vs_gerichte · C1 11 83 · 2011-10-27 · de
Handelsrecht
Handelsrecht

RVJ / ZWR 2012 285 Obligationenrecht Droit des obligations Obligationenrecht – Handelsgesellschaften – Aktiengesellschaft – Sonderprü- fung – KGE (I. Zivilrechtliche Abteilung) vom 27. Oktober 2011, X. c. Y. AG – TCV C1 11 83 Aktiengesellschaft: Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung – Prozessuales: örtliche und sachliche Zuständigkeit (E. 1); anwendbares Verfah- ren (E. 2a und 3b) und Verfahrensgrundsätze (E. 3b). – Formelle Voraussetzungen der Sonderprüfung nach Art. 697b OR: Subsidiarität gegenüber dem Auskunfts- oder Einsichtsrecht; gleicher Gegenstand von Aus- kunfts- und Sonderprüfungsbegehren; Nichtannahme des Sonderprüfungsbegeh- rens durch die Generalversammlung; Aktionariat mit mindestens 10% Aktienka- pital oder Aktien im Nennwert von 2 Mio. Franken; 3-Monatsfrist (Art. 697a Abs.1 OR und Art. 697b Abs. 1 OR; E. 2a). – Materielle Voraussetzungen der Sonderprüfung nach Art. 697b OR: Gesetzes- oder Statutenverletzung durch Gründer oder Organe; Schädigung von Gesell-

RVJ / ZWR 2012
285
Obligationenrecht
Droit des obligations
Obligationenrecht – Handelsgesellschaften – Aktiengesellschaft – Sonderprü-
fung – KGE (I. Zivilrechtliche Abteilung) vom 27. Oktober 2011, X. c. Y. AG –
TCV C1 11 83
Aktiengesellschaft: Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung
– Prozessuales: örtliche und sachliche Zuständigkeit (E. 1); anwendbares Verfah-
ren (E. 2a und 3b) und Verfahrensgrundsätze (E. 3b).
– Formelle Voraussetzungen der Sonderprüfung nach Art. 697b OR: Subsidiarität
gegenüber dem Auskunfts- oder Einsichtsrecht; gleicher Gegenstand von Aus-
kunfts- und Sonderprüfungsbegehren; Nichtannahme des Sonderprüfungsbegeh-
rens durch die Generalversammlung; Aktionariat mit mindestens 10% Aktienka-
pital oder Aktien im Nennwert von 2 Mio. Franken; 3-Monatsfrist (Art. 697a Abs.1
OR und Art. 697b Abs. 1 OR; E. 2a).
– Materielle Voraussetzungen der Sonderprüfung nach Art. 697b OR: Gesetzes-
oder Statutenverletzung durch Gründer oder Organe; Schädigung von Gesell-
schaft oder Aktionären; Kausalzusammenhang zwischen Verletzung und Scha-
den; Glaubhaftmachung (Art. 697b Abs. 2 OR; E. 3a).
– Vorliegend Abweisung des Gesuches, weil eine Schädigung der Gesellschaft oder
der Aktionäre nicht glaubhaft gemacht wurde (E. 3c).
Ref. CH: Art. 697a OR, Art. 697b OR, Art. 697c OR, Art. 5 ZPO, Art. 55 ZPO, Art. 250
ZPO
Ref. VS: Art. 5 EGZPO
Société anonyme : droit à l’institution d’un contrôle spécial
– Procédure : compétence locale et matérielle (consid. 1); procédure applicable
(consid. 2a et 3b) et règles procédurales (consid. 3b).
– Conditions formelles du contrôle spécial au sens de l’art. 697b CO : subsidiarité
de la règle par rapport au droit aux renseignements ou au droit de consultation;
l’objet du contrôle spécial est le même que celui du droit aux renseignements;
non-acceptation du contrôle spécial par l’assemblée générale; condition d’un
actionnariat d’au moins 10% du capital-actions ou d’une valeur nominale d’au
moins 2 millions de francs; délai de 3 mois (art. 697a al. 1 CO et art. 697b al. 1 CO;
consid. 2a).
– Conditions matérielles du contrôle spécial au sens de l’art. 697b CO : violation de
la loi ou des statuts par les fondateurs ou les organes; dommage causé à la société
ou aux actionnaires; rapport de causalité entre la violation de la loi ou des sta-
tuts et le dommage; démonstration de la vraisemblance (art. 697b al. 2 CO;
consid. 3a).
