vs_gerichte · A1 22 156 · 2023-01-04 · fr
Arbeitsvergebung & Berufsreg.
Arbeitsvergebung & Berufsreg.

RVJ / ZWR 2024 15 ATC (Cour de droit public) du 4 janvier 2023 – A1 22 156 Distinction entre le gré à gré concurrentiel et la procédure sur invitation - Règles relatives aux valeurs seuils applicables aux différents types de marché (art. 7 AIMP, art. 12bis AIMP, art. 8 LcAIMP ; consid. 2.1.1). - La procédure de gré à gré concurrentiel consiste à adjuger un marché dans les limites de la valeur seuil du gré à gré, mais en demandant une offre simultanément à plusieurs concurrents à des fins de comparaison et de négociation (consid. 2.1.3). - La procédure sur invitation exige le respect de formalités supplémentaires par rapport à celle de gré à gré ; le pouvoir adjudicateur ne doit pas créer l’impression qu’il a choisi la procédure sur invitation en se conformant à ces formalités (consid. 2.1.4). Unterscheidung zwischen dem freihändigen Konkurrenzverfahren und dem Einladungsverfahren - Regeln für die Schwellenwerte bei den verschiedenen Verfahrensarten (Art 7 IVöB, Art. 12bis IVöB, Art

A1 22 156 
 
 
ARRÊT DU 4 JANVIER 2023 
 
Tribunal cantonal du Valais 
Cour de droit public 
 
Composition : Christophe Joris, président ; Jean-Bernard Fournier et Thomas Brunner, 
juges ; Elodie Cosandey, greffière 
 
en la cause 
 
X _________, de siège social à A _________, recourante, représentée par Maître 
Philippe Nantermod, avocat, à Monthey 
 
contre 
 
COMMUNE B _________, à C _________, autorité attaquée, représentée par Maître 
Jean-Paul Salamin, avocat, à Sierre, et Y _________, de siège social à C _________, 
adjudicataire 
 
(Marché public ; procédure de gré à gré) 
recours de droit administratif contre la décision du 31 août 2022 
 
 


- 2 - 
Faits 
 
A. Le 1er juillet 2022, la commune B _________ (ci-après : la commune) a adressé à neuf 
entreprises un courrier intitulé « Appel d’offre – Déblaiement des parkings à A _________ ». 
Elle y fixait un délai au vendredi 15 juillet 2022 à 16 h pour lui envoyer une offre et avait joint, 
à titre indicatif, le contrat qui serait conclu si l’offre était retenue, en sus du plan des parkings 
concernés ainsi que du document de soumission à remplir. Ce dernier consistait en une 
page de titre avec le montant net de l’offre proposée et les coordonnées du soumissionnaire, 
une liste de prix par poste et une troisième et dernière page avec les conditions générales 
s’appliquant à l’exécution des prestations (lieu, durée, horaire, etc.). 
Le 4 juillet 2022, le service technique de la commune a transmis par courriel les mêmes 
documents à X _________ en lui précisant que le terme pour soumettre une offre était 
arrêté au 15 juillet 2022. Cette société a déposé son offre le 12 juillet 2022 pour un 
montant de 41 083 fr. 80. 
B. Le 31 août 2022, la commune a indiqué à X _________ que son offre n’avait pas été 
retenue, pour des raisons de coût. En annexe à ce courrier se trouvait un tableau 
d’ouverture des offres, duquel il ressortait que quatre entreprises avaient déposé des 
offres, la moins chère étant celle de Y _________ pour un montant de 41 679 fr. 90. 
Selon ce tableau, l’offre de X _________ était la deuxième meilleure marché avec un 
prix s’élevant à 41 922 fr. 20. 
Par courriel du 1er septembre 2022, X _________ s’est plainte à la commune du fait que 
le rabais et l’escompte n’avaient pas été pris en considération et a demandé à ce que le 
« tableau d’adjudication » soit revu afin de les inclure pour chaque société. 
Le 8 septembre 2022, la commune a expliqué à X _________ que le marché avait été 
adjugé sous la forme d’une procédure de gré à gré concurrentiel, dans laquelle 
l’attribution pouvait se faire librement, sans critère d’adjudication. La commune s’était 
donc ensuite contentée de contacter chaque soumissionnaire pour lui indiquer si son 
offre avait été retenue ou si tel n’était pas le cas. 
C. Le 12 septembre 2022, X _________ a conclu céans à l’admission du recours et à 
ce que le marché lui soit attribué, subsidiairement, à l’annulation de la décision du 
31 août 2022 et au renvoi de la cause à la commune pour nouvelle décision et, encore 
plus subsidiairement, au constat de l’illicéité de la décision du 31 août 2022. Elle a requis 
des dépens et sollicité, à titre préalable, l’octroi de l’effet suspensif et le prononcé d’une 


- 3 - 
interdiction de conclure le contrat pour le marché concerné. A l’appui de ses conclusions, 
cette société a d’abord soutenu que la procédure suivie par la commune était une 
procédure sur invitation et non une procédure de gré à gré concurrentiel. Elle ne pouvait 
donc pas s’écarter des règles applicables à la procédure sur invitation en cours de route 
pour confier le marché à un concurrent sans tenir compte des critères objectifs qu’elle 
avait fixés, à savoir en particulier le prix. Elle a ensuite invoqué une violation du droit 
d’être entendu au motif que la décision ne contenait pas l’ensemble des informations 
requises dans une décision d’adjudication au sens de l’art. 34 de l'ordonnance du 
11 juin 2003 sur les marchés publics (Omp ; RS/VS 726.100), ni n’indiquait les voies de 
recours. Dans un dernier grief, X _________ a contesté le choix de la commune de ne 
pas prendre en compte l’escompte de 2 % inclus dans son offre, alors que le document 
de soumission prévoyait cette possibilité, de sorte qu’elle avait déposé l’offre 
économiquement la plus avantageuse. 
Le 13 septembre 2022, le recours a été mis au bénéfice de l’effet suspensif décidé à titre 
superprovisionnel. 
Le 3 octobre 2022, la commune a déposé son dossier et proposé de déclarer le recours 
irrecevable, sous suite de frais et dépens. Elle a maintenu que la procédure suivie pour 
adjuger le marché était celle du gré à gré concurrentiel, de sorte que la voie du recours 
n’était pas ouverte. 
Répliquant le 18 octobre 2022, X _________ a maintenu l’entier des considérations 
émises dans son recours. 
Par courrier du 18 octobre 2022 [recte : 12 décembre 2022], X _________ a indiqué que 
Y _________ avait déblayé la neige sur le territoire de la commune, nonobstant l’effet 
suspensif accordé au recours. 
Cette écriture a été communiquée le 13 décembre 2022 à la commune ainsi qu’à 
l’adjudicataire, pour information. 
L’adjudicataire n’a déposé aucune détermination céans. 
 
 
 


- 4 - 
Considérant en droit 
 
1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’art. 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la 
procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) . Elle peut en principe être 
contestée céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 
8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les 
marchés publics [LcAIMP ; RS/VS 726.1] ; art. 15 de l’accord intercantonal sur les marchés 
publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 [AIMP ; RS/VS 726.1-1]). En l’occurrence, le 
recours du 12 septembre 2022 contestant la décision d’adjudication du 31 août 2022, 
reçue au plus tôt le lendemain, est intervenu dans le délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; 
art. 15 al. 4, 80 let. b et 46 LPJA ; art. 78 al. 1 du Code suisse des obligations du 30 mars 
1911 [CO ; RS 220]). Il respecte en outre les formes légales (art. 80 al. 1 let. c et 48 LPJA). 
1.2 La recourante, qui est l’une des concurrentes sollicitées par le pouvoir adjudicateur 
pour déposer une offre, laquelle est la deuxième moins chère des offres reçues selon le 
tableau d’ouverture des offres, dispose en principe d’un intérêt digne de protection 
(ATF 141 II 14 consid. 4.6 à 4.8 ; RVJ 2017 p. 30 consid. 2 ; Manuel Jacquier, Le « gré à 
gré exceptionnel » dans les marchés publics, thèse Genève/Zurich/Bâle 2018, n. 805, 
p. 533). 
1.3 Toutefois, le pouvoir adjudicateur soutient avoir suivi la procédure de gré à gré 
concurrentiel pour passer le marché, de sorte que la voie du recours ne serait pas ouverte 
à l’encontre de sa décision en vertu de l’art. 12 al. 2 LcAIMP. La recourante estime pour sa 
part qu’il s’agissait d’une procédure sur invitation au sens de l’art. 11 LcAIMP. Il convient 
donc de trancher cette question en premier lieu, pour déterminer la recevabilité du recours 
du 12 septembre 2022. 
2.1.1 Selon les art. 7 al. 1bis et 12bis al. 2 AIMP, ainsi que selon l'annexe 2 de cet accord 
intercantonal, pour les marchés de prestations de services qui ne sont pas soumis aux 
traités internationaux, la procédure de gré à gré est applicable si le marché en cause a 
une valeur de 150 000 fr. au plus ; à partir de ce seuil, ces marchés peuvent être passés 
dans une procédure sur invitation jusqu'à un montant de 250 000 francs. Au-delà de ce 
seuil, la procédure ouverte ou la procédure sélective deviennent applicables. L'art. 12bis 
al. 3 AIMP laisse aux cantons la faculté d'abaisser ces valeurs seuils dans leurs 
dispositions d'exécution qui doivent rester conformes à l'AIMP (cf. ses art. 3 et 4 al. 2 let. 
c). L'art. 8 al. 4 LcAIMP prévoit, à cet égard, que les marchés de services dont la valeur 
est inférieure à 150 000 fr. peuvent être passés de gré à gré. A partir de 150 000 fr. et 


- 5 - 
jusqu’à 250 000 fr., ils peuvent être passés selon la procédure sur invitation. 
Dès 250 000 fr., ils doivent être passés soit selon la procédure ouverte, soit selon la 
procédure sélective. L'art. 8 al. 1 LcAIMP permet toutefois à l'adjudicateur de choisir dans 
tous les cas une procédure de rang supérieur à celle qui correspond à la valeur seuil, tout 
en l'astreignant à respecter dans cette hypothèse les règles et les conditions fixées pour 
la procédure ainsi choisie. 
2.1.2 Dans la procédure sur invitation, l'adjudicateur demande sans appel d'offres au 
moins cinq offres à des entreprises ou des prestataires qualifiés (art. 11 LcAIMP). L'art. 6 
al. 1 de l’ordonnance sur les marchés publics (OcMP ; RS/VS 726.100) règle le contenu 
minimal des documents d'appel d'offres dans une procédure sur invitation en prescrivant 
qu'ils doivent spécifier, entre autres modalités, le type de procédure (let. b), la durée de 
validité de l'offre (let. h), les personnes autorisées à assister à l'ouverture des offres, la 
date, l'heure et le lieu de l'ouverture (let. i), et tous les critères d'adjudication et leur 
pondération (let. m). Par ailleurs, conformément à l’art. 10 al. 4 let. a OcMP, le délai pour 
le dépôt d’une offre ne peut être inférieur à 20 jours depuis l'invitation dans la procédure 
sur invitation. 
2.1.3 Sont des marchés de gré à gré ceux où l’adjudicateur demande une offre 
directement à une entreprise ou à un prestataire (art. 12 al. 1 LcAIMP), sans procéder à 
un appel d’offres au sens strict ni à une publication (art. 12 al. 1 let. c AIMP et 
20 al. 2 LcAIMP). 
La procédure de gré à gré concurrentiel (ou comparatif) est un cas spécial de procédure 
de gré à gré. A certaines conditions, elle autorise l’adjudicateur à demander des offres à 
plusieurs soumissionnaires de son choix, à les comparer et à négocier dans le cadre d’une 
procédure sans formalisme (Yasmine Sözerman, Procédure de gré à gré – Fardeau de la 
preuve et autres questions choisies in Jean-Baptiste Zufferey / Martin Beyeler / Stefan 
Scherler [éd.], Marchés publics 2022, Zurich/Genève 2022 n. 71, p. 281). Ainsi, la 
procédure de gré à gré concurrentiel consiste à adjuger un marché de gré à gré (parce 
que sa valeur le permet) et donc à en négocier les termes avec l’adjudicataire mais en 
demandant une offre simultanément à plusieurs concurrents. Selon cette définition, 
l’institution du gré à gré concurrentiel se distingue clairement de la procédure d’appel 
d’offres (Manuel Jacquier, op. cit., n. 742, p. 485). Un tel procédé vise surtout à conserver 
une procédure rapide, bon marché et facile dans le cadre de l’attribution de petits mandats 
et à éviter la lourdeur d’une procédure sur invitation et de ses exigences de forme (cf. à ce 
sujet Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 371, 
p. 167 s.). 


- 6 - 
La procédure de gré à gré concurrentiel est en particulier admise pour des prestations 
simples, où le critère du prix est le seul déterminant ou est clairement prépondérant (Olivier 
Rodondi, Les marchés de gré à gré in Jean-Baptiste Zufferey / Hubert Stöckli [éd.], Marchés 
publics 2014, Zurich 2014, n. 35, p. 195). Il doit exister un rapport raisonnable entre les 
moyens de procédure mis en œuvre et l'importance du marché à adjuger ; une procédure 
formelle n'a en effet pas à être organisée pour le moindre marché et les décisions 
correspondantes n'ont pas toujours à revêtir la forme d'une décision attaquable 
indépendamment de la valeur du marché. Un tel régime serait incompatible avec la pratique 
(ATF 137 II 313 consid. 2.2 et 131 I 137 consid. 2.4). En d’autres termes, le seul fait de 
demander plusieurs offres n’implique pas à lui seul le passage de la procédure de gré à gré 
à la procédure sur invitation (Peter Galli et al., op. cit., n. 372, p. 168 ; Etienne Poltier, Droit 
des marchés publics, Berne 2014, n. 249, p. 154 s.). Le pouvoir adjudicateur doit cependant 
respecter les principes du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, la bonne foi 
et l’organisation d’une procédure équitable (Olivier Rodondi, op. cit., n. 29, p. 190 s. ; Peter 
Galli et al., op. cit., n. 376, p. 170), même si les principes du droit des marchés publics 
(économicité, transparence, concurrence) ne s’appliquent que sous forme affaiblie dans les 
procédures de gré à gré (Yasmine Sözerman, op. cit., n. 7, p. 271). 
En Valais, le Service administratif et juridique du Département de l’économie, de l’énergie et 
du territoire (aujourd’hui le Département de l'économie et de la formation) a publié en janvier 
2016 quelques recommandations en lien avec le gré à gré concurrentiel, afin de limiter les 
dérives constatées dans la pratiques (ci-après : recommandations du SAJ). Selon ce 
document, l’utilisation du gré à gré concurrentiel est admissible uniquement pour des travaux 
ou des prestations simples, ne présentant aucune complexité (ch. 1). L’adjudicateur ne doit 
pas créer chez les soumissionnaires approchés l’impression qu’il mène en réalité une 
procédure sur invitation déguisée. La demande d’offre doit à cet égard clairement faire 
ressortir que la procédure utilisée est la procédure de gré à gré (ch. 2). Le nombre de 
soumissionnaires approchés ne devrait jamais dépasser cinq, qui est en Valais le nombre 
minimum d’offres à demander dans le cadre de la procédure sur invitation. Pour cette raison, 
il est recommandé de se limiter à trois offres (ch. 3). Seule une offre financière portant sur 
le prix peut être demandée sur la base d’un cahier des charges comprenant le descriptif des 
travaux ou prestations et aucune autre information ne doit être réclamée (ch. 4). Aucune 
négociation sur le prix, sous quelque forme que ce soit, ne devrait intervenir avant l’attribution 
du marché (ch. 5). Enfin, il appartient à l’adjudicateur de vérifier que le soumissionnaire 
choisi respecte les dispositions relatives à la protection des travailleurs, aux conditions de 
travail et de salaire et qu’il est en règle avec le paiement des charges sociales. A cet égard, 


- 7 - 
le formulaire établi par le service de protection des travailleurs et des relations du travail doit 
être joint à l’offre (ch. 6). 
2.1.4 La distinction entre le gré à gré concurrentiel et la procédure sur invitation n’est pas 
toujours évidente à opérer. Celle-ci exige le respect de quelques formalités, notamment 
l’établissement d’un bref cahier des charges avec des critères d’adjudication pondérés, la 
remise des documents relatifs aux assurances et impôts, l’établissement d’un procès-verbal 
d’ouverture des offres, la rédaction d’un bref rapport d’adjudication et la notification des 
décisions avec indication des voies de recours (Olivier Rodondi, op. cit., n. 35, p. 195). 
Le pouvoir adjudicateur doit avoir une approche transparente et précise de la procédure qu’il 
va effectivement appliquer et ne peut mélanger les genres. S’il opte pour du gré à gré 
concurrentiel, il doit faire en sorte de ne pas créer chez les soumissionnaires l’impression 
qu’il a choisi la procédure sur invitation. Une telle impression proviendra par exemple du fait 
que l’adjudicateur aura informé tous les soumissionnaires démarchés qu’il les met en 
concurrence et que leurs offres seront évaluées sur la base de critères qu’il annonce, ou 
encore s’il exige des informations précises sur le délai d’exécution, sur les personnes-clés 
qui vont intervenir et sur l’engagement de l’entreprise dans la formation des apprentis (Olivier 
Rodondi, op. cit., n. 34, p. 194 s. ; Jean-Baptiste Zufferey / Hubert Stöckli, L’Etat réglemente, 
adjuge et construit in Journées suisses du droit de la construction 2013, p. 40). 
2.2 En l’espèce, le marché concerne le déblaiement de la neige sur les parkings de la 
commune pour une période de trois saisons. La liste de prix fournie avec le courrier invitant 
les soumissionnaires potentiels à envoyer une offre mentionnait un montant forfaitaire 
minimal garanti de 15 000 francs. Le marché a finalement été adjugé pour un montant de 
41 6709 fr. 90, de sorte que l’on se trouve dans le champ d’application de la procédure de 
gré à gré, bien en deçà du seuil de la procédure sur invitation. 
Il convient cependant d'examiner si l'intimée, comme le soutient la recourante, a fait usage 
de la possibilité laissée par l’art. 8 al. 1 LcAIMP en optant pour une procédure sur invitation 
quand bien même elle aurait pu passer le marché selon une procédure de gré à gré. 
En l’occurrence, l’adjudicateur n’a jamais utilisé les termes « procédure sur invitation ». La 
dénomination « Appel d’offre » dans l’en-tête de son courrier de sollicitation était en effet 
inopportune, mais ne permettait pas au destinataire de retenir qu’il avait plus affaire à une 
procédure sur invitation qu’à une procédure de gré à gré, dans la mesure où aucune de ces 
deux procédures n’implique un appel d’offres (lequel est réservé aux procédures ouvertes 
et sélectives ; cf. art. 9 et 10 LcAIMP). 


- 8 - 
En réalité, rien ne permettait de penser que la soumission envoyée à la recourante le 
4 juillet 2022 sans spécification particulière avait trait à autre chose qu’un marché de gré 
à gré destiné par définition à un prestataire capable d’exécuter le marché avec lequel 
l’adjudicateur communique directement. En effet, elle avait été adressée directement à 
la recourante et ne faisait aucune référence à l’existence d’autres soumissionnaires 
également invités à déposer une offre. De plus, le document de soumission annexé au 
courrier envoyé aux concurrents sollicités ne comportait aucune précision sur les divers 
points exigés aux lettres b à m de l’al. 1 de l’art. 6 OcMP relatif aux procédures sur 
invitation. En particulier, aucun critère d’adjudication et sa pondération n’y était défini. Il 
ne se prêtait donc pas à l'interprétation qu'avance la recourante, mais avait, en revanche, 
toutes les caractéristiques de la procédure de gré à gré. 
Au vu de l’ensemble des circonstances, l’adjudicateur ne souhaitait de toute évidence 
pas opter pour la procédure sur invitation, mais bien pour la procédure de gré à gré tout 
en demandant plusieurs offres, procédé tout à fait admissible ainsi que cela ressort de 
la jurisprudence et de la doctrine précitées (cf. consid. 2.1.3). La commune a demandé 
des offres individuellement à différentes entreprises, lesquelles ne savaient pas que 
d’autres fournisseurs de prestations avaient été contactés. Aucun document d’appel 
d’offres n’a été établi, aucune référence n’a été demandée aux soumissionnaires et le 
prix constituait de toute évidence le seul critère d’adjudication. Du reste, aucun autre 
soumissionnaire, alors que dix entreprises ont été consultées, ne s’est manifestement 
plaint d’une confusion dans le type de procédure appliqué, ce qui tend également à 
infirmer que la commune ait généré l’impression qu’elle souhaitait se soumettre à une 
procédure sur invitation et aux contraintes inhérentes de celle-ci. Le fait d’avoir contacté 
dix entreprises au lieu de trois, comme cela est préconisé par les recommandations du 
SAJ, ne suffit pas à retenir le contraire, ces dernières n’étant pas contraignantes. 
2.3 Dans ces conditions, force est de constater que la recourante n’est pas parvenue à 
établir que l’adjudicateur avait voulu mettre en place une procédure sur invitation, par 
essence plus contraignante, en lieu et place d’une procédure de gré à gré. Il s’ensuit que 
l’adjudication ne peut faire l'objet d'un recours (art. 12 al. 2 LcAIMP). A noter que la validité 
de normes qui soustraient au contrôle juridictionnel les adjudications faites dans les 
procédures de ce genre, y compris dans les affaires où l’adjudicateur se procure plus 
d’une offre afin de tirer avantage d’une concurrence entre ses interlocuteurs, est 
admissible (cf. ATF 131 I 137 consid. 2.4 ; ACDP A1 12 45 du 19 avril 2012 p. 3 et 
A1 10 193 du 9 décembre 2010 consid. F). Il n’y a donc pas à examiner les autres griefs 
soulevés par la recourante à l’encontre de la décision d’adjudication de gré à gré. 


- 9 - 
3.1 Attendu ce qui précède, le recours est irrecevable (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA) et 
la requête d’effet suspensif classée. 
3.2 L’émolument de justice, arrêté à 1500 fr. (débours inclus) au vu notamment des 
principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations, sera supporté par la 
recourante, qui succombe dans ses conclusions (art. 89 al. 1 LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1 
et 25 de la loi du 11 février 2009 sur le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires 
ou administratives – LTar ; RS/VS 173.8). 
3.3 Vu l’issue du litige, la recourante n’a pas droit à des dépens pour le travail effectué par 
son mandataire dans la présente affaire (art. 91 al. 1 LPJA a contrario). 
L’adjudicataire obtient gain de cause. Toutefois, elle n’a pris aucune conclusion sur les 
dépens (art. 91 al. 1 LPJA a contrario) et n’est de toute manière pas assistée par un 
mandataire professionnel. Aucun dépens ne lui est donc alloué. 
La commune n’a, en revanche, pas le droit à des dépens. Aucun motif particulier ne 
justifie en effet de déroger à l’art. 91 al. 3 LPJA en vertu duquel aucune indemnité pour 
les frais de procédure n’est, en règle générale, allouée aux autorités et organismes 
chargés de tâches de droit public qui obtiennent gain de cause (ACDP A1 21 286 du 
6 septembre 2022 consid. 5 et A1 20 25 du 6 juillet 2020 consid. 7.4 ; RVJ 1992 p. 75). 
 
 
Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce 
 
1. 
Le recours est irrecevable. 
2. 
La demande d’effet suspensif est classée. 
3. 
Les frais, par 1500 fr., sont mis à la charge de X _________. 
4. 
Il n’est pas alloué de dépens. 
5. 
Le présent arrêt est communiqué à Maître Philippe Nantermod, avocat à Monthey, 
pour X _________, à Maître Jean-Paul Salamin, avocat à Sierre, pour la commune 
B _________, et à Y _________, à C _________. 
 
Sion, le 4 janvier 2023