vs_gerichte · A1 11 224 · 2012-09-14 · de
Bauwesen
Bauwesen

JUGCIV A1 11 224 URTEIL VOM 14. SEPTEMBER 2012 Kantonsgericht Wallis Öffentlichrechtliche Abteilung Es wirken mit: Kantonsrichter Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas Brunner sowie Gerichtsschreiberin Nadja Schwery in Sachen Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X___________, vertreten durch Rechtsanwalt A___________ gegen Y___________, vertreten durch Rechtsanwalt B___________ und Staatsrat

JUGCIV 
 
A1 11 224 
 
 
URTEIL VOM 14. SEPTEMBER 2012 
 
gegen 
 
und 
 
Staatsrat des Kantons Wallis, 
Einwohnergemeinde Z___________ 
 
(Bauwesen) 


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Sachverhalt 
 
A. X___________ ist seit 2008 Eigentümer der Parzelle Nr. C___________ und der 
Stockwerkeigentumsanteile Nrn. D___________ und E___________ der Parzelle 
Nr. F___________, alle Plan Nr. G___________, am Orte genannt „H___________“, 
in der Gemeinde Z___________ (Gemeinde). Die Parzellen befinden sich gemäss 
Bau- und Zonenreglement der Gemeinde (BZR, angenommen in der Urversammlung 
vom 25. November 2005 und vom Staatsrat homologiert am 30. April 2008) in der 
Dorfzone D. Gestützt auf die hinterlegten Pläne erteilte die Gemeinde X___________ 
am 25. Mai 2009 die Baubewilligung zum Stallumbau und zur Verbindung der beiden 
bestehenden Gebäude auf den vorgenannten Parzellen. Die Gemeinde erteilte die 
Bewilligung mit Auflagen (Beleg 7 Akten der Gemeinde) und eine Erhöhung des 
bestehenden Ökonomiegebäudes auf der Parzelle Nr. C___________ war nicht 
vorgesehen. Dessen ungeachtet kam es dann beim Stallumbau zu einer Erhöhung des 
Gebäudes, so dass der Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. I___________, 
Y___________, am 26. August 2009 bei der Gemeinde eine Einsprache einreichte und 
geltend machte, die Bauhöhe werde nicht eingehalten (Beleg 8 Akten der Gemeinde). 
Die Gemeinde erliess am 27. August 2009 eine Arbeitseinstellungsverfügung bis zum 
Entscheid über ein Abänderungsgesuch. 
B. 
X___________ 
hatte 
am 
26. 
August 
2009 
bei 
der 
Gemeinde 
ein 
Abänderungsgesuch zum bewilligten Stallumbau eingereicht. In diesem ging es um die 
Erhöhung des Daches und das Weglassen eines Fensters auf der Ostseite. Dagegen 
erhob Y___________ Einsprache bei der Gemeinde. Am 9. September 2009 bewilligte 
die Gemeinde das Abänderungsgesuch und wies die Einsprache ab. Gegen diesen 
Entscheid erhob Y___________ am 18. September 2009 Verwaltungsbeschwerde und 
machte die Verletzung des Grenzabstandes und die Nichteinhaltung der Gebäudehöhe 
geltend. Mit Entscheid vom 18. August 2010 hiess der Staatsrat die Beschwerde 
teilweise gut und hielt fest, dass die Fassade des Stalles durch die beantragte 
Dacherhöhung gegenüber dem ursprünglichen Ökonomiegebäude um 20 cm erhöht 
werde (E. 4.3). Dabei handle es sich um eine unzulässige Erweiterung des Gebäudes. 
Werde die Fassade einer in Unterdistanz zur Nachbarparzelle stehenden altrechtlichen 
Baute erhöht, bedeute dies eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit (Nichteinhaltung des 
Grenzabstandes) (E. 4.4). Aus diesem Grunde könne eine solche Erweiterung einzig 
als Ausnahme bewilligt werden oder mit Zustimmung der Eigentümer der 
angrenzenden Nachbarparzellen (E. 4.5). Der Bauherr müsse ausdrücklich um die 
Erteilung einer Ausnahmebewilligung ersuchen. 
C. Am K___________ reichte X___________ erneut ein Abänderungsgesuch bei der 
Gemeinde ein, mit welchem er als Ausnahmegesuch die Bewilligung für die Erhöhung 
des Daches und das Weglassen eines Fensters auf der Ostseite beantragte. Nach der 
Veröffentlichung des Baugesuches im Amtsblatt reichte Y___________ dagegen am 
L___________ bei der Gemeinde eine Einsprache ein. Am M___________ erteilte die 
Gemeinde die nachgesuchte Ausnahmebewilligung und wies die Einsprache ab. 


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D. Gegen diesen Bauentscheid reichte Y___________ am 28. Februar 2011 beim 
Staatsrat eine Verwaltungsbeschwerde ein und beantragte, die Ausnahmebewilligung 
aufzuheben. Er machte geltend, die Voraussetzungen für die Erteilung einer 
nachträglichen Ausnahmebewilligung seien vorliegend nicht erfüllt, zumal seine 
nachbarlichen Interessen verletzt würden. Durch die Dacherhöhung würden der 
Aussichtswinkel und damit Licht und Aussicht stark beeinträchtigt, die Wohnqualität 
vermindert und der Blick auf die Kirche und das Breithorn verschlossen. Am 5. April 
2011 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend, 
durch die Erhöhung des Daches würden keine wesentlichen Nachbarinteressen 
tangiert und für das Anbringen der Isolation auf dem Dach sei bereits am 25. Mai 2009 
eine rechtskräftige Baubewilligung erteilt worden. Mit Beschwerdeantwort vom 6. April 
2011 beantragte X___________ die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Zur 
Begründung führte er im Wesentlichen aus, durch die minime Erhöhung des Gebäudes 
würden weder Licht und Aussicht stark beeinträchtigt noch die Wohnqualität vermindert 
und der Blick auf die Kirche und das Breithorn verschlossen. Die Mehrhöhe von ca. 
23 cm sei konstruktiv bedingt und hänge mit der rechtskräftig bewilligten Dachisolation 
zusammen. Zudem sei der Raumplaner J___________ in seinem von der Gemeinde 
eingeholten Bericht zum Schluss gekommen, dass die Ausnahmebewilligung aufgrund 
des 
Ortsbildschutzes, 
der 
konstruktivbedingten 
Gebäudeerhöhung, 
der 
energieeffizienten Bauweise sowie des öffentlichen Interesses gerechtfertigt sei. 
E. Mit Entscheid vom 7. September 2011 hiess der Staatsrat die Beschwerde gut und 
hob die Verfügung in Bezug auf die erteilte Ausnahmebewilligung für die Erhöhung des 
Daches auf. Die bewilligte Fassadenhöhe hätte bei den Bauarbeiten trotz der 
Problematik der Ausgleichung der Ebenwände und der Firstaufleger eingehalten 
werden können. Die Isolation hätte statt auf dem Dach zwischen den Dachsparren 
angebracht werden sollen. Probleme beim Umbau könnten nicht getrennt betrachtet 
werden. Es seien die Gesamtumstände zu betrachten, ob eine unbillige Härte vorliege. 
Das Vorliegen von ausserordentlichen Verhältnissen müsse verneint werden, so dass 
bezüglich der Erhöhung des Daches nicht alle Voraussetzungen für die Erteilung einer 
Ausnahmebewilligung erfüllt seien (E. 3.5). 
F. Gegen diesen Entscheid reichte X___________ (Beschwerdeführer) am 12. Oktober 
2011 
bei 
der 
öffentlichrechtlichen 
Abteilung 
des 
Kantonsgerichts 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und stellte folgende Rechtsbegehren: 
"1. 
Der Entscheid des Staatsrates vom 7. September 2011 wird aufgehoben. 
 2. 
Die von der Gemeinde Z___________ erteilte Baubewilligung vom 24./25. Januar 2011 wird 
bestätigt. 
 3. 
Dem Beschwerdeführer wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen. 
 4. 
Die Kosten von Verfahren und Entscheid werden dem Fiskus auferlegt.“ 
 
Der Beschwerdeführer brachte insbesondere vor, die Erhöhung des Daches sei 
ursprünglich nicht vorgesehen gewesen. Doch im Rahmen der Bauausführung hätten 
die Ebenwände vom höchsten Punkt aus ins Niveau gezogen werden müssen, so dass 
sich eine minimale Erhöhung des isolierten Daches ergeben hätte. Selbst wenn die 


