weko · Fresenius Kabi · 2024-06-24 · de
Fresenius Kabi: Verfügung vom 24.06.2024
Wettbewerbsrecht


Wettbewerbskommission WEKO
 Commission de la concurrence COMCO
 Commissione della concorrenza COMCO
 Competition Commission COMCO




 Einstellungsverfügung

 (Publikationsversion)
 vom 24. Juni 2024

in Sachen Untersuchung 32-0277 gemäss Art. 27 KG
 betreffend

 Fresenius Kabi
 wegen missbräuchlicher Verhaltensweisen relativ marktmächtiger
 Unternehmen gemäss Art. 7 KG


Parteien
 Fresenius Kabi Aktiengesellschaft, Else-Kröner-Strasse 1, 61352
 Bad Homburg, Deutschland
 Fresenius Kabi Deutschland GmbH, Else-Kröner-Strasse 1,
 61352 Bad Homburg, Deutschland
 Fresenius Kabi Nederland BV, Postbus 565, 3700 AN Zeist,
 Niederlande
 alle vertreten durch Nicolas Birkhäuser, Niederer Kraft Frey AG,
 Bahnhofstrasse 53, 8001 Zürich


 gegen


 Galexis AG, Industriestrasse 2, 4704 Niederbipp
 vertreten durch Dr. Daniel Emch, Stefanie Karlen und Stefanie
 Alder, Kellerhals Carrard Bern KlG, Effingerstrasse 1, Postfach,
 3001 Bern


Besetzung Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin, Vorsitz), Igor Letina
 (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Mikael Huber, Gerd
 Mühlheußer, Mauro Nicoli, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez.
Inhaltsverzeichnis
A Verfahren 5
A.1 Gegenstand der Untersuchung 5
A.2 Verfahrensparteien 5
A.2.1 Fresenius Kabi-Gruppe 5
A.2.2 Galexis AG 5
A.3 Verfahrensgeschichte 6
A.3.1 Anzeige von Galexis 6
A.3.2 Untersuchungseröffnung gegen die Fresenius Kabi-Gruppe 6
A.3.3 Wesentliche Ermittlungshandlungen 6
A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht 7
A.3.5 Versand des Einstellungsantrags 7
A.3.6 Beweisanträge und Antrag auf Dateneinsicht von Galexis 7
A.3.7 Stellungnahme der Parteien (Art. 30 Abs. 2 KG) 7
A.3.8 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO 8
B Sachverhalt 9
B.1 Vorbemerkungen zur Sachverhaltsfeststellung 9
B.1.1 Anwendbares Verfahrensrecht 9
B.1.2 Verfahrensgrundsätze 9
B.1.3 Verhältnismässigkeit weiterer Ermittlungen 11
B.2 Übersicht 12
B.3 Betroffene Produkte 13
B.3.1 Einleitung 13
B.3.2 Trinknahrung 13
B.3.3 Sondennahrung 14
B.3.4 Hilfsmittel zur Verabreichung von Sondennahrung 14
B.3.5 Bedeutung der betroffenen Produkte von Fresenius Kabi für Galexis 15
B.3.6 Ergebnis 15
B.4 Regulierung 15
B.4.1 Einleitung 15
B.4.2 Regulierung der Einfuhr (Parallelimporte) 16
B.4.3 Preisregulierung 16
B.4.4 Ergebnis 17
B.5 Vertriebssystem Trinknahrung 17
B.5.1 Einleitung 17
B.5.2 Herstellerinnen 18
B.5.3 Grossistinnen 19
B.5.4 Apotheken 20
B.5.5 Ergebnis 23
B.6 Vertrieb der Trinknahrung von Fresenius Kabi über Galexis im Apothekenkanal 24
B.6.1 Einleitung 24



 2
B.6.2 Fresenius Kabi 24
B.6.3 Galexis 25
B.6.4 Von Galexis mit Trinknahrung von Fresenius Kabi belieferte Apotheken 27
B.6.5 Konsumentinnen und Konsumenten 32
B.6.6 Ergebnis 34
B.7 Mutmassliche Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung zwischen Fresenius Kabi
 und Galexis im Bereich Trinknahrung 35
B.7.1 Übersicht 35
B.7.2 Mutmassliche Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis 35
B.7.3 Mutmassliche Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Fresenius Kabi 55
B.7.4 Verhältnis zwischen den mutmasslichen Folgen einer Auflösung der
 Lieferbeziehung für Galexis und Fresenius Kabi 56
B.8 Nichtbelieferung von Galexis durch Fresenius Kabi im Ausland 56
B.8.1 Einleitung 56
B.8.2 Anfragen von Galexis bei Fresenius Kabi in Deutschland und den Niederlanden 56
B.8.3 Verweis auf die Ländergesellschaft Schweiz 56
B.8.4 Ergebnis 56
B.9 Konditionenvergleich Schweiz–Deutschland–Niederlande 57
B.9.1 Einleitung 57
B.9.2 Methode 57
B.9.3 Konditionen von Fresenius Kabi Schweiz für Galexis 58
B.9.4 Konditionen Fresenius Kabi Niederlande 59
B.9.5 Konditionen Fresenius Kabi Deutschland 59
B.9.6 Vergleich 65
B.9.7 Ergebnis 73
C Rechtliche Würdigung 74

C.1 Geltungsbereich 74
C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO 74
C.3 Vorbehaltene Vorschriften 74
C.4 Relative Marktmacht von Fresenius Kabi 75
C.4.1 Einleitung 75
C.4.2 Tatbestand 75
C.4.3 Subsumtion 84
C.5 Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung 86
C.5.1 Einleitung 86
C.5.2 Allgemeines 86
C.5.3 Wettbewerbsverfälschung 88
C.5.4 Ergebnis 90
C.6 Beweisanträge von Galexis 90
C.6.1 Inhalt der Beweisanträge von Galexis 90
C.6.2 Beurteilung der Beweisanträge von Galexis 91
C.6.3 Ergebnis 93
C.7 Akteneinsichtsgesuch von Galexis 93
C.7.1 Inhalt des Akteneinsichtsgesuchs von Galexis 93



 3
C.7.2 Stellungnahme von Fresenius Kabi zum Akteneinsichtsgesuch von Galexis 93
C.7.3 Beurteilung des Akteneinsichtsgesuchs von Galexis 94
C.7.4 Ergebnis 97
D Kosten 98
E Ergebnis 99

F Dispositiv 100
G Appendix 101
G.1 Abgrenzungen betreffend die von Galexis belieferten Apotheken 101
G.1.1 Einleitung 101
G.1.2 Identifikation der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken durch
 Galexis 101
G.1.3 Auswertung der Umsatzzahlen der Apotheken durch das Sekretariat 101
G.1.4 Auswahl der durch das Sekretariat befragten Apotheken 102
G.1.5 Einschätzung der von Galexis verwendete Methode anhand der Umfrage des
 Sekretariats 103
G.2 Bedeutung der Trinknahrung von Fresenius Kabi für Apotheken 104
G.3 Umsatzanteil ohne spezifische ärztliche Verschreibung 104
G.4 Apothekenbefragung des Sekretariats 106
G.4.1 Einladungsemail 106
G.4.2 Repräsentativität der antwortenden Apotheken 107
G.4.3 Antworten der Einzelapotheken auf Fragen 3 und 4 108
G.5 Preisvergleich Schweiz–Deutschland 109
G.5.1 Umsatzanteil der drei wichtigsten Produktgruppen 109
G.5.2 Konditionen von Fresenius Kabi Schweiz 110
G.5.3 Konditionen von Fresenius Kabi Deutschland 110




 4
A Verfahren
A.1 Gegenstand der Untersuchung
1. Gegenstand der Untersuchung 32-0277: Fresenius Kabi bildet die Frage, ob die
Fresenius Kabi-Gruppe gegenüber der Galexis AG über eine relativ marktmächtige Stellung
verfügt und diese missbraucht. Konkret wird ihr vorgeworfen, sich zu weigern, die Galexis AG
in Deutschland und den Niederlanden mit Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmitteln zur
Verabreichung von Sondennahrung zu beliefern und damit gegen Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2
Bst. g Kartellgesetz (KG) 1 zu verstossen.

A.2 Verfahrensparteien
A.2.1 Fresenius Kabi-Gruppe
2. Die Fresenius Kabi-Gruppe (nachfolgend: Fresenius Kabi) ist ein weltweit tätiges Ge-
sundheitsunternehmen, das Medikamente und Medizintechnik zur Infusion, Transfusion und
klinischen Ernährung anbietet. Die Produkte von Fresenius Kabi werden in der Therapie und
Versorgung von kritisch und chronisch kranken Patienten und Patientinnen eingesetzt. 2
3. Fresenius Kabi verfügt in wichtigen Märkten über länderspezifische Tochtergesellschaf-
ten. In der Schweiz wird der Vertrieb der Produkte über die Fresenius Kabi (Schweiz) AG
 3

(nachfolgend: Fresenius Kabi Schweiz) abgewickelt. In Deutschland sind die Produkte über
die Fresenius Kabi Deutschland GmbH (nachfolgend: Fresenius Kabi Deutschland) und in den
Niederlanden über die Fresenius Kabi Nederland BV (nachfolgend: Fresenius Kabi Nieder-
lande) erhältlich.
4. Fresenius Kabi ist das wegen eines allfälligen Missbrauchs einer relativ marktmächtigen
Stellung angezeigte Unternehmen. Die vorliegende Untersuchung richtet sich gegen die
Fresenius Kabi Aktiengesellschaft sowie gegen deren Tochtergesellschaften Fresenius Kabi
Deutschland und Fresenius Kabi Niederlande. Als Untersuchungsadressatinnen haben diese
Gesellschaften Parteistellung im Sinne von Art. 6 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
(VwVG) 4.

A.2.2 Galexis AG

5. Die Galexis AG (nachfolgend: Galexis) mit Sitz in Niederbipp wurde am 30. Dezember
1994 im Handelsregister eingetragen. Der Zweck der Aktiengesellschaft ist der Handel, der
Vertrieb und das Erbringen von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Pharmazie und den ihr
verwandten Gebieten. 5
6. Galexis ist eine Gesellschaft der Galenica-Gruppe, die als vollständig integrierte Ge-
sundheitsdienstleisterin ein Apothekennetz betreibt und Distributionsdienstleistungen für den
Gesundheitsmarkt in der Schweiz anbietet. 6 Die Galenica-Gruppe erzielte im Jahr 2022 einen




1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-
 setz, KG; SR 251).
2 (3.2.2022).
3 Act. I.1, Beilage 7.
4 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,
 VwVG; SR 172.021).
5 (3.2.2023).
6 (3.2.2023).


 5
Nettoumsatz von rund 4 Milliarden Franken, einen EBIT von rund 200 Millionen Franken und
einen Reingewinn von rund 165 Millionen Franken. 7
7. Galexis ist in der vorliegenden Untersuchung die Anzeigerin. Durch die vorliegende Ver-
fügung ist sie besonders berührt; am Ausgang des vorliegenden Verfahrens hat sie ein schutz-
würdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG). Ihr kommt daher Parteistellung im
Sinne von Art. 6 VwVG zu.

A.3 Verfahrensgeschichte
A.3.1 Anzeige von Galexis

8. Galexis reichte am 5. Juli 2022 beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfol-
gend: Sekretariat) eine Anzeige gegen Fresenius Kabi ein. Darin schilderte Galexis im We-
sentlichen den folgenden Vorwurf: Die Produkte von Fresenius Kabi aus der Kategorie Trink-
nahrung, Sondennahrung und Supplemente seien in der Schweiz verglichen mit den
identischen Produkten in Deutschland und den Niederlanden wesentlich teurer. Nachdem mit
Fresenius Kabi Schweiz keine Einigung über den Preis erzielt worden sei, habe sich Galexis
an Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Niederlande gewandt und die beiden Ge-
sellschaften je um eine Offerte für den Bezug von Produkten ab deren Lager in Deutschland
bzw. den Niederlanden gebeten. In ihrem Antwortschreiben habe Fresenius Kabi die Offertan-
fragen abgelehnt und Galexis stattdessen an die Schweizer Tochtergesellschaft verwiesen.
Damit verhindere Fresenius Kabi, dass Galexis die Produkte zu den deutlich günstigeren Prei-
sen im Ausland beziehen und in der Schweiz verkaufen könne. 8

A.3.2 Untersuchungseröffnung gegen die Fresenius Kabi-Gruppe
9. Gestützt auf die Anzeige von Galexis eröffnete das Sekretariat am 15. August 2022 im
Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung 32-0277: Fresenius Kabi.
Die Untersuchung richtet sich gegen die Fresenius Kabi Aktiengesellschaft 9, die Fresenius
Kabi Deutschland GmbH und die Fresenius Kabi Nederland BV sowie deren konzernmässig
verbundenen Gesellschaften. 10 Das Bundeskartellamt in Deutschland wurde am 19. August
2022 mittels Notifikation darüber informiert, dass der Fresenius Kabi Aktiengesellschaft mit
Sitz in Bad Homburg ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung zugestellt worden
war. 11
10. Das Sekretariat gab die Untersuchungseröffnung am 30. August 2022 mittels amtlicher
Publikation gemäss Art. 28 KG im Schweizerischen Handelsamtsblatt bekannt. 12 Dritte hätten
sich daraufhin innerhalb von 30 Tagen melden können, um ihre Beteiligung am Verfahren an-
zumelden. Solche Meldungen blieben jedoch aus.

A.3.3 Wesentliche Ermittlungshandlungen
11. Das Sekretariat befragte im Rahmen von Partei- und Zeugeneinvernahmen insgesamt
vier Personen zum Sachverhalt. 13 Die Einvernahmen erfolgten von Anfang an parteiöffentlich
(vgl. Art. 18 Abs. 1 VwVG). Weitere Informationen holte das Sekretariat mittels einer Reihe


7 Geschäftsbericht 2022 der Galenica-Gruppe, S. 61, verfügbar unter (13.12.2023).
8 Act. I.1, Rz 36 ff.
9 Die Fresenius Kabi Aktiengesellschaft mit Sitz in Bad Homburg, Deutschland, ist u.a. die Mutterge-
 sellschaft der Ländergesellschaften in der Schweiz, Deutschland und den Niederlanden (vgl.
 Act. II.1).
10 Act. I.6–I.8.
11 Act. I.11.
12 SHAB vom 30.8.2022, Meldungsnummer: BB05-0000000093.
13 Act. III.1–4.




 6
von Auskunftsbegehren an die Parteien ein. Zusätzlich beantworteten der Schweizerische Ver-
band für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (nachfolgend: SVK), 14 das Bundes-
amt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (nachfolgend: BLV) 15 sowie zwei in
Deutschland tätige Unternehmen 16 Auskunftsbegehren des Sekretariats. Ausserdem führte
das Sekretariat eine Online-Umfrage bei [250–450] von Galexis belieferten Einzelapotheken
sowie bei [5–10] Apothekenketten durch. 17

A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht
12. Am 19. Mai 2023 18 und am 22. Februar 2024 19 gewährte das Sekretariat den Parteien
in elektronischer Form Akteneinsicht.

A.3.5 Versand des Einstellungsantrags
13. Mit Schreiben vom 21. Februar 2024 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Einstel-
lungsantrag zur Stellungnahme nach Art. 30 Abs. 2 KG zu.

A.3.6 Beweisanträge und Antrag auf Dateneinsicht von Galexis
14. Mit Schreiben vom 21. März 2024 beantragte Galexis verschiedene zusätzliche Ermitt-
lungsmassnahmen. 20 Mit Schreiben vom 6. März 2024 21 und E-Mail vom 8. März 2024 22 stellte
Galexis zudem den Antrag, Einsicht in die Quelldaten zu erhalten, welche das Sekretariat in
seinem Antrag vom 21. Februar 2024 für die Berechnung der Konditionen von Fresenius Kabi
Deutschland verwendet hat. Fresenius Kabi nahm zum genannten Dateneinsichtsgesuch mit
Schreiben vom 25. März 2024 23 Stellung.
15. Das Sekretariat informierte die Parteien mit Schreiben vom 5. April 2024 24 über seine
Absicht, der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) die Ablehnung der genannten
Anträge zu beantragen. Gleichzeitig stellte das Sekretariat den Parteien den entsprechenden
Ergänzungsantrag des Sekretariats an die WEKO zu. Zur Beurteilung der Anträge vgl.
Rz 326 ff.

A.3.7 Stellungnahme der Parteien (Art. 30 Abs. 2 KG)
16. Mit Schreiben vom 8. Mai 2024 liess sich Galexis zum Einstellungsantrag des Sekreta-
riats vom 21. Februar 2024 vernehmen. 25 Darin stellte sie folgende Rechtsbegehren zur Sa-
che:
 1. Die Untersuchung 32-0277 sei nicht einzustellen.
 2. Es sei festzustellen, dass Fresenius Kabi gegenüber Galexis in Bezug auf
 Trink- und Sondennahrungsprodukte inkl. Hilfsmittel relativ marktmächtig ist.
 3. Fresenius Kabi sei im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG zu verpflichten, Galexis
 in Bezug auf Trink- und Sondennahrungsprodukte inkl. Hilfsmittel im Ausland,

14 Act. II.21, Act. II.25.
15 Act. II.38, Act. II.39.
16 Act. II.40, Act. II.41.
17 Act. II.A.1–Act.II.A.11 (Einladungen und Erinnerungen); Act. II.B.1–Act.II.B.4 (Fragebögen); Act.

 II.C.1–Act. II.C.4 (Antworten).
18 Act. I.185 (Galexis); Act. I.186 (Fresenius Kabi).
19 Act. IV.5 (Galexis); Act. IV.6 (Fresenius Kabi).
20 Act. IV.23.
21 Act. IV.7.
22 Act. IV.12.
23 Act. IV.25.
24 Act. IV.29 (Galexis); Act. IV.30 (Fresenius Kabi).
25 Act. IV.36.




 7
 namentlich in Deutschland und den Niederlanden, zu den dort geltenden Kon-
 ditionen zu beliefern.
 4. Eventualiter: Die Sache sei zur Durchführung weiterer Sachverhaltserhebun-
 gen an das Sekretariat zurückzuwiesen.
 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
17. Des Weiteren hielt Galexis an den Beweisanträgen gemäss Schreiben vom 21.
März 2024 fest (Rz 14).
18. Fresenius Kabi nahm mit Schreiben vom 8. Mai 2024 zum Antrag des Sekretariats vom
21. Februar 2024 Stellung und beantragte, die Untersuchung sei ohne Folgen einzustellen. 26

A.3.8 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO
19. Die WEKO hörte Galexis und Fresenius Kabi zu deren Begehren am 10. Juni 2024
mündlich an. 27 Nach Beratung fällte die WEKO am 24. Juni 2024 den vorliegenden Entscheid.




26 Act. IV.40.
27 Act. V.5.


 8
B Sachverhalt
B.1 Vorbemerkungen zur Sachverhaltsfeststellung
B.1.1 Anwendbares Verfahrensrecht

20. Auf kartellrechtliche Untersuchungen nach Art. 27 ff. KG sind die Bestimmungen des
VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht (Art. 39 KG).
21. Das vorliegende Verfahren betrifft einen allfälligen Verstoss von Fresenius Kabi gegen
Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG (Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung). Solche
Zuwiderhandlungen sind nicht nach Art. 49a KG sanktionierbar. Anders als bei kartellrechtli-
chen Sanktionsverfahren handelt es sich daher vorliegend nicht um ein Administrativverfahren
mit strafrechtsähnlichem Charakter, sondern um ein reines Verwaltungsverfahren. Die auf das
Strafverfahren oder strafrechtsähnliche Verfahren anwendbaren Garantien von Art. 6 und 7
EMRK 28 und Art. 30 bzw. 32 BV 29 sind somit nicht anwendbar.

B.1.2 Verfahrensgrundsätze
22. Nach dem Untersuchungsgrundsatz sind die Wettbewerbsbehörden verpflichtet, von
Amtes wegen den Sachverhalt korrekt und vollständig zu ermitteln (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12
VwVG). Sie tragen für den gesamten rechtserheblichen Sachverhalt die Beweisführungslast. 30
Dies gilt für alle Arten von Wettbewerbsbeschränkungen, namentlich auch in Bezug auf den
allfälligen Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung, und dabei sowohl für belastende
als auch entlastende Umstände (z.B. Rechtfertigungsgründe).
23. Die Behörde hat jene Beweise zu erheben, welche sie für die Feststellung des Sachver-
halts als tauglich erachtet; sie ist an die angebotenen Beweismittel der Parteien nicht gebun-
den. Im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung 31 darf auf angebotene Beweismittel ver-
zichtet werden, wenn die Behörde den rechtlich erheblichen Sachverhalt aufgrund bereits
abgenommener Beweise für genügend abgeklärt erachtet oder wenn sie ihn aufgrund eigener
Sachkenntnis ausreichend würdigen kann.
24. Die Beweisführungslast der Behörden wird mit den Mitwirkungspflichten nach Art. 13
VwVG ergänzt, 32 so namentlich, wenn das betroffene Unternehmen Umstände geltend macht,
die in seinem eigenen Interesse liegen (z.B. ökonomische Rechtfertigungsgründe): Verfügt es



28 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101).
29 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).
30 Vgl. BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 3.2.2.1.1, ASCOPA; BVGer, B-786/2014 vom

 16.11.2022 E. 9.1.1, Abreden im Bereich Luftfracht/Singapore Airlines; BVGer, B-7834/2015 vom
 16.8.2022 E. 6.1, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013; BVGer, B-771/2012 vom 25.6.2018 E. 5.3
 und 6.4.1, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere; MARKUS
 SCHOTT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021 (zit. BSK KG-
 AUTOR/IN), Art. 39 N 58 m.w.H.; VINCENT MARTENET, in: Commentaire Romand, Droit de la concur-
 rence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2013 (zit. CR Concurrence-AUTOR/IN), Art. 39 LCart
 N 34.
31 Zum Begriff der antizipierten Beweiswürdigung MARLIS BICKEL, Antizipierte Beweiswürdigung, Unter

 besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrensrechts, 2021, Rz 38 ff.
32 Vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 m.w.H., Buchpreisbindung; BGer, 2C_845/2018 vom 3.8.2020 E. 4.2,

 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; vgl. auch BGer, 2C_145/2018 vom 7.10.2021 E. 8.2.2.2,
 Hors-Liste-Medikamente II/Eli Lilly; BSK KG-SCHOTT (Fn 30), Art. 39 N 59 m.w.H.; ISABELLE HÄNER,
 in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.),
 2018 (zit. DIKE KG-AUTOR/IN), Art. 39 N 49 m.w.H.; CR Concurrence-MARTENET (Fn 30), Art. 39
 LCart N 33; CLÉMENCE GRISEL RAPIN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht
 V/2, Kartellrecht, Ducrey/Zimmerli (Hrsg), 2. Aufl. 2023, Rz H.35 ff. (zit. AUTOR/IN in SIWR V/2).


 9
über die entsprechenden Informationen und Beweismittel (z.B. unternehmensinterne Doku-
mente), hat es diese von sich aus der Behörde gegenüber offen zu legen. Keine Einschrän-
kung erfährt vorliegend die Mitwirkungspflicht der Parteien aufgrund des Verbots des Selbst-
belastungszwangs (nemo-tenetur-Grundsatz; Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Der nemo-tenetur-
Grundsatz ist – anders als bei kartellrechtlichen Sanktionsverfahren 33 – in Verfahren, die einen
allfälligen Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung zum Gegenstand haben, nicht an-
wendbar.
25. Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt für die Sachverhaltsfeststellung der Grundsatz
der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP 34). Daraus folgt
insbesondere, dass nicht nur der direkte Beweis, sondern auch der Indizienbeweis zulässig
ist. 35
26. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden
nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung
der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt,
wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen. 36 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind
nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt
werden kann. 37
27. Nach der Rechtsprechung des Bundes- und Bundesverwaltungsgerichts sind keine
überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen, wenn ein strikter Beweis auf-
grund der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Dies gilt insbesondere «im
wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang […], zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit ei-
ner gewissen Unsicherheit behaftet sind» und sich bei übersteigerten Anforderungen an das
Beweismass praktisch nie beweisen liessen. 38 Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte
und Wirkungszusammenhänge schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus. Hin-
sichtlich solcher Tatsachen genügt nach der Rechtsprechung die Überzeugung der Behörden,
dass sie mit überwiegender (d. h. hoher) Wahrscheinlichkeit vorliegen. 39
28. Kann ein massgeblicher Umstand nicht mit der gemäss einschlägigem Beweismass er-
forderlichen Sicherheit festgestellt, so stellt sich die Frage, zu wessen Lasten sich dies im
Verfahren auswirkt. Im Allgemeinen hat diejenige Person das Vorhandensein einer Tatsache
zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB 40). Für rechtsbegründende Tatsachen
trägt demnach diejenige Person die objektive Beweislast, die dieses Recht geltend macht, für

33 Dazu etwa BGE 147 II 144 E. 5 m.w.H.
34 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).
35 Vgl. BVGer, B-771/2012 vom 25.6.2018 E. 6.5.5.6 und E. 6.5.5.8, Wettbewerbsabreden im Stras-

 sen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere; BVGer, B-552/2015 vom 14.11.2017 E. 4.4, Türpro-
 dukte. Siehe auch AUER CHRISTOPH/BINDER ANJA MARTINA, in: VwVG, Bundesgesetz über das Ver-
 waltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2. Aufl. 2019, Art. 19 N 18 m.w.H.
36 Vgl. BGer, 2A.500/2002 vom 24.3.2003 E. 3.5, bestätigt in BVGE 2010/63 E. 9.2 und BVGE 2012/33

 E. 6.2.1; sowie BVGer, B-2597/2017 vom 19.1.2022 E. 5.2, Kommerzialisierung elektronischer Me-
 dikamenteninformationen. Siehe auch DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 32), Art. 5 N 54 m.w.H.;
 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 30), Art. 5 N 617 m.w.H.; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 30),
 Art. 30 N 102; AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 35) 114–121, 118 m.w.H.; PATRICK L.
 KRAUSKOPF/MARKUS WYSSLING, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
 fahren, Waldmann/Krauskopf (Hrsg.), 3. Aufl. 2023, Art. 12 VwVG N 197, 200.
37 Vgl. BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3; BGE 124 IV 86 E. 2a; so auch BGer, 6B_249/2020 vom 27.5.2021

 E. 2.4.2; BGer, 6B_108/2022 vom 27.4.2022, E. 3.1.
38 BGE 147 II 72 E. 3.4.4 (m.H. auf die ausführlicheren BGE 139 I 72 E. 8.3.2 [wobei auch auf E. 9.2.3.4

 hinzuweisen ist], Publigroupe und BGE 144 II 246 E. 6.4.4, Altimum), Hors-Liste-Medikamente II.
 Vgl. zum Ganzen ausführlich BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 30), Art. 30 N 103 m.w.H.; speziell für
 Abreden BSK KG-REINERT (Fn 30), Art. 4 I N 25; DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 32), Art. 5 N 56.
39 BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 156 ff., ADSL II; BVGer, B-581/2012 vom 16. 9. 2016

 E. 5.5.2, Nikon; vgl. auch BGE 144 II 246 E. 6.4.4, Altimum; BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe.
40 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907 (Zivilgesetzbuch, ZGB; SR 210).




 10
rechtshindernde oder -vernichtende Tatsachen ihr Gegenüber. In einem Kartellverwaltungs-
verfahren geht es darum, ob ein Kartellrechtsverstoss vorliegt. Können Tatsachen, die auf
einen Gesetzesverstoss schliessen lassen, nicht bewiesen werden, geht dies zu Gunsten des
beschuldigten Unternehmens.

B.1.3 Verhältnismässigkeit weiterer Ermittlungen
29. Im vorliegenden Verfahren stehen sich die Parteien – Fresenius Kabi und Galexis – mit
gegensätzlichen Interessen gegenüber. Ein solches Gegenparteiverhältnis ist vergleichbar mit
Konstellationen, die typischerweise in Zivilprozessen anzutreffen sind. Anders als in Zivilver-
fahren gilt in kartellrechtlichen Untersuchungen nach Art. 27 f. KG jedoch die Untersuchungs-
maxime (vgl. Art. 12 VwVG; Rz 22). Vorliegend haben die beiden Parteien gegenüber der Be-
hörde in zentralen Sachverhaltsfragen (vgl. etwa Rz 126–191 und Rz 204–256) diametral
gegensätzliche Positionen vertreten. Die Behörde hat einen beträchtlichen Ermittlungsauf-
wand betrieben, um in diesen zentralen Punkten Klarheit zu erhalten. Angesichts des Unter-
suchungsgrundsatzes könnten sich die Parteien dennoch veranlasst sehen, von der Behörde
zusätzliche Beweismassnahmen zu verlangen. Im Folgenden wird daher aufgezeigt, dass dem
Untersuchungsgrundsatz im Hinblick auf die Verfahrenseinstellung genüge getan worden ist
und weitere Ermittlungen unverhältnismässig wären.

30. Die behördliche Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung
erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht, d.h. das anwendbare Beweismass er-
reicht ist. Ist dies nicht der Fall, ist – unter Vorbehalt der Verhältnismässigkeit (dazu sogleich
Rz 31 ff.) – weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue
wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind. 41
31. Inwiefern zusätzliche Ermittlungen vorliegend zu einem anderen Beweisergebnis führen
könnten, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn wesentliche und wirksame Beweismassnahmen aus-
geblieben wären, ist jedoch vorliegend das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten, das na-
mentlich in Art. 5 Abs. 2 BV verankert ist. 42 Für die Wettbewerbsbehörden fliesst aus dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz etwa das Gebot, auf die Durchführung einer Untersuchung zu
verzichten, wenn dieser überwiegende öffentliche und/oder private Interessen entgegenste-
hen. Erforderlich ist dabei eine sorgfältige und umfassende Würdigung der Interessenlage im
Einzelfall. Dabei dürfen auch Opportunitätsgedanken gewichtet werden. 43
32. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist ein verfassungsmässiges Prinzip; seine Trag-
weite ist generell. Nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dürfen Opportuni-
tätsüberlegungen nicht nur bei der Frage greifen, ob eine Untersuchung eröffnet wird (Eröff-
nungsermessen), sondern auch bei den Ermittlungen (Ermittlungsermessen) und der
Beendigung einer Untersuchung (Einstellungsermessen).

33. Im Einzelnen verlangt der Verhältnismässigkeitsgrundsatz unter diesem Gesichtspunkt,
auf weitere Ermittlungen zu verzichten oder deren Umfang zu beschränken, wenn solchen
überwiegende öffentliche und/oder private Interessen entgegenstehen. 44 Dem Verhältnismäs-
sigkeitsprinzip könnte es beispielsweise zuwiderlaufen, wenn die Wettbewerbsbehörden bei
einem Verdacht auf einen bloss leichten Kartellrechtsverstoss einen gewaltige Ermittlungsauf-




41 Vgl. BGer, 8C_414/2022 vom 24.1.2023 E. 4.2.
42 Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei der Sachverhaltsermittlung etwa PATRICK L.
 KRAUSKOPF/MARKUS WYSSLING, in: Waldmann/Krauskopf, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens-
 gesetz (VwVG), 2023, Art.12 N 33 ff.; sodann betreffend Hausdurchsuchungen statt vieler BstGer,
 BE.2013.1 vom 24.10.2013 E. 2.
43 DIKE KG-IZUMI/BAUR (Fn 32), Art. 27 N 16 f.; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 30), Art. 27 N 52a ff.

 m.w.H.
44 Dazu etwa BVGer, B-565/2015 und B-812/2015 vom 4.10.2016 E. 5.2.




 11
wand betreiben würden, etwa breit angelegte Zeugenbefragungen, eine Serie von aufwändi-
gen Umfragen bei Marktteilnehmern oder gar Hausdurchsuchungen durchführen würden. Der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz gebietet sodann, dass ein Verfahren einzustellen ist, wenn
dessen Fortsetzung in keinem Verhältnis zum Aufwand steht, der für die gehörige Ermittlung
des relevanten Sachverhalts erforderlich wäre. Eine solche Verfahrenseinstellung aus Verhält-
nismässigkeits- bzw. Opportunitätsgründen hat freilich die Ausnahme zu bleiben. Laufende
kartellrechtliche Untersuchungen sind nach Möglichkeit soweit fortzuführen, bis das Vorliegen
bzw. Nichtvorliegen einer Gesetzesverletzung tatsächlich beurteilt werden kann.

34. Vorliegend hat die Behörde bereits beträchtliche Ermittlungsbemühungen unternom-
men. Unter anderem hat sie Partei- und Zeugeneinvernahmen durchgeführt, eine Vielzahl von
Auskunftsbegehren an die Parteien und Drittpersonen gestellt, sachkundige Behörden um
Amtshilfe ersucht sowie eine breit angelegte Umfrage bei Apotheken durchgeführt und deren
Ergebnisse ausgewertet. Die Parteien ihrerseits haben eine Reihe von unaufgeforderten Stel-
lungnahmen eingereicht, unter anderem auch Parteigutachten. Diese teils umfangreichen Ein-
gaben galt es auf Seite der Behörde genau zu analysieren. Der getätigte Ermittlungs- und
Analyseaufwand widerspiegelt sich in den Verfahrenskosten (dazu Rz 366 ff.). Dieser behör-
denseitige Aufwand ist mit der Bedeutung des konkreten Verfahrensgegenstands ins Verhält-
nis zu setzen. Der vorliegende Untersuchungsgegenstand betrifft eine rein bilaterale Streitsa-
che zwischen Fresenius Kabi und Galexis. Die möglichen Implikationen der Angelegenheit auf
den Wettbewerb sind beschränkt. Vielmehr stehen die Interessen der involvierten Parteien im
Vordergrund. Zudem schliesst die Einstellung des vorliegenden Verwaltungsverfahrens nicht
aus, den Rechtstreit auf dem Zivilweg auszufechten. Darüber hinaus ist zu beachten, dass es
sich bei Verstössen gegen die Bestimmungen zur relativen Marktmacht typischerweise nicht
um schwerwiegende Zuwiderhandlungen gegen das Kartellgesetz handelt. Dies manifestiert
sich etwa in der fehlenden Sanktionierbarkeit (Art. 49a KG). Schliesslich sind vorliegend – wie
bereits erwähnt – keine weiteren wesentlichen und wirksamen Beweismassnahmen ersicht-
lich, die geeignet wären, das Beweisergebnis umzustossen oder einen anderen Verfahrens-
ausgang herbeizuführen.
35. Vor diesem Hintergrund wären zusätzliche Beweismassnahmen unverhältnismässig.
Auf weitere Ermittlungen ist daher zu verzichten. Die Sachverhaltsfeststellungen im Rahmen
der vorliegenden Einstellungsverfügung sind auf der Grundlage der getätigten Ermittlungen zu
treffen.

B.2 Übersicht
36. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ist zu prüfen, ob Galexis in Bezug auf die
Belieferung mit Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmitteln zur Verabreichung von Son-
dennahrung von der Herstellerin Fresenius Kabi abhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis KG ist.
Ob eine solche Abhängigkeit vorliegt, ist eine Rechtsfrage (dazu Rz 278 ff.). Ihre Beantwor-
tung setzt die Behandlung folgender Sachverhaltsthemen voraus:

 − Zunächst sind die betroffenen Produkte zu beschreiben (Rz 37 ff.). Weil Galexis nur sehr
 geringe Umsätze mit Sondennahrung und Hilfsmitteln von Fresenius Kabi erzielt, kann
 diesbezüglich von vornherein eine Abhängigkeit ausgeschlossen werden. Deshalb be-
 schränken sich die weiteren Ausführungen zum Sachverhalt auf Trinknahrung
 (Rz 43 ff.).
 − In der Schweiz gibt es verschiedene Vorschriften, welche Trinknahrung betreffen und
 die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung relevant sind. Diese werden als nächs-
 tes unter dem Titel Regulierung beschrieben (Rz 47 ff.).
 − Anschliessend wird das Vertriebssystem für Trinknahrung in der Schweiz erläutert. Da-
 bei wird die Funktionsweise der verschiedenen Handelsstufen von den Herstellerinnen
 bis zu den Konsumentinnen und Konsumenten dargelegt. Ausserdem werden die wich-
 tigsten Akteurinnen und Akteure genannt (Rz 54 ff.).


 12
 − In einem nächsten Kapitel wird spezifisch der Vertrieb der Trinknahrung von Fresenius
 Kabi beschrieben. Die entsprechenden Ausführungen beschränken sich auf den Vertrieb
 über die vorliegend relevante Grossistin Galexis. Weil Galexis die überwiegende Mehr-
 heit der von ihr verkauften Trinknahrung an Apotheken liefert, beziehen sich die entspre-
 chenden Ausführungen im Wesentlichen auf diesen Vertriebskanal (Rz 75 ff.).
 − Zur Beurteilung einer allfälligen Abhängigkeit ist insbesondere zu prüfen, welches die
 Folgen für Galexis sind, wenn die bestehende Lieferbeziehung aufgelöst wird (zum Tat-
 bestand vgl. Rz 278 ff.). Daraufhin sind die mutmasslichen Folgen einer Auflösung der
 Lieferbeziehung für Fresenius Kabi abzuklären, um zu eruieren, in welchem Umfang Ga-
 lexis Gegenmacht ausüben kann (zum Ganzen Rz 114 ff.).
 − Anschliessend wird untersucht, ob Fresenius Kabi Galexis im Ausland mit Trinknahrung
 beliefert oder nicht (Rz 200 ff.).
 − Schliesslich werden die Konditionen von Galexis beim Bezug von Trinknahrung von
 Fresenius Kabi in der Schweiz mit den Konditionen vergleichbarer Unternehmen in
 Deutschland und in den Niederlanden verglichen. Ein solcher Konditionenvergleich ist
 insbesondere deshalb relevant, weil eine Lieferverweigerung im Ausland nur dann miss-
 bräuchlich sein kann, wenn die ausländischen Konditionen vorteilhafter sind als diejeni-
 gen in der Schweiz (Rz 204 ff.; zum Tatbestand vgl. Rz 320 ff.).

B.3 Betroffene Produkte
B.3.1 Einleitung
37. In sachlicher Hinsicht sind Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmittel zur Verabrei-
chung von Sondennahrung Gegenstand der vorliegenden Untersuchung (Rz 1 vorne). Des-
halb werden diese Produkte nachfolgend beschrieben (Rz 38 ff.). Zudem wird die Bedeutung
dieser Produkte der Herstellerin Fresenius Kabi für Galexis ermittelt (Rz 43 ff.).

B.3.2 Trinknahrung
38. Trinknahrung ist eine hochkalorische Nährstofflösung, die bei bestehender oder drohen-
der Mangelernährung eine ausreichende Nährstoffzufuhr sicherstellen soll. Sie liefert Energie
und enthält insbesondere Eiweiss, Mineralstoffe, Spurenelemente und Vitamine. Die Produkte
sind in unterschiedlicher Zusammensetzung an Nährstoffen und in verschiedenen Ge-
schmacksrichtungen und Konsistenzen erhältlich. Meistens wird Trinknahrung ergänzend zur
normalen Kost eingenommen, um die Lücke zwischen dem täglichen Nährstoffbedarf und der
Nährstoffzufuhr über die normale Nahrung zu schliessen. Eine sogenannte vollbilanzierte
Trinknahrung ist auch zur ausschliesslichen Ernährung geeignet. Die Nährstoffversorgung
kann beispielsweise bei Menschen mit schweren Erkrankungen oder im fortgeschrittenen Alter
und bei Personen vor und nach einer Operation erschwert sein. Trinknahrung wird in erster
Linie in flüssiger Form angeboten. Es gibt aber auch Pulver, welche als Getränk angerührt
werden, sowie Crèmen, die ebenfalls als Trinknahrung gelten. 45



45 (07.02.2023); Vgl. auch die «Definition Zu-
 satztrinknahrung (sondenfreie enterale Ernährung)» gemäss «Richtlinien der GESKES über Home
 Care, künstliche Ernährung zu Hause» vom Januar 2013, S. 6. (nachfolgend: GESKES-Richtlinien),
 verfügbar unter (31.5.2023). Die Abkürzung «GESKES» steht für «Gesellschaft für
 künstliche Ernährung der Schweiz». Heute nennt sich diese «Gesellschaft für Ernährungsmedizin
 und Metabolismus Schweiz» ( , 31.5.2023). Nachfolgend
 wird sie mit der nach wie vor gängigen Abkürzung GESKES bezeichnet. Zur Rolle der GESKES vgl.
 Rz 111.


 13
39. Trinknahrung kann unter anderem in Apotheken, Drogerien oder über den Versandhan-
del rezeptfrei erworben werden. Sie wird nicht nur von Personen mit einer bestehenden oder
drohenden Mangelernährung eingenommen, sondern auch von Personen, bei denen keine
medizinische Indikation besteht, beispielsweise von Sportlern und Sportlerinnen oder älteren
Menschen. 46
40. Trinknahrung fällt in die Kategorie der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke
i.S.v. Art. 23 der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern (nachfolgend:
EDI) über Lebensmittel für Personen mit besonderem Ernährungsbedarf. 47 Im Unterschied zu
Arzneimitteln dienen Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nicht der medizini-
schen Einwirkung auf den menschlichen Organismus, sondern sind zum Diätmanagement bei
einer Krankheit, einer Störung oder bei Beschwerden bestimmt. 48 Hersteller und Importeure
müssen das Inverkehrbringen von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke dem
BLV melden. Die Meldung muss vor dem ersten Inverkehrbringen sowie bei jeder Rezepturän-
derung und Kennzeichnungsanpassung erfolgen (Art. 27 VLBE). Trinknahrung untersteht folg-
lich einer Meldepflicht und bedarf – im Gegensatz zu Arzneimitteln 49 – keiner Zulassung durch
das Schweizerische Heilmittelinstitut (nachfolgend: Swissmedic).

B.3.3 Sondennahrung
41. Bei der Ernährung per Sonde wird der Patient oder die Patientin über einen durch die
Nase oder die Bauchdecke eingeführten dünnen Schlauch direkt in den Magen oder Dünn-
darm mit Flüssignahrung versorgt. Wie Trinknahrung hat Sondennahrung einen hohen Ener-
giegehalt und enthält Eiweiss, Spurenelemente und Vitamine. Die künstliche Ernährung über
eine Sonde ist indiziert, wenn der Patient oder die Patientin zur normalen Nahrungsaufnahme
über den Mund nicht in der Lage ist, zum Beispiel bei einer gravierenden Schluckstörung. 50
Sondennahrung wird ausschliesslich von Patienten und Patientinnen verwendet, die in ärztli-
cher Behandlung sind und eine ärztliche Verordnung haben. 51 Sondennahrung gehört wie
Trinknahrung zu den Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke.

B.3.4 Hilfsmittel zur Verabreichung von Sondennahrung
42. Zur Verabreichung von Sondennahrung sind verschiedene Hilfsmittel notwendig. Es
handelt sich dabei um Produkte wie Schläuche, Ernährungspumpen, Adapter und Beutel. 52
Wie bei der Sondennahrung werden die Hilfsmittel zu deren Verabreichung ausschliesslich
von Patienten und Patientinnen verwendet, die in ärztlicher Behandlung sind.




46 Act. III.1, Zeilen 343–436; Act. III.2, Zeilen 564–567.
47 Verordnung des EDI vom 16.12.2016 über Lebensmittel für Personen mit besonderem Ernährungs-
 bedarf (VLBE; SR 817.022.104).
48 BUNDESAMT FÜR LEBENSMITTELSICHERHEIT UND VETERINÄRWESEN/BUNDESAMT FÜR GESUND-
 HEIT/SCHWEIZERISCHES HEILMITTELINSTITUT, Abgrenzungskriterien Heilmittel – Lebensmittel bezüglich
 oral einzunehmender Produkte, 2021, S. 9, abrufbar unter (07.02.2023).
49 Arzneimittel dürfen in der Schweiz grundsätzlich nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie von

 Swissmedic zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 Bundesgesetz vom 15.12.2000 über Arzneimittel und
 Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]) und die natürliche oder juristische Person, die
 sie herstellt oder damit Handel treibt, über eine Betriebsbewilligung verfügt (Art. 5, 18 und 28 HMG).
50 (07.02.2023).
51 Act. III.1, Zeilen 442 f., Act. III.2, Zeile 574.
52 Act. II.5, S. 1, Antwort auf Frage 1.a.i.




 14
B.3.5 Bedeutung der betroffenen Produkte von Fresenius Kabi für Galexis
43. In Tabelle 1 ist das Einkaufsvolumen von Galexis mit Trinknahrung, Sondennahrung und
Hilfsmitteln der Herstellerin Fresenius Kabi angegeben (Spalten 1–3). Neben diesen Produk-
ten stellt Fresenius Kabi weitere Produkte wie zum Beispiel Medikamente her und verkauft
diese ebenfalls an Galexis. 53 Das Einkaufsvolumen von Galexis für sämtliche Produkte der
Herstellerin Fresenius Kabi ist in Spalte 4 von Tabelle 1 ausgewiesen. Schliesslich ist in Spalte
5 das Einkaufsvolumen von Galexis für sämtliche Produkte aller Herstellerinnen ausgewiesen.
Unter dem Einkaufsvolumen ist die Summe der von den Herstellerinnen in Rechnung gestell-
ten Preise abzüglich sämtlicher Rabatte, Boni, Rückerstattungen sowie der Mehrwertsteuer zu
verstehen. Alle in Tabelle 1 angegebenen Zahlen beziehen sich auf das Jahr 2021.
Tabelle 1: Einkaufsvolumen Galexis, 2021.

 Trinknah- Sonden- Hilfsmittel Alle Produkte Alle Produkte
 rung nahrung Fresenius Fresenius aller Herstel-
 Fresenius Fresenius Kabi Kabi lerinnen
 Kabi Kabi
 Fr. […] […] […] […] […]
 % [ (04.1.2024).


 16
Fresenius Kabi würde sich gemäss eigenen Angaben künftig bei der Preisgestaltung an den
in der MiGeL festgelegten Höchstvergütungsbeiträgen ausrichten. 63

B.4.4 Ergebnis
53. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde folgenden
Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass-
nahmen Rz 29 ff.):

 − Trinknahrung kann nur mit der ausdrücklichen Zustimmung der Herstellerin in die
 Schweiz eingeführt werden (Rz 48 ff.).
 − Die Preise für Trinknahrung in der Schweiz werden aktuell von der Herstellerin festge-
 legt. Es gibt Bestrebungen, dass die durch die obligatorische Krankenpflegeversiche-
 rung maximal vergüteten Preise künftig durch das BAG festgelegt werden sollen
 (Rz 51 f.).

B.5 Vertriebssystem Trinknahrung
B.5.1 Einleitung
54. In diesem Kapitel wird aufgezeigt, wie Trinknahrung von den Herstellerinnen zu den
Konsumentinnen und Konsumenten gelangt. Die entsprechenden Informationen sind nach
den in Abbildung 1 dargestellten Marktstufen geordnet. Dieses Kapitel bezieht sich auf
Trinknahrung aller Herstellerinnen. Informationen spezifisch zum Vertrieb der Trinknahrung
von Fresenius Kabi über Galexis befinden sich im nachfolgenden Kapitel (Rz 75 ff.).
Abbildung 1: Vertriebssystem Trinknahrung in der Schweiz.

 Herstellerinnen



 Grossistinnen



 Apotheken, Drogerien, Arztpraxen, Spitäler, Heime, Homecare, Internethandel



 Konsumentinnen und Konsumenten
Quelle: Eigene Darstellung.
55. Als Erstes wird aufgezeigt, welche Herstellerinnen in der Schweiz Trinknahrung anbieten
und an wen sie ihre Produkte verkaufen (Rz 56 ff.). Neben Grossistinnen 64 wie Galexis belie-
fern die Herstellerinnen auch andere grössere Abnehmerinnen wie zum Beispiel Homecare



63 Act. II.55, Beilage 8, Rz 10.
64 In manchen Märkten kann es sinnvoll sein, zwischen verschiedenen Arten von Grossistinnen zu
 unterscheiden. Insbesondere wird oft zwischen sogenannten Vollgrossistinnen und Teilgrossistinnen
 (auch «shortliner» genannt) unterschieden. Während die Vollgrossistinnen ihren Kundinnen einen
 möglichst grossen Anteil der von diesen verkauften Produkte liefern, decken die Teilgrossistinnen
 nur einen Teil des Sortiments ab. Gemäss Angaben von Galexis gibt es in der Schweiz keine Teil-
 grossistinnen, die Produkte der Herstellerin Fresenius Kabi vertreiben (Act. II.5, Antwort auf Frage
 8.c). Aus diesem Grund wird vorliegend keine Differenzierung zwischen diesen beiden Arten von
 Grossistinnen vorgenommen.


 17
Anbieterinnen 65 oder Spitäler direkt. Vorliegend sind in erster Linie Grossistinnen relevant, weil
es sich bei Galexis um eine Grossistin handelt. Deren Rolle wird als nächstes beschrieben
(Rz 60 ff.). Insbesondere weil grössere Abnehmerinnen in der Regel direkt von den Herstelle-
rinnen beliefert werden, verkaufen die Grossistinnen den überwiegenden Anteil der Trinknah-
rung an Apotheken. Deshalb wird anschliessend die Rolle der Apotheken untersucht
(Rz 64 ff.).

B.5.2 Herstellerinnen
56. In der Schweiz gibt es vier gemessen an ihren Umsätzen im vorliegend besonders rele-
vanten Verkaufskanal der Apotheken und Drogerien wichtige Herstellerinnen von Trinknah-
rung. Dabei handelt es sich um Nestlé, Fresenius Kabi, Abbott und Danone. 66 Galexis schätzt
den Marktanteil von Fresenius Kabi im genannten Verkaufskanal auf rund 40 %. 67 Die Stellun-
gen der verschiedenen Herstellerinnen werden im nachfolgenden Kapitel anhand der Anteile
an der von Galexis eingekauften Trinknahrung genauer untersucht (Rz 80 ff.).
57. Alle der vier genannten Herstellerinnen sind Mitglieder der Fachgruppe «Swiss Medical
Nutrition Industries» (nachfolgend: SMNI) des Branchenverbandes der in der Schweiz tätigen
Nahrungsmittelherstellerinnen («Swiss Association of Nutrition Industries»). 68 Die SMNI führte
eine Markterhebung durch, bei welcher die Verteilung der Umsätze mit medizinischer Ernäh-
rung in der Schweiz auf verschiedene Absatzkanäle im Jahr 2020 erfasst wurde. Beide Par-
teien reichten die entsprechenden Ergebnisse ein. 69 Sie sind in Abbildung 2 dargestellt. Der
im Jahr 2020 in der Schweiz von allen Herstellerinnen insgesamt mit Trinknahrung erzielte
Umsatz belief sich gemäss der genannten Markterhebung auf rund 37 Millionen Franken. 70




65 Homecare Anbieterinnen sind Organisationen, die Patientinnen und Patienten bei sich zu Hause
 betreuen.
66 Act. I.1; Rz 29, Act. III.1, Zeilen 414–417; Act. III.2, Zeilen 461–463. Danone bietet Trinknahrung in

 der Schweiz unter dem Namen «Nutricia» an (18.4.2023).
67 (Act. I.1, Rz 29 f.). Diese Schätzung bezieht sich mutmasslich auf das Jahr 2021. Grundlage der

 genannten Schätzung von Galexis sind «Sell-out Daten der Schweizer Apotheken und Drogerien»,
 welche von der IQVIA AG bereitgestellt wurden. Erfasst wurden Verkäufe von «enteraler Ernäh-
 rung». Bei der enteralen Ernährung erfolgt die Nährstoffaufnahme über den Darm (Act. I.1, Fn 6).
 Dabei dürfte es sich im Wesentlichen um Trinknahrung handeln.
68 (17.4.2023).
69 Act. II.9, Rz 2 und Act. II.5, Antwort auf Frage 11.a (Galexis); Act. II.11, Antwort auf Frage 13

 (Fresenius Kabi).
70 Act. II.9, Rz 2 und Act. II.5, Antwort auf Frage 11.a (Galexis); Act. II.11, Antwort auf Frage 13

 (Fresenius Kabi). Die mit Sondennahrung erzielten Umsätze wurden im Rahmen der genannten
 Markterhebung separat erfasst. Die damit erzielten Umsätze fliessen nicht in die Berechnung der in
 Abbildung 2 dargestellten Anteile ein.


 18
Abbildung 2: Absatzkanäle Trinknahrung in der Schweiz 2020.




 3,3%
 13,0%




 21,5%

 62,0%




 Heimpatienten Grossistinnen/Apotheken
 Spitäler/Kliniken Alters- und Pflegeheime
 Übrige


Quelle: SMNI (Act. II.9, Rz 2; Act. II.11, Antwort auf Frage 13; Act. II.5, Antwort auf Frage
11.a).
58. Der mit Abstand wichtigste Absatzkanal ist derjenige über «Heimpatienten». Diese wer-
den auch als «Homecare Patienten» bezeichnet. 71 Dabei handelt es sich um Patientinnen und
Patienten, die bei sich zu Hause betreut werden. 72 Diese Heimpatientinnen und Heimpatienten
beziehen in der Regel Trinknahrung über Homecare Anbieterinnen, welche ihrerseits in der
Regel direkt von den Herstellerinnen beliefert werden. 73 Gleiches gilt mutmasslich auch für
andere Kundinnen, die grössere Mengen beziehen (z.B. Spitäler und Kliniken).
59. Im Gegensatz dazu beziehen jedenfalls die kleineren Apotheken Trinknahrung norma-
lerweise über Grossistinnen. 74 Dieser Absatzkanal, bei welchem die Herstellerinnen Grossis-
tinnen wie Galexis beliefern, die ihrerseits die Trinknahrung an Apotheken weiterverkaufen, ist
für etwas mehr als einen Fünftel der insgesamt in der Schweiz verkauften Trinknahrung ver-
antwortlich. 75

B.5.3 Grossistinnen
60. In der Schweiz sind neben Galexis und der ebenfalls zur Galenica-Gruppe gehörenden
Unione Farmaceutica Distribuzione SA, die Voigt AG mit Sitz in Romanshorn (nachfolgend:


71 Act. II.9, Fn 1.
72 Vgl. z.B. die GESKES-Richtlinien, S. 8 (Fn 45).
73 Act. II.5, Antwort auf Frage 2.a. Vgl. auch Act. II.5, Beilage 10.a. Demnach beliefert Fresenius Kabi

 Schweiz zum Beispiel die […] Homecare Anbieterin […] direkt.
74 Act. III.4, Zeilen 139–141.
75 Vgl. die Aussage von [N1], wonach der Bezug von Trinknahrung nicht sehr oft über Apotheken gehe

 (Act. III.4, Zeilen 234–235).


 19
Voigt), die Amedis-UE AG mit Sitz in Unterentfelden (nachfolgend: Amedis) und die Pharma-
Focus AG mit Sitz in Romont als Vollgrossistinnen für Arzneimittel und andere Gesundheits-
produkte wie zum Beispiel Trinknahrung tätig. 76 Voigt und Amedis haben entschieden, ihre
Tätigkeiten als Grossistinnen zusammenzulegen. Die Wettbewerbsbehörden haben das ent-
sprechende Zusammenschlussvorhaben zugelassen. 77 Die Konsolidierung der Aktivitäten die-
ser beiden Unternehmen ist aktuell im Gange und soll bis Ende 2026 abgeschlossen werden. 78
61. Galexis ist gemessen an ihrem Marktanteil im Apotheken-Kanal die grösste der in der
Schweiz tätigen Grossistinnen. 79 Ihr Sortiment dürfte deshalb breiter sein als dasjenige ihrer
Konkurrentinnen. 80
62. Die genannten Grossistinnen liefern ihren Kundinnen einen möglichst grossen Anteil der
von diesen ihrerseits verkauften Produkte. Sie lagern diese Produkte in Distributionszentren
und sorgen für die Feinverteilung an die einzelnen Abnehmerinnen. 81 Viele Kundinnen werden
von mehreren Grossistinnen beliefert. Die Grossistin, die den grössten Teil der Produkte liefert,
wird nachfolgend als «Hauptgrossistin», die übrigen Grossistinnen als «Nebengrossistinnen»
bezeichnet. Die wichtigste Nebengrossistin wird oft auch «Zweitgrossistin» genannt.
63. Die Grossistinnen liefern den grössten Teil der von ihnen verkauften Trinknahrung an
Apotheken (vgl. Rz 83 ff. hinten). Deshalb wird als nächstes die Rolle der Apotheken unter-
sucht.

B.5.4 Apotheken

B.5.4.1 Einleitung
64. Die in der Schweiz tätigen rund 1850 Apotheken sind mehrheitlich in Ketten, Gruppie-
rungen und Einkaufsgemeinschaften organisiert. Nachfolgend werden zunächst diese Struk-
turen beschrieben (Rz 65 ff.). Anschliessend wird dargelegt, nach welchen Kriterien die Apo-
theken entscheiden, durch welche Grossistinnen sie sich beliefern lassen und wie die
entsprechenden Konditionen ausgehandelt werden (Rz 70 ff.).

B.5.4.2 Ketten, Gruppierungen und Einkaufsgemeinschaften
65. Gemäss Angaben des Schweizerischen Apothekerverbandes (pharmaSuisse) (nachfol-
gend: PharmaSuisse) gab es in der Schweiz im Jahr 2021 1844 Apotheken. PharmaSuisse
unterscheidet zwischen den vier folgenden Arten von Apotheken: 82

 − Kettenapotheken gehören zu einem zentral verwalteten Unternehmen. Die einer Kette
 zugehörigen Apotheken sind keine unabhängigen Einheiten.




76 Act. II.11, Rz 97.
77 RPW 2023/2, 317, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG.
78 (13.2.2024).
79 RPW 2023/2, 326 Rz 86, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG.
80 Gemäss der Zeugenaussage von [N1], hat Galexis jedenfalls im Vergleich zu einer Konkurrentin eine

 «bessere Produktepalette» (Act. III.4, Zeilen 167–168). Vgl. auch RPW 2023/2, 333 Rz 119,
 PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG; Act. II.55, Beilage 1, S. 13.
81 Act. III.1, Zeilen 381–396. Vgl. auch Act. I.1, Rz 1, 8, und 15. Keine Grossistin hat alle der von ihren

 Kundinnen verkauften Produkte an Lager. Galexis hält gemäss eigenen Angaben zum Beispiel rund
 [>10] % der rund 225 von Fresenius Kabi angebotenen Produkte nicht an Lager. Diese sogenannten
 Besorgungsartikel müssen bei der Herstellerin bestellt werden und weisen deshalb im Vergleich zu
 den ab Lager verfügbaren Artikeln eine längere Lieferfrist auf (Act. II.5, Antwort auf Frage 1.c.ii).
82 Fakten und Zahlen Schweizer Apotheken 2022 (Fn 358), S. 19. Vgl. auch Act. III.4, Zeilen 108–137.

 Zu den von Gruppierungen und Einkaufsgemeinschaften ausgehandelten Rahmenverträgen vgl.
 z.B. RPW 2023/2, 336 Rz 132 f., PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG.


 20
 − Gruppierungen treten gemeinsam im Markt auf. Die einer Gruppierung angeschlosse-
 nen Apotheken handeln in der Regel gemeinsam Rahmenverträge mit den Grossistin-
 nen aus.
 − Einkaufsgemeinschaften haben im Gegensatz zu den Gruppierungen keinen gemein-
 samen Marktauftritt, handeln aber wie die Gruppierungen in der Regel gemeinsam Rah-
 menverträge mit den Grossistinnen aus.
 − Übrige Apotheken sind keiner Kette, Gruppierung oder Einkaufsgemeinschaft ange-
 schlossen.
66. In den von Gruppierungen und Einkaufsgemeinschaften mit den Grossistinnen ausge-
handelten Rahmenverträgen werden Rabatte auf die Grundkonditionen der Grossistinnen ver-
einbart. Ausserdem sind regelmässig umsatzabhängige Rückerstattungen an die einzelnen
Apotheken oder an die Gruppierung bzw. Einkaufsgemeinschaft vorgesehen. Es kommt vor,
dass einzelne Apotheken zusätzlich zu den von der Gruppierung oder Einkaufsgemeinschaft
ausgehandelten Vergünstigungen weitere Rabatte aushandeln. 83
67. Viele Gruppierungen und Einkaufsgemeinschaften handeln mit mehreren Grossistinnen
Rahmenverträge aus. Die den Gruppierungen und Einkaufsgemeinschaften angeschlossenen
Apotheken können in der Regel frei entscheiden, bei welcher Grossistin sie einkaufen möch-
ten. 84 Wenn sie mit den durch die Gruppierung oder Einkaufsgemeinschaft ausgehandelten
Konditionen nicht zufrieden sind, können sie sich einer anderen Gruppierung oder Einkaufs-
gemeinschaft anschliessen oder selbständig Konditionen mit den Grossistinnen aushandeln.
68. In Abbildung 3 ist die Verteilung der 1844 Apotheken der Schweiz auf die genannten vier
Kategorien angegeben: Die Ketten haben mit 38 % den grössten Anteil. Einkaufsgemeinschaf-
ten und Gruppierungen sind mit Anteilen von 32 % (Einkaufsgemeinschaften) bzw. 25,7 %
(Gruppierungen) ebenfalls bedeutend. Hingegen gibt es mit einem Anteil von 4,3 % nur wenige
übrige Apotheken.




