vs_gerichte · C1 06 91 · 2006-12-22 · de
Auftrag & Mäklervertrag
Auftrag & Mäklervertrag

KGE (Zivilgerichtshof I) vom 22. Dezember 2006 i.S. X. c. Y. AG. Abgrenzung zwischen Vertrag und Gefälligkeit; Vergütung beim Auftrag. Arbeitsleistungen unter Lebenspartnern, welche nicht zur beruflichen Tätigkeit des Leistenden zählen, sind ohne ausdrückliche Abrede als unverbindliche Gefäl- ligkeit zu qualifizieren (Art. 1 OR; E. 4a); selbst in einem Auftragsverhältnis ist eine Vergütung für derartige Dienste nicht üblich (Art. 394 Abs. 3 OR; E. 4b). Délimitation entre contrat et acte de complaisance; rémunération du mandataire. A défaut d’accord exprès, des prestations de travail entre concubins, qui ne relè- vent pas de l’activité professionnelle du prestataire, doivent être qualifiées d’actes de complaisance (art. 1er CO; consid. 4a); même dans un rapport de mandat une rémunération de ce type de service n’est pas usuelle (art. 394 al. 3 CO; consid. 4b). Sachverhalt (gekürzt) Die Y. AG betreibt einen Hotel- und Restaurationsbetrieb im Ober- wallis. Z. ist Mehrheitsaktionärin, leitet den Betrieb und gehört dem Verwaltungsrat an. X. ist Geschäftsmann im Vermögens- und Immobi- lienbereich mit eigenen Firmen. Im Herbst 2003 lernten sich Z. und X. kennen. Die beiden verliebten sich und waren bis Ende Mai 2004 ein Paar. In dieser Zeit unternahmen sie gemeinsam mehrere Reisen und

KGE (Zivilgerichtshof I) vom 22. Dezember 2006 i.S. X. c. Y. AG.
Abgrenzung zwischen Vertrag und Gefälligkeit; Vergütung beim Auftrag.
Arbeitsleistungen unter Lebenspartnern, welche nicht zur beruﬂichen Tätigkeit
des Leistenden zählen, sind ohne ausdrückliche Abrede als unverbindliche Gefäl-
ligkeit zu qualiﬁzieren (Art. 1 OR; E. 4a); selbst in einem Auftragsverhältnis ist eine
Vergütung für derartige Dienste nicht üblich (Art. 394 Abs. 3 OR; E. 4b).
Délimitation entre contrat et acte de complaisance; rémunération du mandataire. 
A défaut d’accord exprès, des prestations de travail entre concubins, qui ne relè-
vent pas de l’activité professionnelle du prestataire, doivent être qualiﬁées d’actes
de complaisance (art. 1er CO; consid. 4a); même dans un rapport de mandat une
rémunération de ce type de service n’est pas usuelle (art. 394 al. 3 CO; consid. 4b).
Sachverhalt (gekürzt)
Die Y. AG betreibt einen Hotel- und Restaurationsbetrieb im Ober-
wallis. Z. ist Mehrheitsaktionärin, leitet den Betrieb und gehört dem
Verwaltungsrat an. X. ist Geschäftsmann im Vermögens- und Immobi-
lienbereich mit eigenen Firmen. Im Herbst 2003 lernten sich Z. und X.
kennen. Die beiden verliebten sich und waren bis Ende Mai 2004 ein
Paar. In dieser Zeit unternahmen sie gemeinsam mehrere Reisen und
sprachen über eine gemeinsame private sowie geschäftliche Zukunft.
X. führte seine bisherige beruﬂiche Tätigkeit fort, hielt sich aber rund
jedes zweite Wochenende bei Z. in deren Betrieb auf, half ihr und
beriet sie in geschäftlichen Angelegenheiten. Schliesslich kam es auf
Wunsch von Z. nach einer Auszeit zur Trennung. Mit der vorliegenden
Klage verlangt X. von der Y. AG eine Entschädigung für Arbeiten, die er
für sie in der Zeit vom Herbst 2003 bis Ende Mai 2004 geleistet habe.
Aus den Erwägungen
4. Als Rechtsgrundlage für seine Forderung beruft sich der Kläger
auf Auftragsrecht; die Beklagte vertritt demgegenüber den Stand-
punkt, bei den Leistungen des Klägers habe es sich um reine Gefällig-
keiten für seine damalige Lebenspartnerin Z. gehandelt. 
a) Jede vertragliche Bindung setzt einen tatsächlichen oder nor-
mativen Konsens voraus, auf Seiten des Verpﬂichteten einen aus-
drücklich oder vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen.
Fehlt es an einer solchen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Ver-
pﬂichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses ein
(Art. 1 OR; Kramer, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das
schweizerische Obligationenrecht, N. 62). Im Bereich der Arbeitsleis-
273
KGVS C1 06 91


tungen für Dritte ist die Schwelle vertraglicher Bindungen relativ tief
angesetzt, indem vordringlich auf das tatsächliche Leistungsverspre-
chen abzustellen ist (etwa Art. 320 Abs. 2 OR), die Vereinbarung eines
Entgelts für die Arbeitsleistung nicht Gültigkeitsvoraussetzung (Art.
320 Abs. 2, 322 Abs. 1, 374 und 394 Abs. 3 OR) und im Auftragsrecht
nicht einmal essentiale des Vertrages ist (Art. 394 Abs. 3 OR). Indessen
kommen auch im Bereich der Arbeitsleistungen unverbindliche Gefäl-
ligkeiten vor, welche eine Vertragsbindung nicht entstehen lassen und
insbesondere zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht-
oder Schlechterfüllung führen (vgl. zum Gesamten Kramer, a.a.O., N.
61 ff.). Ob Vertrag oder Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den
Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem
Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung,
den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden
Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eige-
nes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der
gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten,
fachmännisch beraten oder unterstützt zu werden. Dabei obliegt es
demjenigen, welcher sich auf eine vertragliche Bindung beruft, die
Umstände darzutun, unter denen er nach dem Vertrauensgrundsatz
auf einen Rechtsfolgewillen des Leistenden schliessen durfte (Art. 8
ZGB; BGE 116 II 695 E. 2; 129 III 181 E. 3.2; Bundesgerichtsurteil
4C.40/2004 vom 25. Juni 2004 E. 1.3; Fellmann, Berner Kommentar, N.
201 ff. zu Art. 394 OR; Derendinger, Die Nicht- und die nichtrichtige
Erfüllung des einfachen Auftrages, Diss. Freiburg 1988, S. 8 ff.). 
aa) Der Kläger behauptet, er sei auf Wunsch bzw. Bitte von Z. tätig
geworden. Das Tätigwerden auf Wunsch oder Bitte eines Dritten bein-
haltet nicht zwingend den Abschluss eines Vertrages auf Arbeitsleis-
tung. Mithin hat der Kläger, streng genommen, eine übereinstimmende
Willensäusserung zum Abschluss eines Vertrages nicht behauptet.
Vorliegend sind denn auch keine Willensäusserungen von Z. nachge-
wiesen, wonach sie oder die Beklagte sich gegenüber dem Kläger
hätte verpﬂichten wollen bzw. gestützt auf welche der Kläger nach
Treu und Glauben auf einen entsprechenden Geschäftswillen hätte
schliessen dürfen. Denn gemäss erstelltem Sachverhalt war der Kläger
bis April 2004 ohne jedwelche Zusagen seitens von Z. tätig. Auf der
Kreuzfahrt wurden Zusammenarbeit und Entschädigung thematisiert,
aber nicht entschieden, was zeigt, dass beide Partner wussten, dass
zwischen ihnen bis dahin und mangels Entscheids auch fürderhin
keine Vereinbarung getroffen worden war. Das Wissen um das Fehlen
274


einer Vereinbarung steht aber deren stillschweigenden Annahme
ebenso entgegen wie einer solchen nach Treu und Glauben. Zum glei-
chen Ergebnis gelangt man selbst dann, wenn man in Bezug auf das
Gesprächsergebnis auf Hoher See auf die Sachdarstellung des Klägers
abstellen würde. Danach soll im April 2004 eine grundsätzliche Eini-
gung zustande gekommen sein, welche unter dem ausdrücklichen Vor-
behalt des Ausscheidens des Minderheitsaktionärs stand, wobei Z. 
es bis zur Regelung dieser Angelegenheit kategorisch abgelehnt 
haben soll, dies so zu handhaben. Eine solch klare Weigerung bzw. 
Willensäusserung schliesst nun aber sowohl einen ausdrücklich oder
vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen und folglich jeden
tatsächlichen und normativen Konsens aus. Ist demnach ein Vertrag
nicht zustande gekommen, so fehlt der eingeklagten Forderung die
Rechtsgrundlage, weshalb die Klage als Ganzes abzuweisen ist.
bb) Eine Abgrenzung zwischen Auftrag und unverbindlicher Gefäl-
ligkeit aufgrund der oben dargelegten bundesgerichtlichen Kriterien
führt ebenfalls zum Schluss, dass die klägerischen Leistungen unter
Letztere zu subsumieren sind. Der Kläger und Z. lernten sich im
Herbst 2003 kennen und waren bereits kurz darauf ein Liebespaar.
Zufolge seiner persönlichen Beziehung zu Z. verbrachte der Kläger als-
dann rund jedes zweite Wochenende in ... Da ein Hotel-/Restaurantbe-
trieb übers Wochenende weiterläuft, wurde er dabei automatisch mit
der Geschäftstätigkeit seiner Partnerin konfrontiert. Es erscheint dem
Kantonsgericht als durchaus natürlich, dass die beiden sich alsdann
nebst Privatem ebenfalls über den Betrieb und dessen Probleme
unterhalten haben, zumal in einer Partnerschaft erfahrungsgemäss
auch über Beruﬂiches gesprochen wird. In dieser Zeit zeichnete sich
für Z. mit dem diskutierten Ausscheiden des bisherigen Verwaltungs-
ratspräsidenten und Minderheitsaktionärs eine einschneidende Ver-
änderung ab. In dieser Situation stand der Kläger seiner Geliebten hel-
fend zur Seite. Motiv für seine Hilfestellungen war seine
Liebesbeziehung mit Z. Er erbrachte seine Dienste primär für diese,
auch wenn sie zum Teil im Interesse der Beklagten erfolgten. Ein eige-
nes wirtschaftliches Interesse an der gewährten Hilfe hatte der Kläger
nicht, selbst wenn bei Fortdauer der Beziehung eine geschäftliche
Zusammenarbeit in irgendeiner Form zu einer möglichen Option hätte
werden können. Damals aber setzte der Kläger seine angestammten
beruﬂichen Tätigkeiten in der O. AG und weiteren Firmen sowie als
Selbständigerwerbender fort. In diesem Zusammenhang war er für Z.
persönlich als Vermögensverwalter tätig, wofür er Rechnung stellte
275


und bezahlt wurde. Die O. AG lieferte gegen Bezahlung Material. Dem-
gegenüber stellte der Kläger die nunmehr klageweise geltend gemach-
ten Verrichtungen nie in Rechnung, was zumindest als Indiz zu werten
ist, dass es sich hierbei aus seiner damaligen Sicht um reine Gefällig-
keiten handelte. Ferner ist aufgrund der Parteivorbringen kein Inter-
esse der Beklagten erkennbar, durch den Kläger fachmännisch bera-
ten oder unterstützt worden zu sein. Zwar ist dem Kläger vor seinem
beruﬂichen Hintergrund eine gewisse Geschäftserfahrung sicherlich
nicht abzusprechen. Gleiches gilt aber für Z., welche den Betrieb ... -
zuerst gemeinsam mit ihrem Gatten und nach dessen Tod alleine - seit
vielen Jahren führt. Ohnehin erfolgte die Fachberatung in Sachen Min-
derheitsaktionär, EDV-Anlage und neuer Website durch Dritte. In
Bezug auf die Schweizerische Gesellschaft für Hotelkredit SGH hat der
Kläger in tatsächlicher Hinsicht nicht dargetan, worin seine Sach-
kunde bestanden haben soll; die Beklagte war nach dem privaten
Bruch zwischen Z. und dem Kläger offenbar ohne weiteres in der Lage,
diese Angelegenheit alleine zu Ende zu führen. Für die Neubestellung
der Revisionsstelle beschränkte sich der Einsatz des Klägers auf zwei
einfache Telefonate. Im Rahmen der Administration führt der Kläger
schliesslich mehrheitlich Banales an, wie die Zusendung von Unterla-
gen und Informationen, welche eigentliche Leistungen des Klägers
nicht belegen. Dabei kann insbesondere sein allfälliges, nicht belegtes
Feedback zu verschiedenen, gerade nicht von ihm ausgearbeiteten
Dokumenten als geradezu exemplarisch für eine blosse Gefälligkeit
qualiﬁziert werden. Bei einer Gesamtbetrachtung sind daher die klä-
gerischen Tätigkeiten für Z. und für die Beklagte, soweit bewiesen,
sowohl einzeln als auch als Ganzes als blosse Gefälligkeiten zu qualiﬁ-
zieren, selbst wenn anzuerkennen ist, dass sich der Kläger für seine
damalige Partnerin bereitwillig engagiert hat. Die Klage ist daher als
Gesamtes abzuweisen. Eine vertragliche Bindung zu bejahen hiesse im
Übrigen, dass umgekehrt der Kläger der Beklagten für nicht gehörige
Erfüllung haften würde, was mit Rücksicht auf die erbrachten Leistun-
gen ebenso wenig sachgerecht wäre.
b) Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR hat der Auftraggeber eine Vergütung
für die geleisteten Dienste nur zu entrichten, wenn dies von den Ver-
tragsparteien verabredet oder üblich ist (Bundesgerichtsurteil
4C.40/2004 vom 25. Juni 2004 E. 1.2). Vorliegend war eine Vergütung
nicht vereinbart. Ein Gespräch darüber wurde ohne Entscheid been-
det. Der Kläger leistete seine Dienste im Wissen um die fