J. Reichmuth AG ungefähr […] ihres Umsatzes im
Hochbau.9
11.
Am 20. März 2013 gründete die Gebr. P. und J. Reichmuth AG die Tochtergesellschaft
Reichmuth Bauunternehmung AG mit Sitz in Freienbach und eine Zweigniederlassung in
[…].10 Die Reichmuth Bauunternehmung AG ist gemäss Handelsregister in den Bereichen
Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig.11 Der Zweck der Gebr. P. und J. Reichmuth AG wurde im
Jahr 2014 geändert: Seitdem bezweckt die Gesellschaft laut Handelsregister den Erwerb, die
Verwaltung und den Verkauf von Beteiligungen an Unternehmen.12
12.
Die Reichmuth Bauunternehmung AG ist seit dem 1. Januar 2014 geschäftlich tätig.13
Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG übertrug ihr gemäss Vertrag vom 28. August 2014 und
Inventar per 31. Dezember 2013 Aktiven von CHF […] und Fremdkapital von CHF […].14 Als
Gegenleistung erhielt die Gebr. P. und J. Reichmuth hierfür CHF […].15 Auf der Homepage der
Reichmuth Bauunternehmung AG heisst es aktuell, dass der Betrieb «seit 1999 zertifiziert»
sei16 und die Unternehmung «seit Jahrzehnten in der Region» baue17. Aus diesen Umständen
ist zu folgern, dass seit Anfang 2014 auch die Reichmuth Bauunternehmung AG Trägerin des
Hoch-, Tief- und Strassenbaugeschäfts «Reichmuth» ist. Die Reichmuth ist hauptsächlich im
Kanton Schwyz und angrenzenden Regionen tätig.18

6
Act. n° [...] und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
7
http://zefix.ch/ und www.dezanet-ag.ch/ueber_uns/firmenportrait (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
8
Act. n° [...].
9
Act. n° [...].
10 Act. n° [...] und http://zefix.ch/.
11 Act. n° [...].
12 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014.
13 Act. n° [...].
14 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014.
15 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014.
16 Siehe http://www.reichmuth-ag.ch/index.php?p=home (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016).
17 Siehe http://www.reichmuth-ag.ch/index.php?p=engagement (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016).
18 Act. n° [...].


12

13.
Wenn nachfolgend von der «Reichmuth» (oder: RE) die Rede ist, dann ist damit die
Gebr. P. und J. Reichmuth AG gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor dem
20. März 2013 ereigneten. Wenn Umstände nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann
sind davon die Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die Reichmuth Bauunternehmung AG er-
fasst.
A.2.4
Hagedorn AG
14.
Die Hagedorn AG (nachfolgend Hagedorn, HA) mit Sitz in Meilen (ZH) entstand aus ei-
nem im Jahr 1936 gegründeten Pflästerungsbetrieb. Bevor Hagedorn als Jules Hagedorn AG
1975 ins Handelsregister eingetragen wurde, wurde sie als einfache Gesellschaft mit Namen
Jules Hagedorn + Sohn mit Gründungsjahr 1962 geführt. 1990 kaufte die Jules Hagedorn AG
das Baugeschäft Linus Bernet mit Sitz in Gommiswald (SG) und wandelte es in Bernet Bau
AG um. Im Jahr 2005 wurde die Jules Hagedorn AG in Hagedorn AG umbenannt.
15.
Im Jahr 2007 wurde die [...] gegründet […].19
16.
Im Jahre 2008 wurden die letzten Aktienanteile der Hagedorn an der Bernet Bau AG an
die [...] bzw. an Herrn [Vertreter der Bernet] verkauft (siehe auch oben Rz 5 ff.),20 wobei [Ver-
treter der Hagedorn] Vizepräsident des Verwaltungsrats der Bernet Bau geblieben ist. Zudem
gehört [Vertreter der Bernet], Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrats
der Bernet Bau, laut Handelsregister bis heute dem Verwaltungsrat der Hagedorn als Vizeprä-
sident an. Hagedorn betreibt neben den Zweigniederlassungen in Rapperswil-Jona (SG), Flo-
rastrasse 12, 8640 Rapperswil, und Freienbach (SZ), Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, auch
einen Aufbereitungsplatz in Reichenburg (SZ).21
17.
Gemäss Handelsregister ist die Hagedorn nebst dem allgemeinen Strassen- und Tiefbau
im Belags-, Erd-, Umgebungs-, Bahn- und Sportplatzbau sowie in der Entwicklung von Recyc-
ling-Baustoffen tätig.22 Den grössten Umsatz erzielt die Hagedorn heute mit der Durchführung
von Strassen- und Belagsarbeiten sowie mit Kanalisationsarbeiten rund um den Zürichsee.23
A.2.5
Implenia Schweiz AG
18.
Die Implenia Schweiz AG ging aus zahlreichen Unternehmenszusammenschlüssen her-
vor, welche nachfolgend skizziert werden: Im Jahr 2005 schlossen sich die Zschokke Holding
AG und die Batigroup Holding AG zusammen und gründeten die ZB Didumos AG als Holding-
gesellschaft. Die ZB Didumos AG wurde am 14. November 2005 in Implenia AG umbenannt.
24 Im Rahmen des Zusammenschlusses wurde im Jahr 2006 die Tochtergesellschaft Implenia
Bau AG gegründet, wobei diese die Baugeschäfte der Batigroup und der Zschokke Holding
AG übernahm. Infolge des Umzugs von Genf nach Zürich im Jahr 2013 wurde die Implenia
Bau AG in Implenia Schweiz AG umbenannt.25
19.
Die Batigroup Holding AG (nachfolgend: Batigroup; BA) entstand wiederum 1997 aus
dem Zusammenschluss der Preiswerk Holding AG, der Schweizerischen Strassenbau- und

19 Handelsregister des Kantons Schwyz, CHE-113.803.919.
20 Act. n° [...].
21 Vgl. Handelsregister und https://www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
22 http://zefix.ch/.
23 www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
24 http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgeru-
fen am: 8.7.2016); http://zefix.ch/.
25 http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgeru-
fen am: 8.7.2016).


13

Tiefbau-Unternehmung AG (Stuag) / Stuag Holding AG und der Schmalz AG Bauunterneh-
mung / Schmalz Holding AG.26 1999 kaufte die Batigroup die Georges Leimbacher AG.27
20.
Die Implenia Schweiz AG (nachfolgend: Implenia, IM) mit Sitz in Dietlikon ist gemäss
Handelsregister im Hoch- und Tiefbau tätig.28 Im 2013 erzielte sie gemäss Act. n° [...] zwischen
70–80 % ihres Umsatzes im Strassen- und Belagsbau.29 Die für den vorliegenden Fall von
Implenia relevante Zweigniederlassung in Siebnen ist vorwiegend im Gebiet der Bezirke See-
Gaster, March und Höfe tätig.30
21.
Wenn im Folgenden in Bezug auf Sachverhalte vor dem 14. November 2005 von der
Implenia die Rede ist, dann meint dies ihre Rechtsvorgängerinnen (ZB Didumos AG; Zschokke
Holding AG und die Batigroup Holding AG).
A.2.6
Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen
AG und ANOBA Holding AG
22.
Im Jahr 1970 wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen mit Sitz in Gol-
dingen resp. Neuhaus31 als Bauunternehmung gegründet.32 Ihr Zweck war laut Handelsregis-
ter der Betrieb eines Baugeschäfts.
23.
Im Jahr 2003 wurde laut Handelsregister die Oberholzer AG Eschenbach mit Sitz in
Eschenbach sowie zwei Zweigniederlassungen in Schmerikon und Bubikon gegründet. Mit
Vertrag vom 21. September 2006 ging gemäss Spaltungsvertrag ein Teil der Aktiven und Pas-
siven der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen auf die Oberholzer AG Eschenbach
über. Zweck der Oberholzer AG Eschenbach war laut Handelsregister stets die Führung eines
Unternehmens, welches im Hoch-, Tief-, Strassen- und Bahnbau, im Tunnelbau sowie zusätz-
lich in allen möglichen Spezialgebieten des Bauwesens tätig ist.
24.
Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen sowie die Oberholzer AG Eschen-
bach wurden im Jahr 2012 zu […] % resp. […] % von der ANOBA Holding AG mit Sitz in
Eschenbach übernommen.33
25.
Im Jahr 2013 wurde die Oberholzer AG Eschenbach in OBERHOLZER Bauleistungen
AG umbenannt. Zum selben Zeitpunkt wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldin-
gen in OBERHOLZER Immobilien AG umbenannt. Der Zweck der OBERHOLZER Bauleistun-
gen AG wurde beibehalten. Die OBERHOLZER Immobilien AG bezweckt heute insbesondere
Grundstücke und Liegenschaften im ln- und Ausland zu erwerben, zu erstellen, zu verkaufen
und zu verwalten.

26 http://www.implenia.com/de-ch/implenia/wissenswertes/geschichte.html (zuletzt aufgerufen am:
8.7.2016);
http://www.moneyhouse.ch/u/pub/ue/batigroup_holding_ag_CH-170.3.021.372-3.htm
(zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
27 http://www.moneyhouse.ch/u/leimbacher_ag_CH-130.0.002.441-3.htm (zuletzt aufgerufen am:
8.7.2016).
28 http://zefix.ch/.
29 Act. n° [...].
30 Act. n° [...].
31 Umzug in den Jahren 2006 und 2007 nach Neuhaus.
32 http://oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/uebersicht.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
33 Act. n° [...] und http://zefix.ch/.


14

26.
Gemäss Act. n° [...] realisierte die OBERHOLZER Bauleistungen AG bzw. die Oberhol-
zer AG Eschenbach im Jahr 2013 […] im Hochbau, gefolgt vom Tief-, Bahn- und Strassen-
bau.34 Die OBERHOLZER Bauleistungen AG ist hauptsächlich in den Kantonen Zürich und
St. Gallen tätig.35
27.
Wenn nachfolgend von der «Oberholzer» (oder: OB) die Rede ist, dann ist damit die
Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen gemeint, soweit es um Umstände geht, welche
sich vor der Gründung der Oberholzer AG, Eschenbach (6. Mai 2003) ereigneten. Wenn Um-
stände nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann sind von dieser Bezeichnung bis zur
Übernahme durch die ANOBA Holding AG im März 2012 die Oberholzer AG, Hoch- und Tief-
bau, Goldingen und die Oberholzer AG Eschenbach zusammen erfasst. Wird der Begriff in
Bezug auf Umstände verwendet, welche sich nach Übernahme ereigneten, so sind alle drei
juristischen Personen von der Bezeichnung «Oberholzer» (oder: OB) umfasst.
A.2.7
Toller Unternehmungen AG
28.
Im Jahr 1977 wurde die Toller Strassenbau AG gegründet, welche das Geschäftsinven-
tar der Einzelfirma Alois Toller, Strassenbau, Rapperswil, übernahm und fortan Strassen- und
Tiefbauarbeiten durchführte.36 Im Jahr 1989 gründete(n) die Toller Strassenbau AG bzw. die
hinter ihr stehenden natürlichen Personen in Ergänzung zur Strassen- und Tiefbausparte die
Toller Gartenbau AG, welche Gartenbauleistungen anbot.37 .
29.
Im Jahr 1995 wurden die operativen Tätigkeiten der Toller Gartenbau AG und der Toller
Strassenbau AG zusammengelegt38. Die Toller Gartenbau AG übernahm dazu das Personal
und das Inventar der Toller Strassenbau AG.39 Die Toller Strassenbau AG war danach «inak-
tiv»40 bzw. nur noch im Bereich des Erwerbs, der Verwaltung und der Veräusserung von Im-
mobilien tätig; sie verfügt(e) über keine eigenen Mitarbeiter mehr.41 Die Toller Gartenbau AG
und die Toller Strassenbau AG traten laut Homepage der Toller Unternehmungen AG seit
1995 zusammen als Toller Unternehmungen AG auf.42
30.
Dementsprechend wurde die Toller Gartenbau AG, deren Zweck schon seit der Grün-
dung darin bestand, Bauarbeiten aller Art auszuführen – die Zweckbestimmung: «insbeson-
dere von Gartenbauarbeiten» wurde im Frühjahr 1997 gestrichen43 –, im April 1996 in die Toller
Unternehmungen AG umbenannt44. Im Jahr 2005 übernahm Toller dann alle Anteile der –
schon seit der Übernahme des Personals und der Maschinen durch die Toller Unternehmun-
gen AG seit Ende 1995 «inaktiven» – Toller Strassenbau AG.
31.
Gemäss Handelsregister führt die Toller Unternehmungen AG Bauarbeiten aller Art
aus.45 Neben ihrem Hauptgeschäft Gartenbau und -pflege, ist sie gemäss Act. n° [...] auch im

34 Act. n° [...].
35 Act. n° [...]; http://www.oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/portrait.html (zuletzt aufgerufen am:
8.7.2016).
36 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1977 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016).
37 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1989 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016).
38 Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
39 […].
40 […].
41 Act. n° [...], siehe auch http://zefix.ch/.
42 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
43 SHAB Nr. 84 vom 5.5.1997, S. 3022.
44 SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428.
45 http://zefix.ch/ (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).


15

Strassen- und Tiefbau tätig.46 Toller führt ihre Bauarbeiten hauptsächlich im Raum Zürich und
St. Gallen aus.47
32.
Wenn nachfolgend von der «Toller» (oder: TO) die Rede ist, dann ist damit die Toller
Strassenbau AG gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor Übernahme des
Strassen- und Tiefbaugeschäfts durch die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unternehmun-
gen AG vor 1995 ereigneten. Wenn Umstände ab 1995 von Bedeutung sind, dann sind von
dieser Bezeichnung die beiden Gesellschaften zusammen erfasst.
A.2.8
Walo Bertschinger AG St. Gallen
33.
Die Walo Bertschinger AG St. Gallen (nachfolgend: Walo; WB) mit Sitz in St. Gallen
wurde 1971 gegründet und ins Handelsregister eingetragen. Walo besitzt unter anderem zwei
Zweigniederlassungen, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung sind. Die eine Zweignie-
derlassung befindet sich in Rapperswil-Jona, die andere in Eschenbach.
34.
Die Walo Bertschinger AG St. Gallen gehört […].48 […].49
35.
Gemäss Handelsregister führt Walo jede Art von Hoch- und Tiefbauten aus.50 Den gröss-
ten Umsatz erzielte die Walo im Jahr 2013 laut Act. n° […] dabei im Strassen- und Belagsbau.51
A.3
Begriffe
36.
Bevor die Verfahrensgeschichte dargestellt wird, werden nachfolgend einige Begriffe er-
klärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden.
37.
Strassen- und/oder Tiefbau: Die vorliegende Untersuchung betrifft das Bauwesen, ge-
nauer den Strassen- und Tiefbau, welcher grob in die vier Sparten «Strassenbau», «Erdbau»,
«Betoninstandsetzung» sowie «Transporte» unterteilt werden kann. Mit Blick auf den Norm-
kompositionen-Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (NPK) ist da-
bei anzunehmen, dass der Strassenbau den Entwurf, die Herstellung und den Erhalt von Stras-
sen und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr umfasst. Dazu gehören
insbesondere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von Entwässe-
rungsanlagen und Böschungsbefestigungen. Der Erdbau befasst sich demgegenüber mit dem
Entwurf, der Herstellung und dem Erhalt von Bauwerken, die an oder unter der Erdoberfläche
bzw. unter Verkehrswegen liegen (insbesondere z. B. Aushub/Baugruben, Schüttun-
gen/Dammbauten, Kanalisation, Kabel- und/oder Rohrverlegung). Diese Erdbauarbeiten wer-
den nachfolgend als «Tiefbau» bezeichnet. Die Unterteilung bestimmter Arbeiten in Tiefbau
einerseits und Strassen- und Belagsbau andererseits, ist nicht immer einfach. Denn es gibt
zwar Projekte, bei denen ausschliesslich Strassenbauarbeiten anfallen, und solche, bei denen
nur Tiefbauarbeiten anfallen. Darüber hinaus gibt es eine Vielzahl von konkreten Bauprojek-
ten, bei denen sowohl Strassen- als auch Tiefbauarbeiten durchzuführen sind. Die Grenze ist
dabei fliessend.52 Die Gesamtheit der Projekte, bei denen Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten
durchgeführt werden müssen, wird als Strassen- und/oder Tiefbauprojekte bezeichnet.
38.
Submission: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das gesamte Vergabever-
fahren eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts von dessen allfälliger Ausschreibung bis zur

46 Act. n° [...].
47 Act. n° [...].
48 Act. n° [...].
49 Act. n° [...].
50 http://zefix.ch/.
51 Act. n° [...].
52 Vgl. RPW 2007/1, 105 Rz 50 f., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG.


16

Erteilung des Auftrags an ein oder mehrere Unternehmen. Je nach Rechtsform des Auftrag-
gebers/Bauherrn kann zwischen öffentlichen und privaten Submissionen unterschieden wer-
den. Das Vergabeverfahren bei Bauaufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend gesetzlich
vorgegeben,53 wobei zwischen offenen und selektiven Verfahren, Einladungsverfahren und
freihändigen Verfahren unterschieden wird.54 Submissionen von privaten Aufträgen sind dem-
gegenüber nicht diesen gesetzlichen Vergabe(verfahrens)vorschriften unterworfen. So kön-
nen beispielsweise die Ersteingaben der an einer privaten Submission beteiligten Anbieter in
Abgebotsrunden weiter verhandelt werden.55 Dabei kontaktiert in der Regel der Bauherr die
interessierten Unternehmen und fordert Preisnachlässe. Via Ausschluss der jeweils teuersten
Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur abschliessenden Vergabe des
Auftrags eingeschränkt. Zudem vergeben private Bauherren den Auftrag – je nach Auftrags-
wert – häufig auch ohne Einholung einer Konkurrenzofferte an ein bestimmtes Unternehmen
(siehe dazu auch unten Rz 870).
39.
Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von der Grösse, den
betroffenen Arbeiten und dem Durchführungszeitraum eines Projekts kann sich dessen Aus-
führung in Form einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) anbieten. Dazu verhandeln mehrere Ge-
sellschaften miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen
sie sich für den Fall des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE, bei welcher es sich re-
gelmässig um einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR56 handelt, sind neben anderen offene
und stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Gesellschaft die Federfüh-
rung und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Bauherrn, auf,
ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausführung als
ARGE-Partner beteiligten Gesellschaften zu informieren. Hat der Auftraggeber hingegen
Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE, liegt eine offene
ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die ARGE-Partner (nicht nur
einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer gemeinsa-
men Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Gesellschaften den
Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. Das Verhältnis
der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge geregelt und die Aus-
führung wird gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist den hier beschriebenen ARGE-
Konstellationen, dass sich die Gesellschaften bezüglich eines bestimmten Auftrags nicht kon-
kurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Offertphase57 inte-
ressiert sind. Anders gelagert sind die – im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht wei-
ter interessierenden – Fälle, in welchen eine Gesellschaft, die in der Offertphase am Erhalt
eines Auftrags und dessen eigenständiger Ausführung interessiert war, aber nach erfolgter

53 Für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16.12.1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11.12.1995 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (VöB; SR 172.056.11).

Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das öffentli-
che Beschaffungswesen (IVöB; in der systematischen Sammlung des Zürcherischen Rechts LS
720.1) und die diesbezüglichen kantonalen Ausführungserlasse (für den Kanton Zürich etwa die
Submissionsverordnung vom 23.7.2003, SubV [ZH]; LS 720.11).
54 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB.
55 Vgl. demgegenüber etwa Art. 11 Bst. c IVöB, wonach Kantone, Gemeinden sowie andere Träger
kantonaler oder kommunaler Aufgaben auf Abgebotsrunden zu verzichten haben.
56 Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220).
57 Während dieser Phase werden ARGE zuweilen auch als Bietergemeinschaften (BIEGE) bezeich-
net, da zu der Zeit noch nicht feststeht, ob es effektiv zu einer gemeinsamen Arbeitsausführung
(und damit zur Bildung einer ARGE) kommen wird, hängt diese doch von der allfälligen Zuschlagser-
teilung ab.


17

Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vormaligen Konkurrenten,
zu bilden versucht.58
40.
Subunternehmer: Eine weitere Art der Zusammenarbeit im Bauwesen besteht im Bei-
zug von Subunternehmern. Subunternehmer sind Vertragspartner der berücksichtigten Anbie-
terin (also der Gesellschaft, welche den Zuschlag erhielt)59 und nicht – dies im Gegensatz zu
den ARGE-Partnern einer (offenen) ARGE – des Bauherrn; Vertragspartner im Verhältnis zum
Bauherrn ist ausschliesslich die berücksichtigte Anbieterin. Subunternehmer werden von der
berücksichtigten Anbieterin beigezogen, um bestimmte Arbeiten auszuführen, die diese ge-
genüber dem Bauherrn schuldet.60 In einer Branche mit teilweise hohem Spezialisierungsgrad
kann es effizient sein, für spezifische Arbeiten auf Bauunternehmen zurückzugreifen, die dafür
besonders geeignet sind; bezüglich dergestalt «ausgelagerter» Arbeiten kann alsdann auf die
kostspielige Anstellung eigener Facharbeitskräfte, die Anschaffung entsprechender Maschi-
nen sowie den Erwerb des notwendigen Knowhows verzichtet werden.
41.
Schutz: Es kam vor, dass Unternehmen in Bezug auf ein Bauprojekt vor der Eingabe
ihrer (Eigen-)Offerten gemeinsam festlegen, welches Unternehmen unter ihnen den Zuschlag
erhalten soll. Dieses begünstigte Unternehmen erhält bei der Bewerbung um das Projekt
«Schutz» von den anderen Unternehmen. Die Umsetzung der Schutzfestlegung erfolgt in der
Regel dadurch, dass sich diejenigen Unternehmen, welche Schutz versprochen haben, dazu
bereit erklären, Offerten mit höheren Eingabesummen einzureichen («Stützofferten», siehe
dazu Rz 43) als das geschützte Unternehmen. Der Bauherr, der seine Zuschlagsentscheidung
massgeblich anhand des Preises des Angebots fällt und nichts von den genannten Koordinie-
rungen weiss, wird dann in der Regel dasjenige Unternehmen beauftragen, welches von den
anderen Unternehmen mit preislich höheren Offerten geschützt wurde (siehe zum Begriff
«Schutz» insbesondere Rz 225 ff.; 232 ff.; 861, 980 ff.).
42.
Teilschutz: Bisweilen kam es vor, dass sich nicht alle Unternehmen, welche eine Offerte
beim Bauherrn einreichten, an der gemeinsamen Festlegung des geschützten Unternehmens
beteiligten. Dies kam vor, wenn sich ein Unternehmen schlichtweg weigerte, ein Unternehmen
zu schützen, oder aber, wenn die zusammenarbeiteten Unternehmen nicht wussten, ob wei-
tere Unternehmen eine Offerte einreichen würden. Insbesondere im ersten Fall kam es vor,
dass sich zumindest ein Teil der Unternehmen dazu bereit erklärte, eine preislich schlechtere
Offerte als das geschützte Unternehmen einzureichen. Dieser Vorgang wird als Teilschutz be-
zeichnet (siehe zum Begriff «Teilschutz» insbesondere Rz 662, 861).
43.
Stützofferte: Wie aus den vorangehenden Erläuterungen hervorgeht, wird unter einer
Stützofferte (oder Schutzofferte) eine Offerte verstanden, mit welcher Unternehmen die Eini-
gung über den Schutz eines bestimmten Unternehmens umsetzen (siehe oben Rz 41): Dazu
reichen diejenigen Unternehmen, welche Schutz versprochen haben, Stützofferten mit höhe-
ren Eingabesummen als die Eingabesumme der Offerte des schutznehmenden Unternehmens
ein. Der Bauherr, der seine Zuschlagsentscheidung massgeblich anhand des Preises des An-
gebots fällt und nichts von den genannten Koordinierungen weiss, wird dann in der Regel das-
jenige Unternehmen beauftragen, welches von den anderen Unternehmen mittels Stützoffer-
ten geschützt wurde (siehe zum Begriff Stützofferte insbesondere Rz 225 ff.; 232 ff.; 861,
980 ff.).
44.
Eigenofferte: Unter einer Eigenofferte (nachfolgend: EO) wird eine Offerte verstanden,
bei der der Offerent im Vorfeld der Auftragsvergabe die Masse und Flächen aufnimmt, das
Leistungsverzeichnis erstellt und eine Offerte inkl. Preisvorschlag für die Ausführung des Pro-
jekts einreicht. Man nennt diese Offerte eine «Eigenofferte», weil das Leistungsverzeichnis

58 Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern.
59 Siehe etwa PETER GAUCH, Probleme von und mit Subunternehmern – Ein Beitrag zum privaten Bau-
recht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, FS für Arthur Meier-Hayoz, Forstmoser/Schluep
(Hrsg.), 1982, 151–178, 169.
60 Vgl. GAUCH (Fn 59), 154.


18

von dem Bauunternehmen selbst erstellt und nicht vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird
(vertiefend dazu Rz 865 ff.). Derartige Eigenofferten werden hauptsächlich von privaten Bau-
herren verlangt, weil eine private Submission nicht im selben Masse reguliert ist wie Submis-
sionen durch die öffentliche Hand (siehe oben Rz 38).
45.
Untersuchungsgebiet: Nachfolgend wird das gemeinsame Gebiet der Bezirke See-
Gaster (Kanton St. Gallen), March und Höfe (Kanton Schwyz) als Untersuchungsgebiet be-
zeichnet.
46.
Datensatz Offertöffnungsprotokolle (DOP): Das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (nachfolgend: Sekretariat) erstellte aus den ihm vorliegenden strassen- und/oder tiefbau-
bezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und
Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March aus den Jah-
ren 2004 bis 2013 einen Datensatz. Zur Erstellung dieses Datensatzes hat das Sekretariat aus
den von den genannten Stellen eingereichten Unterlagen (siehe dazu Rz 754 ff. und Act.
n° [...]) alle Offertöffnungsprotokolle, welche Projekte im Untersuchungsgebiet betreffen, in ei-
ner Excel-Tabelle erfasst (siehe dazu Rz 754 ff.). Bei den auf der Grundlage des Datensatzes
durchgeführten statistischen Analysen wurden fehlerhafte Offerten nicht berücksichtigt. Die
Gesamtheit der berücksichtigten Projekte wird nachfolgend als DOP bezeichnet. Der DOP gibt
einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im
Untersuchungsgebiet (siehe Rz 775 ff.).
A.4
Verfahren
A.4.1
Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung
47.
Gestützt auf die Resultate einer ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der
Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004-2010 vergeben
worden sind, sowie nach weiteren Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 15. April 2013 im
Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung gemäss Art. 27 KG – Bau-
leistungen See-Gaster (Verfahrens-Nr. 22-0438).61 Die Untersuchung wurde dabei – in alpha-
betischer Reihenfolge – gegen folgende Gesellschaften eröffnet:
- Bernet Bau AG;
- De Zanet AG;
- Hagedorn AG;
- Implenia Schweiz AG;
- ANOBA Holding AG sowie die Oberholzer AG Eschenbach, Oberholzer AG, Hoch- und
Tiefbau, Golding;
- Walo Bertschinger AG62.
48.
Die Eröffnung der Untersuchung gab das Sekretariat mittels amtlicher Publikation am
23. April 2013 im Schweizerischen Handelsamtsblatt63 und am 30. April 2013 im Bundesblatt64
bekannt. Niemand begehrte innert der 30-tägigen Frist eine Teilnahme am Verfahren.

61 Act. n° [...].
62 Gemeint war die «Walo Bertschinger AG St. Gallen» (CHE-105.782.853), welche in dem massge-
blichen Gebiet tätig ist.
63 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 23.4.2013, Nr. 77.
64 BBl 2013 2999.


19

49.
Am 16. April 2013 und teilweise am Folgetag nahm das Sekretariat, unterstützt von Po-
lizei und IT-Spezialisten, bei fünf Bauunternehmen Hausdurchsuchungen vor (Bernet Bau, De
Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Walo). Die betroffenen Gesellschaften wurden zu Beginn der
Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbstanzeige und de-
ren Bedeutung aufgeklärt und erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des
Durchsuchungsbefehls. Bei Implenia, gegen welche bereits in anderen Verfahren ermittelt
wurde, wurde keine Hausdurchsuchung vorgenommen. Dieser Gesellschaft wurde aber ein
Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen
über die Bonusregelung vorab per Fax zugestellt.65
50.
An den Hausdurchsuchungen wurden Gegenstände gemäss den entsprechenden Pro-
tokollen beschlagnahmt sowie elektronische Daten sichergestellt.66 Ein oder zwei Personen
pro Unternehmen wurden während der Hausdursuchungen vor Ort oder in den Räumlichkeiten
der Polizei vernommen.67
A.4.2
Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche
Entsiegelungsverfahren
51.
Die Oberholzer und die Walo erhoben Einsprache gegen die Durchsuchung spezifischer
Papierdokumente und/oder elektronischer Daten, weshalb die entsprechenden Papierdoku-
mente resp. logischen Kopien vor Ort versiegelt wurden. Mit Schreiben vom 25. April 2013
fragte das Sekretariat bei der Oberholzer nach, ob sie an der Versiegelung der Daten festhal-
ten wolle.68 Am 3. Mai 2013 zog die Oberholzer sodann die Einsprache zurück. Damit verbun-
den war die Bitte, bei der Sichtung der elektronischen Daten anwesend sein zu können.69
52.
Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 informierte die Walo, dass die versiegelten Papierdo-
kumente entsiegelt werden können.70 Die Entsiegelung fand am 23. Mai 2013 in Anwesenheit
des Rechtsanwalts der Walo statt.71 Für die versiegelten elektronischen Daten einigte man
sich auf eine einvernehmliche Entsiegelung in den Räumlichkeiten des Sekretariates.72 Diese
fand am 13. August 2013 unter Beisein des Rechtsanwalts der Walo, des Informatikers des
Sekretariats und eines Mitarbeiters des Sekretariats, welcher nicht Mitglied des Case-teams
war, statt.73
53.
Die Reichmuth liess auf Ersuchen hin die Papierdokumente und elektronischen Daten,
welche bei der Hausdurchsuchung am 22. Oktober 2013 beschlagnahmt worden waren, ver-
siegeln. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 zog die Reichmuth die Einsprache für die Pa-
pierdokumente zurück. Für die versiegelten elektronischen Daten einigte man sich auf eine
einvernehmliche Entsiegelung.74 Diese fand am 14. Mai 2014 in den Räumlichkeiten des Sek-
retariats unter Beisein des [Vertreters] der Reichmuth, des Informatikers des Sekretariats und
zwei Mitarbeitern des Sekretariats, welche nicht Mitglieder des Case-Teams waren, statt.75

65 Act. n° [...].
66 Act. n° [...] bis […].
67 […]
68 Act. n° [...].
69 Act. n° [...].
70 Act. n° [...].
71 Act. n° [...].
72 Act. n° [...].
73 Act. n° [...] und […].
74 Act. n° [...].
75 Act. n° [...].


20

A.4.3
Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG
54.
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. April 2013 beantragte die Implenia zunächst
telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonus-
programm und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation.76 Sie machte eine Selbstanzeige
gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG.77 Am 7. und 23. Mai 2013
reichte sie jeweils eine spezifische Beschreibung der angezeigten Verhaltensweisen sowie
eine Liste der betroffenen Projekte ein.78 Während der Untersuchung wurden drei schriftliche
Stellungnahmen auf Fragebögen des Sekretariats eingereicht79 und drei Ergänzungen in Form
von mündlichen Befragungen gemacht80. Mit Stellungnahme zu den Akten am 19. Februar
201581 und der Eingabe vom 11. Mai 201582 bekräftigte Implenia ihre vollumfängliche Koope-
ration sowie dass sie keine führende Rolle hinsichtlich der angezeigten Verhaltensweisen zu-
komme. Sie beantragt daher einen vollständigen Sanktionserlass.
55.
Auch die Walo reichte eine Selbstanzeige ein. Sie ging per Fax am […] beim Sekretariat
ein.83 Eine erste mündliche Ergänzung dazu erfolgte am selben Tag an der Hausdurchsuchung
in den Räumlichkeiten der Walo in Jona.84 Mit Schreiben vom […] teilt das Sekretariat der Walo
mit, dass ihre Bonusmeldung nicht als Erste eingegangen sei und daher nur noch eine Sank-
tionsreduktion von maximal 50 % möglich sei.85 Walo reichte insgesamt zehn Ergänzungen86
ein, wobei es sich bei vier davon um schriftliche Stellungnahmen zu Fragebögen des Sekre-
tariats87 und zwei Ergänzungen in Form von mündlichen Befragungen88 handelte.
A.4.4
Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf
56.
Am 21. Oktober 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen mit
einem Mitglied des Präsidiums auf folgende zwei Unternehmen aus:
- Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Reichmuth Bauunternehmung AG;
- Toller Unternehmungen AG.
57.
Das Sekretariat informierte die bisherigen Verfahrensparteien über die Ausdehnung.89
Ebenso wie bereits die Eröffnung wurde auch die Ausdehnung amtlich publiziert. Innert der
30-tägigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich keine Dritten, die sich an der Untersuchung
beteiligen wollten.

76 Act. n° […].
77 Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
(KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5).
78 […]
79 […]
80 […]
81 […]
82 […].
83 […].
84 […].
85 […].
86 […].
87 […].
88 Act. n° [...].
89 Act. n° [...].


21

A.4.5
Die weiteren Ermittlungshandlungen
58.
Das Sekretariat nahm eine eingehende Sichtung der beschlagnahmten Papierdoku-
mente sowie eine Auswertung der elektronischen Daten vor. Die betroffenen Untersuchungs-
adressatinnen wurden dabei vorgängig über ihre Möglichkeit informiert, diesem Vorgang bei-
zuwohnen. Vertreter der Bernet Bau und der De Zanet machten von diesem Recht Gebrauch.
Alle anderen Untersuchungsadressatinnen verzichteten darauf, den Sichtungen der anlässlich
der Hausdurchsuchungen erstellten Kopien der elektronischen Daten beizuwohnen.
59.
Elektronische Kopien der als Bookmarks qualifizierten Dokumente wurden der jeweils
betroffenen Untersuchungsadressatin mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt oder
übergeben.90 Sämtliche betroffenen Untersuchungsadressatinnen mit Ausnahme von Reich-
muth91 nahmen zu ihren Bookmarks Stellung.92 Aufgrund der Stellungnahmen wurden einige
Bookmarks als für die Untersuchung nicht relevant ausgesondert.
60.
Am 7. November 2013 hat das Sekretariat Amtshilfegesuche gestützt auf Art. 41 KG bei
den Kantonen St. Gallen und Schwyz eingereicht.93 Gegenstand der Amtshilfegesuche waren
alle Offertöffnungsprotokolle im Bereich Strassen- und Tiefbau und die entsprechenden Verga-
beentscheide für die Periode 2004 bis 2013. Am 8. November 2013 wurden zudem Amtshilfe-
gesuche auch bei den Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe eingereicht. Bei
kleinen Gemeinden wie zum Beispiel St. Gallenkappel, die nur wenige Strassen- und Tiefbau-
projekte ausschreiben, verzichtete das Sekretariat darauf, ein Amtshilfegesuch einzureichen.94
Das Sekretariat stellte zu einem späteren Zeitpunkt fest, dass der Bezirk March, als eigenstän-
dige Beschaffungsstelle, Submissionen im Bereich Strassen- und Tiefbau vergibt. Deshalb
reichte das Sekretariat beim Bezirk March ebenfalls ein Amtshilfegesuch ein.95
61.
Die Dokumente wurden vom Bezirk March am 8. Juli 2014 eingereicht.96 Die anderen
angefragten Stellen reichten die angefragten Informationen ebenfalls weitgehend ein.97 Der
Kanton Schwyz konnte dem Sekretariat nur die Offertöffnungsprotokolle der Jahre 2010–2013
zustellen. Die älteren Dokumente standen dem Kanton Schwyz nicht mehr zur Verfügung.
Gleichwohl verfügt das Sekretariat bereits über einen Teil der älteren Dokumente, welche im
Rahmen eines Pilotprojekts vom Kanton Schwyz zu einem früheren Zeitpunkt dem Sekretariat
übermittelt wurden. Diese Dokumente wurden mit Erlaubnis des Kantons Schwyz ebenfalls in
die Akten aufgenommen.98 Den folgenden Behördenstellen war es trotz Nachfrage durch das
Sekretariat nicht möglich, sämtliche Offertöffnungsprotokolle und Zuschlagsentscheide einzu-
reichen. Die Gemeinde Jona hat im Jahr 2007 mit der Gemeinde Rapperswil fusioniert. Die
vor der Fusion erstellten Offertöffnungsprotokolle der Gemeinde Jona sind nicht mehr auffind-
bar und liegen deshalb dem Sekretariat nicht vor. Im Jahr 2013 fusionierten die Gemeinden
Gommiswald, Ernetschwil und Rieden. Aufgrund dieser Fusion fehlen vereinzelt Offertöff-
nungsprotokolle der Gemeinde Ernetschwil.

90 Aus den sichergestellten Dokumenten von Bernet Bau wurden keine Bookmarks (elektronische Be-
weismittel) vom Sekretariat in die Akten aufgenommen.
91 Act. n° [...].
92 […]
93 Act. n° [...] und […].
94 Insgesamt sind es 6 Gemeinden: Goldingen, Pfäffikon, Siebnen, Schindellegi, St. Gallenkappel und
Wagen.
95 Vgl. Act. n° [...].
96 Act. n° [...].
97 Vgl. Act. n° [...].
98 Act. n° [...].


22

62.
Aus den eingereichten Offertöffnungsprotokollen erstellte das Sekretariat im Laufe des
Verfahrens den Datensatz Offertöffnungsprotokolle, welcher einen Überblick über die öffentli-
che Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet bietet
(siehe dazu Rz 46, 754 ff.).
63.
Am 25. November 2013 wurde [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn99 einvernom-
men. Am 6. Dezember 2013 wurde [Vertreter der De Zanet] für die De Zanet100 einvernommen.
Am 6. Mai 2014 wurde [Vertreter der Toller] für die Toller einvernommen. Bei diesen Einver-
nahmen wurden die Parteien mit gewissen Akten, welche in ihren beschlagnahmten Papieren
oder in ihren elektronischen Daten gefunden wurden, konfrontiert. Die beiden Selbstanzeige-
rinnen wurden am 5. bzw. 6. Juni 2014 vom Sekretariat befragt.101
64.
Am 22. Januar 2014 wurde ein Fragebogen betreffend die Eigenofferten (Fragebogen I)
an sämtliche Untersuchungsadressatinnen versandt.102 Die Antworten zum Fragebogen I gin-
gen beim Sekretariat laufend bis Ende März 2014 ein.103 Die Implenia und die Walo reichten
zusätzlich eine Version ihrer Stellungnahmen im Rahmen ihrer Selbstanzeigen ein.104 Den
Unternehmen Hagedorn, De Zanet und Bernet Bau wurden anschliessend an ihre Stellung-
nahmen ergänzende Fragen gestellt105, zu welchen sie ebenfalls Stellung nahmen106.
65.
Am 27. Mai 2014 wurde ein Fragebogen (Fragebogen II) insbesondere betreffend die
sog. Marktabklärungen versandt.107 Die Antworten zum Fragebogen II gingen beim Sekretariat
bis am 18. Juni 2014 ein.108 Bei Reichmuth, Oberholzer, Hagedorn und Walo wurden aufgrund
von Unklarheiten in den Antworten des Fragebogens II Rückfragen gestellt.109 Alle vier Par-
teien nahmen zu diesen nachträglichen Fragen Stellung.110
66.
Anfang September 2014 wurde allen Untersuchungsadressatinnen – ausser Hagedorn
– eine Anfrage per E-Mail bezüglich der Projekte, welche das Sekretariat noch nicht identifi-
zieren konnte übersandt.111 Am 11. November 2014 wurde ein Fragebogen zur Abklärung der
Konzernverhältnisse (Fragebogen III) versandt.112 Diese Auskunftsbegehren wurden von den
Parteien ebenfalls beantwortet.113
67.
Zwischen dem 2. März und dem 13. März 2015 führte das Sekretariat eine Serie von
Einvernahmen durch, um noch offene Fragen zu klären und die Unternehmen mit dem vorläu-
figen Beweisergebnis zu konfrontieren.114 Die Verfahrensparteien hatten die Möglichkeit, an
den Einvernahmen der jeweils anderen Verfahrensparteien anwesend zu sein – soweit keine
Befragung von Selbstanzeigerinnen erfolgte – und im Anschluss an die behördliche Befragung
der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Zusätzlich zu den bereits durchgeführten Ein-
vernahmen wurden am 2. April 2015 [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] für

99 […].
100 […].
101 […].
102 Act. n° [...] bis […].
103 FB I: Act. n° [...].
104 […].
105 […].
106 […].
107 […].
108 […].
109 […].
110 […].
111 […].
112 […].
113 […].
114 […].


23

die De Zanet befragt.115 Die Vertreter von Implenia waren an den Einvernahmen der anderen
Verfahrensparteien anwesend.
68.
Am 19. März 2015 wurden die Protokolle der Einvernahmeserie den Parteien per
WebFTP mit dem Hinweis zugestellt116, dass sich die Parteien zu ihrer Einvernahme (inkl.
vorläufig Beweisergebnis) bzw. zu den Einvernahmen der anderen Verfahrensparteien bis am
20. April 2015 schriftlich äussern können. Auf Gesuch wurde diese Frist bis Mitte Mai 2015
erstreckt. Am 7. April 2015 wurden die Protokolle der Einvernahme der Herren [Vertreter der
De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] per WebFTP den Parteien zugestellt.117 Bis Mitte Mai
2015 nahmen die Reichmuth, die Toller und die Oberholzer schriftlich zu den durchgeführten
Einvernahmen sowie zum vorläufigen Beweisergebnis Stellung. Die Walo und die Implenia
haben hierzu ebenfalls im Rahmen der Bonusmeldung Stellung bezogen.118
A.4.6
Gewährung von Akteneinsicht
69.
Am 15. Dezember 2014 wurde den Verfahrensparteien nach entsprechender Bereini-
gung der Akten um Geschäftsgeheimnisse auf elektronischem Weg Akteneinsicht gewährt.119
Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 309 gemäss Aktenverzeichnis mit Aus-
nahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers. In diese Akten gewährte das Sekretariat ab
dem Datum des Versands des Antrags Einsicht. Die Walo, die Implenia und die Toller nahmen
in der Folge zwischen dem 15. Dezember 2014 und Februar 2015 Stellung zu gewissen Ak-
tenstücken.120
70.
Wie bereits erläutert wurden den Parteien im März und April 2015 die Protokolle der
Einvernahmeserie vom Frühjahr 2015 zur Stellungnahme übersandt. Einige Parteien nahmen
hierzu Stellung (siehe oben Rz 68).
71.
Am 15. Mai 2015 wurden die zwei Datensätze «Datensätze Offertöffnungsprotokolle»
und «konsolidierte MAL» (siehe dazu Rz 752 ff.) zusammen mit einer Beschreibung den Par-
teien auf elektronischem Weg zugestellt (als pdf- und Excel-Dateien)121.
72.
Am 18. September 2015 wurde den Verfahrensparteien auf elektronischem Weg erneut
Akteneinsicht gewährt.122 Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 579 gemäss
Aktenverzeichnis mit Ausnahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers.
A.4.7
Einvernehmliche Regelung
73.
Nachdem eine Verfahrenspartei die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung
(nachfolgend: EVR) mit dem Sekretariat erörtert hatte, führte das Sekretariat mit allen Verfah-
rensparteien Verhandlungen über den Abschluss einer EVR.123 Die Bernet Bau, die Walo und
die De Zanet schlossen eine EVR ab (siehe dazu unten Rz 1315 ff.).124

115 […].
116 Act. n° [...].
117 Act. n° [...].
118 Act. n° [...].
119 […].
120 […].
121 […].
122 […].
123 […].
124 […].


24

A.4.8
Geltendmachung der […]
74.
Die De Zanet machte im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss der EVR gel-
tend, […].125 Das Sekretariat forderte von der De Zanet daraufhin Belege für ihre Behauptung,
welche diese am 28. Juli 2015126 einreichte. Das Sekretariat berücksichtigte die Angaben der
De Zanet und die eingereichten Belege bei den Verhandlungen über den Abschluss der EVR.
A.4.9
Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht
75.
Am 20. Januar 2016 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag an die Kommis-
sion unter Aufforderung zur Stellungnahme zu.127 Zugleich gewährte das Sekretariat auf elekt-
ronischem Weg Einsicht in diejenigen Verfahrensakten, welche seit dem 18. September 2015
neu ins Dossier aufgenommen worden waren (vgl. oben Rz 72), soweit diese keine von den
Selbstanzeigern stammenden Informationen enthielten.128 Das Sekretariat informierte die Par-
teien darüber, dass Akten, welche von den Selbstanzeigern stammende Informationen ent-
hielten, nur unter bestimmten Bedingungen in den Räumlichkeiten der Wettbewerbsbehörden
eingesehen werden könnten. In solche Selbstanzeiger-Akten nahmen die Oberholzer, die Im-
plenia, die Reichmuth, die Toller und die Walo in den Räumlichkeiten des Sekretariats Ein-
sicht.129 In die seit dem 20. Januar 2016 neu hinzugekommenen Verfahrensakten gewährte
das Sekretariat fortlaufend Akteneinsicht.130
A.4.10 Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016
A.4.10.1 Verfahren
76.
Das Sekretariat gab den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 20. Januar 2016 die
Möglichkeit, bis zum 3. März 2016 zum Antrag des Sekretariats Stellung zu nehmen. Innert
dieser Frist verzichtete die De Zanet auf eine Stellungnahme zum Antrag.131
77.
Die Hagedorn zeigte mit Schreiben vom 2. März 2016 einen Anwaltswechsel an und
beantragte die Erstreckung der Stellungnahmefrist bis zum 28. April 2016.132 Auch die Bernet
Bau, die Reichmuth, die Implenia, die Oberholzer, die Toller und die Walo beantragten Fris-
terstreckung.133 Ausser für die Implenia wurde diese Frist um die Länge der ursprünglichen
Frist bis zum 28. April 2016 erstreckt.134 Der Implenia gewährte das Sekretariat antragsgemäss
eine Fristerstreckung bis zum 18. April 2016, welche später ebenfalls bis zum 28. April 2016
erstreckt wurde.135 Innert der erstreckten Stellungnahmefrist reichten die Bernet Bau, die Im-
plenia, die Oberholzer, die Toller und die Walo ihre Stellungnahmen zum Antrag ein.136 Die
Implenia und Walo ergänzte ausserdem ihre Selbstanzeige.137

125 Act. n° [...].
126 Act. n° [...].
127 Act. n° [...].
128 Act. n° [...].
129 […].
130 […].
131 Act. n° [...].
132 Act. n° [...].
133 […].
134 […].
135 […].
136 […].
137 […].


25

78.
Die beiden Reichmuth-Gesellschaften hatten bereits am 11. April 2016 mitgeteilt, dass
sie den Anwalt gewechselt hätten. Zwei Tage später beantragten sie die Erstreckung der bis
zum 28. April 2016 erstreckten Stellungnahmefrist um weitere 30 Tage. Zur Begründung führ-
ten die beiden Gesellschaften aus, der neue Rechtsanwalt müsse sich erst einarbeiten. Hie-
rauf antwortend wies das Sekretariat die Reichmuth-Gesellschaften im Einklang mit der Praxis
der Wettbewerbsbehörden138 darauf hin, dass eine zweite Erstreckung einer bereits erstreck-
ten Frist nur beim Vorliegen von qualifizierten Gründen und einer ausführlichen Begründung
möglich sei.139 Um eine sachgerechte Beantwortung der erneuten Fristerstreckungsgesuche
vornehmen zu können, bat das Sekretariat daher die Reichmuth-Gesellschaften u. a. um Aus-
kunft darüber, wann sie den neuen Rechtsanwalt erstmals kontaktiert hätten, wann der neue
Rechtsanwalt erstmals vom Inhalt des Antrags Kenntnis erhalten habe und welche Vorarbeiten
der ehemaligen Rechtsvertretung in welchem Umfang dem neuen Rechtsanwalt vorlägen.140
Der neue Rechtsanwalt verwies in seinen Antworten auf die Freiheit des Mandatswechsels
und auf die anwaltliche Sorgfaltspflicht, welche ihn ohnehin daran hindere auf Vorarbeiten an-
derer Anwälte zurückzugreifen. Zudem gab der neue Rechtsanwalt an, der Antrag und die
Verfahrensakten seien ihm vom ehemaligen Anwalt am 20. April 2016 zugestellt worden, die
oben genannten Fragen seien daher «obsolet».141 Aus Sicht des Sekretariats hatten die Reich-
muth-Gesellschaften die massgeblichen Fragen hingegen nicht beantwortet, weshalb das
Sekretariat die Frist nicht antragsgemäss erstreckte, sondern lediglich eine Notfrist bis zum
12. Mai 2016 gewährte.142 Da die Reichmuth-Gesellschaften auch nach Ablauf dieser Notfris-
ten keine Stellungnahme eingereicht hatten, teilte das Sekretariat den Gesellschaften am
18. Mai 2016 mit, dass der Antrag des Sekretariats in Kürze mitsamt den vorliegenden Stel-
lungnahmen der WEKO übersandt143 und die WEKO voraussichtlich am 6. Juni 2016 entschei-
den werde, ob sie auf den Antrag des Sekretariats eintrete.144 Nachdem das Sekretariat seinen
Antrag an die Kommission versandt hatte, gingen beim Sekretariat am 31. Mai 2016 Stellung-
nahmen der Reichmuth-Gesellschaften zum Antrag ein.145 Diese leitete das Sekretariat unver-
züglich an die Kommission weiter.
A.4.10.2 Inhalt der Stellungnahmen
79.
Im Folgenden werden überblicksartig die Inhalte der eingegangenen Stellungnahmen
wiedergegeben. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Vorbringen zum
Sachverhalt und den gestellten Anträgen erfolgt an entsprechender Stelle in dieser Verfügung.
80.
Bereits hier sei vorab auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen,
wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsächlich ge-
hört, geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt aber nicht,
dass in der Verfügung eine Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten und eine aus-
drückliche Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens erforderlich wären. Vielmehr kann sich
die Verfügung gleichwohl – ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die für die Entschei-
dung wesentlichen Punkte beschränken.146

138 Siehe dazu «Merkblatt Fristen»; abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/doku-
mentation/bekanntmachungen---erlaeuterungen.html (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016).
139 Act. n° [...].
140 Act. n° [...].
141 […].
142 Act. n° [...].
143 […].
144 Act. n° [...].
145 […].
146 Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H.


26

81.
Weiter ist zu betonen, dass die Parteien gemäss konstanter bundesgerichtlicher Recht-
sprechung weder basierend auf Art. 29 VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen Minimal-
garantien von Art. 29 Abs. 2 BV einen grundsätzlichen Anspruch auf vorgängige Anhörung zu
Fragen der Rechtsanwendung haben.147 Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht aus-
nahmsweise, wenn der Betroffene vor überraschender Rechtsanwendung zu schützen ist.148
Ausnahmsweise kann jedoch selbst von der Anhörung zu einer veränderten rechtlichen Wür-
digung abgesehen werden, wenn die veränderte rechtliche Würdigung überhaupt keine Aus-
wirkung auf die Verteidigungsrechte haben konnte.149
82.
Die vorgenannten Ausführungen zum rechtlichen Gehör hat das Bundesverwaltungsge-
richt jüngst mehrfach mit Bezug auf das Kartellrecht bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht
hält fest, dass der sich «Anspruch auf rechtliches Gehör […] grundsätzlich auf rechtserhebli-
che Sachfragen» beschränke. Die Parteien werden gemäss Bundesverwaltungsgericht nur
«ausnahmsweise […] auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage
geändert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessenspielraum besteht oder die Behörden sich
auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten.»150
A.4.10.2.1 Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau
83.
In ihrer Stellungnahme vom 26. April 2016 führt die Bernet Bau aus,151 dass keine Ge-
samtabrede vorliege. Voraussetzung für eine funktionierende Gesamtabrede sei eine gewisse
Verlässlichkeit zugunsten der beteiligten Parteien. Eine solche Verlässlichkeit sei nur dann
möglich, wenn ein minimaler Konsens über das Vorgehen und die Kriterien für die Zuteilung
von Projekten besteht. Vorliegend sei indessen ungeklärt, nach welchen Kriterien, in welchem
Rahmen und in welcher Zusammensetzung die Zuteilung der einzelnen Projekte angeblich
erfolgte. Der vorliegende Fall würde sich klar von Fällen unterscheiden, in denen die WEKO
bisher von einer Gesamtabrede ausging.
84.
Ohne Beurteilung von Einzelsubmissionsabreden könne den Parteien keine unzulässige
Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 3 KG nachgewiesen werden, und eine Sanktionierung sei
ausgeschlossen. Die Schutzgewährung zugunsten von Bernet Bau und damit die Teilnahme
von Bernet Bau an Zuteilungsgesprächen sei nicht bewiesen.
85.
Ab 2007 sei die Bernet Bau nur noch an vereinzelten Sitzungen vertreten gewesen (un-
gefähr 1–2 Mal pro Jahr). Ab 2008 habe die Bernet Bau gar nicht mehr an Sitzungen teilge-
nommen.152
86.
Die Interessensbekundungen der Bernet Bau im Jahr 2008 und die scheinbare Zunahme
der Interessensbekundungen der Bernet Bau im Jahr 2009 dürfe nicht fehlinterpretiert werden.

147 BGE 132 II 485 E. 3.2; BGE 127 I 54, 56, E. 2b; BGE 114 Ia 97, 99 E. 2. a); BERNHARD
WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 30 N 19; PATRICK SUTTER , in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler, 2008, Art. 29 N 12;
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 2013, 187 (zit. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren), N 530.
148 BGE 126 I 19 ff., insbes. 24 f. E. 2 e und f:. BGE 116 V 182, 185 E. 1a; BGE 115 IA 94, 96 E. 1b;
WALDMANN/BICKEL (Fn 147), in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 20; SUTTER (Fn 147), in: Kom-
mentar VwVG, Art. 29 N 12 und Art. 30 N 1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI (Fn 147), Verwaltungsverfahren,
187, N 530.
149 BGE 126 I 19, 24 E. 2 d) bb).
150 Vgl. bereits Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17.6.2003, RPW 2003/3, 699 f., E. 3.2.3, Elektra
Basel-land Liestal (EBL)/Watt Suisse u.a.; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW
2014/3, 615 f. E. 3.1.3 ff., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B 8404/2010 vom 23.9.2014,
RPW 2014/3, 592 f. E. 3.1, SFS/Unimarket AG/WEKO.
151 Act. n° [...].
152 Act. n° [...].


27

Die eingetragene Interessensbekundung im Jahr 2008 sei durch den ARGE-Partner Hagedorn
schon im Jahr 2007 abgegeben worden; die drei eingetragenen Interessensbekundungen aus
dem Jahr 2009 seien nicht von der Bernet Bau abgegeben worden; sie würden Projekte be-
treffen, welche nicht ausgeführt worden seien und in der Nähe des […] lägen.153
87.
Das EO-System habe dazu gedient, das Leistungsverzeichnis den übrigen Parteien zur
Verfügung zu stellen, damit diese es für die eigene Offertstellung verwenden konnten; damit
seien die Eigenofferten für den Bauherrn vergleichbar.154In 70-90 % der Fälle sei vom Bau-
herrn keine Eigenofferte eingeholt; in all diesen Fällen könne es gar nicht zum Schutz bzw. zur
Abgabe von Stützofferten gekommen sein; aber selbst da wo Konkurrenzofferten eingeholt
worden seien, sei es nicht zu Schutzverhandlungen gekommen bzw. sei derartiges nicht nach-
gewiesen.155
88.
Die Bernet Bau stellt die folgenden Anträge:
1.
Es sei die Untersuchung 22-0438 gegenüber der Bernet Bau ohne Sanktion
und Kostenfolgen einzustellen;

2.
Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei die zwischen dem
Sekretariat und der Bernet Bau vereinbarte einvernehmliche Regelung zu ge-
nehmigen.

3.
Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei gegenüber Bernet
eine reduzierte Sanktion von maximal CHF […] zu verhängen.

4.
Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 seien die gesamten Ver-
fahrenskosten der Untersuchung 22-0438 auf ein verhältnismässiges Mass zu
reduzieren, und es sei Bernet ein angemessen reduzierter Anteil an den Ver-
fahrenskosten aufzuerlegen. Die Kosten einer allfälligen Anhörung seien aus-
schliesslich derjenigen Partei resp. denjenigen Parteien aufzuerlegen, die
eine solche verlangt haben.
A.4.10.2.2 Stellungnahme und Anträge der Hagedorn
89.
In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag156 und an der Anhörung vom 20.
Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission157 führte die Hagedorn aus, dass das Sekretariat
in seinem Antrag nicht bewiesen habe, dass eine Gesamtabrede vorliege. Swiss Economics,
eine durch Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth und Toller beauftragte ökonomische Beratungs-
firma, habe den Antrag ökonomisch überprüft und das Vorliegen einer Gesamtabrede verneint.
Swiss Economics habe belegt, dass die ökonomischen und statistischen Argumente des Sek-
retariats nicht plausibel seien. Wie Hagedorn in ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 dar-
gelegt habe, seien auch die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Gesamtab-
rede nicht erfüllt. Schliesslich stehe der Antrag im klaren Widerspruch zur bisherigen Fallpraxis
der Wettbewerbskommission hinsichtlich Gesamtabreden.
90.
Selbst wenn man eine Gesamtabrede unterstellen würde, wäre diese nicht erheblich.
Sie hätte sodann spätestens im April 2008 ein Ende gefunden, womit im Hinblick auf eine
Sanktion die Verjährung eingetreten sei.

153 Act. n° [...].
154 Act. n° […].
155 Act. n° […].
156 Act. n° […].
157 Act. n° […].


28

91.
Das Sekretariat habe sich in seinem Antrag praktisch ausschliesslich mit dem Versuch
befasst, eine Gesamtabrede nachzuweisen, was misslungen sei. Das Sekretariat habe darauf
verzichtet, Individualabreden nachzuweisen. Die Parteien könnten folglich aufgrund des An-
trags auch nicht für einzelne angebliche Individualabreden gebüsst werden.
92.
Das Sekretariat stütze sich in seinem Antrag im Übrigen sehr weitgehend auf Beweis-
mittel ab, welche bei der Hausdurchsuchung der Räumlichkeiten von Hagedorn in Pfäffikon
gefunden worden seien. Für diese Hausdurchsuchung liege kein rechtmässiger Durchsu-
chungsbefehl vor. Die bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Beweismittel unterlägen
deshalb einem Beweisverwertungsverbot und dürften nicht verwendet werden.
93.
Die Hagedorn stellt die folgenden Anträge158:
1.
Die Untersuchung sei vollumfänglich ohne Folgen für Hagedorn einzustellen.

2.
Eventualiter sei davon abzusehen, Hagedorn eine Sanktion aufzuerlegen.

94.
Die Hagedorn stellt ausserdem u. a. die folgenden Verfahrensanträge:
1.
Es seien sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung bei
Hagedorn In Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten
zu entfernen und im Verfahren nicht zu beachten.

Eventualiter sei über die Nichtentfernung der anlässlich der Hausdurchsu-
chung bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Unterlagen eine Zwischen-
verfügung zu treffen.

2.
Es sei eine Parteianhörung mit Hagedorn im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG
durchzuführen.

A.4.10.2.3 Stellungnahme und Anträge der Oberholzer
95.
In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag159 und an der Anhörung vom 20.
Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission160 führte die Oberholzer aus, dass sie mit einem
unbegründeten Antrag und einer unverhältnismässig hohen Sanktion konfrontiert sieht. Das
Sekretariat würde ein falsches Bild eines angeblich seit Jahrzehnten bestehenden Rotations-
kartells zwischen den Untersuchungsadressatinnen darstellen. Jedoch gab es – auch vor 2002
– nie eine umfassende Gesamtabrede, sondern höchstens einzelne Absprachen, wenn es aus
der Sicht aller Beteiligten bei einem einzelnen Projekt gepasst hat. Eine Gesamtabrede ohne
vereinbarten Quoten oder Kompensationszahlungen könne nicht funktionieren. Die MA-
Sitzungen hätten nur den Informationsaustausch gedient, damit die Parteien besser ihre Ka-
pazitäten planen können. Dabei wurden aber keine Details über interne Strategien oder Pla-
nungen der einzelnen Unternehmen preisgegeben.
96.
Es könne kein einziger Beleg für eine konkrete Einzelsubmissionsabrede in Bezug auf
Oberholzer vorgelegt werden. Das Parteigutachten des Swiss Economics bestätigt auch keine
Gesamtabrede. Dementsprechend fehle es auch an jeder Grundlage, Oberholzer für den ge-
samten Umsatz des als relevant erkannten Markts zu sanktionieren. Zudem würde die Sank-
tionierung nicht berücksichtigen, dass sich Oberholzer masseglich anders verhalten hat, als
andere Untersuchungsadressatinnen. Insbesondere, dass Oberholzer sich ab dem Jahr 2007
generell passiv verhalten hat. Schliesslich sei eine Sanktionierung in Bezug auf Oberholzer

158 Act. n° [...].
159 Act. n° [...].
160 Act. n° [...].


29

bereits verjährt, da das Sekretariat nach dem 15. April 2008 keine einzige Einzelsubmissions-
abrede, an der Oberholzer beteiligt war, nachweisen könnte.
97.
Die Oberholzer stellt die folgenden Anträge:

1.
Die Untersuchung gegen die ANOBA Holding AG sei gemäss Ziff. 4 des zu-
gestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.

2.
Die Untersuchung gegen die OBERHOLZER Bauleistungen AG und die
OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen den Ziffern 1, 3.3 und 5 des zu-
gestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.

3.
Es sei Akteneinsicht in die ökonomische Studie (die zur Eröffnung der Unter-
suchung geführt hat) der Offertöffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbau-
arbeiten, welche vom Kanton St. Gallen von 2004 bis 2010 vergeben worden
sind (inkl. entsprechende Datensätze), zu gewähren.

4.
Es seien die Auswirkungen der behaupteten Submissionsabreden zu unter-
suchen. Insbesondere seien zu diesem Zweck die Kostenvoranschläge (der
Vergabestellen selbst oder der beauftragten Ingenieurbüros) eines repräsen-
tativen Anteils der vom Sekretariat berücksichtigten öffentlichen Vergabever-
fahren sicherzustellen und diese den Vergabesummen des jeweiligen Zu-
schlagempfängers gegenüber zu stellen.

5.
Es sei Herr […], […], (Tel. […] oder […]), […], als Zeuge zur Vergabepraxis im
Untersuchungsgebiet (insbesondere der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster])
in den Jahren 2004 bis 2009 zu befragen.

6.
Die statistische Analyse sei entsprechend den Erkenntnissen des ökonomi-
schen Gutachtens von Swiss Economics vom 27. April 2016 anzupassen und
ihnen erneut zur Stellungnahme zuzustellen.

7.
Es sei offenzulegen, wie die Quantifizierung der Erfolgschancen der Marktab-
klärungsliste berechnet wurde (vgl. Rz. 672 ff. des Antrags).

8.
Es sei Akteneinsicht in die Angaben von De Zanet zur finanziellen Lage von
De Zanet zu gewähren, wobei Geschäftsgeheimnisse in Bezug auf konkrete
Zahlen – wie üblich – als Bandbreiten darzustellen seien.

9.
Nach Vornahme der zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen und vor Erlass
einer Verfügung sei die OBERHOLZER Bauleistungen AG anzuhören.

10. Eventualiter zu Antrag 2: Von einer Sanktion gegen die OBERHOLZER Bau-
leistungen AG und die OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen Ziff. 3.3
des vom Sekretariat beantragten Dispositivs abzusehen.
A.4.10.2.4 Stellungnahme und Anträge der Implenia
98.
In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016161 führt die Implenia aus, dass die Ziffer 1.2
und 1.3 des beantragten Dispositivs, welche eine Offenlegungspflicht bei ARGE auf allen Ver-
fügungsadressatinnen auferlegt, auch diejenige welche keine EVR unterzeichnet haben, un-
zulässig sei. Zudem sei die Offenlegungspflicht nicht verhältnismässig, nicht hinreichend be-
stimmt und räumlich überschiessend. Implenia stellt den Antrag diese Ziffern zu streichen.

161 Act. n° […].


30

A.4.10.2.5 Stellungnahme und Anträge der Walo
99.
In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016162 führt die Walo aus, dass der beantragte
Prozentsatz von 8 % für den Basisbetrag, eine Verschärfung gegenüber den Fällen im Kanton
Zürich und Aargau darstellt. Denn im Unterschied zu diesen Fällen wird nicht ausschliesslich
der Umsatz von Einzelprojekten, im Hinblick auf die eine Submissionsabrede vorgeworfen
wird, berücksichtigt. Vielmehr werde vorliegend der gesamte Umsatz im Untersuchungsgebiet
zur Berechnung der Basis der Sanktionsberechnung herangezogen. Die beantragte Sanktion
zuzüglich der Verfahrenskosten würde für Walo eine hohe Last darstellen im Verhältnis zu
dem von der Niederlassung erzielten Gewinn. Die Walo beantragt die EVR sei zu genehmigen
und die Sanktion sei herabzusetzen.
A.4.10.2.6 Stellungnahme und Anträge der Toller
100. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016163 führt die Toller aus, dass der Antrag des
Sekretariats verschiedene Sachverhalte darstelle, die das Vorliegen einer Gesamtabrede un-
ter den acht Untersuchungsadressaten belegen sollen. Diese Sachverhaltselemente seien
entweder nicht bewiesen und/oder untauglich, um das Vorliegen einer Gesamtabrede zu be-
weisen.
101. Aus dem angeblichen Informationsaustausch, soweit er denn unter den Untersuchungs-
adressaten überhaupt stattgefunden hat, gehe nicht hervor, ob es zu Submissionsabreden
gekommen sei (Marktabklärungslisten und Eigenoffertlisten). Insbesondere beinhaltete der In-
formationsaustausch keinen Austausch von Preisen oder Informationen über die Zuteilung von
Projekten. Für eine angebliche Koordination ausserhalb der MA-Sitzungen, wie sie für eine
gewisse Zeit von den Selbstanzeigerinnen behauptet wird, liegen keine Beweise vor. Die Aus-
sagen der Selbstanzeigerinnen seien zum einen untauglich, um eine Gesamtabrede zu bele-
gen und zum anderen teilweise widersprüchlich oder stünden in Widerspruch zu Dokumenten-
beweisen und Aussagen der anderen Untersuchungsadressaten. Beweise für Absprachen in
Einzelfallen enthalte der Antrag keine. Schliesslich stütze sich das Sekretariat – mangels an-
deren Beweisen für eine Gesamtabrede – auf eine ökonometrische Analyse, die allenfalls für
ein Marktscreening verwendet werden könne, die jedoch ungeeignet sei, um Vorliegen, Dauer
und Umsetzung der Gesamtabrede zu beweisen.
102. Trotz Hinweisen von Untersuchungsadressaten und in den Akten sowie Informationen
aus früheren kartellrechtlichen Verfahren gehe der Antrag des Sekretariats demgegenüber
nicht auf die Bedeutung des Baumeisterverbandes und dessen Meldesystem für den vorlie-
gend zu beurteilenden Sachverhalt ein.
103. Die Akten und Aussagen der Untersuchungsadressaten würden zudem belegen, dass
Toller (als schwergewichtig im Gartenbau tätiges Unternehmen) im Rahmen der Strassenbau-
ervereinigung lediglich eine passive Rolle eingenommen habe und sich bereits seit 2004
(Marktabklärung) und damit kurze Zeit nach Entstehung der Strassenbauervereinigung bzw.
nach 2007 (Interessensbekundungen und Sitzungsteilnahme) nicht mehr im Rahmen der
Strassenbauervereinigung betätigt habe. Beweise für eine Involvierung von Toller in einzelne
Submissionsabreden enthalte der Antrag keine. Die passive Rolle von Toller würde sich wie-
derspiegeln auch in den anfänglichen Aussagen beider Selbstanzeigerinnen, die Toller nicht
als involvierte Partei erwähnt hätten (Implenia) bzw. eine Involvierung von Toller sogar explizit
verneint hätten (Walo). Auch lieferte die ökonometrische Studie, welche gemäss Antrag der
Auslöser des Verfahrens war, offenbar keine Hinweise auf eine Involvierung von Toller, da die
Untersuchung erst nachträglich auf Toller ausgeweitet worden sei.

162 Act. n° […].
163 Act. n° […].


31

104. Der Markt sei bedeutend enger abzugrenzen ist als ein Gesamtmarkt für Strassen-
und/oder Tiefbauleistungen. Zudem sei der passiven Rolle gewisser Untersuchungsadressa-
ten nicht nur – wie im Antrag – bei der Festlegung des Basisprozentsatzes für alle Untersu-
chungsadressaten, sondern insbesondere auch bei der individuellen Sanktionsbemessung der
sich eben passiv verhaltenden Unternehmen zu berücksichtigen.
105. Es überzeuge nicht, wenn nun Aussagen von Toller im Antrag lückenhaft, widersprüch-
lich und zum Teil falsch wiedergegeben werden. Dies sei zu korrigieren.
106. Die Toller stellt u. a. die folgenden Anträge:
1.
Die Untersuchung sei ohne Kostenfolgen zulasten der Untersuchungsadres-
saten einzustellen.

2.
Eventualiter sei die Untersuchung gegen die Toller Unternehmungen AG ohne
Kostenfolgen einzustellen.

3.
Sub-Eventualiter sei davon abzusehen, der Toller Unternehmungen AG eine
Sanktion aufzuerlegen.

4.
Subsub-Eventualiter sei die beantragte Sanktion gegen die Toller Unterneh-
mungen AG zu reduzieren; insbesondere sei auch der mittels dieser Stellung-
nahme neu bezifferte relevante Umsatz der Sanktionsbemessung zugrunde
zu legen.

5.
Die Kosten der Untersuchung seien vom Staat zu tragen.

6.
Es sei den Parteien Einsicht in die Resultate und Grundlagen (Datensätze
etc.) der ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der Strassen- und
Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004–2010 verge-
ben worden sind, zu gewähren.

7.
Es seien den Parteien sämtliche Codierungen zugänglich zu machen, welche
das Sekretariat im Rahmen der ökonometrischen Analyse vorgenommen hat.

8.
Es sei den Parteien zu erläutern, wie die Erfolgsquoten der Marktabklärungs-
listen berechnet worden sind und den Parteien die Unterlagen zukommen zu
lassen, mit denen diese Berechnung nachvollzogen und überprüft werden
kann.

9.
Die ökonometrische Analyse des Sekretariats sei gemäss ökonomischen Gut-
achten von Swiss Economics in Beilage 128 zu überarbeiten und den Parteien
zur erneuten Prüfung und Stellungnahme zuzustellen.

10. Es seien den Parteien die vollständigen internen Listen der Hagedorn AG of-
fenzulegen.

11. Den Parteien sei offenzulegen, welche Unternehmen den Ziffern in Tabelle 12
des Antrags zuzuordnen sind.

12. Für den Fall, dass an einer Sanktionierung von Toller Unternehmungen AG
festgehalten wird, sei der relevante Umsatz, welcher der Bemessung der
Sanktion für die Toller Unternehmungen AG zugrunde gelegt war, den mittels
dieser Stellungnahme bezifferten Angaben entsprechend anzupassen. Falls
das Sekretariat von der durch die Toller Unternehmungen vorgenommene Be-
zifferung abweichen sollte, sei dies zu begründen und der Toller Unterneh-
mungen AG Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.



32

13. Es seien die Sanktionen, die für die anderen Untersuchungsadressaten bean-
tragt werden, anhand der Informationen zu den Umsätzen der Parteien zu
plausibilisieren und den Parteien die Sanktionen oder, eventualiter, Bandbrei-
ten der Sanktionen, die für die anderen Untersuchungsadressaten beantragt
werden, offenzulegen.

14. Die Sanktionsreduktion mit Bezug auf die De Zanet AG sei zu plausibilisieren;
insbesondere sei den Parteien Einsicht in die Akten betreffend die finanzielle
Situation von De Zanet zu gewähren.

A.4.10.2.7 Stellungnahme und Anträge der Reichmuth-Gesellschaften
107. In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2016 führt die Geb. P. und J. Reichmuth AG (nach-
folgend: Reichmuth) aus,164 dass es keine kartellrechtlich relevante Gesamtabrede vorliege.
Dafür bestehen keine hinreichenden Beweise. Zudem widerspreche diese Annahme der öko-
nomischen empirischen Evidenz. Schliesslich widerspreche das Vorgehen des Sekretariats
der Entscheidpraxis der WEKO selbst. Schliesslich sei Reichmuth zu keinem Zeitpunkt an ei-
ner – selbst theoretisch unterstellten – Gesamtabrede beteiligt gewesen. Die sachliche sowie
räumliche Marktabgrenzung seien willkürlich und nicht evidenzbasiert. So sei die Reichmuth
nicht auf dem räumlich relevanten Markt «See-Gaster» tätig. Die Märkte, auf denen die Reich-
muth tätig sei, würden von einer vermeintlichen Gesamtabrede nicht tangiert.
108. Die Reichmuth sei zu keinem Zeitpunkt auf dem relevanten Markt tätig gewesen. Sie
konnte mithin eine Wettbewerbsbeeinträchtigung weder bezwecken noch bewirken. Eine wie
auch immer geartete behauptete Erfolgsquote stosse – soweit es die Reichmuth betrifft – somit
ab ovo ins Leere. Eine Belastung habe sich an den Umsätzen gemäss KG und der SVKG zu
orientieren. Auf den möglicherweise betroffenen Märkten «See-Gaster» habe die Reichmuth
keine Umsätze (mangels Tätigkeit) erzielt.
109. Soweit ein Kartellrechtsverstoss unterstellt werde, so könne ein solcher – wenn über-
haupt – nur bis Mitte 2008 angedauert haben. Mit anderen Worten sei eine Belastung nach
Art. 49a Abs. 1 KG nicht mehr möglich, sondern verjährt.
110. Die Reichmuth stellt die folgenden Anträge:
1. Das Verfahren 22-0438 gegen Reichmuth sei ohne Folgen einzustellen.

2. Eventualiter zu 1. sei von einer Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG abzusehen.

3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Reichmuth eine Ergänzung
der Stellungnahme nach Massgabe von Art. 32 VwVG sowie Anträge vorbehält.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Wettbewerbskommission.

111. In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2016 führt die Reichmuth Bauunternehmung AG
(nachfolgend: Reichmuth Bauunternehmung) aus,165 dass die Reichmuth Bauunternehmung
nicht in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes falle. Die Reichmuth Bauunternehmung sei
nämlich erst 2013, d. h. nach dem Ende der Dauer der vermeintlichen Gesamtabrede, gegrün-
det worden. Sie sei auch zu keinem Zeitpunkt Rechtsnachfolgerin der Gebr. P. und J. Reich-
muth AG gewesen.

164 Act. n° […].
165 Act. n° […].


33

112. Da die Reichmuth zum Zeitpunkt des vermeintlichen Kartellrechtsverstosses über keine
Rechtspersönlichkeit verfügen konnte, komme sie als Verfügungsadressatin – auch mangels
Rechtsnachfolge – von vorneherein nicht in Betracht.
113. Falls die WEKO trotzdem zum Schluss kommt, dass die Reichmuth Bauunternehmung
Verfügungsadressatin ist, wiederholt die Reichmuth Bauunternehmung dieselbe Ausführun-
gen wie in Rz 107 bis 109.
A.4.10.2.8 Parteigutachten von Swiss Economics
114. Die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Toller haben Swiss Economics
beauftragt, die statistische Analyse des Sekretariats zu überprüfen. Ihren Stellungnahmen zum
Antrag des Sekretariats haben sie ein entsprechendes Gutachten beigelegt.166 Entsprechend
dem Wunsch der Parteien hat ein Vertreter von Swiss Economics das Parteigutachten der
WEKO an der Anhörung vom 20. Juni 2016 mündlich vorgestellt und stand für Fragen zur
Verfügung.167
115. Das Parteigutachten zieht im Wesentlichen zwei Schlüsse: Erstens habe eine allfällige
Abrede eher bis im März 2008 als bis im Juni 2009 gedauert und zweitens müssten die Ver-
änderungen im Bieterverhalten durch andere Ursachen verursacht worden sein. Genauer wird
auf das Parteigutachten eingegangen, soweit es für die Erstellung des kartellrechtlich relevan-
ten Sachverhalts notwendig und geboten ist (siehe insbesondere Rz 842 ff.).
A.4.11 Anhörungen
116. Das Sekretariat forderte die Parteien auf, mitzuteilen, ob sie durch die WEKO angehört
werden wollen.168 Nur die Hagedorn und die Oberholzer erklärten, dass sie durch die Kommis-
sion angehört werden wollten.169 Die anderen Unternehmen verzichteten auf eine Anhörung.170
In der Folge lud das Sekretariat [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn und [Vertreter der
Oberholzer] für die Oberholzer vor.171 Die WEKO sah keine Notwendigkeit, weitere Personen
anzuhören, und verzichtete daher auf die Anhörung weiterer Unternehmen.
117. Die WEKO hörte die Hagedorn und die Oberholzer am 20. Juni 2016 an. Dies beinhaltete
Folgendes:172 Die Rechtsanwälte der beiden Unternehmen hielten jeweils ein Plädoyer, ein
Vertreter von Swiss Economics erläuterte das ökonomische Gutachten, welches Swiss Eco-
nomics im Auftrag der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller erstellt hatte
und die WEKO befragte [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der Oberholzer] zum Sach-
verhalt. Während der Anhörung waren auch Vertreterinnen und Vertreter der Implenia, der
Reichmuth und der Toller anwesend. Sie erhielten Gelegenheit, Fragen zu stellen.
118. Den Anträgen der Hagedorn und der Oberholzer, angehört zu werden, wurde damit ent-
sprochen. Das gleiche gilt für die Anträge, den Parteigutachter anzuhören. Bezüglich des In-
halts der Anhörung sei an dieser Stelle auf die Akten verwiesen.173 Eine vertiefte Auseinan-
dersetzung mit den an der Anhörung geltend gemachten Parteistandpunkten erfolgt – soweit
dies für die Erstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts notwendig ist – an entsprechen-
der Stelle in dieser Verfügung.

166 […].
167 Vgl. Act. n° [...].
168 Act. n° [...].
169 […].
170 […].
171 […].
172 […].
173 […].


34

A.5
Kartellrechtlich relevanter Sachverhalt
A.5.1
Einleitung
119. Wie einleitend erläutert, ist Gegenstand der Untersuchung, inwiefern Unternehmen des
Strassen- und Tiefbaugewerbes aus den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe
zusammengearbeitet haben, um hinsichtlich in diesen Gebieten vergebener Strassen-
und/oder Tiefbauprojekte (wiederholt) gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist den Zuschlags-
empfänger sowie die Höhe der Eingabesummen der Gewinnerofferte und der Stützofferten
festzulegen. Nachfolgend wird dargelegt, ob, und wenn ja, inwiefern dies der Fall war.
120. Dazu werden im Folgenden zunächst Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen ge-
macht (siehe Rz 122 ff.). Anschliessend wird auf die Zusammenarbeit von Strassen- und Tief-
bauunternehmen in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Zeitraum zwi-
schen 1977 und 2002 eingegangen (siehe dazu Rz 150 ff.). Dies deshalb, weil dies für das
Verständnis der Zusammenarbeit der acht Unternehmen De Zanet, Hagedorn, Oberholzer,
Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin Batigroup, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau
in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie die entsprechenden Beweisergebnisse von
grosser Bedeutung ist. Denn wie nachfolgend gezeigt wird, arbeiteten sieben der gerade ge-
nannten Unternehmen (ohne die Bernet Bau) teilweise seit den 1970er Jahren auf die gleiche
Art und Weise zusammen wie sie es – zusammen mit der Bernet Bau – in der Zeit zwischen
2002 und Mitte 2009 ebenfalls taten (siehe zum Zeitraum 2002 bis Mitte 2009 Rz 280 ff.). Am
Ende dieses Abschnitts wird auf die Folgen der Zusammenarbeit der acht Unternehmen (siehe
Rz 1035 ff.), die Umsätze der acht Unternehmen (siehe dazu Rz 1039 ff.) sowie auf die Kon-
kurrenzsituation im Untersuchungsgebiet (siehe dazu Rz 1045 ff.) eingegangen. Der Abschnitt
wird durch ein zusammenfassendes Beweisergebnis abgeschlossen (siehe dazu Rz 1039 ff.).
121. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, beinhaltete die Zusammenarbeit der ge-
nannten acht Unternehmen insbesondere die Führung von Marktabklärungslisten (sog. MA-
Listen) bzw. Submissionsprogrammen sowie Eigenoffertlisten (sog. EO-Listen) sowie die Ver-
anstaltung von alle zwei bis vier Wochen stattfindenden Treffen («Marktabklärungssitzungen»,
MA-Sitzungen). In deren Folge legten die acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstella-
tionen – wiederholt betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte in den Gebieten
der Bezirke See-Gaster, March und Höfe gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist das Gewin-
nerunternehmen sowie die Höhe der Eingabesummen der Gewinnerofferte und der Stützof-
ferte(n) fest. Wie noch gezeigt wird, haben die acht Unternehmen damit ein System geschaf-
fen, das es ihnen ermöglichte, sich grundsätzlich hinsichtlich aller im Untersuchungsgebiet
vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte auf die gerade beschriebene Art und Weise
zu koordinieren.
A.5.2
Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur
Beweiswürdigung und zum Beweismass
122. Bevor im Folgenden der Sachverhalt dargestellt wird, sind vorab folgende Vorbemerkun-
gen zu beweisrechtlichen Fragen erforderlich: Gegenstand des nachfolgenden Sachverhalts
sind nur Tatsachen, welche für die rechtliche Bewertung des untersuchten Falls relevant sind.
Bezüglich des Nachweises dieser Tatsachen gilt, dass die Wettbewerbsbehörden das Vorlie-
gen der relevanten Tatsachen wegen des geltenden Untersuchungsgrundsatzes gemäss
Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG174 nachweisen müssen. Die Parteien haben allerdings eine
Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG; siehe dazu auch unten Rz 135 ff.).
Hinsichtlich jeder relevanten Tatsache müssen die Wettbewerbsbehörden die vorliegenden

174 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG; SR 172.021).


35

Beweise frei würdigen (siehe dazu Rz 123 ff.) und prüfen, ob nach dem anzulegenden Be-
weismass (siehe dazu Rz 129 ff.) die relevanten Tatsachen als bewiesen anzusehen sind. Zu
beachten ist, dass der fehlende Nachweis bestimmter Tatsachen – abhängig von der diesbe-
züglich anzuwendenden Rechtsnorm – nicht immer zu Lasten der Wettbewerbsbehörden geht
(siehe dazu Rz 135 f.). Zuletzt dürfen bei der Erstellung des Sachverhalts nur Beweise berück-
sichtigt werden, für die keine Beweisverwertungsverbote bestehen (siehe dazu Rz 137 ff.).
A.5.2.1 Grundsatz der freien Beweiswürdigung
123. Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39
KG i.V.m. Art. 19 VwVG sowie sinngemäss Art. 40 BZP175). Ob die Wettbewerbsbehörden eine
Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer per-
sönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung der Beweismittel. Bei der Würdigung der
Beweise haben sie deren Überzeugungskraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände
zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder sich von
schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen.176 Die Wettbewerbsbehörden würdigen
dementsprechend die Beweise nach freier Überzeugung und ziehen ebenso die Schlüsse da-
raus, ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein.177 Dies schliesst – selbstverständ-
lich – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein178, wobei hervorzuheben ist,
dass eine Beweisführung mittels Indizien nicht eine Beweisführung «minderen Grades» ist,
sondern das erforderliche Beweismass ebenso gut erfüllen kann. Grundsätzlich ist objektiven
Beweismitteln wie etwa Augenscheinsobjekten oder Urkunden üblicherweise eine höhere
Überzeugungskraft zuzubilligen als subjektiven Personalbeweisen wie Zeugen- und Partei-
aussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern. Denn Erstere sind eher gegen «Verfälschun-
gen» (wie beispielsweise Erinnerungslücken oder die Subjektivität von Wahrnehmungen) ge-
schützt und daher verlässlicher resp. beständiger;179 der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbestehen von starren Beweisregeln, wird dadurch
nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen180.
124. Bezüglich der freien Beweiswürdigung ist hervorzuheben, dass im schweizerischen
Recht keine Regel existiert, die es verbieten würde, gestützt auf die Aussagen einer einzigen
Partei einen Beweis als erbracht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von (allen) anderen
Parteien bestritten wird. Eine solch starre Beweisregel stünde in direktem Widerspruch zum
Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Dass es eine solche Beweisregel im schweizerischen
Recht nicht gibt und wegen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung auch nicht geben darf
– und zwar selbst im Kernstrafrecht trotz uneingeschränkter Geltung des Grundsatzes in dubio

175 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).
176 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, E. 2.1.
177 Statt anderer BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Art. 30 KG
N 99; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Art. 39 KG N 62.
178 Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“: Vom Beweis-
mass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116.
179 So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012,
1062–1068, 1064 m.w.H.; MATTHIAS JAHN, Grundlagen der Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeits-
beurteilung im Strafverfahren, JURA Juristische Ausbildung 2001, 450–456. In dem Sinne auch
ANGELA WEIRICH, Rechtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erhebung und Verwertung von
Personalbeweisen aus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046–1052, 1046, die festhält, der
Personalbeweis sei «(…) bedauerlicherweise oft auch einer der unzuverlässigsten Beweise (…)».
180 Vergleichbar etwa die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von
Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimmter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit
dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (statt anderer BGE 125 V 351, 352 ff. E. 3.b).


36

pro reo nicht –, belegen etwa strafrechtliche Verurteilungen in Vergewaltigungsfällen, in wel-
chen als (oftmals einziges) belastendes Beweismittel die vom Täter bestrittenen Aussagen des
Opfers vorhanden sind.181
125. Trotz des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung hat das Bundesverwaltungsgericht
ausgeführt, dass die Angaben eines Selbstanzeigers für sich allein nicht als massgebender
oder gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen könnten, wenn die
belasteten Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten würden; die Behauptungen des
Selbstanzeigers seien vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu ergänzen und zu unter-
mauern.182 Das Bundesverwaltungsgericht begründet diese Annahme insbesondere damit,
dass für Selbstanzeiger ein Anreiz bestehen könne, andere Unternehmen fälschlicherweise
zu belasten, da für den Selbstanzeiger aufgrund der Bonusregelung ohnehin keine oder nur
eine reduzierte Sanktion drohe und es zudem die Möglichkeit habe, Konkurrenten mittels
Falschaussagen zu schädigen. Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen zum Grundsatz
der freien Beweiswürdigung ist diese Ansicht abzulehnen. Dies gilt auch deshalb, da das Bun-
desverwaltungsgericht bei der Festlegung der strikten Beweisregelung nicht in Erwägung ge-
zogen hat, dass auch die eine bestimmte Tatsache bestreitenden Unternehmen ein gesteiger-
tes Interesse an falschen Angaben zum Sachverhalt haben können, da sie durch die falschen
Angaben zum Sachverhalt eine Sanktionierung verhindern könnten.
126. Ob die strikte Beweisregel des Bundesverwaltungsgerichts zulässig ist, kann im Einzel-
fall dahin stehen, da im Rahmen der freien Beweiswürdigung ohnehin stets alle vorliegenden
Beweismittel umfassend zu würdigen sind. In Bezug auf die freie Beweiswürdigung von Zeu-
gen- und Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern bedeutet dies insbesondere,
dass (widerstreitende) Aussagen auf ihre Vereinbarkeit mit sonstigen Beweismitteln hin ge-
prüft werden müssen (äussere Glaubhaftigkeit einer Aussage). Dabei gilt: Je mehr eine Aus-
sage bzw. eine Behauptung eines Selbstanzeigers mit anderen (objektiven) Beweismitteln im
Einklang steht, desto höher kann die beweismässige Überzeugungskraft sein.
127. Weiter kann in Bezug auf die freie Beweiswürdigung von Zeugen- und Parteiaussagen
bzw. Angaben von Selbstanzeigen Folgendes berücksichtigt werden: Soweit – wie im vorlie-
genden Fall – mitunter auch Zeugen- oder Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern
zu würdigen sind, ist nach Massgabe der modernen Aussagepsychologie weniger die allge-
meine Glaubwürdigkeit der jeweiligen Aussageperson an sich als vielmehr auch die (innere)
Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage von Bedeutung.183 Durchgesetzt hat sich dabei der
inhaltsorientierte Ansatz, bei welchem eine Aussage anhand inhaltlicher Kriterien auf ihren
Realitätsbezug überprüft wird,184 und nicht ein verhaltensorientierter Ansatz, bei welchem die
Körpersprache, also nonverbale Verhaltensweisen, systematisch beobachtet und – hierin liegt
die Schwierigkeit – gedeutet werden.185 Gemäss der sogenannten «Undeutsch-Hypothese»
ist davon auszugehen, dass sich Aussagen über selbst erlebte Ereignisse in ihrer Qualität von
erfundenen Aussagen unterscheiden, denn wahre Schilderungen erfordern andere, nament-
lich «geringere» geistige Leistungen als falsche.186 Bei der konkreten Aussageanalyse, also
der Würdigung des Aussagetextes, sind das Vorhandensein resp. Fehlen von sogenannten

181 Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile des BGer 6B_37/2011 vom 19.10.2011; 6B_278/2011
vom 16.6.2011; 6B_936/2009 vom 23.2.2010; 6B-165/2009 vom 10.7.2009; 6B_729/2007 vom
6.1.2008; 6B_385/2007 vom 9.11.2007; ferner Urteile des BGer 6B_619/2011 von 1.11.2011;
6B_385/2010 vom 24.8.2010.
182 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 618 ff. E. 5.4, Baubeschläge/Koch AG.
183 Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TAVOR/SONJA BAUMER, Wie können aussagepsychologische
Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415–1435, 1418 m.w.H.
184 So BGE 129 I 49, 58 E. 5.
185 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1421 f.
186 BGE 129 I 49 E. 5 S. 58; ferner LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1423; MARTIN HUSSELS, Von
Wahrheiten und Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der Rechtspre-
chung, forum poenale 2012, 368–374, 369.


37

«Realkennzeichen»187 zu prüfen und in Relation zu den (Erfindungs- und Erzähl-)Kompeten-
zen des Aussagenden zu setzen.188 Dabei ist auch die Aussagestruktur zu beachten, nament-
lich, ob die Aussage schlüssig, stimmig und folgerichtig ist (logische Konsistenz) und einen
hohen Detaillierungsgrad aufweist.189 Ein hoher Detaillierungsgrad einer Stellungnahme weist
auf die innere Glaubhaftigkeit einer Stellungnahme hin.190 Was die logische Konsistenz sowie
den Detaillierungsgrad angeht, kann dieses Kriterium auch auf die schriftlichen Angaben der
Parteien angewendet werden.
128. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass stets alle der WEKO vorliegenden Beweismittel
im Rahmen einer freien Beweiswürdigung zu würdigen sind. Dabei ist zu beachten, dass Au-
genscheinsobjekten und Urkunden grundsätzlich eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen
ist als subjektiven Personalbeweisen. Liegen Zeugen- oder Parteiaussagen bzw. Angaben von
Selbstanzeigern vor, so sind diese auf ihre äussere und innere Glaubhaftigkeit hin zu prüfen.
Eine derartige umfassende freie Beweiswürdigung schliesst weder aus, dass die WEKO im
Einzelfall ihre Überzeugung vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache auf eine (bestrittene)
Zeugen- oder Parteiaussage stützt, noch dass sie bei der Würdigung der beweismässigen
Überzeugungskraft der Angabe eines Selbstanzeigers berücksichtigt, dass auch ein Selbstan-
zeiger einen Anreiz zu einer Falschaussage haben kann.
A.5.2.2 Beweismass
129. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen191 Kartellverwaltungsverfahren
erfüllt sein muss, sei vorab Folgendes festgehalten: Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfahren
ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtserheblichen Um-
stands überzeugt ist,192 wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist,193 was
weitestgehend mit dem sog. Regelbeweismass im Zivilrecht und dem im Strafrecht zur An-
wendung gelangenden Beweismass194 übereinstimmen dürfte.
130. In Teilbereichen des Verwaltungsrechts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist die-
ses Beweismass allerdings in Abweichung vom vorgenannten Grundsatz herabgesetzt und es
genügt zum Beweis, wenn ein Sachumstand nur, aber immerhin, mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit besteht.195 Gemäss REKO/WEF erweist sich das Beweismass der überwiegen-
den Wahrscheinlichkeit namentlich «(…) im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang als be-
sonders angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsicherheit
behaftet sind»196. So genügt gemäss REKO/WEF insbesondere für den Nachweis aufeinander

187 Für eine Übersicht über die Realkennzeichen siehe LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1425; JAHN
(Fn 179), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSELS (Fn 186), 370 ff.
188 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1427; JAHN (Fn 179), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE
129 I 49, 58 E. 5.
189 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1426.
190 Vgl. Rz 126.
191 Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen.
192 Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 vom 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung.
193 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 2009/4,
341 Rz 15, Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Gan-
zen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 118 m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN
EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H.
194 Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen Anforde-
rungen an das erforderliche Beweismass gestellt werden, führt das Urteil des BGer 6B_748/2011
vom 31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen.
195 Statt anderer KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 193), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 216.
196 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 559 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-
verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. In dem Sinn wohl auch
PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 454.


38

abgestimmter Verhaltensweisen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit,
strikter Beweis muss hierfür nicht erbracht werden.197 Freilich begründet allein eine sachlich
begründete Vermutung einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise aber noch keine
überwiegende Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen.198 Und auch das Bundesverwaltungs-
gericht stellte treffend fest: «[D]ie Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die
vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst
eine strikte Beweisführung regelmässig aus.»199
131. Teilweise umstritten war, ob das vorerwähnte Beweismass der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit oder eine anderweitige Reduktion der Beweisanforderungen in Kartellverwal-
tungsverfahren (bezüglich bestimmter Sachumstände) auch dann zur Anwendung gelangen
sollte, wenn es – wie vorliegend – um sanktionsbedrohte Tatbestände geht.200 Während die
REKO/WEF diese Frage offenliess,201 verlangte das Bundesverwaltungsgericht in einem sank-
tionsbedrohten Fall hinsichtlich des Beweises einer marktbeherrschenden Stellung ausdrück-
lich keinen Vollbeweis202. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies zuletzt erneut bestätigt und
ausdrücklich ausgeführt, dass dies nicht nur hinsichtlich des Nachweises einer marktbeherr-
schenden Stellung gelte, sondern bezüglich aller Tatbestandsmerkmale, soweit im Einzelfall
komplexe, multikausale Wirkungszusammenhänge bzw. Wirtschaftsprozesse geklärt werden
müssten.203
132. Auch das Bundesgericht geht in diesem Sinne davon aus, dass nicht stets der Vollbe-
weis erbracht werden müsse. In Bezug auf den Beweis einer marktbeherrschenden Stellung
führte es aus, «[…] dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft
unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So ist etwa bei der Marktab-
grenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die
Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substitu-
ierbarkeit sind kaum je exakt möglich, sondern beruhen zwangsläufig auf gewissen ökonomi-
schen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen […]
nicht übertrieben werden […]. In diesem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung bei diesen
Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahr-
scheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen
[…]».204
133. Welche Anforderungen die Beweislage in sanktionsbedrohten Kartellverwaltungsverfah-
ren in grundsätzlicher Hinsicht mindestens erfüllen muss, ohne in Konflikt mit diversen, unter
anderem aus der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien zu geraten, wurde damit höchstrich-
terlich geklärt. Die vorgenannte Ansicht des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge-
richts überzeugt denn auch. Denn richtigerweise kann auch bei sanktionsbedrohten Kartell-
rechtstatbeständen für diejenigen Sachumstände, deren Erstellung mittels strikten Beweises

197 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 195 E. 8.1, Betosan AG et al./WEKO. Diese Ausführungen
der REKO/WEF ebenfalls dahingehend verstehend und ihnen – wenn auch unter ausdrücklichem
Hinweis auf die im beurteilten Fall nicht bestehende Sanktionsdrohung – zustimmend
AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 119.
198 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 196 E. 9, Betosan AG et al./WEKO. Siehe auch den Fol-
geentscheid der WEKO RPW 2009/4, 343 Rz 33 ff., Submission Betonsanierung Schweizerische
Landesbibliothek (SLB).
199 Urteil des BVGer 2009/35 vom 12.2.2009, E. 7.4.
200 Diesfalls für ein höheres Beweismass plädierend etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 119; BSK
KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 101 f. m.w.H.
201 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-
verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO.
202 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.
203 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 162, 80, ADSL II.
204 BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils, wonach
dies spezifisch auch für die Marktabgrenzung gilt.


39

aufgrund der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, auch kein strikter Beweis
verlangt werden. Dies ist namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen
Entwicklungen und Situationen regelmässig der Fall.205 Andernfalls würde nämlich über fak-
tisch nicht erfüllbare Beweisanforderungen eine Anwendung der einschlägigen kartellrechtli-
chen Tatbestände verunmöglicht und die Anwendung des Gesetzes würde damit letztlich aus-
gehebelt werden. In der Praxis nicht anwendbare Tatbestände zu schaffen, kann aber nicht
die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Die Begründung(sdichte) muss jedoch hohen
Anforderungen genügen und die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit muss überzeugend und
nachvollziehbar erscheinen.206
134. Was im Hinblick auf die Normen in welchem Masse bewiesen werden muss, wird die
Praxis anhand der zu beurteilenden Einzelfälle noch herausarbeiten müssen. Zu beachten ist
aber ganz generell, dass das zu erfüllende Beweismass zunächst davon abhängt, was be-
stimmte Regelungen in tatsächlicher Hinsicht überhaupt voraussetzen. Erst wenn dies geklärt
ist, kann darüber entschieden werden, ob die zu beweisende Tatsache die Beantwortung von
Fragen betreffend komplexe, multikausale Wirkungszusammenhänge bzw. Wirtschaftspro-
zesse erfordert, oder ob es um «einfache» Tatfragen geht. Welches Beweismass hinsichtlich
der tatsächlichen Voraussetzungen der kartellrechtlichen Regelungen erfüllt sein muss, ist da-
mit normabhängig und wird – soweit dies überhaupt erforderlich ist – unten bei der Anwendung
der kartellrechtlichen Regelungen thematisiert (siehe unten Rz 1184, 1225, 1273).
A.5.2.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung
135. Unbestritten ist, dass in Kartellverwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxime gilt
(Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), m.a.W. tragen die Wettbewerbsbehörden die Beweisfüh-
rungslast. Die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG) und
ihr diesbezügliches Verhalten kann auch im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt wer-
den (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP).207
136. Die objektive Beweislastverteilung regelt die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt,
wenn ein bestimmtes Tatbestandselement nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Folgen der Be-
weislosigkeit trägt. Hinsichtlich des Vorliegens von Abreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 3 KG tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast. Diese bilden die Ver-
mutungsbasis für die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich der Vermu-
tungsfolge, namentlich der Wettbewerbsbeseitigung, die Abredeteilnehmer die objektive Be-
weislast tragen. Ist die Vermutung widerlegt, tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive
Beweislast für das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ist eine solche
gegeben, tragen schliesslich die Abredeteilnehmer die objektive Beweislast für das Vorhan-
densein von Rechtfertigungsgründen.208

205 An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz
dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Regelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische
Kausalität bloss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen (exempla-
risch BGE 132 III 715, 720 ff. E. 3.2 m.w.H.).
206 So BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, in gleichem Sinne auch Urteil des BVGer,
RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.
207 Kritisch dazu MANI REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: Kartellrechtspraxis: Miss-
brauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Hochreutener/Stoffel/Amstutz (Hrsg.), 2013, 87–116,
100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der Parteien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6 EMRK
abgeleiteten Grundsatzes des nemo tenetur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender Un-
tersuchung mangels Relevanz nicht geklärt zu werden; siehe dazu aber BVGE 2011/32, 627 ff.
E. 5.7.
208 So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer Buch-
händler- und Verleger-Verband, Börsenverein des deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO
WEF, allerdings in einem noch nicht sanktionsbedrohten Fall.


40

A.5.2.4 Würdigung von verwertbaren Beweisen
A.5.2.4.1
Allgemeines
137. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung können nur Beweismittel gewürdigt werden, für
die kein Beweisverwertungsverbot besteht. Dabei gilt Folgendes: Die Wettbewerbsbehörden
müssen Beweise im Rahmen ihrer gesetzlichen Ermittlungsbefugnisse erheben. Ein Beweis-
verwertungsverbot besteht daher grundsätzlich dann, wenn der Beweis rechtswidrig erlangt
worden ist.209 Ausnahmen hiervon gelten z. B. dann, wenn das Beweismittel in der konkreten
Situation auch rechtmässig hätte beschafft werden können oder wenn das öffentliche Inte-
resse an der Erforschung der Wahrheit und der Durchsetzung des Rechts das durch eine
rechtswidrige Beweiserhebung beeinträchtigte private Rechtsgut überwiegt.210
138. In Bezug auf Beweisverwertungsverbote gilt es zudem zu beachten, dass diese recht-
zeitig und in angemessener Weise geltend gemacht werden müssen. Denn in Bezug auf die
Zulässigkeit einer Hausdurchsuchung und der Verwertung der aufgefundenen Beweismittel
hat das Bundesstrafgericht unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung festge-
halten, dass sich der Geschäftsführer eines von einer Hausdurchsuchung betroffenen Unter-
nehmens, der die Durchsuchungsprotokolle unterzeichnet hatte, nicht gutgläubig im Nach-
hinein über das Fehlen eines gültigen Hausdurchsuchungsbefehls beklagen könne. Der
Geschäftsführer haben vielmehr während der Hausdurchsuchung geltend machen müssen,
dass er nicht mit der Zwangsmassnahme einverstanden sei.211 Auch das Bundesgericht hat in
Bezug auf die Verwertbarkeit von Beweismitteln, deren Verwertbarkeit erst in einem späteren
Verfahrensstadium gerügt worden war, ausgeführt:
«Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmiss-
brauchs ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren Prozess-
stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang
später noch vorzubringen (BGE 135 III 334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21; Urteil
4A_516/2012 vom 8. Februar 2013 E. 5.1; je mit Hinweisen). Sowohl die Praxis
des Bundesgerichts als auch diejenige der Strassburger Rechtsprechungsor-
gane verlangen grundsätzlich, dass der Beschuldigte oder sein Anwalt zur
Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in angemessener Weise
aktiv werden. Wenn eine entsprechend zumutbare Intervention unterbleibt,
kann nach Treu und Glauben sowie von Grundrechts wegen kein Tätigwerden
der Strafjustizbehörden erwartet werden (Urteil 6B_22/2010 vom 8. Juni 2010
E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 120 Ia 48 E. 2e/bb S. 55 mit Hinweisen).»212
A.5.2.4.2
Zum Antrag der Hagedorn auf Entfernung von in Pfäffikon beschlagnahmten
Dokumenten aus den Akten
139. Bevor im Folgenden bei der Darstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts die der
WEKO vorliegenden Beweismittel gewürdigt werden, muss vorab entschieden werden, ob hin-
sichtlich dieser Beweismittel Beweisverwertungsverbote bestehen.
a.
Vorbringen der Hagedorn
140. Wie bereits erwähnt (siehe dazu oben Rz 89 ff.), hat die Hagedorn in ihrer Stellung-
nahme zum Antrag des Sekretariats geltend gemacht, dass die Hausdurchsuchung in den
Räumlichkeiten der Hagedorn AG vom 16. April 2013 in Pfäffikon in formeller Hinsicht den
gesetzlichen Anforderungen nicht genüge und infolgedessen als unzulässig zu betrachten sei.

209 Vgl. BGE 139 II 95 E. 3.1; 120 V 435, 439 E. 3b).
210 Vgl. BGE 120 V 435, 439 f. E. 3b).
211 Beschluss des BStrG BV.2011.23 vom 3.2.2012, E. 1.3., A SA./Eidgenössische Steuerverwaltung.
212 Urteil des BGer 6B_678/2013 vom 3.2.2014, E. 2.2., X/Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich.


41

Sie beantragt deshalb, dass sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung
bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten zu entfernen
und im Verfahren nicht zu beachten seien.213 Über diesen Antrag sei mit Zwischenverfügung
der WEKO zu entscheiden.214
141. Zur Begründung ihres Antrags führt die Hagedorn aus, dass die im Handelsregister des
Kantons Schwyz eingetragene Zweigniederlassung der Hagedorn AG in Pfäffikon im Haus-
durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013 nicht aufgeführt sei. Zudem habe sich die Untersu-
chung laut Untersuchungseröffnungsschreiben nur auf die «Region See-Gaster und angren-
zende Regionen» bezogen, weshalb eine Hausdurchsuchung im Kanton Schwyz ohnehin
nicht zulässig sei. Die Hausdurchsuchung und die Beschlagnahmung von Gegenständen
lasse sich auch nicht auf die «Durchsuchungsanordnung» vom 16. April 2013, welche ein Mit-
arbeiter des Sekretariats wegen Gefahr im Verzug erlassen habe, stützen. Denn nach Art. 42
Abs. 2 Satz 3 KG, welcher als lex specialis anderen Regelungen (wie z. B. Art 48 Abs. 4
VStrR) zwingend vorgehe, sei einzig und allein ein Mitglied des Präsidiums der WEKO zur
Anordnung einer Hausdurchsuchung befugt. Hierfür würden auch die Botschaft zum Kartell-
gesetz sowie eines der Voten anlässlich der parlamentarischen Beratung von Art. 42 Abs. 2
KG sprechen. Hieraus folge ein Beweisverwertungsverbot, da nicht bloss Ordnungsvorschrif-
ten, sondern Gültigkeitsvorschriften verletzt worden seien. Sinngemäss begründet die Hage-
dorn dies insbesondere damit, dass Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG die EMRK-Rechtsprechung des
EGMR konkretisiere, welche für die Zulässigkeit einer Hausdurchsuchung zwingend voraus-
setze, dass eine richterliche Genehmigung bzw. eine gleichwertige Entscheidung vorliege.
b.
Würdigung des Antrags der Hagedorn
142. Wie einleitend erläutert, müssen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung Beweisver-
wertungsverbote rechtzeitig und in angemessener Weise geltend gemacht werden (siehe oben
Rz 138). In casu hat die Hagedorn jedoch die Durchsuchungsprotokolle unterschrieben215, ge-
gen die Hausdurchsuchung in Pfäffikon keine Einsprache gemäss Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG
i.V.m. Art. 50 Abs. 3 VStrR erhoben und zudem weder gegen den Durchsuchungsbefehl vom
15. April 2013216 noch gegen die Durchsuchungsanordnung vom 16. April 2013217 innert der
30-tägigen Beschwerdefrist Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingelegt. Dies ob-
wohl die Hagedorn anlässlich der Hausdurchsuchung in Pfäffikon über ihr Einspracherecht
informiert worden war218 und sowohl der Durchsuchungsbefehl als auch die Durchsuchungs-
anordnung mit einer Rechtsmittelbelehrung219 versehen waren und [Vertreter der Hagedorn]
übergeben worden waren. Auch im weiteren Verlauf der Untersuchung hat sich die Hagedorn
zunächst nicht auf ein angebliches Beweisverwertungsverbot berufen. Dies obwohl sie mehr-
fach mit Aktenstücken konfrontiert wurde, welche bei der Hagedorn in Pfäffikon beschlag-
nahmt worden sind.220 Bezüglich der bei der Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Akten
machte sie vielmehr nur den Schutz von Geschäftsgeheimnissen geltend.221 Erstmals hat die
Hagedorn die angebliche Unverwertbarkeit der aus Pfäffikon stammenden Beweismittel über
drei Jahre nach Durchführung der Massnahmen, nämlich mit ihrer Stellungnahme zum Antrag
vom 28. April 2016, geltend gemacht. Eine derart späte Geltendmachung verstösst gegen die
oben aufgezeigte bundesgerichtliche Rechtsprechung zur rechtzeitigen und angemessenen
Geltendmachung von Beweisverwertungsverboten (siehe oben Rz 138). Die Hagedorn hat

213 Act. n° [...].
214 Act. n° [...].
215 Act. n° [...].
216 Act. n° [...].
217 Act. n° [...].
218 Act. n° [...].
219 […].
220 […].
221 Act. n° [...].


42

mithin das angebliche Beweisverwertungsverbot weder rechtzeitig noch in angemessener
Weise geltend gemacht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die neue Rechtsvertre-
tung der Hagedorn das Beweisverwertungsverbot nach der Mandatsübernahme relativ zügig
geltend gemacht hat. Denn für die Frage der Rechtzeitigkeit der Geltendmachung ist auf das
Verhalten der Verfahrenspartei, mithin der Hagedorn AG bzw. ihrer ursprünglichen Rechtsver-
tretung, und nicht auf das von später hinzugezogenen Rechtsanwälten abzustellen. Auf den
Antrag der Hagedorn ist mithin schon gar nicht einzutreten.
143. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass, selbst wenn auf den Antrag einzutreten
wäre, dieser jedenfalls in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hätte. Dies beruht auf den fol-
genden Erwägungen:
144. Die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Zweigniederlassung der Hagedorn
AG in Pfäffikon war vom Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013222 gedeckt. Dieser vom
Präsidenten der WEKO auf Antrag des Sekretariats erlassene Durchsuchungsbefehl ermäch-
tigte das Sekretariat nämlich dazu, die «Räumlichkeiten … der Hagedorn AG sowie deren
konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften…zu durchsuchen». Welche
Räumlichkeiten hierzu zählen, wird durch den Hausdurchsuchungsbefehl selbst konkretisiert:
Es handelt sich um die «Räumlichkeiten…an der Rainstrasse 4, 8706 Meilen, sowie weitere
Räumlichkeiten, welche für die Hagedorn AG und deren konzernmässig verbundenen und af-
filiierten Gesellschaften zugänglich sind». Von der Hagedorn wurde nicht geltend gemacht,
dass die Räumlichkeiten ihrer Zweigniederlassung in Pfäffikon für die Hagedorn AG nicht zu-
gänglich seien. Die Hagedorn gibt im Gegenteil in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sek-
retariats selbst an, dass die Hausdurchsuchung in Pfäffikon in «den Räumlichkeiten der Ha-
gedorn AG…in Pfäffikon» bzw. in der «Zweigniederlassung von Hagedorn in Pfäffikon»
durchgeführt wurde.223 Unabhängig davon gilt ohnehin, dass die Räumlichkeiten einer Zweig-
niederlassung, welche keine eigene Rechtspersönlichkeit hat und von der Hauptgesellschaft
abhängt, für das Hauptunternehmen Kraft deren Kontroll- und Leitungsbefugnis zugänglich
sind.
145. Der Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013 ist zudem hinreichend bestimmt. Denn
welche Räumlichkeiten durchsucht werden dürfen, legt der Durchsuchungsbefehl zweifelsfrei
fest: Wie schon erläutert, handelt es sich um die Räumlichkeiten der Hagedorn AG und deren
konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften an der Rainstrasse 4 in 8706 Mei-
len sowie alle weiteren Räumlichkeiten, welche für ebendiese Gesellschaften «zugänglich»
sind. Welche Räumlichkeiten für ein Unternehmen «zugänglich» sind, kann eine Gesellschaft,
welche Adressatin eines Durchsuchungsbefehls ist, zweifelsfrei beantworten. Hierzu zählen
jedenfalls alle Räume, welche im Eigentum einer Gesellschaft stehen oder für die aus anderen
Gründen ein Zugangs- und/oder Nutzungsrecht der Gesellschaft besteht. Dementsprechend
geht das Bundesstrafgericht auch davon aus, dass ein Durchsuchungsbefehl, welcher die
Durchsuchung in all denjenigen Räumlichkeiten zulässt, zu denen ein Unternehmen «Zugang
hat», rechtmässig und damit hinreichend bestimmt ist.224
146. Anders als die Hagedorn meint, ermächtigte der Durchsuchungsbefehl vom 15. April
2013 das Sekretariat zudem dazu, Hausdurchsuchungen auch im Kanton Schwyz durchzu-
führen. Denn die Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes auf mutmassliche Kartell-
verstösse «in der Region See-Gaster und in angrenzenden Regionen» führt allenfalls zur Be-
schränkung der Gegenstände und Aufzeichnungen, nach welchen aufgrund des
Durchsuchungsbefehls gesucht und welche beschlagnahmt werden dürfen. Der Zusammen-
hang mit dem Untersuchungsgegenstand führt hingegen nicht dazu, dass nur in einer be-
stimmten Region in der Schweiz nach diesen Gegenständen und Aufzeichnungen gesucht
werden dürfte. Ein Durchsuchungsbefehl der WEKO ist eine Verfügung einer Bundesbehörde,

222 Vgl. Act. n° [...].
223 Act. n° [...].
224 Urteil des BStrGer BK_B 118/04 vom 6.10.2004, E. 3.


43

welche nicht auf die Geltung in einer bestimmten Region in der Schweiz beschränkt ist – es
sei denn das verfügende Präsidiumsmitglied würde derartiges im Durchsuchungsbefehl aus-
drücklich anordnen. Dies ist hier nicht geschehen.
147. Da der Durchsuchungsbefehl des Präsidenten der WEKO vom 15. April 2013 rechtmäs-
sig und hinreichend bestimmt war und auch zur Durchsuchung der Räumlichkeiten der Hage-
dorn AG in Pfäffikon ermächtigte, sind die in Pfäffikon gefundenen und beschlagnahmten Ge-
genstände
rechtmässig
erhoben
worden.
Auf
die
Rechtmässigkeit
der
Durchsuchungsanordnung des Sekretariats vom 16. April 2013 kommt es mithin nicht an. Da
die Hagedorn die Rechtswidrigkeit diese Anordnung gerügt hat, sei der Vollständigkeit halber
Folgendes ausgeführt. Anders als die Hagedorn meint, liegt für die Durchsuchungsanordnung
des Sekretariats eine Rechtsgrundlage vor. Denn Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG verweist ausdrück-
lich auch auf Art. 48 Abs. 4 VStrR, welcher eine untersuchende Person dazu ermächtigt, bei
Gefahr im Verzug selbst eine Durchsuchung anzuordnen. Der Wortlaut ist mithin eindeutig.
Für eine Art teleologische Reduktion des Verweises auf das VStrR dahingehend, dass wegen
Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG ausschliesslich ein Präsidiumsmitglied eine Durchsuchung anordnen
könne, besteht hingegen kein nachvollziehbarer Grund. Denn die Möglichkeit, bei Gefahr im
Verzug auch ohne formellen Hausdurchsuchungsbefehl vorzugehen, ist im Strafprozessrecht
sowie im Verwaltungsstrafrecht allgemein verbreitet225 und es wäre sinnwidrig, wenn ausge-
rechnet in kartellrechtlichen Verfahren von diesem Grundsatz abgewichen werden soll. Hätte
das Gesetz bzw. der Gesetzgeber gewollt, dass ausschliesslich ein Präsidiumsmitglied Haus-
durchsuchungen anordnen könnte, so müsste dem Gesetz ein ausdrücklicher Vorbehalt zu
entnehmen sein. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Für ein enges Verständnis des Verweises
spricht im Übrigen auch nicht der Verweis der Hagedorn auf die EMRK und die Rechtspre-
chung des EGMR. Denn weder aus der EMRK noch der EGMR-Rechtsprechung ergibt sich,
dass eine gesetzliche Kompetenz zur Anordnung einer Durchsuchung wegen Gefahr im Ver-
zug durch einen Beamten unzulässig wäre. Aus der EMRK folgt lediglich, dass gegen Haus-
durchsuchungen eine wirksame Beschwerde möglich sein muss (vgl. Art. 8, 13 EMRK). Dies
ist im Schweizer Recht zweifelslos gewährleistet, und zwar auch dann wenn ein einzelner Be-
amter wegen Gefahr im Verzug eine Durchsuchung anordnet (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG
i.V.m. Art. 50 Abs. 3 VStrR sowie Art. 39 KG i.V.m. Art. 44, 5 VwVG). Zudem hat der EGMR
bislang in keinem Fall festgestellt, dass eine solche gesetzliche Kompetenz zur Anordnung
einer Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug durch einen Beamten unzulässig wäre. Dem-
entsprechend bestand für die Durchsuchungsanordnung des Sekretariats vom 16. April 2013
eine gesetzliche Grundlage. Deren Tatbestandsvoraussetzungen waren im Zeitpunkt der An-
ordnung erfüllt, etwas anderes hat auch die Hagedorn nicht geltend gemacht.
148. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass auf den Antrag der Hagedorn betreffend ein angebli-
ches Beweisverwertungsverbot schon nicht einzutreten ist, da sich die Hagedorn nicht recht-
zeitig und in angemessener Weise auf ein Beweisverwertungsverbot berufen hat. Aber selbst
wenn auf den Antrag einzutreten wäre, so wäre der Antrag jedenfalls ohne Aussicht auf Erfolg,
da die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Hagedorn AG an der Industriestrasse 4,
8808 Pfäffikon, rechtmässig war. Ein Beweisverwertungsverbot, welches allenfalls bei einem
Rechtsverstoss vorliegen kann, wäre somit ausgeschlossen. Die bei der Hagedorn AG in Pfäf-
fikon beschlagnahmten Gegenstände können mithin bei der folgenden Beweiswürdigung voll-
ständig berücksichtigt werden.
149. Ob über einen Parteiantrag mit Zwischenverfügung oder mit der Hauptsachverfügung
entschieden werden kann, ist insbesondere davon abhängig, was Gegenstand des Parteian-
trags ist. Macht eine Partei vor der WEKO ein Beweisverwertungsverbot geltend, so steht es
im Ermessen der WEKO, ob sie mit Zwischenverfügung oder mit der Hauptsacheverfügung
über diesen Antrag entscheidet. Da vorliegend kein sachlicher Grund ersichtlich ist, weshalb

225 Nachweise bei SIMON BANGERTER, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen im Wettbewerbs-
recht, unter vergleichender Berücksichtigung der StPO, 2014, S. 101.