83 RPW 2023/2, 334 Rz 123, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG.
84 RPW 2023/2, 336 Rz 133, PHOENIX Pharma Switzerland AG/Voigt Holding AG.


 21
Abbildung 3: Apotheken in der Schweiz, 31.12.2021.




 4,3%



 25,7%
 38,0%




 32,0%




 Ketten Einkaufsgemeinschaften
 Gruppierungen Übrige


Quelle: PharmaSuisse. 85

69. Die beiden gemessen an der Anzahl Apotheken grössten Ketten gehören beide zur Ga-
lenica-Gruppe. Es handelt sich um die Ketten Amavita (186 Apotheken) und Sun Store (94
Apotheken). Die mit 88 Apotheken viertgrösste Kette ist ein Joint Venture zwischen der Gale-
nica-Gruppe und der Coop Genossenschaft (nachfolgend: Coop). Die entsprechenden Apo-
theken treten unter dem Namen «Coop Vitality» im Markt auf. 86 Die Galenica-Gruppe hält
[ 25]
Vollzeitstellen, 98 wobei Trinknahrung für rund [>5] % des Umsatzes von Fresenius Kabi
Schweiz verantwortlich ist. 99
77. Gemäss Angaben von Fresenius Kabi nimmt die Ländergesellschaft in der Schweiz ins-
besondere die folgenden Aufgaben war: 100

 − Sammeln von Marktinformationen und Erteilen von Auskünften an die Schweizer Kund-
 schaft;
 − Ausbildung von Fachkräften in Bezug auf die Anwendung der Produkte;
 − Zulassung der Produkte bei den zuständigen Behörden;
 − Betrieb eines Lagers in der Schweiz, welches einige Monate der Nachfrage in der
 Schweiz abdeckt;
 − Nachverfolgung allfälliger Qualitätsprobleme und Durchführung von Rückrufaktionen.
78. Gemäss Fresenius Kabi wäre es fast nicht möglich, diese Aufgaben aus dem Ausland
wahrzunehmen. 101 Weiter führt Fresenius Kabi aus, dass die Preise für Trinknahrung von […]
festgelegt würden. Dabei müssten […] die örtlichen Kostenstrukturen berücksichtigen. Die
Kosten der genannten Aufgaben müssten durch Verkäufe der Ländergesellschaft selbst ge-
deckt werden. 102

B.6.2.2 Vertrieb von Trinknahrung über Grossistinnen
79. Alle in der Schweiz tätigen Vollgrossistinnen (Rz 60) werden von Fresenius Kabi
Schweiz mit Trinknahrung beliefert. 103 Die Herstellerin Fresenius Kabi erzielte in den Jahren




97 Act. II.11, Rz 48.
98 Act. II.11, Rz 106.
99 Act. II.11, Rz 107.
100 Act. III.2, Zeilen 231–268.
101 Act. III.2, Zeilen 267–268.
102 Act. II.36, Rz 73 f.; Act. III.2, Zeilen 310–311.
103 Act. II.11, Rz 97 f.; Act. III.1, Zeilen 397–398.




 24
2020–2022 jeweils rund [>10] % ihrer mit dem Verkauf von Trinknahrung in der Schweiz er-
wirtschafteten Umsätze mit Verkäufen an die Galenica-Gruppe. 104 Der Anteil der Galenica-
Gruppe an den von Fresenius Kabi mit allen in der Schweiz verkauften Produkten erzielten
Umsätzen belief sich in den Jahren 2020–2022 jeweils auf rund [>4] %. 105

B.6.3 Galexis

B.6.3.1 Bezug von Trinknahrung
80. Wie erwähnt, bieten neben Fresenius Kabi weitere Herstellerinnen Trinknahrung in der
Schweiz an (Rz 56). In Abbildung 4 sind deren Anteile an den von Galexis im Jahr 2021 mit
dem Verkauf von Trinknahrung generierten Umsätzen angegeben. 106
Abbildung 4: Anteile der Herstellerinnen am Umsatz von Galexis mit Trinknahrung im Jahr
2021. 107

[Nestlé: >35 %
Fresenius Kabi: 20–45 %
Abbott: 35 %] des Umsatzes
verantwortlich. Fresenius Kabi erreicht einen Anteil von [20–45 %]. Der Rest entfällt im We-
sentlichen auf Abbott und Danone mit Anteilen von [je 
 (18.4.2023).


 25
82. Bei den in Abbildung 4 dargestellten Anteilen handelt es sich nicht um Marktanteile, da
nur die von Galexis erzielten Umsätze erfasst sind. Aus diesem Grund sind diese Anteile be-
sonders gut geeignet, um die Bedeutung der Herstellerin Fresenius Kabi spezifisch für Galexis
einschätzen zu können.

B.6.3.2 Verkauf von Trinknahrung
83. In Tabelle 2 ist der von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi
erzielte Nettoumsatz separat für die verschiedenen Absatzkanäle angegeben. Der Nettoum-
satz entspricht der Summe der in Rechnung gestellten Preise abzüglich sämtlicher Rabatte,
Boni, Rückerstattungen und Mehrwertsteuer. 108 Aus Tabelle 2 geht hervor, dass der Verkauf
an Apotheken mit einem Anteil von [>65] % mit Abstand der für Galexis wichtigste Absatzkanal
ist.

Tabelle 2: Nettoumsatz Galexis mit Trinknahrung von Fresenius Kabi, Januar–Oktober
2022. 109

 Kundensegment Nettoumsatz
 Fr. %
 Apotheken […] [>65] %
 Ärzteschaft […] […] %
 Spitäler […] […] %
 Drogerien […] […] %
 Verschiedene […] […] %
 Total […] 100,0 %
Quelle: Act. II.23, Rz 14.
84. Als nächstes wird berechnet (vgl. Tabelle 3), welcher Anteil der Kundinnen von Galexis
von dieser mit Trinknahrung von Fresenius Kabi beliefert werden. Diese Kennzahl erlaubt ge-
wisse Rückschlüsse in Bezug auf die Bedeutung dieser Produkte für die Kundinnen von Ga-
lexis. Dazu werden jeweils nur die von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Kundinnen her-
angezogen. Kundinnen, bei welchen Galexis nicht die Hauptgrossistin ist, beziehen
Trinknahrung mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht von Galexis, sondern über die jeweilige
Hauptgrossistin (Rz 96). 110
85. In Tabelle 3 ist für jedes Kundensegment ersichtlich, wie viele Kundinnen gemäss einer
Schätzung von Galexis im Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Oktober 2022 von dieser als
Hauptgrossistin beliefert wurden. 111 Zusätzlich zur Anzahl der von Galexis als Hauptgrossistin


108 Vgl. das entsprechende Auskunftsbegehren des Sekretariats, Act. I.58, Frage 3. Auch nachfolgend

 wird der Begriff «Nettoumsatz» für die so definierte Kennzahl verwendet.
109 Das Sekretariat hat Galexis aufgefordert, die Nettoumsätze aller Kundinnen und Kunden anzugeben,

 unabhängig davon, ob diese von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden (Act. I.90, Frage 8 mit
 Bezug auf Act. I.58, Frage 3). Die Antwort von Galexis enthält einerseits die in Tabelle 2 dargestellten
 Nettoumsätze. Zusätzlich ist die Anzahl der Kundinnen angegeben, die Trinknahrung der Herstellerin
 Fresenius Kabi von Galexis bezogen haben (Act. II.23, Rz 14) […]. Aus diesen Gründen reflektieren
 die in Tabelle 2 ausgewiesenen Anteile die relative Bedeutung der verschiedenen Kundensegmente.
 Deshalb hat das Sekretariat darauf verzichtet, Galexis zu einer Präzisierung aufzufordern.
110 Galexis belieferte im Zeitraum 1.1.2022–31.10.2022 insgesamt rund […] Apotheken (Act. II.46, Rz

 70), in der Schweiz gibt es insgesamt rund 1850 Apotheken (Rz 65).
111 Die von Galexis geschätzte in Tabelle 3 ausgewiesene Anzahl der von Galexis als Hauptgrossistin

 belieferten Apotheken dürfte leicht über der tatsächlichen Anzahl liegen (vgl. Appendix G.1 zur für
 die Identifikation der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken verwendeten Methode).



 26
belieferten Kundinnen ist in Tabelle 3 angegeben, welcher Anteil dieser Kundinnen von Gale-
xis mit Trinknahrung von Fresenius Kabi beliefert wurde. Anhand dieser Kennzahl kann ein-
geschätzt werden, welcher Anteil der in den jeweiligen Segmenten tätigen Unternehmen
Trinknahrung von Fresenius Kabi über eine Grossistin beziehen.
Tabelle 3: Anzahl Kundinnen Galexis, Januar–Oktober 2022.

 Kundensegment Von Galexis als Haupt- Davon mit Trinknahrung von
 grossistin beliefert Fresenius Kabi beliefert
 Anzahl Anzahl %
 Apotheken […] […] [>70] %
 Spitäler […] […] [ 70] % der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten
Apotheken Trinknahrung von Fresenius Kabi beziehen. Dieser Anteil liegt bei den übrigen
Kundensegmenten deutlich tiefer. Das ist ein Indiz dafür, dass es für die Apotheken wichtiger
ist als für andere Kundinnen von Galexis, dass sie Trinknahrung der Herstellerin Fresenius
Kabi über Galexis beziehen können. Zudem ist dieses Kundensegment für Galexis gemessen
am Nettoumsatz mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi mit Abstand das wich-
tigste (Tabelle 2). Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Verfügbarkeit von
Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi für Galexis im Wesentlichen im Hinblick auf den
Verkauf über den Apothekenkanal bedeutsam sein könnte. Deshalb wird nachfolgend nur noch
dieser Absatzkanal näher untersucht.

B.6.4.1 Bedeutung der Trinknahrung von Fresenius Kabi für Apotheken

88. Galexis belieferte im Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Oktober 2022 rund [750–
1250] Apotheken als Hauptgrossistin (Tabelle 3). 112 Diesen Apotheken verkaufte Galexis im
genannten Zeitraum Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi im Wert von [500 000–
1 500 000] Franken (Tabelle 2). Pro Apotheke erzielte Galexis also mit Trinknahrung von
Fresenius Kabi einen durchschnittlichen Nettoumsatz von rund [400–2000] Franken. Dieser
Nettoumsatz bezieht sich auf einen Zeitraum von 10 Monaten. Hochgerechnet auf ein ganzes




 Für die übrigen in Tabelle 3 aufgeführten Kundensegmente ist unklar, wie Galexis eingeschätzt hat,
 ob diese von ihr als Hauptgrossistin beliefert werden. Da diese Kundengruppen im Vergleich zum
 Apothekenkanal unbedeutend sind, hat das Sekretariat darauf verzichtet, diesbezüglich bei Galexis
 entsprechende Präzisierungen anzufordern.
112 Act. II.9, Rz 11.




 27
Jahr ergibt sich ein durchschnittlicher Nettoumsatz von rund [480–2400] Franken pro Apo-
theke.

89. Für eine Teilmenge der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken forderte
das Sekretariat zusätzlich detailliertere Umsatzzahlen an. Dabei handelt es sich um diejenigen
Apotheken, die nicht zur Galenica-Gruppe gehören. Diese sind vorliegend von besonderem
Interesse, weil sie grundsätzlich die Möglichkeit haben, zu einer anderen Hauptgrossistin zu
wechseln (vgl. Rz 141). Aus diesem Grund bezieht sich die nachfolgende Auswertung der
Umsatzzahlen nur auf Apotheken, die nicht zur Galenica-Gruppe gehören. Ausserdem werden
nur diejenigen Apotheken berücksichtigt, die sowohl im Jahr 2022 als auch im Jahr 2023 für
mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis einkauften. Diese Apotheken werden mit
grosser Wahrscheinlichkeit von Galexis als Hauptgrossistin beliefert. Ausserdem können so
Neukundinnen ausgeschlossen werden, die zwar aktuell von Galexis als Hauptgrossistin be-
liefert werden, die aber in den Jahren 2022 und 2023 keine oder nur geringe Mengen bei
Galexis einkauften. Insgesamt erfüllen [300–800] Apotheken die genannten Bedingungen. Die
nachfolgenden Auswertungen der von Galexis erzielten Umsätze beziehen sich auf diese
[300–800] Apotheken. 113
90. Die durchschnittlichen Umsätze der genannten [300–800] Apotheken sind in Tabelle 4
dargestellt. Galexis erzielte mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi einen
durchschnittlichen jährlichen Nettoumsatz von rund [500–3000] Franken (2022) bzw. rund
[500–3000] Franken (2023) pro Apotheke. Da Neukundinnen ausgeschlossen werden, fallen
diese Umsätze etwas höher aus als die in Rz 88 ausgewiesenen Umsätze, bei welchen alle
von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken berücksichtigt werden (vgl. Appendix
G.1 für weitere Ausführungen zu den entsprechenden Unterschieden).
91. Nur rund [ 
 (24.10.2023). Vgl. auch Act. III.4, Zeilen 307–308; Act. II.36, Rz 25; Act. II.C.1, Aussagen der Apo-
 theken mit den Identifikationsnummern 52321 und 40944; Act. III.2, Zeilen 509–510 sowie Zeilen
 530–533.
128 Act. III.1, Zeile 434.
129 Act. III.1, Zeilen 436–437; Act. II.5, Antwort auf Frage 3.a. Galexis reichte als Beilage 3.a zu Act. II.5

 eine Excel Datei ein, welche gemäss Galexis die Berechnungen des genannten Anteils von 30 %
 enthalte. Die Datei enthält allerdings keine Berechnung eines Anteils, sondern diente mutmasslich
 als Grundlage für eine solche Berechnung. Wie die Berechnung des genannten Anteils von 30 %
 auf dieser Grundlage vorgenommen wurde, ist jedenfalls nicht offensichtlich. Das trifft insbesondere
 aus den folgenden Gründen zu: (i) Die genannte Excel-Datei enthält eine Liste mit Umsatzzahlen für
 verschiedene Produkte der Herstellerin Fresenius Kabi, darunter auch Sondennahrung, Hilfsmittel
 und weitere Produkte. Es ist nicht klar, ob alle oder nur ein Teil dieser Produkte zur Berechnung des
 genannten Anteils berücksichtigt wurden. (ii) Der Umsatzanteil der Produkte ohne ärztliche Ver-
 schreibung bei Berücksichtigung aller Produkte beträgt rund [30–50] %. Werden nur Produkte be-
 rücksichtigt, bei welchen es sich mutmasslich um Trinknahrung handelt ergibt sich ein Umsatzanteil
 von rund [30–50] %. Keiner dieser Anteile entspricht dem von Galexis offenbar auf dieser Grundlage
 berechneten Anteil von 30 %. (iii) Es ist unklar, von welchen Apotheken die Umsatzzahlen stammen.
 Aus den genannten Gründen (i–iii) kann aus den von Galexis eingereichten Zahlen kein exakter
 Anteil abgeleitet werden.


 32
50 %. 130 Der genaue tatsächliche Anteil ist unbekannt, er dürfte zwischen 30 % und 50 % lie-
gen. 131
109. Kundinnen und Kunden ohne ärztliche Verschreibung können grundsätzlich auf ähnliche
Produkte anderer Herstellerinnen ausweichen, falls ihnen eine Apotheke keine Trinknahrung
von Fresenius Kabi anbieten kann. Gemäss Angaben von Galexis verlangen aber manche
Kundinnen und Kunden die Trinknahrung von Fresenius Kabi, welche gemäss Galexis einen
guten Ruf habe. 132
110. In Bezug auf die Kundinnen und Kunden mit ärztlicher Verschreibung ist zwischen zwei
verschiedenen Arten der Verschreibung zu unterscheiden: Die Ärztin oder der Arzt kann ent-
weder das Produkt einer bestimmten Herstellerin oder Trinknahrung mit einem bestimmten
Kaloriengehalt verschreiben. 133 Betrachtet man nur Trinknahrung, die von Apotheken an Kun-
dinnen und Kunden mit ärztlicher Verschreibung verkauft wird, wird gemäss einer Schätzung
von Galexis in rund 90 % der Fälle ein bestimmtes Produkt verschrieben. 134 Diese Schätzung
ist mit der Zeugenaussage von [N1] konsistent, der den entsprechenden Anteil in Bezug auf
seine Apotheken auf rund 95 % schätzt. 135
111. Die überwiegende Mehrheit der von Apotheken bedienten Verschreibungen beziehen
sich also auf ein Produkt einer bestimmten Herstellerin. In diesen Fällen gibt die Apotheke
ausser in Ausnahmefällen das verschriebene Produkt ab. 136 Sie dürfte zwar stattdessen ein
Produkt mit den gleichen Eigenschaften abgeben. 137 Die obligatorische Krankenpflegeversi-
cherung würde ein solches ebenso wie das verschriebene Produkt vergüten. 138 Die Apotheke
müsste aber prüfen, ob das alternativ abzugebende Produkt tatsächlich die gleichen Eigen-
schaften hat. Ausserdem ist es in solchen Fällen gemäss Auskunft des SVK angezeigt, mit der
verschreibenden Ärztin oder dem verschreibenden Arzt Rücksprache zu nehmen. Damit soll
die Sicherheit der Patientinnen und Patienten gewährleistet werden. 139 Zudem dürften nicht
alle Kundinnen und Kunden akzeptieren, dass ihnen ein anderes als das vom Arzt oder der
Ärztin verschriebene Produkte abgegeben wird. Aus diesen Gründen können die Apotheken
zwar grundsätzlich selbst dann auf Produkte anderer Herstellerinnen ausweichen, wenn der




130 Act. III.2, Zeile 566; Act. II.11, Rz 99 ff.
131 Der Anteil der Kundinnen und Kunden mit ärztlicher Verschreibung dürfte von Apotheke zu Apotheke

 unterschiedlich hoch ausfallen. Manche Apotheken verkaufen weniger als 30 % der Trinknahrung an
 Kundinnen und Kunden ohne ärztliche Verschreibung (Act. III.4, Zeile 244).
132 Act. III.1, Zeilen 438–441. Act. II.5, Antwort auf Frage 1.c.iii.
133 Act. III.2, Zeilen 548–549; Act. II.9, Rz 33.
134 Act. II.9, Rz 35.
135 Act. III.4, Zeilen 256–258.
136 Act. III.2, Zeilen 562–563. Überschiessend: Act. III.1, Zeilen 355–359; Act. II.5, Antwort auf die Fra-

 gen 1.c.iii und 4.a; Act.II.9, Rz 33.
137 Act. III.4, Zeilen 256–258; Act. II.21, Antwort auf Frage 4a; Act. II.9, Rz 34. Abweichend: Act. II.5,

 Antwort auf Frage 1.c.iii und Antwort auf Frage 4.a; Act. IV.36, Rz 17 und 101.
138 Gemäss Anhang 1, Ziffer 2.1 der Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Kran-

 kenpflegeversicherung vom 29.9.1995 (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31)
 übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Trinknahrung unter der Vo-
 raussetzung, dass die Indikationsstellung gemäss GESKES-Richtlinien (Fn 45) erfüllt ist. Ausserdem
 muss es sich um ein von der GESKES anerkanntes Produkt handeln (Act. II.21, Antwort auf Fragen
 4b und 5). Die GESKES publiziert eine Liste der von ihr anerkannten Trinknahrung. Darin ist die
 Trinknahrung aller wichtigen Herstellerinnen enthalten ( , 31.5.2023).
139 Act. II.21, Antwort auf Frage 4a; Act. II.25.




 33
Kundschaft Trinknahrung von Fresenius Kabi verschrieben wird. Ein Ausweichen wäre in die-
ser Situation aber mit einem gewissen Aufwand verbunden und setzt voraus, dass die Kund-
schaft damit einverstanden ist. 140
112. Wird statt eines bestimmten Produkts ein solches mit einem bestimmten Kaloriengehalt
verschrieben, kann die Apotheke den Kundinnen und Kunden das Produkt einer beliebigen
Herstellerin abgeben. 141

B.6.6 Ergebnis
113. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde folgenden
Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass-
nahmen Rz 29 ff.):

 − Alle in der Schweiz tätigen Vollgrossistinnen verkaufen Trinknahrung von Fresenius Kabi
 (Rz 79);
 − Die Galenica-Gruppe bezieht rund [>10] % der insgesamt von Fresenius Kabi in der
 Schweiz verkauften Trinknahrung (Rz 79);
 − Rund [20–45 %] des von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung erzielten Umsatzes
 entfällt auf Trinknahrung von Fresenius Kabi (Rz 81);
 − Rund [>65] % des von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi
 erzielten Umsatzes entfällt auf den Apothekenkanal (Rz 83);
 − Fast [>70] % der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken beziehen
 Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi bei Galexis (Rz 87);
 − Die von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken kaufen durchschnittlich für
 rund [500–3000] Franken jährlich Trinknahrung von Fresenius Kabi bei Galexis ein. Ge-
 messen am gesamten Einkaufsvolumen bei Galexis handelt es sich dabei um weniger
 als [ 500] Franken Trinknahrung von Fresenius Kabi bei




178 Fresenius Kabi fordert den Ausschluss von 5 Apotheken, weil deren Bemerkungen im Freitextfeld

 nicht konsistent mit der jeweiligen Antwort auf Frage 4 seien. Es handelt sich um die Apotheken mit
 den ID-Nummern 6581, 22717 und 54261, 64265 und 71976 (Act. II.55, Rz 34). Zwei dieser Apothe-
 ken werden bereits im Rahmen der oben dargelegten Bereinigungen entfernt. Die übrigen drei wer-
 den nicht ausgeschlossen, weil eine objektive Beurteilung allfälliger Inkonsistenzen jedenfalls nicht
 bei allen Apotheken möglich ist. Ausserdem hätte die Entfernung der verbleibenden drei Apotheken
 keinen wesentlichen Einfluss auf die Ergebnisse.
179 Mit anderen Worten sind die folgenden beiden Bedingungen bei 31 der genannten 153 Apotheken

 erfüllt: (i) Antwort auf Frage 4 – Antwort auf Frage 3 > 2 und (ii) Antwort auf Frage 4 > 5.


 49
Galexis ein. Bei diesen Apotheken besteht eine gewisse Gefahr, dass sie aufgrund des Weg-
falls der Trinknahrung von Fresenius Kabi die Hauptgrossistin wechseln könnten. Konkret er-
füllen diese 5 Apotheken alle der nachfolgend aufgelisteten Kriterien:

 − Die Wechselwahrscheinlichkeit ex-post beträgt 9 oder 10 (Antwort auf Frage 4 > 8).
 − Die Wechselwahrscheinlichkeit erhöht sich um mindestens 3 Punkte (Antwort auf Frage
 4 abzüglich Antwort auf Frage 3 > 2).
 − Galexis lieferte im Jahr 2023 Trinknahrung für mehr als [>500] Franken.
172. 3 dieser 5 Apotheken erreichen die maximale Wechselwahrscheinlichkeit von 10 in ihrer
Antwort auf Frage 4. Das entspricht einem Anteil von rund 2 % der genannten 153 Einzelapo-
theken.
173. Manche der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken gehören einer Kette
an. Deshalb lud das Sekretariat zusätzlich zu den genannten [250–450] Einzelapotheken (vgl.
Rz 150) [5–10] Apothekenketten ein, an der Umfrage teilzunehmen. Diesen Apothekenketten
gehören zwischen 2 bis zu rund 90 Apotheken an. 180 Darunter befindet sich auch die Coop
Vitality AG, an welcher die Galenica-Gruppe mit einem Anteil von [ 1] Millionen Franken (Act. II.53, S. 9). Diese Zahl ist wie erwähnt
 insbesondere deshalb zu hoch, weil sie auf einer Überschätzung der Anzahl Apotheken beruht, die
 bei Nichtverfügbarkeit der Trinknahrung von Fresenius Kabi zu einer anderen Hauptgrossistin wech-
 seln würden (Rz 184). Ausserdem wird dabei nicht berücksichtigt, dass Galexis stark betroffene
 Apotheken mit einer Verbesserung der übrigen Konditionen kompensieren könnte (Rz 189).


 54
B.7.3 Mutmassliche Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Fresenius Kabi
193. Nachdem die mutmasslichen Folgen einer Auflösung der Lieferbeziehung für Galexis
untersucht worden sind, wird nachfolgend geprüft, welche Konsequenzen sich dadurch für
Fresenius Kabi ergeben würden.
194. Gemäss Angaben von Galexis kaufte Galexis im Jahr 2022 Trinknahrung der Herstelle-
rin Fresenius Kabi für [1–2] Millionen Franken ein. 195 Rund […] davon entfiel gemäss Angaben
von Galexis auf Parallelimporte. 196 Demnach kaufte Galexis im Jahr 2022 für rund […]Franken
Trinknahrung bei Fresenius Kabi Schweiz ein. Diese Zahlen stimmen jedenfalls ungefähr mit
den Angaben von Fresenius Kabi überein. 197 Da Parallelimporte ohne Zustimmung von
Fresenius Kabi unzulässig sind, ist davon auszugehen, dass Galexis aktuell und künftig keine
Trinknahrung von Fresenius Kabi mehr aus dem Ausland einführen wird (Rz 48 ff.). Deshalb
dürfte der aktuelle und künftige von Fresenius Kabi Schweiz mit dem Verkauf von Trinknah-
rung an Galexis erzielte Umsatz ungefähr dem gesamten Einkaufsvolumen von Galexis für
Trinknahrung von Fresenius Kabi in der Höhe von rund [1–2] Millionen Franken pro Jahr ent-
sprechen.
195. Durch die Auflösung der Lieferbeziehung zu Galexis würde Fresenius Kabi diesen Um-
satz verlieren. Einen Teil davon könnte Fresenius Kabi allerdings durch höhere Umsätze bei
anderen Abnehmerinnen kompensieren. Der Grund dafür ist, dass Galexis [45–72 %] der
Trinknahrung von Fresenius Kabi an Endabnehmerinnen und Endabnehmer verkauft, denen
spezifisch die Trinknahrung von Fresenius Kabi verschrieben wird (Rz 121). Diese Konsumen-
tinnen und Konsumenten würden mehrheitlich jedenfalls kurzfristig kaum auf Trinknahrung an-
derer Herstellerinnen umstellen (Rz 107 ff.). Deshalb ist davon auszugehen, dass Fresenius
Kabi einen Teil der aktuell von Galexis bezogenen Trinknahrung stattdessen über andere Kun-
dinnen (z.B. andere Grossistinnen) absetzen könnte.
196. Bei [28–55 %] des von Fresenius Kabi mit dem Verkauf von Trinknahrung an Galexis
erzielten Umsatzes bestünde hingegen die Gefahr, dass Galexis und die von Galexis mit
Trinknahrung belieferten Apotheken ihre Kundinnen und Kunden zum Umsteigen auf
Trinknahrung anderer Herstellerinnen bewegen könnten. Deshalb könnten Fresenius Kabi
durch die Auflösung der Lieferbeziehung zu Galexis Umsätze in der Höhe von bis zu [280 000–
1 100 000] Franken pro Jahr entgehen ([28–55 %] des jährlichen Umsatzes in der Höhe von
rund [1–2] Millionen Franken). Je tiefer der Anteil der Endkundinnen und Endkunden ist, die
bereit wären, auf andere Produkte umzustellen, desto geringer würde die entsprechende Um-
satzeinbusse ausfallen.
197. Beim genannten Umsatzverlust in der Höhe von maximal rund [280 000–1 100 000]
Franken handelt es sich nicht um den von Fresenius Kabi erlittenen Schaden. Davon müssten
die Kosten von Fresenius Kabi abgezogen werden. Dazu liegen keine genauen Zahlen vor.
Immerhin ist erstellt, dass Fresenius Kabi die gleichen Produkte gewissen Kundinnen zu we-
sentlich tieferen Preisen verkauft (Rz 216 ff.). Deshalb ist davon auszugehen, dass die margi-
nalen Kosten von Fresenius Kabi unter den Verkaufspreisen für Schweizerische Grossistinnen
liegen. Aus diesem Grund müsste Fresenius Kabi mit gewissen Verlusten rechnen, wenn
Fresenius Kabi keine Trinknahrung mehr an Galexis verkaufen könnte.
198. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Fresenius Kabi durch die Auflösung der Liefer-
beziehung zu Galexis gewisse Verluste erleiden würde. Die genaue Höhe dieser Verluste kann
aufgrund der vorliegenden Informationen nicht quantifiziert werden.




195 Act. II.46, Rz 75.
196 Act. II.46, Rz 152.
197 Act. II.55, Rz 13.

199. Die Auflösung der Lieferbeziehung zwischen Fresenius Kabi und Galexis hätte für beide
Parteien gewisse Nachteile zur Folge. Diese können nicht genau quantifiziert werden. Insbe-
sondere die Einschätzung allfälliger weiterer Verluste von Galexis (Rz 126 ff.) ist mit grossen
Unsicherheiten behaftet. Deshalb ist auf der Grundlage der erhobenen Beweismittel
(Rz 115 ff.) und im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung nicht erstellt, dass ein
klares Ungleichgewicht in Bezug auf die zu befürchtenden Nachteile vorliegt.