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Isolation zwischen die Dachsparren gelegt worden wäre, wäre noch eine Erhöhung von 
5 cm entstanden. Eine allfällige Anpassung der Dachkonstruktion würde über 
Fr. 77 000.-- kosten, was völlig unverhältnismässig sei. Die Beeinträchtigung der 
Nachbarschaft sei nicht wesentlich und als zumutbar zu betrachten. Insofern durch den 
umstrittenen Umbau Bauvorschriften nicht ganz eingehalten werden könnten, werde an 
die Besitzstandsgarantie erinnert. Die Mehrhöhe würde nutzungsmässig kaum Vorteile 
bringen. Es seien keine öffentlichen Interessen erkennbar, die gegen die Beibehaltung 
des Dachaufbaus sprechen würden. Die ausserordentlichen Verhältnisse, welche die 
Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigen würden, seien während des 
Umbaus unvorhergesehen aufgetreten (Firstauflage, Nivellierung Ebenwand). 
G. Die Beschwerde wurde am 13. Oktober 2011 an den Staatsrat, an die Gemeinde 
und an den Nachbarn zur Vernehmlassung weitergeleitet mit dem Hinweis, wonach der 
Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme. Am 26. Oktober 2011 verzichtete der 
Staatsrat auf eine Stellungnahme, verwies auf den angefochtenen Entscheid, 
beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und hinterlegte das 
Dossier sowie den Ordner der Gemeinde mit den Aktenverzeichnissen. Mit Schreiben 
vom 
11. 
November 
2011 
unterstützte 
die 
Gemeinde 
die 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 29. November 2011 
beantragte 
Y___________ 
(Nachbar, 
Beschwerdegegner) 
die 
kostenpflichtige 
Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Staatsratsentscheides. Da er 
während des Dachaufbaus interveniert habe, wäre es damals schon möglich gewesen, 
ohne grossen Aufwand die Bauhöhe einzuhalten. Der Beschwerdeführer habe aber 
weitergebaut. Der Heimatschutz unterstütze die Isolation zwischen den Dachsparren 
auch. Die Stellungnahme des Raumplaners sei auf der Grundlage lückenhafter 
Informationen verfasst worden. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer 
Ausnahmebewilligung seien nicht erfüllt und den Beschwerdeführer würden die 
nachbarlichen Interessen nicht interessieren. Das öffentliche Interesse verlange aber, 
dass die Bauvorschriften respektiert würden. 
H. Am 12. Dezember 2011 replizierte der Beschwerdeführer und hielt an seinen 
Rechtsbegehren fest. Das Argument mit der beeinträchtigten Aussicht sei nicht 
stichhaltig. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung seien erfüllt. Am 
10. Januar 2012 verzichtete der Staatsrat auf die Einreichung einer Duplik. 
Gleichentags reichte Y___________ eine Duplik ein und hielt seine Rechtsbegehren 
aufrecht. Er wohne von anfangs Juni bis Ende Oktober im Haus in Z___________, 
lediglich im Winter halte er sich nur teilweise dort auf. Ebenfalls mit Schreiben vom 10. 
Januar 2012 legte die Gemeinde dar, dass nach ihrer Ansicht die Voraussetzungen für 
die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erfüllt seien. Es wurden keine weiteren 
Stellungnahmen eingereicht. 
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind, 
soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt. 
 