44

über die Ablehnung des Antrags der Hagedorn vorab zu entscheiden wäre, wird über den
Antrag mit der Hauptsacheverfügung entschieden.
A.5.3
Zusammenarbeit in der Zeit zwischen 1977 bis Anfang 2002
150. Die in diesem Abschnitt dargelegten Tatsachen beziehen sich auf die Zeit zwischen 1977
und 2002. Wie einleitend bereits erläutert, sind diese Tatsachen für das Verständnis der Zu-
sammenarbeit der acht Unternehmen De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia bzw. deren
Rechtsvorgängerin Batigroup, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau in der Zeit zwischen
2002 und Mitte 2009 sowie die entsprechenden Beweisergebnisse von grosser Bedeutung.
151. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats spricht sich die Oberholzer gegen
eine Aufarbeitung des Sachverhalts für die Zeit zwischen 1977 und 2002 aus.226 Sie begründet
dies damit, es sei kein öffentliches Interesse daran ersichtlich, längst vergangene Sachver-
halte aufzuarbeiten. Die Toller wendet ein, auf Beweismittel aus der Zeit zwischen 1977 und
2002 sei deshalb nicht abzustellen, weil diese «in keinem Zusammenhang mit der Strassen-
bauervereinigung in der Form nach 2002» stünden.227
152. Diese Einwände sind nicht überzeugend. Beweismittel, welche sich auf Umstände vor
dem Inkrafttreten der Sanktionsbestimmung von Art. 49a KG am 1. April 2004 beziehen, kön-
nen von den Wettbewerbsbehörden ohne Weiteres verwertet werden. Zwar können Verhal-
tensweisen, welche sich vor dem Inkrafttreten der Sanktionsbestimmung zugetragen haben,
durch die Wettbewerbsbehörden wegen des Rückwirkungsverbots nicht sanktioniert werden.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass Beweise für Umstände aus dem Zeitraum vor dem 1. Ap-
ril 2004 unberücksichtigt bleiben müssten. Vielmehr können Umstände, die sich vor dem
1. April 2004 zugetragen haben, die über Jahre gewachsene «Grundwettbewerbsstimmung»
in einer bestimmten Branche, die bestehenden Kontakte zwischen Unternehmen und die «Ge-
sprächskultur» zwischen Unternehmen aufzeigen und so zum Verständnis und zum Beweis
von Verhaltensweisen beitragen, welche in den sanktionierbaren Zeitraum fallen. Besteht ein
solcher Zusammenhang zum Sachverhalt, welcher für die Sanktionsentscheidung massge-
blich ist, so besteht ein öffentliches Interesse daran, Sachverhalte auch aus der Zeit vor dem
1. April 2004 aufzuarbeiten. Inwiefern in casu ein Zusammenhang zwischen den Vorgängen
in der Zeit vor 2002 und der Zeit von 2002 bis Mitte 2009 bestand, zeigen die nachfolgenden
Ausführungen (siehe dazu Rz 153–279 und Rz 280–1082).
153. Im Folgenden wird dargestellt, ob, und wenn ja, inwiefern sich die Verfahrensparteien
schon vor dem 1. April 2004 bzw. vor 2002 trafen, um das gemeinsame Vorgehen in Bezug
auf öffentliche Vergabeentscheide sowie private Aufträge im Bereich Strassen- und/oder Tief-
bau zu besprechen und ggf. festzulegen (siehe dazu Rz 154 ff.). Weiter wird in diesem Ab-
schnitt darauf eingegangen, ob, und wenn ja, inwiefern die Verfahrensparteien schon vor dem
1. April 2004 bzw. vor 2002 in Bezug auf konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte gemein-
sam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Gewinneroffertsumme sowie der sonstigen
Eingabesummen festgelegt haben (siehe dazu Rz 221 ff.). Danach wird darauf eingegangen,
ob, und wenn ja, inwiefern die Verfahrensparteien schon vor 2002 ein «Marktabklärungssys-
tem» betrieben haben, mit dessen Hilfe sie die wiederholte Zuweisung von Strassen- und/oder
Tiefbauprojekten organisiert haben (siehe dazu Rz 265 ff.). Zuletzt wird darauf eingegangen,
ob, und wenn ja, inwiefern die beteiligten Unternehmen die «gerechte» Verteilung der Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte aus ihrer Region überwachten und durchsetzten (siehe dazu
Rz 271 ff.). Der Abschnitt wird durch ein Zwischenergebnis abgeschlossen (siehe dazu
Rz 277 ff.).

226 Act. n° [...].
227 Act. n° [...].


45

A.5.3.1
Projektübergreifende Sitzungen unter Beteiligung der
Untersuchungsadressaten und Herausbildung eines gemeinsamen Ziels
154. Wie aus den folgenden Ausführungen hervorgeht, bestanden zwischen fast allen Ver-
fahrensparteien (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bau-
leistungen AG228, Bernet Bau AG, Reichmuth Bauunternehmung AG229, Toller Unternehmun-
gen AG230) und/oder ihren Rechtsvorgängerinnen teilweise schon seit 1977 Kontakte, die
Koordinierungen in Bezug auf öffentliche Ausschreibungen oder privat vergebene Projekte
zum Gegenstand hatten.
A.5.3.1.1
Treffen und Beschluss im Jahr 1977
155. Als Beweismittel zu nennen ist hier zunächst ein Protokoll eines Treffens von Strassen-
und Tiefbauunternehmen im Jahr 1977231. Dieses Protokoll wurde in einem roten Aktenordner
gefunden, der bei Hagedorn beschlagnahmt wurde. Der rote Ordner trägt die Aufschrift «Stras-
senbauer SZ + SG [Vertreter der Hagedorn]». Der Aktenordner enthält einen Abschnitt, der
überschrieben wurde mit «STB E+L bis Ende 1993». Handschriftlich wurde bezüglich dieses
Abschnitts hinzugefügt «+ Nostalgie».232 Die Dokumente sind in dem besagten Abschnitt der-
art geordnet, dass ältere Dokumente hinter jüngeren Akten eingeordnet wurden.
156. Das von Herrn […] (Stuag AG) unterzeichnete Protokoll beschreibt eine Sitzung, welche
am 21. September 1977 ab 14:30 Uhr im Strandhotel Schmerikon stattgefunden hat. Laut Pro-
tokoll haben folgende Unternehmen und Personen an dem Treffen teilgenommen (Auszug):

Abbildung 1: Auszug aus Act. n° [...]
157. Anlass des Treffens der Sitzung am 21. September 1977 war laut Protokoll «das tiefe
Preisniveau». Gemäss Protokoll haben die beteiligten Unternehmen daher sechs Punkte be-
schlossen, «um die Preise wieder anzuheben». Diese sechs Punkte waren die Folgenden:

228 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
229 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth
AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen;
s. o. Rz 11.
230 Siehe dazu Rz 216 f.
231 Act. n° [...].
232 Siehe Act. n° [...].


46

«1. Sämtliche Offerten welche den Netto-Betrag von Fr. 10‘000.- übersteigen sind der Ge-
schäftsstelle des Schweiz. Baumeisterverbandes in St. Gallen zu melden.»
«2. Ab sofort finden Berechnungssitzungen statt. Die Berechnungssitzungen werden von
Hr. J. Thaler, Schweiz. Baumeisterverband geleitet.»
«3. Als Berechnungsgrundlagen werden die Katalogpreise der Strassenbauervereinigung
St. Gallen ab 1978 übernommen. Bis zu diesem Zeitpunkt werden auf Materialen 20 %
Endzuschlag und die Maschinenmieten nach SBI mit 100 % kalkuliert.»
«4. Das Berechnungssystem der Strassenbauervereinigung St. Gallen wird übernommen.
Summe aller Offerten dividiert durch Anzahl, gleich Minimale. Abgebotsrabatte werden von
Fall zu Fall festgelegt (Reglement Strassenbauervereinigung).»
«5. Berechnungssitzungen finden im Strandhotel Schmerikon statt. Montags im Rest.
Schiff, Bollingen.»
«6. Punkt 1-5 findet Anwendung auf die Bezirke See und Gaster Kanton St. Gallen, sowie
March und Höfe Kanton Schwyz. Mit der Firma Oberholzer werden zu einem späteren Zeit-
punkt Verhandlungen über einen Beitritt aufgenommen. Die Firma [Dritte], [Dritte] und
[Dritte] werden von den Firmen Walo B., Leimbacher und Hagedorn orientiert und angehal-
ten bei Offerteingaben mitzurechnen.»
158. Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich, dass sich die Unternehmen verpflichtet haben,
alle Offerten der Geschäftsstelle des Schweizer Baumeisterverbands zu melden. Weiter ist
mittels des Protokolls bewiesen, dass sich De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag
AG und Walo an der Sitzung dazu verpflichtet haben, bezüglich der gemeldeten Offerten Be-
rechnungssitzungen durchzuführen – und zwar wöchentlich (siehe Punkt 5.: «…Montags…»).
Aus den Punkten 3. und 4. geht dabei hervor, dass im Rahmen der Berechnungssitzung ge-
meinsam Preise für die einzugebenden Offerten festgelegt werden sollten, wobei insbeson-
dere nicht das ursprünglich tiefste Angebot zu übernehmen war, sondern die niedrigste Offerte
nicht unter dem Durchschnitt aller Offerten liegen durfte («Minimale»). Darüber hinaus wurden
weitere Preisbestandteile durch die Sitzungsteilnehmer festgelegt (Übernahme der Katalog-
preise der Strassenbauvereinigung St. Gallen ab 1978, Endzuschlag i.H.v. 20 % auf Materia-
lien, Höhe der Maschinenmieten, Rabatte nach Reglement Strassenbauvereinigung).
159. Diese Regelungen sollten gemäss Punkt 6. für die Bezirke See und Gaster sowie March
und Höfe gelten. Aus dem in dem Protokoll zum Ausdruck kommenden Beschluss der betei-
ligten Unternehmen folgt damit, dass hinsichtlich aller in den genannten Gebieten ausgeschrie-
benen Projekte, welche eines der beteiligten Unternehmen ausführen konnte und wollte und
welche einen Wert über CHF 10‘000 hatten, Berechnungssitzungen nach dem oben beschrie-
benen Muster durchgeführt werden sollten.
160. Aufgrund der Eindeutigkeit des Protokolls kann es als erstellt angesehen werden, dass
die Verabredung der Unternehmen mit dem Zweck erfolgte, das Niveau der Offertpreise für
die von dem Beschluss betroffenen Ausschreibungen mittels der Berechnungssitzungen an-
zuheben («um die Preise wieder anzuheben»). Weiter ergibt sich aus dem beschriebenen
System aber auch, dass De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo die
betroffenen Projekte untereinander aufteilen wollten. Zwar kommt ein derartiger Wille der Un-
ternehmen in dem Protokoll nicht direkt zum Ausdruck. Er ergibt sich jedoch aus der Überle-
gung, dass sich ein betriebswirtschaftlich rational handelndes Unternehmen normalerweise
nicht damit einverstanden erklären würde, höhere Preise als Konkurrenten einzugeben, weil
dies seine Chance verringert oder vereitelt, ein das Unternehmen interessierende Projekt auch
zu erhalten. Ein solches Unternehmen verzichtet vielmehr nur auf ein es interessierendes Pro-
jekt, wenn es dafür auch ein anderes Projekt erhalten kann. Der Funktionsweise des beschlos-
senen Systems ist also der Wille der Teilnehmer inhärent, sich bei einzelnen Submissionen
wechselseitig mittels Stützofferten zu schützen.


47

161. Dass das beschlossene System den genannten Zwecken diente, ist auch aus dem Um-
stand zu folgern, dass De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo ge-
mäss Punkt 6. weitere Unternehmen zum Beitritt zur Gruppe (Oberholzer) oder wenigstens
zur Teilnahme ([Dritte]) an einzelnen Berechnungssitzungen bewegen wollten. Berücksichtigt
man nämlich, dass eine Erhöhung der Preise und eine Zuteilung von einzelnen Projekten
durch andere – nicht am System beteiligte – Unternehmen mittels Offerten mit tieferen (Markt-
)Preisen sabotiert werden können, so folgen aus dem Beschluss zur allfälligen Einbeziehung
anderer Unternehmen zwingend die genannten Zwecke.
A.5.3.1.2
Treffen und Beschluss im Jahr 1988
162. Zu nennen ist weiter eine aus dem Jahr 1988 stammende Einladung der Stuag AG zu
einer Sitzung, auf der handschriftlich der Beschluss der Sitzungsteilnehmer notiert worden
ist.233 Dieses Beweisstück wurde ebenfalls in dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner
unter dem Stichwort «Nostalgie» gefunden.
163. Die Einladung stammt vom 21. November 1988. Mit ihr lud Herr [...] (Stuag AG) zu einem
am 14. Dezember 1988 in den Räumlichkeiten der Stuag AG stattfindenden Treffen ein. Wel-
che Unternehmen und Personen zu diesem Treffen eingeladen wurden, ergibt sich aus dem
Briefkopf (Auszug aus der beschlagnahmten Einladung):

Abbildung 2: Auszug aus Act. n° [...]
164. Neben den bereits 1977 vertretenen Unternehmen wurde im Jahr 1988 auch die Ober-
holzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen eingeladen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass
[Vertreter der Hagedorn], der [Vertreter der] Hagedorn, für die Jules Hagedorn AG an dem
Treffen teilgenommen hat.
165. Betreff der Einladung ist: «Gründung einer Strassenbauervereinigung im Gebiet March,
Höfe, Etzel und Linth».
166. In der Einladung beklagt Herr [...], dass «viele Submittentenversammlungen ergebnislos
verlaufen» würden. Er schreibt weiter: «Um diese, in kurzem, beschriebene Situation verbes-
sern zu können und um auch aktiv Behörden gegenüber auftreten zu können, scheint es min-
destens sinnvoll zu prüfen, ob in unserer Region die Gründung einer Vereinigung von Stras-
senbaufirmen […], eine Möglichkeit wäre, unsere Probleme besser in den Griff zu bekommen»

233 Act. n° [...], S. 255.


48

167. Am Ende der ersten Seite der Einladung hat [Vertreter der Hagedorn] den Beschluss der
Versammlung notiert (Auszug):

Abbildung 3: Auszug aus Act. n° [...]
168. Von den Teilnehmern der Sitzung wurden also Ort (Büro Stuag AG) und Häufigkeit von
Treffen (alle 14 Tage) festgelegt, im Rahmen derer «Vorabsprachen» «aller» ausgeschriebe-
nen Projekte erfolgen sollten. Aufgrund der Zwecksetzung des Treffens ist anzunehmen, dass
sich diese Verabredung auf alle in den Gebieten March, Höfe, Etzel und Linth ausgeschriebe-
nen Projekte bezog («Gründung einer Strassenbauvereinigung im Gebiet March, Höfe, Etzel
und Linth»).
169. Aus der beschlagnahmten Einladung und der handschriftlichen Notiz ist in beweismäs-
siger Hinsicht zu folgern, dass das Ausmass der Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen
nach dem Willen der beteiligten Unternehmen weiter zunehmen sollte. So wurde beschlossen,
dass die Koordinierungen in Bezug auf einzelne Projekte alle 14 Tage im Büro der Stuag AG
stattfinden sollten. Der Zweck der Treffen bleibt der gleiche: «Absprache aller Objekte, welche
zur Submission anstehen (Vorabsprache!) ». Aus dem Zusammenhang mit dem Inhalt der
Einladung ergibt sich, dass es den beteiligten Unternehmen weiter darum ging, die Preise zu
stabilisieren oder anzuheben und die in «ihren» Gebieten ausgeschriebenen Projekte unterei-
nander aufzuteilen (siehe oben Rz 160).
170. Wie noch gezeigt wird, wurde dieser Beschluss häufig auch umgesetzt. So ergibt sich
aus den Beweismitteln, dass sich die am Beschluss beteiligten Unternehmen in der Zeit zwi-
schen 1977 und 2002 in Bezug auf konkrete Projekte entsprechend ihrem Plan auch koordi-
niert haben (siehe dazu unten Rz 221 ff.) und sich zudem häufig im 14-Tage-Rhythmus ge-
troffen haben (siehe dazu unten Rz 253 ff.).
A.5.3.1.3
Treffen am 18. Mai 1994
171. In dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner findet sich unter einem unbenannten
Abschnitt eine handschriftliche Notiz, welche Teile des Inhalts einer am 18. Mai 1994 stattfin-
denden Sitzung protokolliert. Dass es sich bei der Notiz um ein Protokoll eines Treffens han-
deln muss, ergibt sich daraus, dass die Notiz in dem roten Ordner «Strassenbauer SZ + SG»
zusammen mit anderen Dokumenten zur Zusammenarbeit zwischen Strassen- und Tiefbau-
unternehmen abgelegt ist und dass sie unter dem genannten Datum Äusserungen von insge-
samt 11 Strassenbau-Unternehmen (De Zanet, Reichmuth, Toller Strassenbau AG234, Ober-
holzer, die Jules Hagedorn AG, die Stuag AG, die [Dritte], Walo, die [Dritte], die G. Leimbacher
AG, die [Dritte]) zu einem bestimmten Thema («Weiteres Vorgehen») beschreibt.

234 Die Toller macht geltend, dass es sich bei dem Unternehmen Toller vor 2000 um ein von ihr völlig
unabhängiges Unternehmen, die Toller Strassenbau AG, handelt. Siehe dazu Rz 28 ff.


49

172. Ein Auszug des Protokolls sei zur Illustration abgebildet:

Abbildung 4: Auszug aus Act. n° [...]
173. Wie erwähnt, war Anlass und Inhalt der Sitzung, das weitere Vorgehen unter den Anwe-
senden zu besprechen. De Zanet, Reichmuth, die Toller Strassenbau AG, Oberholzer, die
Stuag AG, die [Dritte], Walo, die [Dritte], die G. Leimbacher AG, die [Dritte] erklärten dabei,
dass sie mit Vorbesprechungen einverstanden seien («Vorbesprechungen ja»). Wie die Jules
Hagedorn AG zu diesem Thema stand, ergibt sich aus dem Protokoll nicht, da das Protokoll
zwar den Firmennamen «Hagedorn» aufführt, jedoch dem keine inhaltlichen Ausführungen
beigefügt sind. Dies ist nachvollziehbar, da nicht zwingend notwendig ist, dass [Vertreter der
Hagedorn] seine eigenen Ausführungen für sich selbst protokolliert.
174. Dass sich die Zustimmung zu Vorbesprechungen auf einzelne Submissionen bezog,
geht aus dem Protokoll nicht direkt hervor – so heisst es im Protokoll nicht ausdrücklich, dass
Submissionen im Strassen- und Tiefbau vorbesprochen werden sollen. Ein solcher Inhalt
ergibt sich allerdings aus den folgenden Umständen. Zum Ersten ist zu berücksichtigen, dass
das Protokoll in einem Abschnitt des beschlagnahmten Aktenordners gefunden wurde, in dem
sich zahlreiche Dokumente finden, welche die Zusammenarbeit zwischen den Strassen- und
Tiefbauunternehmen in Bezug auf Submissionen zum Inhalt haben. Zum Zweiten scheint laut
Protokoll das Verhalten der [Dritte] den anwesenden Unternehmen ein Dorn im Auge gewesen
zu sein. So meint De Zanet, dass «Freigaben» erfolgen sollten, wenn «[Dritte]» dabei sei. Von
einer «Freigabe» sprechen die Strassenbauunternehmen aber immer dann, wenn sich die Un-
ternehmen in Bezug auf eine bestimmte Submission nicht einigen können und deshalb mittels
«echter» Offerten um das Projekt konkurrieren (siehe Rz 225). Schon die Verwendung des
Wortes «Freigabe» zeigt damit, dass Thema des Traktandums Vorbesprechungen zwischen
den Unternehmen bei Submissionen gewesen sind. Aber auch der Umstand, dass eine «Frei-
gabe» dann erfolgen soll, wenn «[Dritte]» dabei ist, belegt dies. Denn ein solches Vorgehen
passt zu der Situation, dass eine Einigung über eine Submission durch ein nicht an der Koor-
dinierung beteiligtes Unternehmen mittels eines günstigeren Angebots unterlaufen werden
kann. In einer solchen Situation sind eine Zuteilung einer Submission und eine entsprechende
Koordinierung der einzelnen Offerten wenig sinnvoll. Zuletzt geht der Bezug zu einzelnen aus-
geschriebenen Projekten auch aus der protokollierten Stellungnahme der G. Leimbacher AG
hervor, die laut Protokoll ausgeführt hat: «Von Objekt zu Objekt Vorbesprechungen ja».
175. Beweismässig erstellt ist damit, dass u. a. De Zanet, Reichmuth, die Toller Strassenbau
AG, Oberholzer, die Stuag AG, Walo und die G. Leimbacher AG beim Treffen am 18. Mai 1994
erklärt haben, dass sie sich in Bezug auf einzelne Submissionen weiter koordinieren wollen.


50

A.5.3.1.4
Treffen am 25. Januar 1995
176. In dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner findet sich im unbenannten Abschnitt des
Weiteren ein auf den 2. Dezember 1994 datiertes Schreiben der Jules Hagedorn AG an Herrn
[...] von der Stuag AG235. Mit diesem Schreiben übersendet [Vertreter der Hagedorn] als Bei-
lage die «Submissionslisten der Sitzung vom 30.11.1994» an Herrn [...] und teilt weiter mit,
dass die Sitzung vom 14. Dezember 1994 ausfalle und auf den 25. Januar 1995 verschoben
werde. Als Treffpunkt wird das Restaurant Sternen in Benken genannt.
177. Weiter enthält der erwähnte Aktenordner handschriftliche Notizen über dieses Treffen236.
Einleitend sei ein Auszug dieses Dokuments aufgeführt.

Abbildung 5: Auszug aus Act. n° [...]
178. Welche Unternehmen an dem Treffen anwesend waren, ergibt sich nicht unmittelbar aus
den Notizen. Die Notizen sind lediglich überschrieben mit: «Strassenbauer E+L». Aus dem
Zusammenhang mit anderen Beweismitteln lässt sich jedoch immerhin folgern, dass sich die
Veranstaltung an die folgenden 12 Unternehmen richtete: De Zanet, Reichmuth, die Toller
Strassenbau AG, Oberholzer, die Jules Hagedorn AG, die Stuag AG, die [Dritte], Walo, die
[Dritte], die G. Leimbacher AG, die [Dritte] und die [Dritte]. Dies folgt insbesondere daraus,
dass hinter dem Protokoll die in der Einladung erwähnte Submissionsliste für das Jahr 1994
eingeordnet ist237, welche für die genannten Unternehmen jeweils eine eigene Spalte enthält.
In diesen Spalten sind zwar lediglich Kürzel für die Unternehmungen eingetragen. Da sich in
dem roten Aktenordner aber auch eine unausgefüllte Submissionsliste (siehe dazu auch
Rz 262, 265 ff.) mit der Aufschlüsselung der Kürzel findet (Legende), ist anzunehmen, dass
die genannten Unternehmen hinter den Kürzeln stehen238. Die Musterliste ist zur Veranschau-
lichung auszugsweise abgebildet:

235 Act. n° [...].
236 Act. n° [...].
237 Act. n° [...]
238 Vgl. auch die bei De Zanet beschlagnahmten Listen, welche sowohl Kürzel als auch das Firmenlogo
enthalten; siehe dazu Act. n° [...].


51

Abbildung 6: Auszug aus Act. n° [...]
179. Den Notizen lässt sich teilweise der Inhalt des Besprochenen entnehmen. Unter dem
Punkt «Rückblick» heisst es u. a.: «Anfänglich ordentlich», «dann schlechter». Ausserdem
habe damals «[Dritte]» ([Dritte]) gefehlt (siehe dazu auch Rz 174). Zusammenfassend zum
Rückblick ist notiert: «Alle haben profitiert». Unter der Überschrift «Stand heute» heisst es in
den Notizen weiter: «Alle reden … von Preisabsprachen».
180. Was bei dem Treffen darüber hinaus thematisiert worden ist, ergibt sich aus einem von
[Vertreter der Hagedorn] angefertigten Redemanuskript, welches in dem besagten Aktenord-
ner hinter den erwähnten Notizen aus dem Januar 1995, jedoch vor dem Protokoll betreffend
das Treffen am 18. Mai 1994 eingeordnet wurde239. Schon aus der Einordnung des Dokuments
vor dem Protokoll betreffend das 1994er-Treffen ergibt sich, dass das Manuskript im Zusam-
menhang mit dem Treffen im Januar 1995 stehen muss, da in dem Aktenordner jüngere Do-
kumente vor älteren Dokumenten eingeordnet worden sind. Eine solche zeitliche Zuordnung
folgt darüber hinaus auch daraus, dass sich das Manuskript an 12 Unternehmen richtet (siehe
unten Rz 183), am 18. Mai 1994 jedoch erst 11 Unternehmen zusammenarbeiteten (siehe
oben Rz 171). Das Unternehmen «[Dritte]» ([…]) war zu jenem Zeitpunkt gerade nicht in die
Koordinierung involviert (vgl. auch Rz 174, 179). Später hat sich das Unternehmen dagegen
beteiligt. Dies folgt zum einen aus der bereits erwähnten Liste mit dem Titel «Submissionen
1994»240. Zum anderen wird das Unternehmen «[Kürzel]» in der unmittelbar hinter der Einla-
dung zum Treffen im Januar 1995 eingeordneten handschriftlichen Notiz241 als anwesend ge-
führt.
181. Diese zeitliche Einordnung hat [Vertreter der Hagedorn] an seiner Einvernahme am 2.
März 2015 selbst bestätigt. Er führt aus, dass es sich bei der Notiz um eine «Vorbereitungs-
notiz» handele, die dazu gedient habe, «die Sitzungen aufzugleisen».242
182. Das Manuskript ist in vier Punkte gegliedert. Unter Punkt 1. dankt [Vertreter der Hage-
dorn] den anwesenden Personen für das Erscheinen und erläutert, dass eine Grundsatzab-
stimmung über das weitere Vorgehen erfolgen solle. Über was abgestimmt werden soll, zeigen
die folgenden Punkte.
183. Punkt 2 ist mit «Apell» überschrieben. Mit diesem Appell richtet sich [Vertreter der Ha-
gedorn] an die «12 Firmen», weil sie «80 % Arbeit in diesem Raum» abdecken könnten. Weiter
heisst es dazu: «1977 ähnlich […]». Aus Punkt 2 ist damit zu folgern, dass [Vertreter der Ha-
gedorn] eine Zusammenarbeit ähnlich wie 1977 wollte. Zwar ging damals die Initiative von
Herrn «[…]» aus (siehe dazu oben Rz 155 ff.). Da aber die zeitliche Einordnung («1977») passt
und die Zielsetzung beider Treffen die gleiche ist (siehe dazu sogleich Rz 184), ist jedoch an-
zunehmen, dass es sich um einen Orthografiefehler handelt.
184. Punkt 3 des Manuskripts enthält laut Überschrift die «Zielsetzung» der Zusammenarbeit.
Ziel der Zusammenarbeit war es demnach, «bessere Preise für alle» zu erreichen. Dies wird

239 Act. n° [...].
240 Act. n° [...].
241 Act. n° [...].
242 Act. n° [...].


52

folgendermassen konkretisiert: «alle müssen im Verhältnis zu Grösse, Struktur, Ortsansässig-
keit, etc. gleich profitieren». Dies brauche nach Meinung von [Vertreter der Hagedorn] zwar
«Geduld und Zeitaufwand, der sich aber auszahlt». Das Ziel könne nur erreicht werden, wenn
man mit «mit Herz/innerlich dabei» sei und zudem «70–80 % der Anbieter einer Gegend da-
bei» seien.
185. Unter Punkt 4 wird das konkrete Vorgehen zur Erreichung des angesprochenen Ziels
skizziert. Es heisst dort:
«- Alle 14 Tage Sitzung
- Alle Submissionen vorbesprechen
- Buch führen und Prioritäten setzen, wenn möglich klar S
- Freigaben natürlich immer möglich (freie Unternehmer!)
- Nicht die Regel, sonst nützt’s nichts»
186. Weiter formuliert [Vertreter der Hagedorn] in dem Manuskript: «Unsere Aufgabe 1. Geld-
verdienen > keine Schande 2. Genügend Arbeit». In Bezug auf die Absprache von konkreten
Projekten heisst es: «z. B. […] SV durchführen nach System X, wichtig wegen Preis».
187. Hinsichtlich der anberaumten Grundsatzabstimmung führte [Vertreter der Hagedorn]
aus: «Wer glaubt, dass das ein Konzept ist, bei welchem der Preis besser wird und zwar für
alle im Verhältnis ihrer Grösse, Struktur, etc.; Wer aber auch bereit ist, ca 10 x mehr S zu
geben als zu erhalten; Kurz, wer unter dem Strich für seine Firma einen positiven Salde sieht
der Stimme ja mit der Überzeugung dieser Konzept min. 1. Jahr durchzuziehen und nicht bei
ersten Windstoss zu resignieren und ‚ausruft‘.»
188. [Vertreter der Hagedorn] hat in diesem Redemanuskript ein System zur Koordinierung
von einzelnen Submissionen aufgezeigt, wie es in Grundzügen schon vor 1995 immer wieder
konzipiert worden ist und wie es auch im sanktionsrelevanten Zeitraum letztlich durchgeführt
worden ist (siehe dazu unten Rz 280 ff.). Dieses System beinhaltet, dass sich die Unterneh-
men zur Verbesserung der Preise bezüglich der in ihrem gemeinsamen Gebiet ausgeschrie-
benen Strassen- und Tiefbauprojekte koordinieren wollen. Diese Koordination sollte derart er-
folgen, dass man sich alle 14 Tage trifft, um «alle Submissionen» vorzubesprechen.
189. Aus den in Rz 185 genannten Ausführungen von [Vertreter der Hagedorn] ist in beweis-
mässiger Hinsicht weiter zu folgern, dass ein an einem Projekt interessiertes Unternehmen
klar kommunizieren sollte, wenn es «S» wollte. Aus den sonstigen Beweismitteln und dem
Zusammenhang, in dem dies geäussert wird, ist dabei zu folgern, dass «S» mit «Schutz»
gleichzusetzen ist (siehe auch Rz 232 f.). Dieser Interpretation der Notiz steht nicht entgegen,
dass [Vertreter der Hagedorn] in einer Einvernahme äusserte, «S» stehe in diesem Dokument
«vielleicht» für «Priorität».243 Dies gilt schon deshalb, weil [Vertreter der Hagedorn] nicht er-
läuterte, was wiederum unter «Priorität» zu verstehen sein soll und zudem eine Gleichsetzung
von «S» mit «Priorität» gerade für das genannte Verständnis des Satzes sprechen würde.
Denn in diesem Fall wäre der Satz so zu verstehen, dass ein Unternehmen für sich «Priorität»
bezüglich eines Projekts beanspruchen konnte. Ein solcher Vorrang müsste denklogisch mit
dem Wunsch nach «Schutz» verbunden sein, weil andernfalls die «Priorität» gar nicht umge-
setzt werden könnte. Dieser Aspekt kann allerdings ohnehin unberücksichtigt bleiben, da es
nicht glaubhaft ist, dass der Buchstabe «S» als Abkürzung für ein Wort verwendet wird, wel-
ches gar nicht mit «S» beginnt. Berücksichtigt man dazu, dass andere Beweismittel (z. B. die
HA-Liste, siehe unten Rz 229) Einträge wie «Schutz» und «geschützt» enthielten, so muss
angenommen werden, dass «S» an dieser Stelle für «Schutz» steht. Auch Walo geht bezüglich

243 Act. n° [...].


53

dieser Notiz von [Vertreter der Hagedorn] davon aus, dass «S» mit «Schutz» gleichzusetzen
ist244.
190. Mit dem 3. Spiegelstrich in Rz 185 kann [Vertreter der Hagedorn] also nur gemeint ha-
ben, dass ein Unternehmen sein Interesse nur dann anmelden sollte, wenn es das Projekt
auch wirklich ausführen wollte. Dies diente der Konfliktvermeidung, d.h. der Vermeidung eines
Streits um ein bestimmtes Projekt. Wenn zwei Unternehmen gleichermassen an einem Projekt
interessiert waren, so war laut [Vertreter der Hagedorn] immer noch die «Freigabe» möglich,
was wiederum bedeutet, dass sich zwei gleichermassen interessierende Unternehmen über
den Preis miteinander konkurrierten und keine Koordinierung der Angebote erfolgte.
191. Auch die Art und Weise der Koordinierung in Bezug auf ein bestimmtes Projekt wurde
durch [Vertreter der Hagedorn] vorgezeichnet. Massgeblich ist in dieser Hinsicht der Satz:
«z. B. […] SV durchführen nach System X, wichtig wegen Preis». Was hiermit gemeint ist,
ergibt sich wiederum aus einer Notiz, welche ebenfalls in dem Aktenordner gefunden wurde245.
Diese Notiz sah wie folgt aus:

Abbildung 7: Auszug aus Act. n° [...]
192. […] war im Jahr 1988 vom Baumeisterverband des Kantons St. Gallen zum «Leiter der
Submittentenversammlungen» für die Sektion Etzel und Linth bestimmt worden246. Es ist daher
anzunehmen, dass die oben genannte Notiz die Vorgaben für eine Submittentenversammlung
(Abkürzung hierfür: «SV», s. dazu Rz 245 f.), bei der die an einer bestimmten Submission
interessierten Unternehmen zusammenkommen, enthält. Nach dieser Notiz «müssen» bei sol-
chen SV «Preisabsprachen» erreicht werden.

244 Act. n° [...].
245 Act. n° [...].
246 Act. n° [...].


54

193. Aus dem Inhalt des Manuskripts und seiner entsprechenden Einordnung in dem Akten-
ordner ist zu schliessen, dass die anderen 11 Unternehmen (inkl. [Dritte]) der Strassenbauver-
einigung Etzel und Linth vom Inhalt des Manuskripts Kenntnis erlangt haben. Zwar gibt [Ver-
treter der Hagedorn] an, dass er sich nicht mehr daran erinnern könne, ob dies passiert sei.247
Dafür spricht aber, dass das Manuskript zusammen mit wichtigen «Nostalgie»-Dokumenten in
dem besagten Ordner abgelegt worden ist und dass es zudem Grundaussagen zur Funktions-
weise der Zusammenarbeit zwischen den Strassen- und Tiefbauunternehmen enthält (siehe
dazu sogleich Rz 182 ff.). Da diese Zusammenarbeit überhaupt nur funktionieren kann, wenn
sich alle Unternehmen an ihr beteiligen, ist anzunehmen, dass die anderen Unternehmen vom
Inhalt des Dokuments im Januar 1995 Kenntnis erlangt haben. Zudem richten sich einzelne
Textpassagen konkret an andere Unternehmen, teilweise verbunden mit der Bitte, den Vor-
schlägen von [Vertreter der Hagedorn] zu folgen.
194. Ob sich die anderen Unternehmen den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] ange-
schlossen haben, kann der Notiz nicht unmittelbar entnommen werden. Zu berücksichtigen ist
in beweismässiger Hinsicht jedoch, dass sich fast alle Untersuchungsadressatinnen und/oder
ihre
Rechtsvorgängerinnen
(exkl.
Anoba
Holding
AG,
Oberholzer
AG
Eschen-
bach/OBERHOLZER Bauleistungen AG248, Reichmuth Bauunternehmungen AG249) zwischen
1995 und Ende 2001 «planentsprechend» verhalten haben. Wie noch gezeigt wird, haben sich
diese Unternehmen nämlich in der Zeit zwischen 1995 und Ende 2001 in Bezug auf konkrete
Projekte entsprechend dem Plan koordiniert (siehe dazu unten Rz 221 ff.) sowie sich bisweilen
im 14-Tage-Rhythmus getroffen und sich an den «Submissionsprogrammen» beteiligt (siehe
dazu unten Rz 253 ff.). Hieraus kann nicht nur gefolgert werden, dass diese Unternehmen von
der Notiz Kenntnis erlangt haben, sondern auch, dass sie den Inhalt billigten.
A.5.3.1.5
Treffen am 1. März 1995
195. In dem in Rz 155 erwähnten Aktenordner findet sich im unbenannten Abschnitt des Wei-
teren eine Einladung zu einer Sitzung, welche am 1. März 1995 bei De Zanet stattfinden
sollte250. Unterschrieben ist die Einladung von [Vertreter der De Zanet]. Die Einladung ist laut
Posteingangsstempel der Jules Hagedorn AG am 22. Februar 1995 dort eingegangen. Der
Posteingangsstempel trägt das Kürzel von [Vertreter der Hagedorn]. An welche Unternehmen
und Personen die Einladung gerichtet war, zeigt folgender Ausschnitt aus dem Dokument:

247 Act. n° [...].
248 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
249 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth
AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen;
s. o. Rz 11.
250 Vgl. Act. n° [...].


55


Abbildung 8: Auszug aus Act. n° [...]
196. Auf der Rückseite der Einladung hat [Vertreter der Hagedorn] ein Protokoll der Sitzung
verfasst. Teilgenommen haben danach «DZ», «GL», «HA», «OB», «ST» und «WB». Mit Blick
auf den Adressatenkreis der Einladung und zahlreiche andere Beweismittel ist es als bewiesen
anzusehen, dass DZ für De Zanet steht, für GL die (Georges) Leimbacher AG, für HA die Jules
Hagedorn AG, für OB Oberholzer, für ST die Stuag AG und für WB Walo (s.a. Rz 178). Diese
Unternehmen haben dementsprechend an der Sitzung am 1. März 1995 teilgenommen.
197. Was [Vertreter der Hagedorn] zum Inhalt des am Treffen Besprochenen notiert hat, zeigt
folgender Auszug aus dem handschriftlichen Protokoll:



56


Abbildung 9: Auszug aus Act. n° [...]
198. Aus dem Protokoll geht damit in beweismässiger Hinsicht hervor, dass die teilnehmen-
den Unternehmen erneut die Koordination von einzelnen Projekten besprochen haben. Dar-
über hinaus zeigt das Protokoll, dass sie sogar festgelegt haben, dass das Preisniveau, wel-
ches sie erzielen wollen, letztlich 10 bis 15 % über den Marktpreisen liegen sollte.
199. Weiter wird durch die Teilnehmer festgelegt, dass die «Gebiete unter den 6 klar» sein
müssen. Ob daraus zu folgern ist, dass es gewisse Gebiete geben sollte, in denen es jeweils
eine Art «natürlichen» Vorrang eines bestimmten Unternehmens betreffend dort ausgeschrie-
bene Projekte gibt, ist dem Beweismittel nicht eindeutig zu entnehmen. [Vertreter der Walo]
von Walo, welcher zu dem Treffen eingeladen war, das Protokoll aber nicht verfasst hat, er-
klärte in Bezug auf Punkt 3 des Protokolls, dass an dem Treffen nur das «gemeinsame» Gebiet
aller beteiligten Unternehmen festgelegt worden sei. Es sei nicht um die Aufteilung des Gebiets
bzw. die Zuteilung von Gebieten gegangen.251 Ob die Aussage von [Vertreter der Walo] richtig
ist, kann dahin stehen, da sie nicht entscheidungserheblich ist. Anzumerken ist gleichwohl,
dass der Wortlaut des Protokolls gegen das von [Vertreter der Walo] behauptete Verständnis
spricht. Denn die Verwendung des Substantivs «Gebiete» im Plural sowie der Präposition «un-
ter» bringt zum Ausdruck, dass es nicht um die Abgrenzung eines Gebiets nach aussen, son-
dern um die Aufteilung von Gebieten nach innen, d.h. «zwischen» den beteiligten Unterneh-
men, gegangen sein muss.
200. Weiter geht aus dem Protokoll hervor, dass alle Eigenofferten an die Georges Leimba-
cher AG gemeldet werden sollen. Auch sollte das «Programm Submissionen» bis zum 13.
März 1995 an eine bestimmte Faxnummer gesendet werden.
A.5.3.1.6
Treffen Ende 2001
201. Ein handschriftliches Dokument der Jules Hagedorn AG gibt Auskunft über eine Sitzung,
welche Anfang der 2000er-Jahre – aber vor dem Jahr 2002 – stattgefunden hat252. Diese zeit-
liche Einordnung ergibt sich daraus, dass in dem Dokument bestimmte Elemente der Zusam-
menarbeit erst für das Jahr 2002 geplant werden (Stichwort: Quotenregelung). Zudem wird ein
Treffen hinsichtlich des Projekts […] für den 18. Dezember 2001 (11 Uhr) avisiert. Ob es sich
bei der handschriftlichen Notiz um eine Sitzungsmitschrift oder aber, aufgrund allfälliger Sit-
zungsabwesenheit von [Vertreter der Hagedorn], um dessen schriftliche Beiträge handelt, die
verlesen wurden, ist ungewiss. Dies bleibt jedoch unerheblich, weil anzunehmen ist, dass die
Untersuchungsadressatinnen und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen vom Inhalt der Notiz
Kenntnis erlangt und diesen gebilligt haben (siehe unten Rz 207).
202. In der Notiz finden sich unterschiedliche Ausführungen zu einzelnen Projekten (siehe
unten Rz 250), aber auch zu generellen Themen. Bezüglich der an dieser Stelle interessieren-

251 Act. n° [...].
252 Act. n° [...].


57

den generellen Themen ist zunächst auf Traktandum 4 hinzuweisen, welches das Thema Ei-
genofferten betrifft. Hierzu heisst es in der Notiz: «Eigenofferten sind ‚heilig‘ bzw. müssen vom
Mitbewerber wenn irgendwie vertretbar ‚abgedeckt‘ werden».
203. Unter Traktandum 5 werden sodann organisatorische Punkte zur allgemeinen Zusam-
menarbeit zwischen den Unternehmen festgehalten. So beantragt [Vertreter der Hagedorn]
(Kürzel […]) unter dem Traktandum 5.1, dass im Jahr 2002 «alle 14 Tage gem. Programm stur
Strassenbauersitzungen durchzuführen» seien. Unter Traktandum 5.2 wird festgehalten, dass
Eigenofferten bis CHF 200‘000.- «zu schützen» seien. Weiter wird festgehalten, dass sich
diese Vorgaben auf die Gebiete See, Gaster, March und Höfe beschränken.
204. [Vertreter der Hagedorn] schlägt unter dem Traktandum 5.4 ausserdem vor, dass für das
Jahr 2002 eine «Quotenregelung» ausgearbeitet werden solle. Diese Quotenregelung müsse
«möglichst alle Parameter einer Firma» berücksichtigen.
205. Unter dem Traktandum 5.5. wird das Thema «Delegation» behandelt. Danach dürfe im-
mer nur eine Person die Unternehmung vertreten («Ausnahme Ferienvertretung»). Weiter
heisst es: «Gemeint ist von mir speziell die Batigroup, welche je nach Gemeinde [Vertreter der
Batigroup] oder [Vertreter der Batigroup] als Vertreter delegiert».
206. [Vertreter der Hagedorn] schlägt weiter vor, dass man sich am 18. Dezember 2001 wie-
der treffen solle, um insbesondere die Traktanden 5.1. und 5.2. zu besprechen. Die Notiz endet
mit dem Satz: «Ich wünsche allen eine gute Sitzung und einen schönen Abend» und ist von
[Vertreter der Hagedorn] unterschrieben.
207. Mittels dieser handschriftlichen Notiz kann bewiesen werden, dass [Vertreter der Hage-
dorn] eine der Notiz entsprechende Zusammenarbeit mit anderen Strassen- und Tiefbauun-
ternehmen wollte. Ob sich andere Unternehmen den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn]
angeschlossen haben, kann dem Beweisstück dagegen nicht entnommen werden. Bei der
Beweiswürdigung ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich fast alle Untersuchungsadressa-
tinnen und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, Reichmuth Bauunter-
nehmung AG) auch nach 2001 «planentsprechend» verhalten haben. Wie noch gezeigt wird,
haben sich diese Unternehmen nämlich in der Zeit nach 2001 in Bezug auf konkrete Projekte
entsprechend den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] koordiniert (siehe dazu unten
Rz 221 ff. und Rz 674 ff., 747 ff.). Zudem haben sie sich häufig im 14-Tage-Rhythmus getrof-
fen, sich an den «Submissionsprogrammen» und Marktabklärungslisten beteiligt (siehe
Rz 265 ff. und Rz 854 ff.) und ihre Eigenofferten gemeldet (siehe dazu unten Rz 1031 ff.). Hie-
raus kann gefolgert werden, dass diese Unternehmen von der Notiz Kenntnis erlangt haben
und ihren Inhalt billigten.
A.5.3.1.7
Zwischenergebnis
208. Die Auswertung der genannten beschlagnahmten Dokumente hat ergeben, dass es in
der Zeit zwischen 1977 und 2002 regelmässig zu Kontakten zwischen fast allen Untersu-
chungsadressatinnen – mit Ausnahme der Anoba Holding AG, der Oberholzer AG Eschen-
bach/OBERHOLZER Bauleistungen AG253, der Reichmuth Bauunternehmung AG254 und der
Bernet Bau – und/oder deren Rechtsvorgängerinnen kam. Bei den geschilderten Kontaktauf-
nahmen haben die beteiligten Unternehmensvertreter jeweils vereinbart, die in «ihren» Gebie-

253 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
254 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth
AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen;
s. o. Rz 11.


58

ten ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte untereinander aufzuteilen und sich hin-
sichtlich konkreter Submissionen jeweils derart zu koordinieren, dass es diesbezüglich zu
Preisabsprachen kommen sollte.
209. Dass die Unternehmen schon seit den 1970er Jahren zusammenarbeiten, ergibt sich
auch aus den Aussagen einiger Untersuchungsadressatinnen. So hat etwa die De Zanet aus-
gesagt, dass sie schon seit 1974 an Sitzungen gewesen sei.255 Auch die Toller hat angegeben,
dass es schon sehr lange eine Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen gab. Anlässlich
ihrer Einvernahme führte sie zur Geschichte der Zusammenarbeit Folgendes aus:
«Vor 2000 gab es noch Sitzungen, da hat man das arithmetische Mittel der Summe
der Offerten ausgerechnet. [Anmerkung beim Verlesen: Da habe ich aber nicht
teilgenommen. Das ist nur Geschichte vom Hörensagen]. Wenn wir dann an der
Reihe gewesen wären, dann haben sie alle viel zu tief gerechnet, das war nicht
mal Kostendeckend. Das hat irgendwann aufgehört. Da wir nicht im Baumeister-
verband sind, waren wir eigentlich nicht dabei. Dies ist alles 15-20 Jahre vorbei.
Es gab dann so Wellenbewegungen. Da hat jemand telefoniert. Dem Vorgang ha-
ben wir Schutz gesagt. In den 90er Jahren war das abgeflacht und auf etwa 2000
angestiegen. Dann wieder abgeflacht. Aber wir sind in den letzten Jahren in Ruhe
gelassen worden, vermutlich weil wir nicht mitmachten.»256
210. Dass hinter den Koordinierungen zwischen den Unternehmen im Einzelfall (siehe dazu
unten Rz 221 ff.) eine projektübergreifende Koordinierungsabsicht der in Rz 208 geschilderten
Art stehen muss, ergibt sich auch aus folgender Überlegung: Ein ökonomisch vernünftig han-
delndes Unternehmens, dessen naturgemässes Ziel die Sicherung und Steigerung des eige-
nen Gewinns ist, wird nur dann bewusst zugunsten von Konkurrenten auf konkrete Projekte,
die es selber ausführen könnte, verzichten (und eine Stützofferte eingeben), wenn es hierfür
einen ökonomisch vernünftigen Grund im Sinne einer Gegenleistung gibt. Ein solcher Grund
kann nicht darin liegen, dass ein Unternehmen keine Kapazitäten für ein Projekt hat, jedoch
bei der ausschreibenden Stelle im Gespräch bleiben möchte und sich deshalb mit dem desig-
nierten Gewinner über den einzugebenden Preis austauscht. Denn auch so würde es dieses
Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen ermöglichen, dessen Gewinn – ohne Gegen-
leistung – zu erhöhen. Dies bring auch Toller für zum Ausdruck, welche ausgesagt hat:
«Wenn ich jemanden einen besseren Preis geben würde, dann würde ich meine
Konkurrenz fördern, welche uns dann später schadet. Das bringt nichts.»257
211. Wenn es aber gleichwohl Stützofferten gegeben hat, dann muss diesen die Erwartung
zugrunde gelegen haben, von dem geschützten Konkurrenzunternehmen – als Gegenleistung
– künftig bei einer anderen Submission Schutz oder aber eine andere Gegenleistung (z. B.
direkte Geldzahlung) zu erhalten. Vorliegend gibt es keinerlei Anhaltspunkte für direkte Geld-
zahlungen zwischen den Unternehmen als Ausgleich für Stützofferten. Wenn sich also diesel-
ben Unternehmen wechselseitig mittels Stützofferten unterschiedliche Submissionen «zu-
schanzen», so muss diesem Verhalten zwangsläufig die Idee eines «Rotationssystems»
zugrunde liegen. Deutlich zum Ausdruck kommt dies in der bereits erläuterten Notiz von [Ver-
treter der Hagedorn]. Darin heisst es:
«Wer aber auch bereit ist, ca 10 x mehr S zu geben als zu erhalten; Kurz, wer
unter dem Strich für seine Firma einen positiven Salde sieht der Stimme ja mit
der Überzeugung dieser Konzept min. 1. Jahr durchzuziehen...»258

255 Act. n° [...].
256 Act. n° [...].
257 Act. n° [...].
258 Act. n° [...].


59

212. Dieses «Rotationssystem» diente dem übergeordneten Ziel, «bessere Preise» zu erzie-
len. In Bezug auf die Umsetzung des gefassten Plans sticht vor allem die häufige Wiederkehr
des 14-Tage-Rhythmus‘ ins Auge. So wurde in den Jahren 1988, 1995 und 2001 jeweils the-
matisiert und (teilweise) auch vereinbart, dass man sich alle 14 Tage treffen sollte, um Sub-
missionen «vorzubesprechen». Im Jahr 1977 wurde sogar beschlossen, dass man sich «Mon-
tags» zu Submittentenversammlungen, d.h. wöchentlich, treffen wolle. Dies alles zeigt, dass
häufige und regelmässige Treffen für die Erreichung des Ziels wesentlich sind. Bestätigt wird
dies auch durch Aussagen der Walo, welche ausführten, dass man sich wegen der Kürze der
Eingabefristen häufig treffen musste, andernfalls wäre eine effektive Zusammenarbeit gar
nicht möglich gewesen.259
213. Die Oberholzer und die Toller behaupten in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sek-
retariats sinngemäss, dass es das oben beschriebene gemeinsame Ziel der genannten Ge-
sellschaften, sich im Rahmen eines «Rotationssystems» möglichst viele Submissionen im Un-
tersuchungsgebiet auf die oben beschriebene Art und Weise zuzuteilen, in der Zeit vor 2002
nicht gegeben habe.260 Die Oberholzer begründet dies im Wesentlichen damit, dass es ein
derartiges Ziel nur gegeben haben könne, wenn zugleich auch ein funktionierendes Kontroll-
system betreffend die systematische Zuteilung bestanden hätte.
214. Dieser Einwand ist indes nicht überzeugend. Dies schon deshalb, da die beiden Gesell-
schaften in keiner Weise auf die vorliegenden und in den Rz 154–207 umfassend dargestellten
und gewürdigten Beweismittel eingehen. Sollte die Behauptung der beiden Gesellschaften
wahr sein, so müsste die Würdigung dieser Beweismittel Fehler enthalten. Es ist indessen
nicht ersichtlich, an welcher Stelle die oben aufgeführte Beweiswürdigung Fehler enthalten
soll. Solche Fehler wurden von den beiden Gesellschaften im Übrigen auch an keiner Stelle
geltend gemacht. Die Oberholzer und die Toller behaupten vielmehr – ohne auf die vorliegen-
den Beweismittel einzugehen – schlichtweg nur, dass es das genannte Ziel nicht gegeben
habe.
215. Darüber hinaus überzeugt der Verweis der Oberholzer auf das fehlende Kontrollsystem
nicht. Denn das Bestehen des gemeinsamen Ziels der Zuteilung im Rahmen eines «Rotati-
onssystems» ist gar nicht von der Existenz eines Kontrollsystems abhängig. Denn das ge-
nannte Ziel liegt ja schon vor, wenn die beteiligten Unternehmen davon ausgehen, dass sie –
wenn sie Stützofferten abgeben – in Zukunft im Gegenzug auch berechtigt sein werden,
Stützofferten zu verlangen. Einer solchen gegenseitigen Erwartungshaltung ist nämlich zwin-
gend das Ziel der gegenseitigen Zuteilung immanent. Ein Kontrollsystem, wie es die Oberhol-
zer als Voraussetzung für das genannte Ziel zu fordern scheint, würde hingegen lediglich das
Verfahren, mithin das «wie» der Zuteilung, aber keinesfalls das «ob» der Zuteilung betreffen.
Ein Kontrollsystem ist mit anderen Worten ein der Zielsetzung nachgelagertes Überwachungs-
system zur Erhöhung der Verlässlichkeit der Rotation, welches das gemeinsame Ziel nicht
begründet, sondern «nur» voraussetzt (siehe dazu auch unten Rz 273). Das Ziel der gemein-
samen Zuteilung von Projekten kann also ohne weiteres unabhängig vom Bestehen eines
Kontrollsystems existieren. Angesichts dessen sowie der vorliegenden, oben aufgeführten und
ausführlich gewürdigten Beweismittel ist der Einwand der Oberholzer und der Toller, es habe
das oben beschriebene gemeinsame Ziel der genannten Gesellschaften nicht gegeben, als
nicht überzeugende Schutzbehauptung zu qualifizieren.
216. Die Toller macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats darüber hinaus
geltend, sie könne an Sachverhalten vor 2002 selbst gar nicht beteiligt gewesen. Denn wenn
in den vorgenannten Beweismitteln der Name «Toller» genannt sei, dann handele es sich da-
bei um die Toller Strassenbau AG, welche trotz familiärer Beziehungen zwischen den jeweili-
gen Inhabern «vollkommen unabhängig» von der Toller Unternehmungen AG (bzw. vormals
Toller Gartenbau AG) gewesen sei. Die Toller habe erst im Jahr 1998/1999 (damals noch als

259 Act. n° [...].
260 […].


60

Toller Gartenbau AG) von der Toller Strassenbau AG Inventar und Personal übernommen und
sei erst ab dann im Bereich Strassen- und Tiefbau aktiv geworden. Sie weist weiter darauf hin,
dass die Toller Strassenbau AG bis ins Jahr 2004 ein – wenn auch «inaktives» bzw. nur noch
im Bereich der Immobilienverwaltung tätiges – unabhängiges Unternehmen gewesen sei; erst
danach habe die Toller Unternehmungen AG die Toller Strassenbau AG übernommen.
217. Hinsichtlich dieser Einwände ist zunächst klarzustellen, dass es im Gegensatz zu den
oben aufgeführten Behauptungen der Toller als erwiesen angesehen wird, dass die operativen
Tätigkeiten der Toller Gartenbau AG und der Toller Strassenbau AG bereits im Jahr 1995
zusammengelegt wurden. Dies gibt die Toller auf ihrer Internet-Homepage selbst an (siehe
dazu auch Rz 28 f.).261 Sie gibt dort auch an, dass die beiden Gesellschaften ab 1995 «zu-
sammen als Toller Unternehmungen AG» auftraten. Hierfür spricht auch, dass die Umbenen-
nung der Toller Gartenbau AG in Toller Unternehmungen AG – anders als es aus den Ausfüh-
rungen der Toller hervorgeht – bereits im April 1996 erfolgte.262 Daraus ist zu folgern, dass der
Zeitpunkt der Übernahme des Personals und des Inventars der Toller Strassenbau AG durch
die Toller Gartenbau AG (ab 1996: Toller Unternehmungen AG) sowie des Beginns der ge-
nannten «Inaktivität» der Toller Strassenbau AG im Jahr 1995 liegt.
218. Unabhängig davon ist ohnehin nicht anzunehmen, dass die Toller Strassenbau AG und
die Toller Gartenbau AG unabhängig voneinander agierten. Denn […], der damalige und heu-
tige […] des Verwaltungsrats der Toller Strassenbau AG, gehörte seit der Gründung der Toller
Gartenbau AG dem Verwaltungsrat der Toller Gartenbau AG bzw. der Toller Unternehmungen
AG bis heute stets dem Verwaltungsrat der Gesellschaft (zunächst als […], ab Oktober 1997
als […]) an. Des Weiteren zeigen die Ausführungen der Toller Unternehmungen AG auf ihrer
Internet-Homepage, dass die Toller Gartenbau AG «als Ergänzung zum Strassen- und Tief-
bau» von der Toller Strassenbau AG bzw. den hinter ihr stehenden natürlichen Personen ge-
gründet wurde. Kommt hinzu, dass [Vertreter der Toller], seit der Gründung der Toller Garten-
bau AG im Jahr 1989 bis heute gemeinsam mit […] ununterbrochen dem Verwaltungsrat der
Toller Gartenbau AG bzw. der Toller Unternehmungen AG angehört(e). Aus alldem ist deshalb
zu folgern, dass die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unternehmungen AG und die Toller
Strassenbau AG seit 1989 nie unabhängig voneinander agierten und die Toller Unternehmun-
gen AG (bzw. deren Organe) Wissen von der Tätigkeit der Toller Strassenbau AG hatte(n).
219. Soweit die Toller angibt, sie sei an den Vorgängen vor 2002 nie beteiligt gewesen, sei
auf die vorliegenden Beweismittel verwiesen. Aus ihnen geht nicht nur hervor, dass die Toller
Strassenbau AG an Koordinationen mitgewirkt hat (siehe Rz 171 ff., 221 ff.), sondern auch,
dass die Toller Unternehmungen AG nach der Übernahme des Strassen- und Tiefbauge-
schäfts im Jahr 1995 mit den anderen Strassen- und Tiefbauunternehmen auf die in den
Rz 221 ff. beschriebene Art und Weise zusammengearbeitet hat.263 Ob das Verhalten des
Strassen- und Tiefbauunternehmens «Toller» vor 1995 der Toller Unternehmungen AG in
rechtlicher Hinsicht zugerechnet werden kann, kann offen bleiben, da die Toller Unternehmun-
gen AG jedenfalls in der Zeit ab 2002 unbestrittenermassen Trägerin des Strassen- und Tief-
bauunternehmens war und das Unternehmen für diese Zusammenarbeit sanktioniert wird
(siehe dazu insbesondere unten Rz 1128 ff.).
220. Zusammenfassend ist damit bewiesen, dass die in Rz 208 genannten Gesellschaften in
der Zeit vor 2002 mit dem oben beschriebenen Ziel zusammenarbeiteten, sich im Rahmen
eines «Rotationssystems» möglichst viele Submissionen im Untersuchungsgebiet auf die
oben beschriebene Art und Weise zuzuteilen.

261 Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
262 SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428.
263 In den vorliegenden Beweismitteln ist vermerkt, dass die Toller Unternehmungen AG vor 2002
Schutz gegeben und erhalten hat; vgl. […].


61

A.5.3.2
Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Verabredungen über die
Zuteilung von einzelnen Projekten
221. Im Folgenden wird gezeigt, dass es in Umsetzung der in Rz 208 genannten Ziele zu
Koordinierungen zwischen fast allen Untersuchungsadressatinnen und/oder ihren Rechtsvor-
gängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bauleis-
tungen AG264, Reichmuth Bauunternehmung AG265) in Bezug auf konkrete Ausschreibungen
von Strassen- und Tiefbauprojekten kam.
222. Toller und De Zanet geben selbst an, dass sie vor 2004 an «Absprachen» über einzelne
Ausschreibungen für Strassen- und Tiefbauprojekte beteiligt gewesen seien.266 Vergleichba-
res gilt auch für Walo und die Rechtsvorgängerinnen von Implenia (Batigroup AG, Stuag AG,
G. Leimbacher AG)267. Beweismässig erstellt ist damit, dass sich De Zanet, Toller, Walo und
die Rechtsvorgängerinnen von Implenia jedenfalls ausserhalb des sanktionsrelevanten Zeit-
raums in Bezug auf einzelne Ausschreibungen von Strassen- und Tiefbauprojekten in den
Gebieten See-Gaster, March und Höfe mit jeweils anderen Unternehmen koordiniert haben.
223. Wie derartige Koordinierungen im Einzelfall abliefen, ergibt sich aus den Ausführungen
von Toller sowie aus den von den Selbstanzeigerinnen zu Protokoll gegebenen Informationen.
Nach den Ausführungen von Toller kam es ausserhalb der regelmässig stattfindenden Stras-
senbauertreffen «bilateral zu Vereinbarungen, dass für bestimmte Objekte Stützofferten abge-
geben werden sollten.»268 Die Selbstanzeigerinnen beschreiben diese separaten Verhandlun-
gen gleichermassen als Vereinbarung darüber, wer den Zuschlag erhalten sollte.269 Wenn eine
Einigung über den Gewinner der Ausschreibung misslang, so sei das Projekt «freigegeben»
worden.270 Weiter heisst es: «War eine Einigung möglich, wurden die Eingabesumme und die
prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert. Diese Kommunikation lief […] je-
weils per Telefon oder Fax.»271
224. Wie bezüglich einzelner Submissionen die Preisfindung für die geschützte Offerte und
die Stützofferten ablief, geht u. a. aus den folgenden, bereits angesprochenen Beweismitteln
hervor. So wurde laut Protokoll des 1977er-Treffens von den teilnehmenden Unternehmen
beschlossen, dass das Berechnungssystem des Baumeisterverbands St. Gallen zugrunde zu
legen war. Danach war nicht das ursprünglich tiefste Angebot zu übernehmen, sondern das
geschützte Unternehmen durfte eine Offerte eingeben, welche nicht unter dem Durchschnitt
aller gerechneten Offerten liegen durfte («Minimale»). Auch beim Treffen im Januar 1995
wurde die Vorgehensweise im Rahmen der Submittentenversammlung thematisiert («System
[...]», siehe oben Rz 191 f.). Walo hat sogar [angegeben, dass die Berechnungsmethode noch
bis in das Jahr 2009 bei submissionsbezogenen Koordinierungen, an denen sie selbst beteiligt
gewesen sei, meistens angewendet worden sei]272. Das Protokoll des Treffens vom März 1995
enthält zudem die Festlegung, dass die Preise 10 bis 15 % über den Marktpreisen liegen dür-
fen (siehe oben Rz 198).

264 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
265 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth
AG gegründet, um das Bauunternehmen zu übernehmen; s. o. Rz 11.
266 […].
267 […].
268 Act. n° [...].
269 […]
270 […].
271 Act. n° [...].
272 […].


62

225. In Würdigung dieser Beweismittel ist anzunehmen, dass die gennannten Verfahrenspar-
teien in Bezug auf einzelne Submissionen folgendermassen vorgingen: Die beteiligten Unter-
nehmen versuchten sich vor Ablauf der Eingabefrist für eine Submission (fernmündlich, per
Fax oder per E-Mail oder an Treffen) jeweils darüber zu einigen, welches Unternehmen den
Zuschlag, d.h. «Schutz» erhalten sollte. Wenn dies misslang, etwa weil zwei Unternehmen
gleichermassen an einem bestimmten Projekt interessiert waren, so erfolgte eine «Freigabe»,
d.h. die Unternehmen sollten hinsichtlich des Zuschlags miteinander konkurrieren. Wenn da-
gegen ein Gewinner designiert werden konnte, wurde sodann vereinbart, dass die schützen-
den Unternehmen einen höheren Preis als das schutznehmende Unternehmen eingeben wer-
den («Stützofferte»). Die Preisfindung für die jeweiligen Offerten konnte – musste aber nicht
zwingend – nach den in Rz 224 genannten Massgaben erfolgen. Wenn sich im Einzelfall die
Unternehmen an die Verabredungen hielten, kein an der Abrede unbeteiligtes Unternehmen
ein günstigeres Angebot als das zu schützende Unternehmen einreichte und das günstigste
Angebot nach dem Willen der ausschreibenden Stelle gewinnen sollte, so erhielt das schutz-
nehmende Unternehmen – wie geplant – das Projekt.
226. In Bezug auf welche Projekte konkret eine Koordinierung in der beschriebenen Art und
Weise erfolgte, ergibt sich z. B. aus den bei De Zanet und Hagedorn beschlagnahmten Doku-
menten. So wurden bei De Zanet Listen beschlagnahmt, welche nach Angaben der De Zanet
«belegen, dass vor dem Jahre 2004 vereinzelt Absprachen vorgekommen»273 seien. Die Lis-
ten, auf welche er hier Bezug nimmt274, enthalten für die Jahre 2001 und 2002 Projekte, bei
denen De Zanet Schutz erhalten oder einem anderen Unternehmen Schutz mittels Stützofferte
gewährt hat. Im Jahr 2001 waren auf der Liste 159 Projekte im Wert von über CHF 56‘000‘000
(brutto) aufgeführt. Die Liste des Jahres 2002 enthält 26 Projekte im Wert von über
CHF 17‘000‘000 (brutto). In der Mehrzahl der dort aufgeführten Fälle, erhielt das schutzneh-
mende Unternehmen, d.h. der designierte Gewinner, auch das Projekt.

273 Act. n° [...].
274 Vgl. Act. n° [...].


63

227. Nachfolgend wird ein Auszug aus diesen Listen zur Veranschaulichung abgebildet:

Abbildung 10: Auszug aus Act. n° [...]
228. Der Auffassung von De Zanet, dass diese Listen einzelne Absprachen belegen, ist zu-
zustimmen. Aus dem Dokument geht klar hervor, dass sich die jeweils beteiligten Unterneh-
men vor Ablauf der Offerteingabefrist geeinigt haben müssen, wer das Projekt erhalten soll
(Spaltenüberschrift: «Schutz an»). Weiter belegen die Listen, dass sich Unternehmen einver-
standen erklärt haben, den designierten Gewinner der Submission mittels Stützofferten zu
schützen (Spaltenüberschrift: «Schutz von»). Da die Abgabe einer erfolgversprechenden
Stützofferte voraussetzt, dass ein Unternehmen die Eingabesumme des designierten Gewin-
ners kennt, ergibt sich aus den Tabellen auch, dass sich die Unternehmen über den einzuge-
benden Preis ausgetauscht und die Höhe der Stützofferte verabredet haben müssen. Die Ta-
bellen zeigen auch, dass die Koordination in den meisten Fällen dazu führte, dass der
designierte Gewinner das jeweilige Projekt auch erhielt. Z. B hat gemäss dieser Liste 2001 die
De Zanet 17 «Schutze» erhalten, welche alle erfolgreich waren. Die Eingabe der gestützten
Offerte und der Stützofferten führten also zum gewünschten Erfolg.
229. Bei der Hagedorn wurde u. a. Listen beschlagnahmt, auf denen das Unternehmen mo-
natlich Projekte aufführte, für welche es eine Offerte erstellt und eingereicht («gerechnet») hat
(nachfolgend HA-Listen). Die beschlagnahmten Listen erstrecken sich über einen Zeitraum
von 1981 bis 2009. Für die Jahre 1981 bis 2003 wurden nur Auszüge dieser Listen als exemp-
larische Beispiele in die Akten übernommen.275

275 Act. n° [...].


64

230. Nachfolgend werden Auszüge der HA-Liste Mai 1981 und der HA-Liste Dezember 1998
zur Veranschaulichung abgebildet:

Abbildung 11: Auszug aus Act. n° [...], S. 1

Abbildung 12: Auszug aus Act. n° [...]


65

231. In dem in Rz 155 genannten Aktenordner finden sich weitere Tabellen, u. a. das «Sub-
missionsprogramm 1990». Ein Auszug des Programms ist nachfolgend abgebildet:

Abbildung 13: Auszug aus Act. n° [...]
232. Aus den HA-Listen und den Submissionsprogrammen ist in beweismässiger Hinsicht
regelmässig zu folgern, dass sich die jeweils beteiligten Unternehmen darüber geeinigt haben,
ein bestimmtes Unternehmen zu schützen (Spaltenüberschrift: «Schutz», «Hagedorn erhält
Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt», «Hagedorn S», «Toller S», «Reich-
muth S»).
233. Dieser beweismässigen Interpretation der Listen und der entsprechenden Spaltenein-
träge steht nicht entgegen, dass [Vertreter der Hagedorn] in einer Einvernahme äusserte, «S»
stehe auch in diesen Listen für «Priorität» oder «Interesse».276 Denn wie bereits erläutert, sind
diese Behauptungen unglaubhaft (siehe oben Rz 189).
234. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats machen die Hagedorn, die Ober-
holzer und die Toller geltend, aus den HA-Listen lasse sich nicht ableiten, dass hinsichtlich
Projekten, bezüglich derer in den HA-Listen «Schutz» oder «S» eingetragen sei, von unter-
schiedlichen Unternehmen der spätere Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzugeben-
den Preise gemeinsam festgelegt worden seien.277 Die Hagedorn begründet diese Behaup-
tung nur bezüglich der Eintragungen «SEC80» und «S-Hagedorn». Diesbezüglich führt die
Hagedorn aus, diese Eintragungen würden lediglich eine Hagedorn-interne Einschätzungen
über die Chance für den Zuschlag wiedergeben. Die Oberholzer meint, die HA-Listen würden

276 Act. n° [...], siehe auch Rz 208, 250, 285.
277 […].


66

diverse Ungereimtheiten enthalten.278 Die Toller führt zur Begründung ihrer Behauptung aus,
insgesamt fünf Beispiele würden belegen, dass die Eintragung «Schutz» offensichtlich nicht
im oben genannten Sinne verstanden werden könne. Zudem sei die Liste auch deshalb feh-
lerhaft, da in der Spalte Bemerkungen der HA-Listen «Implenia» schon ab März 2005 genannt
worden sei, obwohl die Firma zu dieser Zeit in der Region noch unter dem Namen «Batigroup»
aufgetreten sei. In der Spalte «Zuschlag» sei hingegen der Name «Batigroup» bis März 2006
verwendet worden.279 Der Zweck der HA-Listen habe im Versuch gelegen, eine Liste zu kre-
ieren, welche die Hagedorn im Rahmen von künftigen Gesprächen mit Unternehmen verwen-
deten konnte, um im Sinne eines Gegengeschäfts ein Unternehmen wie Toller z. B. mit Mate-
rial zu beliefern.280 Insgesamt sei es aus Sicht der Toller plausibler, dass «Schutz» bzw. «S»
für «Interesse» bzw. eine Mutmassung von Hagedorn über ein Interesse eines Unternehmens
an einem Projekt stehe könnte.281
235. Hinsichtlich dieser Einwände ist zunächst zu betonen, dass die Hagedorn für ihre Be-
hauptung keine Begründung bezüglich Eintragungen wie «Schutz», «Hagedorn erhält
Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt» erbringt. Dies ist umso erstaunlicher
als sie selbst die Erstellerin dieser Listen ist und deshalb von ihr erwartet werden könnte, dass
sie derartige Eintragungen erläutert. Da sie dies indessen nicht tut, ist jedenfalls aus diesen
Eintragungen zu folgern, dass bezüglich der betroffenen Projekte Unternehmen gemeinsam
den Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzugebenden Preise festgelegt haben.
236. Das gilt im Übrigen auch für solche Projekte, hinsichtlich derer Eintragungen wie «Ha-
gedorn S», «Toller S», «Reichmuth S» erfolgt sind. Dies folgt schon daraus, dass die Behaup-
tung, der drei Unternehmen, es sei bei solchen Eintragungen um Hagedorn-interne Einschät-
zungen gegangen, dem gerade genannten Verständnis der Eintragungen gar nicht
entgegensteht. Denn die Hagedorn-interne Einschätzung über die Erfolgschancen eines Un-
ternehmens bei einer konkreten Submission ist gerade dann besonders genau, wenn das Un-
ternehmen weiss, ob es zu einer Koordination gekommen ist. Wenn also die Hagedorn von
einer gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers durch Baugesellschaften wusste,
sei es insbesondere, weil Hagedorn als schutznehmendes oder schutzgebendes Unterneh-
men beteiligt war, so konnte sie zwingend auch die Erfolgschancen des designierten Zu-
schlagsempfängers besser einschätzen. Dass es teilweise keine absolute Sicherheit für den
Gewinn der Submission gab, lag schlichtweg daran, dass sich nicht immer alle Mitbietenden
in die Zusammenarbeit einbinden liessen.
237. Des Weiteren sind die Ausführungen der drei Unternehmen deshalb nicht überzeugend,
da es nicht plausibel ist, dass die Hagedorn den Buchstaben «S» für einen Begriff verwendet
haben soll, welcher gar nicht mit «S» beginnt. Warum ausgerechnet «S» als Eintragung ver-
wendet worden sein soll, wenn eigentlich ausschliesslich vermerkt werden sollte, dass ein
«mutmassliches Interesse» oder «wahrscheinlich grosses Interesse» eines Unternehmens be-
stand, erläutern die Parteien dementsprechend auch nicht. Dementsprechend hatte die Toller
während der Untersuchung auch noch in einer Stellungnahme zu den Akten selbst ausdrück-
lich angegeben, dass «S» für «Schutz» stehe.282
238. Anders als die Toller meint, widersprechen die Eintragungen von «Implenia S» bezüglich
Projekten, welche vor der Umbenennung der Batigroup bzw. ZB Didumos AG am 14. Novem-
ber 2005 in «Implenia» (siehe dazu Rz 18) an «Batigroup» vergeben oder vor diesem Zeit-
punkt abgesagt wurden283, nicht dem Schluss, dass die HA-Listen Koordinationen zwischen

278 Act. n° [...].
279 Act. n° [...].
280 Act. n° [...].
281 Act. n° [...].
282 Act. n° [...].
283 Siehe z. B. die Projekte: […], vgl. Act. n° [...].


67

Unternehmen im oben beschriebenen Sinne belegen. Solche Eintragungen sprechen im Ge-
genteil gerade für das Verständnis der Eintragung «S», wonach hinsichtlich des betroffenen
Projekts Schutz gemeinsam festgelegt wurde. Dies basiert auf den folgenden Überlegungen:
Wenn die HA-Listen an den genannten Stellen die Eintragung «Implenia S» enthalten, obwohl
die Umbenennung des Unternehmens erst im November 2005 bekannt gegeben wurde, so
zeigt dies, dass die HA-Listen bzw. die entsprechenden Dateien im Excel-Format nach der
Vergabe der betroffenen Projekte […] 2005 an die Batigroup von der Hagedorn – nach […]
2005 – nachträglich bearbeitet worden sein müssen und erst danach ausgedruckt wurden.
Eine solch nachträgliche Änderung der HA-Liste wird die Hagedorn aber nur durchgeführt ha-
ben, wenn sie hiermit nach […] 2005 eine für sie wesentliche Information generieren konnte.
Wenn nun die Behauptung der Oberholzer und der Toller richtig wäre, dass «S» ein «mut-
massliches Interesse» dokumentiere, so hätte sich die Hagedorn mit diesen nachträglichen
Änderungen – in der Excel-Tabelle und mit der entsprechenden Filterfunktion – einen einfa-
chen Überblick über Anzahl und Wert der «mutmasslichen Interessen» der Batigroup/Implenia
im Jahr 2005 bzw. in den Jahren 2005 und 2006 verschaffen können. Dass die HA-Listen dazu
gedient hätten, sich im Nachhinein einen Überblick über «mutmassliche Interessen» zu ver-
schaffen, wurde von den Parteien indessen nie vorgebracht und erschiene auch nicht sinnvoll.
Ein nachträglicher Überblick über Anzahl und Wert der Projekte, bezüglich derer «Implenia S»
eingetragen ist, ist jedoch gerade dann für ein Unternehmen von Interesse, wenn das Unter-
nehmen Mitglied eines «Rotationssystems» ist (siehe dazu oben Rz 208 ff.) und «Implenia S»
bedeutet, dass hinsichtlich des betroffenen Projekts Schutz zugunsten der Batigroup bzw. Im-
plenia gemeinsam festgelegt wurde. Denn in diesem Fall konnte sich die Hagedorn anhand
der (Excel-)Liste einen Überblick darüber verschaffen, wie oft und bezüglich welcher Werte die
Hagedorn der Batigroup/Implenia im Jahr 2005 bzw. in den Jahren 2005 und 2006 Schutz
gewährt hat, und bei Bedarf bzw. unter Rückgriff auf die von der Hagedorn und der Implenia
genannten Faustformel (siehe dazu oben Rz 211) bei der Batigroup/Implenia hierfür eine Ge-
genleistung in Form von Schutzgewährung einfordern. Der Umstand, dass nach […] 2005 be-
züglich Projekten, welche vor […] 2005 vergeben worden waren, «Implenia S» eingetragen
wurde, belegt mithin, dass in Bezug auf diese Projekt Batigroup als Zuschlagsempfänger und
die Höhe der einzureichenden Preise gemeinsam festgelegt worden waren.
239. Auch die sonstigen von der Toller angesprochenen Beispiele für die Fehlerhaftigkeit der
HA-Listen sowie die von der Oberholzer behaupteten «Ungereimtheiten» sprechen nicht ge-
gen das Verständnis, dass Eintragungen wie «Schutz», «Hagedorn erhält Schutz», «[Dritte]
geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt», «Toller S» die gemeinsame Festlegung des Zu-
schlagsempfängers sowie die entsprechenden Festlegungen der beim Auftraggeber einzu-
reichenden Preise belegen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall die Eintragung
von «Schutz» bzw. «S» fehlerhaft war; etwa weil nach einer Schutzanfrage durch ein anderes
Unternehmen und der entsprechenden Eintragung z. B. von «Toller S» oder «Oberholzer S»
danach doch keine Koordination zustande kam oder [Vertreter der Hagedorn] schlicht die
«Schutz»- bzw. die «S»-Eintragung irrtümlich in einer falschen Zeile, d. h. beim falschen Pro-
jekt eingefügt hat. Aus derartigen möglichen Fehlern kann aber keinesfalls gefolgert werden,
dass deshalb sämtliche oder auch nur die Mehrheit der «Schutz»- bzw. «S»-Eintragungen
falsch sind. Denn es ist nicht vorstellbar, dass [Vertreter der Hagedorn] seit 1981 Jahr für Jahr
eine Liste führen würde, wenn diese ausschliesslich falsche Eintragungen enthalten würde.
Was der Wert einer solchen falschen Liste sein soll, ist nicht ersichtlich. Deshalb ist die HA-
Liste nur insoweit als fehlerhaft anzusehen, wenn Beweismittel (Aussagen, Dokumente etc.)
vorliegen, welche in Bezug auf einzelne «Schutz»- bzw. «S»-Projekte gegen eine gemeinsame
Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Offertpreise sprechen. Inwiefern solche entge-
genstehenden Beweismittel vorliegen, wird in Bezug auf konkrete Projekte aus der Zeit zwi-
schen 2004 und Mitte 2009 thematisiert (siehe insbesondere unten Rz 701 ff., 714 ff.)
240. Auch die Behauptung der Toller, der Zweck der HA-Liste habe möglicherweise darin
gelegen, eine Liste zu kreieren, die er im Rahmen von künftigen Gesprächen mit Unternehmen
verwenden könnte, um im Sinne eines Gegengeschäfts ein Unternehmen wie Toller z. B. mit
Material zu beliefern, überzeugt nicht. Denn erstens hat die Hagedorn als Erstellerin der Listen


68

einen solchen Zweck im gesamten Untersuchungsverfahren nie angegeben. Zweitens hat die
Toller diese Relativierung ausdrücklich nur bezüglich Eintragungen wie «Toller S» aus der Zeit
nach 2004 aufgestellt.284 Und Drittens ist diese Erklärung für die «Schutz» bzw. «S»-Eintra-
gungen mit Blick auf die sonstigen Eintragungen auf der HA-Listen nicht schlüssig. Denn an-
genommen die Hagedorn hätte mit «Schutz» bzw. «S» ein mutmassliches Interesse eines
Unternehmens vermerken wollen, um sich dem Unternehmen allenfalls als Lieferant von Ma-
schinen, Personal oder Material oder als ARGE-Partner anbieten zu können, so wäre nicht
erklärlich, warum in vielen Zeilen «Freigabe» statt ein Unternehmensname vermerkt ist. Denn
auch bei «Freigabe»-Projekten hätte die Hagedorn ja ohne Weiteres eine Vermutung über den
Interessenten anstellen können.
241. Zuletzt sei auf die folgenden zwei Aspekte hingewiesen: Erstens hat die Hagedorn im
Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben Rz 223) zuletzt angegeben,
dass «Freigabe» als «Entscheid [der interessierten Unternehmen], sich Wettbewerb zu ma-
chen» zu verstehen sei.285 Hieraus ist zu folgern, dass eine solche Wettbewerbssituation ge-
rade nicht bestanden haben kann, wenn konkret «Schutz» bzw. «S» in den HA-Listen einge-
tragen wurde. Zweitens ist mit der statistischen Analyse nachgewiesen, dass sich das
Bieterverhalten der offerierenden Unternehmen bei «Schutz»- bzw. «S»-Projekten gemäss
HA-Listen in statistischer Hinsicht signifikant vom Bieterverhalten der offerierenden Unterneh-
men bei «Freigabe»-Projekten gemäss HA-Listen unterscheidet.286
242. Im Ergebnis ist daher in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass die Eintragung
«Schutz» bzw. «S» in den HA-Listen (und auch in anderen Dokumenten) regelmässig bedeu-
tet, dass sich die jeweils beteiligten Unternehmen bezüglich der betroffenen Projekte darüber
geeignet haben, ein bestimmtes Unternehmen zu schützen, und dementsprechend vor Ablauf
der Eingabefrist – wenn nötig – auch die zu offerierenden Preise abgestimmt haben.
243. Aus den Submissionsprogrammen geht weiter hervor, dass das Unternehmen, welche
(alleine) das grösste Interesse an einer Submission geäussert hatte, letztlich auch geschützt
wurde. Den HA-Listen lässt sich des Weiteren häufig eindeutig entnehmen, dass das laut Liste
geschützte Unternehmen die Ausschreibung auch gewonnen hat. Aus dem Umstand, dass
eine planmässige Umsetzung des beschlossenen Schutzes in der Regel nur möglich ist, wenn
die anderen eingebenden Unternehmen höhere Offertpreise eingereicht haben, folgt damit
zwingend, dass die jeweils beteiligten Unternehmen vor der Einreichung ihrer Offerte auch die
einzugebenden Preise besprochen und koordiniert haben müssen.
244. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass die Liste «Submissionen 1994»287 weitere Belege
für das Stattfinden von submissionsbezogenen Koordinierungstreffen oder Telefonaten ent-
hält. Auch diese Liste enthält nämlich eine Spalte mit dem Titel «S». Darin sind bisweilen die
Unternehmenskürzel aufgeführt. Wie in Bezug auf andere Dokumente, in denen das Kürzel
«S» aufgeführt ist, ist auch diesbezüglich anzunehmen, dass «S» für Schutz steht (siehe oben
Rz 189 und 233). Dies bestätigt auch Walo ausdrücklich.288 In beweismässiger Hinsicht ist
deshalb aus dieser Liste zu schliessen, dass sich die Unternehmen getroffen und den Zu-
schlagsempfänger bestimmt haben. Gestützt wird dieses Beweisergebnis auch dadurch, dass
in der Spalte Bemerkung in Bezug auf eine Submission sogar vermerkt wurde: «Absprache
ST».
245. Dass in Bezug auf einzelne in der Liste «Submissionen 1994»289 aufgeführte Submissi-
onen der Gewinner bestimmt und die Preissetzung koordiniert wurde, indizieren auch die in

284 Siehe Act. n° [...].
285 Act. n° [...].
286 Act. n° [...].
287 Vgl. Act. n° [...].
288 Act. n° [...].
289 Siehe auch Act. n° [...].


69

der Spalte «Bemerkungen» eingetragenen Anmerkungen zu «SV». So wurde in dieser Liste
in Bezug auf bestimmte Submissionen vermerkt: «Sep. SV Büro Stuag», «DZ verl. SV», «SV
13.4.1994», «KI org. SV», «RE org. SV» oder nur «SV». Hieraus ist in beweismässiger Hin-
sicht zu folgern, dass in Bezug auf Projekte, für die solche Eintragungen vorgenommen wur-
den, «Submittentenversammlungen» nach dem in den Rz 191 f. beschriebenen Muster statt-
finden
sollten
bzw.
stattgefunden
haben.
Wie
erläutert,
beinhalteten
die
«Submittentenversammlungen» insbesondere, dass «Preisabsprachen» erreicht werden soll-
ten (siehe oben Rz 191).
246. Einer solchen Beweisführung spricht nicht entgegen, dass einige der im Frühjahr 2015
vernommenen Verfahrensparteien angegeben haben, dass sie die Abkürzung «SV» nicht auf-
schlüsseln könnten.290 Denn zum einen gestanden die Parteien auf Nachfrage ein, dass sie
wissen, was eine «Submittentenversammlung» ist. Und zum anderen ist die Aussage, das
Unternehmen kenne die Bedeutung der Abkürzung «SV» nicht, angesichts der vorliegenden
Beweisstücke wenig glaubhaft. Dass es bei «SV» um Treffen gehen muss, zeigt schon die
Erwähnung von «SV» in Verbindung mit Orten («SV Büro Stuag») und Daten («SV
13.4.1994»). Auch ist vermerkt, welches Unternehmen «SV» organisiert («KI org. SV», «RE
org. SV»). Deutlich wird auch, dass es um separate Sitzungen geht («Sep. SV Büro Stuag»).
Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die Abkürzung «SV» auch in anderen Dokumenten Er-
wähnung findet, und dort gleichzeitig explizit auch der Begriff «Submittentenversammlungen»
genannt ist, oder aber zumindest auf Herrn [...] verwiesen wird291, der solche «Submittenten-
versammlungen» für den zuständigen Baumeisterverband organisiert hat (siehe oben Rz 191).
Der in dieser Liste mehrfach zu findenden Vermerk «SV tel.» belegt erneut, dass die Koordi-
nierungen teilweise telefonisch erfolgten.
247. Anders als De Zanet, Toller, Implenia und Walo haben die übrigen Verfahrensparteien
eine Koordination, wie sie in Rz 223 ff. beschrieben ist, nicht eingestanden. Aus den genann-
ten Beweismitteln ergibt sich jedoch, dass fast alle übrigen Verfahrensparteien (exkl. Anoba
Holding AG, Oberholzer Eschenbach AG/OBERHOLZER Bauleistungen AG292, Reichmuth
Bauunternehmung AG293) an einer solchen Koordination ebenfalls beteiligt gewesen sind. So
führt Toller aus, dass die Koordination vor 2004 in Bezug auf einzelne Projekte zwischen allen
«sich an der Liste beteiligenden Unternehmen» erfolgte.294 Vergleichbares geht aus den
Selbstanzeigen hervor.295 Da zu den an der Liste beteiligten Unternehmen u. a. auch Bernet,
Hagedorn, Oberholzer und Reichmuth gehörten (siehe unten Rz 593 ff., 854 ff., 1031 ff.), be-
deutet dies, dass auch diese Unternehmen im Einzelfall an der Koordinierung bei einzelnen
Submissionen beteiligt gewesen sind. Dies folgt darüber hinaus auch aus den bei De Zanet
und Hagedorn beschlagnahmten Dokumenten. Denn Bernet Bau, Hagedorn, Oberholzer und
Reichmuth werden in den in den Rz 226 bis 231 genannten Listen in Bezug auf koordinierte
Submissionen aufgeführt. Diese Dokumente belegen damit, dass auch Bernet Bau, Oberhol-
zer und Reichmuth im Einzelfall sowohl Schutz gewährt haben als auch von Schutzmassnah-
men anderer Unternehmen profitierten.
248. Wie Hagedorn zu Recht einwendet, enthalten die genannten Beweismittel für die Zeit
vor 2004 lediglich Aussagen betreffend die Jules Hagedorn AG296. Letztere wurde erst im Jahr

290 Siehe zum Beispiel Act. n° [...].
291 Act. n° [...].
292 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
293 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth
AG gegründet, um das Bauunternehmen zu übernehmen; s. o. Rz 11.
294 Act. n° [...].
295 […].
296 Act. n° [...].


70

2006 umfirmiert in die Hagedorn AG. Festzuhalten ist aber, dass jedenfalls für die Jules Ha-
gedorn AG das gleiche Beweisergebnis gilt wie für Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth
(siehe Rz 247). Denn die Jules Hagedorn AG wird in den beschlagnahmten Dokumenten ge-
nauso genannt wie Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth (siehe oben Rz 226 bis 231). Zu-
dem belasten auch De Zanet und Toller sowie die Selbstanzeigerinnen mit ihren Aussagen die
Jules Hagedorn AG (siehe oben Rz 247).
249. Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass der heutige Vertreter, […] und […] von
Hagedorn, [Vertreter der Hagedorn], schon seit 1975 bei der Jules Hagedorn AG tätig ist. 297
Er war z. B. in den Jahren 1988 und 1995 und 2001 als Vertreter der Jules Hagedorn AG bei
Treffen anwesend, an denen u. a. zwischen der Jules Hagedorn AG, De Zanet, Oberholzer
und Walo Allgemeines zur Preiskoordinierung bei Strassen- und Tiefbauprojekten besprochen
wurde (siehe auch oben Rz 162 ff.)298. Die Rolle von [Vertreter der Hagedorn] bei der Zusam-
menarbeit der Strassenbauunternehmen illustriert auch folgender Auszug aus einem be-
schlagnahmten Brief von [Vertreter der De Zanet] an [Vertreter der Hagedorn] aus dem Jahr
2002299. Darin schreibt [Vertreter der De Zanet], der zu jener Zeit anscheinend erwog, die Zu-
sammenarbeit mit den anderen Unternehmen aufzugeben, an [Vertreter der Hagedorn], dass
[Vertreter der Hagedorn] mit ihm zusammen «schon am längsten mit dabei» sei. Dieser Brief
ist im Folgenden auszugsweise abgebildet:

Abbildung 14: Auszug aus Act. n° [...]
250. Weiter zeigen die im «Strassenbauer»-Ordner von [Vertreter der Hagedorn] (siehe oben
Rz 155) beschlagnahmten Dokumente die stetige Bereitschaft von [Vertreter der Hagedorn],
mit anderen Strassen- und Tiefbauunternehmen zu kooperieren (siehe dazu insbesondere
Rz 162 ff., 193 ff., 201 ff.). Eindrücklich ist diesbezüglich auch die von [Vertreter der Hagedorn]
unterzeichnete Notiz aus dem Jahr 2001 (siehe dazu Rz 201 ff.) zu Einzelprojekten. Dort hat
[Vertreter der Hagedorn] betreffend das Traktandum «2.1 [Projektname] notiert: «strebe
Schutz an», und: «Erwarte Schutz auch von Batigroup». Zum Traktandum «2.2 [Projektname]»
ist vermerkt: «KV Hagedorn Nr. 205 (unter anderen!) bin gesprächsbereit». Zum Traktandum
«2.3 [Projektname]» heisst es: «S an De Zanet».
251. Zuletzt sei auf die Indizienwirkung der in den Rz 208 ff. aufgeführten projektübergreifen-
den Treffen und Beschlüsse hingewiesen. Die Häufigkeit der Treffen sowie der an den Treffen

297 Act. n° [...].
298 Für das Jahr 1988 siehe Act. n° [...]. Für das Jahr 1995 siehe Act. n° [...].
299 Act. n° [...].


71

kundgegebene Wille zur Besprechung von Submissionen lassen darauf schliessen, dass alle
an den Treffen beteiligten Unternehmen ihre Pläne – zumindest teilweise – auch umgesetzt
haben.
252. Zusammenfassend ist aus den genannten Beweismitteln damit zu folgern, dass sich
Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth, Toller bzw. (vor der Übernahme
des Strassen- und Tiefbaugeschäfts durch die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unterneh-
mungen AG im Jahr 1995) die Toller Strassenbau AG, Walo und die Rechtsvorgängerinnen
von Implenia (G. Leimbacher AG, Stuag AG, Zschokke Holding AG, Batigroup AG) schon vor
2002 in unterschiedlichen Konstellationen in Bezug auf einzelne Submissionen auf die in
Rz 223 f. beschriebene Art und Weise koordiniert haben.
A.5.3.3
Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Regelmässige Treffen
und Austausch von Listen («Submissionsprogramme»)
253. Nachfolgend wird gezeigt, dass der an den projektübergreifenden Treffen besprochene
und (teilweise) auch beschlossene Plan, sich regelmässig zu treffen und Listen auszutau-
schen, von den Unternehmen auch umgesetzt worden ist.
A.5.3.3.1
Regelmässige Treffen im beschlossenen Rhythmus
254. De Zanet hat ausgesagt, dass es Marktabklärungssitzungen bereits seit 1974 gegeben
habe.300 Weiter sprechen der Wert und vor allem die Anzahl der von einer Koordinierung durch
die selben Unternehmen betroffenen Projekte (siehe oben Rz 226 ff.) in beweismässiger Hin-
sicht dafür, dass die beteiligten Unternehmen früh eine Art System betrieben haben müssen,
mit dem sie gewährleisten konnten, dass die an der Koordinierung beteiligten Unternehmen
einen Überblick über alle im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebenen Strassen-
bau- und Tiefbauprojekte haben. Denn ein auf die Sicherung des eigenen Gewinns ausgerich-
tetes Unternehmen wird in einem «Rotationssystem» Konkurrenzunternehmen wertvolle Pro-
jekte nur dann mittels Stützofferten «zuschanzen», wenn es einen steten Überblick darüber
hat, welche Projekte sonst auf dem Markt sind oder sein werden und welche es dann als Ge-
genleistung für den gewährten Schutz selbst ausführen kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn
ein Unternehmen, welches Stützofferten einreicht, dies nicht in der Erwartung tut, dass es
Ausgleichszahlungen für die Stützofferten erhält.
255. Dabei ist zu beachten, dass die Nachfrage nach den Leistungen der Strassen- und Tief-
bauunternehmen im Laufe der Zeit stetig variiert, da sie massgeblich davon abhängt, welche
Projekte gerade ausgeschrieben sind. Zugleich ist der in Rz 254 angesprochene Marktüber-
blick eines Unternehmens in einer solchen Situation auch vom Wissen abhängig, welches Un-
ternehmen welches Projekt ausführen soll, ausführt oder bereits ausgeführt hat. Ein wirksamer
Marktüberblick bedarf mithin einer ständigen Erneuerung der Wissenslage. Mit anderen Wor-
ten: Wenn Unternehmen Submissionen über einen längeren Zeitraum hinweg «gerecht» un-
tereinander aufteilen wollen, bedarf es in einem «revolvierenden» Markt häufiger Treffen. An-
dernfalls wäre die Marktlage gar nicht abklärbar.
256. Für den Umstand, dass es solche regelmässigen Treffen in kürzeren Abständen gege-
ben hat, spricht weiter, dass dies von den an den projektübergreifenden Sitzungen anwesen-
den Unternehmen 1977, 1988, 1995 und 2001 thematisiert und (teilweise) auch beschlossen
worden war (siehe oben Rz 155 ff. und 212). Dabei ist kein dafür Grund ersichtlich, dass sich
die Unternehmen nicht an den Plan gehalten hätten. Für die Planumsetzung auch in Bezug
auf regelmässige Treffen spricht insbesondere, dass sich die Unternehmen bezüglich anderer
Elemente der beschlossenen Zusammenarbeit – z. B. Koordination in Bezug auf bestimmte
Submissionen – gerade «planentsprechend» verhalten haben. Wenn dem so ist, dann muss

300 Act. n° [...].


72

auch der Plan, sich im Rhythmus von 14 oder sogar sieben Tagen zu treffen, umgesetzt wor-
den sein.
257. In beweismässiger Hinsicht kommt hinzu, dass sich in den Akten im Hinblick auf regel-
mässige Treffen weitere Hinweise für die Planumsetzung finden. Zu nennen ist hier zunächst
ein Muster für eine Einladung301, welche in dem in Rz 155 erwähnten Aktenordner «Strassen-
bauer SZ + SG» gefunden wurde. Zur Veranschaulichung sei ein Auszug dieses Musters nach-
folgend abgebildet:

Abbildung 15: Auszug aus Act. n° [...]
258. Dieses Muster enthält Zeilen für Datum, Uhrzeit und Ort für Treffen, wobei der Wochen-
tag, die Uhrzeit und der Ort für das Treffen schon vorgegeben waren (Mittwoch, 16 Uhr im
Restaurant Sternen, Benken). Auch die Traktanden waren für das Treffen weitgehend vorher-
bestimmt (insbesondere: «Erhaltene Aufträge», «Neue Submissionen» und «Eigenofferten»).
Ein Unternehmen, welches nicht kommen konnte, hatte sich nach der Einladung unter der
angegebenen Telefonnummer oder unter der Faxnummer abzumelden. Der Einladung war
zwingend die «Sub.-Liste» beizufügen. Dass es sich bei dieser Liste um eine ständig ergänzte
Liste mit ausgeschriebenen Projekten handelt («Submissionsprogramm»), wird unter
Rz 265 ff. näher erläutert.
259. Eine nach diesem Muster ausgefüllte Einladung findet sich ebenfalls in dem in Rz 155
genannten Ordner302. Auch diese Einladung sei zur Veranschaulichung im Folgenden abge-
bildet:

301 Act. n° [...].
302 Act. n° [...].


73


Abbildung 16: Auszug aus Act. n° [...]
260. Das Muster der Einladung und die entsprechend dem Muster ausgefüllte Einladung be-
legen, dass der Plan, regelmässige Treffen an einem Mittwoch durchzuführen, auch umgesetzt
wurde.
261. Darüber hinaus belegt auch die Wortwahl in weiteren Dokumenten, dass es zu häufigen
und regelmässigen Treffen gekommen ist. Mit dem in Rz 176 erwähnten Schreiben der Jules
Hagedorn AG an die Stuag AG vom 2. Dezember 1994 wurden z. B. «die Submissionslisten
der Sitzung vom 30.11.1994» übersandt. Gleichzeitig informiert der Absender im Auftrag von
[Vertreter der Hagedorn] darüber, dass «die» Sitzung vom 14. Dezember 1994 ausfalle und
verschoben werde. Weiter heisst es, dass der Eingabetermin für die Eigenofferten…bestehen»
bleibe. Diese Textpassagen zeigen, dass die Unternehmen bestimmte Termine vorvereinbart
hatten, an denen sie sich treffen wollten und an denen gewisse Listen abzuliefern waren. Ins-
besondere aus dem Umstand, dass jeweils von «der» Sitzung am [Datum] gesprochen wird,
lässt sich folgern, dass die Unternehmen vorher wussten, dass turnusmässig eine Sitzung
stattfinden wird. Weiter ist bezüglich des Schreibens auffällig, dass die nächste Sitzung (14.
Dezember 1994) nach dem ursprünglichen Plan genau zwei Wochen nach der Sitzung vom
30. November 1994 stattfinden sollte. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass sowohl der 30.
November 1994 als auch der 14. Dezember 1994 sowie der 25. Januar 1995 jeweils auf einen
Mittwoch fielen und die Treffen nach der Muster-Einladung auch stets an einem Mittwoch statt-
finden sollten (siehe Rz 257 f.).
262. Für turnusmässige Sitzungen spricht weiter, dass bei Hagedorn Listen beschlagnahmt
wurden303, welche u. a. zwischen De Zanet, der G. Leimbacher AG, der Jules Hagedorn AG,
Oberholzer, Reichmuth, Stuag, Toller und Walo Bertschinger ausgetauscht wurden (siehe
dazu Rz 265 ff.). Diese Listen enthalten in Bezug auf innerhalb eines ganzen Jahres durchge-
führte Submissionen Informationen, welche kaum an einem Treffen gesammelt werden könn-
ten. Das gilt insbesondere deshalb, weil die erfassten Submissionen über ein ganzes Jahr
hinweg verstreut stattgefunden haben und es kaum denkbar ist, dass im Nachhinein – z. B. an
einem Treffen am Ende eines Jahres – in Bezug auf all diese Submissionen die Interessen
der Unternehmen abgeklärt (zur Interessensabklärung siehe insbesondere Rz 267 f.) wurden.

303 Act. n° [...].


74

Eine derartige nachträgliche Abklärung der Interessen wäre ohnehin ohne erkennbaren Nut-
zen für die Unternehmen. Zur Illustration seien Auszüge aus den diesen Listen aufgeführt:

Abbildung 17: Auszug aus Act. n° [...]
Abbildung 18: Auszug aus Act. n° [...]
263. Zuletzt ist in Erwägung zu ziehen, dass sich aus den beschlagnahmten HA-Listen sowie
den bei De Zanet gefunden Dokumenten ergibt, dass es in Bezug auf einzelne Projekte zu
Koordinierungen gekommen ist (siehe oben Rz 226 ff., 229 ff). Wie gezeigt, belegen die un-
ternehmensinternen HA-Listen dabei einzelne Koordinierungen («…geschützt», «…gesch.»,
«Schutz an [Unternehmen]» oder «[Unternehmen] S») und/oder gescheiterte Vereinbarungen
(«Freigabe») für das Jahr 1981 sowie die Jahre 1989 bis 2001. Die bei De Zanet gefundenen
unternehmensinternen Listen für die Jahre 2001 und 2002 zeigen Vergleichbares. Eine derart
häufige Koordinierung erfordert jedoch auch ein organisiertes Vorgehen. Denn es ist nicht er-
sichtlich, wie De Zanet und Hagedorn die in den gefundenen Listen enthaltenen Informationen
über Jahre hinweg hätten stetig sammeln können, wenn sie sich nicht mit ihren Konkurrenten
regelmässig und häufig getroffen hätten.
264. Nach alledem ist es als beweismässig erstellt anzusehen, dass der von den Unterneh-
men gefasste Plan, sich häufiger und regelmässig zu treffen, jedenfalls grundsätzlich und über
gewisse Zeiträume hinweg auch eingehalten wurde.


75

A.5.3.3.2
Austausch von Submissionslisten zur Abklärung des Marktes und zur
Interessensbekundung
265. Nach dem in Rz 257 erwähnten Muster war einer Einladung zu den mittwochs stattfin-
denden Sitzungen eine «Sub.-Liste» beizufügen. Da einer nach diesem Muster ausgefüllten
Einladung eine Liste mit ausgeschriebenen Projekten angehängt war und diese Liste den Titel
«Submissionen 1994» trägt (siehe oben Rz 259), ist es als beweismässig erstellt anzusehen,
dass einer Einladung die aktuelle «Submissionsliste» beizufügen war. Mit Blick auf den Inhalt
der Listen, auf die diesbezüglichen Ausführungen einiger Untersuchungsadressatinnen und
auf die Bedeutung der Listen als Mittel zur Gewährleistung eines Marktüberblicks in einem
«revolvierenden» Markt ist in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass die Listen mehrere
Funktionen hatten.
266. Die Listen dienten den Unternehmen zum einen dazu, die Mitglieder der Strassenbau-
vereinigung laufend über die derzeit ausgeschriebenen Projekte und ihren Wert zu informie-
ren. Eine solche Funktion ist in beweismässiger Hinsicht schon daraus zu folgern, dass die bei
Hagedorn gefundenen Listen Projekte mit genauer Bezeichnung (Objekt, Ort), Bausumme und
Datum enthalten304. Weiter ist eine solche Informationsfunktion der Bedeutung der Listen als
Mittel zur Marktabklärung inhärent. Denn wenn sich die Unternehmen im Zuge ihrer Zusam-
menarbeit laufend über den Markt in «ihrem» Gebiet informieren wollen, dann benötigen sie
eine möglichst vollständige und aktuelle Entscheidungsgrundlage. Kommt hinzu, dass die er-
wähnten Listen aus früheren Jahren mit den «Marktabklärungslisten» der Zeit nach 2002 im
Hinblick auf den Aufbau und den darin enthaltenen Informationen vergleichbar sind, und den
«Marktabklärungslisten» eine Informationsfunktion in Bezug auf die aktuell ausgeschriebenen
Projekte zukam (siehe unten Rz 593 ff.). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch da-
rauf, dass die Jules Hagedorn AG bereits im Jahr 1993 die anderen Unternehmen der Stras-
senbauvereinigung über die von ihr gerechneten Eigenofferten informiert hat305.
267. Wie im Folgenden gezeigt wird, dienten die ausgetauschten Listen zum anderen dazu,
in Bezug auf bestimmte Projekte die Interessenslage der an der Kooperation beteiligten Un-
ternehmen abzuklären. Hierfür spricht schon, dass die Selbstanzeiger sowie einige weitere
Verfahrensparteien dies in Bezug auf die «Marktabklärungslisten» eingestanden haben (siehe
unten Rz 602 ff.) und kein Grund ersichtlich ist, der dafür spricht, dass die älteren, vergleichbar
aufgebauten Listen eine solche Funktion gerade nicht hatten. Darüber hinaus sind bei Hage-
dorn «Submissionsprogramme» aus den Jahren 1990 und 1991 gefunden worden, in denen
jeweils eine Spalte mit «Interesse» überschrieben ist306. In diesen Spalten konnten die Unter-
nehmen jeweils aufzeigen, ob und inwiefern sie an der Ausführung eines bestimmten Submis-
sionsprojekts interessiert sein. Diese älteren Listen zeigen, dass man mittels einem «A» ein
höheres Interesse geltend machen konnte als mit einem «B». Dies wird von einigen Verfah-
rensparteien auch bestätigt307. Zur Illustration seien im Folgenden zwei Auszüge dieser Sub-
missionsprogramme abgebildet:


304 […].
305 Vgl. Act. n° [...].
306 […].
307 […].


76

Abbildung 19: Auszug aus Act. n° [...]

Abbildung 20: Auszug aus Act. n° [...]
268. Dass dieses System der Interessensabklärung fortgesetzt wurde, zeigt die bereits er-
wähnte Liste aus dem Jahr 1994, welche zahlreiche Interessensbekundungen durch Unter-
nehmen dokumentiert308. Auffällig ist hier, dass sich die Systematik änderte. Spaltenüberschrift
bildet nicht mehr das «Interesse», sondern das jeweilige Unternehmenskürzel, unter dem ein
Unternehmen sein Interesse mittels einem «A» oder einem «B» geltend machen konnte. Wenn
es keinerlei Interesse hatte, dann liess es das jeweilige Feld frei. Eine vergleichbare Systema-
tik findet sich in den Marktabklärungslisten (siehe unten Rz 539 ff.). Zu Illustration sei im Fol-
genden erneut ein Auszug aus der Liste «Submissionen 1994» abgebildet:

Abbildung 21: Auszug aus Act. n° [...]
269. Bei der Durchsicht der Submissionsprogramme und der Liste «Submissionen 1994» fällt
auf, dass häufig das Unternehmen, welches alleine oder mit einem anderen Unternehmen
zusammen das höchste Interesse bekundet hat, das Projekt letztlich auch ausgeführt hat. Die-
ser Zusammenhang zeigt sich auch später bei den Marktabklärungslisten (siehe dazu
Rz 649 ff., 671 ff.).
270. Es ist damit als beweismässig erstellt anzusehen, dass die Unternehmen seit 1990 Lis-
ten ausgetauscht haben, mit denen sie sich gegenseitig über die in «ihrem» Gebiet ausge-
schriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte informieren konnten. Darüber hinaus ermöglichten
es diese Tabellen den Unternehmen, die Interessen der an der Kooperation beteiligten Unter-
nehmen in Bezug auf ganz bestimmte Projekte abzuklären. Ob die Listen regelmässig im
Rhythmus der regelmässigen Treffen ausgetauscht wurden, ergibt sich aus den Beweismitteln
nicht direkt. Denn anders als in Bezug auf die ausgetauschten Marktabklärungslisten, konnten
die Wettbewerbsbehörden keine durchgehende Reihe von ausgetauschten Listen für die Jahre
1990 bis 2001 sicherstellen. Mit Blick auf die Eigenart des «revolvierenden» Marktumfelds, in
dem die Unternehmen tätig waren und auf den sich ihr Wille zur Koordinierung bezog, ist je-
doch anzunehmen, dass ein regelmässiger Informationsaustausch mittels Listen – entspre-
chend der Zusammenarbeit nach 2002 (siehe unten Rz 282 ff., 854 ff.) – erfolgte.

308 Act. n° [...].


77

A.5.3.4
Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Teilweise Überwachung
einer «gerechten» Verteilung zwischen den involvierten Unternehmen
271. Wie bereits erläutert, ist nicht anzunehmen, dass ein ökonomisch vernünftig handelndes
Unternehmen seine Konkurrenten mittels Stützofferten begünstigen würde, wenn es dafür
nicht eine Gegenleistung erhält (siehe dazu Rz 210 f.). Wenn ein stützendes Unternehmen
einem Konkurrenzunternehmen hilft, dann muss es dies zwangsläufig (wenn keine Ausgleichs-
zahlungen vorgesehen und gezahlt werden) in der Erwartung tun, als Gegenleistung für seine
Hilfe Unterstützung von den anderen Unternehmen zu bekommen, wenn es selbst ein be-
stimmtes anderes Projekt ausführen will. Wenn – wie hier – alle beteiligten Unternehmen eine
derartige Zusammenarbeit wollen, dann liegt ein Zuteilungssystem vor, welches dadurch ge-
kennzeichnet ist, dass die beteiligten Unternehmen versuchen, sich wechselseitig Aufträge
zuzuschanzen, so dass jedes beteiligte Unternehmen insgesamt genügend Aufträge erhalten
kann.309
272. In welchem Verhältnis in einem derartigen Zuteilungssystem die Zahl der Projekte, die
ein bestimmtes Unternehmen erhält, zu der Anzahl derjenigen Submissionen steht, bei denen
dieses Unternehmen Stützofferten abgibt, illustriert das bereits erwähnte Redemanuskript von
[Vertreter der Hagedorn] aus dem Jahr 1995310. Darin heisst es: «Wer aber auch bereit ist, ca
10 x mehr S zu geben als zu erhalten […], der Stimme ja mit der Überzeugung dieser Konzept
min. 1. Jahr durchzuziehen…». Bestätigt wird dieses Verhältnis durch eine Aussage von Im-
plenia, welche unabhängig von Hagedorn angibt, dass im Sinne einer Faustregel galt, dass
jedes Club-Mitglied [nach neun bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz
gehabt habe].311
273. Bei einem Rotationssystem besteht für jedes beteiligte Unternehmen die Gefahr, dass
es nicht genug Projekte erhält, z. B. weil es sich bei den Koordinierungsrunden nicht durch-
setzen kann. Es kann dann zu der Situation kommen, dass einige Mitglieder des Rotations-
kartells in grösserem Masse von der Zusammenarbeit profitieren als andere Unternehmen.
Um dieser Entwicklung entgegen zu wirken, kann bei Rotationskartellen das Bedürfnis entste-
hen, über den Wert der von den Teilnehmern der Kooperationsrunde erhaltenen Projekte
«Buch zu führen». Dies ermöglicht es den beteiligten Unternehmen besser zu kontrollieren,
ob alle Teilnehmer des Rotationskartells entsprechend ihrer Kapazitäten von der Zusammen-
arbeit profitieren und kein Unternehmen benachteiligt wird. Hierzu können Unternehmen z. B.
füreinander jährliche Kontingente festlegen, welche nicht überschritten werden dürfen. Bei
dem von der WEKO als unzulässig eingestuften Rotationskartell im Kanton Tessin wurde z. B.
genau diese Lösung gewählt312. Wie bereits erwähnt, ist ein solches Kontrollsystem aber nicht
zwingende Voraussetzung für das Ziel, sich im Rahmen eines Zusammenarbeitssystems
wechselseitig Projekte mittels Stützofferten zuzuteilen (siehe oben Rz 214).
274. Auch in casu sind Belege für Ansätze für derartige Kontrollmechanismen vorhanden. Ein
Hinweis auf eine «geordnete» Kooperation findet sich zum einen in dem bereits erwähnten
Redemanuskript von [Vertreter der Hagedorn]. Darin heisst es zur Zusammenarbeit zwischen
den Unternehmen: «alle müssen im Verhältnis zu Grösse, Struktur, Ortsansässigkeit, etc.
gleich profitieren.»313
275. Weiter finden sich im bei Hagedorn beschlagnahmten roten Ordner Unterlagen, welche
für bestimmte Zeiträume eine Übersicht über den Wert der jeweils von einem Unternehmen

309 Siehe zum Rotationskartell RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin.
310 Act. n° [...].
311 Act. n° [...].
312 RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin.
313 Act. n° [...].