– En l’espèce, rejet de la requête, car le dommage causé à la société ou aux action-
naires n’a pas été rendu vraisemblable (consid. 3c).
Ref. CH: art. 697a CO, art. 697b CO, art. 697c CO, art. 5 CPC, art. 55 CPC, art. 250 CPC
Ref. VS: art. 5 LACPC
KGVS C1 11 83


Verfahren (gekürzt)
Mit Gesuch vom 3. Mai 2011 beantragte X. als Aktionär der Y. AG
die Einsetzung eines Sonderprüfers nach Art. 697b OR. In der Begrün-
dung seines Gesuchs führte er im Wesentlichen aus, dass drei Posten
in der Jahresrechnung 2009, nämlich die Bewertung der laufenden
Arbeiten für das Jahr 2009 mit «null», die um Fr. 396’141.– erhöhten
Gehälter sowie die Entschädigungen für Reisespesen durch den Son-
derprüfer zu kontrollieren seien, da ihm Auskunft und Einsicht in diese
Posten anlässlich der Generalversammlung der Y. AG vom 4. Februar
2011 verwehrt und seine Anträge um Einsetzung einer Sonderprüfung
abgewiesen worden seien. Die Einsetzung der Sonderprüfung sei drin-
gend notwendig, um Schaden für die Aktionäre der Y. AG abzuwenden.
Im Verlaufe des Verfahrens brachte er weitere Gründe für eine Sonder-
prüfung vor. Die Y. AG beantragte die kosten- und entschädigungs-
pflichtige Abweisung des Gesuchs.
Aus den Erwägungen
1. Die Y. AG hat ihren Sitz im Unterwallis. Für die Beurteilung der
Einsetzung eines Sonderprüfers nach Art. 697b OR ist eine einzige kan-
tonale Instanz zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO). Art. 5 Abs. 1 lit. a
EGZPO bezeichnet das Kantonsgericht als das diesbezüglich zustän-
dige Gericht. Mithin ist die örtliche und sachliche Zuständigkeit des
Kantonsgerichts Wallis zur Beurteilung des vorliegenden Gesuchs
gegeben.
2. a) Das Gesuch zur Einsetzung eines Sonderprüfers haben Aktio-
näre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder
Aktien im Nennwert von 2 Mio. Franken vertreten, innert dreier
Monate, nachdem die Generalversammlung ihrem Antrag nicht
zustimmte, einzureichen (Art. 697b Abs. 1 OR; formelle Voraussetzung
der Sonderprüfung), wobei das summarische Verfahren zur Anwen-
dung gelangt (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO).
b) Am 4. Februar 2011 lehnte die Generalversammlung den von X.
gestellten Antrag um Einsetzung eines Sonderprüfers ab, worauf dieser
am 3. Mai 2011 das vorliegende Gesuch beim Kantonsgericht einreichte.
Wie sich aus dem hinterlegten Aktionärsregister vom 4. Februar 2011
sowie dem Protokoll der Generalversammlung ergibt, besitzt der
Gesuchsteller 10% des Aktienkapitals. Da das Gesuch fristgerecht
gestellt wurde und X. zur Einreichung des Gesuchs legitimiert ist, ist
darauf einzutreten.
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3. a) Neben der in E. 2 a) erwähnten formellen Voraussetzung zur
Bestellung eines Sonderprüfers nennt das Gesetz in Art. 697b Abs. 2 OR
auch materielle Voraussetzungen. Anspruch auf Einsetzung eines Son-
derprüfers hat, wer glaubhaft macht, dass Gründer oder Organe Gesetz
oder Statuten verletzten und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre
geschädigt haben. Zur Gutheissung eines Gesuchs müssen die beiden
gesetzlichen Voraussetzungen, nämlich die Glaubhaftmachung der
Gesetzes- oder Statutenverletzung und die Schädigung der Gesell-
schaft oder der Aktionäre, kumulativ erfüllt sein (Weber, Basler Kom-
mentar, N. 5 zu Art. 697 OR). 
aa) Im Erfordernis der Glaubhaftmachung einer Schädigung, die
auf Gesetzes- oder Statutenverletzung von Organen zurückzuführen
ist, liegt der Angelpunkt des Sonderprüfungsrechts. Das Glaubhaftma-
chen betrifft sowohl die Tat- wie auch die Rechtsfragen. In tatsächli-
cher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von
Gründern oder Organen und der damit zusammenhängende Schaden
glaubhaft zu machen. In Bezug auf diese Tatsachen darf das Gericht
weder blosse Behauptungen genügen lassen, noch einen stringenten
Beweis verlangen. Die vom Gesuchsteller vorgebrachten Verdachtsmo-
mente sind auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Aufgrund dieser Ver-
dachtsmomente muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spre-
chen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder
Organen in der Tat Schaden angerichtet haben könnten (Bundesge-
richtsurteil 4A_359/2007 vom 26. November 2007 E. 2.3).
bb) Die Verletzung von Gesetz oder Statuten durch (irgendwelche)
Organe oder Gründer bedeutet einen Verstoss gegen geschriebene
Rechtsnormen oder ungeschriebene aktienrechtliche Grundsätze. Ver-
letzung meint Pflichtwidrigkeit oder Widerrechtlichkeit einer Tätigkeit,
nicht nur Unzweckmässigkeit. So wurde durch die Rechtsprechung bei-
spielsweise die Verletzung von Sorgfalts- und Treuepflichten, die Ver-
letzung des Gebots der schonenden Rechtsausübung, die Verletzung
des Gleichbehandlungsgebots, die Verletzung von Bilanzierungsvor-
schriften, eine unzulässige Ausübung des Stimmrechts bei eigenen
Aktien, die Nichtbeachtung eines Interessenkonfliktes bei einem
Aktienkauf etc. als Verstoss gegen geschriebene und ungeschriebene
aktienrechtliche Grundsätze angesehen (vgl. zum Ganzen: Weber,
a.a.O., N. 6 zu Art. 697b OR).
cc) Eine solche Verletzung muss immer eine Schädigung der
Gesellschaft oder der Aktionäre zur Folge haben. Die Schädigung der
Gesellschaft oder Aktionäre bedeutet eine eingetretene, unfreiwillige
Vermögensverminderung im Sinne der Differenztheorie und nicht nur


eine zukünftige oder drohende Schädigung. Nicht relevant sind dabei
Vermögensschädigungen Dritter. Die Voraussetzung der Schädigung
der Gesellschaft oder von Aktionären geht sehr weit, weil dadurch ein
präventives Eingreifen der Minderheit vor Entstehung eines Schadens
verunmöglicht wird (Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697b OR; Girsberger/
Gabriel, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007,
N. 7 zu Art. 697b OR).
dd) Neben dem Schaden ist auch der Kausalzusammenhang zwi-
schen der Verletzung von Gesetz oder Statuten und der Schädigung der
Gesellschaft oder der Aktionäre glaubhaft zu machen (Bundesgerichts-
urteil 4C.190/2005 vom 6. September 2006 E. 3.2). Dies ist zwar vom
Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, ergibt sich aber aus der Geset-
zessystematik. Immerhin wird kein allzu strenger Massstab für die Beja-
hung des Kausalzusammenhangs gestellt, was im Einzelfall zu recht
schwierigen Ermessensfragen führt (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 
3. A., Zürich 2004, § 16 N. 44).
b) Art. 697c Abs. 1 OR vermerkt nur, dass der Richter nach Anhö-
rung der Parteien über das Gesuch zur Einsetzung eines Sonderprüfers
zu entscheiden hat. Andere prozessrechtliche Vorschriften sind in die-
sen Bestimmungen des Aktienrechts nicht enthalten und werden durch
die Zivilprozessordnung geregelt, welche nunmehr seit dem 1. Januar
2011 schweizweit vereinheitlicht wurde. Im vorliegend zur Anwendung
kommenden summarischen Verfahren (Art. 248 bis 256 ZPO) statuiert
das Gesetz in Art. 255 ZPO nur in zwei Ausnahmefällen den Untersu-
chungsgrundsatz, nämlich wenn das Gericht als Konkurs- oder Nach-
lassgericht entscheidet (lit. a) oder bei Anordnung der freiwilligen
Gerichtsbarkeit (lit. b). In allen anderen Fällen gilt mithin die Verhand-
lungsmaxime.
aa) Grundgedanke der Verhandlungsmaxime ist es, dass die Par-
teien den Prozessstoff selbst zu sammeln und dem Gericht vorzutragen
haben. Die Parteien kennen nämlich den Sachverhalt am besten und
können die ihnen günstigen Tatsachen ohne Weiteres vortragen. Die
Verhandlungsmaxime klärt demnach, wie und von wem die entscheid -
relevanten, rechtserheblichen Tatsachen und Beweismittel, auf die das
Gericht das Recht für die Entscheidfindung anwendet, gesammelt bzw.