B.8 Nichtbelieferung von Galexis durch Fresenius Kabi im Ausland
B.8.1 Einleitung
200. Nachfolgend wird geprüft, ob Fresenius Kabi die Möglichkeit von Galexis einschränkt,
die von ihr hergestellte Trinknahrung im Ausland zu den dort branchenüblichen Bedingungen
zu beziehen.

B.8.2 Anfragen von Galexis bei Fresenius Kabi in Deutschland und den
 Niederlanden
201. Galexis kontaktierte am 20. Januar 2022 Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius
Kabi Niederlande. In den entsprechenden Schreiben bat Galexis die beiden Ländergesell-
schaften um die Zustellung einer Offerte für den Bezug von Trinknahrung, Sondennahrung
und Hilfsmitteln ab dem Lager von Fresenius Kabi in Deutschland bzw. den Niederlanden.
Galexis stellte in den genannten Schreiben klar, dass Galexis den Transport und die Verzol-
lung der zu beziehenden Produkte übernehmen würde. 198

B.8.3 Verweis auf die Ländergesellschaft Schweiz
202. Mit Schreiben vom 28. Februar 2022 teilte Fresenius Kabi Deutschland Galexis unter
Bezugnahme auf die Anfragen von Galexis in Deutschland und den Niederlanden mit, dass
der Vertrieb über die jeweiligen Ländergesellschaften erfolge, und verwies Galexis an
Fresenius Kabi Schweiz. 199 Gemäss Angaben von Fresenius Kabi sind weder Fresenius Kabi
Deutschland noch Fresenius Kabi Niederlande bereit, Galexis mit Trinknahrung, Sondennah-
rung oder Hilfsmitteln in Deutschland oder den Niederlanden zu beliefern. 200 Hingegen kann
Galexis diese Produkte nach wie vor bei Fresenius Kabi Schweiz beziehen.

B.8.4 Ergebnis
203. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde folgenden
Sachverhalt als massgebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismass-
nahmen Rz 29 ff.): Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Niederlande weigern sich,
Galexis in Deutschland bzw. in den Niederlanden mit Trinknahrung, Sondennahrung oder
Hilfsmitteln zur Verabreichung von Sondennahrung zu beliefern. 201




198 Act. I.1, Beilagen 4 und 5; Act. III.1, Zeilen 89–91.
199 Act. I.1, Beilage 7.
200 Act. III.1, Zeile 155.
201 Act. III.1, Zeilen 89–91; Act. III.2, Zeile 155; Act. I.1, Beilage 7.




 56
B.9 Konditionenvergleich Schweiz–Deutschland–Niederlande
B.9.1 Einleitung

204. Nachfolgend wird untersucht, ob die Konditionen von Galexis beim Bezug von Trinknah-
rung bei Fresenius Kabi Schweiz schlechter sind als die für ein mit Galexis vergleichbares
Unternehmen in Deutschland oder den Niederlanden geltenden Konditionen. Dieser Vergleich
dient der Beurteilung der Frage, ob die Nichtbelieferung von Galexis durch Fresenius Kabi im
Ausland (Rz 200 ff.) missbräuchlich sein könnte (vgl. Rz 320 ff.).

205. Zu diesem Zweck werden zunächst die Konditionen von Galexis beim Bezug über
Fresenius Kabi Schweiz dargestellt (Rz 212 ff.). Anschliessend werden die für mit Galexis ver-
gleichbare Unternehmen in den Niederlanden (Rz 215) oder in Deutschland (Rz 216 ff.) gel-
tenden Konditionen untersucht. Im Zentrum stehen dabei die Preise. Deshalb wird zunächst
dargelegt, anhand welcher Produkte die in den verschiedenen Ländern geltenden Preise ver-
glichen werden (Rz 206 ff.). Schliesslich werden die von Galexis in der Schweiz bezahlten
Preise mit den im Ausland für mit Galexis vergleichbare Unternehmen geltenden Preisen ver-
glichen (Rz 229 ff.).

B.9.2 Methode

B.9.2.1 Drei wichtigste Produktgruppen
206. Fresenius Kabi stellt zahlreiche verschiedene Arten von Trinknahrung her. Der nachfol-
gende Preisvergleich beschränkt sich auf die drei gemessen an ihrem Umsatz wichtigsten
Produktgruppen. Es handelt sich um die folgenden Produktgruppen: 202

 − «Fresubin 2 kcal Drink 200ml» (nachfolgend: Fresubin 2 kcal Drink)
 − «Fresubin Protein Energy 200ml» (nachfolgend: Fresubin Protein Energy)
 − «Fresubin 2 kcal Fibre 200ml» (nachfolgend: Fresubin 2 kcal Fibre)
207. Jede dieser Produktgruppen beinhaltet mehrere Produkte, die sich insbesondere in Be-
zug auf die Geschmacksrichtung unterscheiden. 203 Die Preise sind aber für alle Produkte der
genannten Produktgruppen jeweils die gleichen.
208. Die nachfolgenden Preis- und Mengenvergleiche können anhand dieser drei Produkt-
gruppen vorgenommen werden, weil diese für rund zwei Drittel des von Fresenius Kabi
Schweiz mit Verkäufen von Trinknahrung an Galexis erzielten Umsatzes verantwortlich
sind. 204 Ausserdem fallen die Konditionen für andere Produkte im Bereich Trinknahrung ge-
mäss Angaben von Fresenius Kabi ähnlich aus. 205 Schliesslich ermöglicht die Einschränkung
auf die genannten drei Produktgruppen eine einfache Erfassung der Mengen, da die entspre-
chenden Produkte alle in Flaschen à 200 Milliliter verkauft werden. Dadurch ist es möglich,
einen Preis für eine vergleichbare Mengeneinheit (Flasche à 200 Milliliter) zu berechnen und
so die Preise in den verschiedenen Ländern zu vergleichen.

B.9.2.2 Erfassung der geltenden Konditionen
209. Massgebend sind die für eine mit Galexis vergleichbare Bezügerin geltenden Bedingun-
gen in den Niederlanden und in Deutschland (vgl. Rz 1 zum Gegenstand der Untersuchung



202 Act. II.7, Rz 4.
203 Vgl. z.B. Act. II.9, Rz 28.
204 Act. II.7, Rz 4; weitere Erläuterungen zur Bedeutung der drei wichtigsten Produktgruppen befinden

 sich in Appendix G.5.1.
205 Act. II.16, Rz 4.




 57
und Rz 320 ff. zum Tatbestand). Aus diesem Grund werden jeweils die für Grossistinnen oder
andere Grosshändlerinnen geltenden Konditionen ermittelt.

210. Verglichen werden im Wesentlichen die Preise unter Berücksichtigung von Rabatten,
Rückerstattungen und Boni. Rabatte werden direkt bei der Rechnungsstellung gewährt, wäh-
rend Rückerstattungen und Boni erst zu einem späteren Zeitpunkt an die Kundinnen und Kun-
den ausbezahlt werden. Die vorliegenden besonders relevanten Boni werden in der Regel in
Abhängigkeit von den erreichten Umsätzen gewährt.
211. Neben den Preisen können sich auch andere Konditionen wie zum Beispiel Rücknah-
mebedingungen oder Werbekostenzuschüsse von Land zu Land unterscheiden. Diesbezüg-
lich liegen nicht alle für einen exakten Vergleich erforderlichen Informationen vor. Soweit mög-
lich, werden aber auch solche Unterschiede bei der Einschätzung allfälliger Preisunterschiede
zwischen der Schweiz und dem Ausland berücksichtigt (Rz 245 ff.).

B.9.3 Konditionen von Fresenius Kabi Schweiz für Galexis
212. Am 1. Juli 2022 schloss Fresenius Kabi Schweiz mit Galexis einen neuen Vertrag ab, in
welchem insbesondere die Konditionen der Lieferung von Trinknahrung durch Fresenius Kabi
Schweiz an Galexis geregelt sind (nachfolgend: Kooperationsvertrag). 206 Der genannte Ver-
trag gilt ab dem 1. Juli 2022 und hat eine feste Laufzeit von […]. 207 Seither gewährt Fresenius
Kabi Schweiz Galexis einen Rabatt von […] % auf den für Grossistinnen geltenden Listenpreis
beim Bezug von Trinknahrung. 208 Zusätzlich erhält Galexis einen Bonus, dessen Höhe […].
Der maximal mögliche Bonus beträgt […] %. 209
213. Die Kosten des Transports einschliesslich Versicherung übernimmt gemäss Kooperati-
onsvertrag […]. 210 In Bezug auf die […] sieht der Vertrag folgende Regelung vor: […]. 211
214. Die für Galexis und andere Grossistinnen relevanten Listenpreise sowie die genannten
Rabatte und Boni gemäss Kooperationsvertrag sind in Tabelle 7 für die drei wichtigsten Pro-
duktgruppen aufgelistet, wobei der maximal mögliche Bonus von […] % zur Berechnung der
von Galexis bezahlten Nettopreise verwendet wird. Weitere Ausführungen zu den in Tabelle 7
wiedergegebenen Preisen befinden sich in Appendix G.5.2.




206 Act. II.11, Beilage 4.
207 Ziffer 7.11 des Kooperationsvertrags (Act. II.11, Beilage 4).
208 Ziffer 4.2 des Kooperationsvertrags (Act. II.11, Beilage 4).
209 Ziffer 4.4 des Kooperationsvertrags (Act. II.11, Beilage 4).
210 Ziffer 5.1 des Kooperationsvertrags (Act. II.11, Beilage 4).
211 Ziffer 5.2 des Kooperationsvertrags (Act. II.11, Beilage 4).




 58
Tabelle 7: Preise Galexis gemäss Kooperationsvertrag vom 1.7.2022 (gültig bis […]), Fran-
ken pro Flasche.

 Produktgruppe Listenpreis 2023 abzüglich abzüglich maxi-
 […] % Rabatt maler Bonus
 ([…] %)
 Fresubin 2 kcal Drink [2.75–4.00] [2.00–3.25] [2.00–3.00]
 Fresubin Protein Energy [2.75–4.00] [2.00–3.25] [2.00–3.00]
 Fresubin 2 kcal Fibre [2.75–4.00] [2.00–3.25] [2.00–3.00]
Quelle: Act. II.11, Beilage 4 (Kooperationsvertrag); Act. II.16, Rz 41 (Listenpreise).

B.9.4 Konditionen Fresenius Kabi Niederlande
215. Gemäss Angaben von Fresenius Kabi können Grosshändlerinnen die Produkte von
Fresenius Kabi Niederlande zum Listenpreis abzüglich eines Rabatts von rund [ 1.59]
 Fresubin Protein Energy [2.00–3.25] [>1.38]
 Fresubin 2 kcal Fibre [2.00–3.25] [>1.59]
Quelle: Act. II.30, Beilagen 22–24; Act. II.16, Rz 47.

B.9.5 Konditionen Fresenius Kabi Deutschland
216. Ähnlich wie in der Schweiz handelt Fresenius Kabi auch in Deutschland die Konditionen
für Trinknahrung individuell mit ihren Kundinnen aus. Grundlage ist ein Listenpreis, der für alle




212 Act. II.30, Rz 4. Fresenius Kabi reichte Rechnungen ein, welche Fresenius Kabi Niederlande im Jahr

 2022 an niederländische Grosshändlerinnen ausgestellt hatte (Act. II.30, Beilagen 1–21). Zusätzlich
 reichte Fresenius Kabi die in den Niederlanden geltenden Listenpreise ein (Act. II.30, Beilagen 22–
 24). Anhand dieser Unterlagen überprüfte das Sekretariat die Höhe der gewährten Rabatte. Diese
 betragen wie von Fresenius Kabi angegeben rund [ 100 000] Flaschen Trinknahrung
der drei wichtigsten Produktgruppen (vgl. Rz 206 vorne) von Fresenius Kabi Deutschland be-
zogen haben. Die Nettopreise sind wie erwähnt die in Rechnung gestellten Preise abzüglich
sämtlicher Rabatte, Boni, Rückerstattungen und Mehrwertsteuer. 223 Für jede Marktstufe ist der
Median der Nettopreise mit einem roten Pluszeichen gekennzeichnet. Der Median des Netto-
preises einer Marktstufe entspricht demjenigen Preis, der sicherstellt, dass die Hälfte der Kun-
dinnen dieser Marktstufe einen höheren und die andere Hälfte einen tieferen Nettopreis be-
zahlten.

220. Zur besseren Übersicht sind in Abbildung 9 die durchschnittlichen Nettopreise für alle
drei wichtigen Produktgruppen gemeinsam dargestellt. Ein Punkt entspricht also dem durch-
schnittlichen Nettopreis pro Flasche der von einer Kundin im Jahr 2022 bezogenen Trinknah-
rung der drei wichtigsten Produktgruppen. Separate Auswertungen für jede der drei wichtigs-
ten Produktgruppen befinden sich in Appendix G.5.3. Ausserdem ist in Tabelle 9 für jede der
drei wichtigsten Produktgruppen separat der Median der Nettopreise pro Handelsstufe aufge-
listet. In der fünften Spalte rechts aussen in Tabelle 9 sind die in Abbildung 9 mit einem roten
Pluszeichen markierten Medianpreise für alle der drei wichtigsten Produktgruppen angegeben.




223 Act. II.44, Rz 16 […].




 61
Abbildung 9: Durchschnittliche Nettopreise pro Flasche Trinknahrung der drei wichtigsten
Produktgruppen, Fresenius Kabi Deutschland, 2022.
 Nettopreis (EUR/Flasche)




 n
 n




 e




 el
 le




 n




 ne
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 nd
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 ec




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 tin




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 e-




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 llg




 In
 Pr




 in




 Te
 Vo




 nl
 O




Quelle: Act. II.44, Rz 16.
Tabelle 9: Median der durchschnittlichen Nettopreise pro Flasche, Fresenius Kabi Deutsch-
land, 2022, Euro pro Flasche.

 Handelsstufe Fresubin 2 Fresubin Pro- Fresubin 2 Alle 3 wich-
 kcal Drink tein Energy kcal Fibre tigsten Pro-
 duktgruppen
 Vollgrossistinnen […] […] […] […]
 Pre-Wholesale […] […] […] […]
 Online-Apotheken […] […] […] […]
 Homecare […] […] […] […]
 Teilgrossistinnen […] […] […] […]
 Internethandel […] […] […] […]
Quelle: Act. II.44, Rz 16.
221. Aus Abbildung 9 und Tabelle 9 geht hervor, dass die Vollgrossistinnen bei Fresenius
Kabi in Deutschland in der Regel die höchsten Preise bezahlen, während der Internethandel
am wenigsten bezahlt. Die Nettopreise der übrigen Handelsstufen liegen dazwischen.
222. Nicht nur zwischen den verschiedenen Marktstufen, sondern auch innerhalb der Markt-
stufen bezahlen verschiedene Kundinnen teilweise stark unterschiedliche Nettopreise. Das ist
ein Indiz dafür, dass neben der Marktstufe auch andere Faktoren (Rz 217 vorne) den Preis
beeinflussen. Diese anderen Faktoren können jedenfalls teilweise nicht objektiv gemessen
werden. Das ist zum Beispiel beim Verhandlungsgeschick der Kundin der Fall. Auch der exakte


 62
Wert von Anstrengungen einer Kundin zur Vermarktung der Trinknahrung von Fresenius Kabi
kann nicht beziffert werden. Insbesondere aus diesem Grund ist es nicht möglich, exakt fest-
zulegen, welchen Preis ein mit Galexis vergleichbares Unternehmen in Deutschland für
Trinknahrung von Fresenius Kabi bezahlen würde. 224
223. Obwohl keine exakte Bestimmung des von einem mit Galexis vergleichbaren Unterneh-
men bezahlten Preis möglich ist, lässt sich dessen Grössenordnung einschätzen. Zu diesem
Zweck wird nachfolgend in erster Linie auf die von deutschen Vollgrossistinnen bezahlten
Preise abgestellt. Grund dafür ist einerseits, dass sich die Handelsstufe eines Unternehmens
objektiv bestimmen lässt. Ausserdem ist davon auszugehen, dass einige der anderen Eigen-
schaften, die einen Einfluss auf den Nettopreis haben (Rz 217), mit der Handelsstufe korrelie-
ren: Unternehmen der gleichen Handelsstufe haben in der Regel vergleichbare Bedürfnisse
zum Beispiel in Bezug auf Rückgabemöglichkeiten, Lieferfristen oder Beratungsangebote sei-
tens der Herstellerin. Deshalb dürften die entsprechenden Konditionen für Unternehmen der
gleichen Handelsstufe einigermassen ähnlich ausfallen. 225 Ausserdem steht den Unterneh-
men der gleichen Handelsstufe in der Regel eine vergleichbare Marktgegenseite mit vergleich-
barer Zahlungsbereitschaft gegenüber.
224. Neben der Handelsstufe kann auch die bezogene Menge objektiv gemessen werden. Im
Vergleich zur Handelsstufe kann die Menge allein aber die unterschiedlichen Preise weniger
gut erklären. In Abbildung 10 sind die Nettopreise und die bezogene Anzahl Flaschen
Trinknahrung für die […] Kundinnen von Fresenius Kabi Deutschland dargestellt, die im Jahr
2022 mindestens [>100 000] Flaschen Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen be-
zogen haben. Die roten Dreiecke kennzeichnen die Werte der sechs deutschen Vollgrossis-
tinnen. Daraus geht hervor, dass es keinen klaren Zusammenhang zwischen dem Nettopreis
und der Anzahl bezogener Flaschen gibt. 226 Das trifft auch dann zu, wenn man nur die Voll-
grossistinnen betrachtet.
225. Daraus kann allerdings nicht geschlossen werden, dass die bezogene Menge keinen
Einfluss auf den Nettopreis hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein solcher Effekt exis-
tiert. Dieser kann nicht zuverlässig gemessen werden, weil verschiedene andere nicht mess-
baren Grössen den Nettopreis ebenfalls beeinflussen (zum Beispiel das Verhandlungsge-
schick oder die Verkaufsanstrengungen). 227




224 Eine weitere Schwierigkeit besteht darin, dass zahlreiche Faktoren einen Einfluss auf den Preis ha-

 ben. Gleichzeitig beliefert Fresenius Kabi Deutschland nur […] Grosskundinnen mit Trinknahrung.
 Deshalb existiert keine verlässliche Datengrundlage für die Schätzung des Preises, den ein mit Ga-
 lexis vergleichbares Unternehmen bezahlen müsste.
225 Vgl. Act. II.44, Rz 7 ff.
226 Dieser Eindruck wird dadurch bestätigt, dass der Spearman Korrelationskoeffizient zwischen der

 Anzahl Flaschen und dem Nettopreis einen Wert von [ 100 000] Flaschen Einkaufsvolumen, drei wichtigste Produktgruppen, 2022. 228
 Nettopreis (EUR/Flasche)




 Anzahl Flaschen (Mio.)

 Vollgrossistinnen Andere Kundinnen


Quelle: Act. II.44, Rz 16.
226. Aus diesen Gründen wird vorliegend im Wesentlichen auf die Handelsstufe abgestellt,
um den Marktpreis einer mit Galexis vergleichbaren Kundin zu bestimmen. Die Bandbreite der
von deutschen Vollgrossistinnen 229 für Trinknahrung von Fresenius Kabi bezahlten Netto-
preise ist in Tabelle 10 für die Jahre 2022 und 2023 angegeben. 230



228 Das Sekretariat hat zwei deutsche Unternehmen direkt nach den von ihnen an Fresenius Kabi
 Deutschland im Jahr 2022 bezahlten Nettopreisen und nach den bezogenen Mengen Trinknahrung
 gefragt (Act. I.174; Act. I.179). Eines dieser Unternehmen reichte dazu detaillierte Angaben ein (Act.
 II.41). Diese stimmen im Wesentlichen mit den Angaben von Fresenius Kabi überein.
229 Für das Jahr 2022 entspricht der in Tabelle 10 angegebene Nettopreis der Spanne zwischen dem

 Minimum und dem Maximum der Nettopreise derjenigen sechs deutschen Vollgrossistinnen, die im
 Jahr 2022 mindestens [>100 000] Flaschen Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen bei
 Fresenius Kabi Deutschland bezogen haben. Für das Jahr 2023 liegen die entsprechenden Angaben
 hingegen nur für vier dieser deutschen Vollgrossistinnen vor. Es handelt sich um die […]. Die Netto-
 preise der gemessen an der bezogenen Anzahl Flaschen Trinknahrung kleinsten und grössten deut-
 schen Vollgrossistin fehlen. Das Sekretariat hat darauf verzichtet, die entsprechenden Angaben für
 das Jahr 2023 anzufordern, weil sich dadurch am Ergebnis nichts ändern würde: Wenn zusätzlich
 die Nettopreise der kleinsten und der grössten deutschen Vollgrossistinnen vorliegen würden, kann
 die in Tabelle 10 angegebene Bandbreite dadurch nur grösser, nicht aber kleiner ausfallen. Deshalb
 kann sich dadurch nichts am Ergebnis ändern (Rz 245 ff.).
230 Galexis bringt vor, dass die Galenica-Gruppe nicht nur als Grosshändlerin, sondern auch als Online-

 Apotheke und Internethändlerin tätig sei. Deshalb wäre Fresenius Kabi gehalten, gegenüber der
 Galenica-Gruppe «tiefere Preise» anzubieten (Act. IV.36, Rz 190). Dieser Einwand überzeugt nicht.
 Galexis machte geltend, sie sei in ihrer Rolle als Grossistin von Fresenius Kabi abhängig (z.B. Act.



 64
Tabelle 10: Nettopreise deutscher Vollgrossistinnen, 2022 und 2023, Euro pro Flasche. 231

 Nettopreis 2022 (n=6) Nettopreis 2023 (n=4)
 Fresubin 2 kcal Drink [1.00–2.50] [1.00–2.50]
 Fresubin Protein Energy [1.00–2.50] [1.00–2.50]
 Fresubin 2 kcal Fibre [1.00–2.50] [1.00–2.50]
Quelle: Act. II.44, Rz 16 (2022); Act. II.30, Rz 9 (2023).

227. Gemäss den Lieferverträgen, welche Fresenius Kabi Deutschland mit den vier deut-
schen Grossistinnen […] für die Jahre 2020–2022 abgeschlossen hat, […] nicht verkäufliche
Bestände zu retournieren […]. 232 Wie in der Schweiz übernimmt Fresenius Kabi auch in
Deutschland die Kosten für den Transport. Die Kosten der entsprechenden Versicherung trägt
aber im Gegensatz zur Schweiz die Kundin. 233
228. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Vollgrossistinnen in Deutschland im Jahr 2023
rund [1.00–2.50] Euro pro Flasche Trinknahrung bezahlten, die sie von Fresenius Kabi
Deutschland bezogen. Neben der Handelsstufe hatten verschiedene andere Faktoren einen
Einfluss auf den von den deutschen Kundinnen bezahlten Preis für Trinknahrung. Der genaue
Einfluss dieser Faktoren auf den Preis kann nicht beziffert werden.

B.9.6 Vergleich

B.9.6.1 Einleitung
229. In Tabelle 11 sind zur Übersicht die bereits beschriebenen Nettopreise für Trinknahrung
im Jahr 2023 angegeben. Die bisher in Euro angegebenen Preise in den Niederlanden und
Deutschland werden zu diesem Zweck in Franken umgerechnet. Dazu werden das Maximum
und das Minimum des im Jahr 2023 geltenden Wechselkurses verwendet. 234 Die Bandbreite
der in den Niederlanden und in Deutschland geltenden Preise vergrössert sich deshalb ent-
sprechend.




 I.1, Rz 8 ff.). Ausserdem dürften die von der Galenica-Gruppe über Online-Apotheken und den In-
 ternethandel verkauften Mengen im Vergleich zu den über Galexis verkauften Mengen kaum ins
 Gewicht fallen. Die von Galexis eingereichte Erhebung der SMNI weist den Internethandel oder die
 Online-Apotheken nicht als separaten Absatzkanal der Herstellerinnen von Trinknahrung aus. Der
 Anteil des mit dem Verkauf an «Übrige» erzielten Umsatzes am insgesamt in der Schweiz erzielten
 Umsatz mit Trinknahrung beträgt 0,2 % (Rz 57 f.; Act. II.9, Rz 2).
231 Die in Tabelle 10 angegeben Preise beruhen auf Angaben von Fresenius Kabi. Die Behörde hat

 diese Angaben anhand von Preislisten (Act. II.30, Beilagen 28–31) überprüft. Die Angaben betref-
 fend die Rabatte und Boni hat die Behörde anhand von Verträgen geprüft, in welchen deren Höhe
 zwischen Fresenius Kabi Deutschland und deutschen Vollgrossistinnen vereinbart wurde (Act. II.16,
 Beilagen 3–14). Diese Verträge liegen nur für das Jahr 2022 und nur für vier von sechs deutschen
 Vollgrossistinnen vor (vgl. Fn 229). Die von Fresenius Kabi für das Jahr 2023 angegebenen Rabatte
 und Boni sind insofern plausibel, als sie […]. Die für das Jahr 2023 angegebenen Nettopreise gelten
 ab dem 1.2.2023 (Act. II.30, Rz 9).
232 Act. II.16, Beilagen 3–14.
233 […] Dort ist festgehalten, dass die Lieferung bei Bestellungen im Wert von mindestens 150 Euro frei

 Haus erfolgt (1.3.2023), § 3.2. Hin-
 gegen geht gemäss § 5.1 die Gefahr mit der Absendung der Lieferung auf den Käufer über, und
 zwar auch dann, wenn Fresenius Kabi Deutschland die Versandkosten trägt.
234 Im Jahr 2023 ist der Schweizer Franken am 12.1.2023 mit einem Wert von 1.0056 Franken pro Euro

 am stärksten. Das Minimum wurde am 29.12.2023 mit einem Wechselkurs von 0.9260 Franken pro
 Euro erreicht (30.12.2023).


 65
Tabelle 11: Nettopreise Trinknahrung, 2023, Franken pro Flasche.

 Galexis Niederlande Deutschland
 Fresubin 2 kcal Drink [2.00–3.25] [>1.47] [0.93–2.51]
 Fresubin Protein Energy [2.00–3.25] [>1.28] [0.93–2.51]
 Fresubin 2 kcal Fibre [2.00–3.25] [>1.47] [0.93–2.51]
230. Quelle: Act. II.11, Beilage 4; Act. II.16, Rz 41; Act. II.30, Beilagen 22–24; Act. II.16,
Rz 47; Act. II.30, Rz 9 sowie Beilagen 28–31.
231. Aus Tabelle 11 geht hervor, dass die Preise in Deutschland tendenziell tiefer ausfallen
als in den Niederlanden. Deshalb hat Galexis kaum ein Interesse am Bezug in den Niederlan-
den zu den dort üblichen Preisen, wenn ein Bezug in Deutschland zu den Konditionen der dort
tätigen Vollgrossistinnen möglich ist. Aus diesem Grund werden nachfolgend die für Galexis
beim Bezug in der Schweiz geltenden Preise mit den in Deutschland üblichen Preisen vergli-
chen.
232. Fresenius Kabi stellt Trinknahrung in […] her. 235 Deshalb muss Fresenius Kabi Schweiz
diese Produkte in die Schweiz einführen, bevor sie dort an Galexis verkauft werden können.
Wenn Galexis Trinknahrung in Deutschland oder den Niederlanden beziehen würde, müsste
Galexis seinerseits die bei der Einfuhr in die Schweiz anfallenden Kosten tragen. Aus diesem
Grund müssen die Kosten für die Verzollung sowie den Transport in die Schweiz zu den in
Deutschland üblichen Preisen dazugeschlagen werden, bevor diese mit den von Galexis in
der Schweiz bezahlten Preisen verglichen werden können. Nachfolgend werden zunächst die
Kosten der Verzollung (Rz 233 ff.), anschliessend die Transportkosten (Rz 239 ff.) untersucht.
Schliesslich werden die Ergebnisse beurteilt (Rz 245 ff.).

B.9.6.2 Verzollung
233. Wird Trinknahrung aus Deutschland in die Schweiz eingeführt, fallen Zollgebühren an.
Die Höhe dieser Gebühren ist davon abhängig, aus welchem Land die Zutaten der Trinknah-
rung stammen und ob Fresenius Kabi deren Herkunft nachweisen kann. Ausserdem hat der
Fettgehalt der eingeführten Trinknahrung einen wesentlichen Einfluss auf die Höhe der Zoll-
gebühren. Auch die Geschmacksrichtung beeinflusst den Zollsatz: Für Trinknahrung mit Scho-
koladegeschmack gilt ein tieferer Zollsatz als für andere Geschmacksrichtungen, weil darin
Kakao enthalten ist und dadurch spezielle Zollsätze zur Anwendung kommen. 236
234. Nicht nur die Höhe der Zollsätze, sondern auch die Bemessungsgrundlage ist je nach
Herkunftsland der Zutaten unterschiedlich: Gilt zum Beispiel ein Land der Europäischen Union
als Herkunftsland, ist das Nettogewicht (auch «Eigenmasse» genannt) massgebend. Kann die
Herkunft der Zutaten nicht nachgewiesen werden, bemisst sich die Zollgebühr hingegen pro-
portional zum Bruttogewicht (einschliesslich des Gewichts der Verpackung). 237
235. Gemäss übereinstimmenden Angaben von Fresenius Kabi und Galexis fällt Trinknah-
rung mit Schokoladegeschmack unter die Tarifnummer 1806.9033. 238 Falls als Herkunftsort
die Europäische Union gilt, kommt ein Tarif von Fr. 33.65 pro 100 Kilogramm Eigenmasse zur
Anwendung. Andernfalls gilt ein Tarif von Fr. 46.75 pro 100 Kilogramm brutto. 239 Eine Flasche
Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen (Fresubin 2 kcal Drink, Fresubin Protein


235 Act. II.11, Rz 48.
236 Act. II.11, Rz 66. Vgl. auch den Schweizerischen Gebrauchstarif Tares einschliesslich der entspre-

 chenden Erläuterungen (15.3.2023).
237 Act. II.11, Rz 66. Vgl. auch den Schweizerischen Gebrauchstarif Tares einschliesslich der entspre-

 chenden Erläuterungen (15.3.2023).
238 Act. II.3, Beilage 6.a.ii; Act. II.11, Rz 71.
239 (15.3.2023).