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Erwägungen 
 
1. Der angefochtene Entscheid des Staatsrats stellt eine letztinstanzliche Verfügung im 
Sinne von Art. 72 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die 
Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6) dar, die 
mangels 
Ausschlusses 
in 
den 
Art. 
74 
bis 
Art. 
77 
VVRG 
der 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
unterliegt. 
Der 
Beschwerdeführer 
ist 
als 
Baugesuchsteller und als Adressat des für ihn negativen Staatsratsentscheids durch 
diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder 
Aufhebung, so dass er gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. a VVRG zur 
Beschwerdeführung legitimiert ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht 
eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m. 
Art. 46 und Art. 48 VVRG). 
2. Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu prüfen, 
sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 80 Abs. 
1 lit. c i.V.m. Art. 48 Abs. 2 VVRG). Es können zudem nur Rechtsverletzungen, 
einschliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die 
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend 
gemacht werden, nicht jedoch, abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, die 
Unzweckmässigkeit der Verfügung (Art. 78 VVRG). 
3. Der Beschwerdeführer beantragte als Beweismittel die Hinterlage von Urkunden, die 
Edition der Akten der Vorinstanzen und eventuell eine Ortsschau. 
3.1 Das Recht, Beweise zu beantragen, ist ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (BGE 
120 Ib 379 E. 3b). Sind die Beweise relevant und können sie die Entscheidung 
beeinflussen, haben die Parteien die Möglichkeit, deren Abnahme zu verlangen (BGE 
127 I 54 E. 2b; 124 I 242 E. 2). Das Beweisverfahren kann aber geschlossen werden, 
ohne damit das rechtliche Gehör zu verletzen, wenn die entscheidende Instanz sich 
ihre 
Überzeugung 
gebildet 
hat 
und 
ohne 
Willkür 
in 
vorweggenommener 
Beweiswürdigung annehmen kann, der rechtsrelevante Sachverhalt würde durch 
weitere 
Beweiserhebungen 
nicht 
geändert 
(Alfred 
Kölz/Isabelle 
Häner, 
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, 
N 111 und N 320; BGE 131 I 153 E. 3; 130 II 425 E. 2.1). 
3.2 Im vorliegenden Fall hat das Gericht sämtliche Akten der Vorinstanzen beigezogen 
sowie alle eingereichten Belege zu den Akten genommen. Die sich im Dossier 
befindenden Pläne und Fotos sowie die übrigen Akten geben genügend Auskunft über 
das Bauobjekt des Beschwerdeführers. Sowohl der Beschwerdeführer als auch der 
Beschwerdegegner und die Gemeinde hatten im Verlaufe des Verfahrens wiederholt 
Gelegenheit, sich ausführlich zu äussern. Der Beschwerdeführer erläutert nicht, welche 
Beweise er mit einer Ortsschau noch zu erstellen gedenkt. Die vorhandenen Akten 
enthalten die entscheidrelevanten Sachverhaltselemente und genügen, wie die 
nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen. Die 


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urteilende Instanz nimmt unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände in 
antizipierter Beweiswürdigung an, weitere Beweismittel würden nichts an der zu 
beurteilenden Sach- und Rechtslage ändern. Deshalb wird auf die Erhebung weiterer 
Beweismittel verzichtet. 
4. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des Staatsratsentscheides 
vom 7. September 2011 auch die Bestätigung des kommunalen Entscheides vom 
24. Januar 2011, in dem die Gemeinde das Ausnahmegesuch vom 11. Dezember 
2010 genehmigte (Ziff. 2 der Rechtsbegehren). Als Folge des im Beschwerdeverfahren 
geltenden Devolutiveffekts ersetzt der Entscheid des Staatsrats die bei ihm 
angefochtene Erkenntnis der Gemeinde (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 
2. A., Bern 1983, S. 190; Alfred Kölz/Isabelle Häner, a.a.O., N 660) und dieser 
Entscheid allein kann vor Gericht gezogen werden. Die Verfügung der Gemeinde kann 
nicht 
separat 
angefochten 
werden, 
ist 
inhaltlich 
aber 
notwendigerweise 
mitangefochten, 
wenn 
der 
Sachentscheid 
des 
Staatsrats 
mit 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen worden ist (BGE 134 II 142 E. 1.4). 
Auf das Rechtsbegehren, die Verfügung der Gemeinde vom 24. Januar 2011 sei zu 
bestätigen, ist daher nicht einzutreten. 
5. Der Beschwerdeführer macht die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 des Baugesetzes 
vom 8. Februar 1996 (BauG; SGS/VS 705.1) geltend, weil seiner Ansicht nach die 
Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Erhöhung des Daches 
erfüllt seien. Die Probleme seien während der Bauarbeiten unvorhergesehen 
aufgetreten, indem sie mit der Firstauflage im Zusammenhang stehen würden und 
auch auf das Nivellieren der Ebenwand zurückzuführen seien. 
5.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 BauG und Art. 102 BZR können Ausnahmen von den 
Nutzungsvorschriften der Bauzone und von den übrigen Bauvorschriften von den 
zuständigen Behörden bewilligt werden, wenn ausserordentliche Verhältnisse oder 
wichtige Gründe vorliegen und weder öffentliche noch wesentliche Nachbarinteressen 
beeinträchtigt werden. Darunter fallen insbesondere die Nutzungsvorschriften der 
Bauzone, die Vorschriften über Anforderungen an die Erschliessung und die 
Einordnung der Bauten in Landschaft und Siedlung, ferner die Bestimmungen über die 
Bauabstände, die Gebäudedimensionen sowie die Gestaltung und Konstruktion der 
Bauten (Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 
Band 1, 3. A., Bern 2007, N 1 zu Art. 26/27). Der Baudispens verlangt eine 
Ausnahmesituation, in der die Anwendung der Bauvorschriften in Würdigung der 
Gegebenheiten des Einzelfalls den Bauherrn in besonderem Masse hart treffen würde. 
Die Härte muss in einem objektiven Nachteil bestehen, den der Baugesuchsteller im 
Verhältnis zu Mitbürgern in gleicher oder ähnlicher Situation durch die strikte 
Anwendung der Baunormen erleiden würde (Balthasar Heer, St. Gallisches Bau- und 
Planungsrecht, Bern 2003, N 736; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes 
Umweltschutzrecht, 5. A., Bern 2008, S. 340 f. mit Hinweisen). Die Bewilligung von 
Ausnahmen ist aber nicht ins Belieben der Behörde gestellt (AGVE 1973 S. 225), 
sondern von einer strengen Prüfung der Voraussetzungen abhängig und darf nur 
soweit gehen, als es notwendig ist. Die wichtigsten Voraussetzungen sind dabei, dass 