in das Verfahren eingebracht werden. Die Parteien haben die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Behauptungs- und
Substanziierungslast) und die Beweismittel anzugeben bzw. entspre-
chende Beweisanträge zu stellen. Folge dieses Grundsatzes ist es,
dass das Gericht in einem von der Verhandlungsmaxime beherrschten
Zivilprozess grundsätzlich an die Tatsachen gebunden ist, welche die
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Parteien vorbringen. Was nicht behauptet wurde, ist für das Gericht
inexistent. Wird eine prozessrelevante Tatsache im Geltungsbereich
des Verhandlungsgrundsatzes nicht dargelegt bzw. behauptet oder
zwar behauptet, aber nicht mit Beweismitteln unterlegt, so darf sie
vom Gericht bei der Entscheidfindung auch nicht berücksichtigt wer-
den (vgl. zum Ganzen: Sutter-Somm, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2011, N. 8-13 zu Art. 55).
Die Substanziierungslast (-pflicht) ist mit der Behauptungslast eng
verbunden und ist letztlich die inhaltliche Konkretisierung der Behaup-
tungslast. Die behauptungsbelastete Partei darf nicht nur pauschal
rechtserhebliche Tatsachen behaupten, sondern muss diese detailliert
bzw. substanziiert genug vorbringen. Eine Partei kommt ihrer Pflicht
nach, wenn die Tatsachen sowohl inhaltlich als auch formell gesetzes-
konform in den Prozess eingebracht werden. Demnach muss jede Par-
tei die Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen in Einzeltatsachen
zergliedern und diese Tatsachen dann in der entsprechenden Form in
den Prozess einbringen, so dass die Gegenpartei dazu im Einzelnen
Stellung nehmen kann (vgl. zum Ganzen: Sutter-Somm, a.a.O., N. 23 bis
31 zu Art. 55 ZPO).
bb) Im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime (Art. 55 Abs. 2
ZPO) hingegen wird die Obliegenheit, Tatsachen und Beweismittel in
den Prozess einzurühren (subjektive Beweislast), abgeschwächt, weil
sich das Gericht, je nachdem, ob die eingeschränkte oder die uneinge-
schränkte Untersuchungsmaxime gilt, an der Sammlung des Prozess-
stoffes zu beteiligen hat. Die Bedeutung der objektiven Beweislast, wel-
che die Risikotragung bei Beweislosigkeit meint, bleibt dagegen
unverändert, da eine Tatsache trotz Mitwirkung des Gerichts an der
Sammlung des Prozessstoffes beweislos bleiben kann (Sutter-Somm,
a.a.O., N. 13 zu Art. 55). 
cc) Art. 697c Abs. 1 OR unterscheidet nicht, ob der Sonderprüfer
mit oder ohne Zustimmung der Generalversammlung eingesetzt wer-
den soll. Sachlich ist aber zu differenzieren. Hat die GV dem Sonderprü-
fungsantrag zugestimmt, ist das Gerichtsverfahren nicht kontradikto-
risch, sondern der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen. Stimmt die
GV dem Sonderprüfungsantrag nicht zu, liegt hingegen ein streitiges
Verfahren vor (Weber, a.a.O., N. 4 zu Art. 697c OR). Vorliegend lehnte
die Generalversammlung am 4. Februar 2011 die von X. gestellten
Anträge auf Einsetzung eines Sonderprüfers ab, woraufhin dieser ein
entsprechendes Gesuch beim Kantonsgericht anhängig machte. Die
Einsetzung soll demnach gegen den Willen der Y. AG erfolgen. Es han-
delt sich somit nicht um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit,


sondern um ein kontradiktorisches Verfahren, in welchem die Verhand-
lungsmaxime gilt.
c) X. begründet sein Gesuch damit, dass in der Jahresrechnung
2009 kein Betrag für laufende Arbeiten aufgeführt ist, die bezahlten
Gehälter und die Reisespesen zu hoch sind und Letztere nicht aus-
schliesslich zu Lasten der Gesuchsgegnerin gehen, da A. jeweils in sei-
ner Doppelrolle als EPFL-Professor und CEO der Y. AG verreisen würde,
weshalb lediglich 20% der Reisekosten der Y. AG zu belasten wären.