78

erhaltenen Aufträge geben und diese Werte in Relation zueinander setzen314. Zur Illustration
sind im Folgenden zwei Auszüge aufgeführt:

Abbildung 22: Auszug aus Act. n° [...]

314 Act. n° [...], S. 252 ff., 260 f., 263.


79


Abbildung 23: Auszug aus Act. n° [...]
276. Die beschlagnahmten Verteilungsübersichten belegen, dass bisweilen die wertmässige
Aufteilung der erhaltenen Projekte unter den Unternehmen thematisiert worden ist. Beweis-
mässig nicht erstellt ist dagegen, dass regelmässig eine systematische Überwachung der
Frage erfolgte, ob die Verteilung der abgesprochenen Projekte gerecht war, d.h. entsprechend
Grösse, Struktur, Ortsansässigkeit etc. erfolgte.
A.5.3.5
Zwischenergebnis
277. Aus den zahlreichen Beweismitteln ergibt sich, dass die Zusammenarbeit fast aller Un-
tersuchungsadressatinnen und/oder ihrer Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG,
der Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bauleistungen AG315 und Reichmuth Bauun-
ternehmungen AG316) zur Koordinierung von Submissionen teilweise bis in die 1970er Jahre
zurückreicht.
278. Bezüglich der Bernet Bau AG gilt dabei, dass nur vereinzelt Dokumente vorliegen, wel-
che ihre Beteiligung an der Zusammenarbeit vor dem Jahr 2002 beweisen.317 Hinsichtlich der
Toller Unternehmungen AG ist darauf hinzuweisen, dass bis zur Zusammenlegung der opera-
tiven Tätigkeiten der Toller Strassenbau AG und der Toller Gartenbau AG sowie der Über-
nahme des Personals und der Maschinen durch die Toller Gartenbau AG im Jahr 1995 (siehe
dazu Rz 28 ff.), nicht die Toller Gartenbau AG/Toller Unternehmungen AG, sondern aus-
schliesslich Vertreter der Toller Strassenbau AG an den Koordinierungen beteiligt war.
279. Die Koordinierung beinhaltete, dass sich die an projektübergreifenden Treffen anwesen-
den Unternehmen dazu bereit erklärten, zur Erreichung «besserer Preise» bezüglich aller Sub-
missionen in den Gebieten See, Gaster, March und Höfe zusammenzuarbeiten. Diese Zusam-
menarbeit beinhaltete, dass sich die Unternehmen einzelne Submissionen wechselseitig

315 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
316 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth
AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen;
s. o. Rz 11.
317 Nachgewiesen ist nur die Beteiligung an der gemeinsamen Festlegung von Schutz, siehe dazu oben
Rz 247.


80

«zuschanzten» und – falls dies erforderlich war –, sich dazu bereit erklärten, Stützofferten
zugunsten des jeweils als Gewinner designierten Unternehmens abzugeben. Insoweit aus den
sichergestellten Dokumenten ersichtlich ist, dass in Bezug auf eine bestimmte Submission das
schutznehmende Unternehmen den Auftrag für das Projekt letztlich auch erhalten hat, ist zu-
gleich bewiesen, dass die Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen auch zum gewünsch-
ten Erfolg führte.
A.5.4
Die Zusammenarbeit nach 2002
280. Im Folgenden wird gezeigt, dass die Bernet Bau AG, die De Zanet AG, die Hagedorn
AG (bzw. die Jules Hagedorn AG), die Implenia Schweiz AG (bzw. die Batigroup), die Ober-
holzer AG Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen), die Gebr. P.
und J. Reichmuth AG, die Toller Unternehmungen AG sowie die Walo Bertschinger AG St.
Gallen die in den Rz 150 bis 279 geschilderte Art und Weise der Zusammenarbeit bis Mitte
2009 beibehielten bzw. – im Fall der Bernet Bau – sich ihr anschlossen. Insbesondere zeigen
die folgenden Ausführungen, dass die Unternehmen in den Jahren 2002 bis 2009 entspre-
chend der in der Notiz von [Vertreter der Hagedorn] von Ende 2001 beschriebenen Art und
Weise der Zusammenarbeit (siehe Rz 201 ff.) zusammengearbeitet haben.
281. Wenn im Folgenden auf die «acht Unternehmen» Bezug genommen wird, dann meint
dies die soeben genannten acht Gesellschaften und/oder deren Rechtsvorgängerinnen. Wie
aus den folgenden Abschnitten hervorgeht, beteiligten sich diese acht Gesellschaften an ei-
nem bestimmten «Marktabklärungssystem» sowie einem Eigenoffertsystem. Diese beiden
Systeme werden nachfolgend als MA-System bzw. EO-System bezeichnet. In den Rz 282 ff.
werden Funktionsweise und Zweck des MA-Systems dargestellt. Die Rz 864 ff. gehen sodann
auf die Funktionsweise und den Zweck des EO-Systems ein.
A.5.4.1
Das MA-System
282. Aus dem folgenden Abschnitt geht hervor, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des
MA-Systems ein wesentliches Element für die Koordination zwischen den genannten Unter-
nehmen war. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, waren wesentliche Bausteine die-
ses MA-Systems die Marktabklärungssitzungen (MA-Sitzungen) bzw. vor 2004 die «Submis-
sionsprogrammsitzungen», an denen alle acht Unternehmen teilgenommen haben (siehe dazu
Rz 283 ff.), der Austausch von Marktabklärungslisten (MA-Listen) bzw. vor 2004 von Submis-
sionsprogrammen mit bestimmten Inhalten (siehe dazu Rz 539 ff.) sowie die Bekundung von
Interessen an den MA-Sitzungen, um – wie auch vor 2002 – eine Aufteilung der in den Gebie-
ten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe (Untersuchungsgebiet) ausgeschriebenen Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte zwischen den acht Unternehmen zu ermöglichen (siehe dazu
Rz 598 ff.). Wie noch gezeigt wird, führte diese Zusammenarbeit dazu, dass die acht Unter-
nehmen in einer Vielzahl von Fällen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Unter-
suchungsgebiet – in unterschiedlichen Konstellationen – vor Ablauf der Eingabefrist gemein-
sam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen festlegten (siehe dazu
Rz 674 ff.). In den Rz 751 ff. wird abschliessend das Ausmass der Zusammenarbeit quantifi-
ziert. Der Abschnitt wird mittels einem zusammenfassenden Zwischenergebnis abgeschlos-
sen (Rz 854 ff.).
A.5.4.1.1
Die Marktabklärungssitzungen und Submissionsprogrammsitzungen
283. In den Akten finden sich zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass sich die acht Unterneh-
men wie schon vor 2002 weiterhin regelmässig trafen (siehe zu den MA-Sitzungen Rz 283 ff.),
um ständig aktualisierte «Submissionsprogramme» bzw. später «Marktabklärungslisten»
(siehe zu den Listen Rz 539 ff.) miteinander zu besprechen. Welchem Zweck diese Bespre-
chungen dienten, wird in einem eigenen Abschnitt dargelegt (siehe unten Rz 602 ff.).


81

284. Nachfolgend werden nur diejenigen Sitzungen als Marktabklärungssitzungen (nachfol-
gend MA-Sitzungen) bezeichnet, anlässlich derer die acht Unternehmen die «Marktabklä-
rungsliste» (nachfolgend MA-Liste) besprochen haben. Die Sitzungen, an denen die acht Un-
ternehmen die Submissionsprogramme besprachen, werden Submissionsprogrammsitzungen
genannt.
a.
Jedem der acht Unternehmen war jeweils eine Kennziffer zugeordnet
285. Zum besseren Verständnis der nachfolgend erwähnten und gewürdigten Beweismittel
ist vorab darauf hinzuweisen, dass die acht Unternehmen in den MA-Listen, den Eigenoffert-
listen (nachfolgend: EO-Liste, siehe dazu Rz 871 ff.) sowie den Terminlisten, mit denen zu
Anfang eines Jahres die Termine der in dem betreffenden Jahr durchzuführenden MA-
Sitzungen festgelegt wurden (nachfolgend: MA-Programm), ab Ende 2005 (siehe dazu
Rz 287 f.) nicht mehr namentlich genannt wurden. Jedem der acht Unternehmen war in den
MA- und EO-Listen sowie in den MA-Programmen in dieser Zeit zur Identifizierung jeweils eine
Kennziffer zwischen 1 und 8 zugeordnet.
286. Entsprechend der Angaben einer Selbstanzeigerin318 sowie mit Blick auf beschlag-
nahmte Dokumente319 ist es als bewiesen anzusehen, dass folgende Kennziffern den acht
Unternehmen zugeordnet waren:
1 = De Zanet (Kaltbrunn)
2 = Hagedorn (Pfäffikon/Reichenburg)
3 = Oberholzer (Neuhaus)
4 = Implenia (Siebnen)
5 = Walo (Eschenbach/Jona)
6 = Reichmuth (Freienbach)
7 = Toller (Eschenbach)
8 = Bernet Bau (Gommiswald)
287. Eine derartige Anonymisierung haben die acht Unternehmen im Übrigen nicht immer
vorgenommen. Aus den beschlagnahmten Listen ist vielmehr zu folgern, dass die Unterneh-
men teilweise noch bis Ende 2005 namentlich – oft unter Verwendung des offiziellen Firmen-
logos – in unter den acht Unternehmen ausgetauschten Dokumenten aufgeführt waren. Dies
lässt sich u. a. durch einen Ausschnitt aus dem «Submissionsprogramm» vom 10. Dezember
2003 illustrieren (siehe für noch ältere Dokumente oben z. B. Rz 262):

318 Act. n° [...].
319 Z. B. Act. n° [...].


82


Abbildung 24: Auszug aus dem «Submissionsprogramm» vom 10. Dezember 2003, Act.
n° [...]
288. Nach Dezember 2003 sind die Unternehmen in den Listen nur noch unregelmässig na-
mentlich und mit Firmenlogo genannt. Im Jahr 2004 wurden nur Listen versandt, in denen die
Unternehmen durch die genannten Kennziffern gekennzeichnet sind.320 Im Jahr 2005 wurden
teilweise MA-Listen ausgetauscht, in denen die Unternehmen namentlich und mit Firmenlogo
identifizierbar sind.321 Die letzte Verwendung einer solchen Liste datiert aus dem November
2005.
b.
Zwischen Ende 2003 und Ende 2009 waren über 100 MA-Sitzungen geplant
289. Im Folgenden wird gezeigt, dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen den Jahren
2004 und 2009 geplant haben, sich regelmässig, d. h. alle zwei bis vier Wochen, an unter-
schiedlichen Orten zu MA-Sitzungen zu treffen.
290. Die Selbstanzeigerinnen Implenia und Walo sowie die Unternehmen Bernet Bau, De
Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth und Toller haben angegeben, dass MA-Sitzungen
stattgefunden haben und dass sie jeweils selbst (teilweise) an solchen MA-Sitzungen anwe-
send waren.322 Implenia und Walo haben ferner angegeben, dass die Treffen, an denen die
Liste besprochen wurde oder hätte besprochen werden sollen, entsprechend einer Sitzungs-
planung «regelmässig» hätten stattfinden sollen.323

320 Vgl. Act. n° [...].
321 Vgl. Act. n° [...].
322 […]
323 Act. n° [...].
Bezüglich der Projekte sind
Interessensbekundungen
der De Zanet, der Hage-
dorn, der Oberholzer, der
Batigroup, der Walo, der
Toller und der Bernet Bau
eingetragen


83

291. Weiter wird von den Selbstanzeigerinnen angegeben, dass die Terminplanung für die
Treffen jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres für das Kalenderjahr oder am Ende eines Ka-
lenderjahres für das darauf folgende Kalenderjahr vorab festgelegt und unter allen acht Unter-
nehmen kommuniziert wurde.324
292. Aus den Aussagen von Implenia und Walo liesse sich mithin folgern, dass regelmässige
MA-Sitzungen unter Beteiligung der acht Unternehmen hätten stattfinden sollen und dass
diese Sitzungen jeweils vorab für einen bestimmten Zeitraum angesetzt wurden.
293. Wie erläutert, hat das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die Beweis-
führung der Wettbewerbsbehörden nicht ausschliesslich auf die Angaben einer Selbstanzei-
gerin gestützt werden dürfe, wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen be-
streiten.325 Ob diese Aussage in ihrer Absolutheit zutrifft, ist fraglich, da sie gleichbedeutend
wäre mit einer an sich unzulässigen Beschränkung der freien Beweiswürdigung (siehe dazu
oben Rz 125 ff.).
294. Einige Verfahrensparteien haben sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre-
tariats auf diese Rechtsprechung berufen. So verwies die Oberholzer auf die vorgenannte
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts326 und machte geltend, die Vertreter der Im-
plenia hätten erhebliche Informationslücken.327 Ausserdem sei es offensichtlich, dass die Im-
plenia mit ihrer Selbstanzeige «eigene Interessen» verfolge und deshalb eine möglichst um-
fassende Selbstanzeige abgeben wollte, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen»
Eingaben ergänzt habe, um möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen
nicht zu gefährden.328 Es könne für den Beweis von rechtserheblichen Umständen daher nicht
einzig auf die Angaben der Selbstanzeigerin abgestellt werden.329 Die Toller führte aus, die
Angaben der Implenia seien vor dem Hintergrund zu würdigen, dass die Implenia bemüht ge-
wesen sei, «eher etwas zu viel einzugestehen als zu wenig und Sachverhalte so darzustellen,
wie sie sich aus Sicht des Sekretariats aufgrund von Akten wie den Marktabklärungslisten im
schlimmsten Fall zugetragen haben könnten.».330 Sinngemäss gibt die Toller auch an, die Im-
plenia habe ihre eigene Rolle relativieren wollen.331 Die Reichmuth verwies ebenfalls auf die
vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und stellte die Beweiskraft der
Selbstanzeigen in Frage.
295. Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich eines zu beweisenden Umstands stets eine umfas-
sende Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle
vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweis-
mässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Ob die Angaben der Implenia – so wie es die
Oberholzer, die Toller und die Reichmuth angeben oder zumindest suggerieren – tatsächlich
unglaubhaft sind, ist mithin nachfolgend zu prüfen. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stel-
lungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logik-
brüchen ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer
Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang
mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe-
sondere oben Rz 126).

324 Act. n° [...].
325 Vgl. Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.4.34, Paul Koch AG/WEKO.
326 Act. n° [...].
327 Act. n° [...].
328 Act. n° [...].
329 Act. n° [...].
330 Vgl. insbesondere Act. n° [...].
331 Vgl. Act. n° [...].


84

296. Die Aussage der Implenia wird durch die De Zanet bestätigt. Diese hat – ohne Kenntnis
der Angaben der Implenia – angegeben, dass Sitzungstermine jeweils anfangs Jahr zwischen
den acht Unternehmen vereinbart worden seien, «da dies logistisch einfacher» gewesen sei332.
297. Zudem wurden Terminpläne («MA-Programme») der «Marktabklärung» für die Jahre
2006, 2007, 2008 und 2009 bei der Toller und für das Jahr 2009 bei der De Zanet sicherge-
stellt333 sowie für die Jahre 2007, 2008 und 2009 von Implenia eingereicht334. Soweit diese
MA-Programme dieselben Jahre betreffen, stimmen sie überein. Diese MA-Programme wur-
den zu Beginn der betreffenden Jahre jeweils von der De Zanet an die anderen sieben Unter-
nehmen versandt.335
298. Der Versand der Programme zu Beginn des jeweiligen Jahres bestätigt, dass die Unter-
nehmen die Terminplanung zu Beginn des jeweiligen Jahres oder zum Ende des vorangegan-
genen Jahres vorgenommen haben. Aus diesen MA-Programmen lässt sich in beweismässi-
ger Hinsicht auch folgern, dass für die Zeit zwischen Anfang 2006 bis Ende 2009 pro Jahr
ungefähr alle zwei bis drei Wochen ein Treffen anberaumt war. Festgehalten wurde auch ein
Tag, bis zudem neue Eigenofferten gemeldet werden mussten (Spalte: «Abgabetag» in den
MA-Programmen) Zur Illustration ist nachfolgend ein Ausschnitt aus dem MA-Programm des
Jahres 2009 abgebildet:

Abbildung 25: Auszug aus MA-Programm, Act. n° [...]
299. Die MA-Programme bestätigen mithin die Aussagen der Selbstanzeigerinnen für die
Jahre 2006 bis 2009.

332 Act. n° [...].
333 […].
334 Act. n° [...].
335 […].


85

300. Darüber hinaus werden die Aussagen der Selbstanzeigerinnen durch die bei Toller und
De Zanet sichergestellten sowie von Implenia eingereichten Einladungs- und Absage-E-
Mails336 bestätigt. Diese E-Mails wurden im zwei- bis etwa dreiwöchigen Rhythmus – jeweils
kurz vor dem laut Liste anberaumten Termin – an die anderen Unternehmen versandt. Ihnen
beigefügt war in der Regel die jeweils aktuelle MA-Liste. Den Wettbewerbsbehörden liegen
solche E-Mails ab dem 25. November 2003 vereinzelt vor. Nahezu lückenlos vorhanden sind
die Einladungs- oder Absage-E-Mails aus einem Zeitraum zwischen dem 25. Mai 2004 und
dem 28. Mai 2009.
301. Aus diesen Beweisdokumenten geht hervor, dass vor jedem in den MA-Programmen
festgelegten Termin – im Zeitraum von 2006 bis Mai 2009 – entweder eine Einladungs- oder
aber eine Absage-E-Mail von De Zanet versandt wurde. Dies belegt, dass die acht Unterneh-
men den MA-Programmen eine verbindliche Bedeutung zugemessen haben und diese dem-
entsprechend «abgearbeitet» haben.
302. Die Einladungs- und Absage-E-Mails bestätigen die Aussage der Selbstanzeigerinnen,
dass regelmässige Sitzungen im zwei- bis etwa dreiwöchigen Rhythmus anberaumt worden
waren, auch für die Jahre 2004 und 2005. Wie im Folgenden gezeigt wird, lässt sich dies aus
dem Wortlaut der E-Mails sowie aus dem Versendungsrhythmus folgern. Die Einladungs-E-
Mails lauteten in der Regel:

«Die nächste Sitzung vom [Datum] findet um [Uhrzeit] in [Ort/Ziffer] statt.»
303. Falls die Ortsbezeichnung nicht eindeutig war, da zwei der beteiligten Unternehmen ih-
ren Sitz oder Werkhof in dem Ort hatten – dies ist z. B. bei Walo und Toller der Fall, welche
Räumlichkeiten in Eschenbach hatten –, wurde die Einladung präzisiert. Als Treffpunkt wurde
dann angegeben: «Eschenbach Toller», «Eschenbach Walo» oder «Eschenbach ([…])» bzw.
«Eschenbach ([…])». Diesen Einladungen wurde in Vorbereitung auf das jeweilige Treffen
stets die aktualisierte MA-Liste angehängt.
304. Insgesamt wurden zwischen Mai 2004 und Mai 2009 lediglich 19 Sitzungen abgesagt
(siehe unten Rz 310). In diesen Absagen schreibt die Absenderin De Zanet meistens:
«Die Sitzung vom [Datum] fällt aus», oder: «…findet nicht statt»
305. Teilweise wurde ergänzt, auf wessen Wunsch die Sitzung nicht stattfinden soll und/oder
dass die Absage telefonisch337 vorbesprochen war.
306. Die Verwendung des bestimmten Artikels in den E-Mails («Die Sitzung…») zeigt, dass
der Sitzungstermin vorab bereits schon festgelegt gewesen sein muss. Wäre die Sitzung erst
durch die E-Mails selbst anberaumt worden, so wäre es logischer gewesen, anzukündigen,
dass «eine» Sitzung stattfinden soll. Auch der Umstand, dass Absagen vorliegen, belegt, dass
vorab eine Sitzungsplanung stattgefunden haben muss. Denn Absagen sind nur dann sinnvoll,
wenn vorab auch ein Termin festgelegt worden war. Dass auch in den Jahren 2004 und 2005
vorab Sitzungen geplant gewesen waren, folgt darüber hinaus daraus, dass die Einladungs-
und Absage-E-Mails in dem von den Selbstanzeigerinnen erwähnten zwei- bis höchstens vier-
wöchigen Rhythmus von De Zanet versendet wurden und für die Jahre 2004 und 2005 einer-
seits und für die Jahre 2006 bis 2009 andererseits identisch lauten.
307. Dass es im Jahr 2005 auch schon eine Terminplanung gegeben haben muss, zeigt auch
eine E-Mail von De Zanet aus dem Jahr 2005. Darin heisst es im Hinblick auf das Treffen am
20. Oktober 2005:

336 Siehe dazu […].
337 Vgl. z. B. Act. n° [...].


86

«Dann werden auch die neuen Treffpunkte bzw. evtl. Termine festgelegt.»338
308. Diese Formulierung ist für die Empfänger nur verständlich, wenn die vorgängige Termin-
festlegung für das gesamte Jahr auch schon im Jahr 2005 der «modus operandi» war.
309. Mit Blick auf die genannten Beweismittel ist daher nicht anzunehmen, dass die Selbst-
anzeigerinnen falsche Angaben zu der Sitzungsplanung gemacht haben. Denn ihre diesbe-
züglichen Angaben werden durch zahlreiche weitere Beweismittel bestätigt. Aus der Gesamt-
heit der genannten Beweismittel ist daher zu folgern, dass geplant war, dass sich die acht
Unternehmen in einem zwei- bis vierwöchigen Rhythmus treffen sollten. Diese Planung be-
stand jedenfalls für die Zeit zwischen Anfang 2004 und Ende 2009 und wurde jeweils zu Be-
ginn des Kalenderjahres für das Kalenderjahr oder am Ende eines Kalenderjahres für das
folgende Kalenderjahr festgelegt.
310. Die gesamte Sitzungsplanung für die Jahre 2004 bis 2009 ist – soweit sie den Beweis-
mitteln direkt entnommen werden kann – in der folgenden Tabelle zusammengefasst. Sie zeigt
auch, zu welchem Datum die Einladungs- oder die Absage-E-Mail versendet wurde sowie wel-
che MA-Liste der jeweiligen E-Mail angehängt war. Wie die Zusammenfassung zeigt, ist aus
den genannten Beweismitteln zu folgern, dass im Zeitraum zwischen Ende 2003 und Ende
2009 über 100 Sitzungen hätten stattfinden sollen, wobei zwischen Mai 2004 und Mai 2009
insgesamt 19 Sitzungen per E-Mail abgesagt wurden.
Datum der Einla-
dungs-/ Absage-
E-Mail339
Datum der
Sitzung
Ort
Anhang der E-Mail:
MA-Liste und ggf. MA-
Programm340
EO-Liste341
Vor 2004

unbekannt
unbekannt
Submissionsprogramm
2002 26.6.02342

25.11343
26.11.2003
unbekannt/fällt aus



10.12.2003344
unbekannt
Submissionsprogramm
2003 10.12.03345

2004



2004 (1)346




2004 (2)347
EO 30.3.04
mit Buchstaben



2004 (3)348
EO 2004_18
mit Ziffern



MA 2004_20349
EO 2004_20
25.05
26.05.2004
Eschenbach
MA 2004_22
EO 2004_22




EO 2004_24
22.06
23.06.2004
Gommiswald
MA 2004_26
EO 2004_26

338 Act. n° [...].
339 Siehe dazu Act. n° [..].
340 Wenn nicht anders vermerkt, kommen alle Dokumente dieser Spalte aus Act. n° [...].
341 Wenn nicht anders vermerkt, kommen alle Dokumente dieser Spalte aus Act. n° [...].
342 Act. n° [...]. Diese Liste wurde im Excel-Format bei De Zanet gefunden.
343 Vgl. Act. n° [...].
344 Vgl. Act. n° [...].
345 Act. n° [...]. Diese Liste wurde im Excel-Format bei De Zanet gefunden.
346 Act. n° [...]. Diese Liste hat keine Kalendernummer oder kein genaues Datum.
347 Vgl. Fn 346.
348 Vgl. Fn 346.
349 Act. n° [...]. Diese MAL wurde ohne Einladungs-E-Mail geliefert.


87

Datum der Einla-
dungs-/ Absage-
E-Mail339
Datum der
Sitzung
Ort
Anhang der E-Mail:
MA-Liste und ggf. MA-
Programm340
EO-Liste341
06.07
07.07.2004
Eschenbach
MA 2004_28
EO 2004_28
17.08
18.08.2004
Siebnen
MA 2004_34
EO 2004_34
31.08
01.09.2004
Kaltbrunn
MA 2004_36

14.09
15.09.2004
Gommiswald
MA 2004_38

28.09
29.09.2004
Siebnen
MA 2004_40

12.10
13.10.2004
fällt aus
MA 2004_42

26.10
27.10.2004
Eschenbach
MA 2004_44

30.11
01.12.2004
Pfäffikon
MA 2004_49

14.12
15.12.2004
Kaltbrunn
(gemeinsames Es-
sen organisiert
durch [Vertreter
der Toller])
MA 2004_51
EO 2004_51350
2005

Januar 2005

MA 2005_2351





EO 2005_4352
09.03
10.03.2005
Freienbach SZ
MA 2005_10

22.03
23.03.2005
Eschenbach
MA 2005_12

06.04
07.04.2005
Gommiswald
MA 2005_14
EO 2005_14353
20.04
21.04.2005
Kaltbrunn
MA 2005_16

03.05
03.05.2005
Pfäffikon
MA 2005_18

18.05
19.05.2005
Neuhaus
(blauer Container)
MA 2005_20

01.06
02.06.2005
Siebnen
MA 2005_22

15.06
16.06.2005
Eschenbach WB
MA 2005_24

29.06
30.06.2005
Freienbach
MA 2005_26

11.07
13.07.2005
Eschenbach
MA 2005_28

10.08
11.08.2005
Gommiswald
MA 2005_32

24.08
25.08.2005
Kaltbrunn
MA 2005_34

07.09
08.09.2005
fällt aus
(«allfällige Wün-
sche können bila-
teral abgespro-
chen werden»)


21.09
22.09.2005
fällt aus


20.10
20.10.2005
Neuhaus (blauer
Container)
MA 2005_42

02.11
03.11.2005
Freienbach
MA 2005_44

16.11
17.11.2005
Eschenbach
MA 2005_46

30.11
01.12.2005
Siebnen
MA 2005_48


350 Act. n° [...].
351 Dieser Liste war eine E-Mail ohne Text angehängt; s. Act. n° [...].
352 Act. n° [...].
353 Act. n° [...].


88

Datum der Einla-
dungs-/ Absage-
E-Mail339
Datum der
Sitzung
Ort
Anhang der E-Mail:
MA-Liste und ggf. MA-
Programm340
EO-Liste341
14.12
15.12.2005
Eschenbach (5)
MA 2005_50
EO 2005_50354
2006
17.01
18.01.2006
Kaltbrunn
MA 2006_3

23.01


E-Mail betr. MA-
Programm 2006

15.02
16.02.2006
Pfäffikon
MA 2006_7
(beschriftet als 2006_3)

24.02
24.02.2006
Pfäffikon
MA 2006_8
(beschriftet als 2006_4)

07.03
09.03.2006
Freienbach
MA 2006_10355
EO 2006_10
22.03
23.03.2006
Siebnen
MA 2006_12
EO 2006_12
05.04
06.04.2006
Eschenbach
MA 2006_14
EO 2006_14
19.04
20.04.2006
Goldingen
MA 2006_16
EO 2006_16
03.05
04.05.2006
Eschenbach
MA 2006_18
EO 2006_18
17.05
18.05.2006
fällt aus

EO 2006_20
07.06
08.06.2006
Kaltbrunn
MA 2006_23
EO 2006_23
28.06
29.06.2006
Eschenbach
MA 2006_26
EO 2006_26
18.07
20.07.2006
fällt aus

EO 2006_29
16.08
17.08.2006
Eschenbach […]
MA 2006_33
EO 2006_33
05.09
07.09.2006
fällt aus

EO 2006_36
12.09
13.09.2006
Eschenbach ([…])
Werkhof
MA 2006_37
EO 2006_37
27.08
28.09.2006
Gommiswald
MA 2006_39
EO 2006_39
10.10
12.10.2006
fällt aus

EO 2006_41
25.10
26.10.2006
Pfäffikon ([…])
MA 2006_43
EO 2006_43
08.11
09.11.2006
Reichenburg ([…])
MA 2006_45
EO 2006_45
22.11
23.11.2006
Siebnen
MA 2006_47
EO 2006_47
06.12
07.12.2006
fällt aus
MA-Programm 2007
EO 2006_49
2007
17.01
18.01.2007
Eschenbach ([…])
MA 2007_3

12.02
13.02.2007
Freienbach
MA 2007_7
EO 2007_7
27.02
02.03.2007
fällt aus

EO 2007_9
14.03.
15.03.2007
Eschenbach
MA 2007_11
EO 2007_11
28.03
29.03.2007
Kaltbrunn
MA 2007_13

19.04
19.04.2007
fällt aus
MA 2007_16

02.05
03.05.2007
Eschenbach ([…])
MA 2007_18
EO 2007_18
23.05
24.05.2007
Neuhaus ([…])
MA 2007_21
EO 2007_21
06.06
07.06.2007
fällt aus

EO 2007_23
27.06
28.06.2007
Eschenbach ([…])
MA 2007_26
EO 2007_26

354 Act. n° [...].
355 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...].



89

Datum der Einla-
dungs-/ Absage-
E-Mail339
Datum der
Sitzung
Ort
Anhang der E-Mail:
MA-Liste und ggf. MA-
Programm340
EO-Liste341
11.07
12.07.2007
Freienbach ([…])
MA 2007_28
EO 2007_28
15.08
16.08.2007
Eschenbach ([…])
MA 2007_33
EO 2007_33
29.08
30.08.2007
Gommiswald ([…])
MA 2007_35
EO 2007_35
12.09
12.09.2007
fällt aus
MA 2007_37
EO 2007_37
26.09
27.09.2007
Siebnen ([…])
MA 2007_39
EO 2007_39
10.10
11.10.2007
fällt aus

EO 2007_41
24.10
25.10.2007
Neuhaus ([…])
MA 2007_43
EO 2007_43
07.11
08.11.2007
Siebnen - fällt aus
(kzfr.)
MA 2007_45
EO 2007_45
21.11
22.11.2007
Kaltbrunn statt
Jona ([…])
MA 2007_47
EO 2007_47
12.12
13.12.2007
Freienbach ([…])
MA 2007_50 und MA-
Programm 2008
EO 2007_50
2008
16.01
17.01.2008
fällt aus

EO 2008_3
19.02
21.02.2008
fällt aus

EO 2008_8
05.03
06.03.2008
Kaltbrunn
MA 2008_10
EO 2008_10
19.03
20.03.2008
Reichenburg
(Schwaderau)
MA 2008_12356
EO 2008_12
02.04
03.04.2008
Siebnen
MA 2008_14
EO 2008_14
16.04
17.04.2008
Neuhaus
MA 2008_16
EO 2008_16
07.05
08.05.2008
Eschenbach
MA 2008_19
EO 2008_19
21.05
21.05.2008
Freienbach
MA 2008_21
EO 2008_21
04.06
05.06.2008
Eschenbach Toller
AG
MA 2008_23
EO 2008_23
17.06
19.06.2008
Gommiswald
MA 2008_25
EO 2008_25
02.07
03.07.2008
Kaltbrunn (an-
schliessend Res-
taurant)
MA 2008_27
EO 2008_27
16.07
17.07.2008
Reichenburg (Ha-
gedorn AG)
MA 2008_29357
EO 2008_29
13.08
14.08.2008
Neuhaus
MA 2008_33358
EO 2008_33
22.08
04.09.2008
fällt aus359


17.09
18.09.2008
Kaltbrunn
MA 2008_38360
EO 2008_38
01.10
02.10.2008
Freienbach
MA 2008_40
EO 2008_40
14.10
16.10.2008
Eschenbach (Tol-
ler AG)
MA 2008_42
EO 2008_42
05.11
06.11.2008
Gommiswald
MA 2008_45
EO 2008_45

356 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...].
357 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...]. Die Einladung per E-Mail (Versand 16. Juli
2008) wurde auch bei Toller gefunden. Die angehängte Liste war irrtümlich die MA 2006_4 und nicht
die MA 2008_29.
358 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...].
359 Diese Absage-E-Mail wurde von Implenia geliefert, Act. n°[…].
360 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...].


90

Datum der Einla-
dungs-/ Absage-
E-Mail339
Datum der
Sitzung
Ort
Anhang der E-Mail:
MA-Liste und ggf. MA-
Programm340
EO-Liste341
19.11
20.11.2008
Kaltbrunn
MA 2008_47 mit Ent-
wurf MA-Programm
2009
EO 2008_47
10.12
11.12.2008
Reichenburg
MA 2008_50 mit MA-
Programm 2009
EO 2008_50
12.12


E-Mail betr. MA-
Programm 2009 mit
Hinweis: «wie gestern
bereinigt»

2009
21.01
22.01.2009
Neuhaus
MA 2009_4

25.02
26.02.2009
Siebnen
MA 2009_9361


05.03.2009



11.03
12.03.2009
Freienbach
MA 2009_11362
EO 2009_11
01.04
02.04.2009
fällt aus363
MA 2009_14364
EO 2009_14365
15.04
16.04.2009
Gommiswald
MA 2009_16
EO 2009_16366
06.05
07.05.2009
Kaltbrunn
MA 2009_19367

27.05
28.05.2009
fällt aus (mangels
Ausschreibungen)
MA 2009_22
EO 2009_22368

11.06.2009


EO 2009_24369

25.06.2009




09.07.2009




13.08.2009




03.09.2009




17.09.2009




01.10.2009




15.10.2009




05.11.2009




19.11.2009




10.12.2009



Tabelle 1: Termine der Marktabklärungssitzungen und Listen 2002-2009
311. Die Analyse der Einladungs- und Absage-E-Mails ergibt in beweismässiger Hinsicht im
Einzelnen,

361 Act. n° [...].
362 Act. n° [...].
363 Act. n° [...]. Die Sitzung wurde am 1.4.2009, um 9.22 Uhr abgesagt.
364 Act. n° [...].
365 Act. n° [...].
366 Act. n° [...].
367 Act. n° [...].
368 Act. n° [...].
369 Act. n° [...], Versand am 9.6.2009.


91

- dass schon im Jahr 2003 Treffen stattfinden sollten und diesbezüglich Einladungen
und Absagen von De Zanet verschickt wurden;370
- dass zwischen dem 25. Mai 2004 und Ende Dezember 2004 – im Abstand von zwei
bis maximal vier Wochen – insgesamt 10 Einladungen, welchen jeweils die aktuali-
sierte MA-Liste beigefügt war, und eine Absage von De Zanet an die anderen sieben
Unternehmen versendet wurden (für die Zeit davor konnten keine E-Mails sicherge-
stellt werden);
- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2005 insgesamt 17 Einladungen von De Zanet
samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und zwei Sitzungen abgesagt wurden,
wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den
Unternehmen eintrafen;
- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2006 insgesamt 17 Einladungen von De Zanet
samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und fünf Sitzungen abgesagt wurden,
wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den
Unternehmen eintrafen;
- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2007 insgesamt 14 Einladungen von De Zanet
samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und sechs Sitzungen abgesagt wurden,
wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den
Unternehmen eintrafen;
- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2008 insgesamt 16 Einladungen von De Zanet
samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und drei Sitzungen abgesagt wurden,
wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den
Unternehmen eintrafen;
- dass die sieben Unternehmen zwischen Anfang 2009 und 28. Mai 2009 insgesamt
sechs Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und
zwei Termine abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei
bis drei Wochen bei den Unternehmen eintrafen.
312. Der Vergleich der Einladungs- und Absage-E-Mails mit den jeweiligen MA-Programmen
der Jahre 2006 bis 2009 zeigt weiter, dass die Einladungen jeweils kurz vor avisierten Treffen,
d.h. mit drei Ausnahmen371 am Vortag bzw. am Tag selbst versendet wurden. Vergleichbares
gilt (mit sechs Ausnahmen372) für die Absage-E-Mails. Zudem zeigt der Vergleich mit den MA-
Programmen, dass De Zanet in den Jahren 2006 bis 2009 bezüglich nahezu aller373 vorab in
den MA-Programmen festgelegten Sitzungstermine entweder eine Einladung oder aber eine
Absage versendet hat.
c.
Eine Sitzungsplanung erfolgte auch in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004
313. Wie die oben stehende Tabelle zeigt, konnten für die Jahre 2002 und 2003 sowie für
Anfang 2004 weder mit den MA-Programmen vergleichbare Terminplanungsdokumente, in
denen zu Beginn des jeweiligen Jahres bzw. zum Ende des jeweils vorangehenden Jahres
eine Sitzungsplanung enthalten ist, noch eine Reihe von Einladungs- und Absage-E-Mails si-
chergestellt werden.

370 Act. n° [...].
371 Vgl. E-Mails betreffend die Treffen am 13.7.2005, 9.3.2006 sowie am 19.6.2008.
372 Vgl. E-Mails betreffend die Treffen am 20.7.2006, 7.9.2006, 12.10.2006, 2.3.2007, 21.2.2008 und
4.9.2008.
373 Nur bezüglich des Treffens am 5.3.2009 konnte keine E-Mail sichergestellt werden.


92

314. Dass es gleichwohl eine Sitzungsplanung gegeben haben muss, bestätigt u. a. die Aus-
sage der Toller. Toller gibt an, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei374 – später präzisieren
sie, es sei das Jahr 2001 gewesen375 – und dass es jedenfalls vor 2004 «Turnuslisten» gege-
ben habe, nach denen die Sitzungen turnusmässig bei den unterschiedlichen Unternehmen
stattfinden sollten.376
315. Des Weiteren wurde auch schon Ende 2003 «die Strassenbauersitzung» (vom 26. No-
vember 2003) «definitiv abgesagt»377. Die in der E-Mail gewählte Formulierung zeigt wie auch
bei den sonstigen Einladungs- und Absage-E-Mails, dass es zuvor eine Terminfestlegung ge-
geben haben muss (vgl. oben Rz 302 ff).
316. Den Wettbewerbsbehörden liegt ausserdem ein an alle acht Unternehmen adressiertes
Fax vom 22. März 2002 vor378. Der Betreff des Faxes, welches von [Vertreter der De Zanet]
unterschrieben ist, lautet «Mitteilung zur Strassenbauersitzung». Aus diesem Fax geht hervor,
dass «die» Strassenbauersitzungen vom 27. März 2002 und vom 10. April 2002 entfallen wer-
den. Weiter wird «die nächste Sitzung» für den 24. April 2002 angekündigt. Zudem werden die
Adressaten in dem Fax gebeten, sich den 24. April 2002 und «alle nachfolgenden, bereits
bekannten» Daten zu reservieren. Auch diese Formulierungen – insbesondere der Verweis
auf die «bereits bekannten» Termine – zeigen deutlich, dass im Jahr 2002 eine entsprechende
Sitzungsplanung vorab vorgenommen worden sein muss. Dies gilt auch, weil die im Fax ge-
nannten Daten jeweils 14 Tage voneinander entfernt liegen.
317. Zudem indizieren auch die Angaben von Walo, welche angibt, dass man sich jedenfalls
seit 2003 getroffen habe, dass es eine Sitzungsplanung gegeben habe. Denn Walo gibt an,
dass die «Achtersitzungen … turnusmässig abwechslungsweise bei den acht Unternehmen»
stattgefunden hätten.379 Dies sei jedenfalls in «den Jahren 2003, 2004 und allenfalls 2005» so
gewesen. Später habe sich herausgestellt, dass nicht alle Unternehmen über geeignete
Räumlichkeiten verfügt hätten, so dass später die Sitzungen mehrheitlich in Reichenburg bei
der Hagedorn, in Kaltbrunn bei der De Zanet oder in Siebnen bei der Implenia stattgefunden
hätten. 380
318. Dass es eine Sitzungsplanung gegeben hat, wird weiter durch die Notiz von [Vertreter
der Hagedorn] von Ende 2001 indiziert (siehe Rz 201 ff.).381 In dieser Notiz, welche nach dem
Beweisergebnis den genannten Unternehmen zur Kenntnis gelangt sein muss (siehe oben
Rz 207), heisst es unter dem Traktandum 5.1, dass im Jahr 2002 «alle 14 Tage gem. Pro-
gramm stur Strassenbauersitzungen durchzuführen» seien (Hervorhebung durch die WEKO).
319. Zudem liegen den Wettbewerbsbehörden aus der Zeit zwischen Februar 2002 und Mitte
2009 Versand-E-Mails betreffend die Eigenoffertlisten vor, welche ebenfalls an den MA-
Sitzungen besprochen wurde (siehe dazu unten Rz ) und etwa zwei bis drei Tage vor der
jeweiligen MA-Sitzung von der Implenia bzw. Batigroup an die anderen sieben Unternehmen
versandt worden war (siehe dazu unten Rz 865 ff.). In diesen E-Mails wird ab 2002 wiederholt
auf «die nächste» oder die «die morgige» Strassenbauersitzung Bezug genommen, für welche
die der E-Mail angehängte Eigenoffertliste jeweils bestimmt war.382

374 Act. n° [...].
375 Act. n° [...].
376 Act. n° [...].
377 Act. n° [...].
378 Act. n° [...].
379 Act. n° [...].
380 Act. n° [...].
381 Act. n° [...].
382 […].


93

320. Zuletzt kann bewiesen werden, dass nicht nur in den Jahren 2004 bis 2009, sondern
auch – wie auch schon vor 2002 – in den Jahren 2002 und 2003 tatsächlich regelmässige
Marktabklärungssitzungen stattgefunden haben müssen (siehe dazu unten Rz 326 ff., 363 ff.).
Mit Blick hierauf ist anzunehmen, dass auch eine entsprechende Planung für die Jahre 2002
und 2003 bestand. Das Fehlen einer Vorabplanung wäre nämlich unpraktikabel, da die durch-
geführten Treffen dann jeweils ad-hoc hätten angesetzt werden müssen. Die De Zanet hat
dementsprechend in ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2014 auch angegeben, dass die
Sitzungstermine jeweils anfangs Jahr vereinbart wurden, «da dies logistisch einfacher» gewe-
sen sei.383
321. Als Beweisergebnis ist daher festzuhalten, dass eine Sitzungsplanung, wonach alle zwei
bis vier Wochen eine Sitzung zur Besprechung der Listen durchzuführen ist, nicht nur in den
Jahren 2004 bis 2009 existierte, sondern auch in den Jahren 2002 und 2003 durchgeführt
worden war.
d.
Von allen acht Unternehmen waren Personen beteiligt
322. Die erwähnten Einladungs- oder Absage-E-Mails aus den Jahren 2003 bis 2009 wurden
inklusive der aktualisierten MA-Liste von der De Zanet an Vertreter der anderen acht Unter-
nehmen versendet. Zuständig für den Versand war das Sekretariat der De Zanet384.
323. Die Empfänger der Einladungs- und Absage-E-Mails waren die folgenden Personen (in
Klammern die Zeit, in der sie Empfänger waren):
- [Vertreter der Batigroup] (bis Ende 2005), Mitarbeiter der Batigroup Holding AG;
- [Vertreter der Implenia] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), […] der Batigroup Hol-
ding AG/Implenia;
- [Vertreter der Implenia] (ab 2006 bis Mai 2009), unterschiedliche Funktionen (u. a.
[…]) bei der Implenia;
- [Vertreter der Bernet] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Bernet
Bau;
- [Vertreter der De Zanet] (unregelmässig von 2004 bis 2008), Vertreter der De Zanet;
- [Vertreter der De Zanet] (unregelmässig ab Juni 2008 bis April 2009), Stellvertreter
von [Vertreter der De Zanet] für gewisse Aufgaben der De Zanet;
- [Mitarbeiter der De Zanet] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), [Vertreter] bei der
De Zanet;
- […] (unregelmässig in den Jahren 2004 und 2005), [Vertreter] der De Zanet;
- [Vertreter der Hagedorn] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Hage-
dorn;
- [Vertreter der Oberholzer] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Ober-
holzer;
- [Vertreter der Reichmuth] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Reich-
muth;

383 Act. n° [...].
384 Act. n° [...].


94

- [Vertreter der Toller] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Toller (er
hatte Zugriff auf die E-Mail-Adresse […]»385);
- [Vertreter der Walo] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter (bis 2010) der
Walo Niederlassung in Eschenbach;
- […] (durchgehend von November 2004 bis Mai 2009), […] der Hagedorn;
- […] (Mai 2007 bis Mai 2009), […] der Implenia.
324. In beweismässiger Hinsicht ist daraus zu folgern, dass die genannten Personen in den
massgeblichen Zeiträumen von den angesetzten Terminen und den festgelegten Treffpunkten
sowie den regelmässig versandten MA-Listen Kenntnis genommen haben.
325. Welche Personen von den Unternehmen vor Ende 2003 für den Empfang der Termin-
festlegungen sowie der Submissionsprogramme zuständig waren, ist den Beweismitteln nicht
zu entnehmen. Dass die Unternehmen aber – durch welche Personen auch immer – an der
Zusammenarbeit beteiligt waren, zeigen die Ausführungen zum Stattfinden der regelmässigen
Treffen vor Mai 2004 (siehe dazu Rz 363 ff.).
e.
MA-Sitzungen fanden zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig statt
326. Dass die MA-Sitzungen zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig auch tatsächlich
stattgefunden haben, wird von einigen der acht Unternehmen bestritten. Zu diesem Umstand
ist dementsprechend eine umfassende Beweiswürdigung durchzuführen.
(i)
Aussagen und Stellungnahmen der Verfahrensparteien
327. Implenia und Walo geben an, dass die geplanten Treffen, an denen die jeweils aktuelle
MA-Liste besprochen wurde, jedenfalls zwischen Mai 2004 und Juni 2009 bzw. «Mitte 2009»
tatsächlich «regelmässig» stattgefunden hätten.386 Implenia und Walo führen weiter aus, dass
dies bedeute, dass sich alle acht Unternehmen entsprechend der Terminplanung in der Regel
alle zwei bis drei Wochen tatsächlich getroffen hätten, wobei es durchaus vorgekommen sei,
dass bereits terminierte Sitzungen ausgefallen seien oder dass nicht alle acht Unternehmen
an einem Treffen vertreten gewesen seien.387 Als Gründe für die Absage der MA-Sitzungen
werden von ihnen eine Terminkollision, ein Mangel an Gesprächsthemen (keine neuen Aus-
schreibungen) oder Ferienabwesenheiten genannt.
328. Alle anderen sechs Unternehmen räumen durchaus ein, dass in den Jahren 2004 bis
2007 (inkl.) MA-Sitzungen stattgefunden haben und dass sie auch daran teilgenommen ha-
ben.388 Die Hagedorn gibt zum Beispiel an, dass man sich Anfang Jahr alle vierzehn Tage
getroffen habe, in der zweiten Hälfte eines Jahres dann weniger.389 Toller führt aus, die acht
Unternehmen hätten sich in gewissen Abständen getroffen, um Marktabklärung zu machen.390
329. Umstritten ist allerdings das Datum des endgültigen Endes der Zusammenarbeit sowie
inwiefern die Unternehmen in den Jahren 2008 und 2009 an stattfindenden Treffen teilgenom-
men haben391. Inwieweit Letzteres der Fall war, wird an anderer Stelle geklärt (siehe dazu
unten Rz 378 ff.). Im Folgenden wird lediglich Beweis dazu geführt, in welchem Zeitraum die
MA-Sitzungen tatsächlich stattgefunden haben (egal in welcher Besetzung).

385 Act. n° [...].
386 […].
387 Act. n° [...] (betreffend nicht alle immer vertreten).
388 […].
389 Act. n° [...].
390 Act. n° [...].
391 Toller, Reichmuth, Bernet Bau und Toller bestreiten ihre Teilnahme; siehe dazu Rz 363 ff.


95

330. Hinsichtlich des genauen Endtermins der Zusammenarbeit hat die Walo den 11. Juni
2009 angegeben. Der Vertreter von Walo könne sich an dieses Treffen sehr gut erinnern, da
es kurz nach den Hausdurchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei Bauunternehmungen
im Fall Aargau und Zürich stattgefunden habe. Am 11. Juni 2009 habe er den anderen sieben
Unternehmen mitgeteilt, dass Walo die Zusammenarbeit einstellen wolle.392
331. Implenia gibt an, dass sie «Mitte 2009» den «anderen Teilnehmern der Gruppe» mitge-
teilt habe, «dass sich Implenia künftig nicht mehr an der Koordination von Projekten beteiligen»
würde. Diese Mitteilung sei insbesondere vor dem Hintergrund interner Compliance-Massnah-
men im Nachgang zu den Hausdurchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei Bauunterneh-
mungen im Kanton Aargau und im Kanton Zürich erfolgt; der genaue Zeitpunkt des Ausschei-
dens von Implenia könne jedoch nicht mehr festgestellt werden.393
332. Die Toller, die De Zanet und die Oberholzer haben hingegen gegen Ende des Untersu-
chungsverfahrens behauptet, dass ab Frühjahr 2008 ein «Streit», d.h. ein Streit im Zusam-
menhang mit dem Grossprojekt «[…]»394, zwischen den acht Unternehmen ausgebrochen sei,
in dessen Folge eine Kommunikation «sehr schwer» geworden sei.395 Bei diesem sei es um
Folgendes gegangen: Hagedorn habe das streitgegenständliche Grossprojekt entgegen der
«Abmachung» nicht in einer grossen ARGE ausführen wollen und das Projekt letztendlich
(u. a. zusammen mit Bernet Bau und Oberholzer) gewonnen. Die beiden unterliegenden Ar-
beitsgemeinschaften, die ARGE Walo/Toller sowie die ARGE Implenia/De Zanet, hätten je-
weils gegen den Zuschlag [sich mit rechtlichen Mitteln zur Wehr gesetzt]. Deshalb sei die Kom-
munikation zwischen den acht Unternehmen «blockiert» gewesen.396 Toller und De Zanet
bestreiten darüber hinaus, dass man aus dem Versand der Einladungs- und Absage-E-Mails
ableiten könne, dass Treffen stattgefunden hätten. Denn laut der Toller seien Treffen auch
noch telefonisch abgesagt worden, obwohl schon Einladungs-E-Mails versandt worden wä-
ren397. De Zanet erklärt ausserdem, der Versand der Einladungs-E-Mails sei am Ende der
Zusammenarbeit nur noch ein «Automatismus» gewesen, welcher durch das Sekretariat der
De Zanet ausgeführt worden sei, weshalb der Versand der E-Mails gerade nicht zeige, dass
die Sitzungen stattgefunden hätten398.
333. Die Toller und die Oberholzer haben die genannten Einwände auch in ihren Stellung-
nahmen zum Antrag des Sekretariats wiederholt.399 Neu nahmen sodann auch die Hagedorn
und die Reichmuth-Gesellschaften in ihren Stellungnahmen zum Antrag erstmals auf den an-
geblichen Streit Bezug, freilich ohne ausdrücklich zu behaupten, die Zusammenarbeit sei auf-
grund des Streits schon im Frühjahr 2008 vollständig eingestellt worden.400 Die Hagedorn gibt
lediglich an, die im Antrag des Sekretariats geäusserte Annahme des Sekretariats, es habe
eine Gesamtabrede bis Ende Juni 2009 gegeben, sei unrichtig.401 Die Reichmuth-Gesellschaf-
ten führen in ihrer Stellungnahme aus, das Sekretariat «sei sich» hinsichtlich des Endes der
Zusammenarbeit «selbst nicht schlüssig» und es habe Zweifel gehabt, welche zugunsten der
Reichmuth-Gesellschaften zu berücksichtigen seien.402 Das Parteigutachten, welches von der
Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller jeweils in inhaltlich identischen Fas-

392 Act. n° [...].
393 Act. n° [...].
394 […].
395 […]..
396 Act. n° [...].
397 […].
398 Act. n° [...].
399 […].
400 Act. n° [...].
401 Act. n° [...].
402 […].


96

sungen eingereicht wurde, prüft zudem anhand des DOP, ob sich das Bieterverhalten der of-
ferteinreichenden Unternehmen vor und nach Frühjahr 2008 statistisch in signifikanter Weise
voneinander unterscheidet. Dies wird bejaht (siehe dazu auch Rz 845).403 An der Anhörung
der Oberholzer durch die Kommission gab [Vertreter der Oberholzer] an, er sei ab Frühjahr
2008 wegen des Streits nicht mehr an MA-Sitzungen gegangen.404 [Vertreter der Hagedorn]
erläuterte an der Anhörung der Hagedorn, der Streit habe dazu geführt, dass man sich nicht
mehr vertraut habe.405
334. Wie bereits erwähnt, bemängelten die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth in ihren
Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats ausserdem den Beweiswert der Angaben der
Selbstanzeigerinnen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abge-
ben wollte, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt habe, um
möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die drei
Unternehmen nehmen deshalb an, oder suggerieren dies zumindest, dass die Selbstanzeige-
rinnen falsche Angaben, insbesondere zur Dauer der Zusammenarbeit gemacht hätten (siehe
dazu oben vertiefend Rz 294 f.).406
(ii)
Beweiswürdigung
335. Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich eines zu beweisenden Umstands stets eine umfas-
sende Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle
vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweis-
mässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Im Rahmen dieser umfassenden Beweiswür-
digung wird dann auch geklärt, ob die Aussagen und Angaben der Selbstanzeigerinnen glaub-
haft sind. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn
sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweis-
mässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem
dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere
Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
336. Weder die Angaben der Selbstanzeigerinnen noch die Aussagen und Stellungnahmen
der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth zum angeblichen
«Streit» weisen innere Logikbrüche auf. Es ist damit zu prüfen, ob und inwiefern die Behaup-
tungen und Stellungnahmen im Einklang mit den sonstigen Beweismitteln stehen.
337. Für ein regelmässiges Stattfinden der Treffen in der Zeit bis Juni 2009 sprechen schon
die Umstände, dass die Termine der MA-Sitzungen wiederholt vorab in MA-Programmen fest-
gelegt wurden, dass die MA-Programme an alle Unternehmen versandt wurden und dass kei-
nerlei Widersprüche gegen die Terminplanung aus den Akten ersichtlich sind (siehe
Rz 297 ff.). Hätten die in den MA-Programmen anberaumten Treffen in den Jahren 2008 und
2009 tatsächlich gar nicht stattgefunden, so wäre nicht zu erklären, warum auch für das Jahr
2009 Terminfestlegungen erfolgten, ohne dass sich Unternehmen gegen die Festlegungen
gewehrt haben. Für Widersprüche gegen die Terminfestlegungen gibt es allerdings keinerlei
Hinweise in den Akten. Es ist nicht überzeugend, dass über zwei Jahre eine Terminplanung
erfolgt, ohne dass auch Treffen stattfinden. Bei der Beweiswürdigung ist auch zu berücksich-
tigen, dass nach den Terminprogrammen für die Jahre 2008 und 2009 Sitzungen insbeson-
dere bei der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth stattfinden
sollten (siehe oben Tabelle 1 nach Rz 310) und dass sich diese Unternehmen nicht dagegen
gewehrt haben, dass mittel der MA-Programme über die Räumlichkeiten der Toller, der Ober-
holzer, der Hagedorn und der Reichmuth verfügt wurde, indem dort Sitzungen anberaumt wur-
den. Ein Widerspruch gegen die Ansetzung von Sitzungen in den Räumlichkeiten des eigenen

403 Vgl. z. B. Act. n° [...].
404 Act. n° [...].
405 Act. n° [...].
406 Act. n° [...].


97

Unternehmens wäre indes zu erwarten, wenn die Zusammenarbeit bereits eingestellt gewesen
wäre.
338. Wie eine bei Toller sichergestellten E-Mail407 von De Zanet an die Vertreter der anderen
sieben Unternehmen zeigt, haben die Unternehmen im Gegenteil noch am 11. Dezember 2008
die Terminplanung für das Jahr 2009 einvernehmlich festgelegt. In dieser bei Toller sicherge-
stellten E-Mail heisst es:
«Im Anhang erhalten Sie die Termine fürs 2009, welche gestern, 11.12.2009 be-
reinigt wurden.»
Diese E-Mail wurde am 12. Dezember 2008 versandt, weshalb davon auszugehen ist, dass
die De Zanet auf den 11. Dezember 2008 Bezug nimmt. Der E-Mail war das MA-Programm
2009 (Stand: 12. Dezember 2008) beigefügt. Das Datum, auf das De Zanet in der E-Mail Be-
zug nimmt («gestern»), fällt auf einen Tag, an dem laut MA-Programm 2008 eine Sitzung statt-
finden sollte. Dementsprechend hat die De Zanet am 10. Dezember 2008 auch eine Einla-
dungs-E-Mail für das Treffen am 11. Dezember 2008 versandt und diesem nicht nur die MA-
Liste 2008_50, sondern auch das MA-Programm 2009 (Stand: 10. Dezember 2008) beige-
fügt.408 Da sich das MA-Programm 2009 vom 10. Dezember 2008 von demjenigen vom 12.
Dezember 2008 unterscheidet, ist in beweismässiger Hinsicht davon auszugehen ist, dass
sich die Unternehmen am 11. Dezember 2008 tatsächlich trafen und das MA-Programm 2009
besprochen und dann auch geändert haben. Dies zeigt, dass sich die Unternehmen am 11.
Dezember 2008 – also nach Beginn des angeblichen «Streits» und [den damit verbundenen
rechtlichen Schritten] im November 2008 – getroffen haben, um den Zeitplan für die künftige
Zusammenarbeit gemeinsam zu beschliessen.
339. Die Aussagen von Toller, De Zanet, Oberholzer, Hagedorn und Reichmuth stehen des
Weiteren im Widerspruch zu den Einladungs- und Absage-E-Mails, welche die De Zanet re-
gelmässig an die anderen sieben Unternehmen versendet hat409 (siehe auch oben Rz 302).
Wie bereits erläutert (siehe oben Rz 312), hat die De Zanet – mit einer Ausnahme – zwischen
dem 25. Mai 2004 und dem 27. Mai 2009 insgesamt über 100 Einladungs- oder Absage-E-
Mail verschickt. Es erscheint nicht plausibel, dass ein solcher Aufwand betrieben worden sein
soll, ohne dass die Unternehmen dann tatsächlich auch an Treffen zusammen gekommen
wären. Hätte es einen «Streit» gegeben, der zum Ende der Zusammenarbeit geführt hätte, so
müsste eine Erklärung dafür bestehen, dass nach April 2008 noch über ein Jahr lang regel-
mässig Einladungs- bzw. Absage-E-Mails betreffend der in den MA-Programmen festgelegten
Termine gegeben hat. Eine plausible Erklärung hierfür besteht aber nicht (siehe dazu auch
unten Rz 342 ff.). Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter
aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am 21. Januar 2009 um 14:21 Uhr eine E-
Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess:
«…Die erste Sitzung im neuen Jahr findet am 22.01.2009, um 17:00 Uhr, in Neu-
haus [bei Oberholzer] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»,
und dann gleichwohl niemand bei der Oberholzer erschien. Dies insbesondere deshalb, da
keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge-
wechselt wurden. Auch ist an dieser Stelle zu wiederholen, dass es zu erwarten wäre, dass
Oberholzer der Terminansetzung in ihren Räumlichkeiten widersprechen würde, wenn sie
nicht mehr an der Zusammenarbeit beteiligt wäre. Aus den Umständen, dass die Einla-
dungs- und Absage-E-Mails im Jahr 2008 und bis Mai 2009 nach demselben gleichförmigen
Muster (1–2 Tage vor dem stattfinden des festgelegten Treffens; beigefügt die aktuelle MA-
Liste) und mit demselben Inhalt (Einladung oder Absage) wie in den Jahren 2004, 2005,

407 Act. n° [...].
408 Act. n° [...].
409 […].


98

2006 und 2007 versendet wurde und dass hiergegen kein Widerspruch von Seiten der Tol-
ler, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth vorliegt, ist damit zu
schliessen, dass Treffen, für die keine Absage vorliegt, auch stattgefunden haben. Die über
100 Einladungs- und Absage-E-Mails stützen also die Aussagen der Selbstanzeigerinnen,
dass die MA-Sitzungen bis zur Durchführung der Hausdurchsuchungen der Wettbewerbs-
behörden im Kanton Aargau sowie im Kanton Zürich regelmässig stattfanden. Dies gilt ins-
besondere, weil diese Hausdurchsuchungen tatsächlich vom 8. bis 10. Juni 2009 durchge-
führt wurden410.
340. Auch aus einer weiteren E-Mail lässt sich folgern, dass nach dem 6. März 2008 weitere
MA-Sitzungen stattfanden. So schreibt [Vertreter der De Zanet] in einer E-Mail vom 7.
März 2008411 an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen:
«Ein weiteres Mal zeichnete sich aufgrund der miserablen Teilnehmerzahl eine
Verschiebung, das heisst eine Absage der Sitzung vom 06.03.2008 ab. Ich habe
mich dann trotzdem entschieden, die Sitzung durchzuführen. Grundsätzlich ma-
che ich darauf aufmerksam, dass an den jeweiligen Telefonaten die Gründe für
die Absagen ehrenwert und verständlich sind anderseits die „Teilnahmewilligen“
sich beschweren und monieren, dass nun endlich die Sitzungen wieder regel-
mässig und mit voller Anwesenheit stattfinden solle. Nur kontinuierliche Sitzun-
gen machen Sinn. Aus diesem Grund fordere ich alle auf, den nächsten Termin
DICK in der Agenda zu vermerken, selber zu erscheinen oder sich entsprechend
vertreten zu lassen. Die nächste Sitzung findet am 20.3.2008 um 17.00 Uhr in
Reichenburg (Schwaderau), bei der Firma Hagedorn statt. (Agenda). Ich bitte
euch höflich, diesen Termin definitiv einzutragen. Bis zur nächsten Sitzung in
Vollbesetzung!»
Aus dieser E-Mail lässt sich in beweismässiger Hinsicht Folgendes ableiten. Sie zeigt, dass
die Sitzung am 6. März 2008 – wenn auch mit «miserabler Teilnehmerzahl» – stattgefunden
hat und dass dort [Vertreter der De Zanet] und mindestens ein weiterer Unternehmensvertreter
anwesend waren. Mit Blick darauf, dass sich die Hagedorn, die Implenia und die Walo für diese
Sitzung bereits abgemeldet hatten,412 ist anzunehmen, dass neben [Vertreter der De Zanet]
ein Vertreter der Oberholzer, der Bernet Bau, der Reichmuth und/oder der Toller anwesend
gewesen sein muss. Weiter zeigt die E-Mail, dass dem regelmässigen Stattfinden der Treffen
und der Anwesenheit aller Unternehmen eine sehr grosse Bedeutung beigemessen hat («nur
kontinuierliche Sitzungen machen Sinn»; «Bis zur nächsten Sitzung in Vollbesetzung»). Weiter
ist zu berücksichtigen, dass nach Aktenlage eine E-Mail mit auch nur vergleichbarem Inhalt
später nie wieder versendet wurde. Derartiges wäre indes zu erwarten gewesen, wenn sich
die Teilnehmerzahl nach dem 7. März 2008 nicht wieder verbessert hätte. Diese E-Mail und
das Fehlen einer vergleichbaren E-Mail nach dem 7. März 2008 indiziert damit, dass nach dem
7. März 2008 wieder MA-Sitzungen mit grösserer Teilnehmerzahl stattfanden. Die E-Mail zeigt
weiter, dass selbst wenn es einen «Streit» im Frühjahr 2008 gegeben haben sollte, der «Streit»
allenfalls dazu führte, dass die Teilnehmerzahl bei den MA-Sitzungen zu Beginn des Jahres
2008, insbesondere bei der MA-Sitzung am 6. März 2008, geringer war als davor.
341. Gegen das Stattfinden von Treffen nach April 2008 spricht auch nicht der Einwand von
Toller, dass Treffen per Telefon abgesagt worden seien, obwohl bereits eine Einladungs-E-
Mail versendet worden war. Dies erstens, weil hinsichtlich nahezu413 aller 100 anberaumten

410 RPW 2012/2, 276 Rz 26 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau in Kanton Aargau.
411 Act. n° [...].
412 Dies zeigt eine E-Mail, welche die Toller im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekreta-
riats eingereicht hat, s. Act. n° [...].
413 Lediglich hinsichtlich des für den 5.3.2009 angekündigten Treffens konnte keine E-Mail sicherge-
stellt werden.


99

Treffen entweder eine Einladungs- oder aber eine Absage-E-Mail vorliegt. Diese E-Mails wä-
ren gar nicht notwendig gewesen, wenn Sitzungen letztlich auch hätten per Telefon abgesagt
werden können. Zweitens zeigt der Inhalt vieler Absage-E-Mails, dass es zwar telefonische
Kontakte zwischen den Unternehmen gegeben hat, welche zu Absagen der Treffen führten.
Wenn dem so war, wurde dies aber in einer Absage-E-Mail entsprechend kommuniziert («nach
gegenseitiger Rücksprache findet die Sitzung am … nicht statt»)414. Drittens wäre eine Absage
der Termine per Telefon – nach der Versendung der Einladungs-E-Mail – zudem gegenüber
einer nachträglichen E-Mail-Absage um ein vielfaches aufwändiger gewesen als der erneute
Versand einer E-Mail an alle Unternehmen gleichzeitig. Aus den Akten geht dementsprechend
auch hervor, dass eine Absage sogar ganz kurzfristig per E-Mail abgesagt wurde, auch wenn
zuvor schon eine Einladungs-E-Mail versandt worden war.415 Viertens spricht gegen den Ein-
wand der Toller, dass auch die anderen Unternehmen nicht angegeben haben, dass die MA-
Sitzungen per Telefon abgesagt worden seien. Walo hat im Gegenteil angeben, dass Absagen
nach ihrer Kenntnis meistens per E-Mail kommuniziert wurden.416 Absagen per Telefon seien
nicht die Regel gewesen.417
342. Gegen die bisher genannten Einwände (angeblicher «Streit», angebliche Absagen per
Telefon) sowie die Behauptung der De Zanet, der Versand der E-Mails sei nur noch ein «Au-
tomatismus» gewesen, spricht des Weiteren, dass – neben den oben genannten E-Mails vom
7. März 2008 (siehe Rz 340) und vom 10. und 12. Dezember 2008 (siehe Rz 338) – weitere
Beweismittel vor vorliegen, welche das Stattfinden von konkreten Treffen im Zeitraum von An-
fang 2008 bis Juni 2009 belegen. Dies zeigen die folgenden Ausführungen:
343. Zunächst ist auf den Inhalt der versendeten und stets aktualisierten MA-Listen hinzuwei-
sen, welche als Beilage den Sitzungseinladungen beigefügt waren. Den Wettbewerbsbehör-
den liegt eine Reihe der MA-Listen für die gesamte Zeit zwischen 25. Mai 2004 und 28. Mai
2009 vor; bei De Zanet wurden zudem auch Listen für die Zeit vor Mai 2004 gefunden (vertie-
fend zu den MA-Listen Rz 542 ff.). Wie schon vor 2002 (siehe dazu oben Rz 253 ff.) waren in
den MA-Listen im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebene Strassen- und Tief-
bauprojekte aufgeführt, bezüglich derer die acht Unternehmen Interessen geltend machen
konnten. Die Analyse aller MA-Listen ergibt dabei, dass bezüglich der in der Liste geführten
Projekte Interessen eingetragen sind und dass sich die Interessenslage hinsichtlich einzelner
Bauprojekte von einem MA-Termin zum nächsten veränderte. Im Jahr 2009 enthalten z. B. die
an alle Unternehmen versendeten MA 2009_09 und MA 2009_11 veränderte Interessensla-
gen418, was auf das Stattfinden der dem Versand dieser Listen vorausgehenden MA-Sitzungen
(am 22. Januar 2009 bei Oberholzer sowie am 26. Februar 2009 bei Implenia oder am 5. März
2009 bei Walo419) schliessen lässt.
344. Eine von Hagedorn im roten Ordner (siehe oben Rz 155) eingeordnete und von Hand
ausgefüllte MA 2009_16 dokumentiert zudem neue Interessen hinsichtlich insgesamt sieben
Projekten.420 In dieser Liste, die – natürlich ohne handschriftliche Eintragungen – am 15. April

414 Vgl. Absage-E-Mails in Act. n° [...].
415 Vgl. Einladungs-E-Mail vom 1.4.2009 zum Treffen vom 2.4.2009 in Act. n° [...], S. 114 sowie die
Absage-E-Mail betr. dasselbe Treffen vom 2.4.2009 in Act. n° [...], S. 18. Die kurzfristige E-Mail
wurde am 2.4.2009 um 9:22 Uhr versandt.
416 Act. n° [...].
417 Act. n° [...].
418 Projekt 16 auf der MA 2009_09, s. Act. n° [...]. Projekte 58, 102 und 103 auf der MA 2009_11, s.
Act. n° [...].
419 Für diese Sitzung liegt keine Absage- oder Einladungs-E-Mail vor.
420 Act. n° [...].


100

2009 von De Zanet für die MA-Sitzung am 16. April 2009 an alle Unternehmen versandt wor-
den war,421 hat [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich Notizen zu solchen Projekten einge-
tragen, die Ende April oder Anfang Mai 2009 ausgeführt werden sollen. Eingetragen wurden
Interessen von De Zanet, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Hagedorn und
bestimmte Interessensbekundungen wurden umkreist. Zudem wurde vermerkt, dass bezüglich
eines bestimmten Projekts auf «Freigabe» entschieden worden war. Die folgenden beiden
Ausschnitte aus der händisch ausgefüllten MA 2009_16 illustrieren dies:

Abbildung 26: Auszug aus Act. n° [...]

Abbildung 27: Auszug aus Act. n° [...]
345. Berücksichtigt man, dass die Sitzung vom 16. April 2009 nicht abgesagt worden war
(siehe oben), und dass die Interessen nach übereinstimmenden Aussagen der Selbstanzeige-
rinnen in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle an der MA-Sitzung geltend gemacht wur-
den422, so ist aus dieser händisch «ausgefüllten» MA-Liste 2009_16 zu folgern, dass sich die
genannten Unternehmen noch am 16. April 2009 in Gommiswald bei Bernet Bau getroffen und
hinsichtlich aktueller Projekte Interessen ausgetauscht und Festlegungen gemacht haben.

421 Vgl. Act. n° [...].
422 Siehe dazu Act. n° [...] «[…]», Act. n° [...]: «[…]». Act. n° [...], Rz 186; zur angeblichen Ausnahme s.
Act. n° [...] (Sterne per Telefon).
Bezüglich einzelner Projekte sind
Interessensbekundungen von De
Zanet, Oberholzer, Implenia, Walo,
Reichmuth, Toller und Hagedorn
eingetragen. Verschiedentlich sind
Interessensbekundungen mittels
zwei Sternchen («**») umkreist.


101

Dies folgt auch daraus, dass es nicht plausibel ist, dass die Hagedorn hinsichtlich des Projekts,
für das «Freigabe» notiert ist (siehe oben Abbildung 27), den «Entscheid, sich Wettbewerb zu
machen»423 alleine gefällt hat.
346. Mit Blick auf den Umstand, dass Interessensbekundungen in der Regel an den MA-
Sitzungen geltend gemacht wurden, ergibt sich auch aus den MA-Listen des Jahres 2008,
dass MA-Sitzungen stattgefunden haben. Denn wenn nach einem Termin einer MA-Sitzung
eine MA-Liste versendet wurde, welche neue Interessen enthielt, dann folgt hieraus, dass an
der MA-Sitzung einer Interessensbekundung erfolgte. Sich in den MA-Listen verändernde In-
teressenslagen finden sich aus dem Jahr 2008 in den MA-Listen: MA 2008_12, MA 2008_23,
MA 2008_25, MA 2008_27, MA 2008_29, MA 2008_40. Damit ist indiziert, dass jedenfalls die
MA-Sitzungen vom 6. März 2008 (bei De Zanet)424, 21. Mai 2008 (bei Reichmuth), 5. Juni 2008
(bei Toller), 19. Juni 2008 (bei Bernet Bau), 3. Juli 2008 (bei De Zanet), 18. September 2008
(bei De Zanet) stattfanden.
347. Die Toller und die Oberholzer wenden gegen diese Argumentation ein, eingetragene
Sterne würden das Stattfinden von Treffen nicht belegen, da es möglich bzw. «denkbar sei»
sei, dass De Zanet als Listenführerin von sich aus Interessen in die Spalten anderer Unter-
nehmen eingetragen habe.425 De Zanet hat dazu auf Nachfrage des Sekretariats am 2. April
2015 erklärt, es könne «gut sein», dass «man in Pausen, wo nicht viel» gelaufen sein,
«Grundinteressen» eingetragen habe («z. B. wenn das Projekt in kurzer Distanz lag»).426 In
ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats verweist die Toller zudem auf die Aussage
der Walo, welche – das ist unstreitig – auf Nachfrage des Sekretariats angegeben hat, dass
es sein könne, dass Sternchen, welche in den Listen eingetragen sind, nicht auf eine Geltend-
machung durch das Unternehmen zurück gingen.427 Sie macht in dieser Stellungnahme aus-
serdem geltend, dass bei der De Zanet in neuen MA-Listen Interessen eingetragen seien,
obwohl die vorangehende Sitzung tatsächlich nicht stattgefunden habe.428
348. Bei der Würdigung dieser Einwände ist zunächst zu berücksichtigen, dass die von der
Toller und der Oberholzer aufgestellte Behauptung lediglich hinsichtlich der von der De Zanet
versendeten MA-Listen, nicht aber bezüglich der von [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich
ausgefüllten MA 2009_16 gemacht wurde: Weder die Toller noch die Oberholzer haben zu-
nächst argumentiert, dass auch andere Unternehmen von sich aus Interessen für andere Un-
ternehmen an MA-Sitzungen geltend gemacht hätten. Die Oberholzer machte erst in ihrer Stel-
lungnahme zum Antrag hierzu Ausführungen und bestritt, an der Sitzung am 16. April 2009
anwesend gewesen zu sein.429 Darüber hinaus machen die Toller und die Oberholzer nicht
geltend, dass die De Zanet für andere Unternehmen ein besonders hohes Interesse (mittels
der Eintragung von zwei Sternchen «**») geltend gemacht habe. Da sich auch solche beson-
ders hohen Interessen neu in MA-Listen der Jahre 2008 und 2009 finden, hätte der Einwand
und der Toller – wenn er denn zutreffen würde – überhaupt nur eine Bedeutung für neue Ein-
tragungen eines niedrigen Interesses («*»).
349. Allerdings überzeugt die Behauptung, die De Zanet bzw. die Hagedorn habe von sich
aus Interessen eingetragen, ohnehin nicht. So substantiieren weder die Toller noch die Ober-
holzer ihre Behauptung und nennen kein einziges sie betreffendes Projekt, bezüglich dessen
die De Zanet ein Interesse für die Toller bzw. die Oberholzer eingetragen haben soll. Dement-
sprechend halten beide Unternehmen einen solchen Vorgang auch nur für «möglich» bzw. für
«denkbar». [Vertreter der Toller] hat zudem noch am 2. Mai 2014 selbst ausgesagt, dass die

423 So definiert die Hagedorn selbst eine «Freigabe»; vgl. Act. n° [...].
424 Siehe dazu auch Rz 340.
425 […].
426 […]
427 Act. n° […].
428 Act. n° [...].
429 Act. n° [...].


102

Sterne von der De Zanet «aufgenommen» worden seien.430 Da keinerlei Hinweise darauf vor-
liegen, dass Interessen per Schreiben, E-Mail, Fax oder Telefon der De Zanet mitgeteilt wur-
den, kann dies nur bedeuten, dass De Zanet die Interessen an der MA-Sitzung «aufgenom-
men» hat. Kommt hinzu, dass keines der anderen sechs Unternehmen die Behauptung
aufgestellt hat, dass die De Zanet von sich aus Interessen für Unternehmen eingetragen habe.
Auch die Walo gibt eben nur an, dass es sein könne, dass dies so gewesen sein. Dies, obwohl
die Unternehmen mit der Behauptung, sie hätten die Interessen gar nicht selbst geltend ge-
macht, ihre jeweilige Rolle bei der Zusammenarbeit ohne weiteres herunterspielen könnten.
Auch sind aus den Akten keinerlei Fälle erkennbar, in denen sich die sieben Unternehmen bei
De Zanet über eine angeblich eigenmächtige Eintragung beklagt hätten. Kommt hinzu, dass
eine Eintragung durch De Zanet dem Sinn und Zweck der gemeinsamen Marktabklärung zu-
widerlaufen würde. Denn hätte De Zanet Interessen ohne Kenntnis der Interessenslage ande-
rer Unternehmen eingetragen, so wäre die Liste letztlich nicht mehr als eine interne Marktab-
klärung durch die De Zanet, welche deren Vermutung über mutmassliche Interessen enthält.
Implenia hat dementsprechend auf Nachfrage auch erklärt, dass die De Zanet solche Eintra-
gungen ihres Wissens nicht von sich aus vorgenommen habe.431 Wären die Interessensein-
tragungen auf Vermutungen der De Zanet zurückzuführen, so müssten die MA-Listen zudem
viel häufiger Interessenseintragungen enthalten. Denn es ist nicht ersichtlich, warum de De
Zanet in diesem Fall nur vereinzelt Interessen eingetragen hätte, wo sie doch hinsichtlich jedes
Projekts solche Vermutungen aufstellen könnte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich auch
aus der Aussage der De Zanet nicht ergibt, dass die De Zanet tatsächlich für andere Unter-
nehmen Eintragungen vorgenommen hat. Denn auch [Vertreter der De Zanet] hat in seiner
Einvernahme – auf Nachfrage und genauso wie [Vertreter der Selbstanzeigerin] – nur gesagt,
dass es sein könne, dass man Interessen für andere Unternehmen ohne deren Wissen einge-
tragen habe. Dass [Vertreter der De Zanet] weiss, dass es so war, wurde hingegen nicht er-
klärt. Des Weiteren haben weder [Vertreter der De Zanet] noch [Vertreter der De Zanet] erklärt,
dass ohne Wissen eines Unternehmens Interessen eingetragen wurden. Auch die Walo er-
klärte lediglich, dass es so sein könne. Betonte aber, dass sie das nicht genau wisse.432 Zuletzt
ist auch daraus, dass die De Zanet für sich selbst Interessen eingetragen hat, auch wenn eine
MA-Sitzung nicht stattgefunden hat, keinesfalls zu folgern, dass deshalb die De Zanet für an-
dere Unternehmen ebenfalls Interessen eingetragen habe. Denn wie auch die Oberholzer
selbst ausführt, war die De Zanet die Listenführerin und konnte deshalb ohne weiteres ihre
eigenen Interessen auch mittels direkten Eintragungen in den Listen mitteilen433. Die Behaup-
tung der Toller und der Oberholzer, die Sterne in den Listen würden das Stattfinden von Treffen
nicht belegen, weil De Zanet von sich aus Interessen anderer Unternehmen eingetragen habe,
muss daher als blosse Schutzbehauptung der Toller und der Oberholzer gewertet werden. In
beweismässiger Hinsicht ist daher als erwiesen anzusehen, dass die Interessen bezüglich
einzelner Projekte an den MA-Sitzungen geltend gemacht wurden.
350. Für das Stattfinden der Treffen spricht darüber hinaus auch, dass aus den MA-Listen der
Jahre 2004 bis Mai 2009 nach MA-Terminen wiederholt diejenigen Projekte entfernt wurden,
deren Eingabefrist nach dem Versand einer MA-Liste, aber vor dem Versand der nächsten
aktualisierten MA-Liste ablief und für die keine Interessensbekundungen vermerkt waren (vgl.
z. B. Projekte Nr. 7 sowie Nr. 24–29 auf der am 6. Mai 2009 versendeten MA 2009_19, welche
auf der am 27. Mai 2009 versendeten MA 2009_22 nicht mehr aufgeführt sind). Denn die
Selbstanzeigerinnen haben übereinstimmend angegeben, dass es grundsätzlich nicht vorkam,
dass hinsichtlich Strassen- und Tiefbauprojekten im Gebiet See-Gaster, March und Höfe, wel-
che auf den MA-Listen aufgeführt waren und deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen

430 Act. n° [...].
431 […].
432 Act. n° [...].
433 Vgl. Act. n° [...].


103

ablief, von keinem Unternehmen Interessen geltend gemacht wurden.434 Daraus muss wiede-
rum gefolgert werden, dass in der Regel hinsichtlich jedes auf der MA-Liste aufgeführten Stras-
sen- und Tiefbauprojekts im Gebiet See-Gaster, March und Höfe eine Besprechung der Inte-
ressenslage stattgefunden haben muss. Wenn dem so war, dann kann daraus in
beweismässiger Hinsicht gefolgert werden, dass bezüglich aktueller Projekte, deren Eingabe-
frist vor dem nächsten Treffen ablief und für welche in den MA-Listen zu keinem Zeitpunkt
Interessen eingetragen waren, in der Regel eine Besprechung der Interessenslage an derje-
nigen MA-Sitzung erfolgte, welche unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist stattfand. Denn wäre
das Interesse schon in einer davor stattfindenden MA-Sitzung geltend gemacht worden, wäre
eine Interessensbekundung ja in der MA-Liste unmittelbar vor Ende der Eingabefrist ver-
merkt.435
351. Dass eine Besprechung von solchen Projekten, deren Eingabefrist unmittelbar vor dem
letzten Treffen ablief und für welche in den MA-Listen zu keinem Zeitpunkt Interessen vermerkt
waren, durchgeführt wurde, belegt auch deutlich ein Urkundenbeweis. Denn auf der bereits
erwähnten, bei der Hagedorn beschlagnahmten und händisch ausgefüllten MA 2009_16
(siehe oben Rz 343 ff.) hat [Vertreter der Hagedorn] am Treffen am 16. April 2009 die Interes-
sensbekundungen bezüglich genau solcher Projekte notiert, deren Eingabefristen vor dem
nächsten planmässigen Treffen am 7. Mai 2009 abliefen und für die in den MA-Listen keine
(siehe Projekte Nr. 55 und 98 auf der MA 2009_16) oder nicht alle (siehe Projekte 78 auf der
MA 2009_16) Interessensbekundungen vermerkt waren. Diese Projekte, bezüglich derer laut
den Notizen von [Vertreter der Hagedorn] Interessen geltend gemacht wurden, waren dann
dementsprechend auf der MA 2009_19 nicht mehr aufgeführt (vgl. MA 2009_19).
352. Vor diesem Hintergrund indiziert auch die Zusammenschau der MA-Programme, der
MA-Listen sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht, dass ter-
minierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach denen
aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren
Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-Liste In-
teressensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen. In der Zeit zwischen An-
fang 2008 und Mitte 2009 fand solche Sitzungen dementsprechend an folgenden Daten statt:
6. März 2008 (bei De Zanet)436, 20. März 2008 (bei Hagedorn), 3. April 2008 (bei Implenia),
17. April 2008 (bei Oberholzer), 8. Mai 2008 (bei Walo), 21. Mai 2008 (bei Reichmuth)437, 5.
Juni 2008 (bei Toller)438, 19. Juni 2008 (bei Bernet Bau)439, 17. Juli 2008 (bei Hagedorn), 14.
August 2008 (bei Oberholzer), 18. September 2008 (bei De Zanet)440, 2. Oktober 2008 (bei
Reichmuth), 16. Oktober 2008 (bei Toller), 6. November 2008 (bei Bernet Bau), 20. November
2008 (bei De Zanet), 11. Dezember 2008 (bei Hagedorn)441, 22. Januar 2009 (bei Oberhol-
zer)442, 28. Februar 2009 (bei Implenia) bzw. 5. März 2009 (bei Walo)443, 12. März 2009 (bei
Reichmuth), 16. April 2009 (bei Bernet Bau)444 und 7. Mai 2009 (bei De Zanet).
353. Dass die Treffen zwischen 2004 und Juni 2009 stattgefunden haben, folgt des Weiteren
auch deshalb aus den MA-Listen, weil die Unternehmen neue Projekte für die MA-Liste ge-

434 […].
435 Vgl. auch Act. n° [...].
436 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 340, 346.
437 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346.
438 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346.
439 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346.
440 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346.
441 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 338, 346.
442 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 339, 343.
443 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 343.
444 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 344 f.


104

meldet haben. Im Jahr 2009 haben z. B. De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo neue Pro-
jekte gemeldet (siehe MA 2009_04, MA 2009_09, MA 2009_11, MA 2009_16, MA 2009_19,
MA 2009_22). Im Jahr 2008 waren dies dieselben Unternehmen sowie zusätzlich die Bernet
Bau. Diese Meldungen wären sinnlos, wenn nicht auch die Erwartung bestanden hätte, dass
hinsichtlich dieser Projekte auch anlässlich von Treffen die Interessenslage abgeklärt werden
würde. Auch insoweit folgt also aus den vorliegenden MA-Listen, dass die Unternehmen bis
Mitte 2009 zusammengearbeitet haben.
354. Weiter zeigen die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu
vertiefend unten Rz 880 ff), dass alle acht Unternehmen bis Juni 2009 aktuelle Eigenofferten
für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet haben445. Hät-
ten die Unternehmen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zusammengearbeitet, so wäre eine Mel-
dung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an
bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.).
Die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Unternehmen bis Sommer 2009
zusammengearbeitet haben. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen
besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch
das Stattfinden von MA-Sitzungen.
355. Des Weiteren kann mittels der internen Listen, der MA-Listen und der statistischen Ana-
lyse gezeigt werden, dass sich die acht Unternehmen auch in den Jahren 2008 und 2009
bezüglich konkreter Projekte auf die schon mehrfach beschriebene Art und Weise koordiniert
haben (siehe dazu unten Rz 701 ff.). Dies gilt insbesondere für solche Projekte, bezüglich de-
rer die Unternehmen laut der bei Hagedorn gefundenen und händisch ausgefüllten MA
2009_16 Interessen ausgetauscht haben. Diesbezüglich zeigen weitere Indizien, dass diese
Projekte entsprechend der Festlegungen in der ausgefüllten MA 2009_16 zugeteilt wurden.
Dabei ist auffällig, dass auch solche Unternehmen zusammengearbeitet haben, welche nach
den Ausführungen von Toller, De Zanet und Oberholzer eigentlich im «Streit» miteinander
stehen müssten. Nach diesen Ausführungen hätte Krieg zwischen Hagedorn, Oberholzer und
Bernet Bau einerseits sowie allen anderen fünf Unternehmen bestanden. Es ist aber erwiesen,
dass die De Zanet hinsichtlich der Ausschreibung «[…]» ([…]; MA 2009_16, Projekt Nr. 78)
auch Schutz von der Hagedorn erhalten hat (siehe unten Rz 701 ff.). Die Vorgänge um das
Grossprojekt «[…]» führten also offensichtlich nicht zu einem Streit, welcher zum Ende der
Zusammenarbeit führte.
356. Die genannten Urkundenbeweise stehen damit im Einklang mit der Angabe der Selbst-
anzeigerinnen, dass die MA-Sitzungen jedenfalls in den Jahren 2004 bis Mai 2009 regelmäs-
sig entsprechend der Sitzungsplanung stattgefunden haben, soweit die Sitzungen nicht per E-
Mail abgesagt worden sind. Dies gilt insbesondere auch, weil die Aussage der Walo zum Ende
der Zusammenarbeit einen hohen Detaillierungsgrad aufweist und dementsprechend nach-
vollziehbar ist (vgl. Rz 126). Soweit Toller, De Zanet, Oberholzer, Hagedorn und Reichmuth
das Stattfinden der MA-Sitzungen nach dem Frühjahr 2008 bestreiten, besteht also ein Wider-
spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen.
357. Kommt hinzu, dass die Ausführungen von Toller und Oberholzer zudem im Widerspruch
zu ihren eigenen Ausführungen stehen. Bezüglich ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen hatte
die Oberholzer bis Mai 2015 unterschiedliche Angaben gemacht. Auf die Frage des Sekreta-
riats, ob sich die Oberholzer an Absprachen beteiligt habe, hatte Herr [Mitarbeiter], bei der
Oberholzer, am 16. April 2013 erklärt, er selbst sei seit […] Jahren «dabei» und habe allenfalls
an Marktanalysen teilgenommen.446 Am 9. März 2015 antwortete [Vertreter der Oberholzer] in
einer Einvernahme auf die Frage, ob er selbst bis 2009 an MA-Sitzungen teilgenommen habe,

445 Siehe insbesondere Act. n° [...], S. 374 ff.; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau,
Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr par-
tizipiert.
446 Act. n° [...], Rz 57 ff.


105

mit «Ja». Er ergänzte, dass auch Herr [Vertreter der Oberholzer] an den Sitzungen gewesen
sei, wenn [Vertreter der Oberholzer] nicht selbst an der Sitzung teilnehmen konnte (siehe dazu
vertiefend auch Rz 423 ff.). Für die Toller hatte [Vertreter der Toller] in der Einvernahme im
Oktober 2013 erklärt, die Toller habe an den Sitzungen nicht mehr teilgenommen, als die Un-
tersuchung Aargau durch die Wettbewerbsbehörden eröffnet wurde (siehe dazu vertiefend
Rz 479 ff.).447 [Vertreter der Toller] erklärte damals wörtlich in Bezug auf das MA-Programm
2009 mit den Terminfestlegungen für das Jahr 2009 (siehe dazu Abbildung 25 nach Rz 298):
«Die unteren auf dem Dokument haben sicher nicht mehr stattgefunden [Anmer-
kung beim Verlesen: Zumindest waren wir nicht mehr dabei.] Vielleicht noch zu
Beginn eine…Mir ist nicht mehr bekannt, ob es eine Sitzung im 2009 gab oder
ob es keine Sitzung im 2009 gab. Das ausschlaggebende Datum für die Firma
Toller war die Untersuchung Aargau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die
Teilnahme nicht.»448
358. Die Änderung der eigenen Aussage spricht nicht per se gegen die Glaubhaftigkeit der
späteren Aussage, da es einer Verfahrenspartei z. B. frei stehen muss, falsche belastende
Darstellungen von einzelnen Mitarbeitern zu revidieren oder Ausführungen richtig zu stellen,
wenn eine Frage falsch verstanden worden ist. Die neue Aussage ist dann in beweismässiger
Hinsicht umso überzeugender, je mehr sie mit anderen Beweismitteln im Einklang steht und
je weniger dies für die revidierte Aussage gilt. Im vorliegenden Fall ist eine derartige Konstel-
lation aber gerade nicht gegeben. Toller hatte vielmehr zunächst das Ende der Zusammenar-
beit schlüssig, d.h. mit einer nachvollziehbaren Begründung, und im Einklang mit fast allen
Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der Oberholzer, der De Zanet, der Hagedorn und
der Reichmuth) auf den Sommer 2009 datiert. Auch die Oberholzer gab zunächst an, dass sie
bis 2009 an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen sei und noch 2009 Projekte für die Liste
gemeldet habe. Die nachgereichten Begründungen der Toller und der Oberholzer, welche ein
früheres Ende der Zusammenarbeit belegen sollen, stehen – wie gezeigt – dagegen im Wi-
derspruch zu fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der De Zanet, der Hage-
dorn und der Reichmuth).
359. Des Weiteren ist in Bezug auf den Beweiswert der Angaben der Toller, der De Zanet,
der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth zu beachten, dass die fünf Unternehmen
die Angaben zum angeblichen Ende der Zusammenarbeit schon im April 2008 in engem zeit-
lichen Zusammenhang und erstmals am Ende des Untersuchungsverfahrens bzw. im Fall der
Hagedorn und der Reichmuth erst in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats
machten. So erwähnten [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der Oberholzer] den «Streit»
erst, nachdem die Toller im März 2015 eine entsprechende Behauptung aufgestellt hatte und
die beiden Unternehmen von der Toller-Aussage im Rahmen der Akteneinsicht Kenntnis er-
langt hatten449. [Vertreter der De Zanet] und [Mitarbeiter der De Zanet] von der De Zanet, wel-
che bei ihren Einvernahmen im März 2015 den Inhalt der Aussage des Vertreters der Toller
noch nicht kennen konnten, erwähnten den «Streit» dementsprechend auch nicht. Auch die
Behauptung, es sei denkbar, dass die De Zanet von sich aus Interessen für andere Unterneh-
men ohne deren Wissen in die Liste eingetragen habe, wurde von der Oberholzer erstmals
aufgestellt, nachdem Oberholzer von der entsprechenden Aussage von Toller Kenntnis erlangt
hat. Die Hagedorn und die Reichmuth erwähnten den angeblichen «Streit» im gesamten Un-
tersuchungsverfahren gar nicht, obwohl sie vom Sekretariat mit der Behauptung konfrontiert
worden waren, dass die Zusammenarbeit bis Mitte 2009 andauerte. Sie machten sich die Ar-
gumentation der anderen drei Unternehmen erst in ihrer Stellungnahme zum Antrag zu Eigen.

447 Act. n° [...].
448 Act. n° [...].
449 […].


106

Wäre der angebliche «Streit» tatsächlich der entscheidende Grund für das Ende der Zusam-
menarbeit, dann wäre zu erwarten gewesen, dass die Unternehmen diesen schon früher gel-
tend gemacht hätten.
360. Demgegenüber ist bei der Beweiswürdigung der Angaben der Selbstanzeigerinnen zu
beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unabhängig voneinander angegeben haben, dass
alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 im Rahmen des MA-Systems zusam-
menarbeiteten. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die
Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin einzusehen. Werden gleiche
Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeu-
gungskraft eines Beweismittels.
361. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats scheinen die Hagedorn, die Ober-
holzer, die Reichmuth und die Toller davon auszugehen, das Sekretariat stütze seine Erkennt-
nisse zur Dauer und zum Ende der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems auf die
statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker (siehe dazu unten Rz 838 ff.).
Diese Annahme ist falsch. Das Sekretariat hat die statistische Analyse weder in Bezug auf die
Dauer des Stattfindens von MA-Sitzungen und der Aufrechterhaltung des Zwecks der Zusam-
menarbeit noch hinsichtlich des Nachweises der Teilnahme der acht Unternehmen als Be-
weismittel herangezogen.450 Dassselbe gilt auch für diese Verfügung (siehe oben Rz 335 ff.
und unten Rz 378 ff., 598 ff.). Die statistische Analyse der Veränderungen des Bieterverhal-
tens dient der WEKO also lediglich zur Beschreibung der Auswirkungen des MA-Systems
(siehe auch unten Rz 847 ff.). Wie das Parteigutachten selbst ausführt, lässt sich aus der Ana-
lyse des Bieterverhaltens anhand der Marker ohnehin kein exakter Endzeitpunkt für eine Zu-
sammenarbeit ableiten. Dementsprechend ist nicht verständlich, warum das Parteigutachten
versucht, anhand der Analyse des Bieterverhaltens nachzuweisen, dass die Zusammenarbeit
schon im Frühjahr 2008 geendet habe. Dies ist widersprüchlich und hat angesichts der vorlie-
genden Beweismittel für das Stattfinden der MA-Sitzungen bis Mitte 2009 keinen Erfolg.
(iii)
Zwischenergebnis
362. Den Aussagen bzw. Stellungnahmen, welche das Ende der Zusammenarbeit auf den
11. Juni 2009 bzw. «Mitte 2009» datieren, sind mithin überzeugend. Es ist mithin nicht anzu-
nehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben gemacht haben. Zusammenfassend
ist daher aus den vorliegenden Beweismitteln in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die
anberaumten Treffen zwischen Mai 2004 und Juni 2009 in der Regel auch tatsächlich zu der
angegebenen Zeit und am festgelegten Ort stattgefunden haben. Etwas anderes dürfte nur für
solche Treffen gelten, bezüglich derer die De Zanet Absage-E-Mails versandt hat. In der Zeit
zwischen Mai 2004 und Juni 2009 haben also mindestens 80 Marktabklärungssitzungen statt-
gefunden. Inwieweit die acht Unternehmen jeweils an diesen MA-Sitzungen teilgenommen ha-
ben, wird – wie bereits erwähnt – an anderer Stelle untersucht (siehe dazu Rz 378 ff.).
f.
Auch von 2002 bis April 2004 fanden regelmässige Treffen zur Besprechung der
«Submissionsprogramme» statt
363. Implenia hat erklärt, dass «bereits 1999 solche Listen» existiert haben dürften. Sie nimmt
dabei Bezug auf die MA-Listen und die EO-Listen. Weiter führt sie aus, dass die Treffen, an
denen diese Listen besprochen wurden, «rotierend» etwa alle zwei Wochen bei den beteiligten
Unternehmen «stattgefunden» hätten.451 Implenia geht also davon aus, dass auch vor Mai
2004 circa alle 14 Tage Treffen stattgefunden haben, um an diesen Treffen die Listen und die
darauf aufgeführten Projekte zu besprechen. Da sie sich dabei auch auf die Zeit vor 2002
bezieht, bestätigt sie im Übrigen das Beweisergebnis hinsichtlich der geschilderten Zusam-
menarbeit vor 2002.

450 Vgl. Act. n° [...].
451 Act. n° [...].


107

364. Auch andere Unternehmen gehen davon aus, dass vor Mai 2004 etwa alle zwei Wochen
Treffen stattgefunden haben. So gibt Walo an, dass sich die acht Unternehmen alle «zwei bis
vier Wochen trafen», dies auch im Jahr 2003.452 Toller hat wie erwähnt erklärt, dass sie «etwa
2002 dazu gestossen» sei453 – später präzisiert sie, dass sie seit 2001 dabei gewesen sei454 –
und dass es jedenfalls vor 2004 «Turnuslisten» gegeben habe, nach denen die Sitzungen
turnusmässig bei den unterschiedlichen Unternehmen stattfanden.455 Die De Zanet erklärt,
dass Marktabklärungssitzungen seit 1974 stattgefunden haben.456 Die Bernet Bau gibt an,
dass sie schon 2002 an «einigen» Marktabklärungssitzungen anwesend gewesen sei.457
365. Neben diesen Aussagen ist auch aus beschlagnahmten und von der Implenia einge-
reichten Dokumenten zu folgern, dass Treffen auch in den Jahren 2002 und 2003 stattgefun-
den haben.
366. Wie nachgewiesen wurde, ist aus vorliegenden Urkundenbeweisen zur folgern, dass
auch in den Jahren 2002 und 2003 jeweils eine Sitzungsplanung stattgefunden hat, wonach
sich die Unternehmen alle zwei Wochen zu Marktabklärungssitzungen treffen sollten (siehe
oben Rz 313 ff.). Wie auch bezüglich der Sitzungsplanung der Jahre 2004 bis 2009 ist aus
dem Vorhandensein einer Sitzungsplanung zugleich zu folgern, dass die Sitzungen entspre-
chend der Planung auch regelmässig stattgefunden haben. Wäre das nicht der Fall, so wäre
es abwegig, dass dieselben Unternehmen wiederholt einer bestimmten Sitzungsplanung zu-
stimmen.
367. Auch der Inhalt der beschlagnahmten «Submissionsprogramme» für die Jahre 2002 und
2003458 sowie der MA-Listen aus dem Jahr 2004 spricht dafür, dass zwischen 2002 und Mai
2004 regelmässige Treffen stattgefunden haben. Wie auch in vergleichbaren Listen aus der
Zeit vor 2002 (siehe dazu oben Rz 253 ff.) sind in den Submissionsprogrammen und den MA-
Listen im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebene Strassen- und Tiefbauprojekte
aufgeführt. Dabei ist zu beachten, dass in den zwei beschlagnahmten Submissionsprogram-
men Projekte aufgeführt sind, deren Ausschreibung und/oder Durchführung jeweils zu ganz
unterschiedlichen Zeitpunkten im jeweiligen Jahr erfolgte. Dies spricht dafür, dass jedenfalls
keine einmalige Sitzung zu Beginn eines Jahres stattgefunden haben kann, denn eine solche
Abklärung aller Projekte zu Beginn des jeweiligen Jahres wäre aufgrund der unterschiedlichen
Ausschreibungs- und Durchführungszeitpunkte der Projekte gar nicht möglich. Aus den Sub-
missionsprogrammen ergibt sich weiter, dass alle acht Unternehmen hinsichtlich einzelner
Projekte Interessen geltend gemacht haben. Dies wiederum spricht gegen ein einmaliges Tref-
fen zum Ende eines Jahres, da es für einen Marktüberblick ohne Bedeutung ist, nachträglich,
d. h. nach Ablauf der Eingabefrist Interessen der Unternehmen abzuklären. Zudem gilt es auch
hinsichtlich der Zeit vor Mai 2004 die Aussage der Walo zu berücksichtigen, wonach wegen
der kurzen Ausschreibungsfristen nur mit einem zwei- bis vierwöchiger Sitzungsrhythmus ge-
währleistet werden konnte, dass auch alle Strassen- und Tiefbauprojekte im Gebiet See-Gas-
ter, March und Höfe Gegenstand der Marktabklärung werden konnten.459
368. Aus den Aussagen der Selbstanzeigerinnen und der Unternehmen sowie den genannten
Dokumenten ist damit in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass in den Jahren 2002, 2003
und Anfang 2004 regelmässige Treffen im Abstand von zwei bis höchstens vier Wochen tat-

452 Act. n° [...].
453 Act. n° [...].
454 Act. n° [...].
455 Act. n° [...].
456 Act. n° [...].
457 Act. n° [...].
458 Siehe dazu Act. n° [...].
459 Act. n° [...].


108

sächlich stattgefunden haben, an denen die acht Unternehmen eine «Marktabklärung» betrie-
ben. Nicht bewiesen ist lediglich, dass jedes angesetzte Treffen tatsächlich auch stattgefunden
hat. Inwieweit die acht Unternehmen jeweils an den Sitzungen zur Besprechung der Submis-
sionsprogramme teilgenommen haben, zeigen die Ausführungen in den Rz 378 ff.)
g.
Ablauf der Sitzungen
369. Aus den Einladungs- und Absage-E-Mails ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern,
dass die Sitzungen zwischen Mai 2004 und Mai 2009 grundsätzlich am späten Nachmittag (17
Uhr) stattfanden. Toller und Walo geben an, dass die Sitzungen etwa eine halbe Stunde ge-
dauert hätten.460
370. Gemäss der Implenia sei eine Traktandenliste für die Marktabklärungssitzungen erstellt
worden.461 Den Wettbewerbsbehörden liegen zwei solche Traktandenliste aus dem Jahr 1994
und 1995 vor (vgl. dazu Rz 257).462 Weder den Selbstanzeigerinnen noch den Wettbewerbs-
behörden liegt jedoch eine jüngere Traktandenliste vor. Gemäss den Selbstanzeigerinnen folg-
ten jedoch die Marktabklärungssitzungen einem in der Regel gleichen Muster, welches der
Traktandenliste aus dem Jahr 1994 sehr ähnelt463:
- Begrüssung
- Marktabklärung
- Eigenoffertenliste
- Diverse Themen
- Ggf. Geselliger Teil im Restaurant
371. Da diese Sitzungsplanung von den Unternehmen nicht explizit bestritten wurde und zu-
dem Toller ausgesagt hat, dass sich die Teilnahme an einem Treffen «nur zum Trinken gehen»
gerade nicht lohne,464 ist in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass jedem der stattfin-
denden Treffen diese Ablaufplanung zugrunde lag.
372. Unter dem Traktandum Marktabklärung seien nach Angaben der Selbstanzeigerinnen
die Marktabklärungslisten (vgl. unten), die im Anhang der Einladungs-E-Mail den acht Unter-
nehmen übersandt wurden, besprochen worden. Die Sitzungsteilnehmer hätten zusammen-
getragen, welche Projekte bereits mit einem Eingabetermin ausgeschrieben seien, welche in
Zukunft ausgeschrieben würden und was in den nächsten zwei bis vier Wochen an Ausschrei-
bungen anstehe. Gemäss den Selbstanzeigerinnen hätten die Unternehmen auch über aktu-
elle Projekte, d. h. über Projekte, die in absehbarer Zukunft ausgeschrieben wurden, gespro-
chen. Wenn ein Unternehmen ein Interesse an einem bestimmten Projekt hatte, so habe es
an der Sitzung sein Interesse bekunden können. Die De Zanet habe das Interesse als Listen-
führerin in die Liste eingetragen, welche sie den anderen Unternehmen in aktualisierter Form
vor der darauffolgenden Sitzung zugestellt habe (siehe dazu auch unten Rz 574 ff.).465

460 […].
461 Act. n° [...].
462 Vgl. Act. n° [...].
463 […].
464 Act. n° [...].
465 […].


109

373. Soweit sich die anderen Unternehmen zum Ablauf der Sitzungen äussern, haben sie
keine Ausführungen gemacht, welche insoweit der Darstellung der Selbstanzeigerinnen ent-
gegenstehen.466 Auch liegen keine Dokumente vor, welcher der Darstellung der Selbstanzei-
gerinnen widersprechen. Daher ist es als bewiesen anzusehen, dass ein Teil der Sitzungen
wie in Rz 372 beschrieben ablief.
374. Auf die Fragen, ob nach der Interessensbekundung hinsichtlich eines Projekts – insbe-
sondere bei Konflikten zwischen den Interessen mehrerer Sitzungsteilnehmer – die Interes-
senslage zwischen den Sitzungsteilnehmern weiter diskutiert wurde und ob bestimmt wurde,
welches Unternehmen das Projekt letztlich durchführen «durfte» und Schutz von den anderen
Unternehmen erhalten sollte, wird in einem gesonderten Abschnitt eingegangen (siehe unten
Rz 674 ff.).
375. Ein weiteres Traktandum an den Marktabklärungssitzungen seien die Eigenoffertenlisten
gewesen. Unter diesem Traktandum seien die anstehenden Eigenofferten genannt und allen-
falls Interessensbekundungen abgegeben worden, wenn mehrere Unternehmen zu den Ei-
genofferten aufgefordert wurden. Ob dies zutrifft, wird im Abschnitt über die das Eigenoffert-
System geklärt (siehe unten Rz 865 ff.).
376. Zuletzt seien auch diverse Themen wie beispielsweise Marktzutritt neuer Unternehmen
und Konkurse von Konkurrenten ausgetauscht worden.467 De Zanet und Hagedorn haben aus-
gesagt, dass an den MA-Sitzungen vor allem über wichtige Themen zur Lohnpolitik, dem Ver-
hältnis zu den Gewerkschaften, technischen Neuerungen, Lehrlingsausbildung, Umsetzung
der Entsorgungsstrategie, Muldenkonzept, Umsetzung von neuen Normen SIA und VSS, Ver-
besserung von Zahlungsfristen im Kanton St. Gallen und Vieles mehr gesprochen wurde.468
Ob die Behauptungen der De Zanet und der Hagedorn zutreffen, ist zumindest zweifelhaft, da
in den sichergestellten Dokumenten keinerlei Hinweise auf derartige Gesprächsthemen gefun-
den wurden. Auch haben die Selbstanzeigerinnen nicht behauptet, dass es bei den MA-
Sitzungen auch um andere Themen gegangen sei. Ob die Behauptungen der De Zanet und
der Hagedorn zutreffen, kann aber dahin stehen, da die Besprechung derartiger Themen nicht
ausschliesst, dass es hauptsächlich um die Besprechung der MA-Listen und der EO-Listen
gegangen ist.
377. Gemäss Walo und Toller fand im Anschluss an die Sitzungen häufig ein geselliger Teil
im Restaurant statt, in welchem laut Toller in «Gesprächen unter Freunden» etwa über «Fa-
milienangelegenheiten» gesprochen worden sei. Jedenfalls sei nach dem Empfinden von [Ver-
treter der Toller] «nicht über kartellrechtlich heikle Themen diskutiert» worden.469 Wie oft im
Anschluss an die Treffen noch ein geselliger Teil stattfand und ob die Behauptungen von Toller
zutreffen, kann nicht abschliessend geklärt werden. Dies ist für dieses Verfahren aber ohnehin
ohne Bedeutung.
h.
Jedes der acht Unternehmen war von 2002 bis Juni 2009 an Treffen in der Regel
anwesend
378. Einige Unternehmen behaupten, sie hätten die MA-Sitzungen schon vor Juni 2009 gar
nicht mehr oder jedenfalls nur sporadisch bzw. «nicht mehr regelmässig» besucht.470 Auch

466 […].
467 Act. n° [...].
468 […].
469 […].
470 Exemplarisch dazu Act. n° [...].


110

behaupten Unternehmen, dass sie nicht seit 2002 an den Treffen gewesen seien471 oder je-
denfalls nicht wüssten, wann die Zusammenarbeit begonnen habe472. Im Folgenden wird dar-
gelegt, inwiefern die acht Unternehmen von 2002 bis Juni 2009 an Treffen, welche stattgefun-
den haben, auch anwesend waren.
(i)
De Zanet (Ziffer 1)
379. Die Vertreter der De Zanet, [Name], [Name] und [Name], haben in Einvernahmen die
Teilnahme der De Zanet bestritten oder ausgeführt, man habe allenfalls sporadisch und am
Ende gar nicht mehr an Treffen teilgenommen. [Vertreter der De Zanet] hat ausgesagt, er habe
die Treffen nur sehr selten besucht, und zwar nur dann, wenn ihn das Thema des Treffens
interessiert habe, etwa dann, wenn es um Lehrlingsausbildung gegangen sei.473 Ausserdem
habe er Streit mit einem anderen Unternehmensvertreter gehabt, so dass er nicht mehr an die
Treffen gegangen sei.474 [Vertreter der De Zanet] erklärte, er sei nur 2004 und 2008 für die
Teilnahme an den Treffen zuständig gewesen und am Ende, d.h. jedenfalls im Jahr 2009, –
wegen des «Streits» (siehe oben Rz 332) – nicht mehr an Treffen gewesen.475 Aus dem Ver-
sand der Einladungs- und Absage-E-Mails könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, da
der Versand nur noch ein «Automatismus» gewesen sei.476 [Vertreter der De Zanet] erklärte,
er sei nie an Treffen gewesen.477
380. Hinsichtlich des Beginns der Teilnahme macht die De Zanet keine exakten Ausführun-
gen. [Vertreter der De Zanet] hat einerseits angegeben, dass er schon seit 1974 an Sitzungen
teilgenommen habe, bei denen es um Marktabklärung gegangen sei478, womit er das Beweis-
ergebnis hinsichtlich der Durchführung von Marktabklärungssitzungen vor 2002 bestätigt hat
(siehe dazu oben Rz 253 ff.). Andererseits erklärt er, er wisse nicht, wann mit den Sitzungen
angefangen wurde.479
381. Dass die De Zanet vor 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und Weise zu-
sammengearbeitet hat, ist in beweismässiger Hinsicht bereits geklärt (siebe ebenda). Um un-
nötige Wiederholungen zu vermeiden, sei an dieser Stelle lediglich auf den Brief von [Vertreter
der De Zanet] an [Vertreter der Hagedorn] vom 7. Februar 2002 hinzuweisen, in welchem
[Vertreter der De Zanet] mitteilt, dass es ihm wegen der Vorkommnisse im Zusammenhang
mit dem Projekt «[…]» (siehe oben Rz 249) nicht mehr möglich sei, «an den 14-tägigen Sit-
zungen teilzunehmen.»480 Dies belegt jedenfalls, dass die De Zanet vor diesem Zeitpunkt an
den regelmässig stattfindenden Sitzungen teilgenommen hat.
382. Alle Dokumente aus der Zeit nach dem 7. Februar 2002 belegen weiter, dass die De
Zanet auch nach dem 7. Februar 2002 an der Zusammenarbeit beteiligt war. Dies zeigen
schon die Geschehnisse, welche auf den Brief vom 7. Februar 2002 folgten: Nachdem [Ver-
treter der Hagedorn] mit Brief vom 11. März 2002 hinsichtlich des drohenden Austritts der De
Zanet einen Schlichtungsversuch unternommen hatte481 und zudem laut Aktennotiz beschlos-
sen wurde, dass die De Zanet – entgegen der mit Schreiben vom 7. Februar 2002 mitgeteilten

471 Act. n° [...].
472 Act. n° [...].
473 Act. n° [...].
474 Act. n° [...].
475 Vgl. Act. n° [...].
476 Act. n° [...].
477 Act. n° [...].
478 Act. n° [...].
479 Act. n° [...].
480 Act. n° [...].
481 Siehe Act. n° [...].


111

Drohung – doch in der ARGE zu dem Projekt «[…]» mitwirken wolle482, wurde laut handschrift-
licher Notiz beschlossen, dass die «Liste Strassenbauer» nach wie vor von der De Zanet er-
stellt werde. Festgehalten wurde weiter, dass [Vertreter der De Zanet] nicht mehr zu den Tref-
fen kommen wolle; statt seiner würden jedoch eventuell « [Vertreter der De Zanet]» an den
Treffen teilnehmen.483
383. Die Zusammenarbeit mit der De Zanet wurde dem Beschluss entsprechend weiter auf-
rechterhalten. Wie aus den beschlagnahmten Submissionsprogrammen aus den Jahren 2002
und 2003 hervorgeht, meldete die De Zanet weiter Projekte für die Listen und machte Interes-
sen geltend484. Dies gilt im Übrigen auch für die Zeit zwischen 2004 und 2009 (siehe unten
Rz 385 ff.). All diese Meldungen und Interessensbekundungen hätten keinerlei Funktion und
wären nicht zu erklären, wenn die De Zanet die gemeldeten Projekte sowie ihre Interessens-
bekundungen nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen.
384. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der De Zanet auch ab 2002 an
den regelmässig stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel teilgenommen hat.
Es ist weiter Beweis darüber zu führen, ob die De Zanet bis Mitte 2009 an den stattfindenden
MA-Sitzungen teilgenommen hat.
385. Die Aussagen der De Zanet zum Ende der Zusammenarbeit und der Teilnahme der De
Zanet an den Treffen stehen im Widerspruch zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen. Denn
Implenia hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien485. Auf
Nachfrage hat Implenia diese Aussage im März 2015 dahingehend präzisiert, dass allenfalls
der [Vertreter] von Toller öfters abwesend gewesen sei, dass abgesehen davon aber alle bis
Mitte 2009 teilgenommen hätten.486 Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grund-
sätzlich bis am 11. Juni 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich»
meine Walo, dass es vorgekommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei
gewesen seien. Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen gebe es keine ein-
deutigen Mitläufer.487 Die übrigen fünf Unternehmen haben sich im Hinblick auf die Teilnah-
medisziplin der De Zanet betreffend die MA-Sitzungen nicht geäussert.
386. Aufgrund der genannten Widersprüche ist hinsichtlich der Teilnahmedisziplin der De Za-
net eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Es müssen des-
halb alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre
beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine
Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Lo-
gikbrüchen ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer
Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang
mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe-
sondere oben Rz 126).
387. Wie bereits erläutert, ist die Behauptung, der «Streit» habe zum Ende der Zusammen-
arbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil sie von Seiten der De Zanet lediglich von [Mit-
arbeiter der De Zanet] aufgestellt wurde und dies auch erst Anfang April 2015, nachdem die
De Zanet von vergleichbaren Ausführungen der Toller im Rahmen der Akteneinsicht488 erfah-
ren hat (siehe vertiefend dazu Rz 356).