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eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht und auch ein wirklicher Sonderfall 
vorliegt (Urteil des Kantonsgerichts P 44/93 vom 4. Juni 1993, E. 2.2). Ob diese 
Voraussetzungen vorliegen, ist besonders sorgfältig zu prüfen, da eine leichtfertige 
Erteilung von Ausnahmebewilligungen die verfassungsrechtlichen Gebote der 
Gesetzmässigkeit der Verwaltung und der rechtsgleichen Behandlung des Bürgers 
verletzen würden; auf dem Wege der Ausnahmebewilligung darf das Gesetz nicht 
geändert 
werden 
(Max 
Imboden/René 
Rhinow, 
Schweizerische 
Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 5. A., S. 227). 
5.2 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hätte - als während den Bauarbeiten 
erkannt worden ist, dass die Fassade erhöht werden muss - die Baute noch so 
umgeplant werden können, dass die Fassadenhöhe des ursprünglich erstellten 
Ökonomiegebäudes ohne Mehraufwand hätte eingehalten werden können (E. 3.4). So 
hätte die Isolation statt auf dem Dach zwischen den Dachsparren angebracht werden 
können, was eine zumutbare Massnahme gewesen wäre. Es sei irrelevant, dass die 
Aufdämmung bereits rechtskräftig bewilligt worden sei. Der Heimatschutz begrüsse die 
Dünnwandigkeit der Dachkonstruktion. Die unzulässige Mehrhöhe der Fassade, 
welche auf die Probleme im Zusammenhang mit der Firstauflage und das Nivellieren 
der Ebenwand zurückzuführen sei, hätte somit wieder auf das rechtlich Zulässige 
reduziert werden können. Es würden deshalb vorliegend weder ein wichtiger Grund 
noch ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, so dass nicht alle Voraussetzungen für 
die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 30 BauG erfüllt seien. 
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die 
ausserordentlichen Verhältnisse, welche die Erteilung der Ausnahmebewilligung 
rechtfertigen würden, seien erst während den Bauarbeiten unvorhergesehen 
aufgetreten. Er verweist auf die Begründungen des Raumplaners und des 
Bauunternehmers. Selbst wenn die Isolation zwischen die Dachsparren gelegt worden 
wäre, wäre es bei einer Erhöhung von 5 cm geblieben. Die Beeinträchtigung für die 
Nachbarschaft sei als geringfügig und damit zumutbar zu betrachten. Die Mehrhöhe 
würde dem Bauherrn nutzungsmässig kaum Vorteile bringen, deren Beseitigung aber 
erhebliche Kosten zur Folge haben. Zudem seien keine öffentlichen Interessen 
erkennbar, die gegen die Beibehaltung des Dachaufbaus sprechen würden. 
5.3 Die Mehrhöhe des Gebäudes beträgt insgesamt 23 cm. Die Baute weist nur zwei 
Geschosse auf, wobei das obere Geschoss über 3 m hoch ist. Es ist nicht einzusehen 
und aus den Akten nicht ersichtlich, inwiefern bei dieser Gebäudehöhe und 
Geschosszahl sowie -höhe das Gebäude nicht so hätte gestaltet werden können, dass 
das Objekt die bewilligte Höhe eingehalten hätte. Der Umstand, dass der Umbau vor 
der Erteilung der nachgesuchten Ausnahmebewilligung erstellt wurde, ist nicht bei der 
Frage der Zulässigkeit der Verweigerung der Ausnahmebewilligung zu prüfen, sondern 
lediglich bei der Frage der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung. Aufgrund der 
Akten und der Ausführungen in der Beschwerde ist nicht ersichtlich, inwiefern die 
Einhaltung 
der 
ursprünglich 
bewilligten 
Gebäudehöhe 
eine 
architektonisch 
nachteiligere 
Lösung 
erzwungen 
hätte. 
Namentlich 
im 
Hinblick 
auf 
die 
überdurchschnittliche Raumhöhe und der Möglichkeit der Isolation zwischen den 
Dachsparren wäre eine Einhaltung der bewilligten Gebäudehöhe ohne weiteres 


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möglich gewesen, ohne dass in ästhetischer und architektonischer Hinsicht ein 
Nachteil entstanden wäre. Auf die Ausführungen im Staatsratsentscheid kann 
vollumfänglich verwiesen werden. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass 
das Haus in architektonischer Hinsicht in Fachkreisen positiv beurteilt wird. Es ist nicht 
ausschlaggebend, ob das Gebäude, wie es sich in seiner heutigen Form präsentiert, 
bezüglich der architektonischen Gestaltung besser einzustufen ist als das ursprünglich 
bewilligte Objekt. Entscheidend ist vielmehr, dass das Haus innerhalb der bewilligten 
Dimensionen architektonisch in der heute realisierten Form hätte verwirklicht werden 
können, was gegenüber der tatsächlichen Ausführung nur marginale Änderungen 
erfordert hätte. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, inwiefern die Beurteilung 
des Staatsrats unhaltbar sein soll. Die staatsrätliche Verweigerung der Erteilung einer 
Ausnahmebewilligung für die zusätzliche Höhe von 23 cm erweist sich nach dem 
Gesagten als rechtmässig, weshalb der Vorinstanz weder ein Überschreiten noch ein 
Missbauch des Ermessens vorgeworfen werden kann. 
6. Der Beschwerdeführer kann auch aus der Besitzstandsgarantie nichts zu seinen 
Gunsten ableiten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus der 
verfassungsmässigen Eigentumsgarantie in Verbindung mit dem Rückwirkungsverbot 
eine Besitzstandsgarantie im öffentlichen Baurecht (Urteils des Bundesgerichts 
1C_12/2011 vom 26. April 2011 E. 3.3). Für Bauten innerhalb der Bauzone sind in 
erster Linie die kantonalen Bestimmungen massgeblich. Nach Art. 3 Abs. 1 BauG 
dürfen bestehende, rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden 
Plänen und Vorschriften widersprechen, unterhalten, zeitgemäss erneuert, umgebaut 
oder erweitert werden, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird. Mit 
dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber auf kantonaler Gesetzesstufe das Prinzip der 
Besitzstandsgarantie 
verankert. 
Die 
vom 
Beschwerdeführer 
vorgenommene 
Dacherhöhung stellt eine Erweiterung dar, die nach dem Gesagten nur dann gestützt 
auf die Besitzstandsgarantie zulässig ist, wenn dadurch die Rechtswidrigkeit der 
bestehenden Gebäude nicht verstärkt wird. Es ist unbestritten, dass das Gebäude des 
Beschwerdeführers die gesetzlichen Grenz- und Gebäudeabstände gegenüber der 
Nachbarliegenschaft nicht einhält. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, die 
Erhöhung des Gebäudes beeinträchtige die Interessen des Nachbars nicht. Eine 
verstärkte Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BauG liegt aber dann vor, wenn 
das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das durch die verletzte Norm geschützt 
werden soll, durch den Umbau oder die Erweiterung noch stärker beeinträchtigt wird 
(Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., N 3 zu Art. 3; BVR 1997 S. 223 E. 7 c/cc). Zu den 
durch die Bauabstände geschützten Interessen gehören die Aussicht der Nachbarn 
und die Besonnung derer Parzellen. Da die Erhöhung eines Gebäudes gleiche oder 
ähnliche Auswirkungen wie die Verkürzung des Gebäude- oder Grenzabstandes hat, 
ergibt sich, dass dadurch die Rechtswidrigkeit eines bereits unterschrittenen Grenz- 
oder Gebäudeabstandes verstärkt wird (Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O.; BVR 1988 
S. 62 f.). Dabei bedarf es weder eines konkret nachteiligen Schattenwurfs noch der 
Einschränkung einer besonderen Aussicht, um die Verstärkung der Rechtswidrigkeit 
darzutun. Nach dem Gesagten darf ein Gebäude, das schon zu nahe an der 
Nachbarparzelle steht, nicht aufgestockt oder erhöht werden (Aldo Zaugg/Peter 


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Ludwig, a.a.O., N 3 zu Art. 3; BVR 1988 S. 62 f.). Der Beschwerdeführer kann sich 
somit nicht mit Erfolg auf die Besitzstandsgarantie berufen. 
7. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Kosten der Anpassungen, die mit 
der Verweigerung der Ausnahmebewilligung baulich verbunden wären, seien völlig 
unverhältnismässig, da sie vom Generalunternehmer auf Fr. 77 760.-- geschätzt 
worden seien. 
7.1 Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff stand, 
wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das 
verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d. h. den zu 
seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1 
E. 3e/cc, mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen 
die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den 
Abbruch 
entstünde, 
nicht 
zu 
rechtfertigen, 
ist 
ein 
Beseitigungsbefehl 
unverhältnismässig (Urteil des Bundesgerichts 1P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.1; 
123 II 248 E. 4). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch der 
bösgläubige Bauherr berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus 
grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der 
baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen 
Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden 
Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 132 II 28 E. 6.4; 
BGE 123 II 248 E. 4a ). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist zu prüfen, wie 
schwerwiegend die Verletzung der Baurechtsordnung ist, wie das öffentliche Interesse 
an der Wiederherstellung zu gewichten ist, ob gutgläubig gegen die Vorschriften 
verstossen wurde oder nicht und welche Nachteile dem Eigentümer bei der 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erwachsen würden. 
7.2 In der Rechtsprechung wurden Verletzungen von Grenzabständen um 1 m bzw. 
von Höhenvorschriften von 9 bis 70 cm als nicht geringfügig bzw. bedeutend qualifiziert 
(Urteil des Bundesgerichts 1.P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.2 ff.; BGE 108 Ia 216 
E. 4b; Urteil des Kantonsgerichts A1 01 180 vom 21. März 2002 E. 9.5; ZBl 84/1983 
S. 286). Auch die Zweckentfremdung ganzer Bauten oder von Gebäudeteilen wird als 
bedeutend gewertet (BGE 123 II 256). Die Überschreitung der Gebäudehöhe um 
23 cm mag im Lichte der Rechtsprechung noch als wenig schwerwiegend erscheinen. 
Es ist aber vorliegend zu berücksichtigen, dass bereits bei der bewilligten Baute der 
Grenzabstand nicht eingehalten wurde und die Gebäudehöhe im gesamten 
Baubewilligungsverfahren eine bedeutende Rolle spielte. Die Höhenüberschreitung 
kann deshalb nicht als geringfügig qualifiziert werden. Der Beschwerdeführer hat die 
Dacherhöhung ohne Bewilligung vorgenommen. Ihm musste klar sein, dass eine 
derartige Baute und Erhöhung einer rechtskräftigen Baubewilligung bedarf und bereits 
eine geringfügige Änderung im Rahmen der Bauausführung zu einer Überschreitung 
der bewilligten Gebäudehöhe führen könnte. Indem er die Baute trotzdem erstellte, hat 
er nicht gutgläubig gehandelt und wider besseres Wissen gegen die Bauordnung 
verstossen. Er hätte die Gemeinde nicht erst dann orientieren und ein 
Abänderungsgesuch einreichen sollen, als die Gebäudehöhe im Gesamten erkennbar 


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war. Unbestritten ist, dass sich auch ein Bauherr, der bösgläubig gehandelt hat, 
gegenüber 
einer 
Wiederherstellungsverfügung 
auf 
den 
Grundsatz 
der 
Verhältnismässigkeit berufen kann. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden 
aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der 
baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen 
Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden 
Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4; 
BGE 123 II 248 E. 4a mit Hinweisen). Hinsichtlich der privaten Interessen ergibt sich, 
dass bei der Nachbarliegenschaft durch die Mehrhöhe eine gewisse Beeinträchtigung 
gegeben 
ist. 
Demgegenüber 
beziffert 
der 
Beschwerdeführer 
die 
Wiederherstellungskosten auf Fr. 77 760.--. Auch wenn diese nicht leicht wiegen, 
werden sie von den öffentlichen, für die Wiederherstellung sprechenden Interessen 
erheblich übertroffen. Denn an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands 
besteht insbesondere aus präjudiziellen Gründen ein erhebliches öffentliches 
Interesse. Bauherren lassen sich immer wieder dazu verleiten, ohne oder in 
Abweichung der Vorschriften zu bauen. Sie sollen nicht besser gestellt werden als 
diejenigen, die den vorgeschriebenen Verfahrensweg einschlagen und sich an die 
entsprechenden Vorschriften halten. Der strikten Einhaltung der bewilligten 
Gebäudedimensionen kommt ein zentrales öffentliches Interesse zu (Urteil des 
Bundesgerichts 1.P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.4). Die Einhaltung der 
Rechtsordnung und die Durchsetzung der Baubewilligungen wären nicht mehr 
gewährleistet, wenn Abweichungen toleriert würden. Auch im Lichte der rechtsgleichen 
Behandlung ist ein strenger Massstab anzulegen, insbesondere in Fällen, in denen 
nicht gutgläubig gehandelt worden ist. Es geht nicht an, wissentlich Bauvorschriften zu 
missachten und sich anschliessend der Wiederherstellung unter Berufung auf die 
Kosten zu widersetzen. Deshalb ist die Kostenhöhe im vorliegenden Fall aufgrund des 
fehlenden guten Glaubens nur in geringfügigem Mass zu berücksichtigen (BGE 111 Ib 
213 E. 6b; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich 
1998, S. 149 f.). Die Vorinstanz hat somit ihr Ermessen, das sie bei der in Frage 
stehenden Interessenabwägung besitzt, nicht überschritten, wenn sie aufgrund der 
konkreten Umstände die von der Gemeinde erteilte Ausnahmebewilligung aufgehoben 
hat. 
8. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegende Partei 
mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für die Zusprechung 
einer Parteientschädigung. 
8.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu 
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise 
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend besteht kein Grund, von der Regel 
abzuweichen, weshalb die Gerichtsgebühr vom Beschwerdeführer zu bezahlen ist. 
Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor 
Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8) 
setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der 
Gerichtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der 
öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen 


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Fr. 280.-- und Fr. 4 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie 
seines Umfangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf 
Fr. 1 200.-- festgesetzt. 
8.2 Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Art. 91 Abs. 1 VVRG e contrario). Gemäss Art. 91 Abs. 3 VVRG 
wird den Behörden, welche obsiegen, in der Regel keine Parteientschädigung 
zugesprochen. Es bestehen vorliegend keine Gründe, von der Grundregel 
abzuweichen. Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen gewährt die 
Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf Begehren die 
Rückerstattung der notwendigen Kosten, die ihr entstanden sind (Art. 91 Abs. 1 
VVRG). Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert und der Staats- oder 
Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht der unterliegenden 
Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Diese ist global festzusetzen und 
umfasst die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 
GTar), die in Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen sind und im 
Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren 
zwischen 
Fr. 1 100.-- 
und 
11 000.-- 
betragen (Art. 39 GTar). Aufgrund des Umfangs, des geschätzten Aufwands, der 
Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles ist die dem Beschwerdegegner 
zuzusprechende Parteientschädigung vorliegend auf Fr. 1 500.-- festzusetzen und dem 
Beschwerdeführer aufzuerlegen. 
 
Demnach erkennt das Kantonsgericht: 
 
1. 
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten 
wird. 
2. 
Die Gerichtsgebühr von Fr.1 200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 
3. 
Der 
Beschwerdeführer 
bezahlt 
dem 
Beschwerdegegner 
eine 
Parteientschädigungen von Fr. 1 500.--. 
4. 
Dieses Urteil ist dem Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner und der 
Einwohnergemeinde Z___________ sowie dem Staatsrat des Kantons Wallis 
schriftlich mitzuteilen. 
 
Sitten, 14. September 2012