Zudem seien diesbezüglich nicht geklärte Umbuchungen vorgenom-
men worden. Damit macht er sinngemäss eine Verletzung der Grund-
sätze der Buchführungspflicht nach Art. 662a und Art. 959 OR geltend.
Eine Verletzung von Statuten bringt er nicht vor. Diese wurden denn
auch nicht hinterlegt.
aa) Wie in E. 3 a) ausgeführt, muss neben der Verletzung von Gesetz
oder Statuten kumulativ bei der Gesellschaft oder bei den Aktionären
ein Schaden eingetreten sein. In seiner Eingabe vom 3. Mai 2011 führt
der Gesuchsteller noch aus, die Sonderprüfung sei notwendig, um Scha-
den für die Aktionäre der Y. AG abzuwenden. Von einem bereits einge-
tretenen Schaden bei der Gesellschaft oder bei den Aktionären, wie dies
Art. 697b OR als materielle Voraussetzung für die Einsetzung einer Son-
derprüfung verlangt, wird nicht gesprochen. Jegliche Tatsachenbe-
hauptung hiezu fehlt. Auch worin ein allfälliger Schaden bestehen
würde, wurde nicht gesagt; ebenfalls kein Wort über dessen Höhe. In sei-
nem schriftlichen Gesuch machte der Gesuchsteller nicht geltend, dass
bei ihm oder der Gesellschaft ein Schaden – und schätzungsweise in
welcher Höhe – eingetreten wäre. Erst in der Replik seines Parteivortra-
ges anlässlich der Gerichtssitzung vom 5. Juli 2011 erwähnte er, nach-
dem sich die Gesuchsgegnerin darauf berufen hatte, die materiellen
Voraussetzungen nach 697b OR seien vorliegend nicht geben, er sei als
grösster Investor durch die Y. AG geschädigt. Als Aktionär sei er geschä-
digt, da 2009 keine Dividende ausbezahlt worden sei. Die angebliche
Schädigung wiederholte er dann in seiner Eingabe vom 12. Juli 2011 und
in seiner abschliessenden Stellungnahme vom 14. September 2011.
bb) Wie bereits erwähnt, hat der Gesuchsteller sowohl die Tat- wie
auch die Rechtsfragen glaubhaft zu machen und das Gericht darf
blosse Behauptungen nicht genügen lassen (E. 3 a/aa). Vorliegend fehlt
eine Glaubhaftmachung der im zweiten Redekehr anlässlich der durch-
geführten Gerichtsitzung gemachten Behauptung. Verweise auf irgend-
welche Belege blieben sowohl anlässlich der Gerichtssitzung als auch bei
den beiden gerichtlichen Eingaben aus. Dem gesamten Dossier lässt sich
nicht entnehmen, ob überhaupt jemals eine Dividende ausbezahlt wurde.
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Vor allem aber gibt es keinen Hinweis darauf, insbesondere ist auch aus
dem hinterlegten GV-Protokoll vom 4. Februar 2011 mit der Genehmi-
gung der Jahresrechung 2009 nichts zu entnehmen, was darauf schlies-
sen lassen würde, dass im besagten Jahr im Gegensatz zu den übrigen
Jahren keine Dividende ausbezahlt worden wäre. Zudem behauptet die
Gesuchgegnerin, dass eine Dividendenauszahlung wegen der Steuerbe-
freiung gar nicht erfolgen könne und auch nie erfolgt sei. Mithin hat der
Gesuchsteller eine Schädigung als Aktionär nicht glaubhaft dargelegt.
cc) Ohnehin kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen wer-
den, dass die Nichtauszahlung einer Dividende einen Schaden, also
eine ungewollte Vermögensverminderung, darstellt. Zwar steht dem
Aktionär das Recht auf eine Dividende zu. Das schweizerische Recht
kennt jedoch keine kurzfristige Gewinnstrebigkeit und das Recht der
Aktionäre auf Gewinnstrebigkeit ist als langfristiges Interesse der
Gesellschaft zu betrachten (vgl. zum Ganzen: Forstmoser/Meier-
Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, §40 N. 17-26 
S. 488 f.), was mithin die kurzfristige Nichtauszahlung von Dividenden
zur Folge haben kann. Insbesondere kann eine Aktiengesellschaft im
Hinblick auf langfristigen Erfolg statt einer Dividendenauszahlung auch
eine Erhöhung der stillen Reserven beschliessen, was wiederum zu
einer Erhöhung des inneren Wertes der Aktien führt, mithin den einzel-
nen Aktionären zu Gute kommt und keinen Schaden darstellt (Forstmo-
ser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 50 N. 74 S. 654).