 66
Energy, Fresubin 2 kcal Fibre) wiegt netto 200 Gramm. Die Verpackung wiegt 62 Gramm pro
Flasche, das Bruttogewicht beträgt also 262 Gramm. 240 Deshalb beläuft sich die Zollgebühr
auf rund 7 Rappen (Herkunft EU) bzw. rund 12 Rappen (Herkunft nicht nachgewiesen) pro
Flasche Trinknahrung mit Schokoladegeschmack.
236. Für Trinknahrung anderer Geschmacksrichtungen gilt gemäss Fresenius Kabi die Tarif-
nummer 2106.9075, 241 gemäss Galexis die Nummer 2106.9076. 242 Die Tarifnummer
2106.9075 gilt für Produkte mit einem Fettgehalt zwischen 5 und 10 % des Gewichts. Die Ta-
rifnummer 2106.9076 kommt dann zur Anwendung, wenn der Fettgehalt zwischen einem und
5 Prozent liegt. 243 Der Fettgehalt der drei wichtigsten Produktgruppen liegt zwischen 5 und 10
Prozent. 244 Deshalb ist die von Fresenius Kabi angegebene Tarifnummer 2106.9075 anwend-
bar. Gilt die Europäische Union als Herkunftsort, kommt ein Zollsatz von Fr. 26.90 pro 100
Kilogramm Eigenmasse zur Anwendung. Kann der Herkunftsort nicht nachgewiesen werden,
beläuft sich die Gebühr auf Fr. 73.80 pro 100 Kilogramm brutto. 245 Die Zollgebühr beträgt also
rund 5 Rappen (Herkunft EU) bzw. rund 19 Rappen (Herkunft nicht nachgewiesen) pro Fla-
sche.
237. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Zollgebühren pro Flasche Trinknahrung je
nach Geschmacksrichtung und je nach Herkunftsnachweis der Zutaten rund 5 bis 19 Rappen
betragen.
238. Zusätzlich zu den eigentlichen Zollgebühren entsteht gemäss Angaben von Fresenius
Kabi für «Ausfuhranmeldung und Zolldokumente» ein Aufwand in der Höhe von […] Euro pro
Flasche. 246 Deshalb belaufen sich die insgesamten Kosten der Verzollung auf rund 7 bis 22
Rappen pro Flasche Trinknahrung.

B.9.6.3 Transportkosten

239. Die in Tabelle 10 angegeben Preise deutscher Grossistinnen beinhalten wie erwähnt die
Kosten des Transports innerhalb Deutschlands (Rz 227 vorne). Hingegen beinhalten diese
Preise nicht den Transport in die Schweiz. Deshalb müsste Galexis beim Bezug in Deutsch-
land zusätzlich die Kosten des Transports in die Schweiz übernehmen.
240. Fresenius Kabi Schweiz führt Trinknahrung ab dem in […] gelegenen Lager in die
Schweiz ein. 247 Deshalb wird nachfolgend die Grössenordnung der Transportkosten von […]
zum Lager von Galexis in Niederbipp eingeschätzt.
241. Die pro Flasche Trinknahrung anfallenden Transportkosten sind insbesondere stark da-
von abhängig, wie viele Flaschen pro Lieferung transportiert werden können. Wenn ein Last-
wagen mit 33 Paletten beladen und damit voll ausgelastet wird, 248 sind die Transportkosten
pro Flasche wesentlich tiefer als wenn zum Beispiel nur eine Palette transportiert wird. 249


240 Act. II.11, Rz 72.
241 Act. II.11, Rz 71.
242 Act. II.3, Beilage 6.a.i.
243 (15.3.2023).
244 ; (15.3.2023).
245 (15.3.2023).
246 Act. II.11, Rz 74.
247 Act. II.11, Rz 52; Act. II.11, Rz 60.
248 Vgl. z.B. Act. III.3, Zeile 384 zur Anzahl Paletten pro Lastwagen.
249 Fresenius Kabi hat zur Einschätzung der Transportkosten die Internetseite ver-

 wendet (Act. II.11, Rz 64). Auf dieser Internetseite können die Transportkosten für kleinere zu trans-
 portierende Sendungen kalkuliert werden. Eine Berechnung für mehr als vier Paletten mit einem
 Gewicht von 736 Kilogramm ist hingegen nicht möglich. Gemäss der genannten Internetseite kostet



 67
242. Galexis kaufte im Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis 31. Oktober 2022 pro Monat durch-
schnittlich rund [15 000–25 000] Flaschen an Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgrup-
pen ein. 250 Eine Palette kann mit bis zu rund 2800 Flaschen Trinknahrung beladen werden. 251
Allein die den drei wichtigsten Produktgruppen zuzurechnende monatlich von Galexis einge-
kaufte Trinknahrung entspricht also einem Volumen von [5–9] Paletten. Deshalb und weil die
Trinknahrung von Fresenius Kabi relativ lange haltbar ist, 252 werden nachfolgend die Trans-
portkosten unter der Annahme berechnet, dass Galexis die Einfuhr mit voll ausgelasteten Last-
wagen durchführen könnte. 253
243. Der Behörde liegt ein Angebot einer deutschen Lieferantin an Galexis vor, bei welchem
die Einfuhr von […] Paletten an Trinknahrung vorgesehen war. 254 Die von der genannten deut-
schen Lieferantin veranschlagten Versandkosten beliefen sich auf […] Euro, was rund [2–5]
Rappen pro Flasche entspricht. 255 Die genannten Versandkosten von […] Euro pro Lastwagen
entsprechen ausserdem ungefähr den vom Zeugen [N2] angegebenen Transportkosten ein-
schliesslich Formalitäten am Zoll von rund 2500 Franken pro Lastwagen bei der Einfuhr aus
europäischen Ländern in die Schweiz. 256
244. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einfuhr von Trinknahrung von Deutschland
in die Schweiz ohne Versicherung und Zollformalitäten rund 3 Rappen pro Flasche kostet. Da
die Verzollung rund 7–22 Rappen pro Flasche kostet (Rz 237 vorne), betragen die Kosten für
Verzollung und Transport aus Deutschland in die Schweiz rund 10–25 Rappen pro Flasche. 257




 der Transport einer Europalette mit einem Gewicht von 736 Kilogramm von […] nach Niederbipp je
 nach Versandart zwischen 350 und 369 Euro (Stand 11.6.2024). Der Versand von vier Paletten glei-
 chen Gewichts über die gleiche Strecke kostet 762–781 Euro (Stand 11.6.2024). Pro Palette ent-
 spricht das 190–195 Euro, also rund der Hälfte der Kosten des Versands einer einzigen Palette. Die
 Kosten pro Palette nehmen also mit der Anzahl Paletten stark ab.
250 Act. II.23, Beilage 2.
251 Gemäss Angaben von Fresenius Kabi befinden sich auf einer Palette 2808 Flaschen Trinknahrung.

 Weil eine Flasche einschliesslich Verpackung 262 Gramm wiegt, ergibt sich daraus ein Gewicht von
 736 Kilogramm pro Palette (Act. II.11, Rz 54). Gemäss Angaben von Galexis befinden sich auf einer
 Palette 546 «Verkaufseinheiten» (Act. II.3, Antwort auf Frage 6.a). Falls mit «Verkaufseinheiten»
 Packungen mit 4 Flaschen à 200 ml gemeint sind, entspricht das 2184 Flaschen.
252 Je nach Produkt liegen die Haltbarkeitsfristen der Trinknahrung von Fresenius Kabi bei 9 bis 15

 Monaten 
 (16.3.2023).
253 Die von Fresenius Kabi berechneten Transportkosten fallen insbesondere deshalb höher aus, weil

 Fresenius Kabi stattdessen von der Annahme ausgeht, dass einzelne Paletten zu transportieren sind
 (Act. II.11, Rz 53).
254 Act. II.27, Beilage 2.
255 Die Lieferung hätte […] Paletten mit insgesamt […] Flaschen Trinknahrung beinhaltet. Die Versand-

 kosten pro Flasche betrugen also [0.02–0.05] Euro.
256 Act. III.3, Zeilen 382–383.
257 Die von Fresenius Kabi berechneten Kosten für Import und Verzollung (Act. II.11, Rz 49 ff.) sind

 etwas höher als die hier Ausgewiesenen, insbesondere weil Fresenius Kabi davon ausgeht, dass
 einzelne Paletten und nicht ganze Lastwagenladungen eingeführt werden. Die von Galexis berech-
 neten Kosten für Import und Verzollung sind etwas tiefer als die hier Ausgewiesenen, jedenfalls wenn
 unter einer «Verkaufseinheit» eine Packung mit vier Flaschen à 200 ml zu verstehen ist (Act. II.3,
 Antwort auf Frage 6.a). Galexis weist unter anderem deshalb tiefere Kosten aus, weil Galexis jeden-
 falls teilweise eine falsche Tarifnummer mit tieferem Zollsatz verwendet und jedenfalls teilweise statt
 das Bruttogewicht das Nettogewicht zur Berechnung der Zollgebühren heranzieht (Act. II.3, Antwort
 auf Frage 6.a; vgl. auch Rz 67 vorne).


 68
B.9.6.4 Beurteilung der Unterschiede zwischen der Schweiz und Deutschland
245. In Tabelle 12 werden die im Jahr 2023 von den deutschen Vollgrossistinnen bezahlten
Preise den von Galexis bezahlten Preisen für Trinknahrung gegenübergestellt. Nach Berück-
sichtigung der für die Verzollung und den Transport anfallenden Kosten bezahlten die deut-
schen Vollgrossistinnen rund [-10–65] % weniger als Galexis.
Tabelle 12: Preisvergleich Trinknahrung, 2023, Franken pro Flasche.

 Deutsch- Deutsch- Galexis Differenz Differenz
 land land + Ver- (Fr.) (%)
 zol-
 lung/Trans
 port
 F. 2 kcal [0.93–2.51] [1.03–2.76] [2.00–3.25] [-0.25–1.70] [-10–65] %
 Drink
 F. Protein [0.93–2.51] [1.03–2.76] [2.00–3.25] [-0.25–1.70] [-10–65] %
 Energy
 F. 2 kcal [0.93–2.51] [1.03–2.76] [2.00–3.25] [-0.25–1.70] [-10–65] %
 Fibre
Quelle: Act. II.11, Beilage 4; Act. II.16, Rz 41; Act. II.30, Rz 9 sowie Beilagen 28–31;
Rz 233 ff. vorne.
246. Der in Tabelle 12 vorgenommene Preisvergleich berücksichtigt nur die Handelsstufe,
nicht aber andere Faktoren, die ebenfalls einen Einfluss auf die Preissetzung haben, wie zum
Beispiel die Verkaufsanstrengungen der Kundin (vgl. Rz 217 vorne). Da zu diesen anderen
Faktoren teilweise keine Angaben vorliegen, ist unklar, mit welcher der deutschen Vollgrossis-
tinnen Galexis am ehesten vergleichbar ist. Diese Unsicherheit muss im Einklang mit der vor-
liegenden Beweislastverteilung (vgl. Rz 28) berücksichtigt werden, d.h. zugunsten von
Fresenius Kabi. Da es möglich ist, dass Galexis am ehesten mit derjenigen deutschen Voll-
grossistin vergleichbar ist, welche die höchsten Preise bezahlt, ist folglich das untere Ende
des in Tabelle 12 ausgewiesenen Preisunterschieds massgebend.
247. Zusätzlich ist es möglich, dass sich Galexis selbst von derjenigen deutschen Vollgros-
sistin unterscheidet, welche die höchsten Preise für Trinknahrung bezahlte. Deshalb kann es
sein, dass sich ein Teil oder sogar der ganze verbleibende Preisunterschied durch Unter-
schiede in Bezug auf bisher noch nicht berücksichtigte Faktoren zurückführen lässt. Wie er-
wähnt können manche dieser Faktoren nicht gemessen werden (z.B. das Verhandlungsge-
schick). Andere können zwar erfasst werden, ihr genauer Einfluss auf den Preis lässt sich aber
trotzdem nicht zuverlässig messen (Rz 222 ff. vorne).
248. Einer dieser Faktoren ist die Bezugsmenge. Dazu liegen Daten vor, der Einfluss der
Bezugsmenge auf den Preis kann aber nicht zuverlässig bestimmt werden (vgl. Rz 224 f.
vorne). Immerhin ist klar, dass der Preis mit der bezogenen Menge sinkt. Deshalb werden in
Tabelle 13 die Bezugsmengen der deutschen Vollgrossistinnen der Bezugsmenge von Galexis
gegenübergestellt. Dabei werden nur die Bezugsmengen derjenigen deutschen Vollgrossistin-
nen dargestellt, für welche die Nettopreise des Jahres 2023 vorliegen (vgl. Fussnote 229
vorne). Die Bezugsmenge wird anhand der Anzahl Flaschen Trinknahrung der drei wichtigsten
Produktgruppen gemessen, welche die Grossistinnen im Jahr 2022 bei Fresenius Kabi bezo-
gen haben. Zusätzlich ist in Tabelle 13 das Einkaufsvolumen der Grossistinnen für alle bei
Fresenius Kabi eingekauften Produkte angegeben. Die entsprechenden Zahlen liegen für das
Jahr 2021 vor. Neben der eingekauften Menge Trinknahrung kann auch der Wert der insge-
samt eingekauften Produkte einen Einfluss auf den durch die Kundin ausgehandelten Preis
haben.




 69
Tabelle 13: Anzahl Flaschen Trinknahrung (2022) und Einkaufsvolumen (2021).

 Kundin Bezogene Anzahl Einkaufsvolumen ins-
 Flaschen 2022 gesamt 2021 (Fr.) 258
 Galexis […] […]
 […] […] […]
 […] […] […]
 […] […] […]
 […] […] […]
Quelle: Act. II.16, Rz 37 (Einkaufsvolumen deutsche Grossistinnen); Act. II.5, Antwort auf
Frage 9a (Einkaufsvolumen Galexis); Act. II.44, Rz 45 (Anzahl Flaschen).
249. Aus Tabelle 13 geht hervor, dass Galexis im Vergleich zu allen deutschen Vollgrossis-
tinnen geringere Mengen bezieht. Das trifft sowohl auf die bezogene Anzahl Flaschen
Trinknahrung als auch auf das insgesamte Einkaufsvolumen bei Fresenius Kabi zu. 259 Deshalb
ist davon auszugehen, dass eine mit Galexis vergleichbare deutsche Vollgrossistin aufgrund
der geringeren Bezugsmengen höhere Preise bezahlen müsste. Dadurch würde sich der in
Tabelle 12 ausgewiesene Preisunterschied verringern. Zu den übrigen Faktoren, die ebenfalls
den Preis beeinflussen, liegen im Gegensatz zu den Bezugsmengen keine genauen Zahlen
vor.
250. Ebenfalls noch nicht berücksichtigt wurde eine gemäss Angaben von Fresenius Kabi im
Juli 2023 vorgenommene Erhöhung der für deutsche Vollgrossistinnen geltenden Preise für
Trinknahrung um rund [>2] %. 260 Gemäss Angaben von Fresenius Kabi sei für Galexis im Jahr
2023 keine Preiserhöhung vorgesehen. 261 Ausserdem sei geplant, die Preise für Trinknahrung
in Deutschland im Jahr 2024 um weitere […] % anzuheben. 262 Fresenius Kabi Schweiz hat per
1. Februar 2024 die Preise für Trinknahrung um [>2] % erhöht. 263 Diese Preiserhöhung ent-
spricht etwa der ebenfalls noch nicht berücksichtigten im Juli 2023 in Deutschland vorgenom-
menen Preiserhöhung. Falls Fresenius Kabi Deutschland die Preise im Jahr 2024 wie geplant
um […] % anheben sollte und die Preise in der Schweiz nicht weiter steigen, würden sich
deshalb die vorangehend für 2023 festgestellten Preisunterschiede im Jahr 2024 entspre-
chend verringern.
251. Die nur unter Berücksichtigung der Handelsstufe und der Einfuhrkosten gemessenen
Preisunterschiede zwischen der Schweiz und Deutschland belaufen sich Stand 2023 wie er-
wähnt auf rund [-10–65] % (Tabelle 12 vorne). Da der genaue Einfluss der Bezugsmenge und
anderer Faktoren auf den Preis nicht bestimmt werden kann, ist es möglich, dass eine mit
Galexis vergleichbare deutsche Vollgrossistin Trinknahrung von Fresenius Kabi zum gleichen
Preis beziehen könnte, welchen Galexis in der Schweiz bezahlt. Das wäre zum Beispiel dann
der Fall, wenn die deutsche Grossistin mit dem höchsten Preis am ehesten mit Galexis ver-
gleichbar wäre und die geringere von Galexis bezogene Menge den noch verbleibenden Preis-
unterschied von rund […] % rechtfertigen würde.


258 Zur Umrechnung der in Euro vorliegenden Umsätze der deutschen Grossistinnen wird der Wechsel-

 kurs am 31.12.2021 (1 Euro = 1.03 Fr.) verwendet (14.3.2023).
259 Die im Jahr 2022 bezogene Anzahl Flaschen der drei wichtigsten Produktgruppen liegt auch für die

 […] und die […] vor. Auch diese beziehen mit […] Flaschen […] bzw. […] Flaschen […] deutlich
 grössere Mengen als Galexis (Act. II.44, Rz 45). Hingegen liegen für diese Grossistinnen keine Zah-
 len zu den Preisen im Jahr 2023 oder dem gesamten Einkaufsvolumen vor (vgl. Fn 229).
260 Act. II.44, Rz 45; Act. II.55, Beilage 1, S. 75. Dazu liegen keine Urkundenbeweise vor.
261 Act. II.16, Rz 27.
262 Act. II.55, Rz 114.
263 Act. II.61, Beilagen 1a und 1b.




 70
252. Ausserdem können auch die übrigen Konditionen nicht genau bewertet und verglichen
werden. Während Galexis zum Beispiel […] (Rz 213), steht diese Möglichkeit den deutschen
Grossistinnen nicht zur Verfügung. Stattdessen erhalten diese eine Pauschale in der Höhe
von rund […] (Rz 227). Je nachdem, […] mehr wert sein als die den deutschen Grossistinnen
gewährte Pauschale. Falls Galexis zum Beispiel […] % […] wesentlich mehr wert als die den
deutschen Vollgrossistinnen gewährten Pauschalen. In diesem Fall wäre ein allenfalls höherer
Preis für Galexis jedenfalls teilweise auf die in Bezug auf […] besseren Konditionen zurückzu-
führen.

253. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die genannten Unsicherheiten in Bezug auf
einen allfälligen Unterschied zwischen den für Galexis und für deutsche Grossistinnen gelten-
den Preisen und übrigen Konditionen im Einklang mit der vorliegenden Beweislastverteilung
(vgl. Rz 28) zu berücksichtigen sind, d.h. zugunsten von Fresenius Kabi. Aus diesem Grund
ist der vorliegend massgebende Preisunterschied geringer als der in Tabelle 12 ausgewiesene
Preisunterschied von rund [-10–65] %. Dort wurden die genannten Unsicherheiten noch nicht
berücksichtigt (Rz 249 ff.). Weil es möglich ist, das Galexis am ehesten mit der deutschen
Vollgrossistin mit den höchsten Preisen vergleichbar ist, ist das untere Ende des in Tabelle 12
ausgewiesenen Preisunterschieds von [-10–65] % massgebend. Zusätzlich ist zu berücksich-
tigen, dass Galexis wesentlich geringere Mengen als alle deutschen Vollgrossistinnen bezieht.
Ausserdem unterscheiden sich die übrigen Konditionen aller deutschen Vollgrossistinnen von
den für Galexis geltenden, insbesondere in Bezug auf […]. Zusätzlich kann nicht ausgeschlos-
sen werden, dass es weitere relevante Unterschiede in Bezug auf andere Faktoren gibt, die
einen Einfluss auf den Preis haben können (z.B. die Verkaufsanstrengungen). Damit steht
vorliegend fest, dass ein allfälliger Unterschied zwischen der Schweiz und Deutschland in Be-
zug auf die Konditionen für Trinknahrung von Fresenius Kabi höchstens gering ausfällt. 264
254. Galexis bringt vor, die von Galexis in der Schweiz an Fresenius Kabi Schweiz bezahlten
Preise für Trinknahrung seien mehr als doppelt so hoch wie die Verkaufspreise von Händlern
und Grossistinnen in Deutschland. 265 Auch die Parteigutachter von Galexis behaupten,
Trinknahrung von Fresenius Kabi sei in der Schweiz in den meisten Fällen doppelt so teuer
wie der Median der in Deutschland beobachteten Preise. 266 Die von Galexis als Beleg einge-
reichten Unterlagen und die darauf basierenden Auswertungen ihrer Parteigutachter sind ins-
besondere aus den folgenden Gründen nicht aussagekräftig und ändern nichts am vorange-
henden Beweisergebnis:

 − Vorliegend ist der von einem mit Galexis vergleichbaren Unternehmen in Deutschland
 bezahlte Preis massgebend. Bei den von Galexis eingereichten Preisen 267 handelt es
 sich hingegen im Wesentlichen um Preise von deutschen Internethändlerinnen und On-
 line-Apotheken. Diese werden von den Parteigutachtern von Galexis mit dem für Gros-
 sistinnen in der Schweiz geltenden Listenpreis verglichen. Bei den für diesen Vergleich
 herangezogenen deutschen Internethändlerinnen und Online-Apotheken handelt es sich
 nicht um mit Galexis vergleichbare Unternehmen. Internethändlerinnen und Online-Apo-
 theken können die Trinknahrung von Fresenius Kabi Deutschland zu wesentlich günsti-
 geren Preisen beziehen als die vorliegend relevanten auf der gleichen Marktstufe wie
 Galexis tätigen deutschen Vollgrossistinnen (Abbildung 9).



264 Gemäss Angaben von Galexis würde sich Galexis bei einem Preisunterschied von 20 % zwischen

 der Schweiz und Deutschland nicht die Mühe machen, direkt in Deutschland einzukaufen (Act. III.1,
 Zeilen 206–208). Dabei ist allerdings zu beachten, dass im von Galexis erwähnten Preisunterschied
 von 20 % die Kosten für Verzollung und Transport noch nicht berücksichtigt sind. Diese betragen
 10–25 Rappen pro Flasche (Rz 244) und machen damit bis zu fast [5–15] % des von Galexis in der
 Schweiz bezahlten Preises aus.
265 Act. II.9, Rz 13 ff.
266 Act. II.46, Rz 13.
267 Act. II.9, Beilage 4.a; Act. II.47, Beilage 5, Grafiken.xlsx, Worksheet «Quelldaten» Act. IV.36, Rz 18.




 71
 − […]. 268 Die in Deutschland für solche Restposten gängigen Preise sind nicht mit den
 Preisen für die Belieferung zu den für Vollgrossistinnen üblichen Konditionen (z.B. in
 Bezug auf die Verlässlichkeit der Lieferung, die Haltbarkeit der Produkte oder die Mög-
 lichkeit von Retouren) vergleichbar. Auch aus diesem Grund erlauben die Preise deut-
 scher Internethändlerinnen und Online-Apotheken keine zuverlässigen Rückschlüsse in
 Bezug auf die in Deutschland für mit Galexis vergleichbare Unternehmen geltenden
 Preise.
 − Die Parteigutachter von Galexis verwenden für ihren Preisvergleich die für Schweizer
 Grossistinnen geltenden Listenpreise von Fresenius Kabi Schweiz. 269 Da Galexis Ra-
 batte und Boni auf diese Listenpreise ausgehandelt hat, entsprechen diese nicht den
 von Galexis bezahlten Nettopreisen (Rz 212 ff.).
 − Die Parteigutachter von Galexis berücksichtigten die Kosten der Verzollung und des
 Transports in die Schweiz nicht (Rz 229 ff.).
 − Die Parteigutachter von Galexis beziehen nicht nur Trinknahrung, sondern auch Son-
 dennahrung und Hilfsmittel in ihren Preisvergleich ein. 270
255. Des Weiteren bringt Galexis vor, ihr sei es gelungen, Trinknahrung von Fresenius Kabi
zu tiefen Preisen parallel zu importieren. Deshalb habe Galexis ihren Kundinnen einen Rabatt
von 55 % auf den «Basispreis» gewähren können. Das deute keinesfalls auf geringfügige Un-
terschiede zwischen den Bezugspreisen in der Schweiz und im Ausland hin. 271 Dieser Ein-
wand überzeugt aus den folgenden Gründen nicht und ändert nichts am vorangehenden Be-
weisergebnis:

 − Galexis vergleicht nur die Preise, ohne die übrigen Konditionen zu berücksichtigen. Ins-
 besondere in Bezug auf die Rückgabekonditionen (Rz 227), die Bestellfrist, 272 die Zu-
 verlässigkeit der Lieferung 273 und die Haltbarkeit der Produkte 274 kann es wesentliche
 Unterschiede zwischen den Konditionen der Anbieterinnen der parallel importierten Pro-
 dukte und Fresenius Kabi Schweiz geben. 275
 − Es ist möglich, dass es sich bei den von Galexis genannten parallel importierten Mengen
 um Spezialfälle mit besonders tiefen Preisen handelte (Rz 254, zweiter Spiegelstrich).

268 Gemäss Angaben von Fresenius Kabi […]. Ein Teil dieser Mengen sei teilweise unter dem Ein-

 standspreis auf dem Graumarkt verkauft worden (Act. IV.40, Rz 130).
269 Act. II.46, Rz 12.
270 Die Parteigutachter von Galexis behaupten, sie hätten «insgesamt 24 Fresubin Produkte einbezo-

 gen» (Act. II.46, Abbildung 2). Das trifft nicht zu. Bei einem der Produkte handelt es sich um Son-
 dennahrung («SURVIMED OPD HN 15 EasyBag 500 ml»), bei einem anderen um Hilfsmittel zur
 Verabreichung von Sondennahrung («APPLIX HydroBag 1.5l ENPlus 30 Stk»).
271 Act. V.5, Beilage 1, Rz 31; Act. IV.36, Rz 175.
272 Die Bestellfrist beim Parallelimport beträgt gemäss Angaben von Galexis rund sechs bis acht Wo-

 chen (Act. III.1, Zeilen 299–300; Act. II.5, Antwort auf Frage 1.c.ii), bzw. «mind. 6–8 Wochen» (Act.
 II.27, Rz 29). Galexis gibt nicht an, wie lange die Bestellfrist beim Bezug über Fresenius Kabi
 Schweiz ausfällt. Aus dem Kontext der genannten Angaben ist aber klar, dass diese kürzer ausfällt.
273 Act. III.1, Zeilen 300–301.
274 [N3] von Galexis, sagte Folgendes aus: «Wenn wir die betroffenen Produkte parallel importieren,

 erhalten wir keine frischen Produkte, sondern solche, die bereits ein gewisses Alter haben. Dadurch
 steigt das Risiko, dass wir die Produkte nicht vor dem Verfalldatum verkaufen können» (Act. III.1,
 Zeilen 292–294). Anlässlich des Plädoyers von Galexis vor der WEKO behauptete [N3] hingegen,
 die parallel importierte Ware sei «100 % identisch». In Bezug auf das Verfalldatum führte er Folgen-
 des aus: «Die Verfalldaten entsprechen den Verfalldaten der Ware, die Galexis bei Fresenius Kabi
 Schweiz einkauft» (Act. V.5, Beilage 1, Rz 65). Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen
 werden, dass parallel importierte Trinknahrung jedenfalls teilweise weniger lange haltbar ist als die
 bei Fresenius Kabi Schweiz bezogene Trinknahrung. Ausserdem ist die Haltbarkeit bei der parallel
 importierten Trinknahrung von grösserer Bedeutung, weil diese in der Regel nicht an die Händlerin
 zurückgegeben werden kann.
275 Vgl. Act. II.27, Rz 29.




 72
 Weder Galexis selber noch ein auf Parallelimporte spezialisiertes Unternehmen schei-
 nen in der Lage zu sein, im Ausland regelmässig Händlerinnen zu finden, die bereit sind,
 Trinknahrung an Galexis zu deren Preisvorstellungen zu verkaufen. 276
 − Es ist nicht klar, ob die Apotheken normalerweise ebenfalls Rabatte auf den «Basis-
 preis» erhalten und ob der genannte Rabatt von 55 % zusätzlich dazu oder stattdessen
 zur Anwendung kommt.

B.9.7 Ergebnis
256. Im Rahmen der vorliegenden Einstellungsverfügung erachtet die Behörde – im Einklang
mit der vorliegenden Beweislastverteilung (vgl. Rz 22 ff.) – folgenden Sachverhalt als mass-
gebend (vgl. betreffend die Verhältnismässigkeit weiterer Beweismassnahmen Rz 29 ff.): Mit
Galexis vergleichbare Unternehmen in Deutschland oder den Niederlanden können Trinknah-
rung bei Fresenius Kabi Deutschland bzw. Fresenius Kabi Niederlande nicht zu Konditionen
beziehen, die mehr als geringfügig besser sind als die Konditionen von Galexis bei Fresenius
Kabi Schweiz.




276 Act. II.27, Rz 32 ff.; Act. III.3, Zeilen 240–259; Act. I.87, S.2.




 73
C Rechtliche Würdigung
C.1 Geltungsbereich
257. Das Kartellgesetz (KG) gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten
als auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des
Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfragerinnen oder Anbieter von Gütern und Dienstleis-
tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2
Abs. 1bis KG). Die vorliegenden Parteien – Fresenius Kabi und Galexis – sind privatrechtliche
Unternehmen. Das Kartellgesetz ist in persönlicher Hinsicht anwendbar.
258. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und
anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung
an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Ob Fresenius Kabi Marktmacht
ausübt, wird im Rahmen der materiellen Beurteilung noch im Einzelnen zu prüfen sein
(Rz 278 ff.).
259. Schliesslich fallen die vorliegend zu beurteilenden Handlungen und Verhaltensweisen in
den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes.

C.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO
260. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3
Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-WEKO 277. Danach trifft die Gesamtkommission der
WEKO die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat
zugewiesen sind.
261. Vorliegend entscheidet die WEKO mit Endverfügung darüber, ob das Verfahren einzu-
stellen oder gegen die Verfahrensparteien wegen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz
Massnahmen zu erlassen sind. Da vorliegend keine Zuständigkeit eines anderen WEKO-
Organs gegeben ist (etwa gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f., 27 ff. GR-WEKO),
ist die allgemeine Verfügungskompetenz einschlägig. Zuständig ist vorliegend folglich die Ge-
samtkommission der WEKO.