482 Act. n° [...].
483 Vgl. Act. n° [...].
484 Vgl. Act. n° [...].
485 Act. n° [...].
486 Act. n° [...].
487 […].
488 Vgl. Act. n° [...].


112

388. Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Widerspruch zu zahlreichen Urkundenbe-
weisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in welcher Besetzung – in den Jahren 2008
und 2009 stattgefunden haben und dass die Unternehmen bis Juni 2009 zusammengearbeitet
haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Insbesondere sei erneut darauf
hinzuweisen, dass die De Zanet im Jahr 2009 u. a. von der Hagedorn hinsichtlich des Projekts
«[…]» ([…], MA 2009_16, Nr. 78) Schutz erhielt, obwohl sie nach ihrer eigenen Darstellung mit
der Hagedorn im «Streit» stand. Da bewiesen ist, dass in den Jahren 2008 und 2009 tatsäch-
lich Treffen stattfanden (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356), ist auch die
Behauptung der De Zanet, der Versand der E-Mails sei nur noch ein «Automatismus» gewe-
sen, welcher nicht auf das Stattfinden von Treffen und die Beteiligung der De Zanet an der
Zusammenarbeit hindeute, nicht vereinbar mit den Urkundenbeweisen.
389. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, lässt sich aus diesen Urkundenbeweisen ins-
besondere auch auf eine Teilnahme eines Vertreters der De Zanet an den nicht abgesagten
Treffen schliessen.
390. Die De Zanet hat regelmässig Einladungs- und Absage-E-Mails an die anderen sieben
Unternehmen versendet.489 In der Zeit zwischen 2008 und Mitte 2009 hat sie fünf Mal zu MA-
Sitzungen in ihren Räumlichkeiten eingeladen. In der E-Mail vom 6. Mai 2009, welche um
13:40 Uhr an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen versandt wurde, hiess es zum
Beispiel:
«…Die nächste Sitzung findet am 07.05.2009, um 17:00 Uhr, in Kaltbrunn [bei De
Zanet] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»
Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter-
nehmensvertreter diese E-Mail erhielten und dann gleichwohl niemand bei der De Zanet er-
schien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen,
wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wurden.
391. Den MA-Listen aus den Jahren 2004 bis 2009 ist zu entnehmen, dass die De Zanet fast
für jede neue MA-Liste neue Projekte gemeldet hat und in der Zeit von 2004 bis Mitte 2009
regelmässig Interessen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat.490 All diese Meldun-
gen und Interessensbekundungen wären sinnlos und nicht zu erklären, wenn die De Zanet die
gemeldeten Projekte sowie ihre Interessensbekundungen nicht auch an Treffen hätte bespre-
chen wollen.
392. Dabei finden sich in den Listen insbesondere auch dann Änderungen der Interessensla-
gen der anderen Unternehmen an bestimmten Projekten, wenn die Liste nach einem Treffen,
welches laut den MA-Programmen bei De Zanet stattfand und für das zuvor eine Einladungs-
E-Mail versandt worden war, an die anderen Unternehmen verschickt wurde (so z. B. die Än-
derungen von der MA 2008_10 zur MA 2008_12: Eintragungen von grossen Interessen [«**»]
der Toller und der Bernet Bau; Änderungen von der MA 2008_38 zur MA 2008_40: Neue In-
teressen der De Zanet, der Hagedorn, der Implenia, der Walo und der Reichmuth). Daraus ist
zu folgern, dass die Treffen bei der De Zanet, welche unmittelbar vor der Änderung der MA-
Liste angesetzt waren, stattfanden und die entsprechenden Unternehmen anwesend waren.
Denn wie bereits erläutert, ist anzunehmen, dass Interessen an den MA-Sitzungen von dem
jeweiligen Unternehmen geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Damit indizieren die
vorliegenden MA-Listen, dass im Jahr 2008 jedenfalls die MA-Sitzungen vom 6. März 2008491,
3. Juli 2008 und vom 18. September 2008 bei der De Zanet stattfanden.
393. Dass das das Treffen am 6. März 2008 bei der De Zanet stattfand, zeigt auch die E-Mail
von De Zanet an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen, mit der die De Zanet die

489 Siehe dazu […].
490 Vgl. Act. n° [...].
491 Siehe dazu auch Rz 340.


113

geringe Teilnehmerzahl an der MA-Sitzung am 6. März 2008 gerügt hat (siehe oben Rz 340).
Die De Zanet hat ausserdem noch Ende 2008 die Festlegung des MA-Programms für das Jahr
2009 organisiert492 und war an der entsprechenden MA-Sitzung des 11. Dezember 2008 an-
wesend (siehe oben Rz 338). Es erscheint nicht plausibel, dass die De Zanet die weitere Zu-
sammenarbeit für das Jahr 2009 organisiert, dann aber keinerlei Treffen besucht.
394. Auch aus der von [Vertreter der Hagedorn] im roten Ordner abgelegten und von Hand
ausgefüllten MA 2009_16 lässt sich zudem folgern, dass ein Vertreter der De Zanet am Treffen
des 16. April 2009 teilgenommen hat (zur Bedeutung dieses Beweisstücks siehe auch oben
Rz 343 ff.). In dieser Liste sind bezüglich zwei Projekten Interessen von De Zanet von Hand
eingetragen (Projekte Nr. 55 und 98). Hinsichtlich des Projekts Nr. 78 («[…]» in […]) hat [Ver-
treter der Hagedorn] darüber hinaus die bereits in der elektronisch am 15. April 2009 übersen-
deten MA 2009_16 aufgeführten zwei Sterne von De Zanet mit einem Kreis umrandet. Dies
wird zu Illustration im Folgenden abgebildet:

Abbildung 28: Auszug aus Act. n° [...]
395. Das Projekt «[…]» wird in den für das nächste Treffen versendeten MA-Listen nicht mehr
aufgeführt. Es kann ausserdem bewiesen werden, dass die beteiligten Unternehmen bezüglich
dieses Projekts bestimmt haben, dass De Zanet Schutz erhalten soll und dies auch entspre-
chend umgesetzt worden ist: De Zanet hat das Projekt erhalten, während [eine Verfahrens-
partei] (Nr. […], ein Stern), [eine Verfahrenspartei] (Nr. […], ein Stern) und [eine Verfahrens-
partei] (Nr. […], ein Stern) Stützofferten eingereicht haben (siehe unten Rz 701 ff). Zudem hat
De Zanet entsprechend der Interessensbekundungen Hagedorn beim Projekt Nr. 55 («[…]» in
[…]) Schutz gewährt (siehe unten Rz 701 ff). Mit Blick hierauf erscheint es abwegig, dass die
anderen Unternehmen die Interessensbekundungen der De Zanet in Abwesenheit der De Za-
net eingetragen haben sollen. In beweismässiger Hinsicht ist daher anzunehmen, dass die De
Zanet auch an der MA-Sitzung des 16. April 2009 anwesend war.
396. Des Weiteren liegen teilweise Daten aus den elektronischen Outlook-Kalendern von […]
und [Mitarbeiter der De Zanet] vor. Der elektronische Kalender von [Vertreter der De Zanet]
konnte für bestimmte Zeiträume in den Jahren 2005 und 2008 sichergestellt werden. Der elekt-
ronische Kalender von [Vertreter der De Zanet] konnte dagegen nur für die Zeit vom 28. Mai
2009 bis zum 10. Dezember 2009 gesichert werden. Der Kalender von [Vertreter der De Zanet]
enthielt im Jahr 2005 12 Termineintragungen betreffend MA-Sitzungen und im Jahr 2008 14
Termineintragungen zu MA-Sitzungen.493 Die eingetragenen Termine stimmen mit Terminan-
setzungen in den MA-Programmen überein, welche in Rz 310 aufgeführt sind. Dies zeigt, dass
die Termine für [Vertreter der De Zanet] von Bedeutung waren. Denn wäre [Vertreter der De
Zanet] – so wie er behauptet – überhaupt nicht an den MA-Sitzungen interessiert gewesen, so
wäre zu erwarten, dass die Sitzungen entweder gar nicht in seinem Kalender eingetragen wer-
den oder aber, dass alle laut MA-Programmen angesetzten Termine «automatisch» in seinen
Outlook-Kalender übernommen werden. Die nur teilweise Eintragung von MA-Sitzungen weist
damit darauf hin, dass die Einträge entsprechend den Interessen von [Vertreter der De Zanet]
eingetragen sind und seinen Teilnahme-Rhythmus widerspiegeln. Bedeutsam sind die Eintra-
gungen auch insoweit als sie zeigen, dass sowohl […] als auch [Vertreter der De Zanet] hin-
sichtlich der Teilnahme von [Vertreter der De Zanet] an den MA-Sitzungen gelogen haben.
Denn beide haben angegeben, dass allenfalls [Vertreter der De Zanet] im Jahr 2008 an den
Sitzungen gewesen sei. Die sichergestellten Daten aus dem Kalender von [Vertreter der De

492 Act. n° [...].
493 Act. n° [...].


114

Zanet] kommt im Hinblick auf die Teilnahme der De Zanet an den MA-Sitzungen dagegen nur
ein geringer Beweiswert zu. Sie zeigen «nur», dass [Vertreter der De Zanet] in der Zeit ab dem
28. Mai 2009 für den Besuch der MA-Sitzungen zuständig war.
397. Wie bereits erläutert, ist aus der Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen
sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ter-
minierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach denen
aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren
Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-Liste In-
teressensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen (siehe oben Rz 347 ff.).
Da auch nach den Treffen bei der De Zanet am 6. März 2008, am 18. September 2008 sowie
am 7. Mai 2009 solche Projekte gestrichen wurden, auf die diese Kriterien zutreffen, ist es
bewiesen, dass die Treffen bei der De Zanet auch stattgefunden haben. Dies gilt erst recht für
Treffen bei der De Zanet in den Jahren 2002 bis 2007.
398. Weitere Beweismittel illustrieren die besondere Rolle, welche [Vertreter der De Zanet] –
entgegen seiner eigenen Darstellung – für die Zusammenarbeit der acht Unternehmen inne-
hatte. Eine Absage-E-Mail vom 17. Mai 2006 lautet:
«Infolge Abwesenheit von [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der De Zanet]
und auf gegenseitigen Wunsch, findet die Sitzung vom 18.05.2006 nicht statt.»494
399. In beweismässiger Hinsicht sind daraus mehrere Dinge zu folgern. Zum einen kann da-
raus abgeleitet werden, dass [Vertreter der De Zanet] im Jahr 2006 für die Teilnahme an den
MA-Sitzungen zuständig war. Zum anderen zeigt die E-Mail, dass die Teilnahme von [Vertreter
der De Zanet] (und von [Vertreter der Hagedorn]) an den MA-Sitzungen als wichtig angesehen
wurde und dass die Nichtteilnahme von [Vertreter der De Zanet] ein Absagegrund war. Im
Umkehrschluss bedeutet das, dass die Sitzungen stattgefunden haben müssen, wenn [Ver-
treter der De Zanet] Zeit hatte. Dies wird auch durch die Aussage der Implenia bestätigt, wel-
che ausführt, dass [Vertreter der De Zanet] für die «Koordination der Projekte» eine «wichtige
Rolle» gespielt habe. Denn er habe einerseits durch seine […] einen guten Einblick in die
Projekte der öffentlichen Hand gehabt. Andererseits habe [Vertreter der De Zanet] als Koordi-
nator agiert, indem er die erwähnte Liste erstellte und auflegte.495
400. Wie die De Zanet selbst ausgeführt hat und die anderen Unternehmen auch bestätigt
haben, war die De Zanet als Listenführerin für die Erstellung, die Aktualisierung und den Ver-
sand der MA-Listen zuständig (siehe auch unten Rz 554 ff.).496 Dies beinhaltete insbesondere
die Aufnahme der an den MA-Sitzungen geltend gemachten Interessen und deren Eintragung
in der Version, welche die De Zanet vor dem anschliessenden Treffen an die anderen sieben
Unternehmen versandt hat.497 Keine der Verfahrensparteien hat behauptet, dass sich die De
Zanet bei dieser Tätigkeit von anderen Unternehmen vertreten lassen habe. Auch daraus ist
daher zu folgern, dass ein Vertreter der De Zanet an solchen MA-Sitzungen anwesend war,
nach denen MA-Listen versendet wurden, welche eine veränderte Interessenslage aufweisen.
Denn wäre die De Zanet nicht an diesen MA-Sitzungen anwesend gewesen, so müssten die
Interessenslagen in einer nach diesen MA-Sitzungen versendeten MA-Listen unverändert
sein.
401. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der De Zanet nachgewiesen werden kann, dass sie
in den Jahren 2001 und 2002498 sowie in der Zeit zwischen 2004 und Juni 2009 bezüglich
einzelner Projekte Schutz erhalten hat und Schutz gegeben hat (siehe unten Rz 702 ff). Wäre

494 Act. n° [...].
495 Act. n° [...].
496 […].
497 Vgl. Act. n° [...].
498 […].


115

die De Zanet schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung
beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter
Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert.
402. Zuletzt zeigen auch die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe
dazu vertiefend unten Rz 880 ff), dass die De Zanet bis Juni 2009 aktuelle Eigenofferten für
die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet hat499. Hätte die
De Zanet zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbei-
tet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen
dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung
unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die De Zanet
bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemel-
dete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Mel-
dung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
403. Die Behauptungen der Vertreter der De Zanet, sie hätten am Ende kaum noch an MA-
Sitzungen teilgenommen, ist mit Blick auf die genannten Urkundenbeweise sowie die Aussage
der Implenia zur besonderen Rolle von De Zanet in beweismässiger Hinsicht nicht überzeu-
gend. Das Gegenteil gilt mit Blick auf die Gesamtheit der vorliegenden Beweise für die Aussa-
gen der Selbstanzeigerinnen zur Teilnahme aller Unternehmen bis zum 11. Juni 2009 bzw.
«Mitte 2009».
404. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni
2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
405. Mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Angaben der Selbstanzeige-
rinnen ist es daher als bewiesen anzusehen, dass zwischen 2002 und Mitte 2009 mindestens
ein Vertreter der De Zanet an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme
sowie an den MA-Sitzungen, welche stattgefunden haben, auch tatsächlich regelmässig an-
wesend war. Im Jahr 2008 sowie in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2009 hat die De Zanet
jedenfalls an folgenden Daten an MA-Sitzungen teilgenommen: 6. März 2008, 21. Mai 2008,
19. Juni 2008, 3. Juli 2008, 18. September 2008, 20. November 2008, 11. Dezember 2008,
22. Januar 2009, 26. Februar 2009 bzw. 5. März 2009, 16. April 2009 und 7. Mai 2009.
(ii)
Hagedorn (Ziffer 2)
406. Die Hagedorn hat ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und
Mitte 2009 nicht bestritten. Auf die Frage, wie oft sich die Hagedorn mit den anderen sieben
Unternehmen getroffen habe, antwortete [Vertreter der Hagedorn], dass dies unregelmässig,
individuell passiert sei. Anfangs Jahr habe man sich ca. alle vierzehn Tage, in der zweiten
Hälfte eines Jahres weniger getroffen.500 [Vertreter der Hagedorn] führte weiter aus, dass er
nur an die Sitzungen gegangen sei, wenn er «etwas zur Marktabklärung beitragen konnte»,
«etwas wissen wollte» oder aber, «wenn in einem Leistungsverzeichnis … Unklarheiten be-
standen».501 In einer schriftlichen Stellungnahme hat die Hagedorn ausserdem erklärt, sie
habe bis April 2009 Projekte für die MA-Liste gemeldet.502

499 Siehe insbesondere Act. n° [...]; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, Oberholzer
und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr partizipiert.
500 Act. n° [...].
501 Act. n° [...].
502 Act. n° [...].


116

407. Das Stattfinden eines «Streits» über das Grossprojekt «[…]» oder Absagen von Treffen
ausschliesslich per Telefon hat die Hagedorn zunächst an keiner Stelle erwähnt. Auch hat sie
nicht behauptet, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass an-
schliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und
379 ff.). Erst in ihrer Stellungnahme zum Antrag hat die Hagedorn den «Streit» erwähnt (siehe
auch Rz 333).503 Hinsichtlich der Folge dieses «Streits» führte die Hagedorn an der Anhörung
durch die Kommission aus, dass dieser dazu geführt habe, dass man sich nicht mehr vertraut
habe.504 Die Nichtteilnahme der Hagedorn an den Sitzungen wurde nicht behauptet. Die Ha-
gedorn gibt lediglich an, die im Antrag des Sekretariats geäusserte Annahme des Sekretariats,
es habe eine Gesamtabrede bis Ende Juni 2009 gegeben, sei unrichtig.505
408. Soweit die Hagedorn mit ihren Stellungnahmen behaupten wollte, sie sei wegen des
angeblichen «Streits» im Frühjahr 2008 nicht mehr zu den MA-Sitzungen gegangen, steht dies
im Widerspruch zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen. Denn Implenia hat ausgesagt, dass
alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien506. Auf Nachfrage hat Implenia diese
Aussage im März 2015 dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] von Toller öfters
abwesend gewesen sei, dass abgesehen davon aber alle bis Mitte 2009 teilgenommen hät-
ten.507 Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grundsätzlich bis am 11. Juni 2009
an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine Walo, dass es vorge-
kommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien. Betreffend
die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen gebe es keine eindeutigen Mitläufer.508 Die
übrigen fünf Unternehmen haben sich im Hinblick auf die Teilnahmedisziplin der Hagedorn
betreffend die MA-Sitzungen nicht geäussert.
409. Aufgrund der genannten Widersprüche ist hinsichtlich der Teilnahmedisziplin der Hage-
dorn eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Es müssen des-
halb alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre
beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine
Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Lo-
gikbrüchen ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer
Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang
mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe-
sondere oben Rz 126).
410. Wie bereits erläutert, ist die Behauptung der Hagedorn, der «Streit» habe zum Ende der
Zusammenarbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil dieser von Seiten der Hagedorn
erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nachdem die Hagedorn im
Rahmen der Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren
hat, erwähnt wurde (siehe vertiefend dazu Rz 359). Zudem steht die Behauptung zum «Streit»
im Widerspruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal
in welcher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Un-
ternehmen bis Juni 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben
Rz 336–356). Es sei auch darauf hinzuweisen, dass bewiesen ist, dass die Hagedorn in den
Jahren 2008 und 2009 auch mit solchen Unternehmen zusammengearbeitet hat, mit welchen
sie angeblich im «Streit» lag. So gewährte die Hagedorn Anfang 2009 z. B. der De Zanet
Schutz mittels einer Stützofferte betreffend das Projekt « […]» ([…], MA 2009_16, Nr. 78, siehe
Tabelle 9 vor Rz 703). Auch erhielt die Hagedorn in dieser Zeit Schutz von der De Zanet und
der Walo bezüglich des Projekts «[…] » ([…], MA 2009_16, Nr. 55, siehe Tabelle 9 vor Rz 703).

503 Act. n° [...].
504 Act. n° [...].
505 Act. n° [...].
506 Act. n° [...].
507 Act. n° [...].
508 […].


117

Dies zeigt, dass der Streit weder zum Ende der Zusammenarbeit, noch zur Zerstörung des
Vertrauensverhältnisses führte.
411. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, lässt sich aus diesen Urkundenbeweisen ins-
besondere auch auf eine Teilnahme eines Vertreters der Hagedorn ([Name]) an einzelnen
nicht abgesagten MA-Sitzungen schliessen.
412. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf,
dass die Hagedorn die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit in-
formiert hat, ersichtlich. Die Hagedorn hat zudem auch nicht behauptet, dass sie dies gegen-
über den anderen Unternehmen erklärt habe. Es wäre zu erwarten, dass sie hierzu Ausfüh-
rungen macht, wenn Derartiges stattgefunden hätte, da sie sich hierdurch vom Vorwurf der
Beteiligung bis Mitte 2009 ohne weiteres entlasten könnte. Aus den Akten geht darüber hinaus
nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Hagedorn Anfang 2008
beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen,
wenn die Hagedorn tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen
wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Hagedorn ein langjähriges Mitglied
der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1977 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben
Rz 154 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich
fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen.
413. Die De Zanet hat regelmässig Einladungs- und Absage-E-Mails an die anderen sieben
Unternehmen versendet.509 In der Zeit zwischen 2008 und Mitte 2009 hat sie drei Mal zu MA-
Sitzungen in den Räumlichkeiten der Hagedorn eingeladen. In der E-Mail vom 10. Dezember
2008, welche um 13:51 Uhr an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen versandt wurde,
hiess es z. B.:
«…Die nächste Sitzung findet am 11.12.2008, um 17:00 Uhr, in Reichenburg [bei
Hagedorn] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»
Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter-
nehmensvertreter diese E-Mail erhielten und dann gleichwohl niemand bei der Hagedorn er-
schien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen,
wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wurden. Bezüglich der MA-Sitzung vom 11.
Dezember 2008 liegt zudem die bereits erwähnte E-Mail der De Zanet vom 12. Dezember
2008 vor, mit welcher das an der MA-Sitzung vom 11. Dezember 2008 bereinigt MA-Programm
allen Unternehmen zugestellt wurden510 (siehe oben Rz 338). Darin heisst es:
«Im Anhang erhalten Sie die Termine fürs 2009, welche gestern, 11.12.2009 be-
reinigt wurden.»
Diese E-Mail wurde am 12. Dezember 2008 versandt, weshalb davon auszugehen ist, dass
die De Zanet auf den 11. Dezember 2008 Bezug nimmt. Der E-Mail war das MA-Programm
2009 (Stand: 12. Dezember 2008) beigefügt. Die MA-Sitzung fand mithin am 11. Dezember
2008 bei der Hagedorn statt.
414. Den MA-Listen aus den Jahren 2004 bis 2009 ist zu entnehmen, dass die Hage-
dorn – ausser im Jahr 2008 – in jedem Jahr neue Projekte für die MA-Listen gemeldet hat und
in der Zeit von 2004 bis Mitte 2009 regelmässig Interessen bezüglich einzelner Projekte gel-
tend gemacht hat.511 All diese Meldungen und Interessensbekundungen wären sinnlos und
nicht zu erklären, wenn die Hagedorn die gemeldeten Projekte sowie ihre Interessensbekun-
dungen nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen.

509 […]..
510 Act. n° [...].
511 Vgl. Act. n° [...].


118

415. Wie erläutert, belegen neu eingetragene Interessensbekundungen auch, dass die MA-
Sitzung, nach der eine MA-Liste mit einem neu eingetragenen Interessen eines Unternehmens
versendet wurde, auch stattgefunden hat und dass das Unternehmen das neu eingetragene
Interesse an der Sitzung geltend gemacht hat (siehe oben Rz 343 ff.). Daraus folgt, dass die
Hagedorn in der Zeit zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 jedenfalls auch an den MA-
Sitzungen vom 5. Juni 2008, vom 3. Juli 2008, vom 18. September 2008, vom 26. Februar
2009 bzw. vom 5. März 2009 anwesend gewesen sein muss, da die MA-Listen MA 2008_25,
MA 2008_29, MA 2008_40 und MA 2009_11 neue Interessensbekundungen der Hagedorn
dokumentieren.
416. Zudem ist aus der von [Vertreter der Hagedorn] im roten Ordner abgelegten und von
Hand ausgefüllten MA 2009_16 zu folgern, dass [Vertreter der Hagedorn] an der MA-Sitzung
des 16. April 2009 teilgenommen hat (zur Bedeutung dieses Beweisstücks siehe auch oben
Rz 343 ff.). In dieser Liste sind bezüglich drei Projekten Interessen der Hagedorn von Hand
eingetragen (Projekte Nr […]). Hinsichtlich des Projekts Nr. […] («[…] etc.» in […]) hat [Vertre-
ter der Hagedorn] darüber hinaus […] zwei Sterne mit einem Kreis umrandet. Dies wird zu
Illustration im Folgenden abgebildet:

Abbildung 29: Auszug aus Act. n° [...]
417. Wie bereits gezeigt, belegen die von Hand eingetragenen Interessensbekundungen
nicht nur, dass das Treffen am 16. April 2009 stattgefunden hat, sondern auch (zusammen mit
der HA-Liste), dass vor Auftragsvergabe u. a. hinsichtlich des Projekts «[…] etc.» Schutz zu-
gunsten der […] festgelegt wurde (siehe Rz 344 f.; vgl. auch Tabelle 9 vor Rz 703). Auch be-
legen die von Hand eingetragenen Interessensbekundungen, dass jedenfalls die entsprechen-
den Unternehmen an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 anwesend waren und Interessen
geltend gemacht haben.
418. Wie bereits erläutert, ist aus der Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen
sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht auch zu folgern, dass
terminierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach de-
nen aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden,
deren Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-
Liste Interessensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen (siehe oben
Rz 347 ff.). Da auch nach den Treffen bei der Hagedorn am 20. März 2008 und am 11. De-
zember 2008 solche Projekte gestrichen wurden, auf die diese Kriterien zutreffen, ist es be-
wiesen, dass diese MA-Sitzungen bei der Hagedorn auch stattgefunden haben. Dies gilt erst
recht für Treffen bei der Hagedorn in den Jahren 2002 bis 2007.
419. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Hagedorn nachgewiesen werden kann, dass sie
in den Jahren 2001 und 2002512 sowie in der Zeit zwischen 2004 und Juni 2009 bezüglich
einzelner Projekte Schutz erhalten hat und Schutz gegeben hat (siehe unten Rz 702 ff). Wäre

512 […].


119

die Hagedorn schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklä-
rung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkre-
ter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert.
420. Des Weiteren zeigen die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten
(siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff.), dass die Hagedorn bis Juni 2009 aktuelle Eigenoffer-
ten für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet hat.513
Hätte die Hagedorn zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusam-
mengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere
Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser
Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass
die Hagedorn bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet
hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden,
indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von
MA-Sitzungen.
421. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni
2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
422. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die genannten Beweismittel ist
es daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Hagedorn in der Zeit zwischen 2002
und Juni 2009 an den stattfindenden MA-Sitzungen regelmässig teilgenommen hat. Im Jahr
2008 sowie in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2009 hat die Hagedorn jedenfalls an folgen-
den Daten an MA-Sitzungen teilgenommen: 20. März 2008, 5. Juni 2008, 3. Juli 2008, 18.
September 2008, 11. Dezember 2008, 26. Februar 2009 bzw. vom 5. März 2009 und 16. April
2009.
(iii)
Oberholzer (Ziffer 3)
423. Bezüglich ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen hat die Oberholzer unterschiedliche
Angaben gemacht. Auf die Frage des Sekretariats, ob sich die Oberholzer an Absprachen
beteiligt habe, hatte Herr [Mitarbeiter], bei der Oberholzer, am 16. April 2013 erklärt, er selbst
sei seit […] Jahren «dabei» und habe allenfalls an Marktanalysen teilgenommen.514 Am selben
Tag gab [Vertreter der Oberholzer] an, dass es früher einen «Club der Strassenbauer» gege-
ben habe, welchem die damaligen Untersuchungsadressatinnen sowie weitere Unternehmen
angehört hätten. Diesen Club gebe es aber seit ca. 10 Jahren nicht mehr.515
424. Mit Fragebogen vom 27. Mai 2014 wurde die Oberholzer vom Sekretariat dann mit den
Marktabklärungslisten konfrontiert. Auf die Frage, ob die Oberholzer noch bis 2009 Projekte
für die MA-Liste gemeldet habe, antwortete die Oberholzer mit Schreiben vom 18. Juni 2014
mit «Ja».516
425. [Vertreter der Oberholzer] wurde am 9. März 2015 durch das Sekretariat erneut einver-
nommen. In dieser Einvernahme antwortete [Vertreter der Oberholzer] auf die Frage, ob er
selbst bis 2009 an MA-Sitzungen teilgenommen habe, mit «Ja». Er ergänzte, dass auch Herr
[Mitarbeiter der Oberholzer] an den Sitzungen gewesen sei. Herr [Mitarbeiter der Oberholzer]

513 Siehe insbesondere Act. n° [...], S. 374 ff.; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau,
Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr par-
tizipiert.
514 Act. n° [...].
515 Act. n° [...]..
516 Act. n° [...].


120

sei aber nur dann als sein Stellvertreter an die Sitzungen gegangen, wenn [Vertreter der Ober-
holzer] nicht selbst an der Sitzung teilnehmen konnte.517 In derselben Einvernahme wurde die
Oberholzer mit dem vorläufigen Beweisergebnis konfrontiert. Zu zahlreichen Beweisergebnis-
sen bezüglich der Zeit vor 2002 antwortete [Vertreter der Oberholzer] lediglich: «Das ist Ge-
schichte».518 Diese Antwort gab er auch auf die Frage des Sekretariats, ob er die Teilnahme
der Oberholzer an Sitzungen, an denen die Zusammenarbeit der Unternehmen im Gebiet See-
Gaster, March und Höfe besprochen wurde, bestreite.519
426. Im April 2015 beauftragte die Oberholzer einen Rechtsanwalt mit der Wahrung ihrer In-
teressen. In ihrer Stellungnahme vom 19. Mai 2015 betonte die Oberholzer, sie sei «immer
bereit, sachdienliche Informationen zu liefern und Auskünfte zu erteilen», sie könne aber ent-
gegen der Aussage am 9. März 2015 nun nicht mehr nachvollziehen, ob [Vertreter der Ober-
holzer] im Jahr 2009 tatsächlich noch an den MA-Sitzungen war.520 Es sei vielmehr so gewe-
sen, dass die Zusammenarbeit wegen des im Frühjahr ausgebrochenen «Streits» betreffend
das Grossprojekt «[…]» «offensichtlich im Jahr 2008/2009» nicht mehr funktioniert habe.521
Darüber hinaus erklärte die Oberholzer, sie habe sich ohnehin schon seit «2007/2008» bei der
«Marktabklärung … passiv verhalten».522 An anderer Stelle im Schreiben heisst es, die Ober-
holzer habe sich seit der Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz «ganz generell
passiv verhalten».523 Weiter heisst es, dass die Oberholzer an unzulässigen Absprachen über
einzelne Projekte «seit 2004 mit Sicherheit nicht mehr beteiligt» gewesen sei.524 Wie die Toller
behauptet zudem auch die Oberholzer, es sei «denkbar», dass De Zanet für andere Unter-
nehmen – ohne deren Wissen – Interessen eingetragen habe. 525 Die Oberholzer verweist auch
auf die Aussage von [Vertreter der Bernet] von Bernet Bau, welcher ausgesagt habe, dass die
kleinen Unternehmen, wozu die Bernet Bau auch Oberholzer zählte, ab 2007 nicht mehr «re-
gelmässig» zu den Treffen gegangen seien.526
427. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats hat die Oberholzer die in Rz 426
genannten Behauptungen wiederholt und zu einigen der nun folgenden Aspekte vertiefte Aus-
führungen gemacht.527 Die Oberholzer meint insbesondere, dass es gegen die Unschuldsver-
mutung verstosse, wenn daraus, dass die Oberholzer die Abwesenheit an MA-Sitzungen nicht
nachweisen könne, geschlossen werde, dass die Oberholzer an MA-Sitzungen anwesend ge-
wesen sei.528 Auf die zusätzlichen Ausführungen der Oberholzer wird im Folgenden an der
entsprechenden Stelle eingegangen. Wie bereits erwähnt, bemängelt die Oberholzer in ihrer
Stellungnahme zum Antrag ausserdem den Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerin-
nen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abgeben wollten, welche
sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt haben, um möglichst den vollen
Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die Oberholzer nimmt deshalb
an, oder suggeriert dies zumindest, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben, insbeson-
dere zur Teilnahme der Oberholzer gemacht hätten (siehe dazu oben vertiefend Rz 294 f.).529

517 Act. n° [...].
518 Act. n° [...].
519 Act. n° [...].
520 Vgl. Act. n° [...].
521 Act. n° [...].
522 Act. n° [...].
523 Act. n° [...].
524 Act. n° [...].
525 Act. n° [...].
526 Act. n° [...].
527 Siehe insbesondere Act. n° [...].
528 Siehe insbesondere Act. n° [...].
529 […]..


121

428. Abgesehen vom Hinweis von [Vertreter der Oberholzer], was vor 2002 passiert sei, sei
«Geschichte», sowie von der Behauptung, die Geschehnisse vor 2002 seien für den vorlie-
genden Sachverhalt irrelevant, hat die Oberholzer den Beginn ihrer Teilnahme an den Markt-
abklärungstreffen nicht thematisiert. Es ist also zunächst darüber Beweis zu erheben, ob die
Oberholzer ab 2002 weiter an den Sitzungen, an den Marktabklärungen betrieben wurde, teil-
genommen hat.
429. Dass die Oberholzer mit den anderen Unternehmen bis 2002 auf die in den Rz 150 ff.
beschriebene Art und Weise zusammengearbeitet hat, ist in beweismässiger Hinsicht bereits
geklärt (siebe ebenda). Es liegen daneben Urkundenbeweise vor, welche zeigen, dass die
Oberholzer diese Zusammenarbeit fortgesetzt hat. So waren mehrere Informationsschreiben
und Einladungen zu den regelmässigen Sitzungen in den Jahren 2002 und 2003 auch an [Ver-
treter der Oberholzer] gerichtet530. Zudem zeigen die beschlagnahmten Submissionspro-
gramme aus den Jahren 2002 und 2003531, dass die Oberholzer über das Jahr 2002 hinaus
weiter Projekte für die Listen meldete und Interessen hinsichtlich einzelner Projekt geltend
machte532. Dies gilt im Übrigen auch für die Zeit zwischen 2004 und 2009 (siehe unten
Rz 431 ff.). All diese Meldungen und Interessensbekundungen hätten keinerlei Funktion und
wären nicht zu erklären, wenn die Oberholzer die gemeldeten Projekte sowie die Interessen
nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen. Da anzunehmen ist, dass die Interessensbe-
kundung in der Regel an der Sitzung geltend gemacht wurde (vgl. Rz 345 f.), folgt zudem aus
den eingetragenen Interessen, dass die Oberholzer auch an den jeweiligen Sitzungen war.
Die Oberholzer hat zudem wiederholt angegeben, dass sie sich jedenfalls vor 2004 an der
Marktabklärung beteiligt habe und sich danach ganz generell.533 Hieraus ist zu folgern, dass
sie an den stattfindenden MA-Sitzungen auch anwesend war.
430. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Oberholzer auch nach 2002
an den stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel teilgenommen hat. Es ist
weiter Beweis darüber zu führen, ob die Oberholzer bis Mitte 2009 an den stattfindenden MA-
Sitzungen teilgenommen hat.
431. Die in Rz 426 f. genannten Ausführungen der Oberholzer stehen im Widerspruch zu den
Behauptungen der Implenia und Walo, wonach sich alle acht Unternehmen bis zum Ende der
Zusammenarbeit im Juni 2009 bzw. Mitte 2009 regelmässig zu MA-Sitzungen getroffen hätten.
Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich jedes zu beweisenden Umstands stets eine umfassende
Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle vorlie-
genden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismäs-
sige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Im Rahmen dieser umfassenden Beweiswürdi-
gung wird dann auch geklärt, ob die Aussagen und Angaben der Selbstanzeigerinnen
glaubhaft sind. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft,
wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die be-
weismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem
dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere
Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
432. Der Antrag des Sekretariats ging davon aus, dass die Ausführungen der Oberholzer vom
19. Mai 2015 schon in sich widersprüchlich seien. Begründet wurde dies damit, dass die Ober-
holzer an einer Stelle behauptet habe, sie habe sich seit Einführung der direkten Sanktionen
im Kartellgesetz, d.h. seit 2004, «ganz generell» passiv verhalten, an anderer Stelle aber, sie
habe sich hinsichtlich der Marktabklärung (erst) ab «2007/2008» passiv verhalten. Weiter ver-
wies das Sekretariat darauf, dass ein «Streit» eigentlich keine Bedeutung für die Austrittsent-
scheidung mehr gehabt haben könne, wenn man sich schon vor dem Streit, d. h. ab 2007/2008

530 Vgl. Act. n° [...].
531 Siehe dazu Act. n° [...].
532 Act. n° [...].
533 […].


122

«passiv» verhalten haben wolle. Die Oberholzer hat in ihrer Stellungnahme diese Ausführun-
gen dahingehend erläutert, dass sie mit diesen Zeitpunkten gemeint habe, dass sich die Ober-
holzer in Bezug auf Gespräche über Preise ab 2004 ganz generell passiv verhalten habe. Die
ab 2007/2008 eintretende Passivität beziehe sich auf die Teilnahme am Informationsaus-
tausch bei den MA-Sitzungen. Infolge des «Streits» im Frühjahr habe die Oberholzer dann den
«Schlussstrich» unter die Zusammenarbeit gezogen.534 Diese Relativierungen vermögen nicht
zu überzeugen. Denn selbst wenn man die neuerlichen Erläuterungen der Oberholzer zu-
grunde legt, so ist nicht verständlich, worin der Unterschied zwischen der «Passivität» ab
2007/2008 und dem «Schlussstrich» aus dem Frühjahr 2008 bestehen soll. Denn die Ober-
holzer behauptet keinesfalls, dass sie im Frühjahr 2008 die Einstellung der Zusammenarbeit
bekannt gegeben habe. Somit könnte der «Schlussstrich» allenfalls eine innere Distanzierung
von der Marktabklärung sein, was hingegen gleichbedeutend mit Passivität wäre. Nach wie
vor ist damit nicht verständlich, warum der angebliche «Streit» aus dem Frühjahr 2008 für die
Oberholzer noch eine Bedeutung hatte, wenn sie sich doch schon angeblich seit «2007/2008»
passiv verhalten habe.
433. Die in Rz 426 f. genannten Ausführungen der Oberholzer stehen ausserdem im Wider-
spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist an
dieser Stelle erneut festzuhalten, dass aus diesen Urkundenbeweisen zu folgern ist, dass sich
alle Unternehmen regelmässig bis Mitte 2009 getroffen haben und dass sie auch während und
nach dem angeblichen «Streit» in den Jahren 2008 und 2009 zusammen gearbeitet haben
(siehe oben Rz 336 ff., 387 ff.). Spezifisch betreffend Oberholzer ist auf folgende aus den Ur-
kundenbeweisen zu folgernde Umstände hinzuweisen.
434. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf,
dass die Oberholzer die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit
informiert hat, ersichtlich. Die Oberholzer hat zudem auch nicht behauptet, dass sie dies ge-
genüber den anderen Unternehmen erklärt habe. Es wäre zu erwarten, dass sie hierzu Aus-
führungen macht, wenn Derartiges stattgefunden hätte, da sie sich hierdurch vom Vorwurf der
Beteiligung bis Mitte 2009 ohne weiteres entlasten könnte. Aus den Akten geht darüber hinaus
nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Oberholzer Ende 2008
beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen,
wenn die Oberholzer tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen
wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Oberholzer ein langjähriges Mitglied
der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1988 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben
Rz 162 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich
fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen.
435. Die Oberholzer hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E-
Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den
Akten ist dabei kein Widerspruch der Oberholzer gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun-
gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich
die Oberholzer nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren
2008 und 2009 zwei (im Jahr 2008) bzw. drei (im Jahr 2009) Treffen bei der Oberholzer statt-
finden sollten und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Oberholzer (siehe dazu
auch Rz 438) eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn
Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am 21. Januar 2009 um 14:21 Uhr
eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess:
«…Die erste Sitzung im neuen Jahr findet am 22.01.2009, um 17:00 Uhr, in Neu-
haus [bei Oberholzer] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»,
und dann gleichwohl niemand bei der Oberholzer erschien. Dies insbesondere deshalb, da
keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge-
wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Oberholzer sowie

534 Act. n° [...].


123

das Fehlen von Hinweisen auf einen Austritt indiziert mithin, dass die Oberholzer entsprechend
ihrer ursprünglichen Aussage bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt
auch, da kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Oberholzer ihre Teilnahme vor
Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe.
436. Obwohl die Oberholzer im Mai 2015 sowie in ihrer Stellungnahme zum Antrag behaup-
tete, sie habe sich seit 2004 bzw. seit 2007/2008 bzw. infolge des «Streits» passiv verhalten,
hat die Oberholzer in der Zeit zwischen 2002 und 2006 Projekte für die MA-Listen gemeldet
(zuletzt für MA 2006_14 und MA 2006_8) und bis April 2009 Interessen an einzelnen Projekten
geltend gemacht (Zuletzt auf der MA 2009_16, der MA 2009_11, der MA 2008_29, der MA
2008_23 sowie der MA 2008_12). Wie bereits erläutert, wird angenommen, dass Interessen
lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in
beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Oberholzer jedenfalls die Sitzungen
besucht hat, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste stattfand, auf der erstmals Inte-
ressen von Oberholzer eingetragen sind. Der Hinweis von Oberholzer, es sei «denkbar», dass
De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe,535 vermag dabei nicht zu
überzeugen (siehe oben Rz 347). Ohnehin wurde der Einwand nicht in Bezug auf die bei Ha-
gedorn beschlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand ausgefüllte MA
2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von Ober-
holzer – aus der Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat, erhoben. Auch wurde der Ein-
wand nicht in Bezug auf den Fall erhoben, dass zwei Sterne für ein besonders grosses Inte-
resse in der MA-Liste eingetragen sind (sowie für die Oberholzer etwa auf der MA 2008_12
und der MA 2008_23). Zuzugestehen ist der Oberholzer lediglich, dass ihre Rolle insoweit
passiv war, als sie ab Anfang 2006 keine Projekte mehr für die MA-Listen gemeldet hat.
437. Hinsichtlich der dokumentierten Interessensbekundungen der Oberholzer wendet die
Oberholzer in ihrer Stellungnahme zum Antrag ein, die eingetragenen Interessensbekundun-
gen in den MA 2009_16, der MA 2009_11, der MA 2008_29, der MA 2008_23 sowie der MA
2008_12 wären schon in der MA 2006_33 aus dem Jahr 2006 enthalten.536 Dieser Einwand
überzeugt nicht. Denn auf den genannten Listen finden sich neue Sterneinträge, welche zuvor
auf keiner Liste eingetragen waren. In Bezug auf die Jahre 2008 und 2009 handelt es sich um
Interessensbekundungen für folgende Projekte: zwei Sterne («**») betreffend «[…]» (Nr. […]
der MA 2008_12; das Projekt wurde Anfang 2008 neu in die MA-Listen aufgenommen), zwei
Sterne («**») betreffend « […]» (Nr. […] der MA 2008_23537), ein Stern («*») betreffend
«[…]…» (Nr. […] der MA 2008_29; das Projekt wurde erstmals für die MA 2008_27 auf die
MA-Listen aufgenommen und das Eingabedatum war der […] 2008), ein Stern («*») betreffend
«[…]…» (Nr. […] der MA 2009_11) und ein Stern («*») betreffend «[…]…» (Nr. […] der MA
2009_16).
438. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA-
Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Oberholzer stattfinden sollten (17.
April 2008, 14. August 2008 sowie 22. Januar 2009), Einladungs-E-Mails samt aktueller MA-
Liste an die Unternehmen versandt. Eine Absage der Treffen liegt nicht vor. Nach dem Be-
weisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden, regelmässig auch stattgefun-
den (siehe oben Rz 326 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei der Oberholzer in den Jahren 2008
und 2009 plangemäss noch drei Treffen stattgefunden haben. Dass die Treffen bei der Ober-
holzer tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass keine

535 Act. n° [...].
536 Act. n° [...].
537 Das Projekt und die Interessensbekundung erscheinen erstmals auf der MA 2008_10. Die Interes-
sensbekundung der Oberholzer ist auf den MA-Listen MA 2008_12, MA 2008_14, MA 2008_16, MA
2008_19, MA 2008_21 hingegen nicht aufgeführt und erscheint erst wieder auf der MA 2008_23.
Bezüglich dieses Projekts ist eine konkrete Einigung über den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe
der Offertpreise nachgewiesen […].


124

Verlegung des Ortes oder ein Widerspruch der Oberholzer gegen das Treffen bei der Ober-
holzer aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Oberholzer angesetzten Treffen
versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_19, MA 2008_38 sowie die MA 2009_9) zei-
gen, dass die Treffen bei der Oberholzer stattgefunden haben müssen. So weisen die nach
den Treffen bei der Oberholzer versendeten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen ver-
sendeten MA-Listen (MA 2008_16, MA 2008_33 sowie MA 2009_4) Änderungen auf. So sind
auf den nach den Treffen bei Oberholzer versendeten MA-Listen jeweils Projekte nicht mehr
aufgeführt, bei denen die Eingabefrist nach den Treffen abgelaufen ist. Insbesondere die nach
dem Treffen bei der Oberholzer am 22. Januar 2009 versendete Liste ist gegenüber der vo-
rangegangenen Liste in hohem Masse verändert: Sie enthält neue Interessen der De Zanet
und der Bernet Bau (Projekt Nr. […] auf der MA 2009_9) und über 25 neue Projekte. Zudem
sind gegenüber der vor dem Treffen bei Oberholzer versendeten MA-Liste über fünf Projekte
nicht mehr aufgeführt, deren Eingabefrist zum Teil vor dem nächsten Treffen bei der Implenia
am 26. Februar 2009 ablief (siehe Projekte Nr. 3, 18 und 19 auf der MA 2009_4). Wie erläutert,
kann aus dem «Verschwinden» dieser aktuellen Projekte mit Blick auf die Angaben der Selbst-
anzeigerinnen (siehe oben Rz 347 ff.) geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich die-
ser Projekte am 22. Januar 2009 an der bei Oberholzer stattfindenden MA-Sitzung geltend
gemacht wurden.
439. Im Hinblick auf die Dauer der Zusammenarbeit ist auch bedeutsam, dass die Oberholzer
von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten
Rz 880 ff). Hätte die Oberholzer zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unterneh-
men zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da
sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten
(siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten bele-
gen mithin, dass die Oberholzer bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zu-
sammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen be-
sprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch
das Stattfinden von MA-Sitzungen.
440. Entgegen ihrer Behauptung hat sich die Oberholzer auch in den Jahren 2004 bis Mitte
2009 mit den anderen Unternehmen hinsichtlich einzelner Submissionen koordiniert und ver-
einbarungsgemäss sowohl Schutz erhalten als auch Schutz gegeben (siehe unten Rz 702 ff).
Wäre die Oberholzer schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Markt-
abklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich
konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert hat. Die Behauptung, die
Oberholzer habe sich seit Einführung von Direktsanktionen im Kartellgesetz «ganz generell»
passiv verhalten und sich «mit Sicherheit» nicht mehr an unzulässigen Absprachen beteiligt,
ist also falsch.
441. Mit Blick darauf, dass sich die Oberholzer bezüglich Einzelprojekten bis 2009 mit den
anderen Unternehmen koordiniert hat, steht auch die Behauptung, eine Zusammenarbeit sei
wegen des «Streits» offensichtlich nicht mehr möglich gewesen, im Widerspruch zu den ge-
nannten aus den Urkundenbeweisen zu folgernden Umständen. Aus diesen Beweisen geht
nämlich nicht nur hervor, dass die Zusammenarbeit insgesamt aufrecht erhalten wurde, son-
dern insbesondere auch, dass sich die Oberholzer sowohl im Jahr 2008 als auch im Jahr 2009
insbesondere mit denjenigen Unternehmen koordiniert hat, mit denen sie wegen des Projekts
«[…]» angeblich im «Streit» stand (nämlich Walo und De Zanet; siehe dazu unten die Beispiele
für eine Koordination in Rz 701 ff.). Mit Walo hat die Oberholzer zudem noch 2009 eine ARGE
hinsichtlich des Projekts «[…]» (Nr. […]) gebildet, obwohl die Walo im Rechtsstreit […] gegen
die Vergabe des Projekts «[…]» u. a. an die Oberholzer vorgegangen ist. Bezüglich des Pro-
jekts «[…]» (Nr. […]) haben Oberholzer und [eine Verfahrenspartei] zudem von den anderen
Unternehmen Schutz erhalten ([…]).
442. Zuletzt ist erneut auf den Umstand hinzuweisen, dass die Ausführungen der Oberholzer
vom Mai 2015 sowie in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats im Widerspruch zu
ihren eigenen früheren Ausführungen stehen. Insbesondere revidierte die Oberholzer mit


125

Schreiben vom 19. Mai 2015 ihre eigene Aussage, wonach [Vertreter der Oberholzer] oder
sein Stellvertreter bis 2009 an den Treffen teilgenommen habe und bis 2009 Projekte für die
Listen gemeldet habe. Wie bereits gezeigt, muss die revidierende Aussage in casu aber als
nicht überzeugend qualifiziert werden (siehe vertieft dazu Rz 356 ff.). Dies auch deshalb, weil
die neuen Behauptungen, welche das frühe Ende der Teilnahme an den Treffen plausibel er-
scheinen lassen sollen, von der Oberholzer erst aufgestellt worden waren, nachdem die Toller
und [Mitarbeiter der De Zanet] im März 2015 vergleichbare Behauptung aufgestellt hatten und
die Oberholzer von den Aussagen im Rahmen der Akteneinsicht Kenntnis erlangt hatten538.
Die späteren Ausführungen der Oberholzer, der Toller und der De Zanet zum Nichtstattfinden
der Treffen sind deshalb als Schutzbehauptungen zu qualifizieren.
443. Dies bedeutet nicht, dass angenommen wird, dass an jeder stattfindenden MA-Sitzung
auch stets ein Vertreter der Oberholzer anwesend war. Eine solche Annahme würde den Be-
weismitteln widersprechen. Denn der WEKO liegen zwei Dokumente vor, wonach [Vertreter
der Oberholzer] für die MA-Sitzung am 6. September 2006 und diejenige am 18. September
2008 entschuldigt war.539 Im Umkehrschluss lässt sich aus diesen Dokumenten indessen auch
folgern, dass MA-Sitzungen, welche nicht wegen Abwesenheit bestimmter Unternehmen ab-
gesagt wurden540 und für die in der Einladungs-E-Mail keine Entschuldigungen vermerkt sind,
in der Regel auch in Vollbesetzung durchgeführt worden sein müssen. Dass Oberholzer im
Ausnahmefall darüber hinaus einige Male nicht anwesend war, kann mit Blick auf die «Be-
schwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an andere (ungenannte) Unternehmen (siehe
oben Rz 340 f.), nicht widerlegt werden. Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a.
die Oberholzer hätte ab 2007 nicht mehr «regelmässig» teilgenommen541, hat in Bezug auf die
Oberholzer hingegen keine besondere Überzeugungskraft. Denn wenn die Aussage der Ber-
net Bau stimmt, dass sie selbst nicht mehr regelmässig zu den Treffen gegangen sei, dann
kann sie darüber, ob andere Unternehmen an solchen Treffen waren, an denen sie selbst gar
nicht anwesend war, nicht glaubhaft eine Aussage treffen. Aus ihr folgt im Übrigen ohnehin
nicht, dass bestimmte Unternehmen gar nicht mehr teilgenommen haben.
444. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni
2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
445. Mit Blick auf die vorliegenden Beweismittel ist es daher als bewiesen anzusehen, dass
ein Vertreter der Oberholzer an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme
sowie den MA-Sitzungen, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, in der
Regel auch tatsächlich anwesend war. Etwas anderes gilt jedenfalls für die Sitzungen, für die
aus den Akten eindeutig hervorgeht, dass sich [Vertreter der Oberholzer] entschuldigen liess
und kein Stellvertreter entsandt wurde. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter
der De Zanet] kann darüber hinaus nicht ausgeschlossen werden, dass die Oberholzer im Jahr
2008 bisweilen abwesend war. Aus den Beweisen folgt eine Anwesenheit eines Vertreters der
Oberholzer in den Jahren 2008 und 2009 jedenfalls an den MA-Sitzungen vom 6. März 2008
(bei der De Zanet), vom 17. April 2008 (bei der Oberholzer), vom 21. Mai 2008 (bei der Reich-
muth), vom 3. Juli 2008 (bei der De Zanet), vom 14. August 2008 (bei der Oberholzer), vom
22. Januar 2009 (bei der Oberholzer), vom 26. Februar 2009 bzw. 5. März 2009 sowie vom

538 […].
539 […].
540 Absagen unter Verweis auf die Abwesenheit von Unternehmen finden sich hier: Act. n° [...].
541 Act. n° [...].


126

16. April 2009 (bei der Bernet Bau). Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstan-
zeigerinnen falsche Angaben betreffend die Teilnahme der Oberholzer an MA-Sitzungen ge-
macht haben.
446. Inwiefern es gegen die Unschuldsvermutung verstossen soll, wenn aus den genannten
Beweisen geschlossen wird, dass die Oberholzer bis Mitte 2009 an MA-Sitzungen teilgenom-
men hat, ist nicht ersichtlich (siehe zu diesem Einwand der Oberholzer Rz 427). Denn es be-
stehen keine unüberwindlichen Zweifel am Umstand der Anwesenheit der Oberholzer an MA-
Sitzungen bis Mitte 2009. Dabei ist unerheblich, dass die Abwesenheit der Oberholzer an MA-
Sitzungen beweisrechtlich betrachtet ein negativer Umstand ist. Denn für den Nachweis des
massgeblichen Sachverhalts kommt es in casu nicht auf den Nachweis einer negativen Tat-
sache («Abwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis Mitte 2009»), sondern gerade auf
den Beweis eines positiven Umstands («Anwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis
Mitte 2009») an. Der Beweis der Anwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis Mitte 2009
ist aus Sicht der Wettbewerbskommission aber erbracht (siehe oben Rz 432 ff.). Was die
Oberholzer mit ihrem Verweis auf die Wendung «negativa non sunt probanda» bezweckt, ist
von daher nicht ganz verständlich. Sollte die Oberholzer gemeint haben, es würde aus dem
Nichterbringen des Beweises der Abwesenheit der Oberholzer durch die Oberholzer auf die
Anwesenheit der Oberholzer geschlossen werden, so wäre dieser Einwand nicht nachvollzieh-
bar, da – wie bereits ausgeführt – der Nachweis der Anwesenheit der Oberholzer an MA-
Sitzungen bis Mitte 2009 mittels einer umfassenden Würdigung aller vorliegenden Beweise
erbracht ist (siehe oben Rz 432 ff.).
(iv)
Implenia (Ziffer 4)
447. Die Implenia hat ihre Teilnahme an den Marktabklärungssitzungen in der Zeit zwischen
2002 und 2009 nicht bestritten und hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt
gewesen seien542. An dieser Stelle sei wiederholt, dass die Implenia angibt, dass die geplanten
Treffen, an denen die jeweils aktuelle MA-Liste besprochen wurde, bis «Mitte 2009» tatsäch-
lich «regelmässig» stattgefunden hätten.543 Implenia und Walo führen weiter aus, dass dies
bedeute, dass sich alle acht Unternehmen entsprechend der Terminplanung in der Regel alle
zwei bis drei Wochen tatsächlich getroffen haben, wobei es durchaus vorgekommen sei, dass
bereits terminierte Sitzungen ausgefallen seien oder dass nicht alle acht Unternehmen an ei-
nem Treffen vertreten gewesen seien.544 Als Gründe für die Absage der MA-Sitzungen werden
von ihnen eine Terminkollision, ein Mangel an Gesprächsthemen (keine neuen Ausschreibun-
gen) oder Ferienabwesenheiten genannt.
448. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder
Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Implenia an keiner Stelle erwähnt.
Auch hat sie nicht behauptet, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe,
ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben
Rz 332 ff. und 379 ff.).
449. Es bestehen – abgesehen von denjenigen Parteivorbringen, wonach das Ende der Zu-
sammenarbeit schon auf die Zeit vor Mitte 2009 zu datieren sei – keinerlei Anhaltspunkte da-
für, dass die Aussagen der Implenia falsch sein könnten. Es ist daher als bewiesen anzusehen,
dass die Implenia an den stattfindenden Sitzungen zur Besprechung der Submissionspro-
gramme sowie an den stattfinden MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009
regelmässig teilgenommen hat.

542 […].
543 […].
544 Act. n° [...].


127

(v)
Walo (Ziffer 5)
450. Walo hat ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2003 und 2009 nicht
bestritten. Der Vertreter von Walo sei am 11. Juni 2009 letztmalig an die MA-Sitzung gegan-
gen. Dort habe er den anderen Unternehmen mitgeteilt, dass er nicht mehr an die MA-
Sitzungen komme.545
451. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder
Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Walo nicht behauptet. Auch hat sie
nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass an-
schliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und
379 ff.).
452. Betreffend den Beginn der Zusammenarbeit hat die Walo am 30. Oktober 2013 ausge-
führt, dass die Achtersitzungen aus einer grossen ARGE hervorgegangen sei, […]. Nach dem
Abschluss der Arbeiten habe man sich weiter getroffen. Man habe dann beschlossen auch
Reichmuth aufzunehmen, da die Implenia und die Hagedorn die Reichmuth dabei haben woll-
ten, weil die beiden Unternehmen regelmässig im Gebiet von Reichmuth offeriert hätten.546
453. Diese Angaben der Walo stehen insbesondere mit den Angaben der Implenia sowie den
Urkundenbeweisen insoweit in Einklang, als die Walo die regelmässige Teilnahme an den MA-
Sitzungen in der Zeit zwischen 2003 und Mitte 2009 eingesteht. Im Widerspruch zu diesen
Beweismitteln stehen die Angaben von Walo jedoch insofern, als Walo nicht ausgeführt hat,
dass sie auch vor 2003 an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen sei.
454. Schon aus den Ausführungen von Herrn [Vertreter der Walo] anlässlich seiner Einver-
nahme im März 2015 lässt sich in beweismässiger Hinsicht jedoch folgern, dass die Walo wie
alle anderen Unternehmen schon vor 2003 an der Koordinierung beteiligt waren. Denn [Ver-
treter der Walo], welcher seit 1989 [Vertreter] bei der Walo war, machte in der Einvernahme
dezidierte Angaben zur Bedeutung und zum Inhalt des Submissionsprogramms von 1994 so-
wie zu seiner Teilnahme an projektübergreifenden Sitzungen und Marktabklärungssitzun-
gen.547
455. Darüber hinaus wird die Walo in allen wesentlichen Beweismitteln, welche für die Zu-
sammenarbeit ab 1977 bedeutsam sind, erwähnt (siehe oben Rz 150 ff., 313 ff., 363 ff.). Ins-
besondere ist ihr in den Submissionsprogrammen der Jahre 2002 und 2003548 eine eigene
Spalte zugeordnet, welche – wie auch in den Jahren 2004 bis 2009 – an fünfter Stelle der
teilnehmenden Unternehmen steht und von den Spalten der Batigroup (später: Implenia) und
der Reichmuth eingerahmt ist.549 Zudem war das Fax mit dem Titel «Mitteilung zur Strassen-
bauersitzung», mit der u. a. [Vertreter der Walo] zur «nächsten Sitzung» eingeladen wurde
(siehe dazu Rz 316), auch an die Walo gerichtet. 550 Auch zeigen die Listen der De Zanet mit
dem Titel «Schutzofferten De Zanet AG, Kaltbrunn 2001» und «… 2002»551, aus denen sich
laut De Zanet und dem Beweisergebnis ergibt, dass die Unternehmen hinsichtlich der aufge-
führten Projekte gemeinsam bestimmt haben, welches Unternehmen Schutz erhalten soll
(siehe dazu vertiefend Rz 226 ff.), dass die Walo in den Jahren 2002 und 2003 sowohl Schutz
von den anderen Unternehmen erhalten als auch Stützofferten eingereicht hat.

545 Z. B. Act. n° [...].
546 Act. n° [...].
547 Act. n° [...].
548 Siehe dazu Act. n° [...].
549 Act. n° [...].
550 Act. n° [...].
551 Act. n° [...].


128

456. Aufgrund der aufgezeigten Widersprüche zu objektiven Beweismitteln ist die Behaup-
tung der Walo, sie habe erst seit 2003 an den Sitzungen teilgenommen, nicht überzeugend.
Aufgrund der zahlreichen objektiven Beweismittel, welche eine Teilnahme der Walo an der
Zusammenarbeit seit 1977 belegen, und der anders lautenden Aussage insbesondere von
Implenia ist es daher als bewiesen anzusehen, dass die Walo in der Zeit zwischen 2002 und
dem 11. Juni 2009 regelmässig an stattfindenden Sitzungen zur Besprechung der Submissi-
onsprogramme und später an stattfindenden MA-Sitzungen teilgenommen hat.
(vi)
Reichmuth (Ziffer 6)
457. Zu Beginn des Untersuchungsverfahrens hatte die Reichmuth zunächst die Aussage
verweigert.552 An der Einvernahme im März 2015 hatte [Vertreter der Reichmuth] dann erklärt,
er habe an den Marktabklärungssitzungen teilgenommen, könne aber nicht mehr den Zeitraum
der Teilnahme benennen.553 In ihrer Stellungnahme vom 14. April 2015 führt die Reichmuth
erneut aus, dass sie den konkreten Zeitpunkt der Einstellung der Teilnahme nicht mehr eruie-
ren könne. Der Zeitpunkt «dürfte allerdings spätestens im Jahr 2009 gelegen sein, eventuell
aber schon im Jahr 2008.»554
458. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder
Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Reichmuth im Untersuchungsverfah-
ren nicht behauptet. Auch hat sie nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automa-
tisch» erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Ein-
wänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.). In ihren Stellungnahmen zum Antrag haben die
Reichmuth-Gesellschaften hingegen auch auf den angeblichen «Streit» Bezug genommen,
allerdings ohne konkret auszuführen, ab wann die Reichmuth angeblich nicht mehr zu den
MA-Sitzungen gegangen sei. So führen die Reichmuth-Gesellschaften in ihrer Stellungnahme
zum Antrag aus, das Sekretariat «sei sich» hinsichtlich des Endes der Zusammenarbeit
«selbst nicht schlüssig» und es habe Zweifel gehabt, welche zugunsten der Reichmuth-Ge-
sellschaften zu berücksichtigen seien.555
459. Im Ergebnis gesteht die Reichmuth im Einklang mit den Selbstanzeigerinnen ein, dass
sie an den MA-Sitzungen teilgenommen habe. Sie macht jedoch keine klaren Aussagen zum
Beginn und zum Ende ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen sowie zur Regelmässigkeit ihrer
Teilnahme. Über zwei Fragen ist daher Beweis zu führen. Erstens ist zu eruieren, in welchem
Zeitraum die Reichmuth überhaupt an den MA-Sitzungen teilgenommen hat, und zweitens
muss geprüft werden, inwiefern die Reichmuth in diesem Zeitraum «regelmässig» teilgenom-
men hat.
460. Bezüglich des Beginns der Teilnahme hat die Walo in ihrer bereits erwähnten Stellung-
nahme ausgeführt, die Reichmuth sei erst nach dem Abschluss des grossen ARGE-Projekts
«[…]» (siehe Rz 452) aufgenommen worden.
461. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Implenia keinerlei Einschränkung des Teil-
nehmerkreises für bestimmte Zeiträume vorgenommen hat, sondern ausgeführt hat, dass alle
acht Unternehmen gleichermassen an den Treffen anwesend gewesen seien (siehe oben
Rz 383). Auch die Toller, welche erklärt hat, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei556 –
später präzisiert sie, dass sie seit 2001 dabei gewesen sei557 –, hat an keiner Stelle erklärt,
dass damals andere Unternehmen an den Sitzungen gewesen seien als später.

552 Act. n° [...].
553 Act. n° [...].
554 Act. n° [...].
555 Act. n° [...].
556 Act. n° [...]..
557 Act. n° [...].


129

462. Die Beweiswürdigung hat zudem ergeben, dass die Reichmuth mit den anderen Unter-
nehmen jedenfalls zwischen 1994 und 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und
Weise zusammengearbeitet hat (siebe ebenda). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden,
ist an dieser Stelle nur darauf hinzuweisen, dass die Reichmuth 1994 an Sitzungen teilgenom-
men hat, in denen sie u. a. erklärt hat, sie sei bereit, über alles zu reden, man müsse dies aber
geheim halten.558 Auch ist aus der sichergestellten Liste «Submissionen 1994» zu entnehmen,
dass die Reichmuth schon im Jahr 1994 Interessen hinsichtlich einzelner Projekte geltend ge-
macht hat und auch geschützt wurde559. Dass die Reichmuth mit den anderen sieben Unter-
nehmen im Jahr 2001 zusammenarbeitete und bezüglich einzelner Projekte Schutz erhielt
oder Schutz gegeben hat, ergibt sich aus der bei De Zanet beschlagnahmten Liste «Schutzof-
ferten De Zanet 2001».560
463. Wie den folgenden Urkundenbeweisen zu entnehmen ist, hat die Reichmuth diese Zu-
sammenarbeit über das Jahr 2001 hinaus fortgesetzt. Die sichergestellten Submissionspro-
gramme aus den Jahren 2002 und 2003 belegen, dass die Reichmuth Projekte für die Listen
gemeldet hat und Interessen hinsichtlich einzelner Projekte geltend gemacht hat561. Darüber
hinaus erhielt […] für die Reichmuth im März 2003 ein Einladungsschreiben für «die» Stras-
senbauersitzung sowie im November 2003 eine turnusmässige Absage, in der die nächste
Sitzung für den Dezember 2003 angesetzt wurde.562
464. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Reichmuth auch nach Ende
2001 an den regelmässig stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel teilge-
nommen hat.
465. Anders als De Zanet und Oberholzer hat die Reichmuth sodann nicht angegeben, dass
sich ihre Teilnahmefrequenz im Laufe der Jahre verringert habe. Sie hat lediglich angegeben,
dass sie 2008 oder spätestens 2009 gar nicht mehr teilgenommen habe. Diese Aussage wi-
derspricht insoweit den Angaben der Selbstanzeigerinnen, welche beide angeben, dass alle
Unternehmen bis zum 11. Juni 2009 bzw. Mitte 2009 in der Regel an den Marktabklärungssit-
zungen teilgenommen hätten. Walo hat darüber hinaus erklärt, dass die Reichmuth «oft» dabei
gewesen sei.563 In einem gewissen Widerspruch dazu steht wiederum die Aussage der Bernet
Bau, wonach sie selbst, Oberholzer, Reichmuth und die Toller seit 2007 nicht mehr regelmäs-
sig an die Treffen gegangen seien.564
466. Angesichts dessen sowie des Vorwurfs, das Sekretariat habe die Anwesenheit der
Reichmuth an den MA-Sitzungen nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, ist hinsichtlich der Teil-
nahme der Reichmuth an den MA-Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzuneh-
men (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer
umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft wer-
den. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie
frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige
Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch ge-
stärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkunden-
beweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
467. Wie bereits erläutert, ist die Behauptung, der «Streit» habe zum Ende der Zusammen-
arbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil dieser von Seiten der Reichmuth erstmals vier
Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nachdem die Reichmuth im Rahmen der

558 Siehe Act. n° [...].
559 Act. n° [...].
560 Vgl. Act. n° [...].
561 Vgl. Act. n° [...].
562 […].
563 Act. n° [...].
564 Act. n° [...].


130

Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren hat, erwähnt
wurde (siehe vertiefend dazu Rz 359). Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Wider-
spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in wel-
cher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Unterneh-
men bis Juni 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben
Rz 336–356). Die Angaben der Reichmuth sind zudem in sich widersprüchlich. Denn es wird
weder von der Reichmuth noch von den anderen Unternehmen behauptet, dass die Reichmuth
an dem «Streit» beteiligt gewesen sei. Bei diesem standen sich allenfalls Hagedorn, Oberhol-
zer, Bernet Bau sowie Walo und Toller sowie Implenia und De Zanet gegenüber (siehe oben
Rz 332). Der angebliche «Streit» kann damit für die Reichmuth, welche sich ja gar nicht ge-
stritten hat, kein entscheidender Grund für einen angeblichen «Austritt» aus dem MA-System
gewesen sein.
468. Aus den Akten ist dementsprechend auch keinerlei «Austrittserklärung» oder ein ver-
gleichbarer Hinweis darauf, dass die Reichmuth die anderen Unternehmen über eine Beendi-
gung der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht
hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Reichmuth Ende 2008 be-
klagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn
die Reichmuth tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre.
Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Reichmuth ein langjähriges Mitglied der
MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1994 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben
Rz 171 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich
fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen.
469. Die Reichmuth hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E-
Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den
Akten ist dabei kein Widerspruch der Reichmuth gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun-
gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich
die Reichmuth nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren
2008 und 2009 jeweils zwei Treffen bei der Reichmuth stattfinden sollten und dementspre-
chend die De Zanet zu Treffen bei der Reichmuth (siehe dazu auch Rz 471) eingeladen hat.
Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter-
nehmensvertreter beispielsweise am 11. März 2009 um 10:40 Uhr eine E-Mail (inkl. aktuali-
sierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess:
«…Die nächste Sitzung findet am 12.03.2009, um 17:00 Uhr, in Freienbach [bei
Reichmuth] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»,565
und dann gleichwohl niemand bei der Reichmuth erschien. Dies insbesondere deshalb, da
keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge-
wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Reichmuth sowie
das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert mithin, dass die Reichmuth
wie die anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies
gilt auch, da kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Reichmuth ihre Teilnahme
vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe.
470. Aus den MA-Listen geht ausserdem hervor, dass die Reichmuth bis April 2009 Interes-
sen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt MA 2009_16, MA 2009_11, MA
2008_40, MA 2008_25, MA 2008_23). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass
Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Dar-
aus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Reichmuth jedenfalls die
Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste, auf der erstmals Inte-
ressen von Reichmuth eingetragen sind, stattfand. Der Hinweis einiger Unternehmen, wonach

565 Act. n° [...].


131

die De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe,566 vermag dabei nicht zu
überzeugen (siehe oben Rz 347). Der Einwand gilt ohnehin nicht für die bei Hagedorn be-
schlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand ausgefüllte MA 2009_16, in der
[Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von Reichmuth – aus der
Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat. Zudem hat [Vertreter der Hagedorn] auf dieser
Liste sogar ein besonders hohes Interesse der Reichmuth (zwei Sterne für das Projekt Nr. 98
auf der MA 2009_16) eingetragen. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien nie behauptet ha-
ben, dass für ein abwesendes Unternehmen auch zwei Sterne eingetragen wurden,567 belegt
diese Eintragung die Anwesenheit eines Vertreters der Reichmuth an der Sitzung vom 16.
April 2009.
471. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA-
Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Reichmuth stattfinden sollten (21.
Mai 2008, 2. Oktober 2008 sowie 12. März 2009), Einladungs-E-Mails samt aktueller MA-Liste
an die Unternehmen versandt. Eine Absage der Treffen liegt nicht vor. Nach dem Beweiser-
gebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden, regelmässig auch stattgefunden
(siehe oben Rz 326 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei der Reichmuth in den Jahren 2008 und
2009 plangemäss noch drei Treffen stattgefunden haben. Dass die Treffen bei der Reichmuth
tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass keine Ver-
legung des Ortes aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Reichmuth ange-
setzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_23, MA 2008_42 sowie die
MA 2009_14) zeigen, dass die Treffen bei der Reichmuth stattgefunden haben müssen. So
weisen die aktualisierten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen bei der Reichmuth versen-
deten MA-Listen (MA 2008_21, MA 2008_40 sowie MA 2009_11) Änderungen auf. So enthält
die nach dem Treffen vom 21. Mai 2008 versendete MA 2008_23 ausgerechnet neue Interes-
sen der Reichmuth an zwei Projekten (Nr. 29 und Nr. 43 der MA 2008_23). Auf der nach dem
Treffen vom 2. Oktober 2008 versendeten MA-Listen fehlen zudem drei Projekte, deren Ein-
gabefrist nach dem bei Reichmuth stattfindenden Treffen abgelaufen war (vgl. Nr. 82 der MA
2008_40 und die MA 2008_42). Auch die MA 2009_14 enthält sieben Projekte nicht mehr,
welche aber auf der MA 2009_11 noch aufgeführt waren (vgl. Nr. 46–48, Nr. 58, 100, 102 und
103 der MA 2009_11). Zusätzlich liegen Hinweise vor, dass die Implenia bezüglich des Pro-
jekts Nr. 102 auf der MA 2009_11 u. a. von der Reichmuth Teilschutz erhalten hat (siehe die
Beispiele unten in Rz 701 ff). Auch Letzteres zeigt, dass Reichmuth noch am 12. März 2009
an der Koordinierung beteiligt war. Wie erläutert, kann aus dem «Verschwinden» von aktuellen
Projekten aus den MA-Listen mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben
Rz 347 ff.) ohnehin geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwin-
denden Projekte an der MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist, d.h. an den ge-
nannten MA-Sitzungen bei der Reichmuth, geltend gemacht wurden.
472. Erwiesen ist auch, dass die Reichmuth von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte
für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Reichmuth zu diesem Zeit-
punkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung
von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an be-
stehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.).
Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Reichmuth bis Sommer 2009
mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten
teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenof-
ferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
473.
Zuletzt geht aus den objektiven Beweismitteln hervor, dass sich die Reichmuth in den
Jahren 2004 bis 2009 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für ein-
zelne Projekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder
aber einem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff.). Bei

566 Act. n° [...].
567 Act. n° [...].


132

Reichmuth besteht dabei die Besonderheit, dass sie in den Jahren 2008 und 2009 vor allem
hinsichtlich solcher Projekte Schutz oder Teilschutz erhalten hat, welche gar nicht auf den MA-
Listen aufgeführt waren; es handelt sich um 30 Schutz- bzw. Teilschutzvereinbarungen für
Projekte mit einem Gesamtwert von ca. 5 Millionen CHF.568 Wäre die Reichmuth schon in den
Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung beteiligt gewesen, so
wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen
sieben Unternehmen koordiniert hätte.
474.
Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni
2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
475.
Die Behauptung der Reichmuth, sie hätte schon vor Mitte 2009 die Zusammenarbeit
mit den anderen Unternehmen eingestellt, steht damit im Widerspruch zu den genannten Ur-
kundenbeweisen. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die genannten Be-
weismittel ist damit als bewiesen anzusehen, dass die Reichmuth bis Mitte 2009 an MA-
Sitzungen anwesend war.
476.
In beweismässiger Hinsicht ist weiter zu prüfen, ob die Reichmuth «regelmässig» an
den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Sowohl Walo als auch die Implenia haben angeben,
dass alle acht Unternehmen «regelmässig» an den MA-Sitzungen gewesen seien. Die Walo
hat zudem angegeben, dass die Reichmuth «oft» da gewesen sei. Die Reichmuth selbst hat
lediglich geltend gemacht, sie kenne den genauen Zeitpunkt der Einstellung der Teilnahme
nicht. Dass ihre Teilnahmefrequenz abgenommen habe, behauptet die Reichmuth nicht. Nur
die Bernet Bau hat angegeben, dass u. a. die Reichmuth schon seit 2007 «nicht mehr regel-
mässig» an die Sitzungen gegangen seien.569
477. Bezüglich der Würdigung dieser Aussagen ist hier teilweise auf die Ausführungen hin-
sichtlich der Teilnahme der Oberholzer an den MA-Sitzungen zu verweisen (siehe oben
Rz 443). Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an die ande-
ren Unternehmen, in der sich dieser über die mangelnde Teilnahmedisziplin einiger (unge-
nannter) Unternehmen beklagt (siehe oben Rz 340), kann deshalb nicht ausgeschlossen wer-
den, dass die Teilnahmefrequenz der Reichmuth im Jahr 2008 tatsächlich geringer war als die
von Unternehmen wie De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo. Die Aussage der Bernet Bau,
sie selbst sowie u. a. die Reichmuth hätte ab 2007 nicht mehr «regelmässig» teilgenommen570,
hat in Bezug auf die Reichmuth hingegen keine besondere Überzeugungskraft. Denn wenn
die Aussage der Bernet Bau stimmt, dass sie selbst nicht mehr regelmässig zu den Treffen
gegangen sei, dann kann sie darüber, ob andere Unternehmen an solchen Treffen, an denen
sie selbst gar nicht anwesend war, nicht glaubhaft eine Aussage treffen. Zudem ist bedeutsam,
dass die Reichmuth selbst gar nicht behauptet hat, dass die Teilnahmefrequenz in der Zeit
ihrer Teilnahme abgenommen habe.
478. Insgesamt ist es mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Aussagen
der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Reichmuth an
den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie den MA-Sitzungen, wel-
che zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, in der Regel auch tatsächlich anwe-
send war. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] kann nicht aus-
geschlossen werden, dass die Reichmuth im Jahr 2008 bisweilen abwesend war. In den

568 Vgl. Act. n° [...]. Die Schutz zugunsten Reichmuth betreffen zum Teil EO-Projekten, welche in den
EO-Listen enthalten waren, vgl. Fn 1186.
569 Act. n° [...].
570 Act. n° [...].


133

Jahren 2008 und 2009 war die Reichmuth aber jedenfalls an folgenden Daten an MA-
Sitzungen anwesend: 21. Mai 2008, 5. Juni 2008, 18. September 2008, 2. Oktober 2008, 26.
Februar 2009 bzw. 5. März 2009, 12. März 2009 und 16. April 2009.
(i)
Toller (Ziffer 7)
479. Wie auch die Oberholzer hat die Toller im Laufe des Verfahrens unterschiedliche Anga-
ben betreffend die Teilnahme an den MA-Sitzungen gemacht. Zum Beginn der Teilnahme hat
[Vertreter der Toller], Vertreter und […] der Toller, in seiner ersten Einvernahme im Oktober
2013 ausgesagt, dass die Toller «etwa 2002 dazu gestossen» sei.571 Später präzisiert [Vertre-
ter der Toller], dass sie seit 2001 dabei gewesen seien572. In den Jahren 2001 bis 2003 sei
Herr […], der damalige […], an den Sitzungen gewesen.573 Davor sei nur Herr […]574 für die
Toller Strassenbau AG an Sitzungen gegangen.575
480. Auch hinsichtlich des Endes der Teilnahme an den MA-Sitzungen hat die Toller unter-
schiedliche Angaben gemacht.
481. In der Einvernahme im Oktober 2013 erklärte die Toller, sie habe an den Sitzungen nicht
mehr teilgenommen, als die Untersuchung Aargau durch die Wettbewerbsbehörden eröffnet
wurde.576 [Vertreter der Toller] erklärte:
«Das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller war die Untersuchung Aar-
gau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die Teilnahme nicht.»577
Weiter führte [Vertreter der Toller] dazu aus, dass er «nach 2009» an keiner Sitzung mehr
gewesen sei und davor nur «sporadisch» teilgenommen habe578 Das Unternehmen sei «Sit-
zungsschwänzer» gewesen.579 Er wisse nicht, «ob die Sitzungen nach 2009 weitergeführt wur-
den».580 Weiter erklärte [Vertreter der Toller], dass die Sitzungen im Jahr 2009 nicht mehr
stattgefunden hätten bzw. ihm nicht bekannt sei, ob es eine Sitzung im Jahr 2009 gegeben
habe oder nicht. Schon im Jahr 2008 seien die Sitzungen nicht lohnenswert gewesen, da hätte
eine Sitzung pro Jahr ausgereicht.581
482. In ihrer Stellungnahme vom 11. April 2014 hatte die Toller die Teilnahme an den MA-
Sitzungen nicht bestritten. Sie erklärte lediglich, dass sie sich – anders als zuvor – in den
Jahren 2006–2008 nur noch in ganz wenigen Einzelfällen an «Unterstützungen von Konkur-
renten» beteiligt habe.582
483. In ihrer Einvernahme am 2. Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] dann, er habe 2008
«nicht mehr so oft an Sitzungen teilgenommen»583. Ausserdem führte er aus, dass die Toller,
soweit [Vertreter der Toller] sich erinnern könne, im Jahr 2009 nicht mehr an Sitzungen teilge-
nommen habe.584 Auch im Februar 2015 führt die Toller in einer Stellungnahme aus, sie habe

571 Act. n° [...].
572 Act. n° [...].
573 Act. n° [...].
574 Es handelt sich um Herrn […]; s. […].
575 Act. n° [...].
576 Act. n° [...].
577 Act. n° [...].
578 Act. n° [...].
579 Act. n° [...].
580 Act. n° [...].
581 Act. n° [...].
582 Act. n° [...].
583 Act. n° [...].
584 Act. n° [...].


134

2008 allenfalls noch ganz vereinzelt, im Jahr 2009 aber an keiner Sitzung mehr teilgenom-
men.585
484. Ab März 2015 erklärte die Toller dann mehrfach, sie habe schon früh kein Interesse mehr
an den Sitzungen gehabt, was auch dadurch dokumentiert sei, dass das Unternehmen ab ca.
2004 keine Projekte mehr für die MA-Listen gemeldet habe. Da das Interesse der Toller an
den Sitzungen im Laufe der Jahre immer weiter abgenommen habe, sei das Ende der Sit-
zungsteilnahme schon auf Anfang 2008, oder sogar auf Ende 2007 zu datieren.586 In der letz-
ten Stellungnahme aus dem Mai 2015 heisst es sodann, es stehe aus der Sicht von Toller fest,
dass die Toller schon bereits im Jahr 2007 kaum mehr an Sitzungen teilgenommen habe.587
485. Zur Begründung für die neuen Angaben zum Ende der Teilnahme gab die Toller ab Feb-
ruar 2015 gegenüber den Wettbewerbsbehörden mehrere Begründungen an: Ein wichtiger
Grund für die Teilnahme an den MA-Sitzungen sei es gewesen, dass die Toller mittels der
Teilnahme an den MA-Sitzungen Partner für ARGE habe finden wollen.588 Da die Unterneh-
men aber ab Mitte 2008 nicht mehr mit der Toller zusammenarbeiten wollten, sei die Teilnahme
aus Sicht der Toller zunehmend zwecklos geworden. Des Weiteren seien Vorzugskonditionen
beim Belagsbezug von Beginn weg der «Hauptgrund» für die Zugehörigkeit zur «Strassen-
bauervereinigung» gewesen. Denn nur wegen der Teilnahme der Toller an den MA-Sitzungen
habe die Implenia, welche damals ein Belagswerk in Grynau gehabt habe, der Toller Belag zu
vergünstigten «Strassenbauer-Preisen» verkauft. Am 1. Juli 2008 sei die Toller wegen der
nicht mehr regelmässigen Teilnahme an den MA-Sitzungen von der Implenia mit einer Preis-
erhöhung für Belag «sanktioniert» worden.589 Ende 2008 habe die Implenia das Belagswerk
dann allerdings an die MOAG verkauft, so dass die Mischgutbezüge ab 2009 erheblich güns-
tiger geworden seien. Eine weitere Zugehörigkeit zur Strassenbauervereinigung sei ab dem
Datum dann nicht mehr nötig gewesen.590. In Bezug auf die Belagspreise habe die Toller aus-
serdem ab Ende 2005 die Hoffnung gehabt, das «Monopol der Belagswerke» dadurch aufbre-
chen zu können, dass das Belagswerk in Grynau sowie das Belagswerk der BAMAG in
Schänis, bei welchem damals noch die De Zanet involviert war, durch ein leistungsfähiges
gemeinsames Belagswerk ersetzt werde.591 Die Verhandlungen darüber hätten sich aber in
die Länge gezogen und ausserdem sei ab 2007 das lokale Belagswerk des Unternehmens
FBB auf den Markt gedrängt. Diese Belagswerk habe der Toller günstige Belagskonditionen
geboten, so dass man bei Toller «die Gewissheit» gehabt habe, «auch unabhängig von einer
Teilnahme im Rahmen der zu den Sonderkonditionen einkaufen
zu können.»592 Zuletzt wies [Vertreter der Toller] in der Einvernahme im März 2015 auf den
schon mehrfach erwähnten Streit über das Vorgehen bei dem Projekt «[…]» (siehe dazu auch
Rz 332) hin.593 Die Toller sei Ende 2008 nur noch einmal zu einer Sitzung mit den anderen
Unternehmen gegangen, wo es um den allfälligen Rückzug der Beschwerden gegen den
Vergabeentscheid gegangen sei (November 2008).594 Abgesehen davon sei die Toller nicht
mehr hingegangen, weil [Vertreter der Toller] nicht mit den anderen Unternehmen an Sitzun-
gen gehen könne, wenn er sich mit diesen Unternehmen […] streite.

585 Act. n° [...].
586 Tendenziell für Ende 2007: Act. n° [...]. Eher für Anfang 2008: Act. n° [...].
587 Act. n° [...].
588 […].
589 Act. n° [...].
590 Act. n° [...].
591 Act. n° [...].
592 Act. n° [...].
593 Act. n° [...].
594 Act. n° [...].


135

486. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats wiederholte die Toller die vorge-
nannten Behauptungen.595 Weiter machte die Toller geltend, ihre «passive Rolle» spiegele
sich auch darin wieder, dass die Implenia die Toller anfänglich nicht als involvierte Partei er-
wähnt habe und die Walo eine Involvierung der Toller anfangs sogar explizit verneint habe.596
Wie bereits erwähnt, führte die Toller ausserdem aus, die Angaben der Implenia seien vor dem
Hintergrund zu würdigen, dass die Implenia bemüht gewesen sei, «eher etwas zu viel einzu-
gestehen als zu wenig und Sachverhalte so darzustellen, wie sie sich aus Sicht des Sekreta-
riats aufgrund von Akten wie den Marktabklärungslisten im schlimmsten Fall zugetragen haben
könnten.».597 Sinngemäss gibt die Toller auch an, die Implenia habe ihre eigene Rolle relati-
vieren wollen.598 Auch habe die Studie, welche gemäss Antrag Auslöser der Untersuchung
gewesen sei, offenbar keine Hinweise auf möglicherweise kartellrechtswidriges Verhalten der
Toller gegeben.599 Im Übrigen seien die anfänglichen Behauptungen von [Vertreter der Toller]
betreffend das Ende der Zusammenarbeit und die Beteiligung der Toller (siehe oben Rz 481)
aus dem Zusammenhang gerissen und falsch dargestellt.600
487. Im Hinblick auf den Beginn der Teilnahme ist es mit Blick auf die eigene Aussage der
Toller als bewiesen anzusehen, dass die Toller Unternehmungen AG jedenfalls in den Jahren
2001 bis 2004 an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme bzw. den MA-
Sitzungen regelmässig teilgenommen hat.
488. Hinsichtlich des Endes der Teilnahme der Toller an den MA-Sitzungen stehen die an-
fänglichen Stellungnahmen der Toller (siehe Rz 481) im Einklang mit den Aussagen der
Selbstanzeigerinnen601, wonach die Zusammenarbeit bis zur Eröffnung der kartellrechtlichen
Untersuchungen durch die Wettbewerbsbehörden in den Fällen Aargau und Zürich andauerte
und alle Unternehmen daran teilgenommen hätten.
489. Auch die anfänglichen Aussagen der Toller zur fehlenden Teilnahmedisziplin («wir wa-
ren Sitzungsschwänzer», siehe Rz 481) wurde im Laufe des Verfahrens von den Selbstanzei-
gerinnen bestätigt. So hat die Implenia zwar ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich
beteiligt gewesen seien602. Auf Nachfrage hat die Implenia diese Aussage im März 2015 je-
doch dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] der Toller öfters abwesend gewe-
sen sei.603 Die Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grundsätzlich bis am 11. Juni
2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine die Walo, dass
es vorgekommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien.
Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen habe es indessen keine eindeuti-
gen Mitläufer gegeben.604
490. Erst die Angaben, welche die Toller ab dem 2. Mai 2014 betreffend das Ende ihrer Teil-
nahme an den MA-Sitzungen machte (siehe oben Rz 483 ff.), stehen im Widerspruch zu den
Aussagen der Selbstanzeigerinnen. Angesichts dessen, ist hinsichtlich der Teilnahme der Tol-
ler an den MA-Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben
Rz 125 ff). Dabei müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Be-
weiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine

595 Act. n° [...].
596 Act. n° [...].
597 Vgl. insbesondere Act. n° [...].
598 Vgl. Act. n° [...].
599 Act. n° [...].
600 Act. n° [...].
601 […].
602 Act. n° [...].
603 Act. n° [...].
604 […].


136

Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Wi-
dersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungs-
kraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im
Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl.
insbesondere oben Rz 126).
491. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Begründung der Toller für die angeblich frühe
Einstellung der Zusammenarbeit (siehe dazu insbesondere Rz 484) in sich widersprüchlich ist.
Denn wie dargelegt, hat die Toller angegeben, dass sie schon Ende 2007 oder Anfang 2008
nicht mehr an die MA-Sitzungen gegangen sei. Als entscheidende Gründe für die Beendigung
der Teilnahme605 benennt sie dann jedoch u. a. solche Ereignisse, welche nach dem zuletzt
behaupteten Beendigungszeitpunkt stattgefunden hätten: So hätten die anderen Unterneh-
men mit Toller ab Mitte 2008 keine ARGE mehr bilden wollen, Ende 2008 sei ein «Streit»
betreffend das Projekt «[…]» zwischen den Unternehmen ausgebrochen und Anfang 2009
seien die Mischbezüge infolge des Kaufs des Belagswerks Grynau durch die MOAG erheblich
günstiger geworden (siehe dazu oben Rz 484). Wäre die Behauptung der Toller, dass sie
schon Ende 2007 bzw. Anfang 2008 nicht mehr an MA-Sitzungen gegangen sei, wahr, dann
hätten all diese weiteren «Austrittsgründe»606 für die Toller keine Rolle mehr spielen dürfen.
Unter Berücksichtigung der drei genannten «Austrittsgründe» wäre es allenfalls plausibel,
dass die Toller Mitte 2008 bzw. Ende 2008 bzw. Anfang 2009 ihre Teilnahme an den MA-
Sitzungen eingestellt hat. Auf diese Widersprüche geht die Toller in ihrer Stellungnahme zum
Antrag nicht weiter ein und versucht auch nicht, sie zu entkräften.
492. Die Aussage der Toller ist auch deshalb in sich widersprüchlich, weil die Toller als Grund
für das Ende der Zusammenarbeit einerseits angibt, dass sie ab Mitte 2008 keinen ARGE-
Partner mehr innerhalb der MA-Sitzungen gefunden habe, andererseits aber selbst Ausfüh-
rungen macht, aus denen zu schliessen ist, dass sie auch nach Mitte 2008 ARGE-Partner aus
dem Kreis der acht Unternehmen hatte. Denn die Toller gibt selbst an, dass sie bezüglich des
Projekts «[…]» zusammen mit Walo als ARGE-Partner eine Offerte eingereicht habe.607 Auch
auf diesen Widerspruch geht die Toller in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht weiter ein und
versucht auch nicht, ihn zu entkräften.
493. Die ab dem 2. Mai 2014 gemachten Ausführungen der Toller stehen ausserdem im Wi-
derspruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist
an dieser Stelle erneut festzuhalten, dass aus diesen Urkundenbeweisen zu folgern ist, dass
sich alle Unternehmen regelmässig bis Mitte 2009 getroffen haben und dass sie auch während
und nach dem angeblichen «Streit» in den Jahren 2008 und 2009 zusammen gearbeitet haben
(siehe oben Rz 336 ff., 387 ff.). Spezifisch betreffend die Toller ist auf folgende aus den Ur-
kundenbeweisen zu folgernde Umstände hinzuweisen.
494. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf,
dass die Toller die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit infor-
miert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Un-
ternehmen über das Ausbleiben der Toller beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den
Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Toller tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr
an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die
Toller ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie bzw. die Toller Gartenbau AG war
schon seit 1994 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 171 ff.). Wenn ein langjähri-
ges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normaler-
weise jedoch hohe Wellen.

605 So ganz deutlich die Toller in Act. n° [...].
606 So zusammenfassend: Act. n° [...].
607 Vgl. Act. n° [...].


137

495. Die Toller hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E-Mails
sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist
dabei kein Widerspruch der Toller gegen die Termin- und Treffpunktfestlegungen oder den
Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die Toller
nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009
drei (im Jahr 2008) bzw. zwei (im Jahr 2009) Treffen bei der Toller stattfinden sollten und
dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Toller eingeladen hat. Es ist schlicht nicht
vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter bei-
spielsweise am 14. Oktober 2008 um 10:40 Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) er-
hielten, in der es hiess:
«…Die nächste Sitzung findet am 16.10.2008, um 17:00 Uhr, in Eschenbach (Toller
AG) statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»,608
und dann gleichwohl niemand bei der Toller erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei
E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wur-
den. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Toller sowie das Fehlen von
deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert, dass die Toller wie die anderen Unternehmen
bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, weil kein anderes Un-
ternehmen ausgesagt hat, dass die Toller ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben
habe.
496. Aus den MA-Listen geht ausserdem hervor, dass die Toller bis April 2009 Interessen
bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt betr. Nr. 55 auf der von [Vertreter
der Hagedorn] ausgefüllten MA 2009_16, Nr. 8 auf MA 2008_29, Nr. 27 auf MA 2008_27, Nr.
44 auf MA 2008_25, Projekt in […], nach Nr. 91, auf der MA 2008_12). Wie bereits erläutert,
wird dabei angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wur-
den (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertre-
ter der Toller jedenfalls die Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-
Liste, auf der erstmals Interessen von Toller eingetragen sind, stattfand (siehe oben Rz 310).
Der Hinweis der Toller, wonach die De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen
habe,609 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Der Einwand gilt ohnehin
nicht für die bei Hagedorn beschlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand aus-
gefüllte MA 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch dieje-
nige von Toller – aus der Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat. Auch ist in beweismäs-
siger Hinsicht bedeutsam, dass auf der MA 2008_12 neu zwei Sterne bei Toller eingetragen
sind, und die Parteien gar nicht behauptet haben, dass für ein abwesendes Unternehmen zwei
Sterne eingetragen wurden. Weiter ist in Bezug auf die Interessensbekundung der Toller in
MA 2008_25 darauf hinzuweisen, dass die Sitzung, in welcher die Interessensbekundung ent-
sprechend dem MA-Programm von der Toller abgegeben worden sein muss (5. Juni 2008),
ausgerechnet bei der Toller stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 498). An-
gesichts dessen ist nicht anzunehmen, dass dieses Interesse ohne oder gar gegen den Willen
der Toller eingetragen wurde. Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Toller
an den MA-Sitzungen am 6. März 2008, am 5. Juni 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008
sowie am 16. April 2009 anwesend war.
497. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats wendet die Toller hiergegen (erneut)
ein, die Eintragung von Sternen belege nicht die Anwesenheit und die Interessensbekundung
eines Unternehmensvertreters an einer MA-Sitzung.610 Die Toller hat deshalb Dokumente ein-
gereicht, welche zeigen sollen, dass die Toller an den MA-Sitzungen nicht anwesend gewesen

608 Act. n° [...].
609 […].
610 Act. n° [...].


138

sein könne.611 Inwiefern diese Dokumente die Argumentation widerlegen sollen, dass doku-
mentierte Interessensbekundungen das Stattfinden von MA-Sitzungen belegen sollen, ist in-
des nicht ersichtlich. Denn die Toller hat diesbezüglich mehrheitlich Dokumente eingereicht,
welche eine Abwesenheit der Toller an solchen MA-Sitzungen belegen, an denen die Toller
keine Interessen geltend gemacht hat. So folgt aus den von der Toller eingereichten Doku-
menten einzig, dass [Vertreter der Toller] nicht an den MA-Sitzungen vom 14. August 2008,
vom 11. Dezember 2008, vom 26. Februar 2009 und vom 7. Mai 2009 anwesend war. Folge-
richtig finden sich auf den MA-Listen, welche nach diesen Treffen versendet wurden, auch
keine neuen Interessensbekundungen der Toller. Die Toller hat aber gerade keine Dokumente
eingereicht, aus denen zu folgern wäre, dass die Toller an den in Rz 496 genannten MA-
Sitzungen nicht anwesend gewesen wäre. Dies gilt auch für eine eingereichte E-Mail von [Ver-
treter der Toller] an die De Zanet vom Morgen des 6. März 2008. Mit dieser E-Mail hat die
Toller die Frage der De Zanet beantwortet, ob die MA-Sitzung am 6. März 2008 mit Blick auf
die vorliegenden Absagen von Herrn [Vertreter der Walo], Herrn [Vertreter der Implenia] und
Herrn [Vertreter der Hagedorn] abgesagt werden solle.612 Diesbezüglich schrieb [Vertreter der
Toller] lediglich: «Absagen». Aus dieser E-Mail folgt in beweismässiger Hinsicht zunächst,
dass die Toller sich hinsichtlich der MA-Sitzungen nicht passiv verhalten hat. Denn wäre die
Toller – so wie sie u. a. behauptet – bereits vor dem 6. März 2008 aus der Zusammenarbeit
ausgestiegen, so wäre nicht zu erwarten, dass sie noch hinsichtlich einzelner MA-Sitzungen
auf Rückfragen der De Zanet betreffend Stattfinden von MA-Sitzungen reagiert. Diese einge-
reichten E-Mails zeigen auch, dass der Versand der Einladungs-E-Mails – entgegen der Be-
hauptung der De Zanet und der Toller (siehe oben Rz 332 und 342 ff.) – kein «Automatismus»
war. Denn hätten die Einladungs-E-Mails keine Bedeutung gehabt, so hätten sich die Hage-
dorn, die Implenia und die Walo nicht abgemeldet,613 sondern wären schlichtweg passiv ge-
blieben. Des Weiteren zeigen die eingereichten E-Mails, dass neben der Toller die Oberholzer,
die Reichmuth und/oder die Bernet Bau für eine Durchführung der Sitzung waren, andernfalls
hätte die De Zanet die Sitzung nicht tatsächlich durchgeführt (zum Stattfinden der Sitzung
siehe Rz 340). Des Weiteren ist zu vermerken, dass sich die Toller für die MA-Sitzung vom 6.
März 2008 nicht abgemeldet hat, was sie indes – wie es die Hagedorn, die Implenia und die
Walo taten – durchaus hätte tun können. Die E-Mail zeigt mithin lediglich, dass die Toller die
Durchführung einer MA-Sitzung, an denen die Hagedorn, die Implenia und die Walo nicht teil-
nahmen, für weniger sinnvoll hielt. Dass [Vertreter der Toller] an der Sitzung, welche die De
Zanet dann durchführte, nicht anwesend war, belegt sie aber nicht.
498. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA-
Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Toller stattfinden sollten (17. Ja-
nuar 2008, 5. Juni 2008, 16. Oktober 2008 sowie 2. April 2009), Einladungs- oder Absage-E-
Mails samt aktueller MA-Liste an die Unternehmen versandt. Abgesagt wurden die Treffen im
Januar 2008 sowie Anfang April 2009. Bezüglich der anderen beiden Termine liegen allerdings
nur Einladungen vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wur-
den und für die eine Einladung vorliegt, regelmässig auch stattgefunden (siehe oben
Rz 326 ff.). Dass diese Treffen bei der Toller tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Üb-
rigen auch daraus zu folgern, dass hinsichtlich der Treffen am 5. Juni 2008 und am 16. Oktober
2008 keine Verlegung des Treffpunkts aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der
Toller angesetzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_25 sowie MA
2008_45) zeigen, dass die Treffen bei der Toller stattgefunden haben müssen. So weisen
diese aktualisierten MA-Listen gegenüber den für das Treffen bei der Toller versendeten MA-
Listen (MA 2008_23 sowie MA 2008_42) Änderungen auf. Ebenso enthält die nach dem Tref-
fen vom 5. Juni 2008 versendete MA 2008_25 ausgerechnet neue Interessen der Toller an
einem neu gemeldeten Projekt (Nr. 44 der MA 2008_25) sowie neue Interessen der Hagedorn,
der Implenia, der Walo und der Reichmuth (Nr. 38, 42 und 44 der MA 2008_25). Wenn in einer

611 Act. n° [...].
612 Act. n° [...].
613 Siehe Act. n° [...].


139

Liste neue Interessen aufgeführt sind, so ist anzunehmen, dass diese Sitzung auch stattge-
funden hat (siehe oben Rz 345 f.). Auf der nach dem Treffen vom 5. Juni 2008 versendeten
MA 2008_25 sind zudem zehn Projekte nicht mehr aufgeführt, von denen in acht Fällen er-
kennbar die Eingabefrist nach dem Treffen bei der Toller sowie vor dem nächsten Treffen am
19. Juni 2008 bei der Bernet Bau ablief (vgl. Nr. 5, 16, 17, 43, 44, 57, 78, 87 der MA 2008_23).
Auf der nach dem Treffen vom 16. Oktober 2008 versendeten MA-Listen fehlt zudem ein Pro-
jekt, deren Eingabefrist nach dem bei Toller stattfindenden Treffen und vor dem nächsten Tref-
fen am 16. November 2008 bei der Bernet Bau abgelaufen war (vgl. Nr. 74 der MA 2008_42
und die MA 2008_45). Wie erläutert, kann aus dem «Verschwinden» von aktuellen Projekten
aus den MA-Listen mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen geschlossen werden,
dass Interessen hinsichtlich der später verschwindenden Projekte an der MA-Sitzung unmit-
telbar vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 347 ff.). Daraus ist
in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die MA-Sitzungen bei der Toller am 5. Juni 2008
sowie am 16. Oktober 2008 stattfanden.
499. Erwiesen ist auch, dass die Toller von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte für die
EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Toller zu diesem Zeitpunkt nicht mehr
mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten
zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachun-
gen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden
Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Toller bis Sommer 2009 mit den anderen sieben
Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den
MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen
im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
500. Aus den objektiven Beweismitteln geht weiter hervor, dass sich die Toller von 2004 bis
Ende 2008 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für einzelne Projekte
von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber einem
der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff). Der Toller kann
weiter nachgewiesen werden, dass sie im Jahr 2009 Schutz gegeben hat (siehe unten die
Beispiele in den Rz 701 ff.). Hinzuweisen ist dabei darauf, dass die Toller genau mit denjeni-
gen Unternehmen zusammengearbeitet hat, mit welchen sie angeblich im «Streit» stand (dies
waren angeblich Hagedorn und Oberholzer). So hat die Toller als Teilnehmer der ARGE De
Zanet/Toller nach dem angeblichen «Streitausbruch» der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine
Verfahrenspartei] Schutz hinsichtlich des Projekts « […]» Schutz gewährt (siehe […]). Wäre
die Toller schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung
beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter
Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert und dass sie ihr Bieterverhalten
schon Ende 2007 geändert hat.
501. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, sind zudem die Gründe, welche die Toller als
massgeblich für ihre Austrittsentscheidung angibt (siehe oben Rz 485), mit Blick auf die Ur-
kundenbeweise und die Aussagen der Implenia in beweismässiger Hinsicht nicht überzeu-
gend.
502. Wie bereits erläutert, stehen die Ausführungen zum «Streit» im Widerspruch zu den Ur-
kundenbeweisen, welche eine Zusammenarbeit der Toller mit den anderen Unternehmen nach
Ende 2008 belegen. Auch der Grund, dass es der Toller ab Mitte 2008 nicht mehr möglich
gewesen sei, ARGE-Partner im Rahmen der MA-Sitzungen zu gewinnen, da die anderen Un-
ternehmen alle in ARGE gebunden gewesen seien, ist unglaubhaft. Denn es geht schon aus
den eigenen Aussagen der Toller hervor, dass die Toller gleichwohl im Herbst 2008 mit der
Walo eine ARGE gebildet hat (siehe oben Rz 492). Des Weiteren folgt aus den Urkundenbe-
weisen, dass sich die Toller im Januar und im April 2009 jeweils gemeinsam mit der De Zanet
als ARGE-Partner auf Projekte beworben hat (siehe DOP Nr. 219 und 709). Einmal hat sie
dabei sogar der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] gemeinsam mit der De
Zanet Schutz gewährt (siehe […]). Dies zeigt, dass die Toller unter den Teilnehmern der MA-
Sitzungen weiter Partner für ARGE finden konnte.


140

503. Die Argumentation der Toller zu den Belagspreisen wurde von der Toller schon gar nicht
ausreichend substantiiert. Denn die Toller mutmasst zum einen lediglich, dass sie Mitte 2008
von der Implenia mittels der Erhöhung der Belagspreise sanktioniert worden sei («unter Um-
ständen»)614. Die Behauptung, dass es so war, stellt sie gar nicht auf. Zum anderen reicht die
Toller zum Beleg ihrer Mutmassung eine Preisliste der MOAG Linth AG aus dem Jahr 2013
ein. Inwiefern eine Preisliste aus dem Jahr 2013 und dazu von einer Anlage, welche seit dem
1. Dezember 2008 gar nicht mehr der Implenia mehrheitlich gehört, die Mutmassung der Tol-
ler, die Implenia habe ihr lediglich deshalb «Strassenbauerpreise» berechnet, weil sie an den
MA-Sitzungen teilgenommen hat, plausibilisieren soll, bleibt unklar. In ihrer Stellungnahme
zum Antrag des Sekretariats hat die Toller hierzu keine weiteren Angaben gemacht.
504. Die Behauptung der Toller, die Implenia habe ihr nur wegen der Teilnahme an den Stras-
senbauersitzungen günstigere Belagspreise gewährt, sowie die Mutmassung, sie sei wegen
der reduzierten Teilnahme von der Implenia sanktioniert worden, steht zudem im Widerspruch
zu den sonstigen Beweismitteln. So hat ausser Toller keine andere Verfahrenspartei behaup-
tet, dass wegen der Teilnahme an den MA-Sitzungen günstigere Belagspreisen gewährt wor-
den seien oder dass die eine mangelhaft Teilnahmedisziplin durch die Implenia mittels der
Erhöhung des Belagspreises «sanktioniert» worden sei. Es liegen im Gegenteil Urkundenbe-
weise vor, welche belegen, dass Unternehmen wie die [eine Verfahrenspartei] und die [eine
Verfahrenspartei], welche nachweislich regelmässig an den MA-Sitzungen teilgenommen ha-
ben, im Jahr 2008 höhere Belagspreise zahlen mussten als die Toller.615 Dies hatte nach Aus-
kunft der Implenia den Grund, dass die Belagspreise […].616 Zudem liegen Urkundenbeweise
vor, welche die Behauptung der Toller, sie sei von der Implenia für die ausbleibende Teilnahme
mittels einer Belagspreiserhöhung «sanktioniert» worden, als nicht überzeugend erscheinen
lassen. Denn die Implenia hat Dokumente eingereicht, […]617 […]618. Zudem geht aus der Lie-
fervereinbarung zwischen der Implenia und der Toller vom 11. April 2008 hervor, dass […].619
Die Behauptungen der Toller zur Koppelung des Belagspreises an die Teilnahme an den MA-
Sitzungen und zur angeblichen Sanktionierung einer ausbleibenden Teilnahme an den MA-
Sitzungen sind damit als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dies gilt umso mehr als
die Ausführungen der Toller dazu in sich widersprüchlich sind (siehe oben Rz 491).
505. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die Toller bezüglich der in
Rz 504 genannten Umstände inhaltlich keine neuen Angaben.620 Sie gibt lediglich an, sie habe
keine Gelegenheit gehabt, die Angaben der Implenia zu prüfen.621 Was die Toller hiermit aus-
drücken will, ist nicht ersichtlich, da sie – wie alle anderen Unternehmen auch – die Möglichkeit
hatte, die Selbstanzeigerdossiers, mithin die Angaben der Implenia, einzusehen und dies auch
getan hat.622 Wie erläutert, sind die Behauptungen der Toller zur Koppelung des Belagspreises
an die Teilnahme an den MA-Sitzungen und zur angeblichen Sanktionierung einer ausbleiben-
den Teilnahme an den MA-Sitzungen als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Da die
Implenia ihrerseits ihre Angaben mittels objektiven Beweismitteln belegt hat, ist damit nicht
anzunehmen, dass sie ihre Rolle fälschlicherweise herunterspielen wollte.
506. Der Einwand der Toller, der Umstand, dass die Selbstanzeigerinnen die Teilnahme der
Toller anfangs nicht erwähnt bzw. explizit verneint haben, indiziere, dass die Toller am Ende

614 Vgl. Act. n° [...].
615 Act. n° [...].
616 […]..
617 Vgl. Act. n° [...].
618 Vgl. Act. n° [...].
619 Vgl. Act. n° [...].
620 Vgl. Act. n° [...].
621 Act. n° […].
622 […].


141

der Zusammenarbeit nicht an den MA-Sitzungen teilgenommen habe,623 überzeugt ebenfalls
nicht. Denn die Implenia machte ihre ersten Angaben unter dem Eindruck der Untersuchungs-
eröffnung gegen nur sechs Unternehmen, korrigierte die Angaben zu den teilnehmenden Un-
ternehmen aber dann noch im Mai 2013 innerhalb von weniger als drei Wochen und zwar von
sich aus.624 Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen von der Grösse Implenias zu-
nächst intern die involvierten Mitarbeiter befragen und die vorliegenden Dokumente sichten
muss, um dann seine Angaben sukzessive zu ergänzen. Die anfänglichen Angaben von [Ver-
treter der Selbstanzeigerin] betreffend die Toller625 wurden ebenfalls innerhalb weniger Wo-
chen und ohne Rückfrage des Sekretariats korrigiert.626 Später gab Herr [...] dann auch per-
sönlich an, er habe viel mit der Toller und der Oberholzer zu tun gehabt und es habe keine
eindeutigen Mitläufer gegeben.627 Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen […] zu-
nächst intern die involvierten Mitarbeiter befragen und die vorliegenden Dokumente sichten
muss, um dann seine Angaben sukzessive zu ergänzen. Warum [Vertreter der Selbstanzeige-
rin] zunächst eine Zusammenarbeit mit der Toller leugnete, kann nicht abschliessend beant-
wortet werden. Mit Blick darauf, dass [Vertreter der Toller] angegeben hat, dass er eine «eher
freundschaftliche Beziehung mit [Vertreter der Selbstanzeigerin]» gehabt habe und [Vertreter
der Toller] gewisse Dinge nicht öffentlich gemacht habe, weil es [...] sonst «den Sessel ge-
kostet hätte»,628 ist allerdings zu vermuten, dass [Vertreter der Selbstanzeigerin] aus privaten
Gründen zunächst falsche Angaben zugunsten der Toller gemacht hat.
507. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni
2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
508. Des Weiteren überzeugt auch der Einwand der Toller nicht, die Studie, welche zur Eröff-
nung der Untersuchung geführt habe, könne keine Hinweise auf die Beteiligung der Toller
gegeben haben, weshalb die Rolle der Toller unbedeutend gewesen sein müsse, nicht.629
Denn diese Studie spiegelt allenfalls den Erkenntnisstand des Sekretariats vor Beginn der
Untersuchung wider. Dieser Kenntnisstand kann durch weitere Beweise erweitert werden. Zu-
dem wurde bei der Eröffnung des Verfahrens schlichtweg nur eine Teilmenge der im Untersu-
chungsverfahren analysierten Daten untersucht (siehe Rz 47, 60 f.). Diese Teilmenge wurde
der Toller als Bestandteil des DOP ohnehin zugestellt (siehe auch unten Rz 1105).630
509. Zuletzt ist auf den Umstand hinzuweisen, dass die Ausführungen der Toller im Wider-
spruch zu ihren eigenen Ausführungen stehen. Insbesondere revidierte die Toller die Aussage
von [Vertreter der Toller], wonach betreffend die Beendigung der Zusammenarbeit «das aus-
schlaggebende Datum für die Firma Toller […] die Untersuchung Aargau» gewesen sei (siehe
Rz 481). Die Änderung der eigenen Aussage spricht nicht per se gegen die Glaubhaftigkeit
der späteren Aussage, da es einer Verfahrenspartei z. B. frei stehen muss, falsche belastende
Darstellungen von einzelnen Mitarbeitern zu revidieren oder Ausführungen richtig zu stellen,
wenn eine Frage falsch verstanden worden ist. Die neue Aussage ist dann in beweismässiger
Hinsicht umso überzeugender, je mehr sie mit anderen Beweismitteln im Einklang steht und

623 Act. n° [...].
624 […].
625 Siehe Act. n° [...].
626 Vgl. Act. n° [...].
627 Act. n° [...].
628 Act. n° [...].
629 Act. n° [...].
630 Act. n° [...].