dd) Die ebenfalls behauptete Schädigung als grösster Investor der
Y. AG spielt keine Rolle, da nur der Schaden der Aktionäre vom Wort-
laut des Art. 697b OR erfasst ist (vgl. E. 3 a/ cc). Im Übrigen hat er dies-
bezüglich ohnehin nicht dargetan, inwieweit er geschädigt worden sein
sollte.
ee) Mit Eingabe vom 12. Juli 2011 brachte der Gesuchsteller als
(einzig) neues Argument vor, der Aktiengesellschaft sei ein Schaden
entstanden, weil dem Verwaltungsratspräsidenten sowie einem weite-
ren Verwaltungsratsmitglied im Jahr 2010 Aktien unter dem Marktwert
verkauft worden seien, wobei der zu tiefe Verkaufspreis aufgrund des
Verlustes im Jahr 2009 entstanden sei. Ihm persönlich sei indes das
Vorkaufsrecht auf solche Aktien verwehrt worden. 
Dieser Einwand ist abzuweisen. Gemäss seinen eigenen Angaben
wurden die Aktien an den Verwaltungsratspräsidenten und einen wei-
teren Verwaltungsrat im Jahr 2010 verkauft. Das Gesuch um Einsetzung
eines Sonderprüfers bezieht sich indes auf das Geschäftsjahr 2009. Der
Sonderprüfer müsste somit (und zwar ausschliesslich) Fragen betref-
fend die Bewertung der Buchhaltung von 2009 überprüfen, so wie diese


anlässlich der Generalversammlung vom 4. Februar 2011 präsentiert
wurde. Fragen betreffend Geschäftsgänge des Jahres 2010, also betref-
fend den Aktienverkauf an die beiden Verwaltungsräte und deren Wert,
könnten und dürften dem Prüfer gar nicht gestellt werden. Überdies
verkennt der Gesuchsteller, dass Aktien jeweils nach dem inneren Wert
gehandelt werden. Dieser innere Wert, auch Ertrags- oder Substanz-
wert genannt, berechnet sich aber nicht nur aufgrund eines einzigen
(negativen) Geschäftsjahres, sondern ergibt sich aus verschiedenen
Fundamentaldaten einer Unternehmung, wie Anlage- und Umlaufver-
mögen, Patente, Markenrechte, Marktanteile, Wachstumschancen etc.
Er errechnet sich also aus den gesamten Daten einer Unternehmung
und schliesst sogar die Kapitalisierung künftiger Erträge mit ein. Daher
kann nicht schon aufgrund eines einzigen (negativen) Parameters von
einem Schaden für die Aktiengesellschaft gesprochen werden.
ff) Mithin ist eine Schädigung der Aktionäre vorliegend nicht glaub-
haft dargelegt worden, so dass das vorliegende Gesuch um Einsetzung
einer Sonderprüfung bereits aus diesem Grunde abgewiesen werden
muss und es daher offen bleiben kann, ob die Gesetzesverletzung (Ver-
letzung der Buchhaltungsgrundsätze) genügend glaubhaft gemacht
wurde. Dennoch sei festgehalten, dass die Gesuchgegnerin die Lohnab-
rechnungen und die entsprechenden Erklärungen betreffend die Ände-
rungen der einzelnen Löhne hinterlegt hat. Die Behauptung des
Gesuchstellers, die Abrechnung der Sozialabgaben für das Jahr 2008
stimme nicht, ist hier nicht zu hören, da es um die Jahresrechnung 2009
geht und nicht diejenige von 2008. Im Weiteren sei auch noch der Hin-
weis erlaubt, dass auch ein Sonderprüfer nicht herausfinden kann, ob
jemand von seinem Gehalt einen Teil an einen anderen weitergeleitet
hat. Dies lässt sich ja den Unterlagen der Firma nicht entnehmen. Was
zudem die Aufteilung der Reisespesen von A. betrifft, so muss es nicht
so sein, dass dieser jeweils in seiner Doppelfunktion als Vertreter der
Y. AG zum einem und als EPFL-Professor zum andern unterwegs war
und es Sache der Generalversammlung ist, eine allfällige Aufteilung zu
beschliessen. Zudem betreffen die Abänderungen für Februar 2010 und
April 2010 nicht die Jahresrechnung 2009.
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