vs_gerichte · A1 07 191 · 2008-02-08 · de
Arbeitsvergebung & Berufsreg.
Arbeitsvergebung & Berufsreg.

42 Öffentliches Beschaffungsrecht Marché public KGVS A1 07 191 KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) vom 8. Februar 2008 i.X. AG. c. Stiftung X. und Kons. Bewertung der Offerten beim Kriterium "Kundendienst/Flexibilität" − Werden zum Kriterium "Kundendienst/Flexibilität" in den Ausschreibungsunterlagen keine weiteren Angaben gemacht, ist dies so zu handhaben, wie es nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch im Geschäftsverkehr aufgefasst wird (Art. 31 VöB). − Die im Rahmen der Offerte angegebenen Regiepreise können nicht für die Bewe rtung beim Kundendienst beigezogen werden. Evaluation des offres; critère "service après-vente/disponibilité" − Si les documents d'appel d'offres ne donnent aucune précision au sujet du critère "service après-vente/disponibilité", ce critère doit être compris et appliqué selon le sens usuel des mots dans la pratique commerciale (art. 31 OMp). − Les prix de régie indiqués dans le cadre de l'offre ne peuvent servir à l'application du critère du service après-vente.

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Gekürzter Sachverhalt 
Die Stiftung X. vergab die Lieferung und den Einbau von 
Fenstern bei der Erweiterung des Alters- und Pflegeheims an Y. Als 
Vergabekriterien dienten nach den Ausschreibungsunterlagen der Preis 
mit 70 %, Qualität, Referenzen ähnlicher Bauten, Erfahrung und 
fachliche Kompetenz mit 15 %, Kundendienst/Flexibilität mit 10 % und 
Ökologie/Umwelt mit 5 %. Die an zweiter Stelle der Bewertungstabelle 
liegende 
Z. 
AG 
focht 
diesen 
Entscheid 
mit 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. November 2007 bei der 
öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts an und rügte u.a., 
die Vergabebe hörde habe beim Kriterium Preis zwischen den beiden 
Angeboten 
eine 
Differenz 
von 
0.5, 
hingegen 
beim 
Kriterium 
Kundendienst/Flexibilität eine solche von 0.7 gewichteten Punkten 
festgehalten 
und 
damit 
das 
Kriterium 
Kundendienst/Flexibilität 
überbewertet und "im Sinne lokalen Heimatschutzes ausgewertet". 
Dieses 
Vorgehen 
verletze 
das 
Transparenz- 
und 
Gleichbehandlungsgebot und sei im Ergebnis willkürlich. Für die Fenster 
fielen nach der Montage keine grossen Unterhaltsarbeiten an, die, so 
weit sie nicht unter die Garantie fielen, eh von Dritten ausgeführt werden 
könnten, da sie nicht mehr unter den Auftrag fallen würden. Das 
Kantonsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 8. Februar 2008 
gut. 
Erwägungen 
(….) 
4. Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, sie habe das 
preislich günstigste, da finanziell tiefste Angebot eingereicht. Bei der 
gegebenen Gewichtung verstosse es gegen das Transparenz- und 
Gleichbehandlungsgebot, wenn sich eine unterschiedliche Bewertung 
beim Preis so minim (0.5 gewichtete Punkte), beim Kriterium 
Kundendienst/Flexibilität jedoch relativ stark (0.7 gewichtete Punkte) 
auswirke. 
Zudem 
sei 
die 
Bewertung 
beim 
Kriterium 
Kundendienst/Flexibilität nicht nachvollziehbar. Die Bauherrschaft beruft 
sich für ihre Bewertung beim Kriterium Kundendienst auf die 
unterschiedl ichen Regiepreise, was die Beschwerdeführerin aber 
keineswegs gelten lassen will. 
4. 1. Die Ausschreibungsunterlagen führen als zweitwichtigstes 
Kriterium an dritter Stelle "Kundendienst/Flexibilität" an. Da die 
Bauherrschaft dazu keine weiteren Erklärungen abgab, ist das Kriterium 
so zu interpretieren, wie es nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch im 
Geschäftsverkehr aufgefasst werden kann. Dabei ist einmal davon aus- 