C.3 Vorbehaltene Vorschriften
262. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa-
ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung
öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht
unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge-
bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die
sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3
Abs. 2 KG).
263. Das Gesundheitswesen wie auch der Lebensmittelbereich sind stark reguliert. Die ent-
sprechenden Vorschriften betreffen auch Trinknahrung, Sondennahrung und Hilfsmittel (dazu
Rz 47 ff.). Allerdings gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb im vorliegenden Markt nicht
zulassen.
264. Aktuell laufen Bestrebungen, Trink- und Sondennahrung neu der Vergütungsordnung
der Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL) zu unterstellen. 278 Nach Art. 25 Abs. 2 Bst. b


277 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission (Geschäftsreglement WEKO, GR-WEKO);
 SR 251.1.
278 Act. II.21, Antwort auf Frage 7.




 74
KVG 279 müssen Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder der Behandlung einer
Krankheit und ihrer Folgen dienen, durch die obligatorische Grundversicherung übernommen
werden. Der Umfang dieser Abgeltung wird nach Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG in der Mi-
GeL 280 festgelegt. In der MiGeL werden Kategorien und Leistungsgruppen von Produkten auf-
grund einer allgemeinen Produktbeschreibung definiert und die dazugehörigen Höchstvergü-
tungsbeträge festgelegt (vgl. Art. 33 Bst. e KVV 281; Art. 20 f. KLV 282). Damit unterscheidet sich
die MiGeL-Ordnung von der Regelung für Arzneimittel der Spezialitätenliste (SL), welche die
maximale Vergütung einzelner Produkte eines bestimmten Herstellers festlegt.

265. Die in der MiGeL aufgeführten Höchstvergütungsbeträge stellen den Betrag dar, der ma-
ximal von den Versicherern im Rahmen der obligatorischen Grundversicherung vergütet wer-
den kann (Art. 24 Abs. 3 KLV). Der versicherten Person ist es freigestellt, ein spezifisches
geeignetes Produkt im Rahmen dieses Höchstvergütungsbetrags auszuwählen, wobei ein all-
fälliger Mehrbetrag (Art. 24 Abs. 3 KLV) zu Lasten der versicherten Person geht. Zu vergü-
tende Mittel und Gegenstände sind nicht im Tarifschutz nach Art. 44 KVG eingeschlossen. 283
Die Höchstvergütungsbeträge der MiGeL sollen in der Regel einem Durchschnittspreis der auf
dem Markt erhältlichen zweckmässigen Produkte entsprechen. Dabei ist auch der Preis im
Ausland zu beachten (vgl. Art. 43 Abs. 6 KVG, Art. 65, insb. Abs. 3bis KVV analog). Die MiGeL
legt vor diesem Hintergrund keine Hersteller- oder Endkundenpreise fest.
266. Damit wird die geplante Aufnahme von Trink- und Sondennahrung in die Vergütungs-
ordnung der MiGeL keine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a
KG begründen. 284 Eine vorbehaltene Vorschrift, welche die Anwendbarkeit des Kartellgeset-
zes im vorliegenden Fall einschränken würde, wird mit den regulatorischen Änderungen nicht
einhergehen.

C.4 Relative Marktmacht von Fresenius Kabi
C.4.1 Einleitung
267. Nachfolgend wird zunächst der Tatbestand der relativen Marktmacht gemäss Art. 4
Abs. 2bis KG erörtert (Rz 268 ff.), bevor anschliessend im Rahmen der Subsumtion geprüft
wird, ob dieser vorliegend erfüllt ist (Rz 298 ff.).

C.4.2 Tatbestand

C.4.2.1 Legaldefinition von Art. 4 Abs. 2bis KG
268. Am 1. Januar 2022 sind die revidierten Bestimmungen des Kartellgesetzes zur relativen
Marktmacht in Kraft getreten. Dabei handelt es sich um einen indirekten Gegenvorschlag des
Parlaments zur Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise (Fair-Preis-Initia-
tive)» (nachfolgend: Fair-Preis-Initiative). 285 Mit der Gesetzesrevision wurde das kartellrechtli-
che Missbrauchsverbot nach Art. 7 KG auf relativ marktmächtige in- und ausländische Unter-
nehmen ausgedehnt.


279 Bundesgesetz vom 18.3.1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10).
280 Anhang 2 zur KLV.
281 Verordnung vom 27.6.1995 über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102).
282 Verordnung des EDI vom 29.9.1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversiche-

 rung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31).
283 Ziff. 2.2 der MiGeL (Anhang 2 zur KLV).
284 Zum Ganzen bereits RPW 2004/4 1106 ff. Rz 20 ff., Krankenversicherer/Weita AG.
285 Vgl. zur Entstehungsgeschichte der Bestimmungen zur relativen Marktmacht etwa SELIM HAKTANIR,

 Beschaffungsfreiheit und Belieferungspflicht? – Der Missbrauchstatbestand des Art. 7 Abs. 2 lit. g
 KG, 2023, Rz 117 ff. (zit. HAKTANIR, Beschaffungsfreiheit); OLIVER KAUFMANN, Relative Marktmacht



 75
269. Art. 4 Abs. 2bis KG enthält folgende Legaldefinition der relativen Marktmacht: «Als relativ
marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim An-
gebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass
keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen aus-
zuweichen».

270. Die Definition orientiert sich am Wortlaut von § 20 des deutschen Gesetzes gegen Wett-
bewerbsbeschränkungen (GWB) 286. 287 Beide Bestimmungen knüpfen an den Begriff der Ab-
hängigkeit an. Massgebend sind jeweils die «ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten»,
auf dritte Unternehmen auszuweichen. In der Legaldefinition nicht ausdrücklich übernommen
hat der Schweizer Gesetzgeber das Kriterium des «deutlichen Ungleichgewichts zur Gegen-
macht der anderen Unternehmen», das in Deutschland mit der 10. GWB-Novelle eingeführt
worden ist (dazu Rz 289 ff.).
271. Im Folgenden ist zunächst darauf einzugehen, was Gegenstand der Prüfung relativer
Marktmacht ist. Anschliessend ist aufzuzeigen, welche Tatbestandsvoraussetzungen sich aus
Art. 4 Abs. 2bis KG ergeben. Soweit die Bestimmung hierzu auszulegen ist, ist zu beachten,
dass der Wortlaut von Art. 4 Abs. 2bis KG zwar in wesentlichen Punkten dem Pendant im deut-
schen Recht nachgebildet ist. Allerdings hat der Schweizer Gesetzgeber dabei nicht das Ziel
verfolgt, eine materielle Harmonisierung mit deutschem Recht herbeizuführen. Den Materia-
lien sind jedenfalls keine solchen Äusserungen zu entnehmen. 288 Die deutsche Fallpraxis zu
§ 20 GWB hat daher bei der Auslegung von Art. 4 Abs. 2bis KG – über ihre mögliche Funktion
als Inspirationsquelle hinaus – keine Bedeutung. Vielmehr ist Art. 4 Abs. 2bis KG im schweize-
rischen Kontext 289 auszulegen. 290

C.4.2.2 Gegenstand der Prüfung

C.4.2.2.1 In persönlicher Hinsicht
272. Wie der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 2bis KG zu entnehmen ist, richten sich die Vorschrif-
ten zur relativen Marktmacht nur an Unternehmen («Als relativ marktmächtiges Unternehmen
gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen […] abhängig sind»). Die Bestimmungen



 2022, in: sic! 5/2022, 181–197 (zit. KAUFMANN, sic! 2022), 182 ff.; PETER GEORG PICHT, Relative
 Marktmacht und Geoblocking: Neues Wettbewerbsrecht in der Schweiz, in: WuW 6/2021, 336–342
 (zit. PICHT, WuW 2021), 337; RICHARD STÄUBER/ANDREAS BURGER, Einführung der relativen Markt-
 macht in der Schweiz, in: ZWeR 2/2021, 235–272 (zit. STÄUBER/BURGER, ZWeR 2021), 240 ff.; BEAT
 ZIRLICK/JÜRG BICKEL, Regeln zu relativen Marktmacht und Geoblocking in der Schweiz, in: WRP
 2/2022, 146–154 (zit. ZIRLICK/BICKEL, WRP 2022), Rz 2 ff.
286 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.6.2013

 (BGBl. I S. 1750, 3245), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 19.7.2022 (BGBl. I S. 1214)
 geändert worden ist.
287 § 20 Abs. 1 erster Satz GWB lautet wie folgt: «§ 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1

 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unter-
 nehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistun-
 gen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unter-
 nehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der
 anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht)».
288 Vgl. etwa die parlamentarischen Debatten AB 2020 N 204 ff.
289 Beispielsweise ist der spezifische Hintergrund der schweizerischen Vorschriften zur relativen Markt-

 macht zu beachten. Die neuen Regeln sind als Antwort auf die Fair-Preis-Initiative zu verstehen,
 welche sich die Senkung der Beschaffungskosten für Schweizer Nachfrager und Nachfragerinnen
 zum Ziel gesetzt hat. Auch ist etwa die Bedeutung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 der Bun-
 desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999; BV, SR 101) im schwei-
 zerischen Verfassungsrecht hervorzuheben.
290 Vgl. auch LYNN LUWARSO, Relative Marktmacht im Wirtschafts- und Konsumrecht, in: recht 2024, 51–

 61, 55 ff.


 76
betreffen jeweils die Beziehung zwischen einem relativ marktmächtigen Unternehmen (Ver-
botsadressat) und einem abhängigen Unternehmen (Schutzadressat). Der Unternehmensbe-
griff wird in Art. 2 Abs. 1bis KG definiert und gilt für das ganze Gesetz. Danach gelten als Un-
ternehmen sämtliche Nachfrager und Nachfragerinnen oder Anbieter und Anbieterinnen von
Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Orga-
nisationsform. Auch im Zusammenhang mit der relativen Marktmacht ist auf diese Definition
abzustellen. Konsumentinnen und Konsumenten können sich somit nicht auf die Vorschriften
zur relativen Marktmacht berufen. 291 In diesem Punkt unterscheidet sich das Konzept der re-
lativen Marktmacht von einer klassischen marktbeherrschenden Stellung.
273. Für die Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis KG ist nicht die «absolute» Stellung
eines Unternehmens auf einem bestimmten Markt («erga omnes») entscheidend, sondern die
individuelle, konkrete Machtverteilung zwischen zwei Unternehmen («inter partes»), zwischen
denen eine Geschäftsbeziehung besteht oder in Frage kommt. 292 Auch in diesem Punkt un-
terscheidet sich das Konzept der relativen Marktmacht von einer klassischen marktbeherr-
schenden Stellung. Die beiden Unternehmen, die sich (möglicherweise) in einem Abhängig-
keitsverhältnis befinden, stehen zueinander in einem vertikalen Verhältnis. Die Anwendung
der Vorschriften zur relativen Marktmacht auf bilaterale Geschäftsbeziehungen gebieten eine
Einzelfallprüfung. Im Ergebnis kann ein Unternehmen gegenüber einem bestimmten oder ein-
zelnen Unternehmen relativ marktmächtig sein, während es gegenüber anderen Unternehmen
nicht in einer solchen Position ist.
274. Über die Unternehmensqualität der involvierten Unternehmen hinaus ergeben sich aus
Art. 4 Abs. 2bis KG keine weiteren Einschränkungen in persönlicher Hinsicht. Keine Rolle spielt
insbesondere die Branchenzugehörigkeit und die Grösse der Unternehmen, ebenso wenig de-
ren Marktanteile. Die Vorschriften zur relativen Marktmacht zielen primär auf den individuellen
Schutz der betroffenen Unternehmen und nicht unmittelbar auf den Schutz des Wettbewerbs
als Institut. Auch Unternehmen, die für funktionierenden Wettbewerb irrelevant sind, können
sich auf die Vorschriften zur relativen Marktmacht berufen. 293 Umgekehrt ist der Schutz nicht
auf Unternehmen mit geringen Marktanteilen oder KMU beschränkt. Auch Unternehmen mit
bedeutenden Marktanteilen oder Grosskonzerne können in Bezug auf bestimmte Produkte
oder Dienstleistungen in eine Abhängigkeitssituation geraten.

C.4.2.2.2 In sachlicher Hinsicht
275. Gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG ist die Abhängigkeit «beim Angebot oder bei der Nachfrage
einer Ware oder Leistung» zu prüfen. Damit wird klargestellt, dass die Geschäftsbeziehung
zwischen zwei Unternehmen nicht gesamthaft zu würdigen ist. Vielmehr ist stets zu eruieren,
ob eine Abhängigkeit in Bezug auf eine bestimmte Leistung vorliegt. 294 Dies schliesst nicht
aus, dass ein Unternehmen von einem anderen Unternehmen in Bezug auf mehrere Produkte
oder Dienstleistungen, ganze Produktekategorien oder – im Extremfall – vom ganzen Sorti-
ment abhängig sein kann. Möglich ist auch eine wechselseitige Abhängigkeit, nämlich dass
ein Unternehmen von einem anderen Unternehmen in Bezug auf eine Leistung abhängig ist,
während es gegenüber demselben Unternehmen in Bezug auf eine andere Leistung selber
über relative Marktmacht verfügt.



291 Botschaft vom 29.5.2019 zur Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise (Fair-Preis-

 Initiative)» und zum indirekten Gegenvorschlag (Änderung des Kartellgesetzes), BBl 2019 4877,
 4907 Ziff. 3.3.3.3; Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO: Relative Marktmacht vom
 6.12.2021, Rz 6, abrufbar unter www.weko.admin.ch > Rechtliches/Dokumentation > Merkblätter;
 DAVID MAMANE, Die relative Marktmacht im Schweizer Kartellrecht – von der Relativitätstheorie in die
 Praxis, in: SZK 2/2022, 59–67 (zit. MAMANE, SZK 2022), 61.
292 HAKTANIR (Fn 285), Beschaffungsfreiheit, Rz 263.
293 A.M. STÄUBER/BURGER (Fn 285), ZWeR 2021, 254.
294 BBl 2019 4877, 4907 Ziff. 3.3.3.3.




 77
276. In Bezug auf welche Leistungen die Abhängigkeit jeweils zu beurteilen ist, hängt vom
konkreten Verfahrensgegenstand ab.

C.4.2.2.3 In zeitlicher Hinsicht
277. Die Vorschriften zur relativen Marktmacht gelangen grundsätzlich auch bei einmaligen
Rechtsgeschäften zur Anwendung (z.B. ein bestimmtes Immobiliengeschäft). In der Regel
dürften die Anwendungsfälle aber eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung betreffen,
insbesondere den wiederholten oder regelmässigen Bezug von Leistungen. Die Machtvertei-
lung in einer solchen Geschäftsbeziehung ist nicht statisch, sondern kann sich im Laufe der
Zeit verändern. Beispielsweise können für das betroffene Unternehmen alternative Bezugs-
möglichkeiten entstehen oder entfallen (z.B. Parallelimport) oder ein bestimmtes Produkt kann
für das Unternehmen an Bedeutung verlieren oder gewinnen (z.B. aus technischen oder regu-
latorischen Gründen oder aufgrund von Veränderungen in der Geschäftsausrichtung). Ob eine
Abhängigkeit besteht oder nicht, ist eine Momentaufnahme. Massgebend für die Beurteilung
relativer Marktmacht sind für die WEKO grundsätzlich die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ent-
scheides, also die aktuellen Verhältnisse. Dies hängt mit den Rechtsfolgen zusammen, welche
die WEKO anordnen kann. Den Missbrauch einer relativ marktmächtigen Stellung kann die
WEKO nicht (direkt) sanktionieren. In Frage kommt einzig die Anordnung von Verhaltensmas-
snahmen. Solche Massnahmen sind nur angezeigt, wenn ein aktuelles Interesse an einer be-
hördlichen Intervention besteht. Ob in der Vergangenheit eine Abhängigkeit bestanden hat
oder sich in der Zukunft möglicherweise eine solche ergeben wird 295, ist daher nicht ausschlag-
gebend.

C.4.2.3 Voraussetzungen

C.4.2.3.1 Abhängigkeit
278. Das zentrale Tatbestandsmerkmal gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG bildet das Vorliegen eines
Abhängigkeitsverhältnisses. Die Abhängigkeit misst sich nach dem Gesetzeswortlaut daran,
ob ausreichende und zumutbare Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuwei-
chen. In einem ersten Schritt sind die Ausweichmöglichkeiten zu ermitteln (Rz 279 ff.). In ei-
nem zweiten Schritt ist festzustellen, welche allfälligen Folgen das Ausweichen für das be-
troffene Unternehmen hätte (Rz 283 ff.), bevor in einem dritten Schritt zu würdigen ist, ob die
allfälligen Folgen für das betroffene Unternehmen zumutbar sind oder nicht (Rz 286 ff.).

C.4.2.3.2 Ermittlung der Ausweichmöglichkeiten
279. Art. 4 Abs. 2bis KG erwähnt als Ausweichmöglichkeit das Ausweichen auf andere Unter-
nehmen. Bezieht sich die mögliche Abhängigkeit auf die Beschaffung von Produkten, kommt
hierzu Folgendes in Frage:

 − Das Unternehmen kann versuchen, das gleiche Produkt bei einer anderen Anbieterin zu
 beziehen (z.B. durch Parallelimport statt Direktbezug beim ausländischen Hersteller);
 − Das Unternehmen kann versuchen, auf ein alternatives Produkt auszuweichen.
280. Welche Produktalternativen oder Möglichkeiten bestehen, das gleiche Produkt bei einer
anderen Anbieterin zu beziehen, ist eine Sachverhaltsfrage. Bei der Beweisführung kann dabei
auch berücksichtigt werden, welche Schritte das mutmasslich abhängige Unternehmen unter-
nommen hat, die fragliche Leistung anderweitig zu beziehen (z.B. Parallelimport). Sind etwa
intensive Ausweichbemühungen erfolglos geblieben, kann dies dafür sprechen, dass keine


295 Zwar ist ein aktuelles Interesse immer eine Voraussetzung für die Anordnung behördlicher Mass-

 nahmen. Die voraussichtliche Entwicklung der aktuellen Abhängigkeit kann aber einen Einfluss auf
 das Interesse an einer Intervention haben und damit auf die Wahrscheinlichkeit, dass die Behörde
 den entsprechenden Fall aufgreift.


 78
oder nur beschränkte Alternativen bestehen. Allerdings bilden «erfolglose Ausweichversuche»
keine Tatbestandsvoraussetzung der Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis KG. Ein sol-
ches Kriterium findet im Gesetzestext keine Stütze. 296 Möglich ist nur, aber immerhin, fehlen-
den Ausweichbemühungen bei der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen. Zudem kann es für
die Wettbewerbsbehörden bereits ein Argument gegen das Aufgreifen eines Falles bilden,
wenn ein Unternehmen keine Ausweichbestrebungen aufzeigen kann.
281. Im Gesetz nicht als Ausweichmöglichkeit genannt wird der Verzicht auf die Leistung an
sich. Dazu Folgendes: In den Gesetzesmaterialien deutet nichts darauf hin, dass der Verzicht
auf die Leistung als zu berücksichtigende Ausweichmöglichkeit ausgeschlossen sein soll. Dies
würde denn auch nicht zu einer schlüssigen und konsistenten Gesetzesbedeutung führen (te-
leologische Auslegung). Der Zweck der Prüfung der Ausweichmöglichkeiten besteht darin, die
Nachteile in Erfahrung zu bringen, die für das mutmasslich abhängige Unternehmen entste-
hen, wenn das Geschäft mit dem mutmasslich relativ marktmächtigen Unternehmen nicht zu-
stande kommt oder die betreffende Geschäftsbeziehung aufgelöst wird. Die Grösse dieses
Nachteils ist bei der anschliessenden Prüfung ausschlaggebend dafür, ob die Ausweichmög-
lichkeiten als ausreichend und zumutbar beurteilt werden (vgl. Rz 286 ff. hinten). Diese Grösse
des Nachteils ist dadurch zu bemessen, dass der Bezug der Leistung beim mutmasslich relativ
marktmächtigen Unternehmen mit der besten Alternative verglichen wird. 297 Falls die beste
Alternative im Verzicht auf die Leistung besteht, muss deshalb geprüft werden, ob der Verzicht
zumutbar ist. Wenn das der Fall ist, besteht keine Abhängigkeit. 298
282. Ein mutmasslich abhängiges Unternehmen braucht sich nicht in jedem Fall für eine ein-
zige der genannten Möglichkeiten zu entscheiden, wenn es ausweichen muss. Vielmehr kann
die beste Alternative auch in der Kombination von Ausweichmöglichkeiten bestehen (so auch
vorliegend; dazu Rz 298 ff.), beispielsweise indem das Unternehmen für einen Teil der fragli-
chen Leistung auf alternative Produkte oder Dienstleistungen ausweicht und im Übrigen auf
den Bezug der Leistung verzichtet (Teilverzicht).

C.4.2.3.3 Feststellung der allfälligen Folgen des Ausweichens
283. Sobald feststeht, welche Ausweichmöglichkeiten bestehen, sind diese zu bewerten.
Hierzu sind die allfälligen Folgen zu ermitteln, die für das mutmasslich abhängige Unterneh-
men durch das Ausweichen auf Alternativen entstehen würden. Als Ausgangspunkt für die
Prüfung können z.B. die aktuellen Konditionen beim mutmasslich relativ marktmächtigen Un-
ternehmen mit den Konditionen verglichen werden, die das mutmasslich abhängige Unterneh-
men beim Ausweichen auf die Alternative erhalten würde (vgl. dazu vorliegend Rz 124). Führt



296 Vgl. aber BBl 2019 4877, 4940 f. Ziff. 6.4: «[…] Demnach müssen Unternehmen, die sich auf die

 vorgeschlagene Regelung berufen möchten, bereits andere zumutbare Möglichkeiten, das ge-
 wünschte Produkt beziehungsweise die Dienstleistung zu vergleichbaren (Referenz-)Preisen und
 Konditionen im In- und Ausland zu beziehen, erfolglos ausgeschöpft haben. Beispielsweise reicht
 die erfolglose Anfrage beim Hersteller des Referenzlandes nicht aus, um eine Abhängigkeit zu be-
 gründen. Je nach Einzelfall sind einige erfolglose Beschaffungsversuche in verschiedenen Ländern,
 in denen die Ware oder die Dienstleistung angeboten wird, vorzuweisen. Dabei hat der abhängige
 Nachfrager nachzuweisen, dass er erfolglos versucht hat, die Ware oder Dienstleistung anderweitig
 zu vergleichbaren Preisen und Konditionen wie seine Konkurrenten zu beziehen».
297 Analog dazu ist bei der Bemessung der ökonomischen Kosten der Nutzung einer Ressource der

 höchstmögliche Wert einer alternativen Verwendung massgebend. Die so bemessenen Kosten wer-
 den als «Opportunitätskosten» bezeichnet (vgl. z.B. ROBERT S. PINDYCK/DANIEL L. RUBINFELD,
 Mikroökonomie, 2013, 8. Auflage, S. 317 ff.).
298 Dagegen wendet Galexis ein, dass der Verzicht in Art. 4 Abs. 2bis KG nicht genannt werde und daher

 keine Ausweichmöglichkeit darstelle (Act. V.5, Beilage 1, Rz 43). Dabei argumentiert sie einzig mit
 dem Wortlaut der Bestimmung. Eine solche Interpretation ist mit dem Methodenpluralismus bei der
 Gesetzesauslegung nicht vereinbar. Insbesondere lässt sie das teleologische Auslegungselement
 vollständig ausser Acht.


 79
das mutmasslich abhängige Unternehmen zum Zeitpunkt der Beurteilung mit dem mutmass-
lich relativ marktmächtigen Unternehmen keine Geschäftsbeziehung betreffend die fraglichen
Leistungen, können beispielsweise diejenigen Konditionen zum Vergleich herangezogen wer-
den, die es aushandeln könnte. Massgebend ist aber vor allem, welche Folgen das Auswei-
chen für das mutmasslich abhängige Unternehmen hätte, d.h. ob es eine Umsatzeinbusse,
höhere Aufwendungen (z.B. Kosten für die Umstellung der Produktion) oder – was vor allem
massgebend ist – einen tieferen Gewinn zur Folge hätte. Ob solche Nachteile vorliegen oder
nicht, ist eine Frage des Sachverhalts.

284. Die Beweisführung über die Folgen des Ausweichens ist aus den folgenden Gründen
schwierig:

 − Im Beurteilungszeitpunkt hat das Ausweichen typischerweise noch nicht stattgefunden
 oder die Folgen des Ausweichens sind noch nicht oder nicht vollständig eingetreten. Die
 Abklärung betrifft also in der Regel einen künftigen und hypothetischen Sachverhalt. Die
 Feststellung eines solchen Sachverhalts ist typischerweise mit Unsicherheiten behaftet.
 − Das Ausmass des (hypothetischen) Nachteils des Ausweichens hängt in der Regel von
 einer Vielzahl von Faktoren ab, insbesondere von den konkreten Marktverhältnissen,
 aber auch von den Eigenschaften des betroffenen Unternehmens. Unternehmensspezi-
 fisch können zum Beispiel die Geschäftsstrategie, finanzielle Situation, Kreditwürdigkeit,
 vertraglichen Bindungen und Investitionspolitik des Unternehmens eine Rolle spielen.
 Häufig wird es für die Wettbewerbsbehörden mit angemessenem Aufwand nicht möglich
 sein, das «Innenleben» des Unternehmens umfassend einzusehen und zu beurteilen.
 − Die Folgen des Ausweichens können sich im Verlaufe der Zeit verändern. Beispielsweise
 ist es möglich, dass sich gewisse Nachteile für das Unternehmen erst in einigen Jahren
 nach der Umstellung manifestieren, während kurzfristig keine negativen Konsequenzen
 eintreten. Umkehrt kann das Ausweichen auf eine Alternative kurzfristig nachteilig sein,
 aber sich für das Unternehmen längerfristig kaum negativ auswirken, etwa weil die Nach-
 teile durch den Aufbau einer alternativen Geschäftsbeziehung mit der Zeit ganz oder
 teilweise kompensiert werden können. In Bezug auf allfällige spät eintretende Folgen
 wird das erforderliche Beweismass häufig nicht mit verhältnismässigem Ermittlungsauf-
 wand erreichbar sein.
285. Vor diesem Hintergrund ist der Nachteil, den das Ausweichen für das Unternehmen zur
Folge hätte, in der Regel nicht exakt bezifferbar. Vielmehr sind häufig bloss Aussagen in Bezug
auf dessen Grössenordnung möglich. Trotz der Schwierigkeiten, die bei der Beweisführung
bestehen, dürfen nicht abstrakte Kriterien oder ein fixer Kriterienkatalog anstelle der einzelfall-
weisen Sachverhaltsfeststellung im konkreten Kontext treten. 299




299 Zur Illustration kann folgendes Beispiel erwähnt werden: Um die Abhängigkeit eines Unternehmens

 zu prüfen, wird in Deutschland unter anderem regelmässig berücksichtigt, wie viele der vergleichba-
 ren Abnehmer die Produkte des entsprechenden Anbieters führen («Distributionsrate»; dazu etwa
 JÖRG NOTHDURFT, Relative Marktmacht – Gutachten zu Grundlagen, Bedeutung, Wirkung und Praxis
 der deutschen Missbrauchsverbote gegenüber marktmächtigen Unternehmen, 17.1.2015, 37.). Al-
 lerdings darf die Aussagekraft der Distributionsrate nicht überschätzt werden, um den Nachteil des
 Ausweichens für das betroffene Unternehmen zu eruieren. Auch bei einer hohen Distributionsrate
 kann dieser Nachteil für das betroffene Unternehmen gering sein, etwa weil das betroffene Produkt
 zum Randsortiment des Unternehmens gehört. Umgekehrt kann ein Produkt für ein Unternehmen
 auch bei einer geringen Distributionsrate essentiell sein, etwa wenn es sich auf dessen Vertrieb
 spezialisiert hat und damit einen wesentlichen Teil seines Umsatzes generiert. Keinesfalls darf das
 Vorliegen einer Abhängigkeit allein am Erreichen einer bestimmten Distributionsrate gemessen wer-
 den.