142

je weniger dies für die revidierte Aussage gilt. Im vorliegenden Fall ist eine derartige Konstel-
lation aber gerade nicht gegeben. Toller hatte vielmehr zunächst das Ende der Zusammenar-
beit schlüssig, d. h. mit einer nachvollziehbaren Begründung, und im Einklang mit fast allen
Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der Oberholzer, der De Zanet, der Hagedorn und
der Reichmuth) auf den Sommer 2009 datiert. Die nachgereichten Begründungen der Toller,
welche ein früheres Ende der Zusammenarbeit belegen sollen, stehen – wie gezeigt (siehe
oben Rz 356 ff., 493 ff.) – dagegen im Widerspruch zu fast allen Beweismitteln (exkl. spätere
Ausführungen der De Zanet, der Hagedorn und der Reichmuth). Die revidierende Aussage der
Toller ist damit nicht überzeugend.
510. Gegen die Beweiswürdigung des Widerspruchs kann die Toller nicht einwenden, die in
Rz 481 dargestellt Aussage von [Vertreter der Toller] sei aus dem Zusammenhang gerissen.
Denn es ist so, dass [Vertreter der Toller] in Bezug auf die Marktabklärungssitzungen anfäng-
lich gesagt hat, das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller sei die Untersuchung Aar-
gau gewesen.631 Dass er kurz zuvor noch gesagt hatte, er wisse nicht, ob es im Jahr 2009
noch Sitzungen gegeben habe oder nicht, ist vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft. Denn es
ist nicht ersichtlich, wie sich die Toller in Bezug auf die Begründung, die Zusammenarbeit im
Rahmen der MA-Sitzungen sei wegen der Eröffnung der Untersuchung im Kanton Aargau ein-
gestellt worden, geirrt haben soll. Dagegen ist es sehr wohl denkbar und deshalb auch anzu-
nehmen, dass die Toller bezüglich ihrer Beteiligung falsche Angaben macht, um ihre Rolle
herunterzuspielen. Dass bezüglich des Grundes für die Einstellung der Zusammenarbeit ein
Irrtum vorliege, hat die Toller im Übrigen auch gar nicht behauptet. Sie scheint nunmehr in-
dessen andeuten zu wollen, sie habe sich nur in Bezug auf den Zeitraum, in dem es zu Schutz-
festlegungen kam, auf die Untersuchungseröffnung im Fall Aargau berufen.632 Das ist – wie
das Protokoll der Einvernahme von [Vertreter der Toller] zeigt – hingegen schlicht falsch:633 In
dem massgeblichen Protokoll geht [Vertreter der Toller] im Zusammenhang mit den MA-
Sitzungen auf die Bedeutung der Eröffnung der Untersuchung ein. Denn er führt hinsichtlich
der Terminfestlegungen im MA-Programm 2009 aus (siehe dazu Abbildung 25 nach Rz 298):
«Die unteren [Termine] auf dem Dokument haben sicher nicht mehr stattgefunden
[Anmerkung beim Verlesen: Zumindest waren wir nicht mehr dabei.] Vielleicht
noch zu Beginn eine…Mir ist nicht mehr bekannt, ob es eine Sitzung im 2009 gab
oder ob es keine Sitzung im 2009 gab. Das ausschlaggebende Datum für die Firma
Toller war die Untersuchung Aargau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die Teil-
nahme nicht.»634
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die jüngste Behauptung der Toller, die Nennung der
Eröffnung der Untersuchung im Kanton Aargau sei nicht im Hinblick auf die Beendigung der
Teilnahme an den MA-Sitzungen gemacht worden, an anderer Stelle zu Widersprüchen in den
Angaben der Toller führt. Denn wenn die Toller tatsächlich meinen würde, dass Mitte 2009
ausschliesslich Kontakte mit den anderen Unternehmen betreffend Submissionen ausserhalb
der MA-Sitzungen eingestellt worden seien, so würde dies wiederum bedeuten, dass die An-
gaben der Toller hinsichtlich dem Ende von konkreten Schutzfestlegungen (siehe dazu unten
Rz 674 ff.) falsch wären. Denn diesbezüglich hat die Toller angegeben, dass sie allenfalls bis
2007 noch ganz vereinzelt an Schutzfestlegungen beteiligt gewesen sei (siehe unten Rz 677).
511. Die Behauptung der Toller, sie hätte schon vor Mitte 2009 die Zusammenarbeit mit den
anderen Unternehmen eingestellt, steht damit im Widerspruch zu den genannten Urkunden-

631 Act. n° [...].
632 Act. n° [...].
633 Siehe Act. n° [...].
634 Act. n° [...].


143

beweisen und weist innere Widersprüche auf. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerin-
nen sowie die genannten Beweismittel ist damit als bewiesen anzusehen, dass die Toller bis
Mitte 2009 an MA-Sitzungen anwesend war.
512. In beweismässiger Hinsicht ist weiter zu prüfen, inwiefern die Toller «regelmässig» an
den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Wie bereits erläutert, wurden die anfänglichen Aussa-
gen der Toller zur fehlenden Teilnahmedisziplin («wir waren Sitzungsschwänzer», siehe
Rz 481) im Laufe des Verfahrens von den Selbstanzeigerinnen bestätigt (siehe oben Rz 489).
513. Bezüglich der Würdigung dieser Aussagen ist hier teilweise auf die Ausführungen hin-
sichtlich der Teilnahme der Oberholzer sowie der Reichmuth an den MA-Sitzungen zu verwei-
sen (siehe oben Rz 443, 477). Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der
De Zanet] an die anderen Unternehmen, in der sich dieser über die mangelnde Teilnahmedis-
ziplin einiger (ungenannter) Unternehmen beklagt (siehe oben Rz 340 f.), die Angaben der
Selbstanzeigerinnen zur fehlenden Teilnahmedisziplin der Toller sowie die mit der Stellung-
nahme zum Antrag eingereichten Dokumente (siehe oben Rz 497) kann deshalb nicht ausge-
schlossen werden, dass die Teilnahmefrequenz der Toller in den Jahren 2008 und 2009 tat-
sächlich geringer war als die von Unternehmen wie De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo.
Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a. die Toller hätte ab 2007 nicht mehr «regel-
mässig» teilgenommen635, hat in Bezug auf die Toller hingegen keine besondere Überzeu-
gungskraft (siehe dazu oben Rz 443). Insgesamt kann aber nicht widerlegt werden, dass die
Toller an stattfindenden Treffen bisweilen nicht anwesend war.
514. Insgesamt ist es mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Aussagen
der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Toller an Sit-
zungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie an MA-Sitzungen, welche zwi-
schen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, auch tatsächlich anwesend war. Mit Blick
auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet], die Ausführungen der Toller zur
Teilnahmedisziplin, der eingereichten Dokumente sowie der Selbstanzeigerinnen zur teilwei-
sen Abwesenheit von [Vertreter der Toller] kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Toller
in den Jahren 2008 und 2009 den stattfindenden Treffen bisweilen fernblieb. Bewiesen ist
dabei aber jedenfalls, dass im Jahr 2008 MA-Sitzungen am 5. Juni 2008 sowie am 16. Oktober
2008 in den Räumlichkeiten der Toller und unter Anwesenheit eines Toller-Vertreters stattfan-
den sowie dass die Toller an den MA-Sitzungen am 6. März 2008, am 19. Juni 2008, am 3.
Juli 2008 sowie zuletzt am 16. April 2009 an einer MA-Sitzung anwesend war und dort Inte-
ressen an Projekten geltend gemacht hat. Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die
Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend die Teilnahme der Toller an MA-Sitzungen
gemacht haben.
(vii)
Bernet Bau (Ziffer 8)
515. [Vertreter der Bernet], [Name] und [Name] der Bernet Bau, hat an der ersten Einver-
nahme am 16. April 2013 keinerlei Angaben zu MA-Sitzungen oder MA-Listen gemacht. Auf
die Frage des Sekretariats, ob sein Unternehmen aus irgendeiner Quelle wisse, welche Un-
ternehmen jeweils an einer bestimmten Ausschreibung teilnehmen, hat [Vertreter der Bernet]
lediglich geantwortet, es gebe das Internetportal InfoBau. Eine sonstige Quelle sei ihm nicht
bekannt.636
516. Anlässlich der Einvernahme am 9. März 2015 wurde Herrn [Vertretr der Bernet Bau] die
«Mitteilung zur Strassenbauersitzung» vom 22. März 2002 (siehe oben Rz 316)637 sowie eine
MA-Liste vorgehalten. Auf die Frage, ob Herr [Vertrer der Bernet Bau] selbst bis 2009 an den
MA-Sitzungen teilgenommen habe, antwortete Herr [Vertrer der Bernet Bau] lediglich, dass er

635 Act. n° [...].
636 Act. n° [...].
637 Act. n° [...].


144

selbst nicht regelmässig, aber gelegentlich an den MA-Sitzungen gewesen sei.638 Von Seiten
der Bernet Bau habe ausser ihm niemand an den MA-Sitzungen teilgenommen.639 Weiter
sagte Herr [Vertrer der Bernet Bau] aus, dass er 2002 an «einigen» Sitzungen gewesen sei,
ab 2007 dagegen «praktisch nicht mehr».640 Die Bernet Bau, die Reichmuth, die Toller und die
Oberholzer seien als kleine Unternehmen ab 2007 «nicht mehr regelmässig» an die Treffen
gegangen.641 Die Bernet Bau hat keine Gründe für die angebliche Abnahme der Teilnahme-
häufigkeit angegeben. In einer späteren schriftlichen Stellungnahme hat die Bernet Bau be-
hauptet, sie habe «ab 2008» an keiner MA-Sitzung mehr teilgenommen und keine MA-Sitzung
mehr durchgeführt.642
517. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder
Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Bernet Bau nicht behauptet. Auch hat
sie im Untersuchungsverfahren nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch»
erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten oder dass in den MA-
Listen eingetragene Interessen von anderen Unternehmen eingetragen worden seien (zu die-
sen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.).
518. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats führte die Bernet Bau aus, sie sei
ab 2007 nur noch an vereinzelten Sitzungen, ungefähr ein- bis zweimal pro Jahr, vertreten
gewesen. Ab 2008 habe die Bernet Bau dann nicht mehr an Sitzungen teilgenommen.643 All-
fällige Interessensbekundungen in den MA-Listen der Jahre 2008 und 2009 seien nicht von
der Bernet Bau, höchstens von ihrem ARGE-Partner Hagedorn für die Bernet Bau abgegeben
worden. Zudem hätten die Vergabestellen die betroffenen Projekte aus dem Jahr 2009 ohne-
hin nicht durchgeführt. Der Versand der Einladungs-E-Mail sei lediglich noch ein «Automatis-
mus» gewesen, weshalb der Versand der Einladungs-E-Mails nicht belege, dass die MA-
Sitzungen stattgefunden hätten.644
519. Im Hinblick auf den Beginn der Teilnahme ist es mit Blick auf die eigene Aussage der
Bernet Bau als bewiesen anzusehen, dass sie jedenfalls in der Zeit zwischen Anfang 2002 bis
Ende 2006 regelmässig an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme bzw.
den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Für diesen Zeitraum steht dieses Beweisergebnis im
Einklang mit den Angaben der Implenia. Für die Zeit zwischen Anfang 2003 bis Ende 2006 gilt
dies auch für die Angaben der Walo, welche angegeben hat, dass die MA-Sitzungen erst im
Laufe des Jahres 2003 begonnen hätten (siehe oben Rz 452). Hinzuweisen ist darauf, dass
erwiesen ist, dass sich die Bernet Bau schon im Jahr 2001 mit den anderen sieben Unterneh-
men koordiniert hat (siehe oben Rz 221 ff.).
520. Hinsichtlich des Endes der Teilnahme der Bernet Bau an den MA-Sitzungen hat die Ber-
net Bau widersprüchliche Angaben gemacht. Sie hat einerseits angegeben, dass sie «ab 2007
nicht mehr regelmässig» an die MA-Sitzungen gegangen sei, aber in der Einvernahme kein
endgültiges Ende angegeben (siehe oben Rz 516). In ihrer schriftlichen Eingabe vom 24. April
2015 heisst es dann aber, dass sie ab 2008 nicht mehr teilgenommen habe. Gegen eine Be-
endigung der Teilnahme vor Mitte 2009 sprechen die genannten Aussagen der Selbstanzei-
gerinnen. Angesichts dessen ist hinsichtlich der Teilnahme der Bernet Bau an den MA-
Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei müs-
sen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre
beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine

638 Act. n° [...].
639 Act. n° [...].
640 Act. n° [...].
641 Act. n° [...].
642 Act. n° [...].
643 Act. n° [...].
644 Act. n° [...].


145

Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Lo-
gikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage
oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen
(objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben
Rz 126).
521. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Bernet Bau keinerlei Begründung für ihre Be-
hauptung abgegeben hat, dass sie die Zusammenarbeit ab 2007 verringert und ab 2008 ein-
gestellt habe. Wenn eine Aussage aber nur einen geringen Detaillierungsgrad aufweist und
nicht aus sich heraus nachvollziehbar ist, spricht dies für mangelhafte Glaubhaftigkeit einer
Aussage.645 Eine solche Begründung hat die Bernet Bau auch nicht in ihrer Stellungnahme
zum Antrag nachgereicht.
522. Der erstmals in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats geäusserte Einwand
der Bernet Bau, der Versand der Einladungs-E-Mails sei lediglich ein «Automatismus» und
belege nicht das Stattfinden von MA-Sitzungen, ist deswegen schon wenig überzeugen, weil
die Bernet Bau diesen erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nach-
dem die Bernet Bau im Rahmen der Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen
Unternehmen erfahren hat, erwähnt hat. Zudem steht der Einwand im Widerspruch zu zahlrei-
chen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass MA-Sitzungen – egal in welcher Beset-
zung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Unternehmen bis Juni
2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Spe-
zifisch in Bezug auf die Bernet Bau ist Folgendes zu berücksichtigen.
523. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf,
dass die Bernet Bau die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit
informiert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere
Unternehmen über das Ausbleiben der Bernet Bau beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen
für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Bernet Bau tatsächlich vor Mitte
2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick
darauf, dass die Bernet Bau ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war.
524. Die Bernet Bau hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E-
Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den
Akten ist dabei kein Widerspruch der Bernet Bau gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun-
gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich
die Bernet Bau nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren
2008 und 2009 drei (2008) bzw. zwei (2009) MA-Sitzungen bei der Bernet Bau stattfinden
sollten und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Bernet Bau eingeladen hat. Es
ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unterneh-
mensvertreter beispielsweise am 15. April 2009 um 9.55 Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter
MA-Liste) erhielten, in der es hiess:
«…Die nächste Sitzung findet am 16.04.2009, um 17:00 Uhr, in Gommiswald [bei
der Bernet Bau] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»,646
und dann gleichwohl niemand bei der Bernet Bau erschien. Dies insbesondere deshalb, da
keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge-
wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Bernet Bau sowie
das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert, dass die Bernet Bau wie die
anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch,
weil kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Bernet Bau ihre Teilnahme vor Mitte
2009 gänzlich aufgegeben habe.

645 Vgl. Rz 126.
646 Act. n° [...].


146

525. Aus den MA-Listen geht hervor, dass die Bernet Bau bis Ende Februar/Anfang
März 2009 Interessen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt betr. Nr. 103
auf der MA 2009_11, Nr. 16 auf MA 2009_09, Nr. 8 auf MA 2008_29, Nr. 60 auf MA 2008_27,
Nr. 41 auf MA 2008_12). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass Interessen le-
diglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in be-
weismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Bernet Bau jedenfalls die Sitzungen
besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste, auf der erstmals Interessen von
Bernet Bau eingetragen sind, stattfand (siehe oben Rz 310). Weiter ist in Bezug auf die Inte-
ressensbekundung der Bernet Bau in MA 2008_27 darauf hinzuweisen, dass die Sitzung, in
welcher die Interessensbekundung entsprechend dem MA-Programm von der Bernet Bau ab-
gegeben worden sein muss (MA-Sitzung am 19. Juni 2008), ausgerechnet bei der Bernet Bau
stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 528). Für die Jahre 2008 und 2009 ist
daraus in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Bernet Bau an den MA-Sitzungen am
6. März 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008, am 22. Januar 2009 sowie am 26. Februar
oder 5. März 2009 anwesend war.
526. Die Bernet Bau hat in ihrer Stellungnahme zum Antrag hiergegen pauschal eingewendet,
die in den MA-Listen eingetragenen Interessen gingen nicht auf Interessensbekundungen der
Bernet Bau an MA-Sitzungen zurück.647 Ohne auf die anderen Interessenseintragungen aus
dem Jahr 2008 einzugehen, behauptet die Bernet Bau entgegen den Feststellungen in Rz 525
weiter, auf den MA-Listen des Jahres 2008 sei lediglich eine einzige Interessensbekundung
der Bernet Bau aufgeführt, welche zudem noch auf eine Interessensbekundung aus dem Jahr
2007 für ein Projekt auf der MA 2007_37 zurückgehe und von der Hagedorn abgegeben wor-
den sei.648 Die Projekte bezüglich derer auf den MA-Listen des Jahres 2009 neue Interessen
eingetragen sind, seien zudem gar nicht ausgeführt worden.649
527. Diese Einwände überzeugen nicht. Es ist erwiesen, dass auf den MA-Listen des Jahres
2008 drei Interessensbekundungen der Bernet Bau neu eingetragen sind (betreffend folgender
Projekte: Nr. 8 auf MA 2008_29, Nr. 60 auf MA 2008_27, Nr. 41 auf MA 2008_12). Keines
dieser Projekte findet sich auf der MA-Liste MA 2007_37. Erneut sei dabei darauf verwiesen,
dass die Sitzung, in welcher die Interessensbekundung auf der MA-Liste MA 2008_27 ent-
sprechend dem MA-Programm von der Bernet Bau abgegeben worden sein muss (MA-Sitzung
am 19. Juni 2008), ausgerechnet bei der Bernet Bau stattgefunden hat (siehe oben Rz 310
sowie unten Rz 528). Zudem ist die Behauptung der Bernet Bau, die Hagedorn habe 2008 ein
Interesse für die Bernet Bau geltend gemacht, stellt sich als Schutzbehauptung dar. Denn
während der Untersuchung hatte die Bernet Bau noch angegeben, dass sich die Bernet Bau
nicht durch die Hagedorn habe vertreten lassen.650 Inwiefern die Behauptung, dass die Pro-
jekte, bezüglich derer in den MA-Listen 2009 neue Interessen der Bernet Bau eingetragen
sind, nicht ausgeführt wurden, gegen eine Interessensbekundung der Bernet Bau an den MA-
Sitzungen spricht, ist nicht ersichtlich. Denn Interessen können auch hinsichtlich Projekten
geltend gemacht werden, von dem man anfangs ausgeht, dass sie durchgeführt werden. Es
ist deshalb anzunehmen, dass die Bernet Bau im Jahr 2008 an den MA-Sitzungen am 6.
März 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008, am 22. Januar 2009 sowie am 26. Februar oder
5. März 2009 anwesend war und Interessen geltend gemacht hat.
528. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA-
Programmen zwischen Anfang 2007 und Mitte 2009 bei der Bernet Bau stattfinden sollten (15.
März 2007, 30. August 2007, 21. Februar 2008, 19. Juni 2008, 6. November 2008 sowie 16.
April 2009), Einladungs- oder Absage-E-Mails samt aktueller MA-Liste an die teilnehmenden
Unternehmen versandt. Das Treffen am 15. März 2007 fand entgegen des MA-Programms in

647 Act. n° [...].
648 Act. n° [...].
649 Act. n° [...].
650 Act. n° [...].


147

Eschenbach statt.651 Abgesagt wurde das Treffen am 21. Februar 2008. Bezüglich der anderen
vier Termine liegen allerdings nur Einladungen vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzun-
gen, welche nicht abgesagt wurden und für die eine Einladung vorliegt, regelmässig auch statt-
gefunden (siehe oben Rz 326 ff.). Dass diese Treffen bei der Bernet Bau tatsächlich auch
stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass hinsichtlich der vier Treffen
keine Verlegung des Treffpunkts aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Ber-
net Bau angesetzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2007_37, MA
2008_27, MA 2008_47, MA 2009_19) zeigen, dass die Treffen bei der Bernet Bau stattgefun-
den haben müssen. So weisen diese aktualisierten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen
bei der Bernet Bau versendeten MA-Listen (MA 2007_35, 2008_25, MA 2008_45 sowie MA
2009_16) Änderungen auf. So enthält die nach dem Treffen vom 30. August 2008 versendete
MA 2007_37 sechs Projekte nicht mehr, deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen ablief
(siehe Nr. 4, 56, 57, 66, 83, 94 der MA 2007_35). Die nach dem Treffen bei der Bernet Bau
am 19. Juni 2008 versendete MA 2008_27 enthält ausgerechnet neue Interessen der Bernet
Bau (Nr. 60 der MA 2008_27) sowie neue Interessen der De Zanet, der Implenia und der Toller.
Auch sind zwei Projekte nach dem Treffen bei der Bernet Bau am 19. Juni 2008 nicht mehr
aufgeführt (siehe Nr. 3 und 42 der MA 2008_25), deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen
ablief. Auch nach dem Treffen am 6. November 2008 bei der Bernet Bau ist auf der MA
2008_47 ein Projekt, welches zuvor – ohne Interessensbekundungen – in der MA 2008_45
noch aufgeführt war, nicht mehr aufgeführt, weil die Eingabefrist vor dem nächsten Treffen bei
der De Zanet ablief (vgl. Nr. 41 auf der MA 2008_45). Vergleichbares gilt für die die MA
2009_19, welche nach der am 16. April 2009 stattfindenden MA-Sitzung versendet worden
war: Auf der MA 2009_19 sind vier Projekte nicht mehr aufgeführt, welche auf der MA 2009_16
noch genannt waren (vgl. Nr. 3, 55, 78, 98 der MA 2009_16). Wie aus der bei Hagedorn ge-
fundenen und von [Vertreter der Hagedorn] von Hand ausgefüllten MA 2009_16 deutlich her-
vorgeht,652 wurden bezüglich der Projekte Nr. 55, 78 und 98 der MA 2009_16 die Interessen
(weitgehend) – durch alle Unternehmen ausser Bernet – erst an der MA-Sitzung bei der Bernet
Bau geltend gemacht (vgl. Rz 343). Aus all diesen «Bewegungen» ist zu folgern, dass die
genannten MA-Sitzungen bei der Bernet Bau auch stattgefunden haben. Denn wenn in einer
Liste neue Interessen aufgeführt sind, so ist anzunehmen, dass diese Sitzung auch stattge-
funden hat (siehe oben Rz 345 f.). Auch aus dem «Verschwinden» von aktuellen Projekten
aus den MA-Listen kann mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben
Rz 347) geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwindenden Pro-
jekte an der MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden. Da-
raus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die MA-Sitzungen tatsächlich am 30. Au-
gust 2007, am 19. Juni sowie am 6. November 2008 und am 16. April 2009 bei der Bernet Bau
stattfanden.
529. Erwiesen ist auch, dass die Bernet Bau von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte
für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Bernet Bau zu diesem Zeit-
punkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung
von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an be-
stehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.).
Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Bernet Bau bis Sommer 2009
mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten
teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenof-
ferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
530. Aus den objektiven Beweismitteln geht weiter hervor, dass sich die Bernet Bau von 2004
bis Ende 2008 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für einzelne Pro-
jekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber ei-
nem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff.).

651 Vgl. Act. n° [...].
652 Act. n° [...].


148

531. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni
2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
532. Die Behauptung der Bernet Bau, sie sei ab 2007 nicht mehr regelmässig zu den Treffen
gegangen, kann trotz der genannten Beweise nicht widerlegt werden, da nicht für jedes statt-
findende Treffen eine Anwesenheit der Bernet Bau zweifelsfrei nachgewiesen werden kann.
Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an die anderen Unter-
nehmen, in der sich dieser über die mangelnde Teilnahmedisziplin einiger (ungenannter) Un-
ternehmen beklagt (siehe oben Rz 340 f.), kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch die
Bernet Bau im Jahr 2008 bisweilen nicht an stattfindenden Treffen war. Fest steht allerdings
auch, dass die Bernet Bau nach 2007 und bis und mit Mitte 2009 jedenfalls noch in dem in
den Rz 521 ff. dargelegten Masse an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen war, d.h. insbe-
sondere an MA-Sitzungen war, Interesse bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat
und sich bezüglich einzelner Projekte koordiniert hat.
533. Zusammenfassend ist es mit Blick auf die Angaben der Bernet Bau, die vorliegenden
Urkundenbeweise sowie die Aussagen der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen anzuse-
hen, dass ein Vertreter der Bernet Bau an Sitzungen zur Besprechung der Submissionspro-
gramme sowie an MA-Sitzungen, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben,
auch tatsächlich anwesend war. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De
Zanet] und die Ausführungen der Bernet Bau zum Abnehmen der Teilnahme ab 2007 kann
nicht ausgeschlossen werden, dass die Bernet Bau in den Jahren 2007, 2008 und 2009 den
stattfindenden Treffen bisweilen fernblieb. Bewiesen ist dabei aber jedenfalls, dass am 30. Au-
gust 2007, am 19. Juni und am 6. November 2008 sowie am 16. April 2009 MA-Sitzungen in
den Räumlichkeiten der Bernet Bau und unter Anwesenheit eines Bernet Bau-Vertreters statt-
fanden. Weiter ist es bewiesen, dass die Bernet Bau an den MA-Sitzungen am 6. März 2008,
am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008, am 22. Januar 2009 sowie am 26. Februar oder 5.
März 2009 vertreten war und ein Interesse geltend gemacht hat.
i.
Zwischenergebnis zu den Sitzungen zwischen 2002 und Mitte 2009
534. Im Ergebnis ergibt sich aus den vorgängig dargelegten Beweisen, dass sich die De Za-
net, die Hagedorn, die Oberholzer, die Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin, die Batigroup,
die Walo, die Reichmuth, die Toller sowie die Bernet Bau – wie schon vor 2002 – von Anfang
2002 bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, zu MA-Sitzungen getroffen
haben. Allein zwischen 2004 und Mitte 2009 fanden etwa 80 MA-Sitzungen statt.
535. An diesen Sitzungen wurde die jeweils aktuelle MA-Liste bzw. vor 2004 das aktuelle
Submissionsprogramm besprochen. Es ist möglich, dass an einzelnen Sitzungen teilweise
auch andere Themen (z. B. Lehrlingsausbildung etc.) besprochen wurden. Im Anschluss an
die Sitzung fand bisweilen ein geselliger Teil statt.
536. Die Zusammenarbeit wurde anlässlich der Eröffnung der wettbewerbsbehördlichen Un-
tersuchungen betreffend Strassen- und Tiefbau in den Kantonen Zürich und Aargau einge-
stellt. Die Beweiswürdigung hat ergeben, dass alle acht genannten Unternehmen an stattfin-
denden MA-Sitzungen bis Mitte 2009 anwesend waren und bis ins Jahr 2009 hinein Interessen
hinsichtlich einzelner Projekte geltend gemacht haben. Keines der acht Unternehmen hat vor
Mitte 2009 die Zusammenarbeit eingestellt und den jeweils Anderen Entsprechendes kommu-
niziert.
537. Im Ausnahmefall kam es vor, dass einzelne Unternehmensvertreter Sitzungen nicht be-
suchten. Grund hierfür war z. B. Ferienabwesenheiten oder ein mangelndes Interesse an ak-
tuellen ausgeschriebenen Projekten. Bis Ende 2007 nahmen alle Unternehmen regelmässig
an den MA-Sitzungen teil. Zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 waren dann jedenfalls noch


149

die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia sowie die Walo regelmässig an stattfindenden MA-
Sitzungen anwesend. In Bezug auf die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet
Bau kann dagegen nicht bewiesen werden, dass diese Unternehmen zwischen Anfang 2008
und Mitte 2009 an jeder stattfindenden MA-Sitzungen anwesend waren (betreffend die Anwe-
senheit der zuletzt genannten Unternehmen an MA-Sitzungen siehe Rz 423 ff., 457 ff., 479 ff.,
515 ff.).
538. Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass die statistische Analyse des
Bieterverhaltens anhand der Marker (siehe dazu Rz 838 ff.) im vorliegenden Fall nicht zum
Nachweis des Endzeitpunkts der Teilnahme von einzelnen Unternehmen an MA-Sitzungen
verwendet wird. Der Einwand der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller,
aus dem Parteigutachten lasse sich kein Endzeitpunkt der Zusammenarbeit ableiten, geht da-
mit ins Leere (siehe auch Rz 361).
A.5.4.1.2
Die Marktabklärungslisten und die Submissionsprogramme und ihr
Austausch
539. Weiteres wesentliches Element der Zusammenarbeit der acht Unternehmen war der
Austausch der MA-Listen bzw. der vor 2004 «Submissionsprogramme» genannten Listen, wel-
che an den MA-Sitzungen besprochen wurden. Den Wettbewerbsbehörden liegen insbeson-
dere ca. 90 MA-Listen vor, welche zwischen Mai 2004 und Mai 2009 regelmässig und in aktu-
alisierter Form von De Zanet an die anderen sieben Unternehmen versandt worden waren.653
540. Im Folgenden wird im Wesentlichen der Inhalt dieser Listen beschrieben und nachge-
wiesen, dass diese Listen entsprechend den Geschehnissen in den MA-Sitzungen aktualisiert
und unter den acht Unternehmen ausgetauscht wurden. Dazu wird der in den Zeilen und Spal-
ten der Listen dokumentierte Inhalt im Überblick dargestellt (siehe Rz 542 ff.). Anschliessend
wird vertieft auf das Meldesystem (siehe dazu Rz 554 ff.), die Art und den Wert der auf den
Listen aufgeführten Bauprojekte (siehe dazu Rz 565 ff.), die Möglichkeit der Interessensbe-
kundung (siehe dazu Rz 574 ff.), den Aktualisierungsvorgang (siehe Rz 582 ff.) sowie die Be-
deutung der Zeile «Total A-Interesse» eingegangen (siehe Rz 584 ff.). Der Abschnitt wird
durch ein zusammenfassendes Zwischenergebnis abgeschlossen (siehe Rz 593 ff.)
541. Für das Verständnis der Gesamtheit aller MA-Listen sowie der Submissionsprogramme
ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Listen «dynamische» Listen waren.654 Denn deren
Zweck war es u. a., die aktuelle und künftige Nachfragesituation nach Strassen- und Tiefbau-
leistungen im Gebiet See-Gaster, March und Höfe sowie die Interessenslage der beteiligten
Unternehmen abzubilden (siehe auch unten Rz 671 ff.). Weil sich die Nachfrage sowie die
Interessenslage der Unternehmen stetig veränderten, wurden dementsprechend die MA-
Listen und die Submissionsprogramme kontinuierlich aktualisiert. Betrachtet man die MA-
Listen in derjenigen Reihenfolge, wie sie in zeitlicher Hinsicht von der De Zanet an die anderen
sieben Unternehmen versendet wurden, so ist insbesondere zu erkennen, dass einzelne Pro-
jekte in einer MA-Liste neu erscheinen, (teilweise) über Monate dort aufgeführt sind und wieder
«verschwinden» sowie dass einzelne Unternehmen Interessen bezüglich der aufgeführten
Projekte geltend gemacht haben.
a.
Beschreibung der Zeilen und Spalten der MA-Listen
542. Die MA-Listen sind ähnlich wie die Submissionsprogramme vor 2004655 sowie die bei
der Hagedorn beschlagnahmte Liste «Submissionen 1994» (siehe oben Rz 265 ff.) tabella-
risch aufgebaut und mit den zuletzt genannten Listen vergleichbar. Die Vergleichbarkeit dieser

653 Siehe Act. n° [...] sowie Act. n° [...].
654 Vgl. Act. n° [...].
655 Act. n° [...].


150

Listen wurde von der De Zanet, der Hagedorn sowie der Oberholzer bestätigt.656 Bevor im
Folgenden die einzelnen Zeilen und Spalten beschrieben werden, werden zur Illustration zu-
nächst Auszüge aus MA-Listen sowie aus den vor 2004 versendeten «Submissionsprogram-
men» abgebildet. Zunächst ist im Folgenden eine MA-Liste abgebildet, wie sie von Anfang
2006 bis Mitte 2009 von der De Zanet an die anderen Unternehmen versendet wurde:

Abbildung 30: Auszug aus MA 2008_ 42, Act. n° [...]
543. Wie die nachfolgende Abbildung zeigt, fehlten vor Anfang 2006 die Spalten
«ÖFFENTLICH» und «Einladung»:

Abbildung 31: Auszug aus MA 2004_ 28, Act. n° [...]
544. Das Ende einer MA-Liste war ab 2004 immer folgendermassen gestaltet:

656 […].
Bezüglich der Projekte
sind Interessensbekun-
dungen der De Zanet,
der Hagedorn, der Ober-
holzer, der Batigroup, der
Walo, der Reichmuth,
der Toller und der Bernet
Bau eingetragen.
Bezüglich der Projekte sind Interes-
sensbekundungen der De Zanet,
der Hagedorn, der Oberholzer, der
Implenia, der Reichmuth, der Toller
und der Bernet Bau eingetragen.


151


Abbildung 32: Auszug aus MA 2004_ 28, Act. n° [...]
545. Wie die nachfolgende Abbildung zeigt, ist der Aufbau der MA-Listen mit demjenigen der
Listen aus der Zeit vor 2004 («Submissionsprogramme») vergleichbar:

Abbildung 33: Auszug aus Submissionsprogramm 2003, Act. n° [...]
546. Gegenüber der Liste mit dem Titel «Submissionen 1994» (siehe oben Rz 262) wurden
bei den späteren Listen im Wesentlichen nur die Spalten mit den Titeln «S» (steht für
Bezüglich der Projekte sind
Interessensbekundungen der
De Zanet, der Hagedorn, der
Oberholzer, der Batigroup,
der Walo, der Toller und der
Bernet Bau eingetragen.


152

«Schutz», siehe oben Rz 189, 232) und «Auft. Erhalten» gestrichen. Weil die MA-Listen mit
älteren Listen vergleichbar sind657, kann bezüglich der Beschreibung der Zeilen und Spalten
der MA-Listen ergänzend auf die oben gemachten Ausführungen zum Listeninhalt in der Zeit
vor 2002 verwiesen werden (siehe oben Rz 265 ff.). Im Einzelnen gilt für den Inhalt der MA-
Listen Folgendes:
547. Abhängig vom Erscheinungsjahr trugen die MA-Listen den Titel «Marktabklärung Nr. ». Damit kann jede MA-Liste aus den Jahren 2004 bis 2009
einer bestimmten Woche in dem jeweiligen Jahr zugeordnet werden. Die in Rz 542 abgebil-
dete MA-Liste stammt z. B. aus der 28. Kalenderwoche des Jahres 2004.
548. Die MA-Listen waren ab Anfang 2006 in 17 Spalten eingeteilt. Davon sind die ersten
sechs Spalten «projektbezogen» und enthalten gewisse Eckdaten von in die jeweilige MA-
Liste aufgenommenen Projekten. Genannt ist der «Ort» der Durchführung (z. B. [Gemeinde L
im Bezirk See-Gaster]), die genauere Beschreibung des Projekts in der Spalte «Objekt» (z. B.
«Sanierung [X-Strasse]»), der «Bauherr» (z. B. «Politische Gemeinde»), der geschätzte Wert
des Projekts in CHF (z. B. «500‘000»), das Ausschreibungsjahr sowie – sofern schon bekannt
– die Eingabefrist.
549. Die siebte und die achte Spalte waren mit «ÖFFENTLICH» und «Einladung» überschrie-
ben. In ihnen konnte die eingetragen werden, wenn das jeweilige Projekt öffentlich ausge-
schrieben (offenes Verfahren) wurde oder im Einladungsverfahren vergeben wurde.
550. Die Spalten 9–16 waren mit den Kennziffern der Unternehmen (zu den Kennziffern siehe
Rz 285 ff.) überschrieben. Wie bereits erläutert, waren die beteiligten Unternehmen auf den
Submissionsprogrammen der Jahre 2002 und 2003658 noch mit Abkürzungen und teilweise
noch mit Firmenlogo aufgeführt (Rz 287 f.). Die Firmenlogos wurden in den Listen ab dem Jahr
2005 nicht mehr verwendet, sondern durch die Kennziffern ersetzt. Die Walo vermutet, dass
dies geschehen sei, weil die Unternehmen Angst gehabt hätten, dass die Listen mit den Fir-
menlogos in falsche Hände gelangen könnten659. In den Spalten 9–16 wurde in der entspre-
chenden Unternehmensspalte vermerkt, wenn ein Unternehmen bezüglich eines Projekts ein
Interesse geltend gemacht hat.660 Dabei wurden zwei Sterne eingetragen, wenn ein besonders
grosses Interesse an dem Projekt bestand. Nur ein Stern wurde bei einem kleineren Interesse
eingetragen (siehe dazu unten Rz 575 ff.).
551. In der letzten Spalte der Marktabklärungsliste ist die Kennziffer eines Unternehmens (1–
8) aufgeführt. Gemäss der Implenia stehe in dieser Spalte die Nummer desjenigen Unterneh-
mens, welches für die Koordination zuständig sei und sich den Schutz von den anderen Un-
ternehmen organisieren müsse.661 Gemäss der Walo stehe in dieser Spalte die Nummer des
Unternehmens, welches das Projekt für die Marktabklärungsliste gemeldet bzw. die Informati-
onen zu dem Projekt geliefert habe.662 Da bei den älteren Listen die letzte Spalte mit «Wer
gemeldet» bzw. «wer gem» überschrieben war, ist die Erklärung der Walo in beweismässiger
Hinsicht überzeugender als diejenige der Implenia. Zudem wurde von mehreren Parteien im
Fragebogen II bestätigt, dass in der letzten Spalte dasjenige Unternehmen aufgeführt war,
welches das Projekt für die MA-Liste gemeldet hat.663 Damit ist anzunehmen, dass aus der
letzten Spalte vorrangig hervorgeht, welches Unternehmen das Projekt für die MA-Liste ge-
meldet hat. Der Implenia ist bezüglich der Bedeutung der letzten Spalte aber insoweit zuzu-
stimmen, als häufig das Unternehmen, welches das Projekt gemeldet hat, auch (mit) das

657 So auch die De Zanet, die Hagedorn sowie die Oberholzer; s. Act. n° [...].
658 Act. n° [...].
659 Act. n° [...].
660 Act. n° [...].
661 Act. n° [...].
662 […]
663 Vgl. Fragebogen II Frage 22a (RE, HA, DZ, OB).


153

höchste Interesse664 an diesem hatte und sich daher häufig zugleich auch den Schutz von
anderen Unternehmen – an separaten Sitzungen oder per Telefon – organisieren musste.
Denn soweit auf den MA-Listen ein Interesse vermerkt ist und das betreffende Projekt identi-
fiziert worden ist, hat die statistische Analyse gezeigt, dass in etwa 75 % der Fälle das mel-
dende Unternehmen ein Interesse an dem Projekt hatte sowie dass in etwa 48 % der Fälle
das meldende Unternehmen das Projekt gewonnen hat.665
552. Die Mehrzahl der Zeilen der MA-Listen enthält jeweils Informationen zu einem bestimm-
ten Projekt. Die Projekte waren dabei geografisch nach Orten geordnet (z. B. «[Gemeinde B
im Bezirk March]», «[Gemeinde O im Bezirk See-Gaster]» oder «[Gemeinde L im Bezirk See-
Gaster]»). Pro Ort wurde der geschätzte Gesamtauftragswert aufgeführt (z. B. «Total [Ge-
meinde B im Bezirk March]» etc.). Am Ende der MA-Listen waren teilweise auch Projekte aus
anderen Gebieten aufgeführt, welche farblich herausgehoben waren (siehe z. B. oben
Rz 544).
553. Darüber hinaus enthielten die MA-Listen an ihrem Ende ausserdem Zeilen betreffend
den Wert der von den Unternehmen jeweils geltend gemachten Interessen sowie bestimmte
Gesamtwerte (vgl. die Abbildung in Rz 544). Welche Bedeutung diese Zeilen für die acht Un-
ternehmen und die Zusammenarbeit gehabt haben, wird an anderer Stelle behandelt (siehe
unten Rz 584 ff.).
b.
Meldung von Projekten für die MA-Listen bei der De Zanet
554. Gemäss Aussagen von verschiedenen Parteien sowie der De Zanet selbst war die Firma
De Zanet für die Erstellung, Aktualisierung und den Versand der MA-Listen zuständig.666 Es
habe keinen besonderen Grund gegeben, weshalb dies die Firma De Zanet übernommen
habe. Gemäss der De Zanet habe ihr Sekretariat das Führen der MA-Listen übernommen, weil
ihr Sekretariat «dies gut konnte».667 Die Führung und Versendung der MA-Listen hätte ge-
nauso gut eine andere Firma übernehmen können.668 In beweismässiger Hinsicht ist also er-
stellt, dass die De Zanet die MA-Listen im gerade genannten Sinne verwaltete.
555. In beweismässiger Hinsicht ist auch erstellt, dass die acht Unternehmen jeweils für ver-
schiedene öffentliche Stellen (Kantone und Gemeinden), Ingenieursbüros und sonstige Stellen
innerhalb des Gebiets See-Gaster, March und Höfe zuständig waren, welche als Auftraggeber
in Betracht kamen. Bei diesen Stellen sollten die Unternehmen abklären, welche Projekte künf-
tig ausgeschrieben würden und diese für die MA-Liste melden. Welches Unternehmen bei
welcher Stelle bezüglich Bauprojekten anfragen sollte, war vorab festgelegt worden.
556. Die «Zuständigkeitsgebiete» der acht Unternehmen ergeben sich ebenfalls aus den Be-
weismitteln. Die Implenia gibt an, dass sie für die Meldung von Projekten aus den Gebieten
[Gemeinde D im Bezirk March] und das Glarnerland bis [Gemeinde im Kanton Glarus] zustän-
dig gewesen sei. Die Hagedorn habe Projekte aus [Gemeinde A im Bezirk Meilen], die De
Zanet Projekte aus [Gemeinde L im Bezirk See-Gaster], die Reichmuth Projekte aus [Ge-
meinde D im Bezirk Höfe] und die Walo Projekte aus [Gemeinde C im Bezirk See-Gaster]
melden sollen.669 Die Walo hat selbst angegeben, dass sie ausserdem noch für Abklärungen
im Gebiet [der Gemeinde D im Bezirk See-Gaster] zuständig gewesen sei.670 Daneben liegen
Urkundenbeweise vor, welche diese Darstellung stützen. So wurden bei der Toller Dokumente

664 «Mit» das höchste Interesse bedeutet, dass das Unternehmen, mit einem anderen Unternehmen
zusammen das grösste Interesse geltend gemacht hat.
665 Diese Zahlen ergeben sich aus der konsolidierten MAL.
666 […].
667 Act. n° [...].
668 […].
669 Act. n° [...].
670 Act. n° [...].


154

sichergestellt, aus denen die Zuständigkeit der Unternehmen für bestimmte Gebiete und Stel-
len hervorgeht (für die Jahre 2006, 2008671 und 2009672). Vergleichbare Dokumente wurden
ausserdem von der Selbstanzeigerin eingereicht (für die Jahre 2002673, 2007, 2008674 und
2009675).676 Zur Illustration ist ein Auszug aus einem solchen Dokument nachfolgend abgebil-
det:

671 Das Dokument «Vorgesehene Arbeiten im Gebiet See und Gaster 2007» aus Act. n° [...], S. 372 f.,
hat die De Zanet am 12. Dezember 2007 an die anderen Unternehmen versendet. Das Dokument
nennt ausserdem als Meldetermin den 8. Februar 2008. Es ist daher anzunehmen, dass die Liste
die Zuständigkeiten für das Jahr 2008 festlegt.
672 Das Dokument «Vorgesehene Arbeiten im Gebiet See und Gaster 2009» hat die De Zanet zweimal
versendet. Ende 2008 versendete sie an die anderen Unternehmen einen Entwurf (s. Act. n° [...], S.
436 ff.), welcher in einer endgültigen Version mündete (s. Act. n° [...], S. 452 ff.), die am 23. Januar
2009 versendet wurde.
673 Act. n° [...]. Aus dem Dokument aus dem Jahr 2002 geht allerdings nicht hervor, wer für welche
Gebiete und potentielle Auftragsstellen zuständig ist.
674 Vgl. Fn 671.
675 Siehe Anmerkung in Fn 672.
676 Vgl. Act. n° [...].


155


Abbildung 34: Auszug aus Act. n° [...]
557. Welches Unternehmen für die jeweiligen Stellen zuständig ist, ergibt sich in diesem Do-
kument aus der letzten Spalte. Welchem Unternehmen, welche Kennziffer zugeteilt ist, wurde
bereits in den Rz 285 ff. geklärt. In beweismässiger Hinsicht ist damit erstellt, dass die Zustän-
digkeit für die Abklärung im Jahr 2009 folgendermassen aussah:
- Die De Zanet (Ziffer 1) war zuständig für einige Ingenieurbüros in [Gemeinde A im
Bezirk See-Gaster] sowie für die Gemeinden [Gemeinde J im Bezik See-Gaster], [Ge-
meinde M im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde O im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde L
im Bezirk See-Gaster] und [Gemeinde N im Bezirk See-Gaster].


156

- Die Hagedorn (Ziffer 2) war zuständig für drei Ingenieursbüros in [Gemeinde P im
Bezirk See-Gaster], [Gemeinde E im Bezirk Höfe] und [Gemeinde A im Bezirk Horgen]
und für [Region in der Grenzregion der Bezirke March und See-Gaster] sowie die
Gemeinden [Gemeinde J im Bezirk March] und [Gemeinde B im Bezirk March].
- Die Oberholzer (Ziffer 3) war zuständig für drei Ingenieurbüros in [Gemeinde B im
Bezirk See-Gaster] und [Gemeinde B im Wahlkreis Toggenburg] sowie für die Ge-
meinden [Gemeinde E im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde G im Bezirk See-Gaster],
[Gemeinde B im Bezirk See-Gaster] sowie die Strassenverwaltung [der Gemeinde A
im Bezirk See-Gaster].
- Die Implenia (Ziffer 4) war zuständig für die […] [Gemeinde A im Bezirk See-Gaster]
und für die Gemeinden [Gemeinde C im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde F im Bezirk
March], [Gemeinde D im Bezirk March], [Gemeinde E im Bezirk March], [Gemeinde
K im Bezirk March], [Gemeinden G/H im Bezirk March], [Gemeinde A im Bezirk
March] und [Gemeinde I im Bezirk March], den Kanton Schwyz und die Bezirke March
und Höfe.
- Die Walo (Ziffer 5) war zuständig für Ingenieurbüros in [Gemeinde C im Bezirk See-
Gaster] und [Gemeinde P im Bezirk See-Gaster] sowie für die Gemeinden [Gemeinde
D im Bezirk See-Gaster] und [Gemeinden C-P im Bezirk See-Gaster], für den Kanton
St. Gallen und das Baubüro […].
- Die Reichmuth (Ziffer 6) war zuständig für einige Ingenieurbüros in [Gemeinde A im
Bezirk Höfe], [Gemeinde B im Bezirk March], [Gemeinde E im Bezirk Höfe] und für
die Gemeinden [Gemeinde E im Bezirk Höfe], [Gemeinde C im Bezirk Höfe], [Ge-
meinden D/E im Bezirk Höfe] und [Gemeinde A im Bezirk Höfe].
- Die Toller (Ziffer 7) war zuständig für die Gemeinde [Gemeinde A im Bezirk See-
Gaster].
- Die Bernet Bau (Ziffer 8) war zuständig für die Gemeinden [Gemeinde H im Bezirk
See-Gaster], [Gemeinde I im Bezirk See-Gaster] und [ein Energieversorgungsunter-
nehmen].
558. Mit Blick auf dieses Beweisstück sowie die vergleichbaren Dokumente aus den Jahren
2006 und 2007 kann angenommen werden, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen und
der anderen Verfahrensparteien, soweit sie sich dazu geäussert haben, zutreffen und die
grobe Aufteilung der Abklärungsgebiete und -stellen richtig wiedergeben. Damit ist es beweis-
mässig erstellt, dass die Unternehmen in der Regel für solche Gebiete und Stellen zuständig
waren, welche örtlich in der Nähe ihres Sitzes bzw. ihres Werkhofes lagen.
559. Die Walo hat des Weiteren ausgesagt, dass die Unternehmen Informationen über alle
anstehenden Projekte zu melden hatten, welche ihnen «zu Ohren kamen». Etwas anderes
wird von den anderen Verfahrensparteien nicht behauptet. Zudem ist den Urkundenbeweisen
zu entnehmen, dass die Unternehmen tatsächlich auch solche Projekte gemeldet haben, wel-
che nicht ihrem Zuständigkeitsbereich zugeordnet waren.677 Damit ist es als bewiesen anzu-
sehen, dass auch solche Meldungen erfolgen sollten.
560. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Meldungen hat die Implenia angegeben, dass die Unter-
nehmen vor allem zu Beginn eines Jahres die in den oben genannten Dokumenten aufgezähl-
ten Stellen (siehe oben Rz 556 f.) kontaktieren und die so zusammengetragenen Projekte für
die MA-Liste sammeln sollten. Damit sollte zu Beginn des Jahres «im Sinne einer Marktbe-
obachtung» eine Übersicht über anstehende Projekte gewonnen werden. Die zu Beginn des
Jahres zusammengestellte MA-Liste sei dann jeweils während des Jahres ergänzt worden.678

677 Vgl. alle MA-Listen in […].
678 Act. n° [...].


157

Die anderen Parteien haben keine gegenteiligen Ausführungen gemacht. Zudem ergibt sich
aus den in Rz 556 f. genannten Dokumenten, dass tatsächlich zu Beginn des Jahres eine
«grosse» Meldung erfolgen sollte. Denn in diesen Dokumenten werden die sieben Unterneh-
men von der De Zanet aufgefordert, die Abklärungsergebnisse per Fax bis zu einem bestimm-
ten Termin Anfang des Jahres zu versenden («An De Zanet AG per FAX … bis spätestens
06.02.2009»). Dass die MA-Listen darüber hinaus kontinuierlich zu ergänzen waren, ergibt
sich schon aus ihrem Zweck, eine permanente Marktübersicht zu haben. Dementsprechend
zeigt sich mit Blick auf die Gesamtheit der MA-Listen, dass diese kontinuierlich um aktuelle
Projekte, teilweise aber auch um Projekte, welche erst in ferner Zukunft ausgeschrieben wer-
den, ergänzt wurden. Eine MA-Liste konnte dabei so aktuell sein, dass ein Projekt nur ein
einziges Mal auf einer MA-Liste aufgeführt war und auf der zeitlich danach erstellten MA-Liste
schon nicht mehr aufgeführt war, weil die Eingabefrist bereits abgelaufen war – z. B. sind Nr.
36–37 auf MA 2008_50 und Nr. 24–29 der MA 2009_19 auf der MA 2009_04 sowie der MA
2009_22 nicht mehr aufgeführt. Es ist damit rechtsgenüglich erstellt, dass die Unternehmen
die Pflicht hatten, zu Beginn eines Jahres und dann im Laufe des Jahres, künftig ausgeschrie-
bene Bauprojekte entsprechend der Zuständigkeitsbereiche für die Listen zu melden.
561. Aus den Beweismitteln geht hervor, dass die Unternehmen der Meldepflicht in unter-
schiedlichem Umfang nachgekommen sind. Die Toller hat zum Beispiel ausgesagt, sie habe
«Probleme» bekommen, weil sie der Meldungspflicht «nicht richtig» nachgekommen sei679.
Auch die Walo hat ausgesagt, dass man bisweilen bestimmte Projekte entgegen den Festle-
gungen nicht gemeldet habe, z. B. weil das Projekt im Einladungsverfahren vergeben wurde
und man sich ohnehin nur mit den eingeladenen Unternehmen besprechen wollte680. Weiter
ist auch erwiesen, dass sich die Reichmuth im Jahr 2008 häufig mit den anderen Unternehmen
koordinierte, die betroffenen Projekte aber nicht für die MA-Listen meldete.681 Des Weiteren
geht aus den MA-Listen hervor, dass im Jahr 2009 lediglich die De Zanet, die Hagedorn, die
Implenia und die Walo neue Projekte für die MA-Listen gemeldet haben. Die anderen Unter-
nehmen haben laut den MA-Listen dagegen schon früher keine Projekte mehr gemeldet: Die
Bernet Bau zuletzt Anfang 2008 (Projekte in [Gemeinde O im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde
G im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde D im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde H im Bezirk See-
Gaster] [Gemeinde I im Bezirk See-Gaster] und [Teil der Gemeinde H im Bezirk See-Gaster],
Nr. 7, 19, 20, 24, 43, 44, 70, 71 und 97 der MA 2008_10), die Oberholzer zuletzt im Jahr 2006
(Projekte in [Gemeinde B im Bezirk See-Gaster], Nr. 98–102 der MA 2006_14), die Reichmuth
zuletzt im Jahr 2005 (Projekt in [Gemeinde B im Bezirk March, Nr. 7 auf der MA 2005_10) und
die Toller zuletzt Anfang 2004 (Projekt in [Gemeinde P im Bezirk See-Gaster], Nr. 58 auf der
MA 2004_20682).
562. Wiederholt sei, dass der Umstand, dass einige Unternehmen weniger Projekte gemeldet
haben, kein Beweis für eine reduzierte Teilnahme an den Treffen oder gar für eine Einstellung
der Zusammenarbeit darstellt. Denn es liegen zahlreiche Beweismittel vor, die zeigen, dass
alle Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen waren (siehe dazu oben Rz 378 ff.)
und sich bis zu diesem Zeitpunkt an der Koordinierung betreffend einzelne Strassen- und Tief-
bauprojekte im Gebiete See-Gaster, March und Höfe beteiligt haben (siehe unten Rz 674 ff).
Das geringere Ausmass der Meldungen durch kleinere Unternehmen wie die Reichmuth oder
die Toller lässt sich ohnehin auch dadurch erklären, dass die Zuständigkeitsbereiche von Tol-
ler und der Reichmuth für die Marktabklärung laut der in den Rz 556 f. genannten Dokumenten
vergleichsweise klein waren. So war die Toller im Jahr 2009 z. B. lediglich für die Abklärung
bei der Gemeinde [A im Bezirk See-Gaster], nicht aber für die Abklärung bei Ingenieursbüros
zuständig; die Bernet Bau war lediglich zuständig für die Gemeinden [Gemeinde H im Bezirk

679 Vgl. Act. n° [...].
680 Act. n° [...].
681 Vgl. Fn 568.
682 Auf dem Submissionsprogramm mit Stand vom 10. Dezember 2003 ist noch keine Meldung für
[Gemeinde X] von Toller vorhanden; vgl. Act. n° [...].


158

See-Gaster] und [Gemeinde I im Bezirk See-Gaster] sowie die […].683 Zudem fehlten Projekte
aus den Gebieten, für die die Toller, die Oberholzer, die Reichmuth oder die Bernet Bau des-
halb nicht auf den MA-Listen, weil die jeweils anderen sieben Unternehmen Projekte aus die-
sen Gebieten meldeten. So zeigen die MA-Listen, dass z. B. die De Zanet, die Implenia, die
Walo und die Bernet Bau den Zuständigkeitsbereich der Oberholzer (insbesondere [Gemeinde
G im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde E im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde B im Bezirk See-
Gaster]), die De Zanet, die Hagedorn und die Implenia den Zuständigkeitsbereich der Reich-
muth (insbesondere [Gemeinde B im Bezirk Höfe], [Gemeinde C im Bezirk Höfe] ,[Gemeinden
D/E im Bezirk Höfe] und [Gemeinde A im Bezirk Höfe]), die De Zanet, die Implenia, die Walo
und die Bernet Bau den Zuständigkeitsbereich der Toller (Gemeinde A im Bezirk See-Gaster])
und die De Zanet und die Walo den Zuständigkeitsbereich der Bernet Bau (insbesondere Ge-
meinden [H im Bezirk See-Gaster] und [Gemeide I im Bezirk See-Gaster]) abdeckten und aus
diesem Projekte meldeten.
563. Auf welchem Weg die sieben Unternehmen der De Zanet die Projekte übermittelten,
konnte nur zum Teil geklärt werden. Die Meldung zu Anfang des Jahres erfolgte per Fax. Wie
die im Laufe des Jahres ergänzten Projekte übermittelt wurden, ist allerdings unklar geblieben,
da keinerlei Beweise dafür gefunden wurden, dass die Meldungen per E-Mail oder per Fax
erfolgten. Mit Blick auf die eigenen Aussagen der De Zanet, die Gesamtheit aller MA-Listen
sowie die Einladungs- und Absage-E-Mails ist allerdings bewiesen, dass die De Zanet die
gemeldeten Projekte auf die jeweils aktuelle MA-Liste aufnahm und die so aktualisierte MA-
Liste vor einem Treffen mit der Einladung zu den MA-Sitzungen versandte (siehe insbeson-
dere oben Rz 310).
564. Zusammenfassend ist bewiesen, dass die De Zanet für die Erstellung, Aktualisierung
und den Versand der MA-Listen zuständig war. Alle acht Unternehmen hatten nach den Re-
geln der Zusammenarbeit für diese Listen insbesondere Strassen- und Tiefbauprojekte aus
den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe zu melden, wobei sie jeweils für die Abklärung in
bestimmten Gebiete und bei bestimmten potenziellen Auftraggebern zuständig waren. Alle
acht Unternehmen kamen der Abklärungspflicht nach, wobei allerdings Unterschiede bezüg-
lich des Umfangs der gemeldeten Projekte bestanden. Da aber jeweils andere Unternehmen
Bauprojekte aus Gebieten meldeten, für die eigentlich eines der anderen sieben Unternehmen
zuständig war, gab die jeweils aktuelle MA-Liste den acht Unternehmen einen umfassenden
Überblick über die (öffentliche) Nachfrage nach Strassen- und Tiefbauarbeiten in den Gebieten
See-Gaster, March und Höfe. Die von den Unternehmen gemeldeten Projekte wurden von der
De Zanet auf die MA-Liste aufgenommen, welche von ihr zusammen mit der Einladung an die
anderen sieben Unternehmen versandt wurde.
c.
Art, Anzahl und Wert der Bauprojekte auf den MA-Listen und den
Submissionsprogrammen
565. Im Folgenden werden Art und Wert der Bauprojekte beschrieben, welche auf den MA-
Listen aufgeführt waren. Wie bereits erläutert, sollten die acht Unternehmen jeweils bei be-
stimmten öffentlichen Stellen (Kantone und Gemeinden), Ingenieurbüros und sonstige Stellen
innerhalb des Gebiets See-Gaster, March und Höfe künftig ausgeschriebene Projekte erfra-
gen, welche für auf die MA-Listen aufgenommen werden konnten (siehe oben Rz 554 ff.). Der
vordergründige Zweck dieser Abklärung war es laut der Unternehmen, einen aktuellen Markt-
überblick (aktuelle Nachfragesituation und Interessenslage potentieller Konkurrenten) zu ha-
ben. So führten z. B. die De Zanet und die Hagedorn aus, dass mit der MA-Liste untersucht
werden sollte, was auf den Markt komme und was auf dem Markt passiere. Die Unternehmen

683 Vgl. Act. n° [...].


159

hätten mit den Listen versucht, das Marktvolumen frühzeitig einzuschätzen.684 Vergleichbares
erläutern die Oberholzer685, Implenia686, die Walo687, die Reichmuth688 und die Toller689.
566. Daraus folgt, dass die Unternehmen nur solche Bauprojekte auf die MA-Listen genom-
men haben können, welche alle acht Unternehmen aufgrund ihrer Art grundsätzlich auszufüh-
ren vermögen. Denn nur bezüglich solcher Projekte konnten auch alle acht Unternehmen ein
gemeinsames Marktabklärungsinteresse haben und in einer (theoretischen) Konkurrenzsitua-
tion zueinander stehen. Gemeinsam war und ist den acht Unternehmen, dass sie Strassen-
und Tiefbauleistungen in den Gebieten See-Gaster, March und Höfe anboten und anbieten.
Dementsprechend müssen Gegenstand der gemeinsamen Marktabklärung Strassen- und
Tiefbauprojekte in den genannten Gebieten gewesen sein.
567. Dementsprechend haben auch die acht Unternehmen aufgeführt, dass auf den MA-
Listen hauptsächlich Strassen- und Tiefbauprojekte aufgeführt waren.690 Die Unternehmen ha-
ben dabei die Begriffe «Strassenbau» und «Tiefbau» nur bedingt weiter erläutert. Mit Blick auf
die NPK 222 und 223 ist anzunehmen, dass der Strassenbau den Entwurf, die Herstellung und
den Erhalt von Strassen und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr umfasst. Dazu
gehören insbesondere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von
Entwässerungsanlagen und Böschungsbefestigungen. Der Tiefbau befasst sich demgegen-
über mit dem Entwurf, der Herstellung und dem Erhalt von Bauwerken, die an oder unter der
Erdoberfläche bzw. unter Verkehrswegen liegen (z. B. Kanalisation, Kabel- und/oder Rohrver-
legung). Soweit dies angesichts der Menge der auf den MA-Listen geführten Bauprojekte so-
wie der zu den Projekten vorhandenen Informationen überhaupt festgestellt werden kann, sind
auf den MA-Listen sowohl reine Strassenbauprojekte geführt als auch Projekte genannt, bei
denen auch Tiefbauarbeiten zu erledigen waren (z. B. Erneuerung der Kanalisation unter einer
Strasse). Im Einzelfall enthalten die MA-Listen auch reine Tiefbauprojekte (ohne jeglichen Be-
lagsabschluss).
568. Die Selbstanzeigerinnen schätzen, dass der Anteil der Projekte auf den MA-Listen, wel-
che nur von Belagsbaufirmen offeriert werden können, weil es einer Belagsarbeit bedurfte,
zwischen 60 und 80 % lag.691 Dies wird durch die statistische Analyse des Sekretariats bestä-
tigt. Danach waren mindestens 65 % der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte, welche mit
Hilfe des Datensatzes Offertöffnungsprotokolle identifiziert werden konnten (insgesamt rund
200 Projekte), Projekte, im Rahmen deren (auch) Strassenbauarbeiten anfielen (siehe Tabelle
2). Damit ist es bewiesen, dass mindestens 65 % der auf den Listen aufgeführten Projekte
Strassen- und Tiefbauprojekte waren, bei denen Strassenbauarbeiten anfielen.

684 […]..
685 Act. n° [...].
686 Act. n° [...].
687 Act. n° [...].
688 […].
689 […].
690 Z. B. […].
691 Act. n° [...]; Act. n° [...].


160


Anzahl Sub-
missionen
Prozent
Volumen
Prozent
Strassenbau
83
40 %
33.5
26 %
Strassen- und
Tiefbau
52
25 %
60.6
47 %
Tiefbau
70
34 %
33.9
26 %
Total
205692

128693

Tabelle 2: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp
569. […]694 […].695
570. Strassen- und Tiefbauarbeiten können von privaten und öffentlichen Bauherren nachge-
fragt werden. Auf den MA-Listen finden sich vor allem von öffentlichen Bauherren nachge-
fragte Strassen- und Tiefbauarbeiten. Dies bedeutet nicht, dass die Unternehmen nicht hin-
sichtlich privater Strassen- und Tiefbauprojekte zusammenarbeiteten. Denn hier erfolgte eine
Zusammenarbeit im Rahmen der EO-Listen, weil private Bauherren in der Regel eine Eigen-
offerte bei einem Bauunternehmen anfragen (siehe dazu unten Rz 864 ff).
571. Im Rahmen der jeweils geltenden vergaberechtlichen Vorgaben konnten die öffentlichen
Bauaufträge im offenen Verfahren, im Einladungsverfahren sowie im freihändigen Verfahren
vergeben werden. Nach den Erkenntnissen der Wettbewerbsbehörden meldeten die acht Un-
ternehmen sowohl Projekte, welche im offenen Verfahren ausgeschrieben wurden, als auch
solche, die nach den anderen beiden Verfahrensarten vergeben wurden. Das Sekretariat
konnte mit Hilfe der Offerteröffnungsprotokolle betreffend Strassen- und/oder Tiefbauprojekte
in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe für rund 200 MAL-Projekte mit einem Auftrags-
wert von rund CHF 129 Mio. klären, nach welchem Vergabeverfahren auf den MA-Listen auf-
geführte Projekte vergeben worden waren: Von diesen Projekten waren 82 Projekte mit einem
Gesamtwert von über CHF 100 Mio. im offenen Verfahren ausgeschrieben, bei mindestens
ebenso vielen Projekten mit einem Gesamtwert von etwa CHF 20 Mio. wurde auf das Einla-
dungsverfahren zurückgegriffen und bei 39 Projekten mit einem Wert von etwa CHF 4 Mio. hat
die Vergabestelle das Projekt im freihändigen Verfahren vergeben (siehe dazu auch unten
Tabelle 18).
572. Dass Strassen- und Tiefbauprojekte erst ab einem bestimmten Auftragswert auf die MA-
Listen aufgenommen werden sollten, konnte nicht festgestellt werden. Den Selbstanzeigerin-
nen ist eine solche Untergrenze nicht bekannt.696 Auch die anderen Unternehmen haben –
soweit sie sich dazu geäussert haben – eine derartige Grenze nicht erwähnt. Vergleichbares
gilt für eine Obergrenze. Diesbezüglich wies eine Selbstanzeigerin jedoch darauf hin, dass ab
einem bestimmten Auftragswert das Interesse von «externen» Unternehmen stiege und daher

692 Einige identifizierte Projekte der MAL beziehen sich auf mehrere im DOP enthaltenen Ausschrei-
bungen. Deshalb ist die Anzahl von DOP Ausschreibungen (205) leicht höher als die Anzahl der
identifizierten Projekte der MAL (197).
693 Das Gesamtvolumen der identifizierten Ausschreibungen im DOP (128.1) ist etwa 1 Mio. kleiner als
das gesamte Volumen der identifizierten Projekte in der MAL (129.1). Dieser Unterschied ist minimal
(0.8%) und lässt sich dadurch erklären, dass für gewisse identifizierte Projekte aus der MAL nicht
immer die gleiche Eingabesumme wie diejenige aus dem DOP berücksichtigt wurde.
694 […].
695 Siehe Act. n° [...].
696 Act. n° [...].


161

mit einer verschärften Konkurrenzsituation zu rechnen gewesen sei. Eine Zuteilung sei bei
solchen Konstellationen folglich ohnehin wenig erfolgsversprechend gewesen.697
573. Der tatsächliche Wert für alle auf den MA-Listen aufgeführten Projekte kann nicht be-
rechnet werden, weil nicht betreffend alle Projekte ein Betrag eingetragen worden ist bzw. nicht
betreffend alle Projekte der Gewinner und die Gewinnerofferte ermittelt werden konnten und
zudem viele Projekte auf mehreren MA-Listen – im Einzelfall gar mit wechselnder Bezeichnung
– geführt sind. Das Sekretariat hat für die statistische Analyse jedoch hinsichtlich über 390
Projekten, welche auf den MA-Listen aufgeführt waren, den Gewinner ermitteln können und
diese Projekte im Datensatz «berücksichtigte Projekte» zusammengefasst (siehe dazu vertie-
fend: Rz 769 ff.). In diesem Datensatz befinden sich über 390 Projekte im Wert von rund
CHF 200 Mio. Von diesen konnten über 200 Projekte im Wert von etwa CHF 125 Mio. auch
mit Hilfe des Datensatzes Offertöffnungsprotokolle identifiziert werden, d.h., die betreffenden
Projekte konnten einer konkreten Vergabeentscheidung einer Gemeinde oder eines Kantons
für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe in den
Jahren 2004 bis 2009 zugeordnet werden. Da die genannten Stellen in den Jahren 2004 bis
und mit 2009 Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten im Wert von etwa CHF 170 Mio.698 nachge-
fragt haben, zeigt dies, dass etwa 75 % des Wertes der Nachfrage der Gemeinden und Kan-
tone nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen in den Gebieten See-Gaster, March oder
Höfe in den Jahren 2004 bis 2009 in den MA-Listen enthalten war.
d.
Dokumentation der Bekundung von Interessen an konkreten auf den MA-Listen
aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekten
574. Wie bereits erläutert, sind an den MA-Sitzung unter dem Traktandum Marktabklärung
die MA-Listen, die zuvor im Anhang der Einladungs-E-Mail den acht Unternehmen übersandt
worden waren, besprochen worden (siehe oben Rz 369 ff.). Dabei konnten die acht an den
MA-Sitzungen teilnehmenden Unternehmen entsprechend des vordergründigen Zwecks der
MA-Listen, einen Marktüberblick inklusive der Interessenslage von potentiellen Konkurrenten
zu gewinnen, hinsichtlich der auf den (MA-)Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbau-
projekte aus den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe – vor Ablauf der Eingabefrist – jeweils
ein Interesse an der Durchführung von Projekten anmelden. Da dies alle acht Unternehmen
übereinstimmend angegeben haben, ist eine entsprechende Regel als bewiesen anzusehen.
575. Mit Blick auf die vorliegenden Submissionsprogramme und MA-Listen699 sowie die Aus-
sagen aller acht Unternehmen ist es weiter als bewiesen anzusehen, dass die teilnehmenden
acht Unternehmen sich bezüglich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte folgendermas-
sen verhalten konnten: Ein Unternehmen konnte bezüglich eines aufgeführten Projekts gar
kein Interesse geltend machen oder aber eine Interessensbekundung abgeben. Dabei bestan-
den zwei Möglichkeiten: Das Unternehmen konnte «ein besonders» grosses Interesse mittels
zweier Sterne («**») geltend machen oder ein kleineres Interesse mittels eines Sterns («*»)
anmelden. Die anfängliche Erklärung der De Zanet, dass man mit zwei Sternen geltend
machte, dass ein Unternehmen zwei statt einen ARGE-Partner brauche,700 wiederholten die
Vertreter der De Zanet nicht. Mit Blick auf die sonstigen Beweismittel ist diese Behauptung
demnach als Schutzbehauptung zu qualifizieren.
576. Aus den Urkundenbeweisen und teilweise auch aus den Äusserungen der Unterneh-
mensvertreter geht weiter hervor, dass jedenfalls in der Zeit von Anfang 2002 bis 2004 ein
besonders grosses Interesse noch mittels «A*» geltend gemacht werden konnte.701 Wenn ein
kleineres Interesse bestand, dann wurde ein «A» bzw. teilweise auch noch ein «B» in die

697 Act. n° [...].
698 Vgl. Act. n° [...].
699 […].
700 Siehe Act. n° [...].
701 […].


162

Listen eingetragen. Diese Form der Interessensbekundung entspricht der Art und Weise, wie
die Unternehmen vor 2002 vorgingen (siehe oben Rz 267 f.). Die jeweilige «Unternehmens-
spalte» blieb in der Liste dagegen leer, wenn – was indes in der Regel nicht vorkam – gar kein
Interesse geltend gemacht wurde oder aber wenn ein Interesse an der letzten MA-Sitzung vor
Ende der Ausschreibungsfrist geltend gemacht worden war (siehe zu letzterem Fall Rz 350 ff.).
577. Im letztgenannten Fall wurde die Interessensbekundung nicht in den Listen dokumen-
tiert, weil ein Aufzeigen von Interessen nach Ablauf der Eingabefrist funktionslos wäre. Insbe-
sondere in den Jahren 2007 bis 2009 machten die Unternehmen Interessen hinsichtlich ganz
aktueller Projekte vermehrt in der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist geltend. Dies
ist daraus zu folgern, dass sich in den MA-Listen aus den Jahren 2007 bis 2009 nicht mehr im
selben Umfang Interessensbekundungen wie in der Zeit vor 2007 finden. Dieser Umstand be-
deutet nicht, dass weniger Interessen geltend gemacht wurden. Denn es ist bewiesen, dass
die Unternehmen grundsätzlich hinsichtlich jedes aktuell werdenden Strassen- und/oder Tief-
bauprojekts aus dem Untersuchungsgebiet Interessen geltend gemacht haben (siehe oben
Rz 350 ff.), dass sich die Unternehmen bis Mitte 2009 einzelne Projekte gegenseitig zugeteilt
haben (siehe unten Rz 701 ff.) und dass eine Verhaltensänderung in Bezug auf die Preisset-
zung erst nach dem Jahr 2009 eintrat. Die «leereren» MA-Listen zeigen damit nicht, dass kei-
nerlei Interessen mehr geltend gemacht wurden. Sie beweisen nur, dass die Interessensbe-
kundungen nicht mehr im selben Umfang in den MA-Listen dokumentiert wurden und dass die
Interessen erst an der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden.
578. Der Zeitpunkt, wann die Unternehmen Interessen geltend machen konnten, ist denn
auch unbestritten. So haben einige Unternehmen explizit ausgesagt, dass die Interessensbe-
kundung im gesamten Zeitraum ab dem erstmaligen Auftauchen eines Projekts auf der Liste
bis zur letzten MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf einer konkreten Eingabefrist möglich gewe-
sen sei. Die dokumentierte Interessenslage habe sich daher – auch abhängig davon, wie lange
ein Projekt insgesamt auf den MA-Listen aufgeführt war – mehrfach ändern können.702 Diese
Angaben sind glaubhaft und mit den vorliegenden MA-Listen vereinbar.
579. Des Weiteren ist es als bewiesen anzusehen, dass die Interessensbekundungen durch
die Unternehmensvertreter ausschliesslich an stattfindenden MA-Sitzungen abgegeben wur-
den und die De Zanet nicht von sich aus angebliche Interessen eines anderen Unternehmens
ohne oder gegen dessen Willen in die MA-Listen eingetragen hat (siehe auch oben Rz 345 ff.).
Es liegen auch keine Hinweise dafür vor, dass die Unternehmen sich gegenseitig an den MA-
Sitzungen bei der Interessensbekundung vertreten haben.703 [Vertreter der Implenia] von der
Implenia hat dementsprechend angegeben, dass ihm kein Fall bekannt sei, in dem sich eines
der acht Unternehmen von einem anderen an der MA-Sitzung teilnehmenden Unternehmen
habe vertreten lassen.704 Selbst die Bernet Bau, welche bis Ende 2009 Tochtergesellschaft
der Hagedorn war, hat angegeben, dass sie sich nicht von [Vertreter der Hagedorn] habe ver-
treten lassen.705 Darüber hinaus ist es nicht ersichtlich, dass die sieben Unternehmen Interes-
sen telefonisch, per E-Mail oder per Fax bei der De Zanet geltend gemacht haben. Weder
wurde dies von den acht Unternehmen behauptet, noch liegen Urkundenbeweise für eine der-
artige Interessensgeltendmachung vor.
580. Aus den vorliegen Submissionsprogrammen sowie den MA-Listen geht folglich hervor,
dass die acht Unternehmen entsprechend ihrer Möglichkeit, in den MA-Sitzungen Interessen
für bestimmte Strassen- und/oder Tiefbauprojekte in den Gebieten See-Gaster, March oder
Höfe geltend zu machen, an den MA-Sitzungen ihre Interessen mittels eines Sterns («*») oder
zweier Sterne («**») bekundeten. Vor 2004 erfolgte die Interessensbekundung mittels Bucht-

702 Siehe z. B. [Projekt], Rz 730 ff. Siehe auch Act. n° […].
703 Act. n° [...].
704 Act. n° [...].
705 Act. n° [...].


163

staben («A*», «A» oder auch noch mit «B»). Interessensbekundungen für Projekte, deren Ein-
gabefrist für das betreffende Projekt vor der nächsten MA-Sitzung abgelaufen sein würde, sind
in den Listen hingegen nicht dokumentiert.
581. Was die Unternehmen mit der Interessensbekundung bezweckten und welche Bedeu-
tung zum Beispiel ein Interessenskonflikt hatte, wird in einem gesonderten Abschnitt dargelegt
(siehe unten Rz 649 ff., 674 ff.).
e.
Entsprechende Aktualisierung der Listen durch die De Zanet und Versand der
aktualisierten Listen
582. Da die De Zanet für die Erstellung, die Aktualisierung und den Versand der MA-Listen
und der Submissionsprogramme zuständig war (siehe oben Rz 554 m.w.N.), wurden die an
den MA-Sitzungen bzw. Submissionsprogrammsitzungen geltend gemachten Interessen in
der Regel von dem an der Sitzung anwesenden Vertreter der De Zanet aufgenommen.706 Es
ist weiter als bewiesen anzusehen, dass die De Zanet die Interessensbekundungen dann in
ihre (elektronische) Version der Liste übertragen und vor dem nächsten Treffen eine entspre-
chend aktualisierte Version der MA-Liste bzw. des Submissionsprogramms – unter Änderung
der Nummerierung der Liste – an Vertreter aller acht Unternehmen versandt hat. Betreffend
die Empfänger der Einladungen an die MA-Sitzungen sowie der aktualisierten MA-Listen ist
auf Rz 322 ff. verwiesen707
583. Interessensbekundungen an MA-Sitzungen wurden lediglich dann nicht in die MA-Listen
aufgenommen, welche an die sieben Unternehmen versendet worden sind, wenn die Einga-
befrist des betreffenden Projekts vor der nächsten MA-Sitzung ablief (siehe oben Rz 350 ff.).708
f.
Die Bedeutungen der Zeilen zu den «Total A-Interessen» sowie den Gesamtwerten
584. Am Ende jeder MA-Liste sind in den letzten fünf Zeilen jeweils bestimmte Gesamtwerte
aufgeführt (siehe dazu exemplarisch die Abbildung in Rz 544). In den MA-Listen, welche den
Wettbewerbsbehörden im Excel-Dateiformat vorliegen, finden sich in diesen Zeilen Zellenpro-
grammierungen, welche diese Gesamtwerte automatisch berechnen.709
585. In der fünftletzten Zeile der MA-Listen findet sich stets eine Zeile zum «Total A-Inte-
resse». Diesbezüglich gab es Zellenprogrammierungen, mit denen sich je Unternehmen der
Wert der geltend gemachten Interessen berechnen liess. Soweit ersichtlich, wurde einem Un-
ternehmen für ein kleines Einzelinteresse («*») der halbe Projektwert «in Rechnung gestellt».
Hat ein Unternehmen ein grosses Interesse geltend gemacht («**»), so erhöhte sich der Wert
seiner geltend gemachten Interessen um den vollen Projektwert. Diese Werte wurden in Milli-
onen CHF angegeben und nach der ersten Stelle gerundet. Der Wert aller Interessensbekun-
dungen wurden zum «Total A-Interesse» summiert. Zur Illustration ist nachfolgend ein Beispiel
aus der MA 2008_14 abgebildet:

Abbildung 35: Auszug aus Act. n° [...]

706 Vgl. etwa Act. n° [...].
707 […].
708 Vgl. Act. n° [...].
709 Act. n° [...].


164

586. Der Gesamtwert aller Interessen konnte höher als der Gesamtwert der im laufenden Jahr
ausgeschriebenen Projekte sein. Zurückzuführen ist dies zum einen darauf, dass sich mehrere
Unternehmen für dasselbe Projekt interessieren konnten. Zum anderen wurde auch der Wert
von Interessensbekundungen für Projekte, welche erst im Folgejahre ausgeschrieben wurden,
miteinberechnet.
587. Mit den «Total A-Interessen»-Funktionen konnte verglichen werden, in welchem Umfang
die acht Unternehmen Interessen an auf den MA-Listen aufgeführten Bauprojekten geltend
gemacht haben. Laut Implenia würden die Summen am Ende der MA-Liste dementsprechend
einen Versuch bilden, eine «faire» Verteilung der einzelnen Bauprojekte unter den involvierten
Unternehmen zu ermöglichen.710 Die Implenia selbst habe diesen Summen allerdings keine
Bedeutung beigemessen, weil es für die faire Verteilung nicht darauf ankam, wie oft Interessen
bekundet wurden, sondern wie oft schon effektiv Schutz beansprucht worden sei.711 Wie be-
reits erläutert, seien dabei alle Unternehmen im Sinne einer Faustregel davon ausgegangen,
dass jeder [nach neun bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz gehabt
habe]712. Vergleichbar äussert sich die Walo, welche an der Einvernahme angab, dass es sich
eher um «Spielereien» gehandelt habe, welche jedenfalls von der Walo nicht berücksichtigt
worden seien.713 Inwiefern die anderen Unternehmen den Informationen eine Bedeutung bei-
gemessen haben, kann mit Blick auf die Beweislage nicht geklärt werden. Insbesondere die
De Zanet wollte die Funktion an den Einvernahmen nicht erläutern. Mit Blick darauf, dass ein
Mitarbeiter der De Zanet die Zellenfunktionen in den letzten fünf Zeilen programmiert hat (siehe
unten Rz 592 ff.), ist aber immerhin anzunehmen, dass die De Zanet die Zellenfunktionen ent-
sprechend programmieren wollte.
588. Wegen der fehlenden Anhaltspunkte für die Berücksichtigung der Interessensverhält-
nisse bei der Zuteilung von Projekten ist als Beweisergebnis nur festzuhalten, dass versucht
worden war, mit den Angaben in der fünftletzten Zeile eine «gerechte» Verteilung der Projekte
zu ermöglichen. Wie schon vor 2002 gab es also auch bei den MA-Listen «nur», aber immer-
hin, Ansätze zur gerechten Verteilung von Projekten (betreffend die Zeit vor 2002 siehe
Rz 271 ff.).
589. Weiter waren in den letzten vier Zeilen bestimmte Gesamtwerte aufgeführt. Die Bedeu-
tung der letzten vier Zeilen wechselte dabei innerhalb des Jahres teilweise. Zu Beginn eines
Jahres (siehe z. B. MA 2008_10 und MA 2009_04) war in der ersten Zeile unter der Zeile
«Total A-Interesse» der Gesamtwert der Projekte des Vorjahres aufgeführt. Die Zeile darunter
enthielt den Gesamtwert aller Projekte, welche (voraussichtlich) im laufenden Jahr vergeben
werden sollten («Total (kursiv gesetzt) »). Die darauffolgende Zeile enthielt stets
die Summe aus den beiden vorangehenden Zeilen. Darunter war der Wert aller Aufträge des
Folgejahres enthalten.
590. Im weiteren Verlauf des Jahres (siehe z. B. MA 2007_7 sowie MA 2008_12) wurde in
der ersten Zeile unter der Zeile «Total A-Interesse» der Gesamtwert der Projekte des laufen-
den Jahres aufgeführt. Die Zeile darunter enthielt dann den Gesamtwert aller Projekte, welche
(voraussichtlich) im darauffolgenden Jahr vergeben werden sollten («Total (kursiv gesetzt)
 »). In der letzten Zeile waren dann nicht mehr Projekte des Folgejahres, sondern
des übernächsten Jahres aufgeführt. Dasselbe führten die Zeilen in den MA-Listen auf, welche
gegen Ende eines Jahres versendet wurden.
591. Die Steuerung des Wechsels der Bedeutung der Zeilen konnte der Excel-Anwender
dadurch herbeiführen, dass der Wert bestimmter Projekte in Kursivschrift gesetzt wurde. Wenn
der Excel-Anwender den Wert eines Projekts in der Zeile mit dem Titel «Total (kursiv gesetzt)

710 […].
711 Act. n° [...].
712 Act. n° [...].
713 Act. n° [...].


165

 » mit einbeziehen wollte, so musste er den Wert dieses Projekts in der Excel-
Tabelle in Kursivschrift setzen. Zu Beginn eines Jahres wurde dementsprechend der Wert der
Projekte des laufenden Jahres in Kursivschrift gesetzt. Ab Mitte eines Jahres bis zum Ende
eines Jahres hat der Excel-Anwender dagegen den Wert von Projekten in Kursivschrift ge-
setzt, welche im darauffolgenden Jahr ausgeschrieben werden.
592. Laut der elektronischen Excel-Datei wurden die Zellenfunktionen in den letzten fünf Zei-
len der Excel-Dateien im Sommer 2003 sowie im Januar 2004 von einer Person mit dem Kürzel
«[…]» erstellt.714 Nachdem die Vertreter der De Zanet zunächst behauptet haben, sie würden
die Bedeutung der in der Zeile «Total A-Interesse» enthaltenen Informationen nicht kennen,715
gestand [Vertreter der De Zanet] auf Vorhalt ein, dass er mit den Zellenfunktionen gearbeitet
habe. Ausserdem gab er an, dass [...], ein ehemaliger Mitarbeiter der De Zanet, die Excel-
Tabellen und die Zellenfunktionen auf Anweisung u. a. von ihm selbst erstellt habe.716 Es ist
daher anzunehmen, dass die Vertreter der De Zanet insbesondere die Bedeutung der fünft-
letzten Zeile («Total A-Interessen», siehe dazu oben Rz 587 f.) kannten.
g.
Zwischenergebnis
593. Im Ergebnis ist bezüglich der MA-Listen und der Submissionsprogramme als Beweiser-
gebnis Folgendes festzuhalten: Die Listen waren tabellarisch aufgebaute Listen, auf denen
Bauprojekte aufgeführt waren. Bei den aufgeführten Bauprojekten handelte es sich in der Re-
gel um Strassen- und/oder Tiefbauprojekte, welche in den Gebieten See-Gaster, March oder
Höfe aktuell ausgeschrieben waren oder von denen die Unternehmen wussten, dass sie künf-
tig ausgeschrieben werden würden. […]. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen öffentliche
Bauprojekte aufgeführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) Projekte genannt waren, wel-
che von privaten Stellen ausgeschrieben wurden.
594. Hinsichtlich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte konnten die acht Unternehmen
an einer MA-Sitzung – vor Ablauf der Eingabefrist – Interessen geltend machen. Hat ein Un-
ternehmen in einer MA-Sitzung bezüglich eines Projekts ein Interesse geltend gemacht, so
war dies auf der vor dem nächsten Treffen versendeten aktualisierten MA-Liste in der jeweili-
gen Unternehmensspalte vermerkt. Nicht vermerkt war eine solche Interessenbekundung auf
einer versendeten MA-Listen dann, wenn die Eingabefrist des betreffenden Projekts an der
MA-Sitzung, an der die nachfolgende MA-Liste besprochen werden sollte, bereits abgelaufen
sein würde (siehe auch oben Rz 350 ff.).
595. Die MA-Listen wurden von der De Zanet geführt und verwaltet. Dies bedeutet, dass die
De Zanet die MA-Listen ständig aktualisierte, also neue Projekte aufnahm, Projekte strich und
Interessensbekundungen dokumentierte. Die De Zanet versandte die jeweils aktualisierten
MA-Listen jedenfalls vor denjenigen MA-Sitzungen, welche auch stattfanden, an Vertreter aller
acht Unternehmen.
596. Die MA-Listen erlaubten einen Vergleich, in welchem Umfang die acht Unternehmen
jeweils Interessen an auf den MA-Listen aufgeführten Projekten geltend gemacht haben (Zeile
«Total A-Interessen»). In welchem Masse die acht Unternehmen den entsprechenden Zeilen
und Spalten eine Bedeutung beigemessen haben, kann nicht abschliessend geklärt werden.
597. Der Zweck der Interessensbekundungen bezüglich einzelner aufgelisteter Projekte so-
wie der Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Sitzungen insgesamt wird im nachfolgenden Ab-
schnitt erläutert.

714 Act. n° [...].
715 […].
716 Act. n° [...].


166

A.5.4.1.3
Zweck des MA-Systems und Einverständnis aller acht Unternehmen hiermit
a.
Einleitung: Es geht um den Beweis von inneren Tatsachen
598. Nachfolgend wird der Zweck der bewiesenen Zusammenarbeit der acht Unternehmen
erläutert und geklärt, inwiefern sich die acht Unternehmen mit den Regeln der Zusammenar-
beit einverstanden erklärt haben (siehe Rz 664 ff.). Weiter wird darauf eingegangen, wie sich
die acht Unternehmen konkret zur Zweckerreichung verhalten haben (siehe Rz 649 ff). Der
Textabschnitt wird durch ein zusammenfassendes Zwischenergebnis abgeschlossen (siehe
dazu Rz 671 ff.).
599. Vorab sind bezüglich dieses MA-Systems und der Teilnahme der acht Unternehmen da-
ran folgende beweisrechtliche Erläuterungen notwendig: Wie bereits einläutend dargelegt,
müssen die Wettbewerbsbehörden von Amts wegen alle Tatsachen beweisen, aus denen sich
der Schluss auf den im Dispositiv der Verfügung aufgeführten Verfügungsinhalt ergibt (siehe
oben Rz 123 ff.). Gegenstand der Beweisführung können dabei äussere und innere Tatsachen
sein. Äussere Tatsachen beziehen sich auf etwas äusserlich, wahrnehmbares Reales; dazu
zählen insbesondere Ereignisse (z. B. Stattfinden von MA-Sitzungen und Teilnahme daran)
und Handlungen (z. B. Geltendmachung von Interessen an der MA-Sitzung).717 Innere Tatsa-
chen betreffen dagegen psychische Zustände wie etwa den Willen einer Person, eine Verein-
barung zu schliessen; umfasst sind insbesondere auch Absichten, Motive, Vorstellungen oder
Überzeugungen hinsichtlich der Bedeutung von Handlungen (z. B. Zweck der Geltendma-
chung von Interessen an einer MA-Sitzung).718 Eine (innere) Tatsachenfrage ist es z. B. auch,
ob ein (natürlicher) Konsens zwischen vertragsschliessenden Parteien vorliegt.719
600. Für das Vorliegen einer inneren Tatsache bedarf es naturgemäss immer dann eines oder
mehrerer indirekter Beweise, wenn die Person, um deren Willen, Absicht, Vorstellung oder
Überzeugung es geht, diese(n) nicht preisgeben will oder wenn die Person das Vorliegen einer
inneren Tatsache aktiv abstreitet.720 Dementsprechend kann der Nachweis des Vorliegens ei-
nes gemeinsamen Zwecks oder eines gemeinsamen Willens, bestimmte Regeln der Zusam-
menarbeit einzuhalten (Geschäfts- und Erklärungswille), auch mittels indirekter Beweise er-
bracht werden. Für den beweismässigen Nachweis, dass ein Unternehmen sich dazu bereit
erklärt hat, bestimmte Regeln der Zusammenarbeit anzuerkennen, bedarf es folglich nicht not-
wendigerweise eines schriftlichen Vertragsschlusses, einer ausdrücklichen «Rahmenverein-
barung»721 oder einer entsprechenden Aussage jedes Unternehmens. Ausreichend kann es
im Einzelfall auch sein, dass man – wie im Strafrecht auch bezüglich des Nachweises der
Erfüllung des subjektiven Tatbestandes722 – von äusseren Tatsachen auf das Vorliegen der
inneren Tatsache schliesst. Der Nachweis, dass sich ein Unternehmen an bestimmte Regeln
halten wollte, kann im Einzelfall z. B. dadurch erbracht werden, dass das Unternehmen sich
entsprechend der Regeln verhalten hat oder sich im Falle eines Verstosses gegen die Regeln
gegenüber den «Vertragspartnern» rechtfertigen musste oder Sanktionen zu befürchten hatte.
Das Vorliegen einer gemeinsamen Zwecksetzung kann in diesem Fall besonders indiziert sein,
wenn eine gemeinsame Zwecksetzung in der Vergangenheit erwiesenermassen bestand und
sich die Unternehmen stets entsprechend der Zwecksetzung verhalten haben.
601. Nachfolgend wird zu der Frage eine Beweiswürdigung durchgeführt, ob alle Unterneh-
men mit der in den beiden vorangehenden Abschnitten (siehe oben A.5.4.1.1 und A.5.4.1.2)
beschriebenen Zusammenarbeit bezweckten, die auf den MA-Listen aufgelisteten Projekte
einvernehmlich untereinander zuzuteilen und eine Koordination hinsichtlich einzelner Projekte

717 Vgl. Rz 326 ff. und Rz 574 ff.
718 Vgl. Rz 594 ff.
719 Vgl. Rz 664 ff.
720 Vgl. BGer 6B_132/2015 vom 21.4.2015, E.2.2.2.
721 Derartiges scheint aber die Oberholzer zu verlangen; vgl. Act. n° [...].
722 Vgl. BGer 6B_132/2015 vom 21.4.2015, E.2.2.2.


167

– wie sie in den Rz 223 f. beschrieben ist (Bestimmung des Gewinners und der Höhe der
einzugebenden Offerten) – zu ermöglichen.
b.
Zweck der Teilnahme an den MA-Sitzungen und der Geltendmachung von Interessen an
einzelnen Projekten: Einvernehmliche Zuteilung von aufgelisteten Projekten und
Ermöglichung von Schutzvereinbarungen
602. Hinsichtlich der beweismässigen Feststellung des Zwecks der Teilnahme an den MA-
Sitzungen und der Geltendmachung von Interessen an einzelnen MA-Projekten ist vorab all-
gemein festzuhalten, dass es denkbar ist, dass dieselbe Handlung mehrere Zwecke haben
kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Zwecke aufeinander aufbauen und/oder sich nicht
gegenseitig ausschliessen (etwa weil sie nicht widersprüchlich wären).
603. Die Parteien haben unterschiedliche Angaben zum Zweck der Teilnahme am MA-
System gemacht. Diese Angaben werden nachfolgend dargestellt und anschliessend auf ihre
beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft.
(ii)
Angaben der Selbstanzeigerinnen
604. Die Implenia hat angegeben, dass die beschriebene Zusammenarbeit dazu gedient
habe, […] die Zuteilung eines Bauprojekts erfolgreich koordinieren zu können […]723. Für eine
derartige Koordination hätten die acht Unternehmen zunächst eruieren müssen, welche Bau-
unternehmen überhaupt beabsichtigten, eine Offerte einzureichen.724 Zum weiteren Vorgehen
nach der Interessensbekundung betreffend ein aktuelles Projekt hat die Implenia […] ausge-
führt[, dass unter den interessierten Unternehmen im Rahmen einer Club-Sitzung versucht
worden sei, eine Einigung zu erzielen. Wenn man sich an der Sitzung nicht habe einigen kön-
nen, so sei auf bilateralem Weg eine Einigung gesucht worden. Wenn dies misslang, so sei
das Projekt freigegeben worden. Wenn sich die Club-Mitglieder einigen konnten, wer den Zu-
schlag erhalten solle, so seien allenfalls Drittunternehmen, die ebenfalls ein Leistungsver-
zeichnis bei der Vergabestelle abgeholt hätten kontaktiert und es sei versucht worden, diese
ebenfalls in die Koordination einzubeziehen. Soweit eine Einigung möglich gewesen sei, seien
die Eingabesummen und die prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert wor-
den. Diese Kommunikation sei ausserhalb der Sitzungen jeweils per Telefon oder per Fax
abgelaufen].725
605. An anderer Stelle hat die Implenia zum Fall des Interessenskonflikts ergänzend angege-
ben, dass in einer derartigen Konstellation auch versucht worden sei, eine einvernehmliche
Regelung durch Bildung einer ARGE herbeizuführen.726
606. Aus den Antworten der Implenia auf den Fragebogen des Sekretariats vom 3. September
2014 ergeben sich weitere Einzelheiten zur Koordination im Rahmen der MA-Sitzungen. Da-
nach sei im Falle eines Interessenskonflikts – welcher besonders häufig aufgetreten sei727 – in
der MA-Sitzung das Unternehmen bestimmt worden, welches den «Lead» für die Koordination
übernehmen sollte. Erst danach sei ausserhalb der MA-Sitzung die Koordination eines einzel-
nen Projekts unter Leitung des bestimmten Unternehmens zwischen den interessierten Unter-
nehmen erfolgt.728 Wenn kein Interessenskonflikt bestand, so habe der Erfolg des Unterneh-
mens mit dem höchsten Interesse letztlich nur davon abgehangen, ob ein externes
Unternehmen eine tiefere Offerte eingegeben habe.729 Wie bereits erläutert, hat die Implenia

723 Act. n° [...].
724 Act. n° [...]..
725 Act. n° [...].
726 […].
727 Act. n° [...].
728 Act. n° [...].
729 Act. n° [...].


168

in ihrer Antwort auf den genannten Fragebogen auch angegeben, dass betreffend jedes Pro-
jekt, welches effektiv zur Ausführung kam, Interessen geltend gemacht wurden (siehe auch
oben Rz 347 ff.).730
607. Hinsichtlich der Verteilung der Projekte hat die Implenia auf die Faustregel verwiesen,
wonach die Unternehmen davon ausgegangen seien, dass jedes Unternehmen [nach neun
bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz gehabt habe]731.
608. Die Walo betonte als zweite Selbstanzeigerin, dass der Grundzweck der MA-Listen
und -Sitzungen gewesen sei, einen Überblick zu erhalten, welche Projekte (öffentlicher oder
privater Bauherren) wann im Gebiet See-Gaster, March und Höfe zur Ausschreibung ka-
men.732 Daneben hätten die MA-Listen und -Sitzungen aber auch zur Folge gehabt, dass man
ermitteln konnte, wer Interesse an welchem Auftrag gehabt habe, und so habe abschätzen
können, ob eine separate Sitzung zur Vereinbarung von Stützofferten Sinn machen würde.733
609. Die Walo führte dazu – übereinstimmend mit der Implenia – weiter aus, [dass ein Unter-
nehmen, welches als einziges ein Interesse an einem Projekt gehabt habe, davon ausgehen
könne, dass die anderen Unternehmen Stützofferten eingeben würden. Falls mehrere Unter-
nehmen Interesse an einem Objekt gehabt hätten, hätten die interessenten Unternehmen un-
ter sich ausmachen müssen, ob und gegebenenfalls wem das betreffende Objekt zugeteilt
werden solle.] 734 [Die eigentlichen Diskussionen über die Zuteilung von Objekten und die Ein-
gabepreise seien grundsätzlich nicht an der Achtersitzung geführt worden. Grundsätzlich habe
man an der Achtersitzung nur das Interesse an einem Objekt angezeigt (was allerdings den
Wunsch nach Stützofferten impliziert habe). Nur sehr sei es vorgekommen, dass an der Ach-
tersitzung bereits eine Übereinkunft erzielt worden sei, wonach ein Sitzungsteilnehmer Stützof-
ferten bei einem bestimmten Projekt erhalten solle. Aber auch wenn ein Objekt bereits an der
Achtersitzung zugeteilt worden sei, seien keine konkreten Eingabepreise festgesetzt worden.
Letzteres sei an einer separaten Sitzung geschehen]735
610. Zu den separaten Sitzungen erklärte die Walo weiter [, dass das Unternehmen, welches
das Projekt erhalten wolle, die Stützofferten organisieren und alle, welche eine eine Offerte
einreichen wollten, in die Abrede einbinden müsse. Dabei habe das interessierte Unternehmen
überdies auch vorab abklären müssen, ob allenfalls auch dritte Unternehmen beim betroffenen
Projekt eingeben würden.]736 Dafür seien Abklärungen erforderlich gewesen, ob […] alle mit-
machen […] würden. Wenn es zu keiner Einigung darüber gekommen sei, welches Unterneh-
men den Zuschlag bekommen sollte, oder sich abzeichnete, dass ein nicht an den MA-
Sitzungen teilnehmendes Unternehmen nicht eingebunden werden könnte, so [sei] keine se-
parate Sitzung durchgeführt und das Objekt […] frei eingegeben worden […].737
611. Die MA-Listen hätten auch dazu gedient, zu argumentieren, wenn z. B. zwei oder mehr
Unternehmen am gleichen Ort interessiert gewesen seien. Man habe dann [argumentieren
können, dass das gleichermassen interessierte Unternehmen auf ein vergleichbares Projekt,
welches in Kürze in der Nähe ebenfalls ausgeschrieben würde, ausweichen könne].738
612. In Bezug auf das vorläufige Beweisergebnis des Sekretariats erwiderte die Walo in einer
schriftlichen Stellungnahme, dass es in der Wahrnehmung des damaligen [Vertreters] von

730 Act. n° [...].
731 Act. n° [...].
732 Vgl. Act. n° [...].
733 Act. n° [...].
734 Act. n° [...].
735 Act. n° [...].
736 Act. n° [...].
737 Act. n° [...].
738 Act. n° [...].


169

Walo zu weit gehe, zu sagen, dass ein Plan bestand, sich hinsichtlich der im Untersuchungs-
gebiet ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zu koordinieren.739
Es sei allerdings richtig, dass man anhand der MA-Sitzungen besser habe abschätzen können,
ob im Hinblick auf ein bestimmtes Objekt eine Abrede grundsätzlich überhaupt möglich gewe-
sen sei.
(iii)
Angaben der anderen Verfahrensparteien
613. Die De Zanet hat nicht erwähnt, dass die MA-Listen den Zweck gehabt hätten, hinsicht-
lich einzelner Projekte die Festlegung des Zuschlagsgewinners zu ermöglichen. Die De Zanet
erklärte, es sei bei den MA-Listen und -Sitzungen um Marktabklärung gegangen,740 also da-
rum, das Marktvolumen und die Auftragslage frühzeitig einschätzen zu können. Wenn in den
Listen bei der De Zanet ein «A» eingetragen war, so bedeute dies, dass für die De Zanet bei
dem Projekt eine ARGE zwingend gewesen sei. Wenn zwei Sterne eingetragen wurden, habe
dies auch bedeutet, dass sie für die Ausführung des Projekts einen zweiten ARGE-Partner
gebraucht habe.741
614. [Vertreter der Hagedorn] hat für die Hagedorn im November 2013 angegeben, dass man
mit den Listen versucht habe zu untersuchen, was auf den Markt gekommen sei und was auf
dem Markt passiert sei. Er erklärte weiter, dass man dies mittlerweile alleine mache, früher
habe die Hagedorn das eben mit den anderen sieben Unternehmen zusammen gemacht.742
Mit der Angabe eines Interesses habe ein Unternehmen signalisieren können, dass es um
jeden Preis den Auftrag akquirieren wolle, d.h. dass andere Unternehmen nicht einfach an der
Hagedorn «vorbeikommen» würden.743 In der Einvernahme am 2. März 2015 wiederholte [Ver-
treter der Hagedorn] den Vorteil, dass man dank den MA-Listen mehrere Monate vorher ge-
wusst habe, welche Submissionen auf dem Markt sein würden. Sie fügte hinzu, dass man
daher die Ressourcen besser habe planen und gegebenenfalls eine ARGE habe bilden kön-
nen.744 In diesem Sinne argumentierte die Hagedorn auch in ihrer Stellungnahme zum Antrag
des Sekretariats.745 Allerdings führt sie auch aus, dass die MA-Sitzungen «maximal der ge-
genseitigen Interessensabklärung und der Ermöglichung bilateraler Kontaktaufnahmen zur
Besprechung einzelner Projekte» gedient hätten.746 Die Hagedorn meint, die Annahme des
Sekretariats, es habe das Ziel bestanden, sich wenn möglich alle Strassen- und/oder Tiefbau-
projekte (mit dem MA-System) zuzuteilen, stütze sich zu einem guten Teil auf die ökonomische
und statistische Analyse.747 Laut dem u. a. von der Hagedorn eingereichten Parteigutachten
sei diese statistische Analyse aber nicht haltbar.748
615. Die Oberholzer hatte die Existenz der MA-Sitzungen und der -Listen zunächst geleug-
net749 und dementsprechend keine Angaben zum Zweck der MA-Sitzungen und –Listen ge-
macht. Am 9. März 2015 gab [Vertreter der Oberholzer] dann bezüglich der MA-Liste an, dass
die Liste dazu gedient habe, zu wissen was der Markt am Anfang der Saison hergebe.750 Die
Bedeutung der Interessensbekundungen erklärte die Oberholzer dagegen zunächst nicht.
Diesbezüglich machte die Oberholzer dann erstmals in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom

739 Act. n° [...].
740 […].
741 Act. n° [...].
742 Act. n° [...].
743 Act. n° [...].
744 Act. n° [...].
745 Act. n° [...].
746 Act. n° [...].
747 Act. n° [...].
748 Act. n° [...].
749 […].
750 Act. n° [...].


170

19. Mai 2015 Angaben. In dieser Stellungnahme heisst es, der Oberholzer sei es bei ihrer
Teilnahme am MA-System auch darum gegangen, herauszufinden, ob ein Interesse an einer
ARGE bestünde.751 Zugleich weist die Oberholzer darauf hin, dass die Unternehmen wegen
der gemeinsamen Begehungen von Baustellen, welche von den Vergabestellungen vor Ablauf
der Eingabefrist veranstaltet würden, ohnehin wüssten, wer Interesse an welchen Projekten
habe.752 Die Zusammenarbeit sei über den Zweck, die ARGE-Bildung zu ermöglichen, hinaus
auf keinen weiteren gemeinsamen Zweck im Sinne eines «Rotationskartells» gerichtet gewe-
sen, denn die Oberholzer habe einem solchen Zweck nicht – schon gar nicht in einer «Rah-
menvereinbarung» – zugestimmt.753 Im Übrigen wäre ein derartiges «Rotationskartell» gar
nicht möglich gewesen, weil es im Gebiet weitere Wettbewerber gegeben habe.754 Die Ober-
holzer behauptet zudem, das MA-System habe einen prokompetitiven Zweck gehabt, weil man
den teilnehmenden Unternehmen durch die Sammlung der anstehenden Informationen er-
möglicht habe, sich auch auf Projekte zu bewerben, von denen sie vielleicht gar nicht oder
aber zu spät erfahren hätten.755 In diesem Sinne hat die Oberholzer auch zum Antrag des
Sekretariats Stellung bezogen.756 Zweck der MA-Listen sei es gewesen, zu erfahren, was vo-
raussichtlich in den nächsten Jahren auf den Markt kommen werde. Hätte man ein «Rotati-
onskartell» bilden wollen, hätte man demgegenüber nur Projekte auf eine Liste gesetzt, welche
ausgeschrieben wären. Diese Projekte hätten dann auf der Listen verbleiben müssen, um den
Umsatz des geschützten Anbieters zu ermitteln.757 Zentrales Argument gegen einen «Master-
plan» sei es, dass anlässlich der MA-Sitzungen keine Einzelsubmissionsabreden getroffen
worden, solche seien separat (wohl meistens bilateral) und ausserhalb der MAL-Sitzungen
getroffen worden. Es sei nie vorgekommen, dass Eingabepreise im Rahmen der MAL-
Sitzungen definiert worden seien.758
616. Die Reichmuth hatte zunächst die Aussage verweigert. Im März 2015 erklärte sie betref-
fend die Bedeutung der Interessensgeltendmachung, sie habe Interessen geltend gemacht,
weil auch sie Arbeit benötige.759 Die Interessensdokumentation sei bedeutsam gewesen, um
zu erahnen, ob zu wenig Arbeit auf dem Markt sei oder ob ein Projekt interessant sei.760 Die
Reichmuth behauptet zudem, dass im Falle eines Interessenskonflikts, der bessere gewonnen
habe.761 In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 14. April 2015 erklärt die Reichmuth, dass
durch die Führung der MA-Liste der Arbeitsaufwand für die einzelnen Unternehmen bei der
Recherche der ausgeschriebenen Arbeiten reduziert werden konnte.762 Dies komme einer Ef-
fizienzsteigerung gleich. Die MA-Listen hätten dagegen nicht bezweckt, Wettbewerbsbe-
schränkungen zu erzielen. Die Interessensbekundungen der anderen Unternehmen hätten
den Schluss auf die allgemeine Auftragslage im Strassenbaumarkt ermöglicht. Sie selbst habe
an den MA-Sitzungen teilgenommen, um Kontakte zu anderen Bauunternehmungen zu knüp-
fen und um abzuklären, ob ein ARGE-Partner (mit den notwendigen Referenzen) bereit-
stände.763 Falls einzelne Teilnehmer der MA-Sitzungen für Projekte Absprachen getroffen hät-
ten, so hätten solche Absprachen nicht bei Gelegenheit oder im Rahmen der MA-Sitzungen

751 Act. n° [...].
752 Act. n° [...].
753 Act. n° [...].
754 Act. n° [...].
755 Act. n° [...].
756 Act. n° [...].
757 Act. n° [...].
758 Act. n° [...].
759 Act. n° [...].
760 Act. n° [...].
761 Act. n° [...].
762 Act. n° [...].
763 Act. n° [...].


171

stattgefunden.764 In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats machen die Reichmuth-
Gesellschaften keine weiteren Angaben zum Zweck des MA-Systems. Sie führen indessen
aus, dass keine «systematische Abrede» vorliege und bestreiten, dass die Reichmuth an einer
Gesamtabrede beteiligt gewesen sei.765 Sie verweist diesbezüglich auch auf das gemeinsame
Parteigutachten.
617. Die Toller hat im Laufe der Untersuchung unterschiedliche Angaben zur Zwecksetzung
gemacht.

Im Oktober 2013 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller, durch die Marktabklärung
habe man im Voraus das kommende Volumen der Ausschreibungen gekannt.766 Den
Zweck der Interessensbekundungen erklärte er hingegen nicht.767

In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 11. April 2014 erklärte die Toller, dass die Be-
kundung von (unterschiedlich grossen) Interessen in Bezug auf ARGE bedeutsam ge-
wesen sei.768 Aufgrund der Interessensbekundungen hätten die Unternehmen gewusst,
mit wem bei Kapazitätsengpässen allenfalls eine ARGE gebildet werden könnte. Wenn
ein Unternehmen an einem Projekt nicht interessiert gewesen sei, so habe man dieses
Unternehmen als Subunternehmer für einzelne Leistungen beiziehen können. Hinter-
grund der Sterne sei es «(zumindest seit dem Jahr 2004) nicht» gewesen, dass andere
Unternehmen mit Blick auf die Interessenslage von einer Konkurrenzierung hinsichtlich
einzelner Projekte abgesehen hätten. Die Toller räumt aber ein, dass es bis zum Inkraft-
treten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004 «im Rahmen der Sitzungen … zu
Vereinbarungen» gekommen sei, «dass für bestimmte Objekte Stützofferten abgegeben
werden sollten». Zwischen 2004 und 2006 sei es nur noch «bilateral» zu solchen Ver-
einbarungen gekommen. In den Jahren 2006 bis 2008 habe sich die Toller nur noch in
ganz wenigen Einzelfällen an solchen «Unterstützungen von Konkurrenten» beteiligt.769

Im Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller770, dass die MA-Listen an den
Marktabklärungssitzungen «überflüssig» gewesen seien, weil ab der Verschärfung des
Kartellgesetzes nicht mehr über Preise diskutiert worden sei.771 Die anderen Teilnehmer
der Sitzungen «wie z. B. Hagedorn, Implenia» hätten jedoch «an dem alten Zopf festhal-
ten» wollen. Die Sitzungen seien Pflichtübungen gewesen, an denen die genannten Fir-
men ausserdem Verkaufsbemühungen gemacht hätten. Auf die Frage des Sekretariats,
ob bei allen Projekten, bezüglich derer Sterne eingetragen waren, ARGE gebildet wer-
den sollten, antwortete [Vertreter der Toller]: «Nein. Ich weiss nicht genau, wie die Sterne
gesetzt wurden.»772

In der schriftlichen Stellungnahme vom 27. Februar 2015 erklärte die Toller, die MA-
Listen und -Sitzungen hätten nach 2004 «mit Sicherheit … nicht mehr als Grundlage für
eine systematische Zuteilung von Objekten im Rahmen der „Strassenbauervereinigung“
gedient.»773 Die Interessensbekundung sei nach 2004 nicht im Hinblick auf eine Zutei-
lung von Objekten getätigt worden, was auch dadurch bestätigt werde, dass die Sterne

764 Act. n° [...].
765 […].
766 Act. n° [...].
767 Vgl. Act. n° [...].
768 Act. n° [...].
769 Act. n° [...].
770 Act. n° [...].
771 Act. n° [...].
772 Act. n° [...].
773 Act. n° [...].


172

«in der Regel im Zeitpunkt der effektiven Ausschreibung eine Objekts von der Liste ent-
fernt worden» seien774. Ab dem Jahr 2004 seien für die Toller dann andere Gründe für
die Teilnahme an den MA-Sitzungen und den -Listen in den Vordergrund getreten. So
habe die Toller mit ihrer Teilnahme nach 2004 nur bezweckt, einen Marktüberblick zu
erlangen, im Rahmen der MA-Sitzungen ARGE-Partner zu finden, Belag zu «Strassen-
bauer-Preisen» von der Implenia zu beziehen sowie – gemeinsam mit anderen Untersu-
chungsadressatinnen – das Belagswerk der Implenia zu erwerben.775 Diese Gründe
seien dann ab 2007 nach und nach weggefallen, so dass die Toller die Teilnahme schon
Ende 2007 bzw. Anfang 2008 eingestellt habe (siehe auch oben Rz 485).776 Wenn es
nach 2004 noch zu Schutzabmachungen gekommen sei, dann nur bilateral und aus-
serhalb bzw. unabhängig von einer Zugehörigkeit zur «Strassenbauervereinigung».777

An der Einvernahme am 10. März 2015 wiederholte [Vertreter der Toller] für die Toller,
dass die ab 2004 massgeblichen Gründe für die Teilnahme am MA-System nach und
nach wegfielen.778 Auch in den nachfolgenden schriftlichen Stellungnahmen (vom
18. März 2015 und vom 15. Mai 2015)779 sind hinsichtlich des Zwecks der Beteiligung
der Toller am MA-System keine neuen Angaben enthalten. Die Toller ergänzt lediglich,
dass die Fortführung der Zusammenarbeit der acht Unternehmen mittels MA-Listen und
-Sitzungen ab 2004 auf «je unterschiedliche, kartellrechtlich unproblematische» Zwecke
gerichtet gewesen sei.780

In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats gibt die Toller an, «Hauptzweck»
der MA-Listen sei es «in erster Linie» gewesen, eine Übersicht zu den in der Region zur
Vergabe anstehenden Projekten zu haben.781 Sie bestreitet weiter, dass tatsächlich er-
folgte Interessensbekundungen den Wunsch nach Stützofferten implizierte hätten.782 Die
MA-Listen könnten auch deshalb nicht auf die Zuteilung von Projekten und die Festle-
gung von Eingabesummen gerichtet sein, da sie nicht die dafür erforderlichen Informati-
onen enthalten hätten.783 Soweit die Toller einzelne gemeinsame Schutzfestlegungen
eingestanden oder angegeben habe, man habe vor 2004 zusammengearbeitet, um ein-
zelnen Submissionen gemeinsam zuzuteilen, so hätten sich diese Angaben ausschliess-
lich auf Sachverhalte ausserhalb der Strassenbauervereinigung bezogen.784 Das Sekre-
tariat habe zudem nicht richtig untersucht, welche Rolle der Baumeisterverband gespielt
habe.785 Das Parteigutachten belege ausserdem, dass die statistische Analyse zum
Nachweis einer «Gesamtabrede» ungeeignet sei.786
618. Die Bernet Bau hatte zunächst die Existenz des MA-Systems geleugnet und behauptet,
sie habe anderen Unternehmen nicht gemeldet, an welchen Ausschreibungen sie teilnehmen
wolle.787 An der Einvernahme vom 9. März 2015 erklärte [Vertreter der Bernet] für die Bernet
Bau sodann, er habe an den MA-Sitzungen teilgenommen, wenn er eine ARGE bilden wollte.

774 Act. n° [...].
775 Vgl. Act. n° [...].
776 Vgl. Act. n° [...].
777 Act. n° [...].
778 Act. n° [...].
779 Act. n° [...].
780 Act. n° [...].
781 Act. n° [...].
782 Act. n° [...].
783 Act. n° [...].
784 Act. n° [...].
785 Act. n° [...].
786 Act. n° [...].
787 Act. n° [...].