 
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zugehen, dass der Kundendienst erst nach der Ausführung des Auftrags 
aktuell wird. Die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags fällt 
nämlich nicht unter den Kundendienst und auch die Behebung allfälliger 
Mängel beschlägt die Garantie und nicht den Kundendienst. Die 
Elemente, die bei der Bewertung dieses Kriteriums berücksichtigt 
werden können, müssen sich somit auf die Phase nach der 
mängelfreien Werkerstellung beziehen. Dabei kann der Preis und auch 
die Flexibilität durchaus ein Charakteristikum des Kundendienstes sein. 
Damit diese aber als Kriterium für die Wahl des wirtschaftlich 
günstigsten 
Angebots 
in 
Betracht 
fallen 
dürfen, 
muss 
die 
ausgeschriebene Leistung so an die Person des Anbieters gebunden 
sein, dass dieser Kundendienst objektiv gesehen nur, oder doch 
sinnvollerweise, von ihm erbracht werden kann. Wenn der nachträgliche 
Unterhalt im Sinne von Kundendienst aber von jedermann erbracht 
werden kann, wird der Gebrauch eines solchen Kriteriums fraglich. 
Im Normalfall hat ferner der für den Auftrag offerierte Preis nichts mit der 
Bezahlung 
der 
nachfolgenden 
Leistungen 
im 
Rahmen 
des 
Kundendienstes zu tun. Eine Ausnahme besteht selbstverständlich für 
die Fälle, wo die Leistung des zu vergebenden Auftrags auch in einer 
Dauerleistung besteht, wie dann, wenn z.B. neben der Lieferung auch 
der Unterhalt einer Anlage Inhalt des Vergabeauftrags ist, oder wenn 
der Kundendienst für eine bestimmte Folgezeit ausdrücklich auch 
angeboten werden muss. 
4. 2. Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst dies, dass der 
Kundendienst nach der mängelfreien Montage der bestellten Fenster - 
oder nach der Behebung der Mängel - beginnt. In diesem Fall muss die 
Bauherrschaft sich aber nicht mehr an den Auftragnehmer halten und 
dieser ist auch nicht mehr verpflichtet, Leistungen für die Bauherrschaft 
zu erbringen, die ausserhalb seiner Garantieverpflichtungen liegen. Die 
im Rah men der Offerte angegebenen Regiepreise gelten somit nicht für 
diese nachfolgenden Unterhaltsarbeiten und sind auch nicht für den 
Unterhalt offeriert worden. Die auf Seite 7 des Leistungsverzeichnisses 
angegebenen 
Regiepreise 
haben 
demzufolge 
nichts 
mit 
dem 
Kundendienst zu tun. Ist dem aber so, dann können sie aufgrund des 
Transparenzgebots nicht bei diesem Kriterium berücksichtigt werden. 
4. 
3. 
Es 
kommt 
hinzu, 
dass 
die 
auf 
S. 
7 
des 
Leistungsverzeichnisses angegebenen Re giepreise offensichtlich für 
Arbeiten vorgesehen sind, die, weil unvorhergesehen, nicht im 
Leistungsverzeichnis enthal- 
 
 
 


 
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ten sind, aber mit der Ausführung des umstrittenen Auftrags direkt im 
Zusammenhang stehen. Die Leistungen sollen offensichtlich nach 
Aufwand (Regie) zu den angegebenen Preisen verrechnet werden. Der 
voraussichtliche Stundenaufwand ist von der Bauherrschaft angegeben 
worden. Das Total der voraussehbaren Regiearbeiten wurde denn auch 
in den Gesamtoffertpreis integriert. Auch dies bringt zum Ausdruck, 
dass es sich bei diesem Regieaufwand nicht um Kundendienst, sondern 
um einen Bestanteil des Auftrags handelt. Wenn die Bauherrschaft 
somit für die Bewertung des Kriteriums Kundendienst/Flexibilität auf die 
Regiepreise zurückgegriffen hat, hat sie ein Element beigezogen, dass 
nach dem Gesagten dafür absolut ungeeignet war und dieses Kriterium 
sinnwidrig und damit willkürlich benutzt. Dadurch hat sie den Grundsatz 
der 
Transparenz 
verletzt. 
Dieser 
verlangt 
nämlich, 
dass 
die 
Vergabebehörde die Angebote nach den von ihr bekannt gegebenen 
Kriterien beurteilt. Werden publizierte Kriterien ausser Acht gelassen, 
die Gewichtung geändert oder zusätzliche Kriterien beigezogen, die 
nicht bekannt gegeben wurden, oder Kriterien sinnwidrig verwendet, 
handelt 
die 
Vergabebehörde 
vergaberechtswidrig 
(Urteil 
[des 
Kantonsgerichts] A1 07 179 vom 18. Januar 2008); Gauch/Stöckli, 
Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, 1999, Rz 11.2; VPB 
64.30 E. 3c). Die Rüge der Beschwerdeführerin ist demzufolge 
begründet. 
4. 4. An diesem Ergebnis ändert auch der Hinweis der 
Bauherrschaft nichts, sie habe die Bewertung bei allen Angeboten 
gleich vorgenommen. Der Bauherrschaft hilft in diesem Zusammenhang 
schliesslich auch das Argument nichts, viele Arbeiten entfielen auf den 
Umbau – das bestehende Heim soll erweitert werden -, was 
entsprechend mehr Regiearbeiten verursache. Einmal ist diese Aussage 
für die Fenster keineswegs zwingend und zum andern hat sie im 
Leistungsverzeichnis 
den 
mutmasslichen 
Regieaufwand 
selbst 
angegeben. Sie muss sich bei dieser Schätzung behaften lassen. Aber 
selbst wenn dem so wäre, hätte dieser Aufwand nichts mit 
Kundendienst/Flexibilität zu tun, sondern beträfe den Auftrag als 
solchen.