 80
C.4.2.3.4 Beurteilung der Zumutbarkeit der Folgen
286. Gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG liegt ein Abhängigkeitsverhältnis vor, wenn «keine ausrei-
chenden und zumutbaren» Ausweichmöglichkeiten bestehen. Der Wortlaut der Bestimmung
könnte den Eindruck erwecken, dass es sich beim «Ausreichen» und der «Zumutbarkeit» um
zwei separate Kriterien handelt. Bei näherer Betrachtung sind hierin jedoch nicht zwei unter-
schiedliche Prüfpunkte zu erkennen. Der Begriff «ausreichend» gibt in sich kein Mass vor,
welches erreicht werden soll. Vielmehr setzt die Beurteilung, ob etwas ausreichend ist, eine
konkrete Bezugsgrösse voraus, zum Beispiel dass die Ausweichmöglichkeiten dem Unterneh-
men das wirtschaftliche Überleben erlauben. Dem Gesetz ist diese Bezugsgrösse nicht zu
entnehmen. Es lässt also offen, für was die Ausweichmöglichkeiten «ausreichend» sein sollen.
Auch die französische und die italienische Fassung schaffen hier keine Klärung. Sie verwen-
den die Begriffe «possibilité suffisante» und «possibilità sufficienti». Indem Art. 4 Abs. 2bis KG
nicht beantwortet, was als «ausreichend» gilt, wird den rechtsanwendenden Instanzen die Auf-
gabe übertragen, eine einzelfallbezogene Wertung der Folgen des Ausweichens für das Un-
ternehmen vorzunehmen. Damit ist im Kriterium der «ausreichenden» Ausweichweichmög-
lichkeiten nun aber nichts enthalten, was nicht auch bei der «Zumutbarkeit» zu prüfen ist. Denn
auch hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der von den rechtsanwen-
denden Instanzen eine einzelfallweise Würdigung der Folgen des Ausweichens für das be-
troffene Unternehmen gebietet. Die Beurteilung, ob «ausreichende und zumutbare» Aus-
weichmöglichkeiten vorliegen, kann daher in einem Schritt erfolgen. Massgebend ist, ob die
Folgen des Ausweichens oder des Verzichts – primär gemessen an der Gewinneinbusse – für
das Unternehmen zumutbar sind.
287. Das Kriterium der Zumutbarkeit wird in Art. 4 Abs. 2bis KG nicht konkretisiert. Namentlich
werden keine Regelbeispiele aufgestellt. Ebenso können allfällige Nachteile des Ausweichens
verschiedene Ursachen haben, beispielsweise in den Marktverhältnissen oder in individuellen
Eigenschaften des betroffenen Unternehmens gründen (Rz 284). Damit räumt das Gesetz den
rechtsanwenden Behörden einen grossen Beurteilungsspielraum ein. Allgemeine Aussagen
sind daher nur beschränkt möglich. Insbesondere kann eine Kategorisierung von Konstellati-
onen relativer Marktmacht in bestimmte Fallgruppen (z.B. in Anlehnung an das deutsche Recht
in sortimentsbedingte, unternehmensbedingte, mangelbedingte und nachfragebedingte Ab-
hängigkeit 300) die einzelfallbezogene Beurteilung der Zumutbarkeit nicht ersetzen. Das Vorlie-
gen einer Abhängigkeit richtet sich nicht danach, ob eine bestimmte Begrifflichkeit auf die zu
untersuchende unternehmerische Beziehung passt. Massgebend ist, ob die gesetzlichen Kri-
terien von Art. 4 Abs. 2bis KG erfüllt sind.
288. In allgemeiner Hinsicht ist aber immerhin Folgendes festzuhalten:

 − Ob ein Nachteil zumutbar ist, hängt nicht von seiner absoluten Grösse ab. Vielmehr ist
 zu beurteilen, wie schwerwiegend sich dieser Nachteil für das konkret betroffene Unter-
 nehmen auswirken würde. Beispielsweise kann eine bestimmte Umsatzeinbusse für ein
 Unternehmen gravierende Folgen haben, während sie für ein anderes Unternehmen
 nicht ins Gewicht fällt. Dieser Fokus auf das betroffene Unternehmen ist dem Konzept
 der relativen Marktmacht immanent. Es geht um bilaterale Geschäftsbeziehungen. Ob
 eine Abhängigkeit vorliegt, ist individuell zu beurteilen.
 − Nicht jeder Nachteil ist als unzumutbar zu qualifizieren. Ein Unternehmen strebt typi-
 scherweise diejenigen Geschäftsbeziehungen an, von denen es die meisten Vorteile er-
 wartet. Fällt die Geschäftsbeziehung mit dem geeignetsten Geschäftspartner weg, ist
 das Ausweichen auf ein anderes Unternehmen meistens mit Nachteilen verbunden. Das
 ist in der Regel selbst dann der Fall, wenn grundsätzlich gleichwertige Alternativen zur
 Verfügung stehen, weil jede Neuausrichtung gewisse Wechselkosten mit sich bringt.
 Würde jeglicher Nachteil genügen, wäre deshalb eine relative Marktmacht fast immer zu


300 Dazu etwa KAUFMANN (Fn 285), sic! 2022, 188 ff.




 81
 bejahen. Dass die Alternativen einen gleichwertigen Ersatz bieten müssen, ist aus dem
 Gesetzestext und den dazugehörigen Materialien nicht ersichtlich. Auch dem Sinn und
 Zweck der Vorschriften zur relativen Marktmacht kann ein solches Verständnis nicht ent-
 nommen werden. Vielmehr zielen die Bestimmungen darauf, Unternehmen in Konstella-
 tionen, in denen zwischen Geschäftspartnern ein klares Machtgefälle besteht, vor Miss-
 brauch zu schützen 301 und nicht darauf, einen weitgehenden Kontrahierungszwang
 einzuführen. Vor diesem Hintergrund ist eine Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis
 KG jedenfalls dann zu verneinen, wenn die Nachteile für das betroffene Unternehmen
 unbedeutend sind.
 − Umgekehrt ist die Unzumutbarkeit in der Regel nicht erst dann zu bejahen, wenn das
 Unternehmen in seiner Existenz bedroht ist. 302 Eine derart hohe Schwelle lässt sich dem
 Gesetz nicht entnehmen und findet auch in den Materialien keine Stütze.

C.4.2.3.5 Mangelnde Gegenmacht
289. Fraglich ist, ob bei der Beurteilung der relativen Marktmacht auch die allfällige «Gegen-
macht» des mutmasslich abhängigen Unternehmens in die Beurteilung einfliessen soll. Die
Gegenmacht kann am Interesse des mutmasslich relativ marktmächtigen Unternehmens an
der Gegenleistung des mutmasslich abhängigen Unternehmens gemessen werden. Wie beim
mutmasslich abhängigen Unternehmen korreliert dieses Interesse mit dem allfälligen Nachteil,
den das Nichtzustandekommen oder die Auflösung des fraglichen Rechtsgeschäfts für das
mutmasslich relativ marktmächtige Unternehmen zur Folge hätte. Je grösser der Nachteil (na-
mentlich die Gewinneinbusse) für das mutmasslich relativ marktmächtige Unternehmen, desto
grösser ist die Gegenmacht des mutmasslich abhängigen Unternehmens. Hat das mutmass-
lich relativ marktmächtige Unternehmen ein gleiches oder ähnlich grosses Interesse am frag-
lichen Rechtsgeschäft, befindet sich das mutmasslich abhängige Unternehmen nicht in einer
schwächeren Position. Vielmehr sind die Machtverhältnisse in diesem Fall ausgeglichen.
290. Art. 4 Abs. 2bis KG äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob die Gegenmacht des mut-
masslich abhängigen Unternehmens zu berücksichtigen ist. Den Gesetzesmaterialien ist dazu
nichts zu entnehmen. Daher ist nach dem Sinn und Zweck der Bestimmungen zur relativen
Marktmacht zu fragen (teleologische Auslegung). Hierzu kann der Zweckartikel des Kartellge-
setzes (Art. 1 KG) beigezogen werden. Die Anwendbarkeit der Missbrauchsverbote nach Art. 7
KG führen für die betreffenden Unternehmen zu besonderen Verhaltensregeln. Im Einzelfall
kann daraus auch eine Kontrahierungspflicht fliessen. Bei ausgeglichenen Machtverhältnissen
ist eine Kontrahierungspflicht mit einer freiheitlichen und auf Wettbewerb ausgerichteten Wirt-
schaftsordnung und damit mit den Zielsetzungen des Kartellgesetzes nicht vereinbar. Vor die-
sem Hintergrund beschränken sich die Vorschriften zur relativen Marktmacht darauf, abhän-
gige Unternehmen in ihrer schwächeren Position vor Machtmissbrauch zu schützen. Fehlt es
an einem Machtgefälle, besteht kein Schutzbedürfnis. 303
291. Nach dem Gesagten setzt die Anwendbarkeit der Missbrauchsvorschriften nach Art. 7
KG – neben der Abhängigkeit – voraus, dass zwischen den Unternehmen in Bezug auf das
fragliche Geschäft eine ungleiche Machtverteilung herrscht. Wie ausgeprägt dieses Ungleich-
gewicht sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Nicht genügen dürfte in der
Regel ein geringfügiges Machtgefälle.




301 Vgl. in diese Richtung etwa AB 2020 N 226 (Votum von Beat Jans).
302 So auch KAUFMANN (Fn 285), sic! 2022, 186; a.M. MAMANE (Fn 291), SZK 2022, 62; STÄUBER/BURGER

 (Fn 285), ZWeR 2021, 254.
303 So auch ZIRLICK/BICKEL (Fn 285), WRP 2022, Rz 26; im Ergebnis auch HAKTANIR (Fn 285), Beschaf-

 fungsfreiheit, Rz 301 ff.


 82
C.4.2.3.6 Kein grobes Selbstverschulden
292. In Art. 4 Abs. 2bis KG ist nicht ausdrücklich geregelt, wie damit umzugehen ist, wenn ein
Unternehmen seine Abhängigkeit durch eigene Fehler herbeigeführt hat. 304 Auch in diesem
Punkt ist die Bestimmung auszulegen.
293. Gemäss der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf «[…] kann eine Abhän-
gigkeit nur in den Fällen vorliegen, in denen sich ein Unternehmen nicht selbst in diese Situa-
tion hineinmanövriert hat». 305 Tatsächlich ist zu vermeiden, dass das Kartellgesetz einen An-
reiz schafft, dass sich Unternehmen in Abhängigkeiten begeben, die Risiken mit sich bringen,
welche die Vorteile der Geschäftsbeziehung deutlich übersteigen. Wer trotz eines klaren Miss-
verhältnisses zwischen Risiken und Chancen in eine Abhängigkeit gerät, soll sich nicht auf die
Schutzvorschriften zur relativen Marktmacht berufen können. Sonst würden die Regeln Ge-
schäftsmodelle fördern, mit denen unvernünftige Risiken eingegangen werden und diese ge-
genüber weniger riskanten Geschäftsmodellen bevorzugt behandeln. Dadurch würde der
Wettbewerb verzerrt. Dies kann nicht dem Sinn und Zweck kartellrechtlicher Vorschriften (vgl.
Art. 1 KG) entsprechen.
294. Allerdings ist eine gewisse behördliche Zurückhaltung angezeigt, unternehmerische Ent-
scheide als unvernünftig zu qualifizieren. Jedenfalls dürfte eine solche Wertung nicht allein
aus dem Grund erfolgen, dass sich ein Entscheid im Nachhinein als unvorteilhaft herausstellt.
Massgebend müssen vielmehr die gesamten Umstände und die Informationslage des Unter-
nehmens im Zeitpunkt des Geschäftsentscheides sein. 306 Der Tiefe der behördlichen Beurtei-
lung sind hier Grenzen gesetzt. Vor diesem Hintergrund sollte ein Selbstverschulden nur in
offensichtlichen Fällen beachtlich sein, anders ausgedrückt muss es sich um ein grobes
Selbstverschulden handeln. Hingegen spielt keine Rolle spielt, ob sich das Unternehmen in
Kenntnis der übermässigen Risiken in die Abhängigkeit begeben hat oder hierbei bloss die
gebotene Sorgfalt (auf grobe Weise) missen liess. In beiden Fällen ist der Schutz durch die
Vorschriften zur relativen Marktmacht nicht angezeigt.
295. Im Einklang mit der historischen und teleologischen Auslegung setzt die Anwendbarkeit
der Missbrauchsvorschriften nach Art. 7 KG somit voraus, dass die Abhängigkeit nicht auf
grobe Eigenfehler zurückzuführen ist.

C.4.2.4 Zwischenfazit
296. Relative Marktmacht setzt gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG ein Abhängigkeitsverhältnis zwi-
schen Unternehmen voraus. Im Fokus ist nicht die absolute Stellung eines Unternehmens auf
einem Markt, sondern das bilaterale Verhältnis. Dabei sind nicht die gesamten Geschäftsbe-
ziehungen zwischen den betreffenden Unternehmen zu beurteilen. Vielmehr ist stets zu eru-
ieren, ob eine Abhängigkeit in Bezug auf eine bestimmte Leistung vorliegt. In zeitlicher Hinsicht
kommt es dabei im Wesentlichen auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Entscheides an.
297. Im Einzelnen fliessen aus Art. 4 Abs. 2bis KG folgende Kriterien:

 − Abhängigkeit: Das betroffene Unternehmen hat keine ausreichenden und zumutbaren
 Ausweichmöglichkeiten;
 − Mangelnde Gegenmacht: Zwischen den Unternehmen herrscht in Bezug auf das fragli-
 che Geschäft eine ungleiche Machtverteilung;




304 Dazu etwa HAKTANIR (Fn 285), Beschaffungsfreiheit, RZ 296 ff; KAUFMANN (Fn 285), sic! 2022, 186 ff.;

 MAMANE (Fn 291), SZK 2022, 62 f.; ZIRLICK/BICKEL (Fn 285), WRP 2022, Rz 23 ff.
305 BBl 2019 4877, 4935 f. Ziff. 6.1.
306 Zum Ganzen ZIRLICK/BICKEL (Fn 285), WRP 2022, Rz 25.




 83
 − Kein grobes Selbstverschulden: Die Abhängigkeit ist nicht auf eigene Fehler zurückzu-
 führen.

C.4.3 Subsumtion

C.4.3.1 Abhängigkeit von Galexis gegenüber Fresenius Kabi

C.4.3.1.1 Ausweichmöglichkeiten

298. Zunächst sind die Ausweichmöglichkeiten von Galexis zu eruieren (Rz 279 ff.). Wie ge-
zeigt worden ist (Rz 116 ff.), kann Galexis die Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi
nur von dieser in den benötigten Mengen beziehen. Insbesondere weil Parallelimporte ohne
Einverständnis von Fresenius Kabi nicht legal möglich sind, kann Galexis nicht auf Zwischen-
händlerinnen ausweichen.
299. [28–55 %] der von Galexis verkauften Trinknahrung der Herstellerin Fresenius Kabi wird
an Endabnehmerinnen und Endabnehmer ohne spezifische ärztliche Verschreibung verkauft
(Rz 122 f.; Appendix G.3). Diese Kundinnen und Kunden können grundsätzlich auf Trinknah-
rung anderer Herstellerinnen ausweichen (Rz 107 ff.). Deshalb kann Galexis einen Teil der
heute bei Fresenius Kabi eingekauften Trinknahrung durch vergleichbare Produkte anderer
Herstellerinnen ersetzen (Rz 122 f.).
300. Beim grössten Teil der von Galexis verkauften Trinknahrung ist ein Ausweichen auf Pro-
dukte anderer Herstellerinnen hingegen nur erschwert möglich, weil eine spezifische ärztliche
Verschreibung vorliegt (Rz 107 ff.; Rz 122 f.). Deshalb kann Galexis jedenfalls nicht alle der
heute bei Fresenius Kabi eingekauften Trinknahrung durch vergleichbare Produkte anderer
Herstellerinnen ersetzen. Da Galexis diese Produkte auch nicht über andere Bezugsquellen
einkaufen kann, bleibt diesbezüglich nur der Verzicht, die entsprechenden Produkte anzubie-
ten.
301. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die nachfolgend näher zu prüfende Ausweich-
möglichkeit für Galexis darin besteht, so viele Kundinnen wie möglich zum Umsteigen auf ver-
gleichbare Trinknahrung anderer Herstellerinnen zu bewegen und ansonsten diese Produkte
nicht mehr anzubieten.

C.4.3.1.2 Folgen des Ausweichens
302. Nachdem die Ausweichmöglichkeiten von Galexis festgestellt worden sind, sind nun die
durch das Ausweichen für Galexis entstehenden Folgen zu prüfen (Rz 283 ff.). Wie die Sach-
verhaltsabklärungen ergeben haben, würde Galexis durch die Auflösung der Lieferbeziehung
zu Fresenius Kabi im Bereich Trinknahrung Gewinne und Deckungsbeiträge in der Höhe von
weniger als [ (11.1.2024). In dieselbe Richtung geht die Rechtslage in
 der EU. Siehe überblicksartig dazu und mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen LINSEY
 MCCALLUM/INGE BERNAERTS/MASSIMILIANO KADAR et al., A dynamic and workable effects-based ap-
 proach to abuse of dominance, Competition policy brief, 1/2023, 2 f. Erforderlich, aber auch hinrei-
 chend, sind «potential effects». Blosse «hypothetical effects» genügen noch nicht, während «actual
 anticompetitive effects» nicht erforderlich sind. Zu berücksichtigen sind bei dieser Beurteilung die
 konkreten Umstände des Einzelfalls.
324 Die Rechtsauffassung des BLV als zuständige Behörde ist – entgegen der Meinung von Galexis (vgl.

 Act. V.36, Rz 62 ff.) – jedenfalls nicht offensichtlich unzutreffend.


 88
C.5.3.2 Benachteiligung der Marktgegenseite (Ausbeutungsmissbrauch)
320. Im Vordergrund eines möglichen Ausbeutungsmissbrauchs steht vorliegend die Ein-
schränkung der Möglichkeit, Waren oder Leistungen im Ausland zu den dortigen Konditionen
beziehen zu können (Art. 7 Abs. 2 Bst. g 1 KG). Dieser Beispielstatbestand ist – unter dem
Vorbehalt der Rechtfertigung – erfüllt, wenn zusätzlich zur relativ marktmächtigen Stellung ku-
mulativ folgende Tatbestandsmerkmale vorliegen:

 − Angebot in der Schweiz und im Ausland;
 − Einschränkung der Nachfrager hinsichtlich Bezugsmöglichkeiten zu den Marktpreisen
 und den branchenüblichen Bedingungen im Ausland;
 − unterschiedliche Marktpreise in der Schweiz und im Ausland.
321. Die ersten beiden Elemente des Beispieltatbestands von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG sind
vorliegend gegeben: Fresenius Kabi bietet die strittigen Produkte in der Schweiz und im Aus-
land an. Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Niederlande weigern sich, Galexis
zu beliefern, sondern verweisen auf die Schweizer Niederlassung (Rz 200 ff.). Damit schränkt
Fresenius Kabi die Bezugsmöglichkeiten von Galexis im Ausland im Sinne von Art. 7 Abs. 2
Bst. g KG ein.
322. Damit bereits auf ein missbräuchliches Verhalten von Fresenius Kabi zu schliessen,
würde jedoch zu kurz greifen. Vielmehr muss Galexis durch die Lieferverweigerung von
Fresenius Kabi im Ausland «benachteiligt» im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG sein. 325
323. Wie die Sachverhaltsabklärungen gezeigt haben, sind die Konditionen von vergleichba-
ren Unternehmen in Deutschland oder den Niederlanden in Bezug auf die strittigen Produkte
– wenn überhaupt – höchstens geringfügig besser als diejenigen von Galexis bei Fresenius
Kabi Schweiz (Rz 204 ff.). Ein (allfälliger) geringfügiger Preisunterschied zwischen den Markt-
preisen in der Schweiz und im Ausland ist wohl nicht ausbeuterisch, wie die nachfolgende
Auslegung von Art. 7 Abs. 2 Bst. g i.V.m. Abs. 1 KG ergibt:

 − Wortlaut und Gesetzesmaterialien: Weder aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG
 noch aus den Gesetzesmaterialien geht hervor, ob ein bloss geringfügiger Preisunter-
 schied für die Bejahung eines Ausbeutungsmissbrauchs genügen kann.
 − Sinn und Zweck der Bestimmung (teleologische Auslegung): Schliesslich ist die ratio
 legis von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG zu berücksichtigen. Von einem relativ marktmächtigen
 Unternehmen, das seine Leistungen im In- und Ausland anbietet, kann nicht verlangt
 werden, dass seine Preise gegenüber allen potenziell abhängigen Kundinnen in der
 Schweiz zu jedem Zeitpunkt mindestens gleich gut sind wie diejenigen, die ein vergleich-
 bares Unternehmen im Ausland erhalten würde. Eine absolute Preisgleichheit wäre
 kaum zu bewerkstelligen. Relevante Elemente für die Beurteilung der Preisgleichheit wie
 Wechselkurse, Transportkosten und individuelle Kundeneigenschaften (z.B. Bezugs-
 mengen, Verkaufsanstrengungen und Zahlungsfähigkeit) können sich fortlaufend verän-
 dern. Um sich nicht der Gefahr der Illegalität auszusetzen, müsste ein Unternehmen




325 Vgl. betreffend Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG HAKTANIR (Fn 285), Beschaffungsfreiheit, Rz 472. – Galexis

 vertritt die Auffassung, dass der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG keinen Preisunterscheid
 voraussetze (Act. IV.36, Rz 156 ff.; Act. V.5, Beilage 1 Rz 50 ff.). Damit verkennt sie, dass Art. 7
 Abs. 2 KG – so auch Bst. g – keine eigenständigen Verbote aufstellt, sondern Konkretisierungsbei-
 spiele der Grundnorm von Art. 7 Abs. 1 KG darstellen. Der Ausbeutungsmissbrauch setzt gemäss
 Art. 7 Abs. 1 KG eine «Benachteiligung der Marktgegenseite» voraus. Wenn die Preise beim Bezug
 über die ausländische Gesellschaft gleich wären wie beim Bezug über die Gesellschaft in der
 Schweiz, kann keine preisliche Benachteiligung und damit auch kein Ausbeutungsmissbrauch vor-
 liegen.


 89
 folglich ihren potenziell abhängigen Bezügerinnen in der Schweiz – im Sinne einer Si-
 cherheitsmarge – substanziell bessere Konditionen gewähren als Bezügerinnen im Aus-
 land. Ein solches Ergebnis, das auf eine Bevorzugung von potenziell abhängigen
 Schweizer Unternehmen hinausliefe, könnte in gewissen Fällen seinerseits zu Wettbe-
 werbsverzerrungen führen und ist jedenfalls durch Sinn und Zweck von Art. 7 Abs. 2
 Bst. g KG nicht gedeckt.
324. Das Verhalten von Fresenius Kabi ist somit – falls sie relativ marktmächtig wäre – wohl
nicht missbräuchlich. Allfällige Rechtfertigungsgründe für die Lieferweigerung brauchen vor
diesem Hintergrund nicht geprüft zu werden.

C.5.4 Ergebnis
325. Die Lieferverweigerung von Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Nieder-
lande gegenüber Galexis ist wohl nicht missbräuchlich im Sinne von Art. 7 KG. Somit läge
voraussichtlich auch dann kein unzulässiges Verhalten vor, wenn sich Fresenius Kabi – ent-
gegen der vorliegenden Sachlage (Rz 308) – gegenüber Galexis in einer relativ marktmächti-
gen Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2bis KG befände.

C.6 Beweisanträge von Galexis
C.6.1 Inhalt der Beweisanträge von Galexis
326. Galexis beantragte mit Schreiben vom 21. März 2024 326 verschiedene zusätzliche Er-
mittlungsmassnahmen. Diese Beweisanträge werden nachfolgend wiedergegeben.
327. In Bezug auf die Regulierung von Parallelimporten stellt Galexis die folgenden Be-
weisanträge:

 − Es seien «weitere Abklärungen zur Regulierung von Parallelimporten» vorzunehmen,
 gegebenenfalls unter Einbezug von «geeigneten, unabhängigen Fachleuten».
 − [N3] von Galexis, sei zur «Regulierung von Parallelimporten» zu befragen.
328. Zur Begründung führt Galexis aus, das Sekretariat stütze sich ausschliesslich auf eine
Auskunft des BLV, wonach Parallelimporte der relevanten Produkte aufgrund einer Melde-
pflicht beim BLV nur mit dem Einverständnis der Herstellerin Fresenius Kabi möglich seien.
Das Sekretariat habe diesbezüglich keine «fundierten rechtlichen Überlegungen» angestellt.
329. In Bezug auf die Auswertung der vom Sekretariat durchgeführten Apothekenbefragung
stellt Galexis den folgenden Antrag:
 Die von den befragten Apotheken in einem Freitextfeld eingegebenen Bemerkungen
 (vgl. Rz 160) seien «bei der Auswertung zu berücksichtigen».
330. Zur Begründung führt Galexis aus, viele Apotheken hätten sich dahingehend geäussert,
dass die Möglichkeit des Bezugs von Trinknahrung über Galexis von grosser Bedeutung sei.
Im Antrag des Sekretariats vom 21. Februar 2024 seien diese Bemerkungen und Informatio-
nen nicht berücksichtigt worden.
331. In Bezug auf den Konditionenvergleich Schweiz-Deutschland-Niederlande stellt Ga-
lexis den folgenden Beweisantrag:

 Es seien die in den Niederlanden üblichen Preise zu ermitteln und mit den für Galexis
 beim Bezug in der Schweiz geltenden Preisen zu vergleichen.




326 Act. IV.23.




 90
332. Gemäss Tabelle 11 des Antrags des Sekretariats vom 21. Februar 2024 seien die tiefs-
ten Nettopreise in den Niederlanden höher als in Deutschland. Aus der genannten Tabelle
gehe aber nicht hervor, ob die höchsten Nettopreise in den Niederlanden ebenfalls höher seien
als in Deutschland. Deshalb sei es möglich, dass die Durchschnittspreise in den Niederlanden
für Galexis attraktiv wären.

333. Des Weiteren beantragt Galexis, ihre Parteigutachter seien zu den folgenden Themen
«zu befragen bzw. es sei ihnen die Möglichkeit zu geben, die eigenen Auswertungen vor der
WEKO zu präsentieren»:

 − Auswertung der Apothekenbefragung;
 − Quantifizierung der finanziellen Folgen der Auflösung der Lieferbeziehung zwischen Ga-
 lexis und Fresenius Kabi;
 − Konditionenvergleich Schweiz-Deutschland Niederlande.

C.6.2.1 Einleitende Bemerkungen
334. Ob einem Beweisantrag stattzugeben ist, beurteilt sich nach Art. 33 VwVG. Danach
nimmt die Behörde oder das Gericht die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklä-
rung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. Im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung
darf auf angebotene Beweismittel verzichtet werden, wenn die Behörde den rechtlich erhebli-
chen Sachverhalt aufgrund bereits abgenommener Beweise für genügend abgeklärt erachtet
oder wenn sie ihn aufgrund eigener Sachkenntnis ausreichend würdigen kann. 327

C.6.2.2 Regulierung von Parallelimporten

335. Die Wettbewerbsbehörde hat geprüft, unter welchen Voraussetzungen Parallelimporte
der relevanten Produkte möglich sind (Rz 48–50). Insbesondere hat das Sekretariat dazu den
[N3] von Galexis […] bereits einvernommen. 328 Eine erneute Befragung von [N3] oder der Ein-
bezug von «geeigneten, unabhängigen Fachleuten» sind aus den folgenden Gründen nicht
zur Abklärung des vorliegend relevanten Sachverhalts tauglich:

 − Ob Parallelimporte der relevanten Produkte in die Schweiz zulässig sind, ist keine Sach-
 verhalts-, sondern eine Rechtsfrage. Rechtsfragen sind nicht durch Sachverhaltsermitt-
 lungen zu klären, sondern durch Auslegung der einschlägigen Normen. Es obliegt grund-
 sätzlich der rechtsanwenden Behörde, die relevanten Bestimmungen auszulegen und
 anzuwenden (iura novit curia). Soweit sich – wie vorliegend – eine Rechtsfrage vorfra-
 geweise stellt, die ausserhalb des Fachbereichs der betreffenden Behörde liegt und des-
 sen Beantwortung nicht eindeutig scheint, kann es angezeigt sein, von der entsprechen-
 den Fachbehörde eine Rechtsauskunft einzuholen.
 − Das Sekretariat hat vorliegend die Einschätzung der Rechtslage durch das für die Um-
 setzung der einschlägigen Verordnung (VLBE) zuständigen Bundesamtes, dem BLV,
 eingeholt. Dieses ist im Ergebnis der Auffassung, dass die vorliegend relevanten Pro-
 dukte ohne ausdrückliches Einverständnis der Herstellerin (vorliegend Fresenius Kabi)
 nicht parallel importiert werden dürfen (Rz 48–50). Selbst wenn diese Rechtsauffassung
 nicht korrekt wäre, wären deshalb Parallelimporte kaum eine zumutbare Ausweichmög-
 lichkeit zum Bezug über Fresenius Kabi selber. Das damit einhergehende rechtliche Ri-
 siko wäre zu gross. Namentlich kann das BLV bei einer Verletzung der Meldepflicht nach



327 Vgl. betreffend Strafrecht statt vieler BGE 147 IV 534 E. 2.5.1. m.w.H.
328 Act. III.1, Zeilen 277–334.




 91
 Art. 27 VLBE verhältnismässige Massnahmen anordnen. Ausserdem sind Verstösse ge-
 gen die Meldepflicht nach Art. 64 Abs. 1 Bst. k LMG 329 sanktionsbedroht. 330
 − Die von Galexis geforderten zusätzlichen Abklärungen betreffend Parallelimporte kön-
 nen ausserdem nicht zu einem anderen Ergebnis der Untersuchung führen. Wären Pa-
 rallelimporte entgegen der Auffassung des Sekretariats eine zumutbare Ausweichmög-
 lichkeit zum Bezug über Fresenius Kabi, wäre Fresenius Kabi gegenüber Galexis erst
 recht nicht relativ marktmächtig i.S.v. Art. 4 Abs. 2bis KG. Das Verfahren ist so oder an-
 ders einzustellen.
336. Aus diesen Gründen sind die Beweisanträge von Galexis betreffend die Regulierung von
Parallelimporten zur Klärung des vorliegend relevanten Sachverhalts untauglich und deshalb
abzuweisen.

C.6.2.3 Apothekenbefragung
337. Die Wettbewerbsbehörde hat die von den Apotheken im Freitextfeld angebrachten Be-
merkungen und Informationen bei der Einschätzung der Reaktion der Apotheken auf einen
Wegfall der Trinknahrung von Fresenius Kabi aus dem Sortiment von Galexis berücksichtigt,
unter anderem auch bei der Auswertung der Apothekenumfrage. 331 Die Behörde hat Galexis
sämtliche dieser Bemerkungen und Informationen bereits mit Schreiben vom 15. September
2023 zugestellt. 332 Trotzdem legt Galexis nicht dar, inwiefern diese Angaben zusätzlich zu be-
rücksichtigen wären. Deshalb ist nicht ersichtlich, inwiefern solche zusätzlichen Auswertungen
der Klärung des vorliegend relevanten Sachverhalts dienen könnten. Der entsprechende An-
trag von Galexis ist deshalb abzuweisen.

C.6.2.4 Konditionenvergleich Schweiz-Deutschland-Niederlande
338. Die Wettbewerbsbehörde hat die Konditionen von Fresenius Kabi Niederlande bereits
ermittelt. Dort gelten für alle Grosshändlerinnen die gleichen Listenpreise. Zusätzlich gewährt
Fresenius Kabi Niederlande allen niederländischen Grosshändlerinnen einen Rabatt in der
Höhe von rund [ 

 (4.4.2024).
347 In der Zwischenverfügung B-3958/2019 stellte das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende

 Wirkung einer Beschwerde eines Unternehmens gegen eine Einsichtnahme in seine Geschäftsge-
 heimnisse durch die Gutachter der Parteien eines Zusammenschlussvorhabens wieder her. Das Ge-



 95
357. Für die Anordnung eines «Data room-Verfahrens» gegen den Willen des Unternehmens,
das ein legitimes Interesse an der Geheimhaltung der strittigen Informationen hat, besteht
keine gesetzliche Grundlage. Wie vorzugehen ist, damit die geheimen Informationen dennoch
verwendet werden können, ist in Art. 28 VwVG geregelt (dazu sogleich Rz 359 ff.).
358. Das Akteneinsichtsgesuch von Galexis ist abzuweisen. 348

C.7.3.3 Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts der geheimen Daten (Art. 28 VwVG)
359. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum
Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache
wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ausserdem Gelegenheit zur Stel-
lungnahme und zur Bezeichnung von Gegenbeweismitteln gegeben hat (Art. 28 VwVG).
360. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, sind diese Anforderungen vorliegend er-
füllt. Daher kann offengelassen werden, ob die Behörde vorliegend überhaupt auf die gehei-
men Daten «zum Nachteil einer Partei» im Sinne von Art. 28 VwVG abstellt.
361. Die Ergebnisse der strittigen Berechnungen sind im vorliegenden Entscheid (Rz 204–
256) wiedergegeben. Zudem hat die Behörde die betreffenden Berechnungen detailliert be-
schrieben (Rz 215–256 sowie Rz 393–396). Diese Erläuterungen zur Art und Weise der Be-
rechnungen hat die Behörde gegenüber Galexis vollständig offengelegt. 349 Zusätzlich zu den
im vorliegenden Entscheid sowie im Antrag des Sekretariats vom 21. Februar 2024 enthalte-
nen Ausführungen hat die Behörde Galexis mit Schreiben vom 21. Februar 2024 den von der
Behörde für die genannten Berechnungen verwendeten Programmcode sowie zusätzliche Er-
läuterungen zu den Datenauswertungen der Behörde zukommen lassen. 350 Auch die von
Fresenius Kabi eingereichten Akten sind nur stellenweise geschwärzt und wurden Galexis zu-
gestellt (vgl. Rz 12). Auf dieser Grundlage kann Galexis genau nachvollziehen, welche Be-
rechnungen die Behörde vorgenommen hat und kann prüfen, ob diese Berechnungen korrekt
sind. Eine Einsichtnahme in die entsprechenden Quelldaten ist deshalb nicht erforderlich.
362. Selbst die Angaben zu Mengen und Preisen der Kundinnen von Fresenius Kabi in
Deutschland hat die Behörde gegenüber Galexis soweit wie möglich offengelegt. So geht zum
Beispiel aus Abbildung 9 des geschwärzten an Galexis verschickten Antrags vom 21. Februar
2024 die genaue Verteilung der durchschnittlichen Nettopreise der deutschen Grosskundinnen
von Fresenius Kabi hervor. Einzig die Beschriftung der Achsen ist geschwärzt, damit die exak-
ten Preise nicht ersichtlich sind. 351 Auch andere sensible von Fresenius Kabi eingereichte In-
formationen hat die Behörde soweit möglich z.B. in Form von Bandbreiten offengelegt. Damit
hat die Behörde Galexis Kenntnis vom wesentlichen Inhalt betreffend die Konditionen von


 richt hielt in der genannten Zwischenverfügung insbesondere fest, dass nicht ausgeschlossen wer-
 den könne, dass eine solche Einsichtnahme zu gravierenden irreversiblen Nachteilen für die Be-
 schwerdeführerin führen könnte: «Im Rahmen des vorliegenden superprovisorischen Verfahrens ist
 allein eine summarische Interessenabwägung vorzunehmen. Im Rahmen dieser Abwägung können
 irreversible Nachteile für die Beschwerdeführerin nicht ausgeschlossen werden. Angesichts der zur
 Verfügung gestellten Daten sowie des plausibel gemachten Interessenkonflikts erscheinen diese
 Nachteile sodann gravierend. Die aufschiebende Wirkung ist demzufolge wiederherzustellen»
 (Rz 3).
348 Der obgenannte Eventualantrag von Fresenius Kabi (Rz 346) ist nicht zu beurteilen, weil das Ein-

 sichtsgesuch von Galexis abzulehnen ist.
349 Act. IV.3, Rz 207–247 sowie Rz 342–345.
350 Act. IV.3, Beilagen 3 (Act. IV.1) und 4 (Memory Stick mit Programmcode).
351 Act. IV.3. Galexis bringt diesbezüglich Folgendes vor: «Insbesondere relevant für die Beurteilung

 wären Kenntnisse über die Verteilung der einzelnen Preispunkte innerhalb der vom Sekretariat er-
 hobenen Bandbreiten bei den deutschen Kunden von Fresenius Kabi» (Act. IV.36, Rz 183). In der
 genannten gegenüber Galexis mit Ausnahme der Achsenbeschriftungen offengelegten Abbildung 9
 des Antrags vom 21. Februar 2024 sind die einzelnen Preispunkte der deutschen Kundinnen sicht-
 bar. Galexis hatte also Zugang zu diesen gemäss Galexis besonders relevanten Informationen.


 96
Fresenius Kabi in Deutschland und den Niederlanden gegeben. Galexis hatte ausserdem die
Gelegenheit, dazu schriftlich und mündlich Stellung zu nehmen und Gegenbeweismittel zu
bezeichnen.
363. Datenauswertungen bilden in vielen kartellrechtlichen Verfahren ein wichtiges und teils
unerlässliches Ermittlungsinstrument. Häufig liegen den Datenauswertungen sensible Unter-
nehmensinformationen zugrunde. Die Anforderungen an die Bekanntgabe des wesentlichen
Inhalts geheimer Informationen im Sinne von Art. 28 VwVG dürfen daher nicht überspannt
werden. Ansonsten würde das Akteneinsichtsrecht dazu führen, dass gewisse kartellrechtlich
relevante Sachverhalte nicht mehr hinreichend abgeklärt werden könnten. Vorliegend ist aus-
serdem zu berücksichtigen, dass es sich bei Galexis um die Anzeigerin und nicht um das
beschuldigte Unternehmen handelt. Ihr droht weder eine Sanktion noch die Auferlegung an-
derer Massnahmen.
364. Nach dem Gesagten dürfen die Ergebnisse der strittigen Berechnungen verwendet wer-
den (Art. 28 VwVG). Das Akteneinsichtsrecht ist nicht verletzt.

C.7.4 Ergebnis
365. Das Akteneinsichtsgesuch vom 6. März 2024 bzw. 8. März 2024 von Galexis wird abge-
wiesen.




 97
D Kosten
366. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kar-
tellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2) ist gebührenpflichtig, wer das Ver-
waltungsverfahren verursacht hat.

367. Die Gebührenpflicht entfällt für Unternehmen, die ein Verfahren verursacht haben, sich
die zu Beginn bestehenden Anhaltspunkte jedoch nicht erhärten und das Verfahren aus die-
sem Grund eingestellt wird. 352 Nachdem das gegen Fresenius Kabi eröffnete Verfahren ohne
Folgen einzustellen ist, entfällt für sie die Gebührenpflicht. Galexis sind als Anzeigerin eben-
falls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 2 Abs. 2 Bst. a GebV-KG).
368. Die Verfahrenskosten von rund 290 000 Franken gehen somit zu Lasten des Bundes.
Eine Parteientschädigung ist im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren nicht zu entrichten. 353




352 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 e contrario (= RPW 2002/3, 546 f.), BKW FMB Energie AG; Art. 3

 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG.
353 BGE 132 II 47, 62 E. 5.2.




 98
E Ergebnis
369. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu den
folgenden Ergebnissen:

 − Fresenius Kabi ist gegenüber Galexis in den Bereichen Trinknahrung, Sondennahrung
 und Hilfsmittel zur Verabreichung von Sondennahrung nicht relativ marktmächtig i.S.v.
 Art. 4 Abs. 2bis KG (Rz 308). Damit scheidet ein Verstoss gegen die Bestimmungen zur
 relativen Marktmacht aus. Die Untersuchung ist ohne Folgen einzustellen.
 − Die Lieferverweigerung von Fresenius Kabi Deutschland und Fresenius Kabi Nieder-
 lande gegenüber Galexis ist wohl nicht missbräuchlich im Sinne von Art. 7 KG. Somit
 läge voraussichtlich auch dann kein unzulässiges Verhalten vor, wenn sich Fresenius
 Kabi gegenüber Galexis in einer relativ marktmächtigen Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2bis
 KG befände (Rz 325).




 99
F Dispositiv
Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs-
kommission (Art. 30 Abs. 1 KG):
1. Die Untersuchung 32-0277: Fresenius Kabi wird ohne Folgen eingestellt.
2. Die Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Bundes.
Die Verfügung ist zu eröffnen an:

 − Fresenius Kabi Aktiengesellschaft, Else-Kröner-Strasse 1, 61352 Bad Homburg,
 Deutschland
 Fresenius Kabi Deutschland GmbH, Else-Kröner-Strasse 1, 61352 Bad Homburg,
 Deutschland
 Fresenius Kabi Nederland BV, Postbus 565, 3700 AN Zeist, Niederlande
 alle vertreten durch Nicolas Birkhäuser, Niederer Kraft Frey AG, Bahnhofstrasse 53,
 8001 Zürich
 − Galexis AG, Industriestrasse 2, 4704 Niederbipp
 vertreten durch Dr. Daniel Emch, Stefanie Karlen und Stefanie Alder, Kellerhals Carrard
 Bern KlG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern




Wettbewerbskommission
Dr. Danièle Wüthrich-Meyer Prof. Dr. Patrik Ducrey
Vizepräsidentin Direktor




Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge-
richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen.




 100
G Appendix
G.1 Abgrenzungen betreffend die von Galexis belieferten Apotheken
G.1.1 Einleitung

370. Der vorliegende Antrag enthält Auswertungen zu den nachfolgend genannten drei ver-
schiedenen Teilmengen der von Galexis belieferten Apotheken:

 − Galexis selber reichte Angaben zu den von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apo-
 theken ein. Die entsprechenden Zahlen befinden sich in Tabelle 3. Die Identifikation die-
 ser Apotheken wird als erstes beschrieben und diskutiert (Rz 372 ff.).
 − Das Sekretariat hat Umsatzzahlen derjenigen Apotheken ausgewertet, die von Galexis
 als Hauptgrossistin beliefert werden und die nicht zur Galenica-Gruppe gehören. Die
 entsprechenden Zahlen befinden sich in Rz 89 ff. und Appendix G.2. Die Abgrenzung
 dieser Teilmenge wird als nächstes beschrieben und diskutiert (Rz 373 ff.).
 − Das Sekretariat hat Apotheken zur Teilnahme an einer Umfrage eingeladen. Die Ergeb-
 nisse der Umfrage befinden sich in Rz 149 ff. Diese Teilmenge entspricht im Wesentli-
 chen der vorangehend beschriebenen, es gibt aber geringfügige Unterschiede. Diese
 werden in Rz 378 ff. beschrieben und diskutiert.
371. Schliesslich wird die von Galexis vorgenommene Identifikation der von ihr als Haupt-
grossistin belieferten Apotheken insbesondere anhand der Umfrage des Sekretariats einge-
schätzt (Rz 381 ff.).

G.1.2 Identifikation der von Galexis als Hauptgrossistin belieferten Apotheken durch
 Galexis
372. Die in Tabelle 3 ausgewiesene Anzahl der [750–1250] von Galexis als Hauptgrossistin
belieferten Apotheken entspricht gemäss Angaben von Galexis der Anzahl Apotheken, die im
System von Galexis Stand 2022 als […] eingestuft waren. Dabei handelt es sich um Apothe-
ken, die jährlich Produkte im Wert von mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis
einkaufen. Bei neuen Kundinnen […]. 354

G.1.3 Auswertung der Umsatzzahlen der Apotheken durch das Sekretariat
373. Die in Rz 89 ff. und Appendix G.2 dargestellten Umsatzzahlen werden für [300–800]
Apotheken ausgewertet, welche alle der nachfolgend angegebenen Voraussetzungen erfüllen:

 − Stand 2023 hatten sie den Status […].
 − Sie gehören nicht zur Galenica-Gruppe.
 − Im Jahr 2022 kauften sie für mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis ein.
 − Im Zeitraum vom 1. Januar 2023 bis 31. Juli 2023 kauften sie für mindestens […] Fran-
 ken bei Galexis ein (entspricht einem jährlichen Umsatz von [250 000–500 000] Fran-
 ken).
374. Das Sekretariat forderte detaillierte Umsatzzahlen nur für die nicht zur Galenica-Gruppe
gehörenden Apotheken an, weil nur diese zu einer anderen Hauptgrossistin wechseln können
(vgl. Rz 141 ff. für Erläuterungen zur genannten Wechselgefahr).
375. Galexis reichte für den Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Juli 2023 für [400–900]
Apotheken Umsatzzahlen ein, die Stand Juli 2023 den Status […] hatten und die nicht zur


354 Act. II.45; Act. II.49; Act. II.51.




 101
Galenica-Gruppe gehörten. 355 Für diese Apotheken liegen die Umsätze von Galexis separat
für jede einzelne Apotheke vor. [300–800] dieser Apotheken kauften sowohl im Jahr 2022 als
auch im Jahr 2023 für mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis ein. 356 [25–125] der
genannten [400–900] […] Kundinnen hatten hingegen in mindestens einem der beiden Jahre
einen tieferen Umsatz. Diese Kundinnen hatten trotzdem den Status […], insbesondere weil
[…]. Damit die in Rz 89 ff. ausgewiesenen Umsatzzahlen nicht durch diese […] verzerrt wer-
den, beziehen sich die vom Sekretariat ausgewerteten Umsatzzahlen ausschliesslich auf die-
jenigen [300–800] Apotheken, die sowohl im Jahr 2022 als auch im Jahr 2023 jeweils für min-
destens [250 000–500 000] Franken bei Galexis eingekauft hatten. Bei diesen Apotheken ist
die Wahrscheinlichkeit gross, dass Galexis die Hauptgrossistin war (Rz 372 ff.) und es liegen
Umsatzzahlen auf der Ebene der einzelnen Apotheken vor.
376. Die nur für die genannten [300–800] Apotheken berechneten durchschnittlichen Netto-
umsätze sind leicht höher als die entsprechenden Durchschnittswerte aller [750–1250] Apo-
theken, die Stand 2022 den Status […] hatten. Letztere kauften im Jahr 2022 durchschnittlich
für rund [480–2400] Franken Trinknahrung von Fresenius Kabi bei Galexis ein (Rz 88 vorne).
Im Vergleich dazu liegt der entsprechende Durchschnittswert bei den [300–800] Apotheken
bei rund [500–3000] Franken im Jahr 2022 und bei rund [500–3000] Franken im Jahr 2023
(Rz 90).
377. Dieser Unterschied dürfte insbesondere auf die erwähnten […] zurückzuführen sein.
Diese sind in den [750–1250] […] Kundinnen im Jahr 2022 eingeschlossen, nicht aber in den
[300–800] Apotheken, die sowohl im Jahr 2022 als auch im Jahr 2023 tatsächlich einen jährli-
chen Umsatz von mindesten [250 000–500 000] Franken erzielten.

G.1.4 Auswahl der durch das Sekretariat befragten Apotheken
378. Das Sekretariat kontaktierte [250–450] Einzelapotheken, welche alle der nachfolgend
angegebenen Voraussetzungen erfüllen (vgl. Act. IV.1 für weitere Erläuterungen zur Auswahl
der vom Sekretariat kontaktierten Apotheken).

 − Stand 2023 hatten sie den Status […].
 − Sie gehören nicht zur Galenica-Gruppe.
 − Im Jahr 2022 kauften sie für mindestens [250 000–500 000] Franken bei Galexis ein
 oder es liegen für das Jahr 2022 keine Umsatzzahlen vor.
379. Zusätzlich dazu kontaktierte das Sekretariat [5–10] Apothekenketten. Die Auswahl der
vom Sekretariat kontaktierten Apotheken entspricht nicht exakt der vorangehend beschriebe-
nen Auswahl zum Zweck der Auswertung der Umsatzzahlen: Es fehlt das Auswahlkriterium
eines Einkaufsvolumens von mindestens [149 000–292 000] Franken im Zeitraum vom 1. Ja-
nuar 2023 bis 31. Juli 2023. Diese Zahlen lagen dem Sekretariat zum Zeitpunkt der Umfrage
noch nicht vor. Dabei handelt es sich um eine geringfügige Diskrepanz. Grund ist, dass diese
Voraussetzung schon durch die erste Bedingung (Status […] im Jahr 2023) annährend erfüllt


355 Act. II.45; Act. II.51. Vgl. auch die Erläuterungen von Galexis zu den eingereichten Zahlen im Schrei-

 ben vom 11. September 2023, Antwort auf Frage II (Act. II.50).
 Stand 2022 waren gemäss Angaben von Galexis [750–1250] Apotheken als […] Kundinnen einge-
 stuft. Von diesen gehörten 279 Apotheken zur Galenica-Gruppe (Act. II.23, Rz 15). Demnach gab
 es Stand 2022 [450–950] Apotheken, die als […] Kundinnen eingestuft waren und die nicht zur Ga-
 lenica-Gruppe gehörten. Im Jahr 2023 gab es gemäss Angaben von Galexis hingegen nur noch
 [400–900] solche Kundinnen. Die Anzahl dieser Apotheken ist also offenbar von [450–950] im Jahr
 2022 auf [400–900] im Jahr 2023 gesunken. Das entspricht einer Reduktion um [ ,
 26.5.2023). Vgl. auch die Umsatzzahlen der von Galexis belieferten Apotheken in Rz 93.
359 Die Parteigutachterinnen von Fresenius Kabi behaupten, es wecke «Zweifel an der korrekten Zu-

 sammenstellung der Kundenliste durch Galexis», dass 24 der vom Sekretariat kontaktierten Apothe-
 ken angaben, dass Galexis nicht ihre Hauptgrossistin sei (Act. II.55, Beilage 3, S. 5). Selbst wenn
 es Zweifel an der korrekten Zusammenstellung der Kundenliste durch Galexis geben sollte, dann
 jedenfalls nicht aus dem von den Parteigutachterinnen von Fresenius Kabi genannten Grund. Viel-
 mehr wäre es nicht plausibel, wenn alle der kontaktierten Apotheken angegeben hätten, dass Gale-
 xis ihre Hauptgrossistin sei.


 103
G.2 Bedeutung der Trinknahrung von Fresenius Kabi für Apotheken
385. Die nachfolgenden Darstellungen der Nettoumsätze von Galexis beziehen sich jeweils
auf [300–800] Apotheken, die von Galexis als Hauptgrossistin beliefert werden und die nicht
zur Galenica-Gruppe gehören (vgl. Appendix G.1 zur Auswahl dieser [300–800] Apotheken).
386. In Abbildung 11 ist die Verteilung der Nettoumsätze von Galexis mit dem Verkauf von
Trinknahrung von Fresenius Kabi an die genannten [300–800] Apotheken für die Jahre 2022
(linke Grafik) und 2023 (rechte Grafik) dargestellt. Daraus geht hervor, dass [<10 %] Apothe-
ken mehr als 10 000 Franken pro Jahr für den Einkauf dieser Produkte ausgaben. Mehr als
die Hälfte der Apotheken kaufte hingegen für weniger als [500–2500] Franken pro Jahr bei
Galexis solche Trinknahrung ein. Rund ein Drittel der Apotheken gab pro Jahr sogar weniger
als [<1000] Franken für Trinknahrung von Fresenius Kabi bei Galexis aus.

Abbildung 11: Verteilung des Nettoumsatzes von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung
der Herstellerin Fresenius Kabi an Apotheken, die von Galexis als Hauptgrossistin beliefert
werden und die nicht zur Galenica-Gruppe gehören, 2022 und 2023.

[…]
Quelle: Act. II.51, Beilage 1.
387. Die Verteilung des Anteils der Trinknahrung von Fresenius Kabi an den insgesamt von
Galexis erzielten Nettoumsätzen ist für die genannten [300–800] Apotheken in Abbildung 12
dargestellt. Ähnlich wie bei den in Franken gemessenen Nettoumsätzen ist auch der Anteil der
Trinknahrung von Fresenius Kabi am Einkaufsvolumen aller Produkte für die meisten Apothe-
ken gering. Bei einer einzigen Apotheke liegt dieser Anteil bei über [<10 %].
Abbildung 12: Verteilung des Anteils der Trinknahrung von Fresenius Kabi an den insgesamt
von Galexis erzielten Nettoumsätzen mit Apotheken, die von Galexis als Hauptgrossistin be-
liefert werden und die nicht zur Galenica-Gruppe gehören, 2022 und 2023.
[…]
Quelle: Act. II.51, Beilage 1.

G.3 Umsatzanteil ohne spezifische ärztliche Verschreibung
388. In Tabelle 14 ist der von Galexis mit dem Verkauf von Trinknahrung von Fresenius Kabi
im Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Oktober 2022 erzielte Nettoumsatz separat nach Ab-
satzkanal angegeben (erste Spalte). Diese Zahlen entsprechen den in Tabelle 2 vorne abge-
bildeten Umsätzen. Zusätzlich ist aus

389. Tabelle 14 ersichtlich, welcher Anteil dieser Umsätze mit Verkäufen an Kundinnen und
Kunden ohne ärztliche Verschreibung erzielt wurden (zweite Spalte). Diese Anteile entspre-
chen den in Rz 107 ff. vorne festgestellten Anteilen. Das Produkt von Umsatz und Anteil ent-
spricht dem in der dritten Spalte angegebenen Nettoumsatz mit Verkäufen an Kundinnen und
Kunden ohne ärztliche Verschreibung. Gemessen am insgesamt erzielten Nettoumsatz han-
delt es sich um [20–50] %. Umgekehrt liegt der Umsatzanteil mit Kundinnen und Kunden mit
ärztlicher Verschreibung bei [50–80] %. Jedenfalls im Apothekenkanal beziehen sich rund
10 % dieser Verschreibungen nicht auf Trinknahrung einer spezifischen Herstellerin (Rz 110).
Deshalb gehen rund [45–72] % (90 % von [50–80] %) der von Galexis verkauften Trinknah-
rung von Fresenius Kabi an Endkundinnen und Endkunden, denen spezifisch die Trinknahrung
von Fresenius Kabi verschrieben wurden. Umgekehrt gehen rund [28–55] % an Endkundinnen




 104
und Endkunden, die keine spezifische ärztliche Verschreibung haben und somit grundsätzlich
auf vergleichbare Produkte anderer Herstellerinnen ausweichen könnten.

Tabelle 14: Nettoumsatz Galexis mit Verkäufen an Kundinnen ohne ärztliche Verschreibung,
1.1.2022–31.10.2022.

 Absatzkanal Nettoum- Anteil ohne Ver- Nettoumsatz ohne Verschrei-
 satz (Fr.) schreibung bung (Fr.)
 Apotheken […] 30–50 % […]
 Ärzteschaft […] 0% 0
 Spitäler […] 0% 0
 Drogerien […] 100 % […]
 Verschiedene […] 0% 0
 Total […] [20–50] % […]
Quelle: Act. II.23, Rz 14 (Umsatz nach Kundensegment, vgl. Rz 83); Act. II.5, Antwort auf
Frage 3.b (Anteil ohne ärztliche Verschreibung, vgl. Rz 107 ff.).




 105
G.4 Apothekenbefragung des Sekretariats
G.4.1 Einladungsemail

Abbildung 13: Einladungsemail für deutschsprachige Einzelapotheken.




Quelle: Act. II.A.1.


 106
G.4.2 Repräsentativität der antwortenden Apotheken
390. In Abbildung 14 ist die geschätzte Dichtefunktion des Nettoumsatzes 2023 für diejenigen
Apotheken eingetragen, welche an der Umfrage des Sekretariats teilgenommen haben (rot).
Die von Galexis mit dem Verkauf sämtlicher Produkte an diese Apotheken erzielten Nettoum-
sätze sind sehr ähnlich verteilt wie bei denjenigen Apotheken, die nicht teilgenommen haben
(blau). Die Nullhypothese, dass der Nettoumsatz bei beiden Gruppen der gleichen Verteilung
folgt, kann nicht verworfen werden (Kolmogorov-Smirnov Test, p=0.245). Weitere Angaben
zur Berechnung der Dichtefunktionen befinden sich in Act. IV.1.
Abbildung 14: Verteilung des Nettoumsatzes 2023 für Apotheken, die geantwortet haben
(rot) und solche, die nicht geantwortet haben (blau).
[…]
Quelle: Act. II.51, Beilage 1 (Umsatzzahlen); Act. II.C.1 (Antworten).
391. Zusätzlich zum insgesamt von Galexis mit den kontaktierten Apotheken erwirtschafteten
Nettoumsatz wird nachfolgend geprüft, ob der nur mit dem Verkauf von Trinknahrung von
Fresenius Kabi erzielte Nettoumsatz im Jahr 2023 ebenfalls bei beiden Gruppen von Apothe-
ken (Antwort / Keine Antwort) ähnlich verteilt ist. Wie aus Abbildung 15 hervorgeht, sind die
entsprechenden Verteilungen erneut sehr ähnlich. Die Nullhypothese, dass der Nettoumsatz
beider Gruppen die gleiche Dichtefunktion aufweist, kann nicht verworfen werden (Kolmo-
gorov-Smirnov Test, p=0.147).
Abbildung 15: Verteilung des Nettoumsatzes mit Trinknahrung von Fresenius Kabi 2023 für
Apotheken, die geantwortet haben (rot) und solche, die nicht geantwortet haben (blau).
[…]
Quelle: Act. II.51, Beilage 1 (Umsatzzahlen); Act. II.C.1 (Antworten).




 107
G.4.3 Antworten der Einzelapotheken auf Fragen 3 und 4
392. In Abbildung 16 ist die Verteilung der Antworten von 183 Einzelapotheken auf die Fragen
3 (Abbildung 5) und 4 (Abbildung 6) der Umfrage dargestellt. Wie erwähnt gaben alle dieser
183 Apotheken in ihrer Antwort auf Frage 2 an, dass Galexis ihre Hauptgrossistin sei. Abbil-
dung 17 entspricht Abbildung 16, ausser das nur noch die 153 plausiblen Antworten berück-
sichtigt werden.
Abbildung 16: Wechselbereitschaft ex-ante (blau, Antworten auf Frage 3) und ex-post (rot,
Antworten auf Frage 4), 183 Einzelapotheken mit Hauptgrossistin Galexis.
 80 60
 Anzahl Antworten
 40 20
 0




 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
 Ex-ante Ex-post


Quelle: Act. II.C.1.




 108
Abbildung 17: Wechselbereitschaft ex-ante (blau, Antworten auf Frage 3) und ex-post (rot,
Antworten auf Frage 4), 153 Einzelapotheken mit Hauptgrossistin Galexis (nur plausible Ant-
worten).
 60
 Anzahl Antworten
 20 0 40




 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
 Ex-ante Ex-post


Quelle: Act. II.C.1.

G.5 Preisvergleich Schweiz–Deutschland
G.5.1 Umsatzanteil der drei wichtigsten Produktgruppen
393. In Tabelle 15 sind die von Fresenius Kabi Schweiz mit dem Verkauf von Trinknahrung
an Galexis erzielten Nettoumsätze der Jahre 2020–2022 angegeben (Spalte 2). Dabei ist zu
berücksichtigen, dass für das Jahr 2022 nur die Verkäufe bis und mit Oktober 2022 einge-
schlossen sind. Zusätzlich geht aus Tabelle 15 hervor, welcher Anteil dieser Umsätze auf
Trinknahrung der drei wichtigsten Produktgruppen entfällt (Spalten 3 und 4). Diese sind für
rund zwei Drittel des von Fresenius Kabi mit dem Verkauf von Trinknahrung an Galexis erziel-
ten Umsatzes verantwortlich.
Tabelle 15: Anteil der drei wichtigsten Produktgruppen am von Fresenius Kabi Schweiz mit
Verkäufen an Galexis erzielten Nettoumsatz, 2020–2022.

 Jahr Nettoumsatz Trinknah- Nettoumsatz 3 wichtigste Anteil 3 wichtigste
 rung insgesamt (Fr.) Produktgruppen (Fr.) Produktgruppen
 2020 […] […] [60–75] %
 2021 […] […] [60–75] %
 2022 […] […] [60–75] %
Quelle: Act. II.16, Rz 2 (Nettoumsatz Trinknahrung insgesamt); Act. II.11, Beilage 3 (Netto-
umsatz der drei wichtigsten Produktgruppen).



 109
G.5.2 Konditionen von Fresenius Kabi Schweiz
394. Die in Tabelle 7 enthaltenen Listenpreise und Rabatte sind mit den von Galexis für den
Zeitraum vom 1. Juli 2022 bis 31. Oktober 2022 eingereichten Rechnungen für Trinknahrung
konsistent. 360
395. Gemäss Angaben von Fresenius Kabi entsprechen die Nettopreise der drei wichtigsten
Produktgruppen im Bereich Trinknahrung bei Verkäufen an Galexis seit August 2022 den in
Tabelle 7 angegebenen Preisen. Für den Monat Juli 2022 gibt Fresenius Kabi noch die vor
Abschluss des Kooperationsvertrags gültigen Preise an. 361
396. Auch die von Galexis eingereichten Angaben betreffend die von Galexis an Fresenius
Kabi Schweiz bezahlten Nettopreise für Trinknahrung stimmen für Lieferungen mit Datum der
Entgegennahme nach Abschluss des Kooperationsvertrags am 1. Juli 2022 weitgehend mit
den in Tabelle 7 aufgeführten Preisen überein. 362

G.5.3 Konditionen von Fresenius Kabi Deutschland
Abbildung 18: Nettopreise für Trinknahrung der Produktgruppe Fresubin 2kcal Drink,
Fresenius Kabi Deutschland, 2022.
[…]
Quelle: Act. II.44, Rz 16.
Abbildung 19: Nettopreise für Trinknahrung der Produktgruppe Fresubin 2kcal Fibre,
Fresenius Kabi Deutschland, 2022.
[…]
Quelle: Act. II.44, Rz 16.
Abbildung 20: Nettopreise für Trinknahrung der Produktgruppe Fresubin Protein Energy,
Fresenius Kabi Deutschland, 2022.

[…]
Quelle: Act. II.44, Rz 16.




360 Act. II.23, Beilage 3 […].
361 Act. II.11, Beilage 3.
362 Act. II.26, Beilage 2 […].




 110