173

Vor allem habe er einen Partner gesucht, wenn grosse Belagsarbeiten ausgeschrieben waren.
Ein weiterer Grund für die Bernet Bau am MA-System sei es gewesen, dass es früher keine
Offertöffnungsprotokolle gegeben habe und sich die Unternehmen daher intern – nach Ablauf
der Eingabefrist – gegenseitig die jeweils eingegebenen Preise für eine Marktanalyse bekannt
gegeben hätten.788 Vergleichbares wiederholt die Bernet Bau in ihrer Stellungnahme zum An-
trag des Sekretariats.789 Die MA-Sitzungen sollten lediglich einen reinen Informationsaus-
tausch über Interessen ermöglichen.790
619. Wie bereits erwähnt, bemängelten die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth in ihren
Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats ausserdem den Beweiswert der Angaben der
Selbstanzeigerinnen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abge-
ben wollten, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt haben, um
möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die drei
Unternehmen nehmen deshalb an, oder suggerieren dies zumindest, dass die Selbstanzeige-
rinnen falsche Angaben, insbesondere zum Zweck des MA-Systems gemacht hätten (siehe
dazu oben vertiefend Rz 294 f.).791
(iv)
Beweiswürdigung
620. Wie erläutert, hat die Implenia angegeben, dass die Zusammenarbeit im Rahmen der
MA-Listen und der -Sitzungen dazu gedient habe, die Zuteilung eines Bauprojekts erfolgreich
zu koordinieren (siehe oben Rz 604). Sie hat also eine klare Zwecksetzung benannt. Die Walo
nennt keine klare Zwecksetzung, räumt aber ein, dass es die MA-Listen und -Sitzungen erlaubt
hätten abzuschätzen, mit wem eine Abrede überhaupt möglich gewesen sei. Die Bekundung
eines Interesses haben zudem den Wunsch nach Stützofferten impliziert (siehe oben Rz 612).
621. Für die Zeit vor 2004 ging zunächst auch die Toller von einer derartigen Zwecksetzung
der Zusammenarbeit aus. Denn im Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller792,
dass die MA-Listen an den Marktabklärungssitzungen «überflüssig» gewesen seien, weil ab
der Verschärfung des Kartellgesetzes nicht mehr über Preise diskutiert worden sei.793 Weiter
gab sie an, MA-Listen und -Sitzungen hätten nach 2004 «mit Sicherheit … nicht mehr [Hervor-
hebung durch die WEKO] als Grundlage für eine systematische Zuteilung von Objekten im
Rahmen der „Strassenbauervereinigung“ gedient.»794 Ab dem Jahr 2004 seien für die Toller
dann andere Gründe für die Teilnahme an den MA-Sitzungen und den -Listen in den Vorder-
grund getreten (siehe oben Rz 617). Diese Ausführungen sind so zu verstehen, dass vor 2004
die Zwecke bestanden, welche die Toller für die Zeit nach 2004 verneinte. Weiter ist dies so
zu verstehen, dass die Toller auch deshalb an der Zusammenarbeit teilnahm, weil es um die
Zuteilung von Projekten gegangen sei. Diese Ausführungen stehen damit im Hinblick auf den
Zeitraum bis 2004 im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen.
622. Die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Bernet Bau nennen
andere Gründe, warum sie an den MA-Sitzungen teilgenommen und Interessen geltend ge-
macht haben, und/oder streiten eine derartige Zwecksetzung (teilweise) explizit ab (siehe oben
Rz 613 ff.). Die Toller bestreitet eine derartige Zwecksetzung jedenfalls für die Zeit ab dem
Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004. Sie gibt nunmehr ausserdem an,
ihre oben genannten Angaben zur Zwecksetzung der MA-Listen (siehe oben Rz 621, 617)
hätten nicht im Zusammenhang mit der Strassenbauervereinigung gestanden. Sie hätte daher

788 Act. n° [...].
789 Vgl. Act. n° […].
790 Act. n° […].
791 Act. n° [...].
792 Act. n° [...].
793 Act. n° [...].
794 Act. n° [...].


174

nicht angegeben, dass die MA-Listen vor 2004 als Grundlage für eine systematische Zuteilung
von Objekten im Rahmen der «Strassenbauervereinigung» gedient hätten.795
623. Soweit die Verfahrensparteien den von der Implenia und der Toller ausdrücklich genann-
ten Zweck nicht explizit bestreiten, sondern nur andere Zwecke der Zusammenarbeit nennen,
ist auf Folgendes hinzuweisen: Die anderen angeblichen Zwecke der Zusammenarbeit (ge-
nannt werden: Marktbeobachtung, ARGE-Partner finden, günstigere Belagspreise, gemeinsa-
mes Belagswerk kaufen, interne Offertöffnung nach Ablauf der Eingabefrist) stehen nicht im
Widerspruch zu der von der Implenia und Toller genannten Zwecksetzung, mittels der MA-
Listen und -Sitzungen die Zuteilung der Projekte erfolgreich zu koordinieren. So ist die funkti-
onierende Marktbeobachtung zwingende Voraussetzung für eine («gerechte») Zuteilung der
aufgelisteten Projekte. Denn nur wenn die teilnehmenden Unternehmen wissen, welche Pro-
jekte es insgesamt zu verteilen gibt, können sie überhaupt Zuteilungsversuche unternehmen
(siehe für die Zeit vor 2002 Rz 254 ff.). Darauf weist auch die Walo deutlich hin (siehe oben
Rz 608). Auch der Zweck, ARGE-Partner zu finden, steht der von der Implenia und der Toller
ausdrücklich genannten Zwecksetzung nicht entgegen. Denn auch ARGE können Schutz er-
halten oder Schutz geben (siehe dazu auch unten zu konkreten Projekten Rz 701 ff.). Zudem
hat die Implenia deutlich gemacht, dass ARGE insbesondere dann gebildet wurden, wenn ein
Interessenskonflikt bestand, d.h. wenn zwei Unternehmen gleichermassen an einem Projekt
interessiert waren (siehe oben Rz 605). In diesem Fall erfolgte die Zuteilung eines Projekts
schlichtweg an zwei (oder mehr) Unternehmen. Auch die übrigen Zwecke (günstigere Belags-
preise, gemeinsames Belagswerk kaufen, interne Offertöffnung nach Ablauf der Eingabefrist)
stehen der von der Implenia und der Toller genannten Zwecksetzung nicht entgegen. Denn es
ist ebenso denkbar, dass diese Zwecke neben dem Zweck, mittels der MA-Listen und -Sitzun-
gen die Zuteilung erfolgreich zu koordinieren, bestanden.
624. Insoweit die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller (jeden-
falls für die Zeit ab 2004) und die Bernet Bau durch die Nennung von anderen Zwecken den
Zweck, mittels der MA-Listen und –Sitzungen die Zuteilung der aufgelisteten Projekte erfolg-
reich zu koordinieren, bestreiten wollten, müssen alle genannten Aussagen und Stellungnah-
men jeweils auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Damit müssen
alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre be-
weismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei gilt: Eine Aus-
sage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Wider-
sprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft
einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Ein-
klang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl.
insbesondere oben Rz 126).
625. Die Angaben der Implenia zum Zweck der MA-Listen und der -Sitzungen weisen keine
inneren Logikbrüche auf. Denn dass die Unternehmen mit der Zusammenarbeit im Rahmen
der MA-Listen und -Sitzungen bezweckten, sich die auf der Liste aufgeführten Projekte zuzu-
teilen, ist auch mit Blick auf ihre sonstigen Angaben dazu plausibel. Denn wie bereits erläutert,
hat die Implenia in ihrer Antwort auf den genannten Fragebogen auch angegeben, dass be-
treffend alle Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus den Gebieten See-Gaster, March oder
Höfe, welche effektiv zur Ausführung kamen, Interessen geltend gemacht wurden (siehe oben
Rz 347 ff.).796 Wenn dem so war und zudem aus den Antworten der Implenia auf den Frage-
bogen des Sekretariats vom 3. September 2014 zu folgern ist, dass hinsichtlich aller Projekte,
für die Interessen geltend gemacht wurde, letztlich zumindest ein Zuteilungsversuch unter-
nommen wurde (vgl. oben Rz 606), so muss der Zweck der Zusammenarbeit zwangsläufig
auch in der Aufteilung aller aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus den Gebieten
See-Gaster, March oder Höfe unter den acht Unternehmen liegen.

795 Act. n° [...].
796 Act. n° [...].


175

626. Der Umstand, dass die Walo nicht explizit eine vergleichbare Zwecksetzung nennt, ist
im Hinblick auf ihre eigenen sonstigen Ausführungen zum Zweck der Interessensbekundung
hingegen in sich widersprüchlich. Denn die Walo gibt an, dass jede Geltendmachung von In-
teressen den Wunsch nach Stützofferten impliziere (siehe oben Rz 609). Berücksichtigt man
dazu, dass sich aus den sonstigen Ausführungen der Walo ergibt, dass bezüglich jedes auf
den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekts aus den Gebieten See-Gas-
ter, March oder Höfe irgendwann ein Interesse geltend gemacht wurde, so ist insoweit aus den
Ausführungen der Walo zu folgern, dass hinsichtlich jedes aufgelisteten Strassen- und/oder
Tiefbauprojekts aus den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe zumindest ein Zuteilungsver-
such unternommen wurde. Bei jedem aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekt aus
dem Untersuchungsgebiet, welches tatsächlich zur Ausführung kam, wurde also vor Ablauf
der Eingabefrist die Zuteilung an den MA-Sitzungen zumindest thematisiert. Dass die Zusam-
menarbeit insgesamt nicht (auch) auf die Zuteilung der aufgelisteten Projekte gerichtet war,
erscheint damit nicht plausibel.
627. Die Angaben der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth, der Toller
und der Bernet Bau sind hingegen nicht in sich schlüssig. Denn soweit diese Unternehmen
angegeben haben, dass die Bekundung von Interessen dazu diene, ARGE-Partner zu finden,
haben sie die Bedeutung der drei unterschiedlichen Interessenskategorien (zwei Sterne, ein
Stern, keinerlei Eintrag) zu keinem Zeitpunkt nachvollziehbar erklärt. Die Toller hat dement-
sprechend auch ausdrücklich erklärt, sie wisse nicht genau, wie die Sterne in Bezug auf das
angebliche Ziel der ARGE-Bildung gesetzt wurden.797 Wie angesichts dessen die MA-
Sitzungen ausschliesslich dem Ziel haben dienen können, ARGE-Partner zu finden, ist nicht
verständlich. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass es für eine Abklärung, ob ein Unternehmen
Interesse an einer Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE hat, eigentlich ausgereicht hätte,
dass ein an eine ARGE interessiertes Unternehmen sein Interesse erklärt. Die jeweils anderen
Unternehmen hätten dann auf diese Interessensbekundung reagieren können und sich bei
eigenem Interessen für diese Zusammenarbeit zur Verfügung stellen können – eine Interes-
sensabstufung – so wie sie aber augenscheinlich im Rahmen der MA-Sitzungen möglich war
– bedürfte es für die Abklärung, ob ARGE gebildet werden können, also gar nicht. Denkbar
wäre auch gewesen, dass alle Unternehmen, welche Interesse an einer ARGE betreffend ein
bestimmtes Projekt hatten, ihr Interesse erklären. So oder so hätte es nur zwei Kategorien
(Interesse an ARGE oder kein Interesse an ARGE) bedurft. Wollte man argumentieren, die
Kategorie «besonders grosses Interesse/zwei Sterne» stehe dafür, dass ein Unternehmen das
Projekt alleine durchführen wolle, so steht dem wiederum die Behauptung der De Zanet ent-
gegen, wonach zwei Sterne bedeuten würden, dass das Unternehmen zwei ARGE-Partner
anstatt einem gesucht habe.798 Die vorliegenden Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats
enthalten ebenfalls keine Erläuterungen, wie die MA-Listen in Bezug auf die Suche nach einem
ARGE-Partner hätten funktionieren sollen.
628. Die Ausführungen der Oberholzer sind darüber hinaus auch deswegen in sich wider-
sprüchlich, weil die Oberholzer die Interessensbekundungen einerseits damit zu erklären
scheint, dass diese für die Bildung von ARGE bedeutsam seien – ohne indessen die drei In-
teressenskategorien für die ARGE-Abklärung aufzuschlüsseln (siehe oben Rz 627). Anderer-
seits führt die Oberholzer aber aus, dass die Interessenslagen der Unternehmen bezüglich
einzelner Projekte wegen der von den Vergabestellen durchgeführten gemeinsamen Bege-
hungen der Baustellen ohnehin bekannt seien.799 Wenn Letzteres stimmen würde, so hätte es
einer Abklärung der Interessenslage an den MA-Sitzungen zur Bildung von ARGE aber gar
nicht bedurft. Der Hinweis der Oberholzer auf die Kenntnis der Interessenslage wegen der
gemeinsamen Begehungen zeigt damit im Gegenteil, dass an den MA-Sitzungen im Hinblick
auf die Interessensbekundungen gerade solche Themen besprochen worden sein müssen,

797 Vgl. Act. n° [...].
798 Act. n° [...].
799 Act. n° [...].


176

welche nicht auch infolge der Kenntnis des «Grundinteresses» nach der Begehung bekannt
waren. Die Stellungnahme der Oberholzer zum Antrag des Sekretariats löst diesen Wider-
spruch nicht auf.
629. Die Behauptung der Unternehmen, die Interessensbekundungen hätten ausschliesslich
dazu gedient, ARGE-Partner zu finden, lässt sich zudem nicht durch die Urkundenbeweise
plausibilisieren. Wäre die Zusammenarbeit auf die Bildung von ARGE gerichtet gewesen, so
hätten die Ermittlungen ergeben müssen, dass die acht Unternehmen untereinander viele
ARGE bildeten und dass es bezüglich einzelner Bauprojekte keine Einigung über den Schut-
zempfänger sowie die Stützofferten gegeben hat. Das Gegenteil ist jedoch der Fall: In den
Jahren 2004 bis Mitte 2009 erhielt nur in 11 Fällen eine ARGE, welche aus mindestens zwei
der acht Unternehmen bestand,800 bezüglich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte, bei
denen mittels des DOP der Gewinner ermittelt werden konnte,801 den Zuschlag. Zudem geht
aus den Beweismitteln hervor, dass es im selben Zeitraum in über 390 Fällen802 zur Zuteilung
eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts bzw. zum Versuch einer Zuteilung kam (siehe unten
insbesondere Rz 793 ff., Rz 820).
630. Die Analyse der 11 Projekte zeigt zudem, dass die acht Unternehmen hauptsächlich bei
komplexen Projekten mit einem hohen Auftragswert ARGE bildeten. Dementsprechend be-
trägt laut DOP der Durchschnittswert der Eingabesummen, welche von ARGE eingegeben
wurden, in der Zeit zwischen 2004 und 2013 mindestens ca. CHF 1 Mio.803. Die überwiegende
Mehrheit der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte hatte jedoch einen Auftragswert, wel-
cher weit unter dieser Zahl lag (vgl. Rz 793 ff.). Auch dies zeigt, dass die MA-Listen nur wenige
Projekte enthielten, bezüglich derer überhaupt ARGE gebildet wurden.
631. Es ist zudem nicht plausibel, dass die Unternehmen den festgestellten hohen Aufwand
betrieben (insbesondere Treffen alle zwei bis vier Wochen an unterschiedlichen Orten, Listen-
führung, Sitzungsplanung, etc.), nur um einige wenige ARGE zu bilden. Zudem zeigen die
Beweismittel, dass die Behauptung der Implenia, wonach gerade dann eine ARGE gebildet
wurde, wenn Interessenskonflikte bezüglich einzelner Projekte bestanden, zutrifft; in diesen
Fällen haben diejenigen Unternehmen, welche beide ein besonders grosses Interesse an dem
Projekt hatten, zusammen eine Offerte eingereicht, welche mit Stützofferten der jeweils ande-
ren Unternehmen geschützt wurde (siehe z. B. Fall Nr. 713, […]). Vor diesem Hintergrund ist
das Vorhandensein einer ARGE unter mindestens zwei der acht Unternehmen vielmehr ein
Hinweis darauf, dass ein Interessenskonflikt zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen
bestand und diese dann das Projekt zusammen ausgeführt haben. Mit Blick darauf indiziert
die Einreichung einer Offerte durch eine ARGE, an der mindestens zwei der acht Unternehmen
beteiligt waren, in der Zeit vor Mitte 2009 die Abstimmung der eingereichten Offerten und eine
Zuteilung des Projekts. Die Bildung von ARGE war mithin weniger Zweck der MA-Listen
und -Sitzungen als vielmehr blosse Folge des Ziels, die aufgelisteten Strassen- und/oder Tief-
bauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet einvernehmlich aufzuteilen.
632. Hinzuweisen ist auch darauf, dass das die Behauptung der De Zanet, dass in den letzten
Jahren der Zusammenarbeit die Komplexität der Projekte zugenommen habe und deshalb
mehr ARGE hätten gebildet werden müssen,804 sinnwidrig ist. Denn die De Zanet hat zugleich
angegeben, dass die Zusammenarbeit in den Jahren 2007 bis 2009 reduziert worden sei
(siehe Rz 385 ff.). Weshalb die Zusammenarbeit reduziert wurde, obwohl die Bildung von

800 Projekte n° 11, 22, 64, 81, 84, 133, 151, 165, 174, 257, 437, 454, 590, 684, 713, 775, 797 der kons.
MAL Dies sind weniger als 10 % der MA-Listen-Projekte, für die mittels des DOP der Gewinner
ermittelt werden konnte.
801 Bei den Projekten, welche ohne Eröffnungsprotokolle identifiziert worden sind, ist meistens das Vor-
handensein einer ARGE nicht angegeben.
802 Diese Zahl ergibt sich schon aus der Analyse der Hagedorn-Liste: 114 S und 87 Freigaben.
803 Vgl. Act. n ° […].
804 Act. n° [...].


177

ARGE immer wichtiger wurde und das MA-System angeblich dazu diente, ARGE-Partner zu
finden, ist eine Frage, welche auch nicht durch die Stellungnahmen der Unternehmen zum
Antrag des Sekretariats aufgelöst wurde.
633. Die Aussagen und Stellungnahmen, wonach der vorrangige Zweck der Zusammenarbeit
im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen nicht darin lag, die aufgelisteten Strassen- und/oder
Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet untereinander aufzuteilen, stehen zudem im
Widerspruch zu den objektiven Beweismitteln bezüglich der Zusammenarbeit vor 2002 sowie
dem festgestellten Verhalten der acht Unternehmen nach 2001. Denn wie bereits erläutert, ist
aus den vorliegenden Beweismitteln zwingend zu schliessen, dass die De Zanet, die Hage-
dorn, die Oberholzer, die Batigroup AG bzw. deren Rechtsvorgängerinnen, die Walo, die
Reichmuth sowie die Toller vor 2002 zusammenarbeiteten, um die im Untersuchungsgebiet
ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte untereinander aufzuteilen (siehe oben
Rz 208 ff., 277 ff.). Zur Erreichung dieses Ziels haben die Unternehmen vor 2002 einen be-
stimmten Modus der Zusammenarbeit angewandt, welcher darin bestand, Listen zu führen,
auf denen möglichst alle im Untersuchungsgebiet künftig vergebenen Strassen- und/oder Tief-
bauprojekte aufgeführt waren, sich alle zwei bis vier Wochen zu Marktabklärungssitzungen zu
treffen, an denen Interessen betreffend im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen-
und/oder Tiefbauprojekte geltend gemacht wurden und die Interessenslage besprochen
wurde, und sich hinsichtlich einzelner Projekte – entsprechend der allgemeinen Zwecksetzung
– über den Zuschlagsgewinner und die einzugebenden Offerten zu einigen. Da sich dieser
Modus der Zusammenarbeit nach dem Jahr 2001, in dem die Bernet Bau zu den anderen acht
Unternehmen gestossen sein muss und [Vertreter der Hagedorn] die weitere Zusammenarbeit
in seiner Notiz skizziert hat (siehe dazu oben Rz 201 ff.), in keiner Weise geändert hat (siehe
oben Rz 283 ff., 539 ff.), ist zwingend anzunehmen, dass sich auch die Zwecksetzung der Zu-
sammenarbeit nach 2001 nicht geändert hat. Für eine solche «historische Kontinuität» des
Zwecks der Zusammenarbeit spricht auch, dass die Toller sowie die Oberholzer ausdrücklich
ausgeführt haben, dass es schon seit Jahrzehnten eine «Kultur der Zusammenarbeit» gege-
ben habe, welche mal schwächer und mal stärker war und welche erst gegen Ende der 2000er
Jahr abgeflaut sei.805
634. Wie bereits erwähnt, ergibt sich aus den objektiven Beweismitteln zudem, dass sich die
Unternehmen – wie auch schon vor 2002 (siehe dazu Rz 221 ff.) – bezüglich einzelner Stras-
sen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet auf die bereits mehrfach beschriebene Art
und Weise koordiniert haben: Die acht Unternehmen haben sich bezüglich dieser Projekte in
unterschiedlichen Konstellationen vor Ablauf der Eingabefrist darüber geeinigt, welches Un-
ternehmen den Zuschlag erhalten soll und wie hoch die Stützofferten sind (siehe oben
Rz 223 f. und unten Rz 674 ff.). Auch hieraus ist zwingend zu folgern, dass die Zusammenar-
beit im Rahmen der MA-Listen und –Sitzungen dem Ziel diente, die auf den Listen aufgeführ-
ten Projekte – soweit möglich – untereinander zuzuteilen. Denn ein ökonomisch vernünftig
handelndes Unternehmen, dessen naturgemässes Ziel die Sicherung und Steigerung des ei-
genen Gewinns ist, wird nur dann zugunsten von Konkurrenten auf konkrete Projekte, die es
selber ausführen könnte, verzichten (und eine Stützofferte eingeben), wenn es hierfür einen
ökonomisch vernünftigen Grund im Sinne einer Gegenleistung gibt. Und selbst wenn ein Un-
ternehmen ein Projekt z. B. aufgrund seiner aktuellen Auslastung gar nicht ausführen könnte,
bestünde kein Grund, dies seinen Konkurrenten mitzuteilen. Denn in einer solchen Konstella-
tion würde es dieses Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen ermöglichen, dessen Ge-
winn – ohne Gegenleistung – zu erhöhen. Dies belegt auch die bereits erwähnte Aussage von
[Vertreter der Toller]:
«Wenn ich jemanden einen besseren Preis geben würde, dann würde ich meine
Konkurrenz fördern, welche uns dann später schadet. Das bringt nichts.»806

805 […].
806 Act. n° [...].


178

Dies zeigt, dass die Unternehmen im freien Wettbewerb kein Interesse daran haben, Stützof-
ferten abzugeben. Wenn nun aber belegt ist, dass sie dies dennoch getan haben, dann müs-
sen sich die schutzgebenden Unternehmen davon einen Vorteil versprochen haben. Ange-
sichts der bewiesenen Art und Weise der Zusammenarbeit und dem Gesamtwert aller
Projekte, bei denen der Gewinner einvernehmlich festgelegt wurde, kann dieser Vorteil nur
darin gelegen haben, dass die Unternehmen erwarten durften, dass sie im Falle eines eigenen
hohen Interesses an einem Projekt von allen oder einem Teil der anderen sieben Unterneh-
men – als Gegenleistung für ihre eigene Schutzbereitschaft – selbst geschützt würden. Dem-
entsprechend ist den Beweismitteln an zwei Stellen zu entnehmen, dass im Sinne einer Faust-
regel galt, dass jedes Club-Mitglied [nach neun bis zehn Schutzgewährungen wiederum
Anrecht auf Schutz gehabt habe].807 Wenn sich also dieselben Unternehmen wechselseitig
mittels Stützofferten unterschiedliche Submissionen «zuschanzten», so muss diesem Verhal-
ten zwangsläufig die Idee eines «Rotationssystems» zugrunde gelegen haben808. Ein Rotati-
onssystem hat dabei naturgemäss den Zweck, die einvernehmliche Zuteilung der aufgelisteten
Bauprojekte erfolgreich zu koordinieren.
635. Soweit die Bernet Bau, die Oberholzer und die Toller in ihren Stellungnahmen zum An-
trag argumentieren, nur wenn ein Kontrollsystem betreffend die «gerechte Zuteilung» der Pro-
jekte bestehe, könne ein gemeinsames Ziel, sich Projekte im Rahmen eines Rotationssystems
zuzuteilen, bestehen, überzeugt hingegen nicht. Denn das Bestehen des gemeinsamen Ziels
der Zuteilung im Rahmen eines «Rotationssystems» ist gar nicht von der Existenz eines Kon-
trollsystems abhängig. Dies wurde bereits oben erläutert (siehe schon Rz 215, 273). An dieser
Stelle sei nur wiederholt, dass ein Kontrollsystem ein der Zielsetzung nachgelagertes Überwa-
chungssystem zur Erhöhung der Verlässlichkeit der Rotation darstellt. Ein solches Kontroll-
system begründet das gemeinsame Ziel nicht, sondern hat das Bestehen eines solchen Ziels
zur Voraussetzung. Das Ziel der gemeinsamen Zuteilung von Projekten kann also ohne wei-
teres unabhängig vom Bestehen eines Kontrollsystems existieren. Die künftige Aufteilung von
Strassen- und Tiefbauprojekten ist dann allenfalls für die zusammenarbeitenden Unternehmen
weniger verlässlich.
636. Ein entsprechender Zweck wird weiter dadurch indiziert, dass die statistische Analyse
ergeben hat, dass ca. [70-80] % der mittels des DOP identifizierten MA-Listen-Projekte von
einem solchen Unternehmen gewonnen wurden, welches im Rahmen der MA-Sitzung (mit)
das höchste Interesse an einem Projekt geltend gemacht hatte (siehe dazu unten Rz 819).
637. Die Oberholzer wendet bezüglich der Zwecksetzung ein, sie habe einem «Rotationssys-
tem» zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich zugestimmt; dies auch deshalb, weil ein solches Sys-
tem, welches darauf gerichtet wäre, die auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und Tief-
bauprojekte
zwischen
den
Unternehmen
einvernehmlich
aufzuteilen,
wegen
der
Wettbewerbssituation im Untersuchungsgebiet ohnehin nicht erfolgsversprechend gewesen
wäre (siehe oben Rz 615). Der Verweis auf das Fehlen einer ausdrücklichen Zustimmung zu
dem «Rotationssystem» überzeugt nicht, da es für den Beweis eines Einverständnisses mit
einer derartigen Zielsetzung nicht einer Vertragsurkunde bedarf, welche ein Vertreter der
Oberholzer unterschrieben hat. Wie einleitend erläutert, kann der Nachweis einer inneren Tat-
sache wie das Vorliegen einer gemeinsamen Zwecksetzung auch mittels anderer Beweise
erbracht werden (siehe oben Rz 598 ff.). Vorliegend zeigen die oben aufgeführten Indizien –
dies sind insbesondere die Umstände, dass die Oberholzer an den regelmässig stattfindenden
MA-Sitzungen anwesend war, Interessen geltend gemacht hat, sich an der Zuteilung von ein-
zelnen Projekten schutzgebend und schutznehmend beteiligt hat und dass sie auch vor 2002
an einem vergleichbaren System beteiligt war –, dass die Oberholzer mit der Teilnahme am
MA-System das Ziel verfolgte, wie es sich deutlich aus den Ausführungen der Implenia, der
Walo und (zumindest für die Zeit vor 2004) der Toller ergibt. Der Einwand, das Bezwecken der
gegenseitigen Zuteilung je nach Interessenslage wäre nicht erfolgsversprechend gewesen,

807 […].
808 Vgl. hierzu auch Rz 254.


179

weil im Untersuchungsgebiet auch andere Wettbewerber tätig gewesen seien, überzeugt
ebenfalls nicht. Denn zum einen war der Wettbewerbsdruck im Untersuchungsgebiet insbe-
sondere im Bereich Strassenbau nur gering (siehe dazu unten Rz 785 ff., 1058 ff.). Zum an-
deren steht der Einwand der genannten Zwecksetzung ohnehin nicht entgegen, weil der Ein-
wand «nur» dagegen spricht, dass die acht Unternehmen alle Projekte untereinander aufgeteilt
haben. Er vermag aber keinesfalls zu widerlegen, dass die Unternehmen mittels des MA-
Systems zumindest bezweckten, möglichst viele Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem
Untersuchungsgebiet untereinander einvernehmlich aufzuteilen.
638. Die Ausführungen der Implenia und der Toller zum Zweck der Zusammenarbeit sind mit
Blick auf die genannten objektiven Beweise also überzeugend. Da die Toller einwendet, der
Zweck der Zusammenarbeit habe sich für sie mit dem Inkrafttreten des verschärften Kartell-
gesetzes im Jahre 2004 geändert, ist zu prüfen, ob auch diese Aussage beweismässige Über-
zeugungskraft hat. Gegen die Behauptung der Toller sprechen indes die bereits genannten
objektiven Beweise. Hätte sich der Modus der Zusammenarbeit infolge der Verschärfung des
Kartellrechts geändert, so müssten sich hierfür Hinweise aus den Beweismitteln ergeben. Die
objektiven Beweise belegen indessen, dass sich die Toller bis Mitte 2009 (jedenfalls weitge-
hend) «systemkonform» verhielt: Wie bereits dargelegt, hat die Toller nach 2004 insbesondere
weiter an den MA-Sitzungen teilgenommen, weiter Interessen bezüglich der aufgelisteten Pro-
jekte bekundet und sich u. a. bezüglich der aufgelisteten Projekte an gemeinsamen Festle-
gungen des Gewinners sowie der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten beteiligt
(siehe oben Rz 479 ff.). Wie bereits dargelegt, ist auch die Behauptung der Toller, sie habe an
den MA-Sitzungen teilgenommen, um günstige Belagspreise zu erhalten, in beweismässiger
Hinsicht nicht überzeugend (siehe oben Rz 503 f.) Es liegt ausserdem keinerlei Hinweis dafür
vor, dass die Toller den anderen Unternehmen mitgeteilt hätte, dass sie an den MA-Sitzungen
mit einer anderen Zwecksetzung teilnehmen wolle. Vergleichbares gilt auch für alle anderen
Unternehmen.
639. Auch der Umstand, dass die Unternehmen die MA-Listen nach 2004 anonymisiert haben
– sie haben insbesondere nach Ende 2005 keine Listen mehr verwendet, auf denen die Un-
ternehmen namentlich und mit Firmenlogo genannt wurden (siehe Rz 287 f.) –, weist darauf
hin, dass der Zweck der Zusammenarbeit auch nach dem Inkrafttreten des verschärften Kar-
tellgesetzes gleich geblieben ist. Denn die Unternehmen haben nach 2004 nicht etwa die Art
und Weise ihre Zusammenarbeit geändert, sondern lediglich die Listen – durch die Verwen-
dung von Kennzahlen – so modifiziert, dass man ihnen nicht mehr unmittelbar entnehmen
konnte, welche Unternehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen zusammenarbeiteten
und vor Ablauf der Offerteingabefrist Interessen austauschten.
640. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Angaben der Selbstanzeige-
rinnen und der Toller, aus denen zu schliessen ist, dass das MA-System dazu diente, sich die
von öffentlicher Hand vergebene Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zuzuteilen,
unabhängig voneinander gemacht wurden. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst
ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin
einzusehen. Auch die Toller konnte die Angaben der Selbstanzeigerinnen erst ab dem Ver-
sand des Antrags einsehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben
gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
641. Gegen die Annahme, dass das MA-System dazu diente, sich die von öffentlicher Hand
vergebene Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zuzuteilen, spricht auch nicht,
dass es nur im Ausnahmefall anlässlich der MA-Sitzungen zur Festlegung des Unternehmens
kam, welches den Schutz erhalten soll (siehe zu diesem Einwand Rz 614 f.). Denn das Ziel
der Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten ist nicht davon abhängig, in welchem
Rahmen die Zuteilung eines konkreten Projekts letztendlich erfolgt. An dieser Stelle wird le-
diglich Beweis über die Bedeutung der MA-Sitzungen, der MA-Listen und der Interessensbe-
kundungen Beweis geführt. Diesbezüglich hat sodann selbst die Hagedorn ausgeführt, dass
die MA-Sitzungen der gegenseitigen Interessensabklärung «und der Ermöglichung bilateraler
Kontaktaufnahmen zur Besprechung einzelner Projekte», mithin der Zuteilung von Strassen-


180

und Tiefbauprojekten, gedient habe.809 Ob am Ende des Prozesses immer eine erfolgreiche
Zuteilung stand, ist für das Bestehen dieses Ziels völlig irrelevant.
642. Soweit sich die Unternehmen zur Widerlegung des Ziels der Zuteilung von Strassen-
und/oder Tiefbauprojekten auf das Parteigutachten berufen, ist auf Folgendes hinzuweisen.
Das Sekretariat hat das Bestehen dieses gemeinsamen Ziels – wie es nun auch die Wettbe-
werbskommission tut (siehe oben Rz 636) – nur in Bezug auf die «Erfolgsquote» auf die sta-
tistische Analyse gestützt.810 Daneben zeigen aber zahlreiche weitere Beweise, dass das MA-
System dazu diente, sich im Untersuchungsgebiet ausgeschriebene Strassen- und Tiefbau-
projekte zuzuteilen (siehe oben Rz 620 ff.). Auf die statistische Analyse der Veränderung des
Bieterverhaltens anhand der Marker wurde im Zusammenhang mit dem Ziel der Zuteilung von
Strassen- und/oder Tiefbauprojekten also gar nicht eingegangen.
643. Da die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Toller in Bezug auf die ge-
nannte Zielsetzung aber auf die Analyse der Marker eingehen, sei Folgendes ausgeführt. Das
Parteigutachten scheint von der Annahme auszugehen, dass eine «Gesamtabrede» die er-
folgreiche Zuteilung aller ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte in einem bestimm-
ten (sachlichen und geografischen) Bereich erfordern würde, mithin, dass es bezüglich aller
ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte in einem bestimmten (sachlichen und geo-
grafischen) Bereich und Zeitraum zu statistisch signifikanten Veränderungen des Bieterverhal-
tens gekommen sein muss. Wie bereits erläutert, ist Gegenstand der Beweiswürdigung in die-
sem Abschnitt allerdings ausschliesslich, was die acht Unternehmen mit den MA-Sitzungen,
den MA-Listen und den Interessensbekundungen bezweckten. Es wird hingegen nicht Beweis
zu der Frage geführt, ob sich die acht Unternehmen tatsächlich alle im Untersuchungsgebiet
vergebenen Strassen- und Tiefbauprojekte untereinander aufgeteilt haben. Das Ausmass der
erfolgreichen Zuteilung sowie Veränderungen des Bieterverhaltens können jedoch Indizien für
das Bestehen oder Nichtbestehen der zu beweisenden gemeinsamen Zielsetzung (siehe auch
oben Rz 600). Wenn also das Bieterverhalten der acht Unternehmen bezüglich Strassen-
und/oder Tiefbauprojekten während der Zeit des Bestehens des MA-Systems in statistisch
signifikanter Weise kollusiver war als das Bieterverhalten der acht Unternehmen bezüglich
Strassen- und/oder Tiefbauprojekten nach Beendigung des MA-Systems, so indiziert dies
durchaus das Bestehen des Ziels, sich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungs-
gebiet zuzuteilen. Ein solches Ergebnis ergibt sich denn auch aus der statistischen Analyse
des Sekretariats (siehe dazu unten vertieft Rz 838 ff.). Denn die Marker weisen bezüglich
Strassen- und/oder Tiefbauprojekten, welche in der MAL-Periode (2004 bis Mitte 2009) verge-
ben wurden und bezüglich derer jeweils mindestens 65 % bzw. 80 % der eingereichten Offer-
ten von Unternehmen der 8er-Gruppe stammten, in statistisch signifikanter Weise mehr auf
kollusives Verhalten hin, als die Marker betreffend Strassen- und/oder Tiefbauprojekten, wel-
che in der post-MAL-Periode (Mitte 2009 bis Ende 2013) vergeben wurden und bezüglich derer
jeweils mindestens 65 % der eingereichten Offerten von Unternehmen der 8er-Gruppe stamm-
ten. Diese Entwicklung lässt sich nicht auf andere Gründe als das MA-System zurückführen,
denn eine vergleichbare Entwicklung der Marker zeigt sich gerade nicht, wenn nur Projekte
untersucht werden, bezüglich derer mehrheitlich andere als die acht Unternehmen Offerten
eingereicht haben (siehe Rz 847 ff.). Mit anderen Worten: Soweit Projekte betrachtet werden,
für die jeweils mehrheitlich externe Unternehmen geboten haben, können zwischen den bei-
den Perioden gerade keine Veränderungen des Bieterverhaltens festgestellt werden.
644. Der Vollständigkeit halber sei hier erneut darauf hingewiesen, dass die statistische Ana-
lyse des Bieterverhaltens anhand der Marker im vorliegenden Fall nicht zum Nachweis des
Endzeitpunkts des Bestehens des MA-Systems bzw. seines Zwecks verwendet wird (siehe
Rz A.1.1.1.1(i) ff.). Der Einwand der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller,

809 Act. n° [...].
810 Antrag des Sekretariats vom 20.1.2016, Rz 510; Act. n° [...].


181

aus dem Parteigutachten lasse sich gar kein Endzeitpunkt der Zusammenarbeit ableiten, geht
damit ins Leere (siehe auch Rz 361).
645. Zusammenfassend sind die Angaben der Implenia und der Toller (für die Zeit vor 2004)
zum Zweck der Zusammenarbeit, wonach die MA-Liste Grundlage für den Versuch war, die
auf den MA-Listen aufgeführten Projekte untereinander aufzuteilen, insbesondere aus folgen-
den Gründen in beweismässiger Hinsicht überzeugend:

Auf den stetig aktualisierten MA-Listen sollten – jeweils vor Auftragsvergabe bzw. Ablauf
der Eingabefrist – möglichst alle Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zusammengefasst
werden, welche im Untersuchungsgebiet durch öffentliche Stellen vergeben wurden. Die
acht Unternehmen meldeten dementsprechend in grossem Umfang Strassen- und/oder
Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet für die MA-Listen.

Der Modus der Zusammenarbeit sah weiter vor, dass die acht beteiligten Unternehmen
bezüglich der auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im
Untersuchungsgebiet an der MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefristen Interessen gel-
tend machen konnten; sie konnten die Stärke des Interesses variieren («*» für Interesse
oder «**» für ein besonders grosses Interesse).

Die acht Unternehmen haben sich auch nach 2001 und bis Mitte 2009 regelmässig, d.h.
alle zwei bis vier Wochen, getroffen, um sich hinsichtlich der Interessenslage betreffend
die auf der jeweils aktuellen MA-Liste aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte
im Untersuchungsgebiet auszutauschen. Alle acht Unternehmen haben bezüglich der
aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet in der
Zeit zwischen 2002 und 2009 wiederholt vor Ablauf der Eingabefrist Interessen geltend
gemacht.

Alle acht Unternehmen haben sich zwischen 2001 und Mitte 2009 wiederholt derart ko-
ordiniert, dass sie (in unterschiedlichen Konstellationen) betreffend einzelner Strassen-
und Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet gemeinsam festgelegt haben, welches Un-
ternehmen das Projekt erhalten soll und wie hoch die Gewinnerofferte sowie die Stützof-
ferten sein sollen. Eine solche Koordination erfolgte insbesondere bezüglich solcher Pro-
jekte, welche auf den MA-Listen aufgeführt waren und hinsichtlich derer die acht
Unternehmen an den MA-Sitzungen Interessen geltend gemacht hatten.

Aus der statistischen Analyse ergibt sich, dass ca. 70-80 % der mittels des DOP
und/oder der HA-Listen identifizierten MA-Listen-Projekte von einem solchen Unterneh-
men gewonnen wurden, welches im Rahmen der MA-Sitzung (mit) das höchste Inte-
resse an einem Projekt geltend gemacht hatte und/oder welches laut der HA-Listen ge-
schützt wurde.

Es ist bewiesen, dass die Zusammenarbeit vor 2002 dazu diente, die Strassen- und/oder
Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet untereinander aufzuteilen. Vor 2002 kam es
wiederholt zu gemeinsamen Festlegungen, welches Unternehmen das Projekt erhalten
soll und wie hoch die Gewinnerofferte sowie die Stützofferten sein sollen. Die Zusam-
menarbeit in der Zeit zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 erfolgte nach dem exakt
gleichen Modus wie vor 2002. Über die Jahre hinweg hat jedes der acht Unternehmen
bei verschiedenen Projekten sowohl Schutz erhalten als auch Stützofferten zugunsten
eines geschützten Unternehmens eingereicht.

Dafür, dass die Zusammenarbeit vorrangig dazu diente, ARGE-Partner zu finden, gibt
es keine Anhaltspunkte. So wurden zwischen den acht Unternehmen nur wenige ARGE
gebildet. ARGE wurden unter den acht Unternehmen allenfalls hinsichtlich Projekten mit
sehr hohem Auftragswert gebildet (Durchschnittswert der Offerten: ca. CHF 1 Mio.). Die
überwiegende Mehrzahl der auf den MA-Listen aufgelisteten Projekte hatte jedoch einen
(weit) geringeren Wert.


182


Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz ab Anfang 2004 verschärft wurde, ergeben
sich im vorliegenden Fall keine Hinweise auf die Änderung der Zwecksetzung. Denn die
acht Unternehmen haben den Modus der Zusammenarbeit nach dem Inkrafttreten des
verschärften Kartellgesetzes nicht verändert und insbesondere bezüglich einzelner Pro-
jekte bis ins Jahr 2009 hinein wiederholt gemeinsam festgelegt, welches Unternehmen
die Ausschreibung gewinnen sollte und wie hoch die Gewinneroffertsumme und die
Stützoffertsummen sein sollten.

Auch dafür, dass sich die Zwecksetzung der Zusammenarbeit bei einzelnen Unterneh-
men im Laufe der Jahre geändert hat, bestehen keine Anhaltspunkte. Denn keines der
acht Unternehmen hat die Zusammenarbeit eingestellt oder den jeweils anderen Unter-
nehmen mitgeteilt, dass es an den Treffen mit einer anderen Zwecksetzung teilnimmt.
646. Soweit die anderen sechs Unternehmen angeben, die Zusammenarbeit habe nicht dazu
gedient, die auf den Listen aufgeführten Projekte untereinander aufzuteilen, sind sie nicht
überzeugend. Dies gilt insbesondere für das Bestreiten eines «Plans» durch die Walo (siehe
oben Rz 612). Da die Walo jedoch wiederum selbst angibt, dass jede Interessensbekundung
den Wunsch nach Stützofferten impliziert habe, ist in dem Bestreiten eine Schutzbehauptung
zu sehen, welche auch dadurch erklärlich ist, dass die Walo als zweite Selbstanzeigerin keine
vollständige Reduktion der Sanktion zu erwarten hat.
647. Es ist damit bewiesen, dass die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen der
MA-Listen und -Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 (auch) auf die einver-
nehmliche Zuteilung der aufgelisteten Projekte sowie den Versuch der Festlegung des Zu-
schlaggewinners und der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gerichtet war. Es ist
mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend den
Zweck des MA-Systems gemacht haben.
648. Soweit die Toller geltend macht, die Zusammenarbeit im Rahmen bzw. die Bedeutung
des Baumeisterverbands sei vom Sekretariat nicht richtig untersucht worden, ist nicht ersicht-
lich,811 inwiefern dieser Einwand gegen das oben genannte Beweisergebnis sprechen sollte.
Vorliegend ist Beweis über den Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems ge-
führt worden. Dabei wurde der Zweck des MA-Systems in beweismässiger Hinsicht erstellt.
Ob es vorliegend andere Zusammenarbeitssysteme zwischen Bauunternehmen in der Region
gegeben hat und ob diese möglicherweise vergleichbare Zwecke wie das MA-System hatten,
ändern an obigen Ausführungen nichts. Selbst wenn der Baumeisterverband vor 2004 oder
2002 eine grössere Rolle in der Zusammenarbeit der acht Unternehmen gespielt hätte, so
würde dies nichts am oben genannten Zweck des MA-Systems ändern.
c.
Das weitere Vorgehen nach der Interessensbekundung
649. Im Folgenden wird dargestellt, wie die acht Unternehmen in Bezug auf die Zuteilung der
auf der MA-Liste aufgeführten Projekte nach der Interessensbekundung weiter vorgingen.
Ausser den Selbstanzeigerinnen sowie teilweise der Toller hat keine der Verfahrensparteien
diesbezüglich Angaben gemacht. Dies lässt sich dadurch erklären, dass die anderen Unter-
nehmen schon die im vorangehenden Abschnitt beschriebene Zwecksetzung des MA-
Systems bestritten haben (siehe oben Rz 602 ff.).
650. Wie bereits erläutert, haben die beiden Selbstanzeigerinnen übereinstimmend angege-
ben, dass es vorgekommen sei, dass ein Unternehmen an der MA-Sitzung als Gewinner eines
bestimmten Projekts designiert worden sei. Dies sei jedoch allenfalls dann passiert, wenn hin-
reichend klar gewesen sei, dass keinerlei Interessenskonflikt hinsichtlich dieses konkreten
Projekts bestanden habe (siehe oben Rz 604 ff.).

811 Act. n° [...].


183

651. Auch die Toller hat angegeben, dass Unternehmen an der MA-Sitzung als Gewinner
eines bestimmten Projekts bestimmt worden seien. Laut der Toller sei dies aber nur vor dem
Jahr 2004 geschehen. Danach sei man diesbezüglich nur noch bilateral, d.h. ausserhalb der
MA-Sitzungen, zu einer Einigung gekommen.812
652. Ausser in den Fällen, in denen an der MA-Sitzung direkt bestimmt wurde, welches Un-
ternehmen Schutz erhalten soll, hätten sich die acht Unternehmen laut der Implenia an der
MA-Sitzung – wenn möglich – darüber geeinigt, welches Unternehmen für die weitere Koordi-
nation den «Lead» haben solle.813 Unter der Leitung dieses Unternehmens sei dann aus-
serhalb der MA-Sitzungen versucht worden, zu vereinbaren, welches Unternehmen Schutz
bekommen sollte und ggf. wie hoch die Gewinneroffertsumme sowie die Stützoffertsummen
sein sollten.814
653. Was die Kriterien waren, nach denen bestimmt wurde, welches Unternehmen den
«Lead» haben sollte, hat die Implenia nicht allgemein erläutert. Aus den weiteren Angaben der
Implenia ist jedoch zu entnehmen, dass im Fall eines fehlenden Interessenskonflikts dasjenige
Unternehmen, welches alleine das höchste Interesse geltend gemacht, den «Lead» übernom-
men habe.815 Lag dagegen ein Interessenskonflikt vor, so hätten die Unternehmen an der MA-
Sitzung versucht, sich zunächst über den «Leader» zu einigen.816 Wenn an der MA-Sitzung
diesbezüglich keine Einigung möglich gewesen sei, so hätten die Unternehmen mit dem
höchsten Interesse versuchen können, auf bilateralem Weg, d. h. ausserhalb der MA-
Sitzungen, eine Einigung herbeizuführen.817 Teilweise sei ein Projekt schon an der MA-Sitzung
«freigegeben» worden, d. h. man habe beschlossen, dass die gleichermassen interessierten
Unternehmen konkurrierende Offerten eingeben dürften.818
654. Die Walo hat eine gemeinsame Benennung des Unternehmens, welches die weitere Or-
ganisation des Schutzes übernehmen sollte, nicht ausdrücklich thematisiert. Laut ihren Anga-
ben habe das Unternehmen, [welches das Projekt erhalten wolle, die Stützofferten organisie-
ren und alle Unternehmen, welche eine Offerte einreichen wollten, in die Abrede habe
einbinden müssen.]819 Wenn es mehrere Unternehmen gab, welche den Schutz wollten, sei
an den separaten Sitzungen abgemacht worden, welches Unternehmen den Schutz erhalte.820
655. Wiederum übereinstimmend haben die beiden Selbstanzeigerinnen erläutert, dass der
Gewinner (ausser in Ausnahmefällen) sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützoffer-
ten nicht an der MA-Sitzung, sondern erst an einer separaten Sitzung, telefonisch, per Fax
und/oder per E-Mail definitiv festgesetzt worden seien.821 Vergleichbares geht – zumindest für
die Zeit zwischen 2004 bis 2008 – auch aus den Angaben der Toller hervor. Beide Selbstan-
zeigerinnen haben zudem erläutert, dass die Verhandlungen auch beinhalteten, dass sich die
Unternehmen um die Einbeziehung von externen Unternehmen in diese Koordination bemüh-
ten, wenn absehbar war, dass sich solche externen Unternehmen ebenfalls um ein konkretes
Projekt bewerben würden.822 Insbesondere in Fällen von Interessenskonflikten sei laut der Im-

812 Act. n° [...].
813 Act. n° [...].
814 Act. n° [...].
815 Act. n° [...].
816 Act. n° [...].
817 Act. n° [...].
818 Act. n° [...].
819 Act. n° [...].
820 Act. n° [...].
821 […].
822 Act. n° [...].


184

plenia versucht worden, eine einvernehmliche Regelung durch Bildung einer ARGE herbeizu-
führen.823 Wenn in separaten Sitzungen und/oder bei Verhandlungen auf anderen Kommuni-
kationswegen keinerlei Einigung erzielt werden konnte, wurde das Projekt wiederum freigege-
ben.
656. Alle vorliegenden Beweismittel müssen im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdi-
gung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Da-
bei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von
inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Über-
zeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt,
dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbewei-
sen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
657. Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der Selbstanzeigerinnen spricht schon, dass sie je
für sich einen hohen Detaillierungsgrad aufweisen. Ein hoher Detaillierungsgrad einer Stel-
lungnahme weist auf die innere Glaubhaftigkeit hin (siehe Rz 126). Zudem stimmen die Anga-
ben der Selbstanzeigerinnen im Wesentlichen miteinander überein, obwohl die Angaben ohne
Kenntnis der Ausführungen der jeweils anderen Selbstanzeigerin getätigt wurden. Dies gilt
auch für die Stellungnahme der Toller, welche ohne Kenntnis der Angaben der Selbstanzei-
gerinnen zumindest teilweise Angaben gemacht hat, welche die Ausführungen der Selbstan-
zeigerinnen als plausibel erscheinen lassen.
658. Darüber hinaus liegen keine Beweismittel vor, welche indizieren, dass die acht Unter-
nehmen nicht auf die von den Selbstanzeigerinnen beschriebene Art und Weise zusammen-
gearbeitet haben. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben der Toller den An-
gaben der Selbstanzeigerinnen für die Zeit vor 2007 nicht widersprechen. Soweit die Angaben
der Toller zum zeitlichen Ende der Zusammenarbeit den Angaben der Selbstanzeigerinnen
widersprechen, sind sie nicht überzeugend (siehe oben Rz 326 ff., 479 ff.). Des Weiteren lie-
gen keinerlei Hinweise dafür vor, dass der Modus des Vorgehens nach der Interessensbekun-
dung nicht wie von den Selbstanzeigerinnen und der Toller beschrieben funktionierte.
659. Die vorliegenden Beweismittel zeigen zudem, dass die acht Unternehmen von Anfang
2002 bis Mitte 2009 unverändert zusammengearbeitet haben, was insbesondere Folgendes
beinhaltete: Wie bereits erläutert haben sie sich regelmässig getroffen, die MA-Listen bespro-
chen und Interessen hinsichtlich der aufgeführten Projekte geltend gemacht (siehe oben
Rz 574 ff.). Weiter kann bewiesen werden, dass die Unternehmen gemeinsam (in unterschied-
lichen Konstellationen) den Gewinner sowie die Höhe des Gewinnerangebots und der Stützof-
ferten u. a. für auf den MA-Listen aufgeführte Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem
Untersuchungsgebiet festgelegt haben (siehe unten Rz 701 ff.). Dabei ist durch die statistische
Analyse nachgewiesen, dass bei ca. 70–80 % der identifizierten MA-Listen-Projekte dasjenige
Unternehmen das Projekt gewonnen hat, welches alleine oder mit einem anderen Unterneh-
men zusammen das höchste Interesse an dem jeweiligen Projekt hatte und/oder welches laut
HA-Listen geschützt war (siehe unten Rz 827 ff.). Dies zeigt, dass die gemeinsame Zuteilung
entsprechend der Interessenslage erfolgte und die Interessenslage häufig auch widerspiegelt,
welchem Unternehmen ein bestimmtes aufgelistetes Bauprojekt zugeteilt wurde. Wie bereits
erläutert, wurden als Folge der Interessensabklärung nur selten ARGE gebildet (siehe oben
Rz 629 ff.).
660. Dass die acht Unternehmen an den MA-Sitzungen je nach Interessenslage bestimmt
Beschlüsse gefasst haben, geht auch aus der Zusammenschau der bei der Hagedorn be-
schlagnahmten MA-Liste 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] bestimmte Notizen hand-
schriftlich eingetragen hat824, und sonstigen Beweismitteln hervor, aus denen sich ergibt, dass

823 […]..
824 Act. n° [...].


185

die Unternehmen sich genau hinsichtlich der an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 bespro-
chenen Projekte später auch koordinierten. Nachfolgend abgebildet ist folgender Ausschnitt
aus der erwähnten MA-Liste:

Abbildung 36: Auszug aus Act. n° [...]
Aus diesem geht hervor, dass die anwesenden Unternehmen die Interessenslage bezüglich
des markierten Projekts (Nr. 55, «[…]») abgeklärt haben. Dies hat [Vertreter der Hagedorn] in
der Liste eingetragen. Die ausserdem vorgenommene Einkreisung des höchsten Interesses
passt dabei zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen, wonach bisweilen an der MA-Sitzung
festgelegt wurde, welches Unternehmen den Zuschlag bekommen soll. Die Einkreisung steht
auch im Einklang mit der Angabe der Implenia, wonach an den MA-Sitzungen zumindest das
«Lead»-Unternehmen bestimmt wurde. Berücksichtigt man nun noch, dass bewiesen werden
kann, dass die Hagedorn, deren zwei Sterne eingekreist wurden, tatsächlich das Projekt ge-
wonnen hat, und zudem weitere Indizien vorliegen, welche auf darauf hinweisen, dass die
Unternehmen hinsichtlich dieses Projekts den Gewinner sowie die Höhe der Gewinner- und
der Stützofferten festgelegt haben (siehe unten Rz 714 ff), so belegt dies, dass die Angaben
der Selbstanzeigerinnen zum Vorgehen der acht Unternehmen nach der Interessensbekun-
dung zutreffen.
661. Ein weiterer Ausschnitt aus dem soeben genannten Dokument belegt die Angaben der
Selbstanzeigerinnen insbesondere im Hinblick auf eine allfällige «Freigabe»-Entscheidung,
welche bisweilen ebenfalls an der MA-Sitzung erfolgte. Dieser Ausschnitt ist nachfolgend ab-
gebildet:

Abbildung 37: Auszug aus Act. n° [...]
Dieser Ausschnitt zeigt, dass auch an der MA-Sitzung auf «Freigabe» entschieden wurde,
wenn zu viele Unternehmen gleichermassen an dem Projekt interessiert waren. Denn [Vertre-
ter der Hagedorn] hat hinsichtlich eines bestimmten Projekts («[…]», Nr. 98) die Interessens-
bekundung von mehreren Unternehmen eingekreist und zudem «Freigabe» hinsichtlich dieses
Projekts notiert. Eine Definition des Begriffs «Freigabe» hat zuletzt auch die Hagedorn in ihrer
Stellungnahme zum Antrag abgegeben. Danach bedeute «Freigabe», der «Entscheid, sich
Wettbewerb zu machen».825 Dies steht im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen
zur «Freigabe» (siehe oben Rz 653, 655) und belegt, dass wenn nicht auf «Freigabe» ent-
schieden wurde, gerade kein Wettbewerb zwischen den acht Unternehmen herrschen sollte.
662. Damit ist aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller in beweismässiger
Hinsicht zu folgern, dass die acht Unternehmen versuchten, sich die auf den MA-Listen auf-
geführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet auf die von den

825 Act. n° [...].
Hier sind handschriftlich Interes-
sensbekundungen der De Zanet, der
Hagedorn, der Oberholzer, der Im-
plenia, der Walo und der Toller ein-
getragen. Teilweise sind Interes-
sensbekundungen umkreist.


186

Selbstanzeigerinnen beschriebene Art und Weise zuzuteilen. Diese Vorgehensweise ist im
Folgenden noch einmal zusammenfassend dargestellt:

Bestand bei der letzten Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist hinsichtlich eines bestimmten
Strassen- und/oder Tiefbauprojekts im Untersuchungsgebiet kein Interessenskonflikt
zwischen den acht Unternehmen, so wurde an der MA-Sitzung beschlossen, dass das
Unternehmen das Projekt gewinnen und/oder dass es den «Lead» bei der nachfolgen-
den Organisation der Stützofferten haben soll. Bei anschliessenden Verhandlungen in
separaten Sitzungen, bei telefonischen Beratungen oder Koordinierungen per E-Mail
oder Fax organisierte sich dieses Unternehmen dann «Schutz» (teilweise auch von an-
deren als den acht Unternehmen [«Drittunternehmen»]) oder zumindest «Teilschutz»
(wenn sich ein Drittunternehmen nicht einbinden liess) (siehe vertieft dazu Rz 674 ff.).

Zeigte sich an der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist dagegen ein Interes-
senskonflikt zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen, so bestanden drei Hand-
lungsoptionen:
-
Die Unternehmen versuchten sich an der MA-Sitzungen darüber zu einigen,
welches Unternehmen sich als «Lead»-Unternehmen den Schutz organisieren
durfte. Gelang diese Einigung, so versuchte das Unternehmen, sich bei an-
schliessenden Verhandlungen in separaten Sitzungen, bei telefonischen Bera-
tungen oder Koordinierungen per E-Mail oder Fax «Schutz» (teilweise auch von
Drittunternehmen) oder zumindest «Teilschutz» (wenn sich nicht alle Unterneh-
men einbinden liessen) zu organisieren. Gelang bei den separaten Verhandlun-
gen keine Einigung, so konnte das «Lead»-Unternehmen versuchen, mit dem
oder den gleichermassen interessierten Unternehmen eine ARGE zu bilden –
welche sich auch «Schutz» oder «Teilschutz» organisieren konnte. War keiner-
lei Einigung über den oder die Gewinner möglich, so wurde das Projekt «freige-
geben».
-
Die Unternehmen beschlossen, ohne dass sie ausdrücklich ein «Lead»-Unter-
nehmen bestimmten, dass die im gleichem Masse interessierten Unternehmen
in separaten Sitzungen, bei telefonischen Beratungen oder Koordinierungen
per E-Mail oder Fax den Versuch einer Einigung im oben beschriebenen Sinne
unternehmen sollten. Dies gelang bisweilen. Gelang bei entsprechenden Ver-
handlungen keine Einigung über den oder die Gewinner und die Höhe der Ge-
winner- und Stützofferten, so entschieden die beteiligten Unternehmen auf
«Freigabe».
-
Die Unternehmen beschlossen bereits an der MA-Sitzung betreffend des Pro-
jekts auf «Freigabe». Dies passierte, wenn sich ein zu grosser Interessenskon-
flikt und/oder die Beteiligung von Drittunternehmen abzeichnete(n), von denen
die Unternehmen ausgingen, dass diese sich nicht an einer Festlegung des Ge-
winners und der Gewinner- und Stützofferten beteiligen würden.
663. Beispiele für die den MA-Sitzungen nachfolgenden Koordinierungen zwischen den acht
Unternehmen finden sich in A.5.3.1.4.
d.
Einverständnis der acht Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems
664. Weder die De Zanet noch die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth oder die Bernet
Bau haben erklärt, dass sie mit den aufgezeigten Regeln des MA-Systems einverstanden wa-
ren. Das Vorliegen eines derartigen Einverständnisses ist eine innere Tatsache. Ob eine Tat-
sache als bewiesen angesehen wird, ergibt sich daraus, ob die Wettbewerbsbehörden ihr Vor-
liegen für überwiegend wahrscheinlich halten. Da vorliegend die sechs Unternehmen zu einem
derartigen Einverständnis keine Angaben gemacht haben bzw. sein Vorliegen implizit bestrit-
ten haben, ist nachfolgend zu prüfen, ob es mit Blick auf die äusseren bewiesenen Tatsachen
als bewiesen angesehen werden kann.


187

665. Die bisherige Beweiswürdigung hat ergeben, dass sich alle acht Unternehmen im ge-
samten Zeitraum zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 (weitgehend) «systemkonform» ver-
halten haben. Alle acht Unternehmen haben im genannten Zeitraum jedenfalls die MA-Listen
erhalten, an den regelmässig stattfindenden MA-Sitzungen teilgenommen und an MA-
Sitzungen bezüglich der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersu-
chungsgebiet vor Ablauf der Eingabefristen Interessen geltend gemacht. Wie bereits erläutert,
kann dies nicht nur zum Zweck der Bildung von ARGE geschehen sein. Aus den folgenden
Abschnitten ergibt sich darüber hinaus, dass sich alle acht Unternehmen wiederholt an der
Zuteilung von konkreten aufgelisteten Projekten derart beteiligt haben, dass sie gemeinsam
mit anderen Unternehmen den Gewinner des Projekts sowie die Höhe der Gewinnerofferte
und der Stützofferten festgelegt haben (siehe dazu unten Rz 747 ff.). Sie haben derartige Fest-
legungen dabei vor allem hinsichtlich solcher Projekte vorgenommen, welche auf den MA-
Listen aufgeführt waren. Dabei ist durch die statistische Analyse nachgewiesen, dass bei ca.
70–80 % der MA-Listen-Projekte, für welche mittels des DOP und/oder den HA-Listen der Ge-
winner ermittelt werden konnte, dasjenige Unternehmen das Projekt gewonnen hat, welches
alleine oder mit einem anderen Unternehmen zusammen das höchste Interesse an dem je-
weiligen Projekt hatte und/oder nach den HA-Listen als schutznehmend bestimmt wurde
(siehe unten Rz 819 ff.). Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass den Wettbewerbsbehörden kei-
nerlei Hinweis vorliegt, dass ein oder mehrere Unternehmen gegenüber den anderen beteilig-
ten Unternehmen geäussert hat/haben, dass sie mit der aufgezeigten Funktionsweise des MA-
Systems nicht einverstanden sei/seien.
666. Die Gesamtheit dieser Tatsachen zeigt, dass sich nicht nur die Selbstanzeigerinnen,
sondern auch die anderen sechs Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems einverstan-
den erklärt haben. Denn wären die sechs Unternehmen mit dem MA-System nicht einverstan-
den gewesen, so hätten sie sich nicht weitgehend entsprechend der geschilderten Regeln
verhalten. Hinzuweisen ist darauf, dass die Nichteinhaltung von gewissen Regeln nicht per se
gegen ein Einverständnis spricht. Denn in einer solchen Nichteinhaltung kommt allenfalls eine
mangelnde Umsetzung einer geplanten Zusammenarbeit zum Ausdruck. Dies gilt zumindest
dann, wenn der Verstoss gegen die Regeln einmalig ist, sich nicht ständig wiederholt oder sich
ein Unternehmen nach dem Verstoss wieder regelkonform verhält. Vor diesem Hintergrund
kann vorliegend aus dem Aussetzen der Interessensbekundungen oder der ausbleibenden
Teilnahme an MA-Sitzungen nicht auf den Wegfall des Einverständnisses geschlossen wer-
den. Denn alle acht Unternehmen haben jedenfalls bis in das Jahr 2009 an Sitzungen teilge-
nommen, Interessen an konkreten Projekten bekundet, und sich an Festlegungen des Gewin-
ners und der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten beteiligt.
667. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Angaben der Selbstanzeige-
rinnen und der Toller (für die Zeit vor 2004), aus denen zu schliessen ist, dass alle Unterneh-
men mit dem MA-System das Ziel verfolgten, sich die von öffentlicher Hand vergebene Stras-
sen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zuzuteilen, unabhängig voneinander gemacht
wurden. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Mög-
lichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin einzusehen. Auch die Toller konnte
die Angaben der Selbstanzeigerinnen erst ab dem Versand des Antrags einsehen. Werden
gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Über-
zeugungskraft eines Beweismittels.
668. Die Reichmuth-Gesellschaften machen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre-
tariats geltend, eine Beteiligung der Reichmuth an einer gemeinsamen Zwecksetzung sei aus-
geschlossen, da das Bauunternehmen Reichmuth gar nicht im Gebiet See-Gaster tätig gewe-
sen sei; so habe die Walo auch angegeben, dass sie mit der Reichmuth praktisch keinen
Kontakt gehabt habe.826 Diese Einwände überzeugen nicht. Es ist richtig, dass die Walo (Be-
zirk See-Gaster) mit der Reichmuth weniger Kontakt hatte, weil sich ihre Tätigkeitsgebiete
kaum überschnitten. Dementsprechend hat die Walo angegeben, dass es nach der Erinnerung

826 […].


188

des damaligen [Vertreters] zwischen ihr und der Reichmuth [nicht zu Abreden]827 gekommen
sei. Hieraus geht hervor, dass die Reichmuth bezüglich der gemeinsamen Festlegung des
Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen hinsichtlich einzelner Strassen-
und/oder Tiefbauprojekten (siehe dazu unten Rz 674 ff.) nicht mit der Walo zusammengear-
beitet hat. An diese Stelle wird indessen darüber Beweis geführt, ob die Reichmuth – wie alle
anderen Unternehmen der 8er-Gruppe – mit dem MA-System die Zuteilung von im Untersu-
chungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten bezweckte. Dies ist mit Blick
auf die Gesamtheit der vorliegenden Beweismittel und die Angaben der Selbstanzeigerinnen
zu bejahen (siehe oben Rz 664 ff.). Dies gilt insbesondere auch, da die Reichmuth gerade
deshalb zur Zusammenarbeit eingeladen wurde, weil Unternehmen wie Hagedorn und Imple-
nia im Gebiet der Reichmuth offerierten und damit auf die Mitarbeit der Reichmuth angewiesen
waren.828 Die Reichmuth muss die Zwecksetzung des MA-Systems, sich im Untersuchungs-
gebiet vergebene Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zuzuteilen, mithin gekannt und mitge-
tragen haben. Die gilt insbesondere, da die Möglichkeit der Erreichung des genannten Ziels
durch die Beschränkung des Tätigkeitsbereichs der Reichmuth naturgemäss nicht ausge-
schlossen, sondern für die im Gebiet See-Gaster tätigen Teilnehmer an den MA-Sitzungen
sogar noch erhöht wurde.
669. Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass die statistische Analyse des
Bieterverhaltens anhand der Marker im vorliegenden Fall nicht zum Nachweis der Dauer des
Einverständnis der acht Unternehmen mit dem Ziel des MA-Systems verwendet wird (siehe
Rz 838 ff.). Das Bestehen dieses Einverständnis wird ausschliesslich mit Blick auf die oben
genannten Beweismittel als bewiesen angesehen.
670. Aus den bewiesenen äusseren Tatsachen sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen
und der Toller ist damit zu folgern, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 mit den darge-
legten Regeln der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems einverstanden waren. Uner-
heblich wäre, wenn sich einzelne Unternehmen daneben auch aus anderen Gründen an den
MA-Sitzungen beteiligt hätten. Denn wie erläutert können Zielsetzungen nebeneinander be-
stehen, soweit sie sich nicht widersprechen (siehe oben Rz 602, 623). Es ist mithin auch nicht
anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend das mit dem MA-
System verfolgte Ziel gemacht haben.
e.
Zwischenergebnis
671. Aus den genannten Angaben der Unternehmen sowie den Urkundenbeweisen ist damit
zusammenfassend Folgendes als bewiesen anzusehen: Die Zusammenarbeit der acht Unter-
nehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen diente zwischen Anfang 2002 und Mitte
2009 der einvernehmlichen Zuteilung der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im
Untersuchungsgebiet. Mit ihr sollte dementsprechend ermöglicht werden, hinsichtlich der ge-
nannten Projekte einvernehmlich den Zuschlaggewinner und die Höhe der Gewinnerofferte
sowie der Stützofferten festzulegen.
672. Dazu klärten die acht Unternehmen bezüglich der Strassen- und/oder Tiefbauprojekte
im Untersuchungsgebiet vor Ablauf der Eingabefrist die Interessenslage an den MA-Sitzungen
ab. Je nach Ergebnis der Interessensabklärung machten die acht Unternehmen an der MA-
Sitzung bestimmte Festlegungen: Bisweilen legten sie an der MA-Sitzung bereits den Gewin-
ner eines bestimmten Projekts fest oder entschieden auf «Freigabe». In den meisten Fällen
bestimmten sie jedoch das «Lead»-Unternehmen, welches an separaten Verhandlungen die
endgültige Festlegung des Gewinners sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützoffer-
ten koordinieren sollte. In der Regel wurde ein solches Unternehmen als «Lead»-Unternehmen
bestimmt, welches das betreffende Projekt auch gewinnen wollte.

827 Act. n° [...] (Hervorhebung durch die Wettbewerbskommission).
828 Act. n° [...].


189

673. Insbesondere aus den äusseren Umständen der Zusammenarbeit und dem «system-
konformen» Verhalten aller acht Unternehmen sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen
und der Toller kann gefolgert werden, dass die acht Unternehmen auf die beschriebene Art
und Weise zusammenarbeiten wollten.
A.5.4.1.4
Die Koordination nach den MA-Sitzungen: Gemeinsame Festlegungen
betreffend die Zuteilung von einzelnen Projekten
674. Wie soeben erläutert, versuchten die acht Unternehmen nach den MA-Sitzungen, an
denen die Interessenslage abgeklärt und das «Lead»-Unternehmen bestimmt worden war, an
separaten Sitzungen, telefonisch, per Fax und/oder per E-Mail, gemeinsam – wenn auch in
unterschiedlichen Konstellationen – den Gewinner des Projekts sowie die Höhe der Gewinner-
offerte und der Stützofferten festzulegen. Wie nachfolgend gezeigt wird, gelang den Unterneh-
men in unterschiedlichen Konstellationen entsprechende Übereinkünfte in einer Vielzahl von
Fällen.
a.
Angaben der acht Unternehmen
675. Die Selbstanzeigerinnen haben angegeben, dass sie an den MA-Sitzungen zeitlich
nachfolgenden Koordinierungen, bei welchen der Gewinner des Projekts und die Höhe der
Gewinnerofferte und der Stützofferten gemeinsam festgelegt worden waren, beteiligt gewesen
seien. Sie hätten sowohl Schutz von anderen Unternehmen erhalten als auch Schutz gegeben.
Die Selbstanzeigerinnen beschreiben die separaten Verhandlungen als Vereinbarung dar-
über, wer den Zuschlag erhalten sollte.829 Wenn eine Einigung über den Gewinner der Aus-
schreibung misslang, so sei das Projekt «freigegeben» worden.830 Dies sei vor allem dann
geschehen, wenn es zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen zu einem unüberbrück-
baren Interessenskonflikt gekommen sei oder wenn den acht Unternehmen eine Zuteilung
wegen möglicher Eingaben externer Unternehmen nicht erfolgsversprechend erschien. Dies
sei vor allem dann der Fall gewesen, wenn es um Projekte mit hohem Auftragswert gegangen
sei und/oder diese im offenen Verfahren ausgeschrieben worden seien. [Wenn hingegen eine
Einigung möglich gewesen sei, so seien die Eingabesummen und die prozentuale Abweichung
der Schutzofferten kommuniziert worden. Diese Kommunikation sei jeweils über Telefon oder
Fax erfolgt].831
676. Die Selbstanzeigerinnen haben zwei Gründe genannt, warum erst nach den MA-
Sitzungen versucht wurde, die Eingabepreise gemeinsam mit dem Ziel festzulegen, einem
Unternehmen das Projekt «zuzuschanzen»: Erstens hätten die MA-Sitzungen zu lange gedau-
ert, wenn an den MA-Sitzungen auch die Preise diskutiert worden wären. Zweitens sei es nur
bei einer «nachgelagerten» Koordination möglich gewesen, andere Unternehmen als die acht
Unternehmen in die Koordination einzubeziehen. Denn hätten sich die acht Unternehmen di-
rekt an der MA-Sitzung über die endgültige Festlegung des Gewinnerunternehmens sowie die
Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten geeinigt, so hätten sie gar nicht abklären kön-
nen, ob andere als die acht Unternehmen an dem Projekt interessiert gewesen wären, und
auch keine entsprechende Abreden treffen können.832
677. Die Toller gibt an, dass sie bis 2004 und danach noch bis etwa 2007 – «ganz vereinzelt»
– an den beschriebenen Koordinierungen beteiligt gewesen sei.833 Die anderen Unternehmen
haben zu derartigen Koordinierungen entweder keine Angaben gemacht, sie gänzlich abge-

829 […].
830 Act. n° [...].
831 Act. n° [...].
832 Act. n° [...].
833 Act. n° [...].


190

stritten oder aber angeben, dass es allenfalls vor 2004 (im Einzelfall) zu Koordinierungen ge-
kommen sein könnte.834 Die Selbstanzeigerinnen haben hingegeben ausdrücklich ausgesagt,
dass sich alle acht Unternehmen – in wechselnden Konstellationen – an gemeinsamen Fest-
legungen des Gewinnunternehmens sowie der Höhe der Eingabesummen der Gewinnerof-
ferte und der Stützofferten beteiligt hätten.835 Die Walo hat zudem zwei Listen eingereicht, in
welchen insgesamt 31 Projekte enthalten sind, bei welchen es nach ihren Angaben zur Über-
einkunft über «Schutz» und die Höhe der Gewinneroffertsumme und der Stützoffertsummen
gekommen sei, und in der mit Ausnahme der Reichmuth alle acht Unternehmen genannt wer-
den.836
678. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben die Bernet Bau, die Hage-
dorn, die Oberholzer sowie die Toller geltend gemacht, dass bezüglich einzelner Projekte nicht
nachgewiesen werden könne, dass es zwischen den Unternehmen zur gemeinsamen Festle-
gung des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der Eingabesummern gekommen sei.837 Zur
Begründung führen die Unternehmen insbesondere aus, dass sich aus den HA-Listen Derar-
tiges nicht ergebe. Die Toller zieht darüber hinaus die Angaben der Selbstanzeigerinnen in
Zweifel.838 Die Unternehmen gehen teilweise auch auf die nun folgenden Ausführungen ein.
Hierauf wird an gegebener Stelle Bezug genommen. Die Reichmuth-Gesellschaften geben in
ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats nicht auf die nachfolgenden Beweismittel
ein.839 Sie geben allerdings an, das Bauunternehmen Reichmuth sei lediglich im Gebiet der
Bezirke March und Höfe, und nicht im Gebiet des Bezirks See-Gaster tätig gewesen. Eine
Beteiligung von Reichmuth an Koordinationen sei für Projekte aus dem Gebiet des Bezirks
See-Gaster damit ausgeschlossen.840
b.
Beweiswürdigung und Beweisergebnis: Gemeinsame Festlegung des schutznehmenden
Unternehmens und der preislichen Höhen der Gewinnerofferte und der Stützofferten
betreffend einzelne Bauprojekte
679. Die genannten Angaben der Unternehmen stehen damit vor allem für die Zeit nach 2004
teilweise in Widerspruch zueinander. Damit müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rah-
men einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin ge-
prüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist ins-
besondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe
oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellung-
nahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Be-
weismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
680. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen sind schon in sich schlüssig, weil sie nachvoll-
ziehbar begründen, warum die Verhandlungen über den Schutz sowie die Höhe der Gewinner-
offerte und der Stützofferten in der Regel nach den MA-Sitzungen erfolgte. Zudem zeigen die
nachfolgenden Ausführungen, dass objektive Beweismittel vorliegen, welche im Einklang mit
der Behauptung der Selbstanzeigerinnen stehen, dass sich die acht Unternehmen auch zwi-
schen 2002 und 2009 (betreffend die Zeit vor 2002 siehe Rz 221 ff.) bezüglich konkreter Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet auf die von den Selbstanzeigerinnen
beschriebene Art und Weise koordiniert haben.

834 Z. B. Act. n° [...] (De Zanet): «Es trifft zu, dass bis ca. im Jahr 2004 in Einzelfällen Absprachen
getroffen wurden. Nach dem Jahre 2004 geschah dies grundsätzlich nicht mehr».
835 […].
836 Siehe Act. n° [...].
837 […].
838 Act. n° [...].
839 […].
840 […].


191

681. Zu nennen sind hier zunächst die von [Vertreter der Hagedorn] geführten internen Listen
(«HA-Listen»; «HAL»)841, in denen alle Projekte, für welche die Hagedorn eine Offerte einge-
reicht hat, sowie weitere Informationen hierzu aufgeführt sind. Den Wettbewerbsbehörden lie-
gen diese Listen durchgehend für die Jahre 1981 bis 2009 vor. Den Wettbewerbsbehörden
liegen auch Listen der Bernet Bau basierend auf demselben Muster wie die HAL für die Jahre
2004 und 2005 vor («BB-Listen»; «BBL»).842 Die folgenden Erläuterungen zu den HAL treffen
also auch auf die BBL zu. In den HA-Listen hat [Vertreter der Hagedorn] in der Spalte «Be-
merkungen» zu einzelnen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet wie-
derholt eingetragen, welches Unternehmen geschützt werden sollte. Wie bereits dargelegt,
bedeutet der Eintrag «S» in Verbindung mit dem Unternehmensname nämlich, dass das er-
wähnte Unternehmen als Gewinner bestimmt wurde und von anderen Unternehmen mittels
Stützofferten geschützt werden sollte; entgegenstehende Behauptungen von [Vertreter der
Hagedorn] belegen nicht das Gegenteil (siehe oben Rz 232 ff.). Darüber hinaus ist anzuneh-
men, dass der Eintrag «TS» bedeutet, dass die Unternehmen übereingekommen sind, dass
ein Unternehmen geschützt werden soll, obwohl die beteiligten Unternehmen wussten, dass
ein weiteres Unternehmen eine Offerte einreichen würde, welches nicht an der Koordination
beteiligt war («Teilschutz»). Die Selbstanzeigerinnen haben eine derartige Bedeutung des Be-
griffs bestätigt.843 Dass «S» für «Schutz» und «TS» für «Teilschutz» steht, zeigt auch der Ver-
gleich mit dem Eintrag «Freigabe». Denn aus dem «Freigabe»-Eintrag ist im Umkehrschluss
zu schliessen, dass bei denjenigen Projekten, für die nicht «Freigabe» notiert ist, gerade keine
echten Konkurrenzangebote eingereicht werden sollten. Dies bestätigt im Übrigen auch die
Angabe der Hagedorn, wonach «Freigabe» der «Entscheid, sich Wettbewerb zu machen»
sei.844 Zur Illustration dieser Ausführungen ist im Folgenden ein Auszug aus der HA-Liste von
2008 abgebildet:

Abbildung 38: Auszug aus Act. n° [...]
682. Im Jahr 2009 hat [Vertreter der Hagedorn] statt «S» und «TS», «I» und «TI» in den Listen
eingetragen. Für eine «Freigabe» steht ab Anfang 2009 «OFFEN». Zur Illustration sind im
Folgenden zunächst zwei Auszüge der HA-Liste 2009 abgebildet:

841 Act. n° [...].
842 Vgl. Act. n° [...].
843 […].
844 Act. n° [...].


192


Abbildung 39: Auszug aus Act. n° [...]
Abbildung 40: Auszug aus Act. n° [...]
683. Wie bereits erläutert, haben die Bernet Bau, die Hagedorn, die Oberholzer und die Toller
in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats geltend gemacht, aus den HA-Listen
lasse sich nicht ableiten, dass hinsichtlich Projekten, bezüglich derer in den HA-Listen
«Schutz» oder «S» eingetragen sei, von unterschiedlichen Unternehmen der spätere Zu-
schlagsempfänger und die Höhe der einzugebenden Preise gemeinsam festgelegt worden
seien.845 Diese Einwände überzeugen aus den bereits genannten Gründen nicht (siehe oben
Rz 234 ff.)
684. Dass «S» und «I» für «Schutz», «TS» und «TI» für «Teilschutz» sowie «Freigabe» und
«OFFEN» für den Beschluss, echte Konkurrenzofferten einzureichen, stehen, lässt sich auch
mit der statistischen Analyse des DOP plausibilisieren.846 Denn aus ihr ergeben sich Hinweise
auf eine Abstimmung der Offerten vor Offerteingabe aufeinander, wenn bezüglich des identi-
fizierten Projekts ein «S» oder ein «I» bzw. ein «TS» oder ein «TI» eingetragen ist. Auf der
anderen Seite gibt die Analyse kaum Hinweise darauf, dass die von den Unternehmen einge-
reichten Offerten im Falle einer «Freigabe» oder des Eintrags «OFFEN» aufeinander abge-
stimmt worden waren.
685. Die HA-Listen zeigen damit, dass fast alle acht Unternehmen in den Jahren 2002 bis
2009 bezüglich konkreter Bauprojekte wiederholt vor Ablauf der Eingabefrist als schutzneh-
mendes Unternehmen bestimmt wurden. Einzig die Toller ist laut den HA-Listen im Jahr 2009
nicht mehr als schutznehmendes Unternehmen in Erscheinung getreten. Dies bedeutet aber
nicht, dass der Toller nicht mittels anderer Beweismittel auch für das Jahr 2009 eine Koordi-
nierung bewiesen werden kann (z. B. Teilnahme an der Gewährung von Schutz zugunsten der
Hagedorn betr. das Projekt «[…]» vom […] 2009, siehe unten Rz 701 ff.).
686. Allein zwischen Mitte 2004 und Mitte 2009 kam es laut den HA-Listen betreffend 114
MAL-Projekten mit einem Gesamtauftragswert von über CHF 34 Mio. zu Schutzfestlegungen
unter Beteiligung der Hagedorn (siehe unten Rz 815). Einen Überblick über die Anzahl der

845 […].
846 Siehe Act. n° [...].


193

Schutzfestlegung pro Unternehmen sowie den Wert der betroffenen Strassen- und/oder Tief-
bauprojekte – allein nach den HA-Listen (unabhängig davon, ob das Projekt in den MAL ist) –
gibt die nachfolgende Tabelle.

DZ
HA
OB
IM
WB
RE
TO
Total
Anzahl
Total
Volumen
2004
10
6
2
7
6
7
6
44
8.5
2005
5
8
5
10
7
6
6
47
12.6
2006
1
8
1
9
8
11
2
40
10.9
2007
0
4
5
8
9
6
2
34
8.6
2008
3
5
1
12
5
20
4
50
9.9
2009
1
6
1
6
1
10
0
25
8.9
Total
Anzahl
20
37
15
52
36
60
20
240
59.4
Total
Volumen
in Mio.
5.6
12.5
5.1
11
7.7
13.5
4.2
59.6

Tabelle 3: Anzahl der Schutzvergaben pro Unternehmen und Jahr sowie Wert der be-
troffenen Projekte gemäss HA-Listen
687. Die Gesamtheit dieser laut HA-Listen geschützten Projekte liegt bei über CHF 59 Mio.
Soweit einige der Parteien angeben, dass die Anzahl der Projekte, bei denen es zu einer Ko-
ordination kam, ab dem Jahr 2006 stetig zurückgegangen sei, widerspricht dies der vorange-
henden Tabelle, welche zudem nur Schutzfestlegungen dokumentiert, an denen die Hagedorn
bzw. die Bernet Bau auch teilgenommen haben. Denn die Tabelle zeigt, dass es im Jahr 2008
unter Beteiligung der Hagedorn 50 Schutzfestlegungen gegeben hat. In der ersten Hälfte des
Jahres 2009 waren es 25, weshalb anzunehmen ist, dass die Zahl im gesamten Jahr 2009
höher gewesen wäre, wenn die Zusammenarbeit nicht Mitte 2009 eingestellt worden wäre.
688. Soweit mittels der HA-Listen nachgewiesen ist, dass es zu Schutzfestlegungen bezüg-
lich der acht Unternehmen gekommen ist, impliziert dies, dass danach die Höhe der Gewinner-
offerte und der Stützofferten abgestimmt wurden, denn nur so kann der Plan, dem designierten
Gewinnerunternehmen das Projekt «zuzuschanzen», auch umgesetzt werden. Die HA-Listen
zeigen im Übrigen auch, dass eher für Projekte mit grossem Auftragswert auf «Freigabe» ent-
schieden wurde (siehe dazu vertieft unten Rz 809 f.) und plausibilisieren damit die Angaben
der Selbstanzeigerinnen, wonach eine Schutzfestlegung bei sehr grossen Projekten schwerer
war.
689. Auch die MA-Listen indizieren in der Zusammenschau mit den bisher genannten objek-
tiven Beweismitteln, dass es zwischen den acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstel-
lationen – zur gemeinsamen Festlegung des Gewinners und der Höhe der Gewinnofferte so-
wie der Stützofferten gekommen ist. Denn soweit für Projekte auf den MA-Listen, welche
zugleich auf der HA-Liste gefunden wurden, die Interessenslage dokumentiert ist, spiegelt die
Interessensverteilung in der Regel auch das Offerteingabeverhalten wider. So wurde bei circa
86 % dieser Projekte das Unternehmen laut HA-Listen als schutznehmend bestimmt, welches
(mit) das höchste Interesse an einem Projekt hatte. Zudem hat mindestens eines der acht
Unternehmen, welches kein oder ein geringeres Interesse als der Gewinner geltend gemacht
hat, bei 95 % derjenigen Projekte, für welche die Interessenslage in der MA-Listen dokumen-
tiert ist, für welche mittels des DOP der Gewinner identifiziert wurde und für welche zugleich
auf den HA-Listen ein «S» oder ein «TS» eingetragen ist, tatsächlich auch eine Offerte einge-
reicht, welche höher als die designierte Gewinnerofferte war.


194

690. Des Weiteren belegt die bei der Hagedorn beschlagnahmte und von [Vertreter der Ha-
gedorn] handschriftlich ausgefüllte MA 2009_16 die Aussagen, dass es bis Mitte 2009 zu ge-
meinsamen Festlegungen des Gewinners eines Projekts sowie der Höhe der Gewinnerofferte
und der Stützofferten gekommen ist. Denn auf dieser Liste sind die Interessensbekundungen
von genau denjenigen Unternehmen handschriftlich umkreist, welche jeweils das Projekt dann
auch durchgeführt haben und welche laut der HA-Liste 2009 – auf der diese Projekte ebenfalls
aufgeführt sind – als schutznehmendes Unternehmen bestimmt wurden. Als Beispiel werden
diese Zusammenhänge im Folgenden am Projekt «[…]»847 vom […] 2009 illustriert:
691. Zunächst wurde an der MA-Sitzung entweder bereits festgelegt, dass die De Zanet
Schutz erhalten soll, oder aber zumindest, dass sich die De Zanet als «Lead»-Unternehmen
versuchen sollte, den Schutz zu organisieren. Dies zeigt dieser Ausschnitt aus der von [Ver-
treter der Hagedorn] handschriftlich ausgefüllten MA 2009_16, auf dem zu sehen ist, dass die
höchste Interessensbekundung, die Interessensbekundung der De Zanet, umkreist ist:

Abbildung 41: Auszug aus Act. n° [...]
692. In der HA-Liste 2009 wurde dementsprechend die De Zanet als schutznehmendes Un-
ternehmen eingetragen:

Abbildung 42: Auszug aus Act. n° [...]
693. Das Offertöffnungsprotokoll betreffend das Projekt zeigt, dass die De Zanet für ihr An-
gebot in Höhe von CHF […] den Zuschlag erhalten hat.848 Dabei haben die [eine Verfahrens-
partei], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei], welche an der MA-Sitzung
am 16. April 2009 geringere Interessen als die De Zanet geltend gemacht haben, höhere Of-
ferten eingereicht. 849
694. Wie bereits in Rz 683 angedeutet, ergibt sich darüber hinaus aus der statistischen Ana-
lyse, dass bei Vorliegen bestimmter Kennzahlen die Wahrscheinlichkeit erhöht ist, dass die
offerteinreichenden Unternehmen die Höhe ihrer Offerten vor der Offerteingabe aufeinander
abgestimmt haben.850 Wenn nun hinsichtlich konkreter Projekte diese Kennzahlen vorliegen,
so ist auch dies ein Indiz für eine Abstimmung der Offerten vor Offerteingabe durch mindestens
zwei der acht Unternehmen. In Bezug auf die oben beispielhafte genannte Koordination be-
züglich des Projekts «[…]» weisen beide relevanten Kennzahlen auf eine solch erhöhte Wahr-
scheinlichkeit hin (siehe auch Tabelle in Rz 701 ff.). Soweit in den Stellungnahmen zum Antrag
geltend gemacht wird, aus der statistischen Analyse lasse sich gerade nicht ableiten, dass es
zur gemeinsamen Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen
gekommen ist, ist Folgendes zu betonen. Es ist nicht anzunehmen, dass alleine aus dem Vor-
liegen von bestimmten Kennzahlen folgt, dass bezüglich des betroffenen Projekts eine Koor-
dination im oben genannten Sinne erfolgte. Allerdings ist beim Vorliegen bestimmter Kennzah-
len ein bestimmtes Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen zu beobachten.
Wenn dieses Bieterverhalten für ein Bieterverhalten im freien Wettbewerb untypisch ist und

847 DOP Nr. 221.
848 Act. n° [...].
849 Act. n° [...].
850 Siehe Act. n° [...].


195

weitere Indizien für eine gemeinsame Festlegung des Zuschlagempfängers und der Eingabe-
summen spricht, so kann die Beschreibung des Bieterverhaltens bei einem konkreten Projekt
in der Gesamtschau mit anderen Beweismitteln, welche natürlich auf eine solche Koordination
hinweisen müssen, durchaus eine Aussagekraft im Sinne einer Bestätigung eines gefundenen
Beweisergebnisses haben.
695. Hinsichtlich des Nachweises von konkreten Koordinationen betreffend einzelne Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte ist auch zu berücksichtigen, dass Dokumente beschlagnahmt
wurden, aus welchen für einige wenige Projekte auf eine gemeinsame Festlegung des Gewin-
ners und der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten zu schliessen ist. Auf diese
Dokumente wird unten vertieft eingegangen (siehe Rz 714 ff). Dass darüber hinaus keine di-
rekten Beweismittel betreffend die Schutzverhandlungen und -Festlegungen vorliegen, ist
nicht erstaunlich, da die Zusammenarbeit zwischen den acht Unternehmen etwa vier Jahre
vor den ersten Hausdurchsuchungen beendet worden war und die Unternehmen ihre Zusam-
menarbeit nach Aussagen der Implenia, der Walo und der Toller nach der Eröffnung der kar-
tellrechtlichen Untersuchungen im Kanton Aargau und Zürich als kartellrechtlich heikel ansa-
hen. Zudem ist nicht zu erwarten, dass die Unternehmen projektbezogene und illegale
Tätigkeiten beweisende Dokumente aufbewahren. Dies vor allem mit Blick darauf, dass einige
der acht Baufirmen im Jahr 2008 eine Ausbildung bezüglich des Kartellrechts erhalten haben,
bei welcher ihnen u. a. empfohlen wurde, allfällig verdächtige Daten und Dokumente zu ver-
nichten.851 In den Handnotizen der Bernet Bau zur Ausbildung heisst es zum Beispiel diesbe-
züglich:
«Tipp: immer wieder aufräumen (Chefsache). Kreis von Mitwissern intern wie
extern möglich klein halten»
696. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die von der Walo eingereichte Liste mit Projekten,
bei denen es nach Angaben des Unternehmens zur Festlegung des Gewinnerunternehmens
sowie der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gekommen ist, mit den sonstigen
objektiven Beweismitteln im Einklang steht. So sind dort Projekte und diesbezüglich schutz-
nehmende Unternehmen aufgeführt, welche entsprechend auch auf der HA-Liste geführt wur-
den. So hat die Walo z. B. gemeldet, dass für das Projekt «[…]» vom […] 2008 sie selbst als
schutznehmendes Unternehmen bestimmt wurde.852 In der HA-Liste ist dementsprechend be-
züglich dieses Projekts eingetragen: «Walo S».853 Kommt hinzu, dass die Kennzahlen, aus
denen sich eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für eine Abstimmung der Offerten, welche bei die-
sem Projekt von der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahren-
spartei] sowie der [eine Verfahrenspartei] eingereicht wurden, auch bei diesem Projekt vorlie-
gen854. Vergleichbares gilt z. B. für das Projekt «[…]» vom […] 2007.855 Hier wurde die De
Zanet als schutznehmendes Unternehmen bestimmt. Die [eine Verfahrenspartei], die [eine
Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] haben Stützof-
ferten eingereicht.
697. Die Gesamtheit der genannten objektiven Beweise steht im Einklang mit den Angaben
der Selbstanzeigerinnen, welche angeben, dass es bis 2009 zwischen den acht Unternehmen
– in unterschiedlichen Konstellationen – zu projektbezogenen Festlegungen des Gewinners
und der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist kam.
Dafür, dass eine derartige Zusammenarbeit – wie von der Toller oder der Oberholzer behaup-
tet – nach 2004 nicht mehr oder nur in sehr geringem Masse praktiziert wurde, liegen hingegen
keine Hinweise vor. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen zur soeben beschriebenen Zusam-

851 Act. n° [...].
852 Act. n° [...].
853 Act. n° [...], HAL: […].
854 Vgl. Rz 701 ff.
855 Vgl. Act. n° [...], Act. n° [...], HAL: […].


196

menarbeit zwischen den acht Unternehmen sind damit in beweismässiger Hinsicht überzeu-
gend. Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben
betreffend die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der Einga-
besummen gemacht haben.
698. Der Einwand der Reichmuth-Gesellschaften, sie seien nicht im Gebiet des Bezirks See-
Gaster tätig gewesen, bedeutet in Bezug auf die Koordination bezüglich konkreter Projekte
Folgendes: Es ist nicht bewiesen, dass sich die Reichmuth hinsichtlich im Gebiet des Bezirks
See-Gaster ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekten an der gemeinsamen Festle-
gung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen beteiligt hat. Wie bereits
erläutert, ist gleichwohl anzunehmen, dass sie die Zwecksetzung des MA-Systems kannte und
mitgetragen hat (siehe insbesondere Rz 668)
699. Es ist damit als bewiesen anzusehen, dass die acht Unternehmen – in unterschiedlichen
Konstellationen – zwischen 2002 und Mitte 2009 wiederholt hinsichtlich konkreter Strassen-
und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet gemeinsam das Gewinnunternehmen so-
wie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist festgelegt
haben. Allein aus den HA-Listen ergibt sich, dass es in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009
bei etwa 240 Projekten im Wert von über CHF 59 Mio. zu einer derartigen Koordination ge-
kommen ist (siehe oben Rz 686). Es ist dabei davon auszugehen, dass es darüber hinaus
mehr Projekte gegeben haben muss, bei denen es zu einer solchen Koordination gekommen
sein muss, da die HA-Listen nur Koordinationen beinhalten, an denen die Hagedorn bzw. die
Bernet Bau beteiligt waren. Da die Selbstanzeigerinnen nicht ausgeführt haben, dass die Ha-
gedorn bzw. die Bernet Bau an jeder Koordination beteiligt waren, folgt daraus, dass es dar-
über hinaus noch mehr Koordinationen gegeben haben muss. Die betroffenen Projekte kön-
nen – soweit sich eine Koordination nicht aus anderen Beweismitteln ergibt – lediglich nicht
identifiziert werden.
700. Hinzuweisen ist darauf, dass dies nicht bedeutet, dass es hinsichtlich jedes auf den MA-
Listen geführten Projekts zu derartigen Festlegungen kam. Wenn ein unüberbrückbarer Inte-
ressenskonflikt vorlag und/oder wenn den acht Unternehmen eine Zuteilung wegen möglicher
Eingaben externer Unternehmen nicht erfolgsversprechend erschien, so wurde auf «Frei-
gabe» entschieden. Dies bedeutet, dass bei solchen Projekten die Unternehmen davon aus-
gingen, dass mindestens zwei Unternehmen mit echten Konkurrenzofferten um den Zuschlag
kämpfen würden.856
c.
Ausgewählte Beispiele
701. Im Folgenden werden beispielhaft konkrete Projekte genannt, bei welchen es nach der
Zusammenschau der soeben genannten Beweismittel zur gemeinsamen Festlegung des Ge-
winnunternehmens sowie der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gekommen ist.
Diese Beispiele werden nachfolgend in einer Tabelle aufgeführt. Zu betonen ist, dass die Ta-
belle nicht abschliessend ist und nicht alle Projekte enthält, bei denen es in der Zeit zwischen
2002 und 2009 zu einer derartigen Koordination gekommen ist. So sind darin z. B. nicht alle
Projekte erfasst, bei welchen es laut der von der Walo eingereichten Liste zu Koordinationen
gekommen ist. Ausserdem hat der vorangehende Abschnitt gezeigt, dass es in der Zeit zwi-
schen 2004 und Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von ca. CHF 59 Mio. zu einer
derartigen Koordination gekommen ist. Wie erläutert, geht die WEKO dabei davon aus, dass
es darüber hinaus mehr Projekte gegeben haben muss, bei denen es zu einer Koordination
gekommen sein muss (vgl. Rz 699).
702. Die nachfolgenden Tabellen enthalten etwa 80 ausgewählte Beispiele, jeweils in der Re-
gel zwei pro Unternehmen und Jahr, bei denen das schutznehmende Unternehmen sowie die
Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam fest-
gelegt wurde. Im Anschluss an die Tabellen wird der modus operandi für die Festlegung der

856 Siehe dazu auch Act. n° [...].


197

Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten näher erläutert. Vorab wird im Folgenden die
Bedeutung der Spalten und Zeilen der unten aufgeführten Tabelle erklärt:

In der Spalte mit Überschrift «Schutz an» ist pro Projekt jeweils das Kürzel desjenigen
Bauunternehmens aufgeführt, welches geschützt worden ist. In den wenigen Fällen, in
denen nicht das schutznehmende Unternehmen den Zuschlag erhalten hat, ist zusätz-
lich das Kürzel des Zuschlagsempfängers in eckigen Klammern angegeben.

Die Spalte mit der Überschrift «Objekt» enthält eine kurze Beschreibung des Bauobjekts
sowie die Nummer der konsolidierten MA-Liste. Das angegebene Datum dient der un-
gefähren zeitlichen Einordnung des Projekts und stimmt nicht immer mit dem Eingabe-
termin überein.

Die Spalte mit der Überschrift «Summe» enthält die gerundeten Eingabesumme in
Schweizer Franken (inkl. MwSt.) des geschützten Unternehmens. Bei Projekten, bei de-
nen der Schutz nicht erfolgreich war, ist in eckigen Klammern zusätzlich die Eingabe-
summe des Zuschlagsempfängers angegeben.

In der Spalte mit der Überschrift «HAL» sind die Bemerkungen enthalten, die bezüglich
des Projekts in den Listen von Hagedorn (HAL) gefunden werden konnten (z. B. «Hage-
dorn S»).

In der Spalte mit der Überschrift «MAL» ist pro Projekt die Interessenslage entsprechend
der MA-Listen aufgeführt. Dabei wurde die Interessenslage übernommen wie sie in der
MA-Liste dokumentiert ist, welche für diejenige MA-Sitzung, welche zuletzt vor dem Of-
ferteingabetermin stattfand, versendet wurde. Für das Treffen am 16. April 2009 ergibt
sich die Interessenslage zudem aus der von [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich
ausgefüllten MA 2009_16.

Die Spalte mit der Überschrift «Marker» enthält die berechneten Marker des jeweiligen
Projekts (falls die Eingabesummen aller Unternehmen bekannt sind). VK ist der Variati-
onskoeffizient und RDM steht für relatives Distanzmass (siehe dazu Rz 838 ff. sowie Act.
n° [...], Rz 72 für eine detaillierte Erklärung beider Marker). Wenn ein Marker fettgedruckt
ist, so liegt er in einem Bereich, der nach der statistischen Analyse darauf hindeutet,
dass die Eingabesummen der Offerten vor der Eingabe durch die Unternehmen aufei-
nander abgestimmt wurden (problematische Konstellation: VK gleich oder kleiner als 5
und RDM über 1)857.

In der Spalte mit der Überschrift «U.» sind alle weiteren Submittenten eines Projekts
enthalten, soweit sie den Wettbewerbsbehörden aus dem Eröffnungsprotokoll bekannt
sind. Wenn in dieser Spalte Unternehmen genannt sind, welche an den MA-Sitzungen
teilnahmen, so nimmt die WEKO an, dass diese Unternehmen Stützofferten zugunsten
des geschützten Unternehmens eingereicht haben.

Die Spalte mit der Überschrift «Quellen / Weiteres» gibt die Quellen der eingetragenen
Informationen an und enthält den Hinweis auf weitere, für das jeweilige Projekt relevante
objektive Beweismittel.

857 Siehe Act. n° [...].


198

2004
Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
DZ
[…]
[…]
DZ S
DZ:
**EO

[…]
MAL: 2004_34
HAL: […]
DZ
[…]
[…]
DZ S


[…]
HAL: […]
HA
[…]
[…]
HA S
Keine I
VK: 4.94
RDM: 0.52
[…]
DOP: 756
MAL: 2004_26
HAL: […]
HA
[…]
[…]
HA S
HA: *
IM: *
VK: 3.62
RDM: 1.1
[…]
DOP: 792
MAL: 2004_26
HAL: […]
OB
[…]
[…]858
OB S


[…]
HAL: […]
OB
[Dritte]
[…]
[…]

OB S

VK: 6.06
RDM: 1.51
[…]
DOP: 548
HAL: […]
IM
[…]
[…]
IM S
IM **
VK: 3.06
RDM: 1.27
[…]
DOP: 791
MAL: 2004_22
HAL: […]
IM

[…]859
IM S
HA: A*


STBV: 10.12.03
(Act. n° [...])
HAL: […]
WB
[…]
[…]860
WB S
WB: **

[…]
MAL: 2004_22
HAL: […]
WB
[…]
[…]861
WB S
Keine I

[…]
HAL: […]
STBV: 10.12.03
(Act. n° [...])
RE
[…]
[…]862
RE S


[…]
HAL: […]

858 Offertsumme von Hagedorn.
859 Act. n° [...].
860 Act. n° [...].
861 Act. n° [...].
862 Act. n° [...].


199

Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
RE
[…]
[…]
RE S
RE: **
VK: 3.9
RDM: 0.36
[…]
DOP: 679
MAL: 2004_22
HAL: […]
TO
[…]
[…]
TO S
Keine I

[…]
HAL: […]
STBV: 10.12.03
(Act. n° [...].)
TO
[…]
[…]

TO: **
OB: **
WB: **
VK: 4.88
RDM: 1.7
[…]
DOP: 534
MAL: 2004_34
BB
[…]
[…]
BB S
Keine I

[…]
MAL: 2004_26
BBL: […]
BB
[…]
[…]
HA S863 BB: **
VK: 2.19
RDM: 2.5
[…]
DOP: 32
MAL: 2004_34
HAL: […]
Tabelle 4: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2004
2005
Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
DZ
[…]
864
ARGE
([…]865)

DZ: **

[…]
MAL: 2005_28
Act. n° [...], S. 34–68
(«Notizen für [...]»); s.
dazu auch Rz 723 f.
DZ
[…]
[…]
[…]866
[…]867
DZ S
DZ: *

[…]
MAL: 2005_28
HAL: […]
Act. n° [...]
Act. n° [...]
HA
[…]
[…]
HA S
OB: A*

[…]
MAL: 2005_18
HAL: […]

863 In dieser Zeit gehört die Bernet Bau der Hagedorn. Die HA-Liste ist also nicht fehlerhaft.
864 Act. n° [...]: […] Brutto.
865 […].
866 Act. n° [...]: […] Brutto.
867 Act. n° [...].


200

Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
HA
[…]
[…]
HA S
HA: **
VK: 3.74
RDM: 1.35
[…]
DOP: 819
MAL: 2005_26
HAL: […]
OB
[…]
[…]
OB S
OB: *


MAL: 2005_46
HAL:
[…]
OB
[…]
[…]
OB S
OB: *


MAL: 2005_42
HAL: […]
Act. n° [...]
(Eingabe OB)
IM
[…]
[…]
IM S
IM: **
VK: 3.1
RDM: 1.19
[…]868
DOP: 682
MAL: 2005_20
HAL: […]
IM
[…]
[…]
IM S
IM: *
HA: *
VK: 3.68
RDM: 2.86
[…]869
DOP: 1049
MAL: 2005_26
HAL: […]
WB
[…]
[…]
WB S



HAL: […]
Act. n° [...],
(Schutz WB)
WB
[…]
[…]
WB S
WB: *
HA: *
RE: *


MAL: 2005_10
HAL: […]
RE
[…]
[…]
RE S
RE: A*
HA: *
IM: *
VK: 2.46
RDM: 0.11
[…]870
DOP: 903
MAL: 2005_18
HAL: […]
RE
[…]
[…]
RE S
RE: *
HA: *
IM: *
VK: 3.36
RDM: 1.66
[…]
DOP: 818
MAL: 2005_26
HAL: […]

868 […].
869 […].
870 […].


201

Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
TO
[…]
[…]871
TO S
TO: **
DZ: *
HA: *
BB: *


MAL: 2005_26
HAL: […]
TO
[…]
[…]872
TO S
Keine I

MAL: 2005_28
HAL: […]
BB
[…]
[…]

BB: **
TO: *

keine
DOP: 629
MAL: 2005_32
Tabelle 5: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2005

2006
Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
DZ
[…]
[…]873
DZ S
DZ: *


MAL: 2006_26
HAL: […]
DZ
[…]
[…]

DZ: **
HA: *
OB: *
IM: *
WB: *
TO: *
BB: *
VK: 8.2
RDM: 0.38
[…]
[…]874
875;876;
877;878
DOP: 78
MAL: 2006_3
HA
[…]
[…]
HA S
Keine I
VK: 1.97
RDM: 3.11
[…]
DOP: 101
MAL: 2006_16
HAL: […]
Act. n° [...],
(Schutz HA)
HA
[…]
[…]
HA S
HA: **


MAL: 2006_18
HAL: […]

871 Act. n° [...].
872 Act. n° [...].
873 Act. n° [...]: Brutto: […].
874 […].
875 […].
876 […].
877 […].
878 […].


202

Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
OB
[…]
[…]

OB: **
IM: *
TO: *
VK: 3.48
RDM: 0.26
[…]
DOP: 404
MAL: 2006_14
OB
[…]
[…]879
OB S



HAL: […]
IM
[…]
[…]
IM TS
IM: **


MAL: 2006_26
HAL: […]
IM
[…]
[…]
IM S
IM: **
HA: *
RE: *
VK: 4.25
RDM: 5.72
[…]
DOP: 685
MAL: 2006_10
HAL: […]
WB
[…]
[…]880
WB S
Keine I


MAL: 2006_7
HAL: […]
WB
[…]
[…]
WB S


[…]
DOP: 116
HAL: […]
Act. n° [...] (Schutz
WB)
RE
[…]
[…]881

RE S
RE: **
HA: *


MAL: 2006_43
HAL: […]
RE
[…]
[…]
RE S

VK: 2.19
RDM: 3.29
[…]
DOP: 826
HAL: […]
TO
[…]
[…]882
TO S
IM: **
DZ: *


MAL: 2006_10
bis 2006_43
HAL: […]
TO
[DZ]
[…]
[…]883
TO S



HAL: […]
BB
[…]
[…]

BB: **
VK: 2.49
RDM: 1.2
[…]
DOP: 627
MAL: 2006_23
Tabelle 6: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2006


879 Offertsumme von Hagedorn.
880 Act. n° [...] (Nettopreis).
881 [...].
882 [...].
883 [...].


203

2007
Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
DZ
[…]
[…]
DZ S

VK: 2.66
RDM: 4.08
[…]
DOP: 138
HAL: […]
Act. n° [...] (Schutz)
Act. n° [...]: DZ Einga-
besumme an […], […]
und […].
Siehe auch Rz 725 f.
DZ
[…]
[…]

DZ: **
VK: 4.39
RDM:
14.92
[…]
DOP: 382
MAL: 2007_13
HA
[…]
[…]
HA TS Keine I
VK: 5.24
RDM: 0.62
[…]
DOP: 527
MAL: 2007_11
HAL: […]
HA
[DZ]
[…]
[…]
[…]884
HA TS Keine I


MAL: 2007_35
HAL: […]
OB
[…]
[…]
OB TS Keine I


MAL: 2007_39
HAL: […]
OB
[Dritte]
[…]
[…]
OB TS Keine I
VK: 5.39
RDM: 0.98
[…]
DOP: 568
MAL: 2007_18
HAL: […]
IM
[…]
[…]
IM TS
Keine I
VK: 4.99
RDM: 0.52
[…]
DOP: 1054
MAL: 2007_13
HAL: […]
IM
[…]
[…]
IM S
IM: **
DZ: **
HA: *
VK: 3.25
RDM: 3.07
[…]
DOP: 697
MAL: 2008_40
HAL: […]
WB
[…]
885
[…]
WB TS Keine I

MAL: 2007_7
HAL: […]
Act. n° [...]: TS wenig
wahrscheinlich gemäss
Walo

884 Act. n° [...]: Brutto: […].
885 Act. n° [...].


204

Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
WB
[Dritte]
[…]
[…]886
[unbek.]
WB S
WB: *
DZ: *
HA: *
OB: *
IM: *
WB: *
TO: *


MAL: 2007_28
HAL: […]
RE
[…]
[…]887
RE S
RE: **


MAL: 2007_39
HAL: […]
RE
[…]
[…]888
RE S



HAL: […]
TO
[…]
[…]889
TO S



HAL: […]
TO
[…]
[…]890
TO S



HAL: […]
BB
[…]
[…]

BB: **
DZ: *
IM: *
VK: 3.05
RDM: 0.67
[…]
DOP: 146
MAL: 2007_21
Tabelle 7: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2007

2008
Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
DZ
[…]
[…]891
DZ S
DZ: *


MAL: 2008_10
HAL: […]
DZ
[…]
[…]

DZ: **
OB: **
VK: 7.99
RDM: 0.04
[…]892
DOP: 186
MAL: 2008_23
Act. n° [...].
[…].

886 Act. n° [...] (Nettopreis).
887 Offertsumme von Hagedorn.
888 Offertsumme von Hagedorn.
889 Act. n° [...].
890 Act. n° [...].
891 Act. n° [...]:Brutto: […].
892 […].


205

Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
HA
[…]
[…]
HA S
Keine I
VK: 5.58
RDM: 2.48

[…]893
DOP: 703
MAL: 2008_40
HAL: […]
HA
[…]
[…]
HA S
DZ: **
HA: *
VK: 3.46
RDM: 1.2
[…]
DOP: 189
MAL: 2008_40
HAL: […]
OB
[…]
[…]

OB: **
DZ: **
VK: 7.99
RDM: 0.04
[…]
DOP: 186
MAL: 2008_23
Act. n° [...].
OB
[…]
[…]

OB: **
DZ: *
IM: *
WB: *
VK: 4.51
RDM: 0.8
[…]
DOP: 168
MAL: 2008_21
Act. n° [...], (Schutz
OB)
IM
[…]
[…]
IM S
Keine I
VK: 3.14
RDM: 0.65
[…]
DOP: 1058
MAL: 2008_33
HAL: […]
IM
[…]
[…]
IM TS
Keine I
VK: 10.18
RDM: 0.21
[…] 894
DOP: 783
MAL: 2008_50
HAL: […]
WB
[…]
[…]
WB S

VK: 4.17
RDM: 1.17

DOP: 175
HAL: […]
Act. n° [...] (Schutz
WB)
WB
[Dritte]
[…]

WB TS Keine I
VK: 9.21
RDM: 2.04
[…]
DOP: 569
MAL: 2008_50
HAL: […]

893 […].
894 […].


206

Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
RE
[Driite]
[…]

RE TS
RE: *
DZ: *
HA: *
IM: *
WB: *
VK: 21.7
RDM: 0.11
[…]
895;
[…]896
DOP: 961
MAL: 2008_40
HAL: […]
RE
[Dritte]
[…]
[…]897
RE S



HAL:[…]
TO
[…]
[…]898
TO S
TO: *
HA: *
IM: *
WB: *


MAL: 2008_25
TO
[Dritte]]
[…]
[…]
TO TS
Keine I
VK: 5.55
RDM: 0.31
[…]
DOP: 538
MAL: 2008_23
HAL: […]
BB
[…]
[…]
HA S
Keine I
VK: 5.58
RDM: 2.48

DOP: 703
MAL: 2008_40
HAL: […]
Tabelle 8: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2008
2009
Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
DZ
[…]
[…]
DZ I
DZ: **
HA: *
IM: *
WB: *
VK: 2.5
RDM: 6.45
[…]
DOP: 221
MAL: 2009_16
HAL: […]
Auf der MAL 2009_16
wurden die zwei
Sterne von DZ von
[Vertreter der Hage-
dorn] umkreist.
Siehe auch Rz 394 f.

895 […].
896 […].
897 Offertsumme von Hagedorn.
898 Act. n° [...].


207

Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
HA
[…]
[…]
HA TI
HA: **
DZ: *
OB: *
IM: *
WB: *
TO: *
VK: 5.39
RDM: 0.16
[…]
DOP: 219
MAL: 2009_16
HAL: […]
Auf 2009_16 wurden
die zwei Sterne von
HA von [Vertreter der
Hagedorn] umkreist
HA
[…]
[…]
HA I
Keine I
VK: 2.92
RDM: 1.99
[…]
DOP: 914
MAL: 2009_16
HAL: […]
OB
[Drtite]
[…]
[…]
OB TI

VK: 11.43
RDM: 3.21
[…]
DOP: 571
MAL: 2009_16899
OB
[…]
[…]
HA TI
HA: **
DZ: *
OB: *
IM: *
WB: *
TO: *
VK: 5.39
RDM: 0.16

DOP: 219
MAL: 2009_16900
HAL: […]
In 2009_16 wurden die
zwei Sterne von HA
von [Vertreter der Ha-
gedorn] umkreist
IM
[…]
[…]
IM I
Keine I
VK: 2.84
RDM: 4.27
[…]
DOP: 494
MAL: 2009_22
HAL: […]
IM
[…]
[…]
IM I
Keine I
VK: 4.24
RDM: 0.38
[…]901
DOP: 782
MAL: 2009_22
HAL: […]

899 Siehe MAL 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen von [Vertreter der Hagedorn].
900 Siehe MAL 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen von [Vertreter der Hagedorn].
901 […].


208

Schutz
an
Objekt
Summe
HAL
MAL
Marker
U.
Quellen / Weiteres
WB
[unbek]
[…]
[…]902

WB: *


MAL: 2009_16903
MAL: 2009_22
In 2009_16 wurde der
Stern von WB von
[Vertreter der Hage-
dorn] umkreist
WB
[…]
[…]

WB: *

[…]
DOP: 539
MAL: 2009_16904

In 2009_16 wurde der
Stern von WB von
[Vertreter der Hage-
dorn] umkreist
RE
[Driite]
[…]
[…]

RE I
Keine I
VK: 4.11
RDM: 0.87
[…]
DOP: 965
MAL: 2009_22
HAL: […]
RE
[Driite]
[…]
[…]905
RE TI



HAL: […]
Tabelle 9: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2009
703. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben sich die Bernet Bau, die
Oberholzer und die Toller vertieft zu den oben genannten Beispielen für gemeinsame Festle-
gungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen geäussert.906 Zusam-
menfassend führen die drei Unternehmen aus, dass in keinem Fall nachgewiesen sei, dass
sie bezüglich der oben genannten Beispiele an einer gemeinsamen Festlegung des Zu-
schlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen beteiligt gewesen seien. Auf die Ein-
zelheiten wird im Folgenden eingegangen:
704. Die Toller und die Oberholzer machten geltend, dass das Projekt «[…]» aus dem Jahr
2009 zweimal in der Zusammenstellung der Beispiele aufgeführt werde. Komme hinzu, dass
gemäss der HA-Liste die Oberholzer teilgeschützt werden sollte, obwohl [Vertreter der Hage-
dorn] bei der handschriftlich ausgefüllten MA 2009_16 die Walo als Schutznehmerin umkreist
habe. Im Nachgang zu der Stellungnahme der Toller hat die Wettbewerbsbehörde die hand-
schriftliche MAL 2009_16 von [Vertreter der Hagedorn] überprüft und festgestellt, dass sich
die Umkreisung der Walo nicht auf das Projekt[…], sondern auf das darüber eingetragene

902 Gemäss Act. n° [...] (Nettopreis). Gemäss eigenen Aussagen hat Walo das Bauobjekt nicht erhalten.
903 Siehe MA 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen vom [Vertreter der Hagedorn].
904 Siehe MA 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen vom [Vertreter der Hagedorn].
905 Offertsumme von Hagedorn.
906 […].


209

Projekt […] bezieht.907 Dieses Projekt entspricht gemäss dem DOP dem Projekt […],908 wel-
ches im […] 2009 vergeben wurde und von Walo gewonnen wurde.909 Auch die überschlags-
mässige Bausumme der MAL ([…]) entspricht dem ursprünglichen Kostenvoranschlage […]
([…]).910 Der Widerspruch in Tabelle 9 wurde damit dank dem Hinweis der Toller beseitigt.
705. Weiter machten die drei Unternehmen folgende Einwände geltend. Bezüglich einzelner
Projekte wird teilweise angegeben, dass das Unternehmen für das betroffene Projekt gar keine
Offerte eingereicht habe und deshalb an einer Koordination bezüglich des Projekts nicht be-
teiligt gewesen sein können.911 Wenn hinsichtlich der oben genannten Beispielfälle keine Inte-
ressen in den MA-Listen eingetragen seien, zeige dies ausserdem, dass es wegen mangeln-
dem Interesse gar keine Schutzverhandlungen gegeben haben könne.912 Wenn einzelne
Unternehmen Offerten mit höheren Offertpreisen eingereicht hätten, dann seien dies keine
Stützofferten, sondern entweder echte Offerten oder solche Offerten, welche – z. B. bei Einla-
dungsverfahren – nur der «guten Ordnung halber» eingereicht worden seien, um bei der
Vergabestelle im Gespräch zu bleiben.913 Wenn es besonders viele Offerten gegeben habe,
spreche das gegen Schutzverhandlungen und -Festlegungen, denn es bedürfe keiner grossen
Anzahl an Stützofferten.914 Ausgeführt wird auch, dass Sterne in den MA-Listen oder
«Schutz»-Eintragungen in den HA- und/oder BB-Listen irrtümlich bzw. ohne Wissen des Un-
ternehmens gesetzt worden seien.915 Zudem gebe es Projekte, bezüglich derer eine Offerte
der Awestra zu erwarten gewesen sei, so dass eine Koordination wegen drohendem Aussen-
wettbewerb ohnehin nicht möglich bzw. unterlaufen worden sei.916 Die Bernet Bau macht dar-
über hinaus geltend, Schutzverhandlungen seien lediglich vom ARGE-Partner, der Hagedorn,
geführt worden. Sie habe davon keine Kenntnis gehabt.917
706. Diese Einwände überzeugen nicht. Soweit die Oberholzer angibt, sie habe bezüglich
bestimmter Projekte gar keine Offerte eingereicht, so ist dies schlicht falsch. Denn hinsichtlich
derjenigen Projekte, bezüglich derer die Oberholzer dies geltend macht,918 liegen dem Sekre-
tariat die Offertöffnungsprotokolle vor. Aus diesen geht hervor, dass die Oberholzer jeweils
eine Offerte eingereicht hat (siehe oben die Tabellen nach Rz 702).
707. Soweit die Bernet Bau geltend macht, fehlende Eintragungen in den MA-Listen würden
fehlendes Interesse bedeuten, weshalb Schutzverhandlungen gar nicht durchzuführen waren,
überzeugt dies nicht. Es wird nicht angenommen, dass nur dann Schutzverhandlungen durch-
geführt wurden, wenn es Interessenskonflikte gab. Vielmehr ist es bewiesen, dass ein an ei-
nem MA-Projekt interessiertes Unternehmen davon ausgehen konnte, dass es Schutz (wenn
nötig) von den jeweils anderen sieben Unternehmen der 8er-Gruppe bekommen konnte, wenn
die Interessensabklärung kein Interessenskonflikt ergab. Bestand kein Interessenskonflikt
wurde das am stärksten interessierte Unternehmen entweder an der MA-Sitzung als schutz-
nehmend bestimmt (ohne dass es zur Festlegung der Höhe der Eingabesummen kam) oder
aber es wurde bestimmt, dass es sich als «Lead»-Unternehmen den Schutz in separaten Ge-
sprächen organisieren sollte (siehe zu diesem Modus operandi zusammenfassend Rz 662).

907 Vgl. Act. n ° […].
908 Act. n° […].
909 DOP 539.
910 Act. n° […].
911 So insbesondere die Oberholzer: Act. n° [...].
912 So insbesondere die Bernet Bau; siehe z. B. Act. n° [...].
913 […].
914 Siehe z. B. Act. n° [...].
915 […].
916 […].
917 Act. n° [...].
918 Act. n° [...].


210

Es war zudem die Regel, dass hinsichtlich aller aktuell werdenden MAL-Projekte eine Interes-
sensabklärung erfolgte und dass auch Interessen geltend gemacht wurden; das Ergebnis die-
ser Interessensabklärung wurde allerdings nicht immer in den MA-Listen dokumentiert (siehe
oben Rz 350 ff, 576 f.). Aus fehlenden Eintragungen von Interessen kann folglich gerade nicht
gefolgert werden, dass keine Schutzverhandlungen erfolgten.
708. Auch die Behauptung, Offerten mit höheren Offertpreisen seien keine Stützofferten, son-
dern entweder echte Offerten oder aber Offerten, welche nur eingegeben wurden, um bei der
Vergabestelle im Gespräch zu bleiben, überzeugt nicht. Denn in allen Fällen, auf die sich die
Unternehmen beziehen, liegen weitere objektive Beweismittel vor, welche auf eine gemein-
same Festlegung des Zuschlagsempfängers und damit auch der Höhe der Eingabesummen
belegen (siehe oben die Tabellen nach Rz 702 sowie Rz 679 ff.). Der Umstand, dass es als
legitimes Interesse anerkannt ist, dass ein Unternehmen nur deshalb eine Offerte einreichen
will, um bei der Vergabestelle im Gespräch zu bleiben, ändert daran nichts. Denn aus welcher
Motivation heraus gemeinsam der Zuschlagsempfänger und die Höhe der Stützofferten fest-
gelegt wurden, ist für das Beweisergebnis, dass es zu einer derartigen gemeinsamen Festle-
gung kam, ohne Bedeutung.
709. Der Verweis auf die Anzahl der Offerten als Einwand gegen eine gemeinsame Festle-
gung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten überzeugt ebenfalls nicht.
Denn zum einen hat das Beweisergebnis ergeben, dass es auch zu Festlegungen von Teil-
schutz gekommen ist, etwa wenn nicht alle offerteinreichenden Unternehmen zur Abgabe von
Stützofferten bewegt werden konnten (siehe oben Rz 662, 681 ff.). Auch dies stellt eine ge-
meinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten dar, zumal
auch solche Stützofferten in der Erwartung abgegeben wurden, dafür ein anderes Mal eine
Gegenleistung zu erhalten (siehe insbesondere Rz 634). Zum anderen finden sich in den Ver-
fahrensakten auch Belege für die Zusammenarbeit von vielen Unternehmen (siehe etwa unten
Rz 723, 730 ff.).
710. Die Behauptung, dass Sterne in den MA-Listen oder «Schutz»-Eintragungen in den HA-
und/oder BB-Listen irrtümlich bzw. ohne Wissen des Unternehmens gesetzt worden seien,
wurde bereits widerlegt (siehe insbesondere Rz 234 ff., 345 ff., 681 ff.).
711. Auch der Einwand, die Gründung des Unternehmens Awestra habe dazu geführt, dass
es nicht mehr zu Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen
gekommen sei, weil das Unternehmen Awestra auf dem Strassen- und Tiefbaumarkt im Un-
tersuchungsgebiet tätig wurde, vermag nicht zu überzeugen. Hiergegen sprechen schon die
oben genannten objektiven Beweismittel, welche belegen, dass es nach der Gründung der
Awestra gleichermassen wie vor ihrer Gründung zu gemeinsamen Festlegungen des Zu-
schlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten gekommen ist. Die Implenia hat dement-
sprechend auch «nur» angegeben, dass es nach dem Auftauchen der Awestra 2006/2007 bis
zum Jahr 2009 immer schwerer wurde, sich erfolgreich zu koordinieren.919 Dass dies – anders
als die Implenia behauptet – nicht bedeutet, dass eine Koordination bei Projekten mit einem
Wert von CHF 200‘000 «kaum» mehr möglich war, haben die Beweismittel gezeigt (siehe
oben). Das Auftauchen der Awestra spricht allenfalls dafür, dass es schwieriger geworden sein
könnte, sich auf die beschriebene Art und Weise zu koordinieren, bzw. mit der Vereinbarung
von Schutz erfolgreich zu sein. Dementsprechend wurde nach der Gründung der Awestra laut
den HA- und BB-Listen öfter «Teilschutz» vereinbart. Auch dies stellt allerdings eine gemein-
same Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen dar.
712. Der Einwand der Bernet Bau, ihr ARGE-Partner, die Hagedorn, habe ohne ihr Wissen
Schutz organisiert, ist ebenso nicht glaubhaft. Dies folgt daraus, dass die Bernet Bau an der
Koordinierung mit den anderen sieben Unternehmen gleichermassen beteiligt war und die
Zwecksetzung des MA-Systems kannte und mitgetragen hat. Hieraus ist zu folgern, dass sie
in sämtliche Planungen hinsichtlich der Bewerbung um konkrete Projekte – auch wenn es um

919 Act. n° [...].


211

Schutzverhandlungen und -Festlegungen ging – miteinbezogen war. Dass es ohne die Kennt-
nis der Bernet Bau zur gemeinsamen Festlegung von Schutz kam, ist zudem deshalb unmög-
lich, da für die Hagedorn stets [Vertreter der Hagedorn] handelte und dieser immer Mitglied
des Verwaltungsrats der Bernet Bau war. Das Wissen von [Vertreter der Hagedorn] um die
erfolgte Koordinierung, welcher als Mitglied des Verwaltungsrats der Bernet Bau mit Einzelun-
terschrift zeichnungsberechtigt war/ist und damit Organstellung hatte, ist der Bernet Bau zu-
zurechnen.
713. Die oben aufgeführten Tabellen zeigen damit, dass alle acht Unternehmen in den Jahren
2004 bis 2008 wiederholt zusammen gearbeitet haben und betreffend konkrete Strassen-
und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet jeweils sowohl Schutz gegeben als auch
Schutz mittels Stützofferten bekommen haben. Für die De Zanet, die Hagedorn, die Oberhol-
zer, die Implenia, die Walo und die Reichmuth gilt dies auch für die Zeit von Anfang 2009 bis
Mitte 2009. Für den letztgenannten Zeitraum kann der Toller in Bezug auf zwei konkrete Pro-
jekte nachgewiesen werden, dass sie Schutz gegeben hat (z. B. Projekt «[…]», Nr. […] auf der
MAL 2009_16920, Nr. […] der HA-Liste bzw. Nr. 219 des DOP sowie Projekt «[…]», Nr. […] des
DOP bzw. Nr. […] der HA-Liste). Der Bernet Bau kann für 2009 keine konkrete Koordination
nachgewiesen werden.
d.
Vorgehensweise bei der Abstimmung der einzureichenden Offerten aufeinander
714. Die vorangegangenen Ausführungen haben ergeben, dass die acht Unternehmen in Be-
zug auf konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet wiederholt – in
unterschiedlichen Konstellationen – vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam das Gewinnerun-
ternehmen sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferte vereinbart haben. Im
nachfolgenden Abschnitt wird exemplarisch aufgezeigt, wie die Abstimmung und Festlegung
in der Regel konkret ablief.
715. Wie derartige Koordinierungen im Einzelfall abliefen, ergibt sich zunächst einmal aus
den Ausführungen der Selbstanzeigerinnen. [Die Implenia führt aus, dass die Eingabesummen
und die prozentualen Abweichungen der Schutzofferten kommuniziert worden seien, wenn
eine Einigung möglich gewesen sei. Diese Kommunikation sei jeweils per Telefon oder Fax
erfolgt].921
716. Die Walo führte aus, dass das Unternehmen, welches den Schutz wollte, alle ihm be-
kannten Unternehmen, die erwogen, eine Offerte einzureichen, zu einer separaten Sitzung
einlud. Dabei seien auch Unternehmen, welche nicht an den MA-Sitzungen teilnahmen, ein-
geladen worden. Die Teilnehmer der MA-Sitzungen hätten entweder durch das Meldesystem
des Baumeisterverbands oder durch anderweitige Quellen (z. B. durch den Bauherrn) ge-
wusst, welche weiteren Unternehmen für das betroffene Bauobjekt Offerten einzureichen ge-
dachten.922 Diese separaten Sitzungen hätten oft in Restaurants stattgefunden.
717. Die Walo behauptet, dass bei den Koordinierungen, an denen sie beteiligt gewesen sei,
eine Berechnungsformel angewandt wurde, welche der Methode gleicht, welche schon beim
Treffen im Jahr 1977 thematisiert wurde (siehe dazu auch oben Rz 155 ff.). Gemäss Walo
mussten die an einem konkreten Bauobjekt interessierten Unternehmen den Preis für ihre Of-
ferte vor den separaten Sitzungen berechnen und diesen während den separaten Sitzungen
kommunizieren. Hiervon sei der Mittelwert gebildet worden.923
718. An diesem Mittelwert habe sich das schutznehmende Unternehmen orientieren müssen,
wobei zwei verschiedene Situationen unterschieden werden müssten: Erstens, wenn der Preis
des schutzerhaltenden Unternehmens kleiner als dieser berechnete Mittelwert wäre, dann

920 Act. n° [...].
921 Act. n° [...].
922 Act. n° [...].
923 Siehe dazu und zum Folgenden: […].


212

habe das schutzerhaltende Unternehmen zu seinem zuvor berechneten Preis eingeben müs-
sen und nicht zu dem berechneten Mittelwert (Konstellation 1). Zweitens, wenn der Preis des
schutzerhaltenden Unternehmens höher als der berechnete Mittelwert war, so habe das Un-
ternehmen seinen Offertpreis auf den zuvor errechneten Mittelwert absenken müssen (Kons-
tellation 2). Diese Berechnungsmethode sei bei den separaten Verhandlungen, an denen der
Vertreter der Walo mitgewirkt hat, angewandt worden. Die Offerten der schutzgebenden Un-
ternehmen, welche preislich zu nah oder unter der Eingabesumme des designierten Gewin-
ners lagen, wurden zudem nach oben angepasst. Allgemein, seien die Gebote so angepasst
worden, dass sie mindestens 2–3 % über derjenigen des designierten Gewinners lagen. Die
Offerten, deren Preise bereits 2–3 % über der Eingabesumme des Gewinners lagen, seien
nicht angepasst worden.924
719. Dafür dass diese Methode jedenfalls teilweise angewandt wurde, sprechen mehrere an-
dere Beweismittel. So geht auch aus den Ausführungen der Toller hervor, dass eine derartige
Berechnungsmethode teilweise angewandt wurde. Denn er führt aus, dass die anderen Un-
ternehmen «viel zu tief gerechnet» hätten, wenn die Toller «an der Reihe gewesen» sei; dies
habe dazu geführt, dass es «nicht…kostendeckend» gewesen sei.925 Hiermit spricht [Vertreter
der Toller] die Konstellation 2 an.
720. Zudem wurde bezüglich des Projekts […] (Nr. […] des DOP; s.a. MAL 2008_23) eine
Notiz beschlagnahmt,926 aus der hervorgeht, dass erstens die Unternehmen ihre Preise aus-
getauscht haben, zweitens dass ein Mittelwert aus den Offertpreisen berechnet wurde und
drittens dass die schutznehmenden Unternehmen (ARGE [eine Verfahrenspartei] und [eine
Verfahrenspartei]) einen Preis unter dem berechneten Mittelwert eingegeben haben (siehe
dazu auch unten Rz 730 ff.). Hier wurde die Konstellation 1 angewandt.
721. Ein Vertreter der Implenia, [Vertreter der Implenia], hat angegeben, dass er diese Be-
rechnungsmethode nicht kenne.927 Mit Blick auf die genannten Beweismittel ist daraus in be-
weismässiger Hinsicht jedoch nicht zu folgern, dass die Methode gar nicht angewandt wurde.
Denn es ist zu beachten, dass die für die Implenia aussagende Person nur von 2006 bis Mitte
2009 an den Koordinierungen beteiligt gewesen war. Zudem ist es denkbar, dass der Vertreter
der Walo, […], auf die Anwendung dieser Methode bestanden hat, wenn er für die Walo an
einer Koordination beteiligt war. Es ist in beweismässiger Hinsicht daher «nur» anzunehmen,
dass die genannte Berechnungsmethode teilweise zur Anwendung kam.
722. Auch für die sonstigen Angaben der Selbstanzeigerinnen zum Ablauf der separaten Ver-
handlungen finden sich in den Akten Belege. So wurden Notizen und Faxe sichergestellt, die
zeigen, dass die Unternehmen betreffend einzelne Projekte vor Ablauf der Eingabefrist ihre
Offertpreise per Telefon oder per Fax ausgetauscht haben, um Schutz für ein Unternehmen
zu organisieren.
723. So zeigen die folgenden sichergestellten Dokumente, dass die [Verfahrenspartei X] z. B.
hinsichtlich des auch oben in der Tabelle aufgeführten Projekts […]«…» vom […] 2005, für
das sich die [Verfahrenspartei X] gemeinsam mit ihrer ARGE-Partnerin ([Name]) Schutz orga-
nisiert hat, vor Ablauf der Eingabefrist die Eingabepreise der [Verfahrenspartei Y] sowie der
[Verfahrenspartei Z] in Erfahrung gebracht hat.928 Die Notizen zeigen auch, dass die zunächst
notierten niedrigeren Eingabepreise der [Verfahrenspartei Y] und der [Verfahrenspartei Z]
durchgestrichen wurden und höhere Preise notiert wurden (z. B. für die [Verfahrenspartei Z]
CHF […]).

924 Act. n° [...].
925 Vgl. Act. n° [...].
926 Siehe Act. n° [...].
927 Act. n° [...].
928 Vgl. Act. n° [...].


213


Abbildung 43: Auszug aus Act. n° [...]
724. Bezüglich desselben Projekts hat die [Verfahrenspartei X] ihre Offerte vor Ablauf der
Eingabefrist auch an [Vertreter] von der [Verfahrenspartei A] per Fax gesandt.929 Handschrift-
lich wurde auf dem Fax notiert: «gemäss telefonischer Besprechung mit […]». Mit Blick auf ein
weiteres Dokument ist anzunehmen, dass [Vertreter der Verfahrenspartei X] [Vertreter der
Verfahrenspartei A] darum gebeten hat, dass die [Verfahrenspartei A] für das Projekt eine Of-
ferte einreicht, welche mindestens CHF 2‘000 über der Offerte der [Verfahrenspartei X] und
ihrer ARGE-Partnerin liegen sollte.930 Die tatsächlich von der [Verfahrenspartei Y] und der
[Verfahrenspartei A] eingegebenen Offerten lagen dann auch genau in den Bereichen, wie sie
vor Ablauf der Eingabefrist ausgetauscht wurden: Die [Verfahrenspartei Z] hat eine Offerte mit
einem Preis in Höhe von CHF […] eingereicht. Die [Verfahrenspartei A] gab eine Offerte mit
einem Preis in Höhe von CHF […]931 ab. Dieser Betrag lag CHF […] über dem Offertpreise der
[Verfahrenspartei X], deren Preis CHF […]932. Die ARGE [Verfahrenspartei X]/[Unternehmens-
name] führte das Projekt dann auch wie geplant durch.
725. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die [Verfahrenspartei Y] gel-
tend, dass die abgebildete Notiz der [Verfahrenspartei X] betreffend dieses Projekt keinen Be-
weis für einen Koordinationsversuch darstellt. Zudem sei mindestens ein Unternehmen invol-
viert gewesen, das nicht Teil der Vereinigung gewesen sei.933 Die Vorbringen der
[Verfahrenspartei Y] sind nicht nachvollziehbar. Nur weil ein externes Unternehmen beteiligt
war, spricht dies nicht gegen den Austausch von Eingabesummen zur gemeinsamen Festle-
gung der Eingabesummen. Denn es ist bewiesen, dass teilweise auch externe Unternehmen
in die Koordination einbezogen wurden oder dass zumindest «Teilschutz» vereinbart wurde,
wenn Offerten von externen Unternehmen drohten, welche sich nicht in einer Koordination
einbinden liessen (siehe insbesondere oben Rz 662).
726. Auch bezüglich des oben in der Tabelle aufgeführten Projekts […] vom […] 2007 (Nr.
138 des DOP) wurden Faxe sichergestellt, mit denen die [Verfahrenspartei] jeweils der [eine
Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei] deren Eingabe-
summen vorgegeben hat.934 Das Fax an die [eine Verfahrenspartei] ist nachfolgend exempla-
risch aufgeführt:

929 Siehe das sichergestellte Fax in Act. n° [...].
930 Vgl. Act. n° [...]; «2’000 höher»; «Fax an […]/E AG»; «ARGE [B AG]/[A AG]».
931 Act. n° [...]: […] (exkl. MwSt.).
932 In der Tabelle oben ist der brutto-Preis angegeben.
933 Act. n° […].
934 Act. n° [...].


214


Abbildung 44: Auszug aus Act. n° [...]
727. In ihrer Eingabe vom […] 2013 hat die Walo dementsprechend bestätigt, dass bei diesem
Projekt ein Unternehmen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt worden war und die
preisliche Höhen der Gewinnofferte und der Stützofferten einvernehmlich festgelegt worden
waren.935
728. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die [eine Verfahrenspartei]
geltend, dass die Eingabesummen gemäss Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei] nicht mit
den tatsächlichen Eingaben übereinstimmen würden. Weder stimmen die Eingabesummen
überein noch stimmt die Reihenfolge der Unternehmen in Bezug auf die Höhe der Eingabe-
summen noch liegen Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei] für alle offerierenden Unter-
nehmen vor. Dies beweist, dass die Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei] von den Emp-
fängern nicht beachtet wurden.936
729. Die drei Faxschreiben wurden zwei Tage vor Eingabefrist an die [eine Verfahrenspartei],
[eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] versandt. Aus den übermittelten runden
Offertsummen geht hervor, dass es sich um überschlagsmässig Offertsummen handelt ([…],
[…] und […] Franken). Die tatsächlichen Eingabesummen können von den überschlagsmäs-
sigen Offertsummen naturgemäss abweichen. Wichtig ist, dass die eingereichten Offerten hö-
her sind als die Summe des geschützten Unternehmens. Dies ist vorliegend der Fall. Die [eine
Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei]
haben gemäss Eröffnungsprotokoll höher eingegeben als das geschützte Unternehmen [eine
Verfahrenspartei]. Was vorliegend auffällt, ist die Abstufung der eingereichten Offertsummen
(siehe auch Abbildung 1, Act. n° […]). Es gibt einen grossen Preisunterschied zwischen der
Offerte von [eine Verfahrenspartei] (tiefste Offerte) und der Offerte von [eine Verfahrenspartei]
(zweittiefste Offerte). Die nachfolgenden Offerten von [eine Verfahrenspartei], [eine Verfah-
renspartei] und [eine Verfahrenspartei] sind dagegen nah beieinander. Diese Abstufung findet
sich auch in den per Fax übermittelten überschlagmässig Offertsummen. Dieses Bieterverhal-
ten stellt genauso wie andere Umstände ein Indiz für die gemeinsame Festlegung des Zu-
schlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten dar (siehe oben Rz 694).
730. Zur abschliessenden Illustration der Koordination bei konkreten Projekten wird im Fol-
genden die Zusammenarbeit der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine

935 Act. n° [...].
936 Act. n° […].
B AG
B AG
A AG


215

Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Ver-
fahrenspartei] bezüglich des Projekts […] (Nr. 186 des DOP, Nr. 713 der kons. MAL) einge-
gangen und chronologisch geschildert.
731. […] schrieb das Projekt […] (nachfolgend: […]) mit Eingabetermin vom […] 2008 im
offenen Verfahren aus.
732. Das Projekt erscheint das erste Mal auf der MAL 2008_10 mit einer Summe von CHF […]
(Nr. […]). Die Liste wurde am 5. März 2008 für die Sitzung am 6. März 2008 versandt. Da
hinsichtlich des Projekts direkt Interessen eingetragen sind, müssen die Unternehmen diese
an einer vorangehenden MA-Sitzung abgeklärt haben. Nach der MAL 2008_10 bestand fol-
gende Interessenslage: [eine Verfahrenspartei] hat mit zwei Sternen ein grosses Interesse für
dieses Projekt gemeldet. [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahren-
spartei] haben jeweils ein einfaches Interesse mittels eines Sterns ausgedrückt. Laut den MAL
2008_12 bis MAL 2008_21 machte anschliessend nur noch die [eine Verfahrenspartei] ein
Interesse mittels eines Sterns geltend.
733. Auf der MA-Liste 2008_23 ist jeweils ein hohes Interesse von [eine Verfahrenspartei]
und [eine Verfahrenspartei] (zwei Sterne) vermerkt. Die Interessenserhöhung durch die [eine
Verfahrenspartei] und die Interessensgeltendmachung durch die [eine Verfahrenspartei] müs-
sen an der MA-Sitzung am 21. Mai 2008 erklärt worden sein. Die [eine Verfahrenspartei] und
die [eine Verfahrenspartei] hatten also ein gleich grosses und besonders hohes Interesse an
dem Projekt.
734. Am […] 2008 brachte die [eine Verfahrenspartei] in Erfahrung, welche Unternehmen
als Submittenten in Frage kommen.937 Laut dieser Liste gab es […] Submittenten. Zudem
wurde handschriftlich auf dieser Unternehmerliste von einem Mitarbeiter der Firma [eine Ver-
fahrenspartei] zusätzlich zwei Unternehmen hinzugefügt («[eine Verfahrenspartei] » und «[Un-
ternehmensname]»).
735. Am […] 2008 fand eine Besprechung bei der [eine Verfahrenspartei] zwischen Vertretern
der [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] betreffend das Projekt statt.938 Die Be-
sprechung ist in einem handschriftlichen Protokoll dokumentiert, welches im Folgenden abge-
bildet ist:

937 Act. n° [...].
938 Act. n° [...].


216


Abbildung 45: Act. n° [...]
736. Aufgrund dieses Besprechungsprotokolls, welches [Mitarbeiter von der [[eine Verfahren-
spartei]] geschrieben hat,939 ist davon auszugehen, dass die [eine Verfahrenspartei] und die
[eine Verfahrenspartei] festgelegt haben, dass sie die laut Submittentenliste interessierten
Unternehmen (+[eine Verfahrenspartei] und die [Unternehmensname]) kontaktieren werden.
Die beiden Unternehmen haben die aufgeführten Unternehmen sodann untereinander aufge-
teilt: Die [Unternehmensname], die [Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei] und die
[eine Verfahrenspartei] sollten von der [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei],
die [Unternehmensname] und die [eine Verfahrenspartei] von der [eine Verfahrenspartei] kon-
taktiert werden. Dass eine Kontaktaufnahme vor Ablauf der Eingabefrist erfolgen sollte, ergibt
sich schon aus dem Umstand, dass eine nachträgliche Kontaktaufnahme keinerlei Funktion
für die Unternehmen gehabt hätte. [Mitarbeiter] der [eine Verfahrenspartei] hat dementspre-
chend bestätigt, dass es um die Kontaktaufnahme vor Eingabefrist gegangen sei. Allerdings
hätten die vier Personen dabei vermutlich abklären wollen, inwiefern weitere Unternehmen bei
einer ARGE mitmachen wollten940. Mit Blick auf die folgenden Ereignisse sowie die Ausfüh-
rungen der Selbstanzeigerinnen zum Ablauf der Schutzverhandlungen ist indessen anzuneh-
men, dass die beiden Unternehmen die anderen Unternehmen Zwecks der Festlegung von
Schutz für eine noch zu bildende ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] kon-
taktieren wollten. Kommt hinzu, dass nicht ersichtlich ist, warum die [eine Verfahrenspartei]
und die [eine Verfahrenspartei] an einer separaten Sitzung vereinbaren sollten, Teilnehmer
der MA-Sitzungen ([Namen von vier Verfahrensparteien]) Zwecks ARGE-Bildung zu kontak-
tieren, wenn nach ihrer eigenen Aussage die MA-Sitzungen der Bildung von ARGE dienten.

939 Act. n° [...].
940 Act. n° [...].



K
F
H
D




217

Zudem ist nicht ersichtlich, worin das Interesse der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Ver-
fahrenspartei] liegen sollte, weitere Unternehmen an dem Projekt zu beteiligen, wenn beide
offensichtlich in der Lage gewesen waren, das Projekt auch alleine durchzuführen. Letzteres
ist daraus zu schliessen, dass die [eine Verfahrenspartei] bei der Berechnung des Schutzni-
veaus (siehe unten Rz 739) zunächst mit separaten – preislich niedrigen – Offerten für die
[eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] gerechnet hat. Zuletzt ist darauf hin-
zuweisen, dass nach der Notiz alle 7 (!) Unternehmen zu kontaktieren sind. Wie bei einer
gleichzeitigen Kontaktaufnahme bei insgesamt 7 Unternehmen durch drei Personen die Bil-
dung einer ARGE organisiert werden soll, kann nicht nachvollzogen werden. Die Eintragung
«Nicht» könnte bedeutet, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] am
[…] 2008 noch davon ausgingen, dass sie die [Unternehmensname], die [Unternehmensname]
und die [Unternehmensname] nicht in die Koordination einbeziehen können oder wollen.
737. Am […] 2008 hat sich ein Mitarbeiter der [eine Verfahrenspartei], vermutlich [Mitarbeiter
der [eine Verfahrenspartei]], im Meldesystem des Baumeisterverbands […] darüber informiert,
welche Unternehmen eine Offerte einreichen wollten; ein Ausdruck der Internetseite vom […]
konnte sichergestellt werden.941 Nach diesem Ausdruck beabsichtigten zwei Tage vor dem
Eingabetermin die folgenden acht Unternehmen eine Offerte einzureichen: Die [[eine Verfah-
renspartei] eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei], die
[Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei] [Unternehmensname], die [eine Verfahren-
spartei] , die [eine Verfahrenspartei] , die [Unternehmensname]. Ein Mitarbeiter von [einer Ver-
fahrenspartei] hat auf diesen Ausdruck des Baumeisterverbands ein Post-it mit folgendem In-
halt
aufgeklebt.
«[Name
eines
Mitabeiters
eines
Unternehmens],
[Betrag]
[Unternehmensname]». Da diese Zahl auch auf dem Notizzettel notiert ist, auf dem das
Schutzniveau errechnet wurde (siehe Rz 739), ist es als bewiesen anzusehen, dass es sich
dabei um die überschlagsmässige Offerthöhe der [Unternehmensname] handelt.
738. Zwischen dem […] 2008 und der Eingabe der Offerte der [eine Verfahrenspartei] am […]
müssen die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] auch die überschlagsmäs-
sigen Offertpreise zumindest von der [Unternehmensname], der [eine Verfahrenspartei], der
[eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei] erfahren haben. Dies ist aus der hand-
schriftlichen Notiz zu folgern, welche bei der [eine Verfahrenspartei] sichergestellt wurde und
nachfolgend abgedruckt ist:

941 Act. n° [...].


218


Abbildung 46: Act. n° [...]
739. Der Offertpreis der [Unternehmensname], welchen [Mitarbeiter der Verfahrenspartei] be-
reits vorher in Erfahrung gebracht hat (siehe oben Rz 737), ist ebenfalls auf der Notiz aufge-
führt. Die [eine Verfahrenspartei] hat in der Einvernahme am […] März 2015 behauptet, die
Notiz sei möglicherweise nach Ablauf der Eingabefrist erstellt worden.942 Dies ist indessen
nicht überzeugend, da die Notiz die Offertpreise der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Ver-
fahrenspartei] separat aufführt («[eine Verfahrenspartei] [Betrag]»; «[eine Verfahrenspartei]
[Betrag]»), obwohl die beiden Unternehmen am […] zusammen als ARGE ein Angebot in Höhe
von exakt CHF […] eingereicht haben.943 Wäre die Notiz nach Einreichung des Angebots er-
stellt worden, so wäre nicht erklärlich, warum die [eine Verfahrenspartei] bei der Berechnung
nicht den tatsächlichen Eingabepreis (CHF […] bzw. CHF […]), sondern eine andere Zahl für
die Durchschnittsberechnung zugrundgelegt, und zudem für die [eine Verfahrenspartei] und
die [eine Verfahrenspartei] jeweils einen separaten Offertpreis aufführt. Es ist auch nicht er-
sichtlich, was der Zweck einer Berechnung des Durchschnitts der Offertpreise nach Ablauf der
Offerteingabefrist sein sollte. In beweismässiger Hinsicht ist daher anzunehmen, dass die No-
tiz das Ergebnis der Abklärung der Offertpreise widerspiegelt und dass nach der von der Walo
genannten Berechnungsmethode der Durchschnitt der Offerten errechnet wurde (siehe zu der
Methode oben Rz 716 ff.). Dafür spricht auch, dass am Ende notiert ist: «S= [Durchschnitt aller
9 aufgeführten Beträge]».

942 Act. n° [...].
943 Vgl. den ARGE-Vertrag in Act. n° [...]. sowie das Offertöffnungsprotokoll in Act. n° […].
Name
Name
Durschnitt der 9 aufge-
führten Beträge
Verfahrenspartei
Betrag
Verfahrenspartei
Betrag
Verfahrenspartei
Verfahrenspartei
Verfahrenspartei
Betrag
Betrag
Betrag
Betrag
Betrag
Betrag
Betrag
Name
Name
Tiefster aller Beträge


Höchster aller Beträge


219

740. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die [eine Verfahrenspartei] angegeben hat,
dass sie weder einen Entwurf noch eine Offerte in ihren Unterlagen für dieses Projekt gefun-
den habe und dass sie sich nicht an eine Kontaktaufnahme von [eine Verfahrenspartei] oder
[eine Verfahrenspartei] erinnern könne.944 Denn es ist nachvollziehbar, dass man sich bei der
[eine Verfahrenspartei] nicht an jedes Detail erinnert und zudem keine Unterlagen vorhält,
wenn das Unternehmen – wie bezüglich dieses Projekts – gar keine Offerte für ein Projekt
eingereicht hat (siehe unten Rz 741). Dem Verständnis der oben aufgeführten Notiz, wonach
sie zeigt, dass die Preise vor Eingabefrist ausgetauscht wurden und versucht wurde Schutz
für die ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] zu organisieren, steht auch nicht
entgegen, dass auf der Notiz die Offertpreise der [Unternehmensname] und der [Unterneh-
mensname] aufgeführt sind («[Unternehmensname] [Betrag]; [Unternehmensname] [Be-
trag]»). Zwar gingen die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] am […] 2008
wohl ursprünglich davon aus, dass sie die genannten Unternehmen ohnehin nicht mit in die
Koordination miteinbeziehen können (siehe oben Rz 736). Die Nennung der Offertpreise die-
ser beiden Unternehmen ist jedoch nur auf die folgenden Arten erklärbar. Wie die folgenden
Ausführungen zeigen, stehen diese Arten alle nicht im Widerspruch dazu, dass sich die [eine
Verfahrenspartei] und/oder die [eine Verfahrenspartei] Schutz organisiert haben und vor Ab-
lauf der Eingabefrist (zumindest teilweise) von anderen Unternehmen die überschlagsmässi-
gen Offertpreise abgeklärt haben:

Die [eine Verfahrenspartei] und/oder die [eine Verfahrenspartei] könnten die [Unterneh-
mensname] entgegen der ursprünglichen Absicht doch kontaktiert, ihr Anliegen erläutert
und einen überschlagsmässigen Offertpreis eingeholt haben. In diesem Fall ist anzuneh-
men, dass die [eine Verfahrenspartei] nur einen überschlagsmässigen «fiktiven» Offert-
preis genannt hat, von dem sie wusste, dass er in die Durchschnittsberechnung nach
der bekannten Berechnungsmethode eingeht. Denn wenn die [Unternehmensname]
wirklich am Zuschlag für dieses Projekt interessiert gewesen wäre, so hätte sie nicht
ihren wahren Offertpreis verraten, weil sie dann Gefahr gelaufen wäre, dass sie von der
[eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei] unterboten wird. Denkbar ist
auch, dass die [Unternehmensname] den «fiktiven» Offertpreis mitgeteilt hat, um zu er-
fahren, zu welchem Preis die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] ein-
geben würden.

Vergleichbares gilt für die Offerte der [Unternehmensname]: Diese könnte ebenfalls ei-
nen fiktiven Offertpreis genannt und sich mit der Festlegung von Schutz für die [eine
Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] zum Schein einverstanden erklärt ha-
ben. Dafür spricht, dass die [Unternehmensname] dann am […] 2008 eine Offerte ein-
gereicht hat, welche fast CHF […] unter dem in der Notiz aufgeführten [eine Verfahren-
spartei]-Offertpreis liegt (CHF [Betrag]).

Die [eine Verfahrenspartei] [eine Verfahrenspartei] und/oder die [eine Verfahrenspartei]
könnten ausgehend von den ihnen bekannten Offertpreisen die Offerthöhe der [eine Un-
ternehmensname] geschätzt haben. Dies wäre angesichts der Vielzahl der bekannten
Offertpreise und der besonderen Rolle der [ein Unternehmensname] als «Niedrigpreis-
unternehmen», welches die Festlegung von Schutz nach Angaben der Selbstanzeige-
rinnen ab dem Jahr 2008 häufig unterlaufen hat, ohne weiteres möglich gewesen. In
diesem Fall ist aber anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfah-
renspartei] zumindest mit der [Unternehmensname],945 der [Unternehmensname], der
[eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei]
Preise ausgetauscht und über Schutz gesprochen haben. Denn es ist nicht plausibel,
dass die [[eine Verfahrenspartei] alle Offertpreise von sich aus geschätzt hat. Dies wäre
ohnehin wenig sinnvoll, da weder erklärlich wäre, welchen Informationswert eine solche

944 Act. n° [...].
945 [...] arbeitet bei der [Unternehmensname], siehe Rz 737.


220

Schätzung haben würde, noch, weshalb man von diesen Schätzwerten einen Durch-
schnitt berechnen sollte.

Der Offertpreis der [Unternehmensname] könnte indessen geschätzt sein. Denn der
Werkhof der [Unternehmensname], welche […], lag über […] km vom Projektort entfernt.
Hieraus liesse sich ohne weiteres folgern, dass der Offertpreis der [Unternehmensname]
höher sein müsste als derjenige von solchen Unternehmen, deren Werkhöfe nur wenige
Kilometer vom Projektort entfernt lagen. Denn je weiter eine Baustelle vom Werkhof ent-
fernt liegt, desto höher werden im Grundsatz die Transport- und Koordinierungskosten.
741. Nachdem zwischen dem […] und dem […] zwischen den genannten Unternehmen Of-
fertpreise ausgetauscht worden waren haben die ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Verfah-
renspartei], die [eine Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname],
die [eine Verfahrenspartei] und die [Unternehmensname] am […] 2008 (laut Poststempel)946
folgende Offerten mit folgenden Preisen abgegeben:
Anbieter
Offertsumme in CHF
ARGE [eine Verfahrenspar-
tei]/[eine Verfahrenspartei]
[…]
[Unternehmensname]
[…]
[eine Verfahrenspartei]
[…]
[eine Verfahrenspartei]
[…]
[eine Verfahrenspartei]
[…]
[Unternehmensname]
[…]
Tabelle 10: Offerteingaben der Ausschreibung […]
742. Am Ende wurde der Zuschlag wie geplant der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Ver-
fahrenspartei] erteilt.947 Aus dem Offertöffnungsprotokoll geht hervor, dass die [Unternehmens-
name], die [eine Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei]
die ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Verfahrenspartei] nicht unterboten haben und dass
die Eingabesummen der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [Unter-
nehmensname] ungefähr den auf der Notiz vorgefunden Beträgen entsprachen (CHF [Beträge
gemäss Notiz]).
743. Die Interesse der Marktabklärungsliste […] wurden dementsprechend geschützt: Die Un-
ternehmen [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei], welche am Anfang des Jahres
[…] (MAL […]) ein kleines Interesses für dieses Projekt bekundeten haben, haben zwar an der
Ausschreibung teilgenommen, haben aber höhere Offerte als die ARGE [eine Verfahrenspar-
tei]/[ eine Verfahrenspartei] eingereicht. Dass neben der [eine Verfahrenspartei], der [eine Ver-
fahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [Unternehmensname] auch die [eine Ver-
fahrenspartei], welche in der in Rz 738 aufgeführten Notiz nicht genannt ist, in die Koordination
involviert gewesen sein muss, ergibt sich aus der Zusammenschau der folgenden Umständen:
Die [eine Verfahrenspartei] muss als Mitglied der MA-Sitzungen gewusst haben, dass es bei
dem Projekt zur Koordination kommen würde. Darauf weist auch die Höhe ihrer Offertsumme,
welche […] % grösser war als die Gewinnerofferte und […] % über der […] der ARGE lag, hin.
Denn der [eine Verfahrenspartei]-Werkhof lag am zweitnächsten zum Projektort (weniger als
[…] km),948 womit eigentlich geringe Transport- und Koordinierungskosten angefallen sein

946 Act. n° [...].
947 Act. n° [...].
948 Nur der Werkhof der [Verfahrenspartei] lag näher zum Projektort (etwa […]).


221

müssen. Kommt hinzu, dass die [eine Verfahrenspartei] in der gesamten Zeit zwischen 2004
und 2009 mit von Kantonen und Gemeinden ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojek-
ten einen Umsatz von lediglich CHF […] erzielt hat (siehe unten Rz 779 f., Rz 786). Im Bereich
«Strassenbau» und im Bereich «Strassenbau mit Tiefbauelementen» lag der Umsatz für den
gesamten Zeitraum gar nur im […] Bereich.949 Es erscheint daher wenig plausibel, dass die
[eine Verfahrenspartei] die Kapazität gehabt hätte, alleine ein Strassenbauprojekt zu stem-
men, dessen Wert bei etwa CHF […] lag. Es ist damit nicht plausibel, dass die [eine Verfah-
renspartei] das Projekt tatsächlich durchführen wollte. Es ist vielmehr anzunehmen, dass sie
als Mitglied der MA-Sitzungen von der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Verfahrenspartei]
um eine Stützofferte gebeten wurde, und sie eingewilligt hat, weil sie ohnehin nicht die Kapa-
zität gehabt hätte, das Projekt auszuführen.
744. Hinsichtlich ihrer Beteiligung führt die [eine Verfahrenspartei] in ihrer Stellungnahme zum
Antrag des Sekretariats aus,950 sie sei sehr wohl in der Lage gewesen, das Projekt […] ohne
Arbeitsgemeinschaft durchzuführen. Dass [eine Verfahrenspartei] zudem ein echtes Interesse
an der Durchführung des Projekts hatte, soll sich aus der Einreichung eines umfassenden
technischen Berichts ergeben.951 Zudem habe gemäss Sekretariat am […] eine MA-Sitzung
bei [eine Verfahrenspartei] in […] stattgefunden. Falls es tatsächlich zu einer Abstimmung ge-
kommen sein sollte, in die neben [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] auch
weitere Unternehmen der MA-Sitzungen involviert wären, hätten diese Gespräche entweder
am offiziellen Treffen selbst oder unmittelbar vor oder im Anschluss der MA-Sitzung stattge-
funden. Die Sitzung vom […] bei [einer Verfahrenspartei] würde bei Annahme einer Koordina-
tion belegen, dass die MA-Sitzung vom […] 2008 gar nicht stattgefunden habe oder bei [einer
Verfahrenspartei] (und nicht bei [einer Verfahrenspartei]) stattgefunden hat.
745. Diese Einwände überzeugen nicht. Wie bereits erläutert, ist bewiesen, dass die MA-
Sitzung vom […] bei der […] ab 17 Uhr stattgefunden hat (siehe oben Rz 335 ff., 479 ff., 514).
Vor diesem Hintergrund müssen sich die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspar-
tei] bereits früher am Tag bei der [eine Verfahrenspartei] getroffen haben. Dies ist insbeson-
dere deshalb plausibel, da sich der Werkhof der [Gesellschaften] nur etwa […] Autofahrminu-
ten (ca. […] km) vom Werkhof der […] entfernt befindet. Dass die Festlegung der
Eingabesummen an der MA-Sitzung erfolgte, ist nicht anzunehmen; die Höhe der Eingabe-
summen ist vielmehr in separaten Gesprächen festgelegt worden (siehe oben Rz 662). Auch
der Verweis auf den technischen Bericht spricht nicht gegen eine Beteiligung der [eine Verfah-
renspartei]. Denn die Einreichung eines entsprechenden Berichts war ja gerade Vorausset-
zung für die Einreichung einer Offerte, damit diese auch als «echte» Offerte angesehen wird.
Dass in diesem Bericht Grundstücke Abstell- und Parkplätze genannt werden, ist für sich ge-
nommen kein Beleg für die «Ernsthaftigkeit» der Offerte der [eine Verfahrenspartei]. Als Beleg
für eine «Ernsthaftigkeit» der Offerte hätte die [eine Verfahrenspartei] vielmehr konkrete Do-
kumente über die Miete dieser Flächen oder die Verhandlung über die Miete einreichen müs-
sen. Bedeutsam ist des Weiteren, dass die [eine Verfahrenspartei] schlichtweg behauptet, sie
habe die Kapazitäten gehabt, um ein Projekt dieser Grösse zu stemmen. Einen Beleg für diese
Behauptung (z. B. Angaben über die Auslastung im […] 2008 oder die Durchführung ähnlich
grosser Strassenbauprojekte) reichte sie indes nicht ein. Es ist damit weiter anzunehmen, dass
die [eine Verfahrenspartei] gar nicht die Kapazität gehabt hätte, dieses Projekt durchzuführen.
Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass die MA-Sitzungen zur Zuteilung von Stras-
sen- und Tiefbauprojekten dienten und die [eine Verfahrenspartei] um diesen Zweck wusste
und diesen mittrug, ist daher anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] bezüglich der Ein-
reichung einer Stützofferte kontaktiert wurde und in der Folge auch eine Stützofferte einge-
reicht hat.

949 Siehe Act. n° [...].
950 Act. n° [...].
951 Act. n° [...].


222

746. Die [Unternehmensname] hat im Vergleich zum ursprünglichen Betrag ein bedeutend
tieferes Angebot eingereicht (CHF […] anstatt CHF […]). Wie erläutert, könnte die [Unterneh-
mensname] im Wissen der genannten Eingabesummen der [eine Verfahrenspartei] (CHF […])
und der [eine Verfahrenspartei] (CHF […]) versucht haben mit einer tieferen Offerte den
Schutz zu unterlaufen. Denkbar ist auch, dass die [eine Verfahrenspartei] und/oder die [eine
Verfahrenspartei] bei der Schätzung des Gebots der [Unternehmensname] von falschen Prä-
missen ausgegangen sind.
e.
Zwischenergebnis
747. Zusammenfassend ist es als bewiesen anzusehen, dass alle acht Unternehmen – in
unterschiedlichen Konstellationen – in den Jahren 2002 bis Mitte 2009 bezüglich Strassen-
und/oder Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet an der gemeinsamen Festlegung des Ge-
winnunternehmens sowie der Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferte beteiligt waren.
748. Diese Koordinierungen liefen so ab, dass das an der MA-Sitzung bestimmte «Lead»-
Unternehmen versuchte, sich an separaten Sitzungen, telefonisch, per E-Mail und/oder per
Fax «Schutz» (Schutz durch alle an einer Submission beteiligte Unternehmen) oder zumindest
«Teilschutz» (Schutz durch einige an einer Submission beteiligte Unternehmen) zu organisie-
ren. Dies bedeutet, dass es versuchte, sich vor Ablauf der Eingabefrist mit anderen Unterneh-
men darüber zu einigen, dass es den Zuschlag für das gewünschte Projekt erhalten wird. Dazu
haben die pro Projekt beteiligten Unternehmen jeweils die Höhe der Gewinnofferte und der
Stützofferten gemeinsam festgelegt.
749. Bisweilen wurde bei der Festlegung der Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferten
eine Berechnungsformel angewandt, welche mindestens seit 1977 existiert. Diese Berech-
nungsformel wird genauer in den Rz 716 ff. beschrieben.
750. Eine Koordination funktionierte in einer Vielzahl von Fällen (siehe dazu insbesondere
Rz 686 und 701 ff. sowie auch unten Rz 815 ff.). Allein aus den HA-Listen ergibt sich, dass in
der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von über CHF 59 Mio.
gemeinsam der Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen festgelegt worden
sind. Es gab aber auch Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet, bezüg-
lich derer schon keine Einigung über den Gewinner und die Höhe der Offerten gelang oder
hinsichtlich derer die Koordination durch nicht an der Koordination beteiligte Strassenbauun-
ternehmen unterlaufen wurde («Freigabe»).
A.5.4.1.5
Statistische Analysen betreffend die Zusammenarbeit der acht Unternehmen
im Rahmen des MA-Systems
751. Wie bereits mehrfach ausgeführt, liegt den Wettbewerbsbehörden eine Vielzahl von In-
formationen zur Strassen- und Tiefbauwirtschaft im Untersuchungsgebiet sowie zur Zusam-
menarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems vor (insbesondere MA-Listen,
HA-Listen und DOP). Die Wettbewerbsbehörden haben diese Daten statistisch analysiert, ins-
besondere um Erkenntnisse zur Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet sowie zum Aus-
mass der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems zu gewinnen. Diese Erkenntnisse
werden in den folgenden Schritten präsentiert. Vorab wird allgemein die Datengrundlage und
das methodische Vorgehen erläutert (siehe Rz 752 ff.). Anschliessend werden Ergebnisse der
statistischen Analysen präsentiert, welche Bezug zur Konkurrenzsituation im Bereich Stras-
sen- und Tiefbau im Untersuchungsgebiet haben (siehe Rz 775 ff.). Danach werden die Er-
kenntnisse zum Ausmass der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems dargestellt
(siehe Rz 793 ff. und Rz 838 ff.). Der Abschnitt wird mit einem zusammenfassenden Zwi-
schenergebnis abgeschlossen (siehe unten Rz 853).


223

a.
Überblick über die Datengrundlage und deren Verwendung
752. Im Rahmen der Untersuchung See-Gaster hat das Sekretariat systematisch Daten zu
öffentlich ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet erho-
ben. Die grosse Menge und die Qualität dieser Daten haben es dem Sekretariat ermöglicht,
eine quantitative Studie betreffend die Submissionsaktivität der acht Unternehmen im Unter-
suchungsgebiet durchzuführen.
753. Aus den vorliegenden Beweismitteln erstellte das Sekretariat zwei Datensätze. Der erste
Datensatz betrifft die Offertöffnungsprotokolle von öffentlichen Beschaffungsstellen bezüglich
Strassen- und/oder Tiefbauprojekten. Darin sind Informationen aus strassen- und/oder tief-
baubezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen
und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March aus der
Zeit zwischen 2003 und 2013 enthalten (siehe dazu vertiefend Rz 754 ff.). Der zweite Daten-
satz «konsolidierte MAL» bzw. «kons. MAL» enthält Daten, welche aus den MA-Listen ent-
nommen wurden (siehe dazu vertiefend Rz 760 ff.). Die «kons. MAL» wurde in zwei Excel-
Blätter aufgeteilt (siehe dazu Rz 763 ff.). Diese Datensätze wurden unterschiedlichen statisti-
schen Analysen unterzogen (siehe dazu unten Rz 774).
(i)
Erstellung des Datensatzes Offertöffnungsprotokolle (DOP) und dessen Zweck
754. Der «Datensatz Offertöffnungsprotokolle» (nachfolgend: DOP) wurde aus den dem Sek-
retariat vorliegenden strassen- und/oder tiefbaubezogenen Offertöffnungsprotokollen und
Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersu-
chungsgebiet und des Bezirks March aus den Jahren 2004 bis 2013 erstellt.952 Zur Erstellung
des Datensatzes hat das Sekretariat aus den von den genannten Stellen eingereichten Unter-
lagen (siehe dazu Rz 60 f. und Act. n° [...] Rz 2 ff.) alle Offertöffnungsprotokolle, welche Pro-
jekte im Untersuchungsgebiet betreffen, in einer Excel Tabelle erfasst.
755. Für jedes erfasste Projekt wurde der Projektname, das Datum der Eingabefrist, der Bau-
herr, der Projektort, die Verfahrensart (offenes, selektives, Einladungs- oder freihändiges Ver-
fahren) sowie der Projekttyp (Tiefbau, Strassensanierung, Aushub, etc.) aus den Offertöff-
nungsprotokollen eruiert und in der Excel Tabelle notiert. Des Weiteren wurde bezüglich jedes
Projekts erfasst, welche Unternehmen zu welchen Eingabesummen für das betreffende Pro-
jekt eine Offerte eingereicht haben.
756. Jede Zeile des Datensatzes entspricht einer durch das Bauunternehmen eingereichten
Offerte und ist durch die Angaben des dazugehörenden Projekts ergänzt. Da es in der Regel
mehrere Offerten pro Submission gibt, wiederholen sich die Informationen über ein bestimmtes
Projekt. Neben der Beschreibung der erfassten Projekte hat das Sekretariat zusätzliche kate-
goriale und Dummy Variablen953 generiert.
757. Für die Analyse der Projekte des Datensatzes hat das Sekretariat Offerten nicht berück-
sichtigt, welche als Variante eingegeben wurden, die als ungültig erachtet worden sind, deren
Eingabesumme nicht bekannt ist oder deren Offertöffnung im Jahr 2003 stattgefunden hat. Die
Gesamtheit der bei den Analysen berücksichtigten Projekte wird nachfolgend als DOP be-
zeichnet. Der DOP gibt einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen-
und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet. Der DOP gibt damit einen Überblick über
die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsge-
biet.

952 Eine Submission wurde Ende 2003 ausgeschrieben. Das Datum des Offertöffnungsprotokolls ist auf
den 12. Dezember 2003 datiert.
953 Solche Variablen dienen dazu, die Daten zu kategorisieren. Vertiefte Erläuterungen dazu finden sich
im Act. n° [...].


224

758. Im DOP befinden sich Informationen zu insgesamt 709 Strassen- und/oder Tiefbaupro-
jekten aus dem Untersuchungsgebiet.954 Der Gesamtwert dieser Projekte beläuft sich auf et-
was weniger als CHF 300 Mio. Für den Zeitraum 2004 bis Mitte 2009 enthält der DOP 362
Projekte mit einem Gesamtwert von fast CHF 140 Mio.955
759. Der durch das Sekretariat erstellte DOP wird bei den statistischen Analysen für drei un-
terschiedliche Zwecke verwendet. Erstens wird der DOP verwendet, um die öffentliche Nach-
frage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet zu kategorisieren
und zu quantifizieren (siehe unten Rz 775 ff.). Zweitens wird der DOP genutzt, um eine Ver-
knüpfung zwischen den Projekten auf den MA-Listen und den Projekten auf dem Datensatz
Offertöffnungsprotokolle herzustellen (vgl. hierfür den Abschnitt Identifikationsprozess in den
Rz 763 ff.). Diese Verknüpfung ist ein wichtiger Schritt, mit welchem der Gewinner der auf den
MA-Listen aufgeführten Projekte sowie die Unternehmen, welche ebenfalls Offerten einge-
reicht haben, pro Projekt eruiert werden können. Wenn der Gewinner identifiziert wurde, kann
die Erfolgschance des MA-Systems abgeschätzt werden (siehe dazu unten Rz 793 ff.). Drit-
tens wird der DOP verwendet, um das Bieterverhalten der Bauunternehmen und allfällige Än-
derungen während und nach der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems zu analysie-
ren (siehe unten Rz A.1.1.1.1(i) ff.).
(ii)
Erstellung der konsolidierten MAL
760. Um die auf den MA-Listen aufgeführten Projekte mit den im DOP enthaltenen Projekte
verknüpfen zu können, war es zunächst erforderlich einen Datensatz zu erstellen, welcher alle
auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungs-
gebiet sowie die diesbezügliche Interessenslage enthält. Dazu hat das Sekretariat in einem
ersten Schritt die rund 90 MA-Listen, welche von Mai 2004 bis Mai 2009 und Ende Dezember
2003956 von der De Zanet an die anderen Unternehmen versandt worden sind,957 digitalisiert
und zu einer einzigen MA-Liste zusammengeführt.
761. Da die MA-Listen «dynamische» Listen waren, welche in etwa alle zwei bis vier Wochen
aktualisiert wurden (siehe dazu oben Rz 539 ff.), fanden sich zu diesem Zeitpunkt in dem er-
stellten Datensatz MAL zahlreiche Projekte mehrfach. Das Sekretariat hat daher in einem
zweiten Schritt versucht, den Datensatz so zu bereinigen, dass jedes Projekt nur noch einmal
im Datensatz enthalten ist (siehe dazu auch Rz 772). Nachdem alle mehrfach aufgeführten
Projekte gelöscht worden waren, befanden sich noch mehr als 750 Projekte in dem Datensatz.
Dieser Datensatz wird als «konsolidierte MAL» bzw. «kons. MAL» bezeichnet.
762. Auch die Interessenslage wurde pro Projekt – soweit sie in den MA-Listen aufgeführt
war958 – in die konsolidierte MAL übernommen. Diesbezüglich hat das Sekretariat pro Projekt
diejenige Interessenslage in den Datensatz überführt, wie sie in der MA-Liste, welche das Pro-
jekt zuletzt enthielt, aufgeführt war.
(iii)
Erstellung des Excel-Blatts berücksichtigten Projekte – Identifikationsprozess
763. Wie einleitend bereits angedeutet, versuchte das Sekretariat nun für die in der konsoli-
dierten MAL aufgeführten Projekte zu ermitteln, ob diese tatsächlich durchgeführt wurden, und
wenn ja, welches Unternehmen den Bauauftrag erhalten hat («Identifikationsprozess»). Dieje-
nigen Projekte, für die die Identifikation gelang, sind in der konsolidierten MAL im Excel-Blatt
«Berücksichtigte_Projekte» aufgeführt. Die Projekte, welche nicht identifiziert werden konnten,

954 Act. n° [...].
955 Siehe unten Rz 624.
956 Eine MA-Liste für Dezember 2003 wurde bei der De Zanet sichergestellt. Siehe Act. n° [...].
957 […].
958 Zu den Gründen, warum die Interessenslage teilweise nicht in den MA-Listen aufgeführt war, siehe
oben Rz 576 f.


225

wurden in das zweite Excel-Blatt der konsolidierten MAL mit dem Titel «Nicht_berücksich-
tigte_Projekte» verschoben. Inwiefern der Identifikationsprozess erfolgreich war, ergibt sich
aus den nachfolgenden Ausführungen.
764. Die Identifikation von in der konsolidierten MAL aufgeführten Projekten erfolgte zunächst
mittels der im DOP enthaltenen Projekte (Informationsquelle 1). Dies gelang jedoch nicht bei
allen Projekten der konsolidierten MAL. Daher wurden zur Identifikation auch die «Hagedorn-
Listen» (Informationsquelle 2), die Antworten der Unternehmen auf die Identifizierungsgesu-
che des Sekretariats im Mai und im September 2014959 (Informationsquellen 3) sowie die in-
ternen Listen der anderen Unternehmen (Informationsquellen 4) herangezogen.
765. Dieser Vorgang sei vorab anhand eines Beispiels veranschaulicht: Das Projekt […]
(MA_WEKO_NR960: 5; siehe MA 2005_18), welches sich im Datensatz MAL befindet, kann
auch in den eingereichten Unterlagen der Gemeinde […]961 unter der Beschreibung […] ge-
funden werden (Informationsquelle: DOP, NR_Pr962: 903). Das Sekretariat hat also ein Projekt
als identifiziert angesehen, wenn der Projektort, die Beschreibung des Projekts, der Bauherr
sowie das Datum mit den unten beschriebenen Informationsquellen annähernd übereinstim-
men. Mittels des DOP kann dann geklärt werden, dass das Projekt durchgeführt werden sollte,
welche Unternehmen eine Offerte eingereicht haben und welches Unternehmen oder welche
ARGE den Zuschlag erhalten hat. Wäre die Identifikation nicht mittels des DOP gelungen, so
hätte man versuchen müssen, das Projekt auf die gleiche Art und Weise mittels der anderen
Informationsquellen zu identifizieren.
766. Wie die konsolidierte MAL zu den vier anderen Informationsquellen steht, ist in der fol-
genden Abbildung illustriert:

Abbildung 47: Teilmengen und Überschneidungen der konsolidierten MAL, des DOP,
der HA-Listen, der sonstigen internen Listen und der Antworten auf Identifizierungsge-
suche
767. In dieser Abbildung 47 stehen die Kreise jeweils für die Gesamtmenge der Bauprojekte,
welche in dem jeweiligen Datensatz (DOP und konsolidierte MAL) bzw. Beweismittel (HA-
Listen, sonstige Listen und Antworten auf Identifizierungsgesuche) enthalten sind. Die Abbil-
dung zeigt, dass Projekte, welche auf der konsolidierten MAL aufgeführt sind, teilweise auch

959 Siehe dazu oben Rz 65 f.
960 Siehe Act. n° [...] für eine Beschreibung der Variablen.
961 Act. n° [...].
962 Siehe Fn 960.


226

im DOP und in den HA-Listen enthalten sind, und damit mittels dieser Dokumente identifiziert
werden können. Dabei gibt es auch Überschneidungen zwischen dem DOP und den HA-
Listen, so dass bisweilen Projekte der konsolidierten MAL mit Hilfe der beiden Informations-
quellen identifiziert werden könnten. Soweit die Identifizierung nicht mittels des DOP oder der
HA-Listen möglich war, wurden Projekte der konsolidierten MAL sodann mit Informationen
identifiziert, welche in den Antworten auf den Fragebogen II und auf weitere Identifizierungs-
gesuchen des Sekretariats sowie in den internen Listen anderer Unternehmen als der Hage-
dorn und der Bernet Bau enthalten waren.
768. Die Abbildung 47 zeigt auch, dass im DOP, in den HA-Listen und in den internen Listen
Projekte enthalten waren, welche nicht in den MA-Listen gefunden werden konnten. Das be-
deutet nicht zwangsläufig, dass diese Projekte nicht in den MA-Listen enthalten waren. Sie
konnten nur nicht identifiziert werden. Unbestritten ist – auch mit Blick auf die Angaben der
Selbstanzeigerinnen – aber auch, dass nicht alle im Untersuchungsgebiet nachgefragten
Strassen- und/oder Tiefbauleistungen für die MA-Listen gemeldet wurden (siehe oben
Rz 554 ff.).
769. Welche Projekte in der konsolidierten MAL im Excel-Blatt «berücksichtigte_Projekte»
enthalten sind, illustriert die nachfolgende Abbildung 48:

Abbildung 48: Identifizierte Projekte = «berücksichtigte Projekte»
770. Allein mittels des DOP konnten rund 200 Projekte identifiziert werden, wobei einige der
Projekte laut Offertöffnungsprotokoll erst nach dem 11. Juni 2009 vergeben wurden. Insge-
samt wurden rund 400 der mehr als 700 Projekte der konsolidierten MAL mittels vier genann-
ten Informationsquellen identifiziert. Für diese rund 400 Projekte konnte damit geklärt werden,
dass sie durchgeführt wurden und welches Unternehmen den Zuschlag erhalten hat. Wenn
ein Projekt mittels des DOP identifiziert werden konnte, so konnte auch die Eingabesumme
des Zuschlagsempfängers, die Identität der anderen offerteinreichenden Unternehmen sowie
die Eingabesummen der unterlegenen Offerten aufgeklärt werden. Wenn Projekte der konso-
lidierten MAL nicht mittels des DOP identifiziert werden konnten, konnte häufig nicht geklärt
werden, welche anderen Unternehmen eine Offerte eingereicht haben und wie hoch die Offer-
ten dieser Unternehmen waren. Bisweilen konnte in diesem Fall auch die Eingabesumme des
Gewinners nicht eindeutig eruiert werden. In einem solchen Fall wurde die Eingabesumme
von demjenigen Unternehmen, mit dessen Dokumenten die Identifizierung des Gewinners ge-
lang, für die konsolidierte MAL übernommen (z. B. Eingabesumme von Hagedorn aus den HA-
Listen, obwohl z. B. Reichmuth gewonnen hat). Der Anteil der Projekte, bei welchen auf die
zuletzt genannte Art und Weise vorgegangen worden ist, ist indes sehr gering. Die deskriptiven


227

Statistiken des Volumens der berücksichtigten Projekte der konsolidierten MAL können daher
nur sehr minimal nach oben verzerrt sein.
771. Im Excel-Blatt «berücksichtigte_Projekte» entspricht jede Zeile einem Projekt auf der
MAL. Jedem Projekt wurde eine Identifikationsnummer zugewiesen (MA_WEKO_Nr.). Das
Sekretariat hat jedes Projekt sodann mit deskriptiven Informationen wie die Nummer der MA-
Liste, von welcher das Projekt stammt, dem Bauherrn, dem Projektort, der Projektbeschrei-
bung und dem Datum ergänzt. Wie bereits erläutert, ist zu jedem Projekt auch aufgeführt, wie
die Interessenslage vor Ablauf der Eingabefrist zuletzt war, soweit diese Informationen in den
MA-Listen aufgeführt waren (siehe auch Rz 762). Weiter ist aufgeführt, welches Unternehmen
das Projekt für die MA-Listen gemeldet hat. Zusätzlich wurde zu jedem Projekt geschrieben,
wer den Zuschlag für das Projekt erhalten hat (Gewinner) sowie die Eingabesumme der Ge-
winnerofferte (vgl. dazu auch Rz 770). Darüber hinaus wurden vom Sekretariat zusätzliche
Variablen gebildet, die angeben mit welcher Informationsquelle das Projekt identifiziert wurde.
772. Das Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» der konsolidierten MAL enthält dem-
entsprechend alle Projekte, welche nicht auf die oben beschriebene Art und Weise identifiziert
werden konnten. Darunter fallen auch Projekte, bei denen sich erst im Rahmen des Identifi-
zierungsprozesses herausgestellt hat, dass es sich um eine Wiederholung handelt. Dies war
etwa der Fall, wenn sich beim Vergleich mit dem DOP zeigte, dass bestimmte auf der konso-
lidierten MAL aufgeführte Projekte letztlich doch nur von einer Gemeinde ausgeschrieben wor-
den waren. In diesem Fall wurde eines der Projekte, auf das Excel-Blatt «nicht_berücksich-
tigte_Projekte» verschoben. Eine Verschiebung auf dieses Blatt erfolgte auch bei Projekten,
die zwar identifiziert wurden, aber bis heute gar nicht vergeben wurden. Einige MAL-Projekte,
welche mittels des DOP identifiziert wurden, wurden laut Offertöffnungsprotokoll erst nach dem
11. Juni 2009 vergeben. Diese Projekte hat das Sekretariat auf dem Excel-Blatt «berücksich-
tigte_Projekte» belassen, sie aber «rausgerechnet», wenn dies notwendig war (siehe etwa
Rz 799.). Zuletzt wurden auch Projekte auf das Excel-Blatt «nicht_berücksichtigte_Projekte»
verschoben, bezüglich derer widersprüchliche Informationen vorlagen; dies war vor allem der
Fall, wenn die Identifikation mittels der Informationsquellen 3 und 4 erfolgen sollte. Eine detail-
lierte Beschreibung der Variablen befindet sich in Act. n° [...].
773. Der Umstand, dass Projekte im Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» aufgeführt
sind, bedeutet nicht, dass das Sekretariat diesbezüglich keinerlei statistische Analysen durch-
geführt hat. Wenn es für die Beweisführung notwendig erschien, wurde auch auf die Projekte
im Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» eingegangen (siehe dazu Rz 813).
(iv)
Verwendung der Datensätze
774. Der DOP und die konsolidierte MAL werden für die nachfolgenden Analysen unter-
schiedlich verwendet: Zunächst wird der DOP dazu verwendet, um einen Überblick über die
öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet zu
erhalten und die diesbezügliche Konkurrenzsituation zu beschreiben (siehe dazu Rz 775 ff.).
In den darauffolgenden Abschnitten werden die Ergebnisse der Untersuchung des Ausmasses
der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems präsentiert. Zum einen werden die Ergeb-
nisse der Analyse der konsolidierten MA-Liste dargestellt; gezeigt wird dabei insbesondere,
wie hoch die Erfolgsquote des MA-Systems war (siehe Rz 793 ff.). Zum anderen wird mit Hilfe
des DOP und der identifizierten HAL-Projekten das Bieterverhalten der im Strassen- und Tief-
baubereich im Untersuchungsgebiet tätigen Unternehmen – vor und nach Mitte 2009 – analy-
siert (siehe dazu Rz A.1.1.1.1(i) ff.).
b.
Kategorisierung und Quantifizierung der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- und/oder
Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet und der diesbezügliche Aktivität der acht
Unternehmen
775. In diesem Abschnitt wird basierend auf dem DOP die öffentliche Nachfrage nach Stras-
sen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet kategorisiert und quantifiziert und
dargestellt, welche Unternehmen diese Nachfrage in welchem Umfang bedient haben. Dies


228

illustriert auch die Konkurrenzsituation, die im Untersuchungsgebiet herrschte. Dabei wird im
Folgenden hauptsächlich auf den Zeitraum zwischen Anfang 2004 und Mitte 2009, welche
nachfolgend als MAL-Periode bezeichnet wird, eingegangen.
776. Berechnungen und Ergebnisse, welche die gesamte DOP-Periode (2004–2013) betref-
fen, finden sich weitgehend in den Akten963. Um die Bedeutung der acht Unternehmen im Un-
tersuchungsgebiet zu veranschaulichen ist an dieser Stelle nur darauf hinzuweisen, dass zwi-
schen 2004 und 2013 im Untersuchungsgebiet kein Unternehmen mehr Offerten als die
Hagedorn (insgesamt […] Offerten), die De Zanet ([…] Offerten), die Batigroup/Implenia ([…]
Offerten), die Toller ([…] Offerten), die Reichmuth ([…] Offerten), die Walo ([…] Offerten) oder
die Oberholzer ([…] Offerten) eingereicht hat. Nur die Bernet Bau ([…] Offerten) wurde von
drei externen Bauunternehmungen (je ca. 160 Offerten) bezüglich der Anzahl der eingereich-
ten Offerten «überflügelt». In der Zeit zwischen 2004 und 2013 haben die acht Unternehmen
laut der DOP über 57 % der insgesamt eingereichten Offerten (3‘500 Offerten) abgegeben.
777. Wie bereits erläutert, enthält der DOP für die Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 362
Projekte mit einem Gesamtwert964 von fast CHF 140 Mio. Dies spiegelt die öffentliche Nach-
frage durch die Kantone St. Gallen und Schwyz sowie die Gemeinden im Untersuchungsgebiet
und des Bezirks March wieder. Die Tabelle 11 gibt die Anzahl und den Wert der vergebenen
DOP-Projekte pro Jahr wieder:
Jahr965
Anzahl
Volumen in
CHF Mio.
2004
44
16.7
2005
53
15.5
2006
89
30.6
2007
76
43.6
2008
66
18.1
2009966
34
14.1
Total
362
138.5
Tabelle 11: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOP; 2004–
Mitte 2009)
778. Die Tabelle 11 zeigt, dass das Volumen der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- und
Tiefbauleistungen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 erheblich schwankte. So war die
Nachfrage in den Jahren 2004, 2005 und 2008 in etwa nur halb so hoch wie im Jahr 2006.
Besonders hoch war das Volumen der Nachfrage dagegen in den Jahren 2007 (ca. drei Mal
so hoch wie in den Jahren 2004, 2005 und 2008). Diese Nachfragesteigerung geht laut der
Parteien, welche das Parteigutachten eingereicht haben, auf die Überschwemmungen in der
Linth-Ebene zurück.967 Das Jahr 2009 berücksichtigt nur die Projekte, bezüglich derer vor dem
11. Juni 2009, an dem das MA-System beendet wurde, der Zuschlag erteilt wurde. Die im Act.

963 Vgl. Act. n° [...].
964 Für die Berechnung des Werts wurden die Offertsummen der Gewinnerofferten summiert. (siehe
[…].
965 Lesebeispiel: Im Jahr 2004 wurden 44 Projekte in einem Gesamtwert von 16.7 Mio. Franken von
der öffentlichen Hand vergeben.
966 Nur die Submissionen, für die bis 11. Juni 2009 eine Vergabeentscheidung vorliegt, wurden für das
Jahr 2009 berücksichtigt.
967 [...].


229

n°[…] enthaltene Tabelle 3968 zeigt, dass die Nachfrage für das gesamte Jahr 2009 ähnlich
hoch war wie im Jahr 2007 (2009: 81 Vergaben mit einem Auftragswert von CHF 46.6 Mio.).
779. Die Tabelle 12 beschreibt die approximativen Umsätze der Unternehmen, welche diese
mit der Ausführung der DOP-Projekte in der MAL-Periode erzielt haben.969 Die Tabelle zeigt
pro Unternehmen, wie viele Zuschläge das Unternehmen jeweils erzielt hat, die Höhe des mit
den Zuschlägen erzielten Umsatzes sowie den Anteil dieses Umsatzes am Gesamtwert der
Projekte. Die Spalte «Anzahl Zuschläge» gibt die Anzahl Ausschreibungen wieder, bei wel-
chen das jeweilige Unternehmen den Zuschlag erhalten hat. 970 Die Spalte «Umsatz» gibt die
ungefähre Höhe der mit den Zuschlägen erzielten Einnahmen wieder. Die genauen Einnah-
men können nicht bestimmt werden, da teilweise der Zuschlag mehreren Unternehmen erteilt
wurde, wenn sich diese Unternehmen als ARGE-Partner zusammen um die Ausführung des
Projekts beworben hatten, und dem Sekretariat die ARGE-interne Aufteilung der Einnahmen
nicht bekannt ist. Hat eine ARGE den Zuschlag erhalten, so wurde die Höhe der Gewinnerof-
ferte durch die Anzahl ARGE-Partner dividiert und das Ergebnis jeweils den «Umsätzen» der
ARGE-Partner zugerechnet. Die Spalte «Umsatzanteile» beschreibt den Anteil des Umsatzes
eines Unternehmens am Gesamtwert der DOP-Projekte. Diejenigen Unternehmen, welche ei-
nen Umsatzanteil kleiner als CHF 2 Millionen aufweisen, wurden zusammengefasst und am
Ende der Tabelle ausgewiesen.

968 Act. n° [...].
969 Mit dem DOP berechnet. (siehe […]).
970 Es handelt sich hierbei um Beteiligungen an einer Zuschlagsofferte. Bei einzelnen Unternehmen
entspricht die Anzahl Beteiligungen der Anzahl Offerten, die den Zuschlag erhalten haben. Bei den
aggregierten Werten («40 weitere»; «Total»; «Davon von den 8 Unternehmen») ist das nicht zwin-
gend der Fall, da ARGE-Offerten hierbei mehrfach gezählt werden. Dies trifft nicht auf den Umsatz
zu, da dieser jeweils mithilfe der Anzahl ARGE-Partner (Eingabesumme/Anzahl Partner) für jedes
Unternehmen approximiert wurde.


230

Unternehmen
Anzahl Zu-
schläge
Umsatz
(in CHF Mio.)
Umsatzanteil
in %
27 (HA)
[…]
[…]
[20-30]%
14 (DZ)
[…]
[…]
[10-20]%
33 (IM)
[…]
[…]
[0-10]%
31
[...]
[...]
[0-10]%
153
[…]
[…]
[0-10]%
140 (RE)
[…]
[…]
[0-10]%
49 (OB)
[…]
[…]
[0-10]%
34
[…]
[…]
[0-10]%
5 (WB)
[…]
[…]
[0-10]%
161
[…]
[…]
[0-10]%
39
[…]
[…]
[0-10]%
2 (Awestra)
[…]
[…]
 0.5 bis 1
24
14.4
53
20
> 1 bis 2
10
7
31
16
> 2
9
24.5
59
30
Tabelle 13: Addierte Umsätze der acht Unternehmen für verschiedene Projektgrössen
(DOP, 2004-Mitte 2009)979
790. Die Ergebnisse aus der Tabelle zeigen, dass die Umsatzanteile der acht Unternehmen
in drei Projektgruppen höher ist als der gesamte gemeinsame Umsatzanteil am gesamten Um-
satz, der mit DOP-Projekten erzielt wurde (dieser liegt bei 57 %, siehe dazu oben Tabelle 12).
Nur bei den zwei mittleren Projektgruppen, in denen Projekte mit einem Wert grösser als
CHF 0.5 Mio. und bis CHF 2 Mio. zusammengefasst sind, liegt der gemeinsame Umsatzanteil
darunter. Am höchsten ist der gemeinsame Umsatzanteil bei der Projektgruppe, welche Pro-
jekte mit einem Wert zwischen CHF 0.25 Mio. und CHF 0.5 Mio. enthält. Dieser liegt bei 76%.
Der niedrigste gemeinsame Umsatzanteil (31 %) liegt bei der Projektgruppe vor, in der Pro-
jekte mit einem Wert grösser als CHF 1 Mio. und bis CHF 2 Mio. zusammengefasst sind.
791. Mit Blick auf die ersten vier Projektgruppen erscheinen die Angaben einiger Unterneh-
men, wonach die Konkurrenzsituation bei grösseren Projekten eine andere gewesen sei und
deshalb Schutzfestlegungen schwieriger gewesen seien, plausibel. Allerdings ist zu betonen,
dass die acht Unternehmen im Bereich der besonders grossen Projekte (Projektwert > CHF 2
Mio.) wiederum einen Umsatzanteil von 59 % haben, und diese Projektgruppe dem Wert nach
fast ein Drittel der gesamten öffentlichen Nachfrage in der MAL-Periode widerspiegelt.

978 Es handelt sich hierbei um Beteiligungen an einer Zuschlagsofferte. Bei ARGE werden die Zu-
schlagsofferten deshalb mehrfach gezählt. Dies trifft nicht auf den Umsatz zu, da dieser jeweils
mithilfe der Anzahl ARGE-Partner (Eingabesumme/Anzahl Partner) für jedes Unternehmen appro-
ximiert wurde.
979 Lesebeispiel: In der Projektgruppe, in der alle DOP-Projekte mit einem Auftragswert von weniger
als CHF 0.25 Mio. eingeordnet sind, hat die Gesamtheit der acht Unternehmen 146 Zuschläge er-
halten. Die acht Unternehmen haben mit den Projekten dieser Projektgruppe zusammen Umsätze
in Höhe von mehr als CHF 14 Mio. erzielt. Mit Blick auf den insgesamt in dieser Projektgruppe er-
zielten Umsatz entspricht dies einem Umsatzanteil von ca. 65 %. Der summierte Auftragswert aller
in dieser Projektgruppe vereinigten Projekte entspricht 16 % des Auftragswerts aller DOP-Projekte.


234

792. Zusammenfassend ist für den Betrachtungszeitraum 2004 bis Mitte 2009 Folgendes fest-
zuhalten: In dieser Zeit betrug der Umsatzanteil der acht Unternehmen bei DOP-Projekten
57 % (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). Betrachtet man nur DOP-Projekte, bei denen nur
Strassenbauleistungen nachgefragt wurden, so beträgt der gemeinsame Umsatzanteil sogar
76 %. Festzuhalten ist auch, dass der gemeinsame Umsatz der acht Unternehmen grundsätz-
lich mit zunehmendem Wert der Projekte abnimmt. Allerdings haben die acht Unternehmen im
massgeblichen Zeitraum bei Projekten mit einem Wert von über CHF 2 Mio. einen gemeinsa-
men Umsatzanteil von 59 % erzielt. Hinzuweisen ist darauf, dass diese Umsatzanteile nur von
der öffentlichen Hand nachgefragte Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet
betreffen.
c.
Vom MA-System betroffene Projekte und Erfolgsquote
793. Um das Ausmass der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems zu beschreiben,
werden im folgenden Abschnitt zunächst die Ergebnisse der Analyse der konsolidierten MAL
sowie der HA-Listen dargestellt. Dabei wird auf die Art, die Anzahl und der Wert der aufgelis-
teten MAL-Projekte eingegangen (siehe Rz 794 ff.). Anschliessend finden sich Angaben zu
Anzahl, Wert und Art der identifizierten MAL-Projekte, welche von Koordinationen betroffen
waren, sowie zu Anzahl und Wert der Interessensbekundungen (siehe Rz 809 ff.). Danach
werden Anzahl und Wert der identifizierten MAL-Projekte dargestellt, für welche die acht Un-
ternehmen den Zuschlag erhalten haben (siehe Rz 823 ff.). Des Weiteren haben die Wettbe-
werbsbehörden auch die Erfolgsquote des MA-Systems berechnet, aus welcher hervorgeht,
in wieviel Prozent der Fälle das designierte Gewinnerunternehmen und/oder ein Unternehmen
mit dem laut MA-Liste höchsten Interesse, das Projekt auch tatsächlich erhalten hat (siehe
Rz 827 ff.).
(i)
Anzahl, Wert und Art der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte
794. Die Beweiswürdigung hat ergeben, dass das MA-System beinhaltete, dass die acht Un-
ternehmen aus ihrem Verantwortungsbereich Projekte für die MA-Listen melden sollten, wobei
die Unternehmen dieser Meldepflicht im Wesentlichen auch nachkamen (siehe dazu
Rz 539 ff.). Die von der De Zanet geführten und aktualisierten Listen waren wie erläutert «dy-
namische» Listen. Mit Blick hierauf und die grosse Anzahl der den Wettbewerbsbehörden vor-
liegenden MA-Listen, den teilweise unterschiedlichen Projektbezeichnungen für ein und das-
selbe Projekt, den häufigen Wiederholungen und dem Umstand, dass nicht für alle MAL-
Projekte der Gewinner ermittelt werden konnte, ist es den Wettbewerbsbehörden nicht mög-
lich, die genaue Gesamtzahl aller auf den MA-Listen aufgeführten Projekte sowie den exakten
Gesamtwert aller aufgeführten Projekte zu beziffern.
795. Eine erste Annäherung ist aber dadurch möglich, dass die Anzahl und der Gesamtwert
der aufgeführten Projekte zu Beginn eines Jahres verglichen wird, da die Unternehmen vor-
nehmlich zu Beginn eines Jahres Projekte für die MA-Listen zu melden hatten (siehe oben
Rz 560 ff.). In der nachfolgenden Tabelle sind dementsprechend für jedes Jahr die Anzahl
sowie der Gesamtauftragswert der auf den Anfang eines Jahres aktualisierten MA-Listen auf-
geführt. Zu beachten ist, dass für die Berechnung des Gesamtauftragswertes die (von den
Unternehmen teilweise geschätzten) Summen aus den MA-Listen übernommen wurden:
MA-Liste
2004_22
2005_12
2006_4
2007_7
2008_10
2009_9
Anzahl Projekte
167
171
171
134
112
100
Volumen in CHF Mio.
55
110.6
91.5
83.8
76.9
61.8
Tabelle 14: Anzahl Projekte und Volumen auf der MAL Anfang der jeweiligen unter-
suchten Jahre
796. Diese Tabelle 14 zeigt, dass zu Beginn eines Jahres jeweils über 100 Projekte auf den
MA-Listen aufgeführt waren und die Gesamtauftragswerte zwischen CHF 55 Mio. (2004) und


235

ca. CHF 110 Mio. (2005) schwankten. Hinsichtlich der Werte für das Jahr 2004 ist zu beachten,
dass für das Jahr 2004 nur MA-Listen ab Mai 2004 sichergestellt werden konnten. Da davon
auszugehen ist, dass die MA-Listen auch vor Mai 2004 geführt wurden, kann nicht geklärt
werden, wie gross die Gesamtzahl und der Gesamtauftragswert der zu Beginn des Jahres
2004 auf der MA-Liste aufgeführten Projekte tatsächlich war. Die in der Tabelle aufgeführten
Zahlen zeigen, dass die Unternehmen ab 2007 zu Beginn des Jahres immer weniger Projekte
für die MA-Listen gemeldet haben. Dies kann auf reduziertes Meldeverhalten zu Beginn des
Jahres oder aber auf die Abnahme der Nachfrage zurückzuführen sein. Denkbar ist aber auch,
dass die MA-Listen ab 2007 eher sukzessive ergänzt wurden.
797. Wie erläutert, hat das Sekretariat die konsolidierte MAL erstellt, um die von dem MA-
System betroffenen Projekte zu systematisieren und zu beschreiben (siehe oben Rz 760 ff.).
Auch aus ihr lassen sich Aussagen über Anzahl, Wert und Art der auf den MA-Listen aufge-
führten Projekte ableiten. In der nachfolgend abgebildeten Tabelle 15 finden sich die «Eckda-
ten» der konsolidierten MAL:

Anzahl Sub-
missionen
Volumen in
CHF Mio.
Projekte insgesamt
750
--
Identifizierte Projekte
392
198.0
Nicht identifizierte Projekte
358
--
Identifizierte MAL-Projekte mit einem
oder zwei Sternen
189
86.1
MAL-Projekte mit «Schutz» auf HAL
114
34.1
MAL-Projekte mit «Freigabe» auf HAL
87
97.5
Identifizierte MAL-Projekte mit
«Schutz» und/oder Stern(en)980
202
67.5
Mit DOP identifizierte MAL-Projekte
197
129.1
Tabelle 15: Übersicht auf Projekte der konsolidierten MAL
798. Anhand dieser Daten ist eine Aussage über die Anzahl und den Wert der auf den MA-
Listen geführten Projekte möglich. Auf der konsolidierten MAL befinden sich danach 750 Pro-
jekte, wovon im Identifikationsprozess für über 390 Projekte der tatsächliche Zuschlagsemp-
fänger ermittelt werden konnte.981 Der Gesamtauftragswert der identifizierten Projekte beläuft
sich auf knapp CHF 200 Mio. Da mehr als 350 Projekte nicht identifiziert worden sind, ist an-
zunehmen, dass der Gesamtauftragswert aller zwischen 2004 und Mitte 2009 auf den MA-
Listen insgesamt aufgelisteten Projekte erheblich über CHF 200 Mio. liegen muss. Aber selbst
unter Berücksichtigung nur des Auftragswerts der identifizierten Projekte wurden im Durch-
schnitt pro Jahr Projekte mit einem Gesamtwert von CHF 40 Mio. (= 200 Mio./5) in das MA-
System «eingespeist».
799. Mit Blick auf den Gesamtauftragswert der zwischen 2004 und Mitte 2009 vergebenen
DOP-Projekte (CHF 138.5 Mio.; s. Tabelle 12) kann mit den Angaben aus Tabelle 15 auch
annäherungsweise quantifiziert werden, in welchem Umfang sich der Wert der öffentlichen
Nachfrage nach Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet auf den MA-Listen

980 Von den 202 Projekten auf der MAL wurden für die Analyse der Erfolgschance 193 Projekte berück-
sichtigt. Bei den weiteren Submissionen war die Eingabefrist nach Ende der MAL-Periode.
981 Wie erläutert, sind alle identifizierten Projekte im Datenblatt «berücksichtigte_Projekte» in der kon-
solidierten MAL aufgeführt.


236

wiederfindet: Wie die Tabelle 15 zeigt, wurden 197 MAL-Projekte mit einem Gesamtauftrags-
wert von etwa CHF 129.1 Mio.982 mittels des DOP identifiziert. Allerdings wurden davon nur
Projekte im Wert von CHF 108.3 Mio. auch tatsächlich vor dem 11. Juni 2009 vergeben. Pro-
jekte mit einem Auftragswert von ungefähr CHF 20 Mio. wurden erst nach dem 11. Juni 2009
ausgeschrieben und/oder vergeben (siehe oben Rz 772). Damit wurden zwischen Mitte 2004
und Mitte 2009 mindestens 78 % (CHF 108.3 Mio. von CHF 138.5 Mio.) der im DOP doku-
mentierten öffentlichen Nachfrage zwischen 2004 und dem 11. Juni 2009 auf den MA-Listen
geführt.
800. Das übrige Auftragsvolumen der identifizierten Projekte (etwa CHF 70 Mio.) entfällt u. a.
auf Projekte, welche von natürlichen Personen, privaten Unternehmen und teilweise auch Un-
ternehmen, welche sich in der öffentlichen Hand befinden, vergeben wurden (mindestens
CHF 30 Mio.). Daneben konnten Projekte, welche zwar von den Kantonen St. Gallen und
Schwyz oder den Gemeinden im Untersuchungsgebiet vergeben worden waren, nur mittels
der HA-Listen identifiziert werden (mindestens CHF 31.5 Mio.).
801. Die nachfolgende Tabelle 16 zeigt für die Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 jeweils die
Anzahl und den Wert der identifizierten Projekte und der mittels des DOP identifizierten MAL-
Projekte pro Jahr. Bei den identifizierten MAL-Projekten erfolgte die zeitliche Einordnung ent-
sprechend dem Datum der Zuschlagsentscheidung oder gemäss dem Vergabedatum, wie es
in der MAL oder den Identifizierungsquellen vermerkt ist.
Jahr
Identifizierte Projekte
der kons. MAL
Mittels des DOP identifizierte
MAL-Projekte

Anzahl Sub-
missionen
Auftragswert in
CHF Mio.
Anzahl Sub-
missionen
Auftragswert in
CHF Mio.
2004
75
22.3
25
12.8
2005
68
28.9
28
11.4
2006
90
37.8
39
20.2
2007
60
56.5
39
38.6
2008
51
22.3
32
13.6
2009
48
30.3
17
11.8
Tabelle 16: Anzahl und Wert der Submissionen der MAL und DOP
802. Die vorangehende Tabelle 16 zeigt, dass auch pro Jahr stets ein erheblicher Teil der
(identifizierten) MAL-Projekte Submissionen der öffentlichen Hand waren. Aus ihr geht zu-
gleich hervor, dass sich der Wert der identifizierten Projekte in zeitlicher Hinsicht genauso
entwickelt wie der Wert der öffentlichen Nachfrage laut dem DOP. Die öffentliche Nachfrage
war laut DOP in den Jahren 2007 und 2009 besonders hoch, wobei auch im Jahr 2006 eine
fast doppelt so hohe Nachfrage bestand wie in den Jahren 2004, 2005 und 2008 (siehe oben
Rz 777). Ähnlich verhält es sich laut Tabelle 16 mit den jährlichen Gesamtauftragswerten der
identifizierten MAL-Projekte sowie der mittels des DOP identifizierten MAL-Projekte. Damit ist
nicht nur als bewiesen anzusehen, dass zwischen 2004 und Mitte 2009 insgesamt ein sehr
grosser Anteil des Werts der öffentliche Nachfrage im Untersuchungsgebiet auf den MA-Listen
geführt wurde (siehe dazu Rz 799), sondern auch, dass sich der Wert der auf den MA-Listen
geführten Projekte in zeitlicher Hinsicht entsprechend den Schwankungen der öffentlichen
Nachfrage bewegte. Dies zeigt die folgende Illustration:

982 Zu beachten ist, dass 13 der 205 mittels des DOP identifizierten Projekte mit einem Gesamtauf-
tragswert von CHF 9.2 Mio. erst nach Mitte 2009 vergeben wurden.


237


Abbildung 50: Vergleich öffentliche Nachfrage laut DOP und Entwicklung des Wertes
der (mittels des DOP) identifizierten MAL-Projekte pro Jahr
803. Daraus folgt in beweismässiger Hinsicht, dass in das MA-System umso mehr Projekte
«eingespeist» wurden, je höher der Gesamtauftragswert der öffentlichen Nachfrage war. Auch
dies zeigt, dass die acht Unternehmen versuchten, möglichst die gesamte öffentliche Nach-
frage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet für das MA-System
zu erfassen (siehe dazu bereits Rz 554 ff.).
804. Die Identifizierung mittels des DOP ermöglicht für einen Teil der MAL-Projekte, darauf
einzugehen, welcher Art die Leistungen waren, die bei diesen 197 MAL-Projekten konkret
nachgefragt wurden («Strassenbau», «Strassen- und Tiefbau» oder «Tiefbau»).983 Zu beach-
ten ist, dass diese Qualifizierung von der jeweiligen Einordnung in den eingereichten Offertöff-
nungsprotokollen abhängt. Die nachfolgende Tabelle zeigt das Ergebnis der entsprechenden
Prüfung:

983 Für diese Analyse mussten nicht die Projekte unberücksichtigt gelassen werden, welche erst nach
dem 11.6.2009 ausgeschrieben bzw. vergeben worden sind (siehe dazu Rz 772).
0.0
10.0
20.0
30.0
40.0
50.0
60.0
2004
2005
2006
2007
2008
2009
Entwicklung der Nachfrage in Untersuchungsgebiet
DOP&MAL
MAL
DOP


238


Anzahl
Submissio-
nen
Prozent
Volumen
Prozent
Strassenbau
83
40 %
33.5
26 %
Strassen- und
Tiefbau
52
25 %
60.6
47 %
Tiefbau
70
34 %
33.9
26 %
Total
205984

128985

Tabelle 17: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp
805. Die Tabelle 17 zeigt, dass ausgehend von der Gesamtzahl der identifizierten MAL-
Projekte 40 % Strassenbau-, 25 % Strassen- und Tiefbau- sowie 34 % Tiefbauprojekte waren.
Betrachtet man den Gesamtauftragswert, so sind davon jeweils etwa 26 % dem Strassenbau
und dem Tiefbau zuzuordnen. Daneben wurden bei etwa 47 % des Gesamtauftragswerts als
Aufträge vergeben, bei welchen jeweils sowohl Strassen- als auch Tiefbauleistungen nachge-
fragt wurden. Diese Resultate zeigen, dass die auf den Projekten aufgeführten Listen nicht nur
Projekte waren, welche Belagsarbeiten beinhalteten. Sie stehen im Einklang mit den Angaben
der Selbstanzeigerinnen, wonach etwa 60–80 % der auf den MA-Listen aufgeführten Schrei-
ben nur von «Belags- und Strassenbaufirmen» ausgeführt werden konnten.986 Denn die Un-
tersuchung hat ergeben, dass jedes Bauprojekt, bei dem Strassenbauarbeiten anfallen, ent-
weder die Mitarbeit von Unternehmen erfordert, welche Belags- und/oder Pflästerungsarbeiten
durchführen können,987 oder die Anmietung von Strassenbaumaschinen und -Personal bedarf.
Unternehmen, welche nur Tiefbauleistungen anbieten, können derartige Arbeiten dementspre-
chend nicht ohne weiteres ausführen. Damit sind die in den Zeilen 1 («Strassenbau») und 2
(«Strassen- und Tiefbau») der in der Tabelle aufgeführten Anteile zu summieren. Bei 65 % der
mittels des DOP identifizierten MAL-Projekte mit einem Gesamtauftragswert von CHF 94 Mio.
– dies entspricht einem Anteil von 73 % – war nach der Tabelle 17 also die Mitarbeit eines
Strassenbauunternehmens erforderlich. Diese Anteile entsprechen den Schätzungen der
Selbstanzeigerinnen.
806. Die mit Hilfe des DOP identifizierten 197 MAL-Projekte wurden zudem dahingehend ka-
tegorisiert, welche Verfahrensart bei der Vergabe angewandt wurde. Die nachfolgend abge-
bildete Tabelle 18 zeigt die Ergebnisse dieser Kategorisierung:

984 Einige identifizierte Projekte der MAL beziehen sich auf mehrere im DOP enthaltenen Ausschrei-
bungen. Deshalb ist die Anzahl von DOP Ausschreibungen (205) leicht höher als die Anzahl der
identifizierten Projekte der MAL (197).
985 Das gesamt Volumen der identifizierten Ausschreibungen mit DOP (128.1) ist etwa 1 Mio. kleiner
als das gesamt Volumen der identifizierten Projekte aus der MAL (129.1). Dieser Unterschied ist
minimal (0.8 %) und lässt sich dadurch erklären, dass für gewisse identifizierte Projekte aus der
MAL nicht immer die gleiche Eingabesumme als diejenige von dem DOP berücksichtigt wurden.
986 […].
987 Siehe Fn 977.


239


Anzahl
Submis-
sionen
Prozent
Volumen
Prozent
Offene Verfahren
82
40 %
103.2
81
Einladungsverfahren
84
41 %
20.8
16
Freihändiges Verfahren
39
19 %
4.1
3
Total
205988

128.1989

Tabelle 18: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Verfahren
807. Die Tabelle 18 zeigt, dass die öffentliche Hand Projekte vor allem im offenen Verfahren
oder Einladungsverfahren ausgeschrieben hat. Der Rest (19 %) wurde im freihändigen Ver-
fahren vergeben. Mit Blick auf den Gesamtauftragswert der 205 mittels des DOP identifizierten
MAL-Projekte (CHF 128.1 Mio.) kann festgehalten werden, dass über 4/5 dieses Gesamtauf-
tragswertes in offenen Verfahren ausgeschrieben wurden.
808. Zusammenfassend ist bezüglich Anzahl, Wert und Art der auf den MA-Listen aufgeführ-
ten Projekten Folgendes festzuhalten: Zwischen 2004 und Mitte 2009 führten die acht Unter-
nehmen auf den MA-Listen insgesamt 750 Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungs-
gebiet mit einem Gesamtwert von mindestens CHF 198 Mio. Der Vergleich mit den DOP-
Projekten hat dabei gezeigt, dass 78 % der im DOP dokumentierten öffentlichen Nachfrage
der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Bezirke im Untersuchungsgebiet nach Stras-
sen- und/oder Tiefbauleistungen in den MA-Listen aufgeführt war und die Unternehmen Nach-
fragesteigerungen durch die öffentliche Hand für die MA-Listen meldeten. 60–80 % der in den
MA-Listen aufgeführten Projekte waren Projekte, bei welchen Belags- und/oder Pflästerungs-
arbeiten anfielen. Zahlenmässig wurden die mittels des DOP identifizierten MAL-Projekte etwa
gleich häufig im offenen Verfahren und im Einladungsverfahren aufgeführt, wobei der Gesamt-
auftragswert der im offenen Verfahren ausgeschriebenen Projekte etwa fünf Mal so hoch war
wie der summierte Auftragswert der im Einladungsverfahren ausgeschriebenen und mittels
des DOP identifizierten Projekte. Die Untersuchungsadressatinnen haben in ihren Stellung-
nahmen zum Antrag des Sekretariats keine Angaben gemacht, welche dieser Zusammenfas-
sung widersprechen.
(ii)
Anzahl, Wert und Art der identifizierten MAL-Projekte, welche von Koordinationen
betroffen waren, sowie Anzahl und Wert der Interessensbekundungen
809. Gemäss den bisherigen Beweisergebnissen ist davon auszugehen, dass sich die Unter-
nehmen an den MA-Sitzungen trafen, um dort eine Interessensabklärung hinsichtlich der auf
den MA-Listen aufgeführten Projekten durchzuführen. Die Interessensabklärung diente dem
Zweck, die aufgelisteten Projekte – wenn möglich – untereinander aufzuteilen (siehe
Rz 602 ff.) und dementsprechend gemeinsam das Gewinnerunternehmen sowie die Höhe der
Eingabesummen der einzureichenden Offerten abzustimmen (siehe oben Rz 674 ff.). Die Gel-
tendmachung von Interessen, welche hinsichtlich nahezu jedes aufgelisteten Projekts (siehe
oben Rz 347 ff.) erfolgte, implizierte den Wunsch nach Stützofferten (siehe Rz 609, 626) und
war der erste Schritt in einem «Verfahren», welches letztlich entweder zur gemeinsamen Fest-
legung von Schutz und der Höhe der Eingabesummen führte oder in einer «Freigabe» mün-
dete (siehe oben Rz 649 ff. und Rz 674 ff.). Die folgenden Ausführungen enthalten Angaben

988 Siehe Fn 984.
989 Siehe Fn 985.


240

über die Anzahl, den Wert und die Art der identifizierten MAL-Projekte, welche von einer der-
artigen Koordination betroffen waren, sowie eine Quantifizierung der geltend gemachten Inte-
ressen.
810. Die Geltendmachung von Interessen, welche den Wunsch nach Stützofferten implizierte,
erfolgte zwischen 2004 und Mitte 2009 mit Blick auf die bisherigen Beweisergebnisse nahezu
hinsichtlich aller identifizierten MA-Projekte (Anzahl: 392; Gesamtauftragswert: CHF 198 Mio.,
siehe die Tabelle 15 und Rz 797). Denn bezüglich dieser Projekte sind Interessen in den MA-
Listen aufgeführt und/oder die Projekte kamen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 tat-
sächlich zur Ausführung. Letzteres bedeutet, dass auch eine Interessensabklärung erfolgte
(siehe oben Rz 347 ff., 350 ff.). Wie aus der Tabelle 15 hervorgeht, wurde die Interessensbe-
kundung, mithin der Wunsch nach Stützofferten, bei 189 identifizierten Projekten auch in den
MA-Listen dokumentiert. Die identifizierten Projekte, bei denen die Interessensbekundung do-
kumentiert ist, haben einen Gesamtauftragswert von CHF 86.1 Mio.
811. Die nachfolgende Tabelle 19 zeigt die Anzahl und den Wert der von den Unternehmen
gemeldeten (identifizierten) MAL-Projekte pro Unternehmen sowie die in den MA-Listen doku-
mentierten Interessensbekundungen pro Unternehmen. Als Wert einer Interessensbekundung
wurde der Auftragswert des Projekts übernommen:

DZ
HA
OB
IM
WB
RE
TO
BB
Total
Ein Stern
55
58
12
40
27
23
31
4
250
Wert in Mio.
21.4
31.4
8.8
25.3
12.5
18.9
16.3
1.2
135.8










Zwei Sterne
34
18
12
19
12
11
6
7
119
Wert in Mio.
9.6
10.9
4.1
11.6
9.7
5.1
1.4
1.3
53.7










Total Projekte mit Stern(en)
89
76
24
59
39
34
37
11
369
Total Wert in Mio.
31
42.3
12.9
36.9
22.2
24
17.7
2.5
189.5










Gemeldete Projekte
211
38
12
52
33
11
0
13
370990
Wert in Mio.
96.1
39.4
9.5
21.5
15.8
4.2
0
1.8
188.3
Tabelle 19: Anzahl und Wert der in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekun-
dungen sowie gemeldete Projekte (identifizierte Projekte)
812. Entsprechend dem Beweisergebnis (siehe dazu oben Rz 574 ff.) dokumentiert Tabelle
19, dass alle acht Unternehmen Interessen hinsichtlich der MA-Projekte geltend gemacht ha-
ben. Auch ist aus ihr ersichtlich, dass alle Unternehmen – ausser die Toller – zwischen 2004
und Mitte 2009 (identifizierte) Projekte für die MA-Listen gemeldet haben. Wie bereits ausge-
führt, geht damit aus Tabelle 19 hervor, dass alle acht Unternehmen an den MA-Sitzungen –

990 Da in der Zeile «gemeldete Projekte» nicht immer ein Unternehmen eingetragen ist, gibt es eine
gewisse Diskrepanz zwischen der Summe der identifizierten Projekte und der Summe der gemel-
deten Projekte der identifizierten Projekte. Für die identifizierten Projekte gibt es 18 Projekte für ein
Volumen von CHF 5.1 Mio. für welche kein Unternehmen in der Spalte «gemeldet» eingetragen
wurde. Für 4 Projekte (CHF 4.5 Mio.) wurden zwei Unternehmen gleichzeitig in der Spalte «gemel-
det» eingetragen.


241

in unterschiedlichem Umfang – den Wunsch nach Stützofferten geäussert haben. Die Tabelle
illustriert daneben das Ausmass, in dem die Unternehmen jeweils Interessen geltend gemacht
und Projekte gemeldet haben.
813. Die nachfolgende Tabelle 20 zeigt, dass auch hinsichtlich der nicht identifizierten Pro-
jekte im erheblichen Umfang Interessen bekundet wurden, mithin eine Zuteilung der Projekte
versucht wurde:

DZ
HA
OB
IM
WB
RE
TO
BB
Total
Ein Stern
41
49
9
29
14
16
20
11
189
Zwei Sterne
5
9
8
20
6
4
11
4
67
Gemeldet
127
38
21
93
37
4
3
16
339991
Tabelle 20: Anzahl in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie
gemeldete Projekte (nicht identifizierte Projekte)
814. Die Analysen in der Tabelle 19 und in der Tabelle 20 zeigen, dass die Unternehmen De
Zanet, Hagedorn und Implenia gefolgt von Walo und Reichmuth, die «Aktivsten» waren, d. h.
sie haben am meisten Projekte für die MAL gemeldet und am meisten Interesse geltend ge-
macht. Mit Blick auf die bisherigen Beweisergebnisse ist daraus nicht zu folgern, dass Unter-
nehmen, welche weniger Interessen geltend gemacht haben, das MA-System weniger unter-
stützten. In der unterschiedlichen Anzahl der Interessensbekundungen spiegeln sich vielmehr
«nur» die jeweiligen Kapazitäten der acht Unternehmen wider. Unternehmen mit kleineren
Umsätzen wie etwa die Toller oder die Bernet Bau (zu deren Umsätze vgl. oben Tabelle 12)
mussten angesichts ihrer Grösse schlichtweg seltener als die grossen Unternehmen Interes-
sen bekunden und Projekte ausführen, um ihre Kapazitäten im Bereich Strassen- und Tiefbau
zu nutzen.
815. Aus der Tabelle 21 betreffend die «Eckdaten» der konsolidierten MAL gehen auch der
Wert und die Anzahl der identifizierten MA-Projekte hervor, bezüglich derer die acht Unterneh-
men – in unterschiedlichen Konstellationen – den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der
Eingabesummen vorab gemeinsam festlegten und hinsichtlich derer auf «Freigabe» entschie-
den wurde. Zur besseren Übersicht sei hier noch einmal ein Auszug aus der Tabelle 15 auf-
geführt:

Anzahl Sub-
missionen
Volumen in
CHF Mio.
Identifizierte Projekte
392
198.0
…mit «Schutz» auf HAL
114
34.1
…mit «Freigabe» auf HAL
87
97.5
…mit einem oder zwei Sternen
189
86.1
…mit «Schutz» und/oder Stern(en)
202
67.5
Tabelle 21: Auszug aus Tabelle 15 Übersicht über identifizierte MAL-Projekte

991 Da in der Zeile «gemeldet» nicht immer ein Unternehmen eingetragen ist, gibt es eine gewisse
Diskrepanz zwischen der Summe der nichtidentifizierten Projekte und der Summe der gemeldeten
Projekte der nichtidentifizierten Projekte.


242

816. Geht man davon aus, dass die acht Unternehmen auf «Freigabe» entschieden, wenn
die Zuteilung wegen eines Interessenskonflikts zwischen mindestens zwei der acht Unterneh-
men fehlschlug oder aber den acht Unternehmen eine Zuteilung wegen möglicher Eingaben
externer Unternehmen nicht erfolgsversprechend erschien (siehe oben Rz 662), so folgt aus
den Angaben in den Zeilen 2 und 3 («Schutz», «Freigabe»), dass die acht Unternehmen in
fünf Jahren bezüglich 201 MAL-Projekten im Gesamtwert von über CHF 131 Mio. über die
Zuteilung entschieden haben. Denn auch die «Freigabe»-Entscheidung ist ein gemeinsamer
Beschluss, dass der Zuschlagsempfänger nicht vorab bestimmt werden soll.
817. Der Auszug aus der Tabelle 21 zeigt ausserdem, dass jedenfalls bei 114 MAL-Projekten
im Gesamtwert von etwa CHF 34.1 Mio. gemeinsam der Zuschlagsempfänger und dement-
sprechend die Höhe der Eingabesummen beschlossen wurde.992 Zu betonen ist, dass diese
114 Fälle nur die Projekte erfassen, bei denen die Hagedorn bzw. die Bernet Bau involviert
waren. Nicht ausser Acht gelassen werden kann ausserdem, dass die HA-Listen insgesamt
Schutzfestlegungen für etwa 240 Projekte im Wert von ca. CHF 59 Mio. enthalten (siehe oben
Rz 686).993
818. Die folgende Tabelle 22 zeigt die Verteilung dieser 114 Schutzvereinbarungen in den
Jahren ab 2004 bis zum 11. Juni 2009. Sie gibt auch an, wie häufig auf «Freigabe» entschie-
den wurde und welche Projektwerte dies betraf:

2004
2005
2006
2007
2008
2009994
Total
Anzahl Schutz
25
29
23
13
16
8
114
Volumen Schutz
(in CHF Mio.)
5.5
8.7
6.5
6
4.1
3.4
34.2
Anzahl Freigabe
19
9
17
18
17
7
87
Volumen Frei-
gabe (in CHF
Mio.)
10.4
7.8
13.5
42.6
13.4
9.7
97.4

Tabelle 22: Analyse der Projekte mit «Schutz» und «Freigabe» aus der MAL
819. Hinzuweisen ist darauf, dass die beiden zuletzt genannten Tabellen die Angaben der
Selbstanzeigerinnen bestätigen, wonach die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfän-
gers und der Eingabesummen umso eher gelang, je tiefer der Auftragswert des Projekts war.
Denn die Anzahl der Projekte, bezüglich derer es zur gemeinsamen Festlegung des Zu-
schlagsempfängers kam («Schutz»), ist höher als die Anzahl der Projekte, hinsichtlich derer
eine Festlegung nicht gelang («Freigabe»), wobei der Gesamtauftragswert der «Schutz»-Pro-
jekte fast vier Mal kleiner ist als derjenige der (wenigen) «Freigabe»-Projekte. Eine Zuteilung
der Projekte wurde also umso schwieriger, je grösser der Projektwert war. Dies lässt sich in-
tuitiv damit erklären, dass grössere Projekte für viele Unternehmen attraktiver sind, da sie ei-
nen grösseren Teil der Gesamtkapazität eines Unternehmens abdecken und so zur Verringe-
rung der Transport- und Koordinierungskosten beitragen können. Es ist daher zu erwarten,
dass sich mehr Unternehmen für grosse Projekte interessieren als für kleine Projekte. Zudem
wurden grössere Projekte eher im offenen Verfahren ausgeschrieben, was – im Vergleich zu
Projekten, welche freihändig oder im Einladungsverfahren vergeben wurden – ebenfalls die
Anzahl der Interessenten erhöht.

992 Bei ungefähr 23 der 114 Projekte auf der HAL ist die Bemerkung «TS» für «Teilschutz» eingetragen.
Zur Bedeutung des «Teilschutzes» siehe Rz 681.
993 In den 240 «Schutz»-Projekten sind auch Schutze bei EO-Projekten enthalten.
994 Bis 11.6.2009.


243

820. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass hinsichtlich nahezu aller 392 identi-
fizierten MAL-Projekte im Wert von CHF 198 Mio. zumindest Interessen geltend gemacht wor-
den sein müssen. Darüber hinaus wurden auch bezüglich der 358 nicht identifizierten MAL-
Projekte Interessen geltend gemacht, dies ist jedenfalls für die Projekte anzunehmen, bezüg-
lich derer in den MA-Listen Interessen der Unternehmen eingetragen sind. Die Untersuchungs-
adressatinnen haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats keine Angaben
gemacht, welche dieser Zusammenfassung widersprechen.
821. Da davon auszugehen ist, dass die Interessensgeltendmachung den Wunsch nach
Stützofferten implizierte, ist anzunehmen, dass in all den genannten Fällen zumindest der Ver-
such einer gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabe-
summen unternommen worden ist. Soweit die Unternehmen in ihren Stellungnahmen zum An-
trag des Sekretariats geltend gemacht haben, dass die Interessensabklärung nicht dem Zweck
diente, eine einvernehmliche Zuteilung des betroffenen Projekts zu erreichen, ist dies nicht
überzeugend (siehe oben Rz 620 ff., 649 ff., 664 ff.).
822. Die konsolidierte MAL zeigt weiter, dass allein unter Beteiligung der Hagedorn bezüglich
114 MAL-Projekten mit einem Gesamtauftragswert von über CHF 34 Mio. der Zuschlagsemp-
fänger sowie die Höhe der Eingabesummen – von mindestens zwei der acht Unternehmen
gemeinsam und vor Ablauf der Eingabefrist – festgelegt wurden. Soweit die Unternehmen in
ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats geltend gemacht haben, dass die Eintra-
gungen auf den HA-Listen kein Beleg für Schutzverhandlungen und die Schutzfestlegung ge-
wesen sei, ist dies nicht überzeugend (siehe oben Rz 234 ff., 683 ff.).Mit Blick auf die bisheri-
gen Beweisergebnisse gehen die Wettbewerbsbehörden davon aus, dass es darüber hinaus
noch Fälle gegeben hat, bei denen – etwa ohne Beteiligung der Hagedorn – einige der acht
Unternehmen in Umsetzung des MA-Systems gemeinsam den Zuschlagsempfänger sowie die
Höhe der Eingabesummen vor Ablauf der Eingabefrist festgelegt haben (siehe insbesondere
Rz 679 ff., 747 ff.).995
(iii)
Anzahl und Wert der von den acht Unternehmen gewonnenen identifizierten MAL-
Projekte
823. Wie erläutert, hatte das MA-System den Zweck, die auf den MA-Listen aufgeführten Pro-
jekte – wenn möglich und je nach Interessenslage – untereinander aufzuteilen (siehe oben
Rz 602 ff.). Die nachfolgenden Ausführungen zeigen, inwieweit die Anstrengungen der acht
Unternehmen, sich die MAL-Projekte gegenseitig zuzuweisen, erfolgreich waren, d. h. inwie-
fern eines oder mehrere der acht Unternehmen den Zuschlag tatsächlich erhalten haben.
824. Zu wiederholen ist zunächst, dass hinsichtlich der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte
der Gewinner nicht ermittelt werden konnte. Angaben zum Gewinner der MAL-Projekte können
dementsprechend nur hinsichtlich 392 identifizierten Projekte mit einem Gesamtauftragswert
von CHF 198 Mio. gemacht werden. Die Ergebnisse der Berechnungen sind in der nachfol-
genden Tabelle 23 abgebildet:

Anzahl
Auftragswert
in CHF Mio.
Identifizierte Projekte der MAL
392
198
Von 8 U gewonnen
248
137
Prozent
63
69
Tabelle 23: Übersicht Anzahl und Wert der identifizierten Projekte der konsolidierten
MAL und gemeinsame Anteile der acht Unternehmen daran

995 Siehe z.B der Fall […], Rz 730 ff.


244

825. Wie bereits erläutert, erfolgte hinsichtlich nahezu aller identifizierten MAL-Projekte eine
Interessensgeltendmachung, was den Wunsch nach Stützofferten implizierte (siehe oben
Rz 609, 626, 809 ff.). Hinsichtlich all dieser Projekte muss es also zum Versuch einer Koordi-
nierung gekommen sein.
826. Die in der Tabelle 23 aufgeführten Zahlen zeigen lediglich den Erfolg der Zusammenar-
beit der acht Unternehmen im Verhältnis zu dritten Unternehmen. Denn die Zahlen zeigen
«nur», dass eines der acht Unternehmen das Projekt erhalten hat. Aus der Analyse ergibt sich,
dass die acht Unternehmen 63 % aller identifizierten MAL-Projekte gewonnen haben. Sie ha-
ben damit 69 % des Gesamtauftragswertes aller identifizierten MAL-Projekte für sich verbucht.
Hinzuweisen ist aber darauf, dass zu den durch die acht Unternehmen gewonnen Projekten
auch MAL-Projekte gezählt werden, welche nach einer «Freigabe» an mindestens eins der
acht Unternehmen vergeben wurden oder bei denen eine Schutzfestlegung zugunsten eines
der acht Unternehmen durch ein anderes der acht Unternehmen unterlaufen wurde996. Die
Untersuchungsadressatinnen haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats
keine Angaben gemacht, welche dieser Zusammenfassung widersprechen.
(iv)
Quantifizierung der Erfolgschancen des MA-Systems
827. In diesem Abschnitt werden mit Hilfe der konsolidierten MAL die Erfolgschancen des
MA-Systems quantifiziert. Es wird dargestellt, in wie viel Prozent der Fälle ein Unternehmen,
welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an einem identifizierten MAL-Projekt gel-
tend gemacht hat und/oder welches laut der HA-Listen bei einem identifizierten MAL-Projekt
«Schutz» oder «Teilschutz» erhalten hat, das Projekt letztlich auch erhalten hat.
828. Grundlage für diese Untersuchung sind die 193 identifizierten Projekte im Wert von
CHF 62.3 Mio., für welche in den MA-Listen Interessensbekundungen eingetragen sind
und/oder bezüglich derer in den HA-Listen «Schutz» oder «Teilschutz» vermerkt wurde (siehe
dazu oben die Übersicht in Rz 797). Auch bei diesen Projekten kam es mithin zumindest zum
Versuch der Koordinierung. Als «Erfolg» wird in der folgenden Analyse gewertet, wenn ein
Unternehmen, welches an den MA-Sitzungen laut MA-Listen (mit)997 das höchste Interesse
geltend gemacht hat und/oder zugunsten dessen laut HA-Listen eine Schutzfestlegung er-
folgte, für das betreffende Projekt den Zuschlag erhielt.
829. Dass auch die identifizierten MAL-Projekte einbezogen wurden, bezüglich derer aus-
schliesslich Eintragungen in den HA-Listen vorliegen, ist damit zu begründen, dass [Vertreter
der Hagedorn] selbst ausgesagt hat, dass er die in den MA-Sitzungen gemachten Festlegun-
gen in seine internen HA-Listen übertragen habe und dass «S», «TS», «I» und «TI» für Priorität
stünden.998 Zudem ist zu beachten, dass bezüglich eines erheblichen Anteils der 193 Projekte
sowohl Interessensbekundungen als auch ein «S»- bzw. «TS» in den HA-Listen eingetragen
ist (69 Projekte mit einem Volumen von CHF 22.5 Mio. was anzahlmässig 36 % und volumen-
mässig 36 % der 193 Projekte darstellt). Diese Eintragungen bestätigen die Angaben von [Ver-
treter der Hagedorn], da in 86 % der Fälle dieser Doppeleintragungen dasjenige Unternehmen
als Empfänger von (Teil-)Schutz bestimmt ist, welches laut den MA-Listen (mit) das höchste
Interesse geltend gemacht hat. In den übrigen Fällen von Doppeleintragungen wird das be-
treffende Projekt im Übrigen nur dann als «Erfolg» gewertet, wenn das laut HA-Liste ge-
schützte Unternehmen den Zuschlag für das Projekt erhält.
830. Die Ergebnisse der Berechnung der Erfolgsquote ergeben sich aus der folgenden Ta-
belle 24. In dieser Tabelle sind die Anzahl und der Wert der Projekte aufgeführt, bei denen die

996 Letzteres kam – wenn auch selten – durchaus vor; vgl. Rz 827 ff.
997 Erfasst sind also auch Fälle, in denen mehrere Unternehmen das höchste Interesse geltend ge-
macht haben. Z. B. Unternehmen A und B machen jeweils Interesse mittels zwei Sternchen («**»)
geltend. Oder: Unternehmen A und B machen jeweils Interesse mittels eines Sternchens («*») gel-
tend, sonst macht kein Unternehmen Interessen geltend.
998 Act. n° [...].


245

sich aus den MA-Listen und/oder den HA-Listen ergebenden Festlegungen erfolgreich umge-
setzt worden sind (Erfolg). Die zwei darauf folgenden Zeilen enthalten die Zahl und den Wert
der Misserfolge, bei denen entweder ein anderes Unternehmen der acht Unternehmen (Miss-
erfolg1) oder ein externes Unternehmen (Misserfolg2) den Zuschlag erhalten hat: Angegeben
sind jeweils auch die Prozentsätze, welche die prozentualen Anteile in Bezug auf die Gesamt-
menge (193 Projekte) und den Gesamtauftragswert (CHF 62.3 Mio.) zeigen (Spalten Pro-
zent).999

Anzahl
Submissio-
nen
Prozent
Volumen in
CHF Mio.
Prozent
Erfolg
149
77 %
47.7
77 %
Misserfolg1 – Erfolg
eines anderen U der 8U
20
10 %
6.1
10 %
Misserfolg2 – Erfolg
eines DrittU
24
12 %
8.5
14 %
Total
1931000
100 %
62.3
100 %
Tabelle 24: Umsetzung des MA-Systems und dessen Misserfolge (identifizierte Pro-
jekte der konsolidierten MAL; 2004 - Mitte 2009)1001
831. Wie die Tabelle 24 zeigt, wurden von den 193 Projekten, bei denen nachweislich ver-
sucht wurde, das MA-System umzusetzen, 149 Projekte erfolgreich umgesetzt. Das heisst bei
149 Projekten mit einem Gesamtvolumen von CHF 47.7 Mio. hat dasjenige Unternehmen mit
dem höchsten Interesse und/oder laut HA-Listen schutznehmende Unternehmen den Zu-
schlag für das Projekt erhalten. Dies entspricht anzahlmässig 77 % und volumenmässig 77 %
aller identifizierten MAL-Projekte, bei denen nachweislich gemeinsame Festlegungen der acht
Unternehmen in die MA-Listen oder die HA-Listen eingetragen wurden. Diese Quote bewegt
sich in einem ähnlichen Bereich wie der Anteil der von den acht Unternehmen gewonnenen
identifizierten MAL-Projekten an der Gesamtzahl der identifizierten MAL-Projekte (siehe oben
Rz 823 ff.). Anders als der zuletzt genannte Anteil berücksichtigt die in diesem Abschnitt be-
rechnete Erfolgsquote aber auch, ob die im Rahmen des MA-Systems gemachten Festlegun-
gen (höchstes Interesse, «Schutz») erfolgreich umgesetzt worden sind.
832. Die folgende Tabelle 25 präsentiert die zeitliche Entwicklung der Erfolgsquote des MA-
Systems für die Zeit zwischen Mitte 2004 bis Mitte 2009. Für jedes Jahr ist jeweils angegeben,
wie oft der Versuch, das MA-System umzusetzen, erfolgreich war (Erfolg) und wie oft der Zu-
schlag nicht an das designierte Gewinnunternehmen ging (Misserfolge). Diesbezüglich enthält
die Tabelle auch die jeweiligen Gesamtauftragswerte. Beim Misserfolg wurde zudem unter-
schieden, ob der Zuschlag an ein anderes der acht Unternehmen (Davon 8U) bzw. an ein
Drittunternehmen (Davon DrittU) und nicht an das schutzbestimmte bzw. an das Unternehmen
mit dem höchsten Interesse ging. In der letzten Zeile findet sich die Erfolgsquote, welche die
prozentualen Erfolgsanteile in Bezug auf die jährliche Gesamtmenge und den jährlichen Ge-
samtauftragswert angibt.

999 Diese Statistik der Tabelle 24 sind aus der konsolidierte MAL berechnet.
1000 Siehe Fn 980.
1001 Lesebeispiel: Bei insgesamt 149 Submissionen, was einem Gesamtwert von CHF 47.7 Mio. ent-
spricht, hat dasjenige Unternehmen mit dem höchsten Interesse und/oder «Schutz» gemäss HAL
den Zuschlag erhalten. Dies entspricht anzahlmässig 77 % und volumenmässig 77 % der Gesamt-
anzahl bzw. -volumen der 193 Versuche (identifizierte Projekte mit mind. einem Stern und/oder
«Schutz»).


246


2004
2005
2006
2007
2008
Mitte 20091002

Anz.
Vol.
Anz.
Vol.
Anz.
Vol.
Anz.
Vol.
Anz.
Vol.
Anz.
Vol.
Total
40
10.5
45
15.1
54
19.6
25
7.7
21
6.2
8
3.4
Erfolg
34
8.9
34
12.9
43
13.3
18
5.8
14
4.3
6
2.6
Misserfolg
6
1.6
11
2.2
11
6.3
7
1.9
7
1.8
2
0.8
Davon 8U
2
0.6
8
1.7
5
2.9
2
0.4
3
0.5
0
0
Davon DrittU
4
1
3
0.5
6
3.4
5
1.5
4
1.3
2
0.8
Erfolgsquote
85 %
85 %
76 %
85 %
80 %
68 %
72 %
75 %
67 %
69 %
75 %
76 %

Tabelle 25: Anzahl und Volumen (in Mio. CHF) der Versuche, Umsetzung und Misser-
folge des MA-Systems pro Jahr (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL)
833. Aus der Tabelle 25 geht hervor, dass die Anzahl der in den Listen dokumentierten Ver-
suche (Total) nach 2006 abnimmt. Dies ist aber auch darauf zurückzuführen, dass die acht
Unternehmen in den MA-Listen ab Ende 2007 immer weniger Interessensbekundungen in den
MA-Listen eingetragen haben. Da feststeht, dass in den Jahren 2008 und 2009 gleichwohl
Interessensbekundungen hinsichtlich aktueller Projekte erfolgt sind, welche dann nur nicht in
die MA-Listen eingetragen wurden (siehe oben Rz 810), ist das Abfallen nicht darauf zurück-
zuführen, dass weniger Versuche stattgefunden haben. Die Erfolgsquote in der letzten Zeile
der Tabelle wurde auf Grundlage der in den Listen dokumentierten Versuche errechnet. Diese
lag volumenmässig in den Jahren 2004 und 2005 bei 85 %. Danach pendelte sie zwischen
68 % und 76 %.
834. In dem von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller eingereichte
Parteigutachten wird geltend gemacht, die oben genannten Ergebnisse seien für die Gutachter
nicht reproduzierbar gewesen.1003 Dieser Einwand ist nicht nachvollziehbar. Die oben ge-
nannte Erfolgsquote basiert schlichtweg auf einfachen Additionen und Prozentrechnungen
(siehe insbesondere oben Rz 831), welche mit Blick in den DOP und die konsolidierte MAL
ohne weiteres nachvollzogen werden können. Soweit die Unternehmen beantragen, ihnen sei
die Berechnung der Erfolgsquote weiter zu erläutern, ist dieser Antrag abzuweisen.
835. Weiter wird in dem Parteigutachten geltend gemacht, die Erfolgsquote sei «falsch» be-
rechnet worden. Man müsse auch berücksichtigen, dass gemäss den HA-Listen Projekte frei-
gegeben worden seien bzw. die «Erfolgsfälle» ins Verhältnis zum Gesamtvolumen setzen.1004
So berechnet ergeben sich aus dem Parteigutachten Erfolgsquoten (je nach Ausführungsart
und Verfahrensart) von 7.52 % (im Bereich Tiefbau: Anteil Erfolg am Gesamtvolumen) bis zu
56.27 % (im Bereich Strassenbau: Anteil Erfolg am Gesamtvolumen). Diese Einwände über-
zeugen nicht. Es ist schlichtweg so, dass im Parteigutachten andere Berechnungen durchge-
führt werden als sie das Sekretariat durchgeführt hat. So stellt das Parteigutachten lediglich
andere Zahlen in ein Verhältnis zueinander als es das Sekretariat in seiner Analyse tut. Die
Quote des Sekretariats untersucht «nur», ob die Festlegungen «S» bzw. «Schutz» und/oder
die Interessensbekundung laut MA-Listen umgesetzt wurde. (siehe Rz 827 ff.). Die Berech-
nungen des Sekretariats sind mithin nicht «falsch», sondern basieren auf einer anderen Defi-
nition der Quote. Die Erfolgsquoten nach dem Parteigutachten haben indessen keine beson-
dere Aussagekraft, weil sie von der Prämisse ausgehen, dass es hinsichtlich von

1002 Bis 11. Juni 2009.
1003 […].
1004 […].


247

«unmarkierten» Projekten (keine Eintragung von Interessen, «S» oder «Freigabe») keine ge-
meinsame Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen gegeben
habe. Dies widerspricht jedoch dem Beweisergebnis, wonach auch bei MAL-Projekten, bezüg-
lich derer keine Interessensbekundungen in den MA-Listen vorhanden waren, welche aber
unmittelbar nach einer MA-Sitzung durchgeführt wurden, eine Interessensabklärung zum
Zweck der Zuteilung und teilweise auch eine Zuteilung stattfand (siehe oben Rz 350 ff.), und
wonach es über die den HA-Listen genannten Fälle noch weitere Projekte gegeben hat, bei
denen es zur Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen ge-
kommen ist (siehe insbesondere oben Rz 699, 747 ff.).
836. Als Reaktion auf das von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller
eingereichte Parteigutachten hat die Wettbewerbskommission zusätzlich die Einhaltungsquote
berechnet. Diese Berechnung basiert nicht auf neuen Daten, sondern lediglich auf den Daten,
welche den Parteien bereits zugestellt wurden.1005 Die Einhaltungsquote unterscheidet sich
von der oben genannten Erfolgsquote. Aus der Einhaltungsquote geht zusätzlich hervor, ob
sich die an der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Einga-
besummen beteiligten Unternehmen an die Festlegung gehalten haben, unabhängig davon,
ob ein anderes Unternehmen mittels einer noch tieferen Offerte den Zuschlag erhalten hat.
Wenn also nur deshalb die gemeinsame Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe
der Eingabesummen nicht erfolgreich war, weil ein an der gemeinsamen Festlegung nicht be-
teiligtes Unternehmen die Zusammenarbeit mittels eines tieferen Offertpreises unterlaufen hat,
so haben sich die Unternehmen gleichwohl an das Ergebnis der gemeinsamen Festlegung
gehalten. Von den oben in der dritten Spalte der Tabelle 24 genannten 24 Fällen, in denen ein
drittes Unternehmen gewonnen hat, konnten 15 Projekte mit dem DOP identifiziert werden.
Für diese Projekte ist es mithin möglich, zu untersuchen, ob sich die acht Unternehmen an die
Festlegungen der MA- und HA-Listen gehalten haben, mithin, ob sie dasjenige Unternehmen
mittels entsprechend hohen Offertpreisen unterstützt haben, welches den Schutz erhalten
sollte. Dies trifft auf 12 der 15 Projekte zu.1006 Damit haben sich die acht Unternehmen bei 161
der 193 Projekte an die gemeinsame Festlegung des Schutzempfängers und der Höhe der
Offertpreise gehalten. Dies ergibt eine Einhaltungsquote von 83%. Diese ist ein minimaler
Wert, da nicht alle Projekte anhand des DOP identifiziert werden könnten.
837. Zusammenfassend kann in beweismässiger Hinsicht festgehalten werden, dass hin-
sichtlich der Teilmenge der identifizierten MAL-Projekte bezüglich derer in den MA-Listen und
den HA-Listen Eintragungen vorhanden sind (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem Ge-
samtwert von CHF 62.3 Mio. zu), über den gesamten Zeitraum von 2004 bis Mitte 2009 eine
Erfolgsquote von 77 % (im Verhältnis zur Gesamtanzahl) bzw. 77 % (im Verhältnis zum Ge-
samtauftragswert) bestand. Das heisst, dass dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag
für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem
Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes Un-
ternehmen bestimmt war. Es ist daneben aber auch beweismässig erstellt, dass die Erfolgs-
quote nach 2007 tendenziell abnahm. Weil diese Erfolgsquoten lediglich Teilmengen betreffen
und nicht alle (Interessens-)Festlegungen der acht Unternehmen in den MA-Listen sowie den
HA-Listen eingetragen wurden, sind die Quoten mit einiger Unsicherheit behaftet. Davon un-
abhängig ist mit Blick auf die bisherigen Beweisergebnisse erneut zu betonen, dass die acht
Unternehmen in unterschiedlichen Konstellationen hinsichtlich zahlreicher im Untersuchungs-
gebiet vergebener Strassen- und Tiefbauprojekte gemeinsam den Zuschlagsempfänger sowie
die Höhe der Eingabesummen festgelegt haben. Die Anzahl der Versuche einer entsprechen-
den Koordination war um ein Vielfaches höher. Betrachtet man die Einhaltungsquote, so lag

1005 Act. n° [...].
1006 Nr_Pr 638 (MA_WEKO=482); Nr_Pr 763 (MA_WEKO=378); Nr_Pr 568 (MA_WEKO=135); Nr_Pr
961 (MA_WEKO=805); Nr_Pr 805 (MA_WEKO=755); Nr_Pr 569 (MA_WEKO=168); Nr_Pr 538
(MA_WEKO=139); Nr_Pr 963 (MA_WEKO=807); Nr_Pr 536 (MA_WEKO=131); Nr_Pr 1019
(MA_WEKO=39); Nr_Pr 461 (MA_WEKO=727); Nr_Pr 153 (MA_WEKO=238).


248

diese bei mindestens 83%, wobei die juristischen Konsequenzen die gleichen sind (siehe ins-
besondere Rz 1292).
d.
Das Bieterverhalten während und nach der MAL-Periode
(i)
Die Analyse des Sekretariats
838. Der Umfang der den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Daten, welche im DOP zu-
sammengefasst sind, erlaubt eine statistische Analyse des konkreten Bieterverhaltens der
(acht) Unternehmen während und nach der MAL-Periode bezüglich der im DOP enthaltenen
Projekte. Für diese Analyse hat das Sekretariat zwei Kennzahlen (Variationskoeffizient und
relatives Distanzmass, nachfolgend auch: Marker) verwendet, welche darauf hinweisen kön-
nen, dass die Eingabesummen vor der Einreichung der Offerten zum Zwecke der Schutzge-
währung aufeinander abgestimmt wurden. Wie die Marker berechnet werden und welche Be-
deutung sie für die Untersuchung der Wettbewerbssituation haben, ist einem gesonderten
Aktenstück zu entnehmen.1007
839. Auch die Resultate dieser statistischen Analysen gehen aus entsprechenden Aktenstü-
cken hervor1008 und sollen hier nicht vertieft dargelegt werden. An dieser Stelle sei nur festge-
halten, dass die statistischen Analysen unter Verwendung der Marker das Beweisergebnis
bestätigen, wonach die acht Unternehmen das MA-System bis Mitte 2009 betrieben (siehe
dazu oben insbesondere Rz 664 ff., 671 ff.). Denn diese statistischen Analysen haben gezeigt,
dass sich das Bieterverhalten der Unternehmen während der MAL-Periode betreffend Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet von ihrem Bieterverhalten nach Mitte
2009 bezüglich solcher Strassen- und/oder Tiefbauprojekten signifikant unterscheidet.1009 Es
ist dabei kein anderer Grund als der oben beschriebene Konsens über die Zuteilung von MAL-
Projekten ersichtlich, welcher eine derartige Veränderung des Bieterverhaltens nach Mitte
2009 erklären könnte.
840. Die Veränderung des Bieterverhaltens bei im Untersuchungsgebiet vergebenen Stras-
sen- und Tiefbauprojekten illustriert die nachfolgende Abbildung. Diese zeigt anhand des Va-
riationskoeffizienten die Volatilität der Eingabesummen bei Projekten, bei denen jeweils min-
destens 65 % der eingereichten Offerten von Teilnehmern der MA-Sitzungen stammten. Sie
berücksichtigt DOP-Projekte, welche zwischen 2004 und 2013 vergeben wurden.1010

1007 Siehe Act. n° […].
1008 Siehe Act. n° […].
1009 Siehe insbesondere Act. n° […].
1010 Siehe dazu vertieft Act. n° […].


249


Abbildung 51: Zeitliche Entwicklung des VK für DOP-Projekte, bezüglich derer die Offerten
jeweils mindestens zu 65 % von Teilnehmern der MA-Sitzungen eingereicht wurden
841. In dieser Abbildung steht jeder Punkt für den jeweiligen Wert des VK bei einer konkreten
Submission. Aus der vertikalen Achse geht die Höhe des Werts des VK hervor. Die horizontale
Achse bestimmt den Zeitpunkt der untersuchten Submission. Die horizontale Linie steht für
einen VK von 5 %. Dieser Wert ergibt sich aus den Erfahrungen der Wettbewerbsbehörden im
Fall Tessin, weil in diesem Fall die VK von Submissionen, bei denen es zu Koordinationen
gekommen war, systematisch kleiner als 5 % waren.1011 Die vertikale Linie markiert das zeitli-
che Ende der Zusammenarbeit Mitte 2009. Aus der Grafik geht damit hervor, dass die VK bei
Submissionen, bei denen mindestens 65 % der Offerten von den acht Unternehmen stamm-
ten, während der Zeit des Bestehens des MA-Systems bedeutend geringer waren als nach
Mitte 2009.1012 So konzentriert sich die Punktewolke der VK in der MAL-Periode unter der 5 %-
Grenze und der Median der VK liegt in dieser Periode bei 4.47. In der Post-MAL-Periode ver-
schiebt sich die Punktewolke nach oben über die 5 %-Grenze hinaus, wobei der Median in der
Post-MAL-Periode bei 8.56 liegt.1013
(ii)
Zum Parteigutachten von Swiss Economics
842. In dem von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller eingereichte
Parteigutachten von Swiss Economics werden in Bezug auf die oben gemachten Ausführun-
gen im Wesentlichen die folgenden Einwände geltend gemacht:1014

Das Sekretariat leite aus der statistischen Analyse zu Unrecht das Ende der Zusammen-
arbeit der acht Unternehmen ab. Die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand
der verwendeten Marker könne Derartiges aber gar nicht leisten. Wenn überhaupt könne

1011 Vgl. RPW 2008/1, 102 f. Rz 109 ff., Strassenbeläge Tessin.
1012 Siehe auch Act. n° [...].
1013 […].
1014 […].


250

man aus der Analyse des Bieterverhaltens ableiten, dass der Endzeitpunkt der Zusam-
menarbeit bereits im April 2008 liege.

Soweit statistisch signifikante Unterschiede zwischen dem Bieterverhalten während der
MAL-Periode und dem Bieterverhalten in der post-MAL-Periode vorlägen, so seien diese
nicht auf das MA-System, sondern auf andere externe Gründe zurückzuführen. Denn
wenn man ausschliesslich das Bieterverhalten bei in den MA- und HA-Listen «unmar-
kierten» Projekte teste, so liege auch ein statistisch signifikanter Unterschied zwischen
der MAL-Periode und der post-MAL-Periode vor.

Auch die statistisch signifikanten Unterschiede zwischen dem Bieterverhalten bei
«Schutz»-Projekten und dem Bieterverhalten bei «Freigabe»-Projekten seien nicht auf
die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesum-
men zurückzuführen, sondern darauf, dass sich die Anzahl der Offerten bei diesen Ka-
tegorien unterscheidet.

Zudem seien die verwendeten Marker sowie die darauf basierenden statistischen Ana-
lysen inkohärent und würden keine belastbaren Ergebnisse liefern.
843. Diese Einwände überzeugen nicht. Anders als die Parteien behaupten oder suggerieren,
hat das Sekretariat mit der statistischen Analyse nicht den Endzeitpunkt der Zusammenarbeit
statistisch belegt oder belegen wollen (siehe insbesondere oben Rz 839). Der Endzeitpunkt
der Zusammenarbeit der acht Unternehmen und die Beteiligung der einzelnen Unternehmen
daran wird mit Hilfe der Angaben der Selbstanzeigerinnen und teilweise von weiteren Unter-
suchungsadressaten sowie der vorliegenden objektiven Beweise (z. B. E-Mails, MA-Listen,
EO-Listen, Terminprogramme etc.) nachgewiesen (siehe insbesondere oben Rz 335 ff.,
378 ff., 598 ff.). Diese Beweise reichen für sich alleine aus, um nachzuweisen, dass die Zu-
sammenarbeit bis Mitte 2009 andauerte. Die Resultate der statistischen Analyse widerspre-
chen diesem Ergebnis nicht.
844. Die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker hat ergeben, dass zwi-
schen dem Bieterverhalten der (acht) Unternehmen in der MAL-Periode und dem Bieterver-
halten der (acht) Unternehmen in der post-MAL-Periode statistisch signifikante Unterschiede
bestehen. Dies zeigt die Auswirkungen des MA-Systems (siehe auch unten Rz 845 ff.). Dieses
Bestehen von statistisch signifikanten Unterschieden zwischen den beiden Zeiträumen wird
vom Parteigutachten weder bestritten noch widerlegt. Die Ergebnisse der statistischen Ana-
lyse des Sekretariats stehen aus Sicht der Wettbewerbskommission den Beweisergebnissen
zur Dauer der Zusammenarbeit (siehe insbesondere oben Rz 335 ff., 378 ff., 598 ff.) aus fol-
genden Gründen nicht entgegen.
845. Soweit das Parteigutachten ausführt, die Entwicklung des Bieterverhaltens weise eher
darauf hin, dass die Zusammenarbeit bereits im April 2008 beendet worden ist, ist dies nicht
überzeugend. Denn das Parteigutachten widerlegt sich insoweit selbst. So führt das Parteigut-
achten selbst aus, die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker vermöge
«eine Veränderung im Bieterverhalten im April 2008 genauso zu bestätigen wie im Juni
2009».1015 Hieraus folgt, dass die statistische Analyse der Entwicklung des Bieterverhaltens
keinen Beweis für den genauen Endzeitpunkt darstellen kann. Dementsprechend wird in casu
der Endzeitpunkt der Zusammenarbeit der acht Unternehmen und die Beteiligung der einzel-
nen Unternehmen daran mit Hilfe der Angaben der Selbstanzeigerinnen und teilweise von
weiteren Untersuchungsadressaten sowie der vorliegenden objektiven Beweise (z. B. E-Mails,
MA-Listen, EO-Listen, Terminprogramme etc.) nachgewiesen (siehe insbesondere oben
Rz 335 ff., 378 ff., 598 ff.).
846. Der Einwand, beim Vergleich des Bieterverhaltens bei «unmarkierten» MAL-Projekten
mit dem Bieterverhalten bei post-MAL-Projekten würden sich ebenfalls statistisch signifikante

1015 […].


251

Unterscheide zwischen dem Bieterverhalten in der MAL-Periode und der post-MAL-Periode
ergeben, spricht nicht dafür, dass die Veränderung des Bieterverhaltens auf andere Gründe
als das MA-System zurückzuführen ist. Zwar ist dieses Testergebnis korrekt. Es geht aber von
einer falschen Prämisse aus. So liegt der Interpretation des besagten Testergebnisses im Par-
teigutachten die Prämisse zugrunde, dass es bei tatsächlich vergebenen Strassen- und Tief-
bauprojekten, für die sich in den MA-Listen keine Eintragungen betreffend Interessen finden,
zu keiner gemeinsamen Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesum-
men gekommen sein könne.1016 Diese Prämisse ist indes falsch. Denn aus den vorliegenden
Beweisen geht hervor, dass auch bei MAL-Projekten, bezüglich derer keine Interessensbe-
kundungen in den MA-Listen eingetragen sind, welche aber unmittelbar nach einer MA-Sitzung
durchgeführt wurden, eine Interessensabklärung zum Zwecke der Zuteilung und bisweilen
auch eine Zuteilung stattfand (siehe insbesondere Rz 350 ff.). Berücksichtigt man – anders als
das Parteigutachten – dieses zuletzt genannte Beweisergebnis, so ist es folgerichtig, dass sich
selbst beim Vergleich des Bieterverhaltens betreffend tatsächlich ausgeführter, aber in den
MA-Listen «unmarkierter», Projekte mit dem Bieterverhalten bei Strassen- und/oder Tiefbau-
projekten in der post-MAL-Periode solche statistisch signifikanten Unterschiede ergeben. Das
genannte Testergebnis bestätigt mithin das besagte Beweisergebnis.
847. Als Reaktion auf den Einwand, es gebe für die statistisch signifikanten Veränderungen
des Bieterverhaltens andere Gründe als das MA-System (z. B. Veränderung des Vergabewe-
sens, Einführung von SIMAP, Nachfragesteigerungen infolge Überschwemmungen in der
Linth-Ebene),1017 hat die WEKO eine Analyse des Bieterverhaltens der Drittunternehmen
durchgeführt. Dabei ist zu betonen, dass diese Analyse einzig auf Daten und Überlegungen
beruht, welche den Parteien bereits mit dem Antrag des Sekretariats zugestellt worden
sind.1018 Die Analyse betreffend das Verhalten von Drittunternehmen wurde mit Blick auf Fol-
gendes durchgeführt: Wenn es andere externe Ursachen für die – unbestrittene – Verände-
rung des Bieterverhaltens der acht Unternehmen als das MA-System gegeben hätte, so müss-
ten sich diese Ursachen auch auf das Bieterverhalten von anderen als den acht Unternehmen
im Untersuchungsgebiet ausgewirkt haben. Mit anderen Worten: Hätten z. B. Veränderungen
des Vergabewesens, die Einführung von SIMAP und/oder Nachfragesteigerungen infolge der
Überschwemmungen in der Linth-Ebene die Veränderungen des Bieterverhaltens verursacht,
so müssten auch statistisch signifikante Veränderungen des Bieterverhaltens bezüglich sol-
cher Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet zu beobachten sein, bei wel-
chen ausschliesslich oder mehrheitlich Drittunternehmen Offerten eingereicht haben. Die Er-
gebnisse dieser Analyse sind im Folgenden dargestellt.
848. Bezüglich der folgenden Teilmengen des DOP wurden entsprechend der Ausführungen
in Rz 847 die gleichen statistischen Tests durchgeführt wie schon in der statistischen Analyse
des Sekretariats:1019 Hinsichtlich aller DOP-Projekte, bei denen mehr als 50 % der eingereich-
ten Offerten von anderen als den acht Unternehmen (=Drittunternehmen) stammten, wurde
getestet, ob sich das Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen in der MAL-
Periode vom Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen in der post-MAL-Periode
in statistisch signifikanter Weise unterscheidet (Test 1). Zusätzlich wurde verglichen, ob sich
das Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen bei DOP-Projekten aus der MAL-
Periode, bei denen mehr als 50 % der eingereichten Offerten von Drittunternehmen stammten,
in statistisch signifikanter Weise vom Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen bei
allen DOP-Projekten aus post-MAL-Periode unterscheidet (Test 2). Beide Tests können mit
den den Parteien zur Verfügung gestellten Daten und Akten nachvollzogen werden.1020

1016 […].
1017 […].
1018 […]..
1019 Für weitere Details betreffend die statistischen Tests sei auf Act. n° […] verwiesen.
1020 […].


252

849. Sowohl bei Test 1 als auch bei Test 2 zeigen sich im Hinblick auf das Bieterverhalten
der offerteinreichenden Unternehmen keine statistisch signifikanten Unterschiede zwischen
den beiden Perioden.1021 1022 1023 1024 Demgegenüber hat die Analyse des Sekretariats gezeigt,
dass insbesondere dann statistisch signifikante Unterschiede des Bieterverhaltens zwischen
den beiden Perioden vorliegen, wenn Projekte getestet wurden, bei denen jeweils mindestens
65 % bzw. 80 % der Offerten von Mitgliedern der 8er-Gruppe eingereicht wurden.1025 Wäre die
Veränderung des Bieterverhaltens – wie es das Parteigutachten behauptet – auf andere Ein-
flüsse als auf das MA-System zurückzuführen, so müssten diese Veränderungen entspre-
chend der Ausführungen in Rz 847 unabhängig davon auftreten, welche Unternehmen für ein
Strassen- und Tiefbauprojekt eine Offerte einreichen. Mit anderen Worten: Hätten z. B. Ver-
änderungen des Vergabewesens, die Einführung von SIMAP und/oder Nachfragesteigerun-
gen infolge der Überschwemmungen in der Linth-Ebene den Markt beeinflusst, so hätten alle
Marktteilnehmer in ihrem Bieterverhalten hiervorn gleichermassen beeinflusst sein müssen.
Dies war offensichtlich nicht der Fall. Wie vom Sekretariat ausgeführt, zeigt die statistische
Analyse anhand der Marker also die Auswirkungen des MA-Systems.
850. Auch der Einwand, die statistisch signifikanten Unterschiede zwischen dem Bieterver-
halten bei «Schutz»-Projekten und dem Bieterverhalten bei «Freigabe»-Projekten seien nicht
auf die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesum-
men zurückzuführen, sondern darauf, dass sich die Anzahl der Offerten bei diesen Kategorien
unterscheidet1026, überzeugt nicht. Dieser Einwand beruht auf der Überlegung, dass es bei
«Schutz»-Projekten häufiger eher wenige Offerten, bei «Freigabe»-Projekten hingegen häufi-
ger eher viele Offerten gibt.1027 Wären die statistisch signifikanten Unterschiede des Bieterver-
haltens nur auf die Anzahl der Offerten zurückzuführen, so dürften bei einer Analyse der zeit-
lichen
Entwicklung
des
Bieterverhaltens
hinsichtlich
Projekten
mit
nur
wenigen
offerteinreichenden Unternehmen – unabhängig davon, ob es sich um ein «Schutz»- oder ein
«Freigabe»-Projekt handelt – keine statistisch signifikanten Veränderungen beobachtbar sein.
Vor diesem Hintergrund hat die WEKO geprüft, ob hinsichtlich DOP-Projekten, bezüglich derer
höchstens drei bzw. vier bzw. fünf Offerten eingereicht wurden, statistisch signifikante Verän-
derungen des Bieterverhaltens zwischen der MAL-Periode und der post-MAL-Periode be-

1021 Test 1: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-
Wert von 0.8104 und einen p-Wert von 0.4177 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.2089 für
die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 1.0333 und einen p-Wert von 0.2360 auf.
Somit ist die Nullhypothese nicht abgelehnt für diese beiden Tests (siehe auch Act. n° 593,
Rz 99 ff.).
1022 Test 1: Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen
z-Wert von - 0.9807 und einen p-Wert von 0.3267 für Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.1634 für
Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 1.0000 und einen p-Wert von 0.2700 auf. Somit
ist die Nullhypothese nicht abgelehnt für diese beiden Tests (siehe auch Act. n° 593, Rz 99 ff.).
1023 Test 2: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-
Wert von - 0.0834 und einen p-Wert von 0.9335 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.4668
für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 0.7217 und einen p-Wert von 0.6749
auf. Somit ist die Nullhypothese nicht abgelehnt für diese beiden Tests (siehe auch Act. n° 593,
Rz 99 ff.).
1024 Test 2: Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen
z-Wert von - 0.0744 und einen p-Wert von 0.9407 für Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.9407 für
Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 0.6095 und einen p-Wert von 0.8514 auf. Somit
ist die Nullhypothese nicht abgelehnt für diese beiden Tests (siehe auch Act. n° 593, Rz 99 ff.).
1025 Act. n° […]. (insbesondere die Tabellen 15 bis 19 für Tiefste Offerte von 8 U, 80 % von 8 U und
65 % von 8 U).
1026 […].
1027 […]


253

obachtbar sind. Für all diese Teilmengen wurden statistisch signifikante Veränderungen zwi-
schen den Zeiträumen bejaht.1028 1029 1030 Für die Veränderung des Bieterverhaltens kann mit-
hin nicht die Anzahl der Offerten eine Rolle gespielt haben. Grund war vielmehr das MA-
System (siehe auch oben Rz 849). Darüber hinaus bestätigen diese Ergebnisse die durch das
Sekretariat dargestellte Theorie der statistischen Marker (siehe Act. n° [...], Rz 72 ff.).
851. Es sei an dieser Stelle ausserdem zu präzisieren, dass die Hypothesen des Sekretariats
sowohl auf der ökonomischen Literatur als auch auf Beweisergebnissen aus dem Akten der
Untersuchung beruhen (siehe Act. n° [...], Rz 72 ff., insbesondere Rz 86, Rz 90 und Rz 92 f.).
852. Soweit die Parteien beantragen, die statistische Analyse des Sekretariats sei entspre-
chend dem Vorbringen im Parteigutachten anzupassen, ist diesem Begehren folglich nicht
nachzukommen. Es ist damit insbesondere anzunehmen, dass sich das Bieterverhalten der
acht Unternehmen in der MAL-Periode bezüglich im Untersuchungsgebiet vergebener Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte vom Bieterverhalten der acht Unternehmen in der post-MAL-
Periode hinsichtlich solcher Projekte in statistisch signifikanter Weise unterscheidet. Die Ana-
lyse zeigt damit Auswirkungen des MA-Systems.
e.
Zwischenergebnis
853. Aus den (statistischen) Analysen der konsolidierten MAL, des DOP und auch der HA-
Listen haben sich insbesondere folgende Ergebnisse ergeben:

In der Zeit von Mitte 2004 bis Mitte 2009 erhielten die acht Unternehmen von den Kan-
tonen St. Gallen und Schwyz sowie den Bezirken See-Gaster, March und Höfe Zu-
schläge für Strassen- und/oder Strassenbauprojekte im Wert von CHF 79.4 Mio. Damit
erhielten die acht Unternehmen in dem genannten Zeitraum 57 % des gesamten Auf-
tragsvolumens der von den genannten Stellen vergebenen Strassen- und/oder Tiefbau-
projekte (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). Pro Jahr betrachtet schwankte der jährli-
che gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen zwischen 51 % und 63 %.

Betrachtet man nur DOP-Projekte, mit denen ausschliesslich Strassenbauleistungen
nachgefragt wurden, so beträgt der gemeinsame Umsatzanteil sogar 76 %. Festzuhalten

1028 Für die Submissionen mit maximal 3 Offerten: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen
für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von 2.9005 und einen p-Wert von 0.0037 für die Hypothese
1 und einen p-Wert von 0.0019 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 1.8093
und einen p-Wert von 0.0029 auf. Somit ist die Nullhypothese für den VK abgelehnt. Die statistischen
Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von - 3.2360 und
einen p-Wert von 0.0012 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.0006 für die Hypothese 2. Der
KS-Test weist einen Wert von 1.8795 und einen p-Wert von 0.0017. Somit ist die Nullhypothese für
das RDM abgelehnt (siehe auch Act. n° [...], Rz 99 ff.).
1029 Für die Submissionen mit maximal 4 Offerten: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen
für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von -5.7548 und einen p-Wert von unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (letzte
Kontrolle am 23.11.2015).
1426 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR
251.4).


371

1358. Mit Blick auf die Konzernumsätze der acht Unternehmen in den Jahren 2011 bis 2013
(siehe dazu Rz 1044) ergeben sich für die acht Unternehmen die folgenden Maximalsanktio-
nen:

Maximalsanktion in CHF
De Zanet
[…]
Hagedorn
[…]
Oberholzer
[…]
Implenia
[…]
Walo
[…]
Reichmuth
[…]
Toller
[…]
Bernet Bau
[…]
Tabelle 31: Maximalsanktion in CHF
b.
Konkrete Sanktionsberechnung
1359. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank-
tionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen
zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche
Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbe-
trag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in
einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden
kann.
(i)
Basisbetrag
1360. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu
10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren
auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3
SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren er-
zielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.1427 Das Abstel-
len auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch
dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.
1361. Vorliegend endete die Zusammenarbeit der acht Unternehmen und damit die Gesamt-
abrede Mitte 2009 (siehe oben Rz 1068 ff.). Damit sind die Umsätze der Jahre 2006, 2007 und
2008 für die Berechnung massgebend.
(1.)
Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt)
1362. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes,
den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der

1427 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett-
bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung in Sachen Altimum SA
(auparavant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision; zuletzt abgerufen am 8.7.2015.


372

unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt
hat.
1363. Massgeblich ist vorliegend der Umsatz der acht Unternehmen auf dem Markt für die
Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Gebiet der Bezirke See-Gaster, March
und Höfe (zur Marktabgrenzung siehe oben Rz 1247, 1250). Die Unternehmen hatten gegen-
über dem Sekretariat zunächst nur Angaben bezüglich ihrer Umsätze mit Strassen- und/oder
Tiefbauarbeiten in den Kantonen St. Gallen und Schwyz gemacht. Die Umsätze nur für das
Untersuchungsgebiet (Gebiete der Bezirke See-Gaster, March und Höfe in den beiden Kanto-
nen) konnten hingegen zunächst nicht festgestellt werden. Aufgrund der Angaben der Unter-
nehmen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats konnten die Umsätze der acht
Unternehmen im Bereich Strassen- und/oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet nunmehr ermit-
telt werden. Diese sind oben in Tabelle 28 aufgeführt.
1364. Soweit die Toller, die Hagedorn und die Reichmuth in ihren Stellungnahmen zum Antrag
des Sekretariats tiefere Umsätze angegeben haben,1428 ist dem insoweit nicht zu folgen, als
Einnahmen für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten (z. B. im Rahmen von ARGE, Subunter-
nehmerverhältnissen oder nach Direktvergaben) in Abzug gebracht wurden. Denn die von die-
sen Unternehmen in Abzug gebrachten Einnahmen wurden mit Strassen- und/oder Tiefbauar-
beiten erzielt. Gegen die Heranziehung aller Umsätze, welche mit der Erbringung von
Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet erzielt wurden, für die Sanktionie-
rung spricht nicht, dass es bei einzelnen Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten nicht zu einer
Einzelsubmissionsabrede gekommen ist. Denn nach dem Wortlaut der SVKG muss für die
Bestimmung des relevanten Umsatzes nicht für jedes Einzelgeschäft nachgewiesen werden,
dass es von dem wettbewerbswidrigen Verhalten betroffen ist. Dies würde auch dem Sinn und
Zweck der Sanktionierung widersprechen. Denn die Sanktion soll nicht nur den mutmasslichen
Kartellgewinn abschöpfen, sondern sie hat zusätzlich eben auch spezial- und generalpräven-
tiven Charakter.1429
1365. Die Toller hat in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats beantragt, sie sei er-
neut anzuhören, wenn für die Sanktionierung – entgegen ihren jüngsten Ausführungen zum
für die Sanktionierung relevanten Umsatz – höhere Umsatzzahlen zugrunde gelegt werden.
Dieser Antrag wird abgelehnt. Art. 30 Abs. 2 KG gibt den Verfahrensparteien das Recht, zum
Antrag des Sekretariats einmal Stellung zu beziehen. Damit ist der Anspruch auf rechtliches
Gehör gewahrt. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt hingegen nicht, dass die Be-
hörde das Unternehmen erneut anhört, wenn es zuungunsten des Unternehmens von dessen
Vorbringen abweicht.
1366. Als Obergrenze für den Basisbetrag ergeben sich für die einzelnen Unternehmen damit
folgende Sanktionen:

Umsatz 2006-2008 auf
dem relevanten Markt
(ohne MwSt. in CHF)
Massgeblicher
Prozentsatz
Obergrenze für
den Basisbetrag
in CHF
De Zanet
[…]
10 %
[…]
Hagedorn
[…]
10 %
[…]
Oberholzer
[…]
10 %
[…]
Implenia
[…]
10 %
[…]

1428 […].
1429 Vgl. Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023,
2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbs-
beschränkungen, 2002, 92.


373


Umsatz 2006-2008 auf
dem relevanten Markt
(ohne MwSt. in CHF)
Massgeblicher
Prozentsatz
Obergrenze für
den Basisbetrag
in CHF
Walo
[…]
10 %
[…]
Reichmuth
[…]
10 %
[…]
Toller
[…]
10 %
[…]
Bernet Bau
[…]
10 %
[…]
Tabelle 32: Obergrenze für den Basisbetrag
1367. Da einige Unternehmen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats geltend
gemacht haben, der relevante Markt sei in drei Teilmärkte zu separieren, ist an dieser Stelle
anzumerken, dass diese Umsatzzahlen genauso hoch wären, würde man drei Teilmärkte
(Strassenbau, Strassen- und Tiefbau, Tiefbau) als relevante Märkte heranziehen.
(2.)
Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses
1368. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetrages
je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 2 f.).
Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist.
1369. Die an den in Frage stehenden Abreden beteiligten Unternehmen haben sich unzulässig
im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG verhalten. Im Folgenden gilt es demnach zu
prüfen, als wie schwer dieser Verstoss gegen das Kartellgesetz zu qualifizieren ist; hierbei
stehen objektive1430 Faktoren im Vordergrund.
1370. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung
aller relevanten Umstände zu beurteilen. Allgemeine Aussagen zur Qualifizierung konkreter
Abreden als schwer sind nur sehr beschränkt möglich, kommt es doch immer sehr stark auf
die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Zweifellos stellen Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3
KG, welche den Wettbewerb beseitigen, – als sogenannte harte horizontale Kartelle – in aller
Regel schwere Kartellrechtsverstösse dar. Unter anderem sind horizontale Abreden, welche
den Preiswettbewerb ausschalten, wegen des grossen ihnen immanenten Gefährdungspoten-
tials grundsätzlich im oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahmens, d.h. zwischen 7 und
10 %, einzuordnen. Tendenziell leichter zu gewichten sind den Wettbewerb erheblich beein-
trächtigende Abreden, welche sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfer-
tigen lassen. Darüber hinaus ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass Wettbewerbsbe-
schränkungen, welche gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5 KG erfüllen, schwerer
zu gewichten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfüllen.1431
1371. Die WEKO hat festgehalten, dass sie bei Einzelsubmissionsabreden einen Basisbe-
tragskoeffizienten in Höhe von 10 % anwenden könne.1432 Im Fall einer Gesamtabrede zwi-
schen Unternehmen der Tunnelreinigungsbranche über die Zuteilung von Tunnelreinigungs-
submissionen hat sie dementsprechend einen Koeffizienten in Höhe von 10 % angewandt.1433
Zwar kommt es bei einer Gesamtabrede über die Zuteilung von Submissionen nicht zwangs-
läufig zur Beseitigung des Wettbewerbs und zur Zuteilung aller von der Gesamtabrede erfass-

1430 D.h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, vgl. ROLF DÄHLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die Sankti-
onsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, 139.
1431 Vgl. Erläuterungen SVKG, S. 3.
1432 RPW 2013/4, 622 Rz 966, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1433 RPW 2015/2, 239 Rz 296, Tunnelreinigung.


374

ten Submissionen. Allerdings ist hinsichtlich Art und Schwere des Verstosses bei einer Ge-
samtabrede wiederum zu berücksichtigen, dass eine dauerhaft bestehende Gesamtabrede
über eine Vielzahl von Submissionen in einer Branche und einem Gebiet «in der Breite»
schwerwiegendere soziale und volkswirtschaftliche Schäden bewirken kann als eine einzige
Submissionsabrede. Denn sie hat zwingend eine Vielzahl von Einzelsubmissionsabreden zur
Folge. Vor diesem Hintergrund erscheint ein hoher Basisbetragskoeffizient erst recht ange-
messen. Es ist daher davon auszugehen, dass bei Gesamtabreden über die Zuteilung von
Submissionen grundsätzlich der höchstzulässige Prozentsatz zur Anwendung kommen sollte.
1372. Da bei der Festlegung des anzuwendenden Prozentsatzes jedoch die Schwere der Zu-
widerhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände erfolgen muss,
kann vorliegend nicht unberücksichtigt bleiben, dass es zu «Freigabeentscheiden» gekommen
ist: mithin, dass die acht Unternehmen bei einzelnen Projekten bewusst auf eine Zuteilung des
Projekts sowie die gemeinsame Festlegung der Höhe der Eingabesummen verzichtet haben
(siehe oben Rz 699 f., 747 ff.). Es ist indessen nicht anzunehmen, dass wegen dieses Um-
stands die freigegebenen Projekte gänzlich unbeeinflusst von der Gesamtabrede und dem
damit zusammenhängenden Verhalten der acht Unternehmen waren. Denn wie dargelegt, ist
davon auszugehen, dass sich das Bieterverhalten auch bei «unbelasteten» Submissionen ver-
ändert, welche in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu Submissionen stattfin-
den, bei denen es zu Einzelsubmissionsabreden kam (siehe dazu oben Rz 1037).
1373. Des Weiteren ist bei der Beurteilung der Schwere des Kartellrechtsverstosses zu be-
rücksichtigen, dass einzelne Unternehmen wie etwa die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller
oder die Bernet Bau im Rahmen des MA-Systems weniger mitarbeiteten als die anderen Un-
ternehmen. So meldete die Bernet Bau zuletzt Anfang 2008, die Oberholzer zuletzt im Jahr
2006, die Reichmuth zuletzt im Jahr 2005 und die Toller zuletzt Anfang 2004 Projekte für die
MA-Listen (siehe oben Rz 561). Auch konnten keine Projekte aus dem Jahr 2009 identifiziert
werden, bei denen Einzelsubmissionsabreden zugunsten der Toller und der Bernet Bau ge-
troffen wurden (siehe oben Rz 747 ff.).
1374. Zu Lasten der Parteien ist indessen zu berücksichtigen, dass es in Umsetzung der Ge-
samtabrede zu einer Vielzahl von Einzelsubmissionsabreden betreffend Strassen- und Tief-
bausubmissionen im Untersuchungsgebiet kam (siehe oben Rz 747 ff.). Hinsichtlich der Quan-
tifizierung dieser Einzelsubmissionsabreden wurden bereits mehrfach Ausführungen gemacht
und festgehalten, dass die genaue Anzahl und der Wert dieser Projekte nicht beziffert werden
können, da nicht alle Strassen- und Tiefbauprojekte, bei denen es zu Einzelsubmissionsabre-
den kam, identifiziert werden konnten. Nur aus den HA-Listen ergibt sich aber schon, dass
alleine im Zeitraum zwischen 2004 und Mitte 2009 betreffend etwa 240 Strassen- und Tief-
bauprojekte im Untersuchungsgebiet im Wert von über CHF 59 Mio. Einzelsubmissionsabre-
den getroffen wurden. Dabei betrafen diese Abreden nur solche, an denen die Hagedorn bzw.
die Bernet Bau schutzgebend oder schutznehmend beteiligt waren. Dabei ist erwiesen, dass
auch Einzelsubmissionsabreden ohne Beteiligung der Hagedorn und/oder der Bernet Bau
stattfanden. Darüber hinaus konnten weitere Projekte identifiziert werden, bezüglich derer es
zu Einzelsubmissionsabreden kam (siehe oben Rz 701 ff.). Bezüglich der Auswirkungen die-
ser Einzelsubmissionsabreden ist auch zu berücksichtigen, dass Einzelsubmissionsabreden
die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent ist (siehe oben Rz 1036).
1375. Weiter ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die acht Unternehmen im Rahmen des
MA- und des EO-Systems einen hohen organisatorischen Aufwand betrieben und die Zusam-
menarbeit damit institutionalisiert haben (vgl. Rz 534 ff., 593 ff., 671 ff., 854 ff., 919 ff., 988 ff.,
1031 ff.). Dabei wurden in grossem Umfang Projekte diesen Zuteilungssystemen «zugeführt».
Im Rahmen des MA-Systems wurden zwischen 2004 und Mitte 2009 – dem Auftragswert nach
– mindestens 78 % aller im DOP dokumentierten Submissionen der Kantone St. Gallen und
Schwyz und der Gemeinden im Untersuchungsgebiet sowie des Bezirks March besprochen
(CHF 108.1 Mio. von CHF 138.2 Mio., siehe oben Rz 799). Insgesamt wurden dem MA-
System in den Jahren 2004 bis Mitte 2009 Projekte im Wert von ca. CHF 198 Mio. «zugeführt»
(siehe oben Rz 798). Im EO-System wurden jährlich Projekte im Wert von etwa CHF 10 Mio.


375

geführt und damit dessen Schutz unterstellt (siehe Rz 906 ff.). Unter Zugrundelegung des
Marktanteils der acht Unternehmen auf dem Strassen- und Tiefbaumarkt im Untersuchungs-
gebiet (ca. 55 %) sowie ihrer Umsatzangaben für die Jahre 2006–2008 kann somit angenom-
men werden, dass in den beiden Zuteilungssystemen zwischen 2006 und 2008 mindestens
67 % des Marktvolumens dieser Jahre geführt war (vergleiche Rz 1288) und dementspre-
chend in diesem Umfang zumindest der konkrete Versuch einer Zuteilung unternommen wor-
den war. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Orientierung im oberen Bereich des Sanktions-
rahmens angebracht.
1376. Mit Blick darauf, dass Einzelsubmissionsabreden sowie deren erfolgreiche Umsetzung
in grossem Ausmass nachgewiesen werden konnten, ist gezeigt, dass die Gesamtabrede über
die Zuteilung von Submissionen im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems erfolg-
reich umgesetzt wurde. Dies illustriert auch die Erfolgsquote, wonach in 77 % der Fälle dasje-
nige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-
Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut
den HA-Listen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt war (siehe oben Rz 793 ff). Auch
das EO-System hat dazu geführt, dass in der Regel dasjenige Unternehmen, welches eine
Eigenofferte erstellt und diese für das EO-System gemeldet hat, das betroffene Projekt auch
erhielt. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Orientierung im oberen Bereich des Sanktions-
rahmens angebracht.
1377. Bei der Beurteilung der Art und Schwere ist weiter zu berücksichtigen, ob der KG-
Verstoss vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde. Vorliegend wurden die Verstösse vor-
sätzlich begangen (siehe oben Rz 1354), was wiederum eine Orientierung im oberen Sankti-
onsrahmen rechtfertigt.
1378. Mit Blick auf diese Umstände erschien dem Sekretariat ein Prozentsatz von 8 % ange-
messen.1434 Die WEKO ist allerdings zum Ergebnis gekommen, dass die Tatsache, dass es
nicht zu einer flächendeckenden Umsetzung der Gesamtabrede gekommen ist, bei der Sank-
tionierung stärker zu berücksichtigen ist. Zwar ist vorliegend eine Gesamtabrede nachgewie-
sen, welche volkswirtschaftlich und sozial schädlicher ist als eine isolierte Einzelsubmissions-
abrede. Da aber nicht anzunehmen ist, dass alle Einnahmen der acht Unternehmen für die
Erbringung von Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten unmittelbar auf dem kartellrechtswidrigen
Verhalten basieren, ist abweichend von der Einschätzung des Sekretariats ein Prozentsatz
von 7 % für die Berechnung des Basisbetrags heranzuziehen. Wäre es zu einer noch stärke-
ren Umsetzung gekommen, so könnte ein Prozentsatz von über 7 % zugrunde gelegt wer-
den.1435
1379. In den Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats machen die Unternehmen teilweise
geltend, der Umstand, dass sie nur eine geringe Kartellrente erzielte haben könnten, sei bei
der Festlegung des Basisbetragskoeffizienten zu berücksichtigen.1436 Auch seien die Preise
im Untersuchungsgebiet nicht zu hoch gewesen.1437 Derartige Umstände sind bei der Sankti-
onierung nicht zu berücksichtigen. Denn die Prüfung dieser Umstände würde die Feststellung
erfordern, wie hoch die Gewinne bzw. die Preise gewesen wären, wenn es in der massgebli-
chen Zeit im Untersuchungsgebiet kein Kartell gegeben hätte. Dies ist gerade nicht feststell-
bar. Es ist zudem zu berücksichtigen, dass durch Kartelle teilweise «nur» Überkapazitäten
gesichert werden und die Kartelltäter trotz Kartell keine oder nur sehr geringe Gewinne erzie-
len.
1380. Damit ergibt sich für die acht Unternehmen der folgende Basisbetrag gemäss Art. 3
SVKG:

1434 Act. n° [...], Rz 1145 ff. des Antrags.
1435 Vgl. etwa RPW 2015/2, 239 Rz 290 ff., Tunnelreinigung.
1436 […]..
1437 Act. n° [...].


376


Umsatz 2006-2008 auf
dem relevanten Markt
(ohne MwSt. in CHF)
Massgeblicher
Prozentsatz
Basisbetrag in
CHF
De Zanet
[…]
7 %
[…]
Hagedorn
[…]
7 %
[…]
Oberholzer
[…]
7 %
[…]
Implenia
[…]
7 %
[…]
Walo
[…]
7 %
[…]
Reichmuth
[…]
7 %
[…]
Toller
[…]
7 %
[…]
Bernet Bau
[…]
7 %
[…]
Tabelle 33: Basisbetrag aller Unternehmen
(ii)
Dauer des Verstosses
1381. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn
der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr
ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3).
1382. Vorliegend werden die acht Unternehmen für die Gesamtabrede sanktioniert, welche
mittels Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Wie bereits erläutert, bestand die Ge-
samtabrede zwischen den acht Unternehmen ununterbrochen jedenfalls zwischen 2002 und
Mitte 2009 und wurde stetig und wiederholt umgesetzt (siehe oben zusammenfassend
Rz 1068 ff. sowie Rz 1194 ff., 1200 ff.). Damit dauerte die Abrede mindestens achteinhalb
Jahre.
1383. Für die Berücksichtigung der Dauer der Gesamtabrede ist es unerheblich, dass diese
durch Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Denn auch wenn diese Einzelsubmissi-
onsabreden zeitlich nur zwischen der Vereinbarung und der Vergabe des Projekts bestanden
und wirkten (siehe oben Rz 1200), so wäre es doch «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel
gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi zu zerlegen und darin mehrere selbststän-
dige Zuwiderhandlungen zu sehen.1438 Wie bereits erläutert, ist die Gesamtabrede daher als
Dauerverstoss zu sehen (siehe oben Rz 1200 ff.).
1384. Da diese Dauerabrede erst ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am
1. April 2004 sanktioniert werden kann und bis Mitte 2009 dauerte, ist für die Sanktionierung
von einer Dauer der Abrede von fünf Jahren auszugehen. Entsprechend den vorgenannten
Massgaben ist damit eine Erhöhung des Basisbetrags um 50 % angemessen.
1385. Die Bernet Bau, die Oberholzer und die Toller machen in ihren Stellungnahmen zum
Antrag des Sekretariats geltend, ein Dauerzuschlag in Höhe von 50 % sei zu hoch.1439 Die
Bernet führt aus, beim Dauerzuschlag sei die verringerte Teilnahme der Bernet Bau in den
Jahren 2008 und 2009 am MA-System zu berücksichtigen. Die Oberholzer meint, ein Dauer-
zuschlag sei unzulässig, da das Sekretariat Einzelsubmissionsabreden in einer Gesamtabrede
bündele und bei Einzelsubmissionsabreden kein Dauerzuschlag erhoben werde. Zudem

1438 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung.
1439 […].


377

werde der Umstand, dass wegen des MA- und das EO-Systems eine Institutionalisierung vor-
liege, bei der Sanktionsbemessung doppelt berücksichtigt, nämlich bei der Bestimmung von
Art und Schwere der Tat und bei der Festlegung des Dauerzuschlags. Auch die Toller verweist
darauf, dass bei Einzelsubmissionsabreden kein Dauerzuschlag erhoben werden könne.
1386. Der Einwand der Bernet Bau überzeugt nicht, da der Umstand, dass nicht jedes der acht
Unternehmen bis Mitte 2009 gleichermassen am MA-System mitarbeitete bereits bei der Fest-
stellung der Art und Schwere des Verstosses berücksichtigt wurde (siehe oben Rz 1373). Auch
der Verweis der Oberholzer und der Toller auf Entscheidungen der WEKO zu Submissionsab-
redefällen überzeugt nicht. Denn soweit sie auf Fälle verweisen, in denen Einzelsubmissions-
abreden festgestellt wurden, liegen gar keine vergleichbaren Sachverhalte zugrunde. Denn
vorliegend ist nachgewiesen, dass zwischen 2002 und Mitte 2009 ein einheitlicher Zweck vor-
lag, welcher wiederholt mittels Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Gemäss Praxis
der WEKO ist bei einer Dauergesamtabrede demnach ein Dauerzuschlag zu erheben.1440
Auch der Einwand der Oberholzer, es würden Umstände doppelt berücksichtigt, ändert daran
nichts. Denn der Umstand, dass eine Institutionalisierung vorliegt, ist überhaupt nicht identisch
mit dem Umstand, dass die acht Unternehmen dauerhaft zusammen gearbeitet haben. Dies
zeigt sich darin, dass eine hohe Institutionalisierung auch bei sehr kurzzeitigen Kartellen mög-
lich wäre und umgekehrt eine dauerhafte Zusammenarbeit vorliegen könnte, ohne dass die
Zusammenarbeit in besonderem Masse insitutionalisiert wäre.
(iii)
Erschwerende und mildernde Umstände
1387. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um-
stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. Zunächst wird auf erschwerende Um-
stände, sodann auf mildernde Umstände eingegangen. Dabei wird nur auf Umstände einge-
gangen, welche Anlass zu Erhöhung bzw. Reduktion geben könnten.
(1.)
Wiederholter Verstoss (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG)
1388. Entsprechend der Praxis der WEKO wäre es gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG grund-
sätzlich möglich, pro Unternehmen die Häufigkeit der Beteiligung an Einzelsubmissionsabre-
den zu berücksichtigen.1441 Eine solche Erhöhung wäre in casu nicht deshalb ausgeschlossen,
weil eine Gesamtabrede vorliegt und weil für diese bereits die Dauer ihrer Geltung und Wirkung
berücksichtigt wurde. Denn mit der Erhöhung der Sanktion wegen der Häufigkeit der Beteili-
gung an Einzelsubmissionsabreden wird insbesondere das Ausmass der Abgabe von Stützof-
ferten berücksichtigt, welche zu Wettbewerbsbeschränkungen beitragen, ohne dass das Un-
ternehmen, welches eine Stützofferte einreicht, einen eigenen Umsatz generiert.1442 In casu
ist eine Berücksichtigung dieses Umstands jedoch deshalb ausgeschlossen, weil die Wettbe-
werbsbehörden nicht alle Projekte identifizieren konnten, bei welchen es zu einer Einzelsub-
missionsabrede kam (siehe oben Rz 699). Insbesondere können nicht die sich aus den HA-
Listen ergebenden Einzelsubmissionsabreden herangezogen werden, da an diesen immer die
Hagedorn oder die Bernet Bau beteiligt waren. Da keine Aussage darüber getroffen werden
kann, wie oft jedes der acht Unternehmen genau an Einzelsubmissionsabreden beteiligt war,
ist der Basisbetrag insoweit auch nicht zu erhöhen.
(2.)
Anstiftung oder führende Rolle (Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG)
1389. Für keines der acht Unternehmen ist anzunehmen, dass es eine führende oder anstif-
tende Rolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG hatte. Dies gilt insbesondere auch für die
De Zanet, obwohl sie Listenführerin war (siehe dazu insbesondere Rz 554 ff., 574 ff., 582 f.,

1440 RPW 2015/2, 240 Rz 297 f., Tunnelreinigung; RPW 2013/2, 201 Rz 305 ff., Abrede im Speditions-
bereich.
1441 RPW 2013/4, 625 Rz 977 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1442 Vgl. RPW 2013/4, 625 Rz 977 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.


378

593 ff.). Denn die De Zanet hatte damit lediglich eine administrative Rolle, welche sie im Na-
men und Interesse aller acht Unternehmen wahrnahm. Die Sanktion der De Zanet ist damit
nicht nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG zu erhöhen.
(3.)
Vergeltungsmassnahmen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG)
1390. Die Toller hat angegeben, es sei möglich, dass die Implenia sie für die (angebliche)
Nichtteilnahme an den MA-Sitzungen mit einer Erhöhung des Belagspreises sanktioniert habe
(siehe oben Rz 485, 617). Derartiges ist jedoch nicht bewiesen (siehe oben Rz 503 f.), so dass
auch keine Erhöhung der Sanktion der Implenia nach Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG angezeigt ist.
(4.)
Kooperatives Verhalten
1391. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde-
rungsgrund grundsätzlich anerkannt. Allerdings führt nicht jede Mitwirkung im Rahmen der
Sachverhaltsaufklärung zu einer derartigen Milderung, weil die Verfahrensparteien von Geset-
zes wegen ohnehin dazu verpflichtet sind, im verwaltungsrechtlichen Verfahren mitzuwirken
(siehe oben Rz 122). Kommt hinzu, dass das Kartellrecht mit den Regelungen zur Milderung
der Sanktion bei der Einreichung einer Bonusmeldung spezielle Vorgaben für die Begünsti-
gung infolge guter Kooperation kennt (siehe dazu unten Rz 1405 ff.).
1392. Jedenfalls der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Rege-
lung werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives
Verhalten gewürdigt (siehe dazu Rz 1393 ff.). Eine sonstige Kooperation mit den Wettbe-
werbsbehörden, welche nicht im Rahmen einer Bonusmeldung erfolgt, ist hingegen allenfalls
mildernd zu würdigen, wenn eine Partei einen massgeblichen Beitrag zum Nachweis eines
sanktionierbaren Kartellrechtsverstosses erbringt (siehe dazu Rz 1396 ff.).
1393. Bezüglich des Umfangs der Milderung beim Abschluss einer einvernehmlichen Rege-
lung gilt, dass für den Willen und die Bereitschaft zum Abschluss einer solchen Regelung
grundsätzlich eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Ver-
fahrensstand und Intensität der Zusammenarbeit in Frage kommt.1443
1394. Vorliegend haben die Walo, die Bernet Bau sowie De Zanet mit dem Sekretariat eine
einvernehmliche Regelung abgeschlossen (siehe oben Rz 1315 ff.). Die einvernehmliche Re-
gelung wurde vor dem Versand des Antrags an die Parteien abgeschlossen. Zu diesem Zeit-
punkt waren wesentliche Ermittlungsmassnahmen (Hausdurchsuchungen und Auswertungen
der beschlagnahmten Dokumente, Fragebögen, etc.) bereits erledigt, auch waren wesentliche
Arbeiten am Antrag des Sekretariats bereits fertig gestellt. Ohnehin konnte vorliegend der Be-
gründungsaufwand bei der Verfassung des Antrags nicht wesentlich reduziert werden, weil die
Mehrheit der Unternehmen keine einvernehmliche Regelung geschlossen haben. Zu berück-
sichtigen ist aber, dass es wegen der einvernehmlichen Regelung zu einer Verringerung des
Aufwands der Wettbewerbsbehörden für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren kommt, weil die
Wettbewerbsbehörden erwarten, dass die Parteien, welche eine einvernehmliche Regelung
abgeschlossen haben, keine Beschwerde gegen eine allfällige Verfügung der WEKO einlegen
werden.
1395. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen wird daher für die Unternehmen Walo,
Bernet Bau und De Zanet der Abschluss der einvernehmlichen Regelung mit einer Sanktions-
minderung in Höhe von 10 % honoriert.

1443 Vgl. Evaluationsgruppe Kartellgesetz, Synthesebericht der KG-Evaluation gemäss Art. 59a KG,
2008, Rz 311; vgl. weiter BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a N 87. Für eine Zusammen-
fassung der bisherigen Praxis der WEKO siehe RPW 2013/2, 202 Rz 314 ff., Abrede im Speditions-
bereich.


379

1396. Hinsichtlich der Milderung wegen sonstiger Kooperation ist auf das Verhalten der Ober-
holzer sowie der Toller einzugehen. Beide Unternehmen haben im Laufe des Verfahrens ihre
volle Kooperationsbereitschaft ausdrücklich betont.1444
1397. Die Oberholzer hat dabei indessen keinerlei Angaben gemacht, welche den Nachweis
der vorliegenden Abreden erleichtert hätten. Insbesondere hat sie ihre Beteiligung – entgegen
dem Beweisergebnis – an der Gesamtabrede sowie an Einzelsubmissionsabreden nach dem
1. April 2004 ausdrücklich abgestritten. Sie hat auch nicht zum Nachweis der Beteiligung der
übrigen sieben Unternehmen an Abreden beigetragen. Damit liegt für die Oberholzer insoweit
kein mildernder Umstand vor.
1398. Die Toller hat hingegen die Teilnahme an einzelnen Submissionsabreden auch nach
dem 1. April 2004 eingestanden (siehe insbesondere Rz 677) und Angaben gemacht, welche
für den Nachweis des Zwecks der Zusammenarbeit der acht Unternehmen von Bedeutung
waren (siehe oben Rz 617 ff., 937 ff.). Nicht unberücksichtigt kann dabei aber bleiben, dass
sie das Bestehen des kartellrechtswidrigen Zwecks der Gesamtabrede nach dem Inkrafttreten
des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sowie ihre Beteiligung an kartellrechtswidri-
gen Verhaltensweisen nach dem aus ihrer Sicht massgeblichen Verjährungszeitpunkt, dem
21. Oktober 2008 (siehe dazu unten Rz 1424 ff.), abstritt (siehe oben etwa Rz 326 ff., 617 ff.,
677). Gleichwohl können die eingangs erwähnten Umstände eine Minderung des auf die Toller
entfallenden Sanktionsbetrags gemäss Art. 3 und 4 SVKG um 5 % rechtfertigen.
(5.)
Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG)
1399. Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das Unterneh-
men die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den
Art. 26–30 KG beendet.
1400. Die acht Unternehmen haben in casu die Gesamtabrede mehr als drei Jahre vor der
Eröffnung der «Untersuchung See-Gaster» aufgegeben. Aus diesen Gründen erscheint vor-
liegend eine Milderung in Höhe von 10 % angemessen.
1401. Die Hagedorn beantragt eine höhere Reduktion, da die Einstellung so lange vor der Un-
tersuchungseröffnung eingestellt wurde.1445 Dem ist nicht nachzukommen, da der Grund für
die Reduktion in der Aufgabe der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu sehen ist. Dies unabhängig
davon, wann genau vor der Untersuchungseröffnung die Wettbewerbsbeeinträchtigung einge-
stellt wurde.
(6.)
Passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG)
1402. Der Milderungsgrund der passiven Rolle wird als Gegenstück zur Anstiftung nach Art. 5
Abs. 2 Bst. a SVKG angesehen. Das bedeutet aber nicht, dass für eine passive Rolle schon
das Fehlen einer führenden Rolle ausreicht. Darunter wird vielmehr ein Verhalten eines Un-
ternehmens verstanden, das durch Abwesenheit von besonderen Aktivitäten hinsichtlich der
Organisation, Koordination und Durchführung der Wettbewerbsbeschränkung gekennzeichnet
ist. Darunter fällt bei Kartellen z. B. ein Unternehmen, welches Wettbewerbsbeschränkungen
nur auf Geheiss der anderen durchführt, bei den vorangehenden Gesprächen, Treffen, Veran-
staltungen etc. sowie am damit im Zusammenhang stehenden Brief-, Fax- und E-Mail-Verkehr
jedoch nicht teilgenommen hat.1446 Zu beachten ist, dass die mangelhafte Umsetzung einer
Abrede durch einzelne Unternehmen bei der Bewertung der Schwere des Wettbewerbs-
verstosses zu berücksichtigen ist.1447

1444 Die Toller hat wiederholt umfangreiche Stellungnahmen eingereicht, in denen sie bestimmte KG-
Verstösse eingestanden hat; s.a. Act. n° [...]. Für die Oberholzer s. Act. n° [...].
1445 Act. n° [...].
1446 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a N 89.
1447 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a N 89.


380

1403. Vorliegend hat keines der acht Unternehmen eine derartige passive Rolle eingenommen.
Insbesondere ist bewiesen, dass alle acht Unternehmen bis zum Ende der Zusammenarbeit
Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen, sich an der Interessensabklärung beteiligt
haben und am diesbezüglichen E-Mail-Verkehr partizipiert haben (siehe oben Rz 378 ff.,
534 ff., 593 ff., 671 ff.). In Bezug auf das Verhalten der De Zanet, der Hagedorn, der Oberhol-
zer, der Implenia, der Walo sowie der Reichmuth konnten Projekte aus dem Zeitraum von
2004 bis Mitte 2009 identifiziert werden, bezüglicher derer diese Unternehmen Schutz erhalten
haben (siehe oben Rz 747 ff.). Dies gilt nur nicht für die Toller und die Bernet Bau. Im Hinblick
auf diese zwei Unternehmen konnten «nur» Projekte aus dem Zeitraum von 2004 bis Ende
2008 identifiziert werden, bezüglich derer diese Unternehmen Schutz erhalten haben (siehe
oben Rz 747 ff.). Dies ist aber irrelevant, da diese beiden Unternehmen nicht gänzlich passiv
handelten und sich bis Mitte 2009 am MA-System beteiligten (siehe oben Rz 514, 533, 534 ff.)
und zudem nicht erkennbar ist, dass sie sich von dem MA-System distanzierten. Kommt ins-
besondere hinzu, dass sie – wie alle anderen der acht Unternehmen auch – im Rahmen des
EO-Systems weiter Projekte meldeten und so am Schutz des EO-Systems bis zu dessen Ein-
stellung profitierten (siehe oben Rz 919 ff., 988 ff., 1031 ff.).
1404. Die reduzierte Umsetzung der Gesamtabrede durch die Unternehmen Oberholzer,
Reichmuth, Toller und Bernet Bau wurde bereits bei der Beurteilung der Schwere des KG-
Verstosses berücksichtigt (siehe dazu Rz 1373 f.). Der Sanktionsbetrag ist damit nicht nach
Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG zu mildern.
B.1.6.3.5
Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion
1405. Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbeschrän-
kung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teilweise verzichtet
werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitä-
ten eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen Sanktionserlasses
aufgeführt sind.
a.
Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion
1406. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sanktion voll-
ständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5
Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder
a.
Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, eine Untersuchung
zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation) oder
b.
Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen Wettbe-
werbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG,
Feststellungskooperation). Ein Sanktionserlass von 100 % kann auch dann noch ge-
währt werden, wenn die Wettbewerbsbehörden von Amtes wegen oder infolge Anzeige
eines Dritten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnet haben.1448
1407. Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, dass die
Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den
Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG).
1408. Weiter wird gemäss Art. 8 Abs. 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ verlangt,
dass
c.
es weder eine anstiftende oder führende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt noch
andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat (Bst. a);
d.
es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt (Bst. b);

1448 So bereits RPW 2009/3, 219 Rz 153 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.


381

a.
seine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine ununterbrochene und unein-
geschränkte ist (Bst. c); und
b.
es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstan-
zeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt (Bst. d).
1409. Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist
dennoch eine Reduktion der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG vo-
raus, dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt
der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt
hat.
b.
Subsumtion und Ergebnis
(i)
Implenia
1410. Die Implenia hat als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige eingereicht und Beweis-
mittel vorgelegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglicht haben, einen Wettbewerbs-
verstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen. Denn sie hat insbesondere eine Reihe
von MA-Listen sowie EO-Listen, Einladungs- und Absage-E-Mails sowie die MA-Programme
eingereicht und diese erläutert. Darüber hinaus hat sie durch ihre mündlichen Ergänzungen
der Selbstanzeige insbesondere zum Nachweis des Zwecks und der Funktionsweise des MA-
und des EO-Systems sowie des Umstands, dass sie selbst sowie weitere Unternehmen an
Einzelsubmissionsabreden beteiligt waren, beigetragen (siehe insbesondere oben Rz 604 ff.,
929 ff.).
1411. Es liegt auch kein Grund für den Ausschluss des Erlasses der Sanktion nach Art. 8
Abs. 2 Bst. a KG vor. Denn die Implenia hat weder die Toller oder ein sonstiges Unternehmen
zur Teilnahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen (siehe oben Rz 1390). Die Implenia hatte
auch keine anstiftende oder führende Rolle, da sie bei der Führung der EO-Listen lediglich
eine administrative Rolle einnahm (siehe dazu insbesondere oben Rz 915 ff.), welche sie im
Namen und Interesse aller acht Unternehmen wahrnahm.
1412. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Denn die
Implenia hat unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweis-
mittel betreffend die Abreden vorgelegt und diese durch ihre Angaben erläutert und präzisiert
sowie ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit den Wettbewerbsbehörden zu-
sammengearbeitet. Die Implenia stellte ihre Abredetätigkeit bereits vor Eröffnung der Untersu-
chung ein. Damit ist der Implenia die Sanktion zu erlassen.
(ii)
Walo
1413. Da die Walo als zweites Unternehmen Beweismittel vorgelegt hat, welche es den Wett-
bewerbsbehörden ermöglichten, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG
festzustellen, kommt für sie lediglich eine Sanktionsreduktion gemäss Art. 12 SVKG in Be-
tracht (vgl. Rz 1409).
1414. Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG ist für eine Reduktion der Sanktion erforderlich, dass eine
Partei an einem Verfahren unaufgefordert mitwirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweis-
mittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.
1415. Diese Voraussetzungen sind für die Walo erfüllt, denn auch sie hat unaufgefordert be-
lastende Ausführungen gemacht und Dokumente eingereicht. Auch hat sie die Mitwirkung an
der Zusammenarbeit vor der Eröffnung der Untersuchung eingestellt.
1416. Gemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG richtet sich die Höhe der Reduktion massgeblich nach der
Wichtigkeit des Beitrags, den eine Selbstanzeigerin zum Verfahrenserfolg liefert. Dabei gilt,
dass die Bedeutung eines möglichen Beitrags mit fortschreitendem Verfahren naturgemäss
abnehmen wird.


382

1417. Bei der Würdigung der Mitwirkung der Walo ist nicht unerwähnt zu lassen, dass die Walo
in ihrer Selbstanzeige zunächst weder das MA- noch das EO-System beschrieb, sondern nur
einzelne Submissionsabreden eingestand.1449 Erst nachdem das Sekretariat der Walo einen
Fragebogen betreffend die regelmässigen Sitzungen zugestellt hat, erläuterte die Walo die
beiden Zuteilungssysteme.1450 Bezüglich des MA-Systems führte sie später indes aus, dass
es zu weit ginge, zu sagen, dass ein «Plan» bestanden habe, sich hinsichtlich der im Untersu-
chungsgebiet ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zu koordi-
nieren. Hinsichtlich des EO-Systems führte sie sodann aus, dass es zwar die «Meinung» gab,
dass das zweite Unternehmen eine höhere Offerte eingeben musste. Dass es hierzu aber
keine Pflicht oder Zwang gegeben habe.1451 Auch hat sie die Beteiligung an einzelnen Sub-
missionsabreden nur bis zum 29. August 2008 eingestanden,1452 obwohl das Beweisergebnis
ergeben hat, dass die Walo bei Einzelsubmissionsabreden auch noch im Jahr 2009 als schutz-
nehmendes Unternehmen bestimmt wurde und auch sonst an Koordinierungen beteiligt war
(siehe oben Rz 702).
1418. Auf der anderen Seite kann der Walo zugutegehalten werden, dass sie durch ihre kon-
kreten Erläuterungen zur Funktionsweise des MA- und des EO-Systems gleichwohl entschei-
dend zum Nachweis der MA- und der EO-Systemabrede beigetragen hat. So hat die Walo
insbesondere erläutert, dass jede Geltendmachung eines Interesses im Rahmen des MA-
Systems den Wunsch nach Stützofferten implizierte (siehe dazu oben Rz 611, 626, 646). Auch
geht aus ihren Äusserungen hervor, dass hinsichtlich jedes aktuell werdenden MAL-Projekts
letztlich eine Interessensabklärung durchgeführt wurde (siehe oben Rz 347). Daraus ist zwin-
gend zu folgern, dass das MA-System auf die Zuteilung von MAL-Projekten gerichtet war. Die
Relativierung des Zwecks des EO-Systems, es habe «nur» die «Meinung» gegeben, dass
Eigenofferten zu schützen seien, war ausserdem irrelevant, da selbst daraus zu folgern ist,
dass die Unternehmen die Eigenofferten im Vertrauen darauf, dass dann die Eigenofferten
geschützt wurden, für die EO-Listen meldeten (siehe dazu Rz 934, 949). Insgesamt sind daher
die Relativierungen durch die Walo als nicht bedeutsam anzusehen, es ist vielmehr positiv zu
werten, dass sie die Angaben der Implenia – ohne Kenntnis des Inhalts der Selbstanzeige der
Implenia – letztlich bestätigt hat und damit zum Nachweis der Wettbewerbsbeschränkungen
in bedeutsamen Masse beigetragen hat. Die Sanktion der Walo ist damit gemäss Art. 12
Abs. 2 SVKG um 45 % zu reduzieren.
B.1.6.3.6
Verhältnismässigkeitsprüfung
1419. Eine Sanktion muss als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für die betroffe-
nen Unternehmen auch finanziell tragbar sein. Dieses Kriterium wird regelmässig schwer zu
beurteilen sowie in Relation zur Risikobereitschaft und Anlagestrategie einer Unternehmung
zu setzen sein, weshalb es nur bei drohenden Marktaustritten Berücksichtigung finden kann.
Die Höhe der Busse ist dahingehend zu begrenzen, dass die Sanktion weder die Wettbewerbs-
noch die Existenzfähigkeit des betroffenen Unternehmens bedroht. Der Sanktionsbetrag muss
zur finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens in einem angemessenen Verhältnis ste-
hen. Gleichzeitig ist im Interesse der Präventivwirkung und Durchsetzbarkeit des Kartellgeset-
zes grundsätzlich im Minimum die infolge des Verstosses unzulässigerweise erzielte Kartell-
rente abzuschöpfen.1453

1449 Vgl. Act. n° [...].
1450 Siehe Act. n° [...].
1451 Act. n° [...].
1452 Act. n° [...].
1453 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. Siehe
des Weiteren auch RPW 2010/4, 765 Rz 432, Baubeschläge (Entscheid noch nicht rechtskräftig);
RPW 2013/2, 142 Rz 332, Abrede im Speditionsbereich.


383

1420. […].1454 […]1455 […]. Die Prüfung dieser Unterlagen ergab Folgendes:
1421. […].
1422. […].
1423. […].
B.1.6.3.7
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG
1424. Die Sanktionierung ist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, wenn die
Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr
rausgeübt worden ist.
1425. Die WEKO hat festgehalten, dass bei Sanktionen gemäss Art. 49a KG nebst der in
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG statuierten Frist keine eigentliche Verfolgungsverjährungsfrist be-
steht. Wurde also hinsichtlich eines abgeschlossenen KG-Verstosses innerhalb von fünf Jah-
ren seit Einstellung des kartellrechtswidrigen Verhaltens eine Untersuchung eröffnet, so kann
der KG-Verstoss nicht mehr «verjähren».1456
1426. Wird vor Ablauf der fünfjährigen Frist des Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eine Untersuchung
eröffnet, so ist die gesamte Dauer des Kartells miteinzubeziehen. Damit ist das Verhalten der
Teilnehmer an einem Dauerverstoss, welches innerhalb von fünf Jahren seit Einstellung des
kartellrechtswidrigen Verhaltens bewiesen ist, nicht isoliert von dem Verhalten zu bewerten,
welches sich über fünf Jahre vor der Eröffnung der Untersuchung zugetragen hat. Denn es
wäre «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten
quasi zu zerlegen und darin mehrere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen1457. Die ein-
zelnen Akte eines Dauerverstosses werden also durch die Dauerabrede «verklammert».
1427. Hieraus folgt insbesondere, dass bei einer Dauerabrede, deren Auswirkungen innerhalb
der Fünfjahresfrist nicht gleichermassen schwerwiegend sind wie diejenigen, die sich über fünf
Jahre vor der Untersuchungseröffnung zugetragen haben, eine separate Betrachtung nicht
vorgenommen werden darf. Es kommt lediglich darauf an, dass der Dauerverstoss als Ganzes
sanktionierbar ist und dass er sich teilweise auch innerhalb der Fünfjahresfrist ereignet hat.
1428. Bisher ungeklärt ist, ob die Vorschrift «unternehmensbezogen» oder «tatbezogen» ver-
standen werden muss. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob die Sanktionierung eines
Unternehmens ausgeschlossen ist, wenn die Untersuchungseröffnung gegenüber diesem Un-
ternehmen über fünf Jahre nach der Einstellung des KG-Verstosses durch dieses Unterneh-
men erfolgte, oder ob eine Sanktionierung eines Unternehmens nur ausgeschlossen ist, wenn
die erste Untersuchungseröffnung bezüglich eines eingestellten KG-Verstosses – gegenüber
irgendeinem tatbeteiligten Unternehmen – über fünf Jahre nach Einstellung der Wettbewerbs-
beschränkung erfolgte. Der Wortlaut spricht für Letzteres. Denn Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ist
tatbezogen formuliert («Die Belastung entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung…»).
Kommt hinzu, dass Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG seinem Sinn und Zweck nach eine vertrauens-
schützende Norm ist. Voraussetzung für ihr Eingreifen ist damit, dass das Vertrauen des zu
sanktionierenden Unternehmens schutzwürdig ist. Dies ist indes dann nicht mehr der Fall,
wenn die Wettbewerbsbehörden eine Untersuchung hinsichtlich eines KG-Verstosses eröffnet
haben, das Unternehmen davon über die Publikation im SHAB erfahren hat und das Unter-
nehmen selbst weiss, dass es an dem den Untersuchungsgegenstand bildenden KG-Verstoss

1454 Act. n° [...].
1455 Act. n° [...].
1456 Vgl. RPW 2013/4, 632 Rz 1012 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1457 Vgl. RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung; allerdings nicht in Bezug auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b
KG.


384

beteiligt war. Wie Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG diesbezüglich verstanden werden muss, kann vor-
liegend allerdings dahin stehen, da in casu die Untersuchungseröffnung gegenüber allen acht
Unternehmen weniger als fünf Jahre nach der Einstellung des Dauerverstosses Mitte 2009 –
nämlich am 15. April 2013 (gegenüber der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Im-
plenia, der Walo und der Bernet Bau) bzw. am 21. Oktober 2013 (gegenüber der Reichmuth
und der Toller) – erfolgte.
1429. Nach alledem ist eine Sanktionierung der zwischen 2002 und Mitte 2009 bestehenden
und dauerhaft wirkenden Gesamtabrede über die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbau-
projekten im Untersuchungsgebiet nicht nach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, da
die Eröffnung der betreffenden Untersuchung gegenüber allen acht Unternehmen weniger als
fünf Jahre nach Einstellung des KG-Verstosses erfolgte und ein Dauerverstoss vorliegt (siehe
oben Rz 1203). Somit kann die Gesamtabrede für die gesamte Dauer des Kartells – vorbe-
haltlich des Rückwirkungsverbots – sanktioniert werden.
1430. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben die Bernet Bau, die Hage-
dorn, die Oberholzer, die Reichmuth-Gesellschaften sowie die Toller eine andere Rechtsauf-
fassung geäussert. Gemäss diesen Verfahrensparteien sei es rechtlich unzulässig, Einzelsub-
missionsabreden zu einer Dauerabrede «zu bündeln». Des Weiteren bestehe eine
Verfolgungsverjährungsfrist.
1431. Diese Einwände überzeugen nicht. Denn wie bereits ausgeführt, besteht nach dem Kar-
tellgesetz und der entsprechenden Praxis der Wettbewerbsbehörden keine Verfolgungsver-
jährungsfrist. Dieses Resultat wird durch die aktuelle Praxis des Bundesgerichts und des Bun-
desverwaltungsgerichts gestützt. Denn würden wettbewerbsrechtliche Sachverhalte einer
Verfolgungsverjährung unterliegen, müssten die Gerichte entweder die vierjährige Verfol-
gungsverjährungsfrist des VStrR oder die dreijährige Verfolgungsverjährungsfrist des StGB
von Amtes wegen berücksichtigen. Die Gerichte tun dies jedoch nicht. Bei Kartellverfahren,
insbesondere Verfahren mit Sanktionen, berücksichtigt das Bundesgericht einzig den Be-
schleunigungsgrundsatz gemäss Art. 29 Abs. 1 BV.1458 Daraus folgt, dass für Verwaltungs-
sanktionen gemäss Kartellgesetz keine eigentliche Verjährung vorgesehen ist.1459
1432. Zudem muss bei einem Dauerkartell auf die Gesamttat abgestellt werden. Denn es wäre
«gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi
zu zerlegen und darin mehrere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen.1460 Eine solche
Gesamtbetrachtung eines Dauerverstosses ist selbst im Strafrecht üblich, nach dem die ge-
samte Dauertat bestraft werden kann, wenn tatbestandliche Handlungseinheit vorliegt oder ein
Dauerdelikt begangen wurde und hinsichtlich des Zeitpunkts des Aufhörens noch keine Ver-
jährung eingetreten ist.1461
B.1.6.3.8
Ergebnis
1433. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der
genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die WEKO eine Verwal-
tungssanktion in folgender Höhe als den Verstössen der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG
angemessen:


1458 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et
al./WEKO.
1459 Noch nicht veröffentlichte Verfügung der WEKO vom 2. Dezember 2013, Abreden im Bereich Luft-
fracht, Rz 113.
1460 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung.
1461 Vgl. Art. 98 Bst. b und c StGB; siehe dazu MATTHIAS ZURBRÜGG, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.),
Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, Art. 98 StGB Rz 19 ff., 25 f.


385

De Zanet
Hagedorn
Oberholzer
Implenia
Walo
Reichmuth
Toller
Bernet Bau
Umsatz
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Basisbetrag
7 %
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Dauerzu-
schlag i.H.v.
50 %
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Summe
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Reduktion für
Abschluss
EVR (10 %)
[…]



[…]


[…]
Reduktion für
gute Koope-
ration (5 %)






[…]

Reduktion
gem. Art. 6
Abs. 1 SVKG
(10%)
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Summe
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
100 %-Bonus
gemäss Art. 8
Abs. 1 SVKG



[…]




45 %-Bonus
gemäss
Art. 12 SVKG




[…]



Sanktion (in
CHF):
[1.7–1.9 Mio.]
[2.3–2.5 Mio.]
[0.3–0.5 Mio.]
0
[0.2–0.4 Mio.]
[0.7–0.9 Mio.]
[0.4–0.6 Mio.]
[0.1–0.3 Mio.]
Tabelle 34: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung aller Unternehmen





386


1434. Wie erläutert, ist die De Zanet nach derzeitigem Stand aus Gründen der Verhältnismäs-
sigkeit mit maximal CHF […] zu sanktionieren.
1435. Da die Hagedorn AG für das Verhalten der Bauunternehmung Bernet Bau bis zum 6.
Dezember 2008 einstehen muss (siehe oben Rz 1164 ff., 1345), ist der Hagedorn AG ein Teil
der Sanktion der Bernet Bau unter solidarischer Haftung mit der Bernet Bau AG aufzuerlegen.
Die Grösse dieses Anteils bestimmt sich nach dem Anteil der Zeit, in der die Bernet Bau AG
von der Hagedorn AG kontrolliert wurde, an der Zeit, in welcher das Unternehmen Bernet Bau
sanktionierbar gegen das KG verstossen hat. Der Wettbewerbsverstoss der Bernet Bau dau-
erte im sanktionierbaren Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 11. Juni 2009 und damit etwa 62
Monate. Während etwa 48 Monaten (vom 1. April 2004 bis zum 6. Dezember 2008) kontrol-
lierte die Hagedorn AG die Bernet Bau AG. Damit hat die Hagedorn 77 % der Sanktion der
Bernet Bau – was CHF […] entspricht – gemeinsam mit der Bernet Bau AG zu tragen.
B.1.6.4 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten
1436. Anlässlich der Hausdurchsuchungen wurden bei den durchsuchten Gesellschaften di-
verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt. Die
für die Untersuchung relevanten Papierdokumente wurden in Kopie, die elektronischen Daten
in Form von elektronischen Berichten oder Papierausdrucken in die amtlichen Akten übernom-
men. Mit Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung gegenüber allen Parteien kann
ausgeschlossen werden, dass noch auf die Original-Papierdokumente bzw. die kopierten oder
gespiegelten elektronischen Daten zurückgegriffen werden muss. Dementsprechend sind
nach Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen Parteien die Original-Papierdokumente der je-
weils berechtigten Partei zurückzugeben und die gespiegelten oder kopierten elektronischen
Daten zu löschen.







387

C
Kosten
1437. Nach Art. 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung KG (GebV-KG)1462 ist gebührenpflichtig,
wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat.
1438. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn auf-
grund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder
wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend wurden unzulässige Abreden den acht Unter-
nehmen nachgewiesen. Es ist daher eine Gebührenpflicht zu bejahen.
1439. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100–400. Dieser richtet
sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführen-
den Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren ein-
geschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
1440. Ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Gegenstand
eines Verfahrens, so können grundsätzlich alle am Kartell beteiligten Unternehmen gemein-
sam und in gleichem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens gel-
ten. Entsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, welche in
Ermangelung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend erscheinen liessen, eine
Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen wurde. Insbesondere Gleichheits- aber auch
Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vordergrund.1463 Da die Verteilung der Verfah-
renskosten nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einem Kartell beteiligt
hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht, ist in vorliegender Untersuchung bei
der Pro-Kopf-Verlegung das Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs.1 und 1bis KG als «ein Kopf» zu
zählen, unabhängig davon, wie viele Unternehmensträgerinnen das Unternehmen hat. Daher
werden die Verfahrenskosten durch die Anzahl der im Verfahren involvierten Unternehmen
dividiert und den Unternehmen zu gleichen Teilen auferlegt.
1441. Die vorliegende Untersuchung wurde am 15. April 2013 eröffnet und am 21. Oktober
2013 auf zwei weitere beteiligte Unternehmen (Reichmuth und Toller) ausgedehnt. In einem
anderen Verfahren über unzulässige Einzelsubmissionsabreden wurde bei Ausdehnung der
Untersuchung auf weitere Beteiligte Unternehmen zwei Zeiträume unterschieden und die Ver-
fahrenskosten den erst später in die Untersuchung einbezogenen Unternehmen erst ab dem
Zeitpunkt der Eröffnung gegen diese Unternehmen belastet.1464 Im vorliegenden Verfahren
wurde eine Gesamtabrede untersucht, an welcher die acht Unternehmen gleichmässig zwi-
schen 2002 und Mitte 2009 beteiligt waren (vgl. A.5.5 zusammenfassendes Beweisergebnis).
Die Massnahmen der Wettbewerbsbehörde, welche vor dem 22. Oktober 2013, durchgeführt
wurden, dienten die Abklärung der Gesamtabrede, an welcher auch Reichmuth und Toller
zwischen 2002 und 2009 beteiligt waren. Darum sind Reichmuth und Toller auch als Mitverur-
sacher des kartellrechtlichen Verfahrens – und zwar ab dem 15. April 2013 – zu betrachten.
1442. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich
ein Stundenansatz CHF 130–290. Die gesamten Verfahrenskosten betragen CHF 977‘567.
Die Zusammensetzung und Aufteilung dieses Betrags ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen:

1462 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-
KG; SR 251.2).
1463 Siehe zur Regelung der Kosten RPW 2010/4, 772 f. Rz 480 ff., Baubeschläge für Fenster und Tü-
ren; RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 421 Rz 1196 ff.,
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 646 Rz 1041 ff.,
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1464 Siehe RPW 2012/2, 422 Rz 1200 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton
Aargau.





388

1443. Der Zeitaufwand der Untersuchung beläuft sich auf 5270 Stunden und wird gestützt auf
die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach folgenden Stundenansätzen
verrechnet
-
1‘328.67 Stunden zu CHF 130 CHF, ergebend CHF 172‘727
-
3‘757.24 Stunden zu CHF 200, ergebend CHF 751‘448
-
184.11 Stunden zu CHF 290, ergebend CHF 53‘392
1444. Die Oberholzer beantragt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, keine
Gebühren zu erheben für die Erstellung des Antrags, soweit sich dieser auf den Prüfungspunkt
«Verfügungsadressaten» beziehe. Die dortigen Ausführungen seien rein «akademisch» und
für das Verfahren nicht von Bedeutung. Dieser Antrag wird abgelehnt, da mit den entsprechen-
den Passagen (siehe oben Rz 1128 ff.) bislang ungeklärte Rechtsfragen grundlegend geklärt
werden sollen und diese Ausführungen schon deshalb notwendig sein. Kommt hinzu, dass die
Ausführungen in Bezug auf einzelne Untersuchungsadressaten (z. B. in Bezug auf die Reich-
muth-Gesellschaften, die ANOBA Holding AG) für die Entscheidung massgebend sind.
1445. In die Untersuchung waren acht Unternehmen involviert (siehe oben Rz 1089).1465. Die
Verfahrenskosten von CHF 977567 sind grundsätzlich durch die Anzahl der Unternehmen zu
teilen, weil diese Unternehmen die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung gleichermassen
verursacht haben (siehe auch oben Rz 1441).
1446. Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die De Zanet, die Walo und die Bernet
Bau eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben. Durch den Abschluss einer ein-
vernehmlichen Regelung wird der Verfahrensaufwand in der Regel erheblich reduziert. Da
vorliegend aber fünf Unternehmen keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben,
musste das Verfahren hinsichtlich eines einheitlichen Wettbewerbsverstosses mit hohem Auf-
wand fortgeführt werden. Nach der Erfahrung der Wettbewerbsbehörden ist anzunehmen,
dass die drei Parteien der einvernehmlichen Regelung nur 20 % der Verfahrenskosten verur-
sacht haben, welche nach dem Abschluss der einvernehmlichen Regelung nach dem 19. Juni
2015 angefallen sind.1466 Die übrigen fünf Unternehmen haben für diesen Zeitraum hingegen
80 % der Verfahrenskosten verursacht. Die WEKO hat entschieden, dass die Parteien, welche
eine EVR abgeschlossen haben, jeweils 1/3 von 20 % der nach dem Abschluss der einver-
nehmlichen Regelung verursachten Verfahrenskosten tragen. Die übrigen fünf Parteien tragen
jeweils 1/5 von 80 % der nach dem Abschluss der einvernehmlichen Regelung verursachten
Verfahrenskosten. Von den Verfahrenskosten, welche vor dem Abschluss der einvernehmli-
chen Regelung verursacht wurden, tragen die acht Unternehmen jeweils 1/8. Bis zum 19. Juni
2015 sind Verfahrenskosten in Höhe von CHF 699‘073 angefallen. Bis zum 5. September 2016
sind weitere Kosten in Höhe von CHF 278‘494 entstanden.
1447. Damit tragen die De Zanet, die Walo und die Bernet Bau jeweils einen Kostenanteil von
CHF 105‘950, da sie eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben. Die übrigen fünf
Unternehmen, die Hagedorn, die Oberholzer, die Implenia, die Reichmuth und die Toller, tra-
gen jeweils einen Kostenanteil von CHF 131‘943. Welche Gesellschaften für das Verhalten
des Unternehmens in casu herangezogen werden, ergibt sich aus Rz 1345. In Bezug auf den
Kostenanteil des Unternehmens Bernet Bau muss die Hagedorn AG zusätzlich zu ihrem Kos-
tenanteil 77 % des Kostenanteils der Bernet Bau – und damit CHF 81‘582 – gemeinsam mit
der Bernet Bau AG tragen (siehe dazu oben Rz 1435).

1465 De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau.
1466 Die De Zanet hatte zu diesem Zeitpunkt bereits ihr Interesse bekundet.





389

1448. Die durchgeführte Verhältnismässigkeitsprüfung (vgl. oben, Rz 1419 ff.) zeigte, […]. Vor
diesem Hintergrund wird gemäss Art. 1a GebV-KG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und Art. 13
AllgGebV darauf verzichtet, De Zanet Verfahrenskosten aufzuerlegen.
1449. Die Bernet Bau führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, die Gebühr stelle wegen
ihrer Höhe quasi eine zweite Sanktion dar und sei deshalb herabzusetzen. Dieser Einwand
überzeugt nicht, da die Sanktion und die Gebühr auf unterschiedlichen Rechtsgründen basie-
ren. Mit der Gebührenerhebung erfolgt keine Sanktionierung, sondern es wird lediglich berück-
sichtigt, dass die Bernet Bau zusammen mit den anderen sieben Unternehmen ein berhördli-
ches Verfahren verursacht haben, an dessen Ende die Verfahrensparteien unterliegen. Die
Kosten hierfür haben nach der gesetzlichen Konzeption die unterliegenden Verfahrenspar-
teien zu tragen (siehe oben Rz 1437 f.). Sanktionierung und Gebührenpflicht stellen damit un-
abhängige Institute dar. Es gibt keine rechtliche Handhabe, eine Gebühr nur deshalb zu redu-
zieren, weil sie ähnlich hoch ist wie eine Sanktionszahlung.







390

D
Ergebnis
1450. Zusammenfassend kommt die Wettbewerbskommission gestützt auf die vorstehenden
Erwägungen zu folgendem Ergebnis:
1451. Die zwischen der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Implenia, der Walo, der
Reichmuth, der Toller und der Bernet Bau getroffene Vereinbarung über die Zuteilung von
Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im
Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems stellt eine Wettbewerbsabrede im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG dar, welche als zwischen 2002 und Mitte 2009 bestehende und wirkende
Dauerabrede zu qualifizieren ist (vgl. Rz 1190 ff.). Es handelt sich hierbei um eine Abrede über
die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (vgl.
Rz 1217 ff.). In Umsetzung dieser Gesamtabrede haben die acht Unternehmen wiederholt in
unterschiedlichen Konstellationen betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im
Untersuchungsgebiet Abreden über die Zuteilung des Einzelprojekts sowie über die Höhe der
Eingabesummen getroffen («Einzelsubmissionsabreden»).
1452. Ob die durch Art. 5 Abs. 3 KG statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs widerlegt werden kann (siehe dazu Rz 1223 ff.), kann vorliegend dahin stehen, da die
Gesamtabrede den Wettbewerb auf dem Markt für Strassen- und Tiefbauleistungen im Gebiet
der Bezirke See-Gaster, March und Höfe jedenfalls erheblich beeinträchtigen (vgl. Rz 1266 ff).
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor (vgl. Rz 1305 ff.).
Es handelt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m.
Abs. 1 KG.
1453. Die WEKO genehmigt die zwischen der De Zanet, der Walo bzw. der Bernet Bau einer-
seits und dem Sekretariat andererseits geschlossenen einvernehmlichen Regelungen gemäss
Art. 29 Abs. 2 KG. Mit den einvernehmlichen Regelungen verpflichten sich die drei Unterneh-
men zu einem Verhalten, welches ein Zuteilungssystem sowie Einzelsubmissionsabreden
ausschliesst (siehe dazu Rz 1315 ff.).
1454. Die Unternehmen Hagedorn, Oberholzer, Implenia, Reichmuth und Toller werden unter
Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) dazu verpflich-
tet, Verhaltensweisen zu unterlassen, welche ein Zuteilungssystem und Einzelsubmissionsab-
reden ermöglichen (siehe dazu Rz 1324 ff.).
1455. Die in Rz 1089 genannten Unternehmen waren an den unzulässigen Wettbewerbsabre-
den beteiligt. Sie sind dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Rz 1334 ff.).
Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und -
mildernden Faktoren ist eine Belastung mit folgenden Beträgen angemessen (Art. 49a Abs. 1
KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 1433 f.): De Zanet CHF […], Hagedorn CHF [2.3–2.5 Mio.], Ober-
holzer CHF [0.3–0.5 Mio.], Implenia CHF 0, Walo CHF [0.2–0.4 Mio.], Reichmuth CHF [0.7–
0.9 Mio.], Toller CHF [0.4–0.6 Mio.], Bernet Bau CHF [0.1–0.3 Mio.].
1456. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die in Rz 1451 genannten acht Unterneh-
men die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Rz 1437 ff.).
1457. Welche juristischen Personen als Adressaten der Massnahmen sowie für die Beglei-
chung der Verfahrenskosten ins Recht gefasst werden, ergibt sich aus Rz 1345 f. Gegenüber
der ANOBA Holding AG, ist das Verfahren einzustellen.





391

E
Dispositiv
Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs-
kommission:
1.
Hagedorn AG, OBERHOLZER Bauleistungen AG, OBERHOLZER Immobilien AG, Im-
plenia Schweiz AG, Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Reichmuth Bauunternehmung AG,
und Toller Unternehmungen AG
1.1
wird untersagt, Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Stras-
sen- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Of-
ferteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten;
1.2
wird untersagt, sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Strassen- und
Tiefbauleistungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, so-
fern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise,
Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutau-
schen; davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im
Zusammenhang mit
a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie
b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer;
1.3
werden verpflichtet, geplante Arbeitsgemeinschaften (ARGE) in Zusammenhang
mit von ihr erbrachten Strassen- und Tiefbauleistungen gegenüber dem Auftrag-
geber offenzulegen. Hierzu sind spätestens Im Zeitpunkt der Offerteingabe die
Namen der Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mit-
wirken sollen, anzugeben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch bei einer geplanten
Arbeitsgemeinschaft (ARGE), bei der einem einzelnen Unternehmen die Füh-
rungsrolle zukommt und das als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche gegen-
über dem Auftraggeber auftritt.
2.
Die WEKO genehmigt die nachfolgende von De Zanet AG, Walo Bertschinger AG
St. Gallen und Bernet Bau AG mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarte einvernehm-
liche Regelung vom 19. Juni 2015 (im Fall der Walo Bertschinger AG und der Bernet
Bau AG) bzw. vom 10. September 2015 (im Fall der De Zanet AG):
2.1
Die [De Zanet AG, Walo Bertschinger AG St. Gallen, Bernet Bau AG] verpflichtet
sich, Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Strassen- und
Tiefbauleistungen weder um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Of-
ferteingabe anzufragen noch derartiges anzubieten.
2.2
Die [De Zanet AG, Walo Bertschinger AG St. Gallen, Bernet Bau AG] verpflichtet
sich, sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Strassen- und Tiefbauleis-
tungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist - oder, sofern nicht
vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung - nicht über Offertpreise, Preise-
lemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutauschen.
2.3
Von den Verpflichtungen ausgenommen ist der Austausch von Informationen, die
in Zusammenhang mit der Bildung oder Durchführung von Arbeitsgemeinschaf-
ten (ARGE) oder Subunternehmerverhältnissen unabdingbar sind.
2.4
Die [De Zanet AG, Walo Bertschinger AG St. Gallen, Bernet Bau AG] verpflichtet
sich, geplante Arbeitsgemeinschaften (ARGE) in Zusammenhang mit von ihr er-
brachten Strassen- und Tiefbauleistungen gegenüber dem Auftraggeber offen-
zulegen. Hierzu sind spätestens Im Zeitpunkt der Offerteingabe die Namen der





392

Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mitwirken, anzu-
geben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch bei einer geplanten Arbeitsgemein-
schaft (ARGE), bei der einem einzelnen Unternehmen die Führungsrolle zu-
kommt und das als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche gegenüber dem
Auftraggeber auftritt.
3.
Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3
i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Gesamtabrede mit folgenden Beträgen belastet werden:
3.1
De Zanet AG mit einem Betrag von CHF […].
3.2
Hagedorn AG mit einem Betrag von CHF [2.3–2.5 Mio.] sowie zusätzlich, unter
solidarischer Haftung gemeinsam mit Bernet Bau AG, mit einem Betrag von
[77 % des Sanktionsbetrags der Bernet Bau AG].
3.3
OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie OBERHOLZER Immobilien AG unter
solidarischer Haftung mit einem Betrag von CHF [0.3–0.5 Mio.].
3.4
Implenia Schweiz AG mit einem Betrag von CHF 0.
3.5
Walo Bertschinger AG St. Gallen mit einem Betrag von CHF [0.2–0.4 Mio.].
3.6
Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG unter soli-
darischer Haftung mit einem Betrag von CHF [0.7–0.9 Mio.].
3.7
Toller Unternehmungen AG mit einem Betrag von CHF [0.4–0.6 Mio.].
3.8
Bernet Bau AG gesamthaft mit einem Betrag von CHF [0.1–0.3 Mio.] wobei sie
davon [77 % ihres Sanktionsbetrags] unter solidarischer Haftung mit der Hage-
dorn AG trägt.
4.
Gegenüber der ANOBA Holding AG wird die Untersuchung eingestellt.
5.
Der Antrag der Hagedorn AG auf Entfernung aller anlässlich der Hausdurchsuchung am
16. April 2013 bei der Hagedorn AG in der Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, beschlag-
nahmten Unterlagen aus den Verfahrensakten wird abgewiesen.
6.
Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der
OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf Einsicht in die
zur Eröffnung der Untersuchung führenden ökonomische Studie der Offertöffnungspro-
tokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen von 2004 bis
2010 vergeben worden sind, werden abgewiesen.
7.
Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der
OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf weitere Erläu-
terung der statistischen Analysen und Zurverfügungstellung weiterer Codierungen be-
treffend die statistische Analyse werden abgewiesen.
8.
Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der
OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf Anpassung
der statistischen Analyse des Sekretariats an das Vorbringen des Parteigutachtens wer-
den abgewiesen.
9.
Der Antrag der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG und der
OBERHOLZER Immobilien AG auf weitere Untersuchung der Auswirkungen der Sub-
missionsabreden im Untersuchungsgebiet mittels Vergleich von Kostenvoranschlägen
der Vergabestelle mit den Vergabesummen des jeweiligen Zuschlagempfängers wird
abgewiesen.





393

10.
Der Antrag der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG und der
OBERHOLZER Immobilien AG auf weitere Untersuchung der Auswirkungen der Sub-
missionsabreden im Untersuchungsgebiet mittels Zeugenbefragung von Herrn […], alt
[…], wird abgewiesen.
11.
Der Antrag der Toller Unternehmungen AG auf vollständige Offenlegung der internen
Listen der Hagedorn AG betreffend das Offertverhalten der Hagedorn AG bei Strassen-
und Tiefbausubmissionen wird abgewiesen.
12.
Der Antrag der Toller Unternehmungen AG, es sei offenzulegen, welchen Unternehmen
die in Tabelle 12 des Antrags des Sekretariats vom 20. Januar 2016 aufgeführten Ziffern
zuzuordnen sind, wird abgewiesen.
13.
Der Antrag der Toller Unternehmungen AG, sie sei erneut anzuhören, wenn die WEKO
von den Angaben der Toller Unternehmungen AG zum Umsatz, auf dessen Grundlage
die Sanktionierung der Toller Unternehmungen AG erfolgen soll, zu ihren Ungunsten
abweichen sollte, wird abgewiesen.
14.
Der Antrag der Toller Unternehmungen AG, die Sanktionshöhen, welche im Antrag des
Sekretariats vom 20. Januar 2016 für die anderen Unternehmen beantragt wurden, seien
mittels der Offenlegung der Umsatzzahlen der anderen Unternehmen oder von entspre-
chenden Bandbreiten weiter zu plausibilisieren, wird abgewiesen.
15.
Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der
OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG, die Sanktions-
höhe, welche im Antrag des Sekretariats vom 20. Januar 2016 für die De Zanet AG
beantragt wurde, sei über die bereits erfolgten Erläuterungen hinaus weiter zu plausibi-
lisieren, werden abgewiesen.
16.
Die Verfahrenskosten betragen CHF 977‘567 und werden folgendermassen auferlegt:
16.1
De Zanet AG trägt CHF 0.
16.2
Hagedorn AG trägt CHF 131‘943, wobei sie zusätzlich zu ihrem Kostenanteil
CHF 81‘582 unter solidarischer Haftung mit der Bernet Bau AG zu tragen hat.
16.3
OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie OBERHOLZER Immobilien AG tragen
unter solidarischer Haftung CHF 131‘943.
16.4
Implenia Schweiz AG trägt CHF 131‘943.
16.5
Walo Bertschinger AG St. Gallen trägt CHF 105‘950.
16.6
Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG tragen
unter solidarischer Haftung CHF 131‘943.
16.7
Toller Unternehmungen AG trägt CHF 131‘943.
16.8
Bernet Bau AG trägt insgesamt CHF 105‘950, wobei sie davon CHF 81‘582 un-
ter solidarischer Haftung mit Hagedorn AG trägt.
17.
Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Untersuchungs-
adressatinnen werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils be-
rechtigten Person zurückgegeben und werden die beim Sekretariat vorhandenen, ko-
pierten oder gespiegelten elektronischen Daten gelöscht.
18.
Die Verfügung ist zu eröffnen:
- ANOBA Holding AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus,





394

- OBERHOLZER Bauleistungen AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus,
- OBERHOLZER Immobilien AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus,
alle drei vertreten durch: RA Dr. Michael Tschudin, Wenger & Vieli AG,
Dufourstrasse 56, 8034 Zürich;
- Bernet Bau AG, Gewerbestrasse, 8737 Gommiswald,
vertreten durch: RA Dr. Gion Giger, Walder Wyss AG, Postfach 1236, 8034 Zü-
rich;
- De Zanet AG, Wilenstrasse 1, 8722 Kaltbrunn,
vertreten durch: RA Bernhard Rüdy, Goldschmiedstrasse 10, 8102 Oberengst-
ringen;
- Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen,
vertreten durch: RA Dr. Franz Hoffet, RA Martin Thomann, Homburger AG,
Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich;
- Implenia Schweiz AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon,
vertreten durch: RA Dr. Marcel Meinhardt, RA Dr. Frank Bremer, Lenz &
Staehelin Rechtsanwälte, Bleicherweg 58, 8027 Zürich;
- Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Schwerzistrasse 22, 8807 Freienbach,
- Reichmuth Bauunternehmung AG, Schwerzistrasse 22, 8807 Freienbach,
beide vertreten durch: RA Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, AGON Partners, Wie-
senstrasse 17, 8008 Zürich;
- Toller Unternehmungen AG, Speerstrasse 15, 8640 Rapperswil,
vertreten durch: RA Marquard Christen, CMS von Erlach Poncet AG, Dreikö-
nigstrasse 7, 8022 Zürich;
- Walo Bertschinger AG St. Gallen, Sandrainstrasse 8, 9010 St. Gallen,
vertreten durch: RA Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse
90, 8027 Zürich.



Wettbewerbskommission
=
Prof. Dr. Vincent Martenet
Dr. Rafael Corazza
Präsident
Direktor







395

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge-
richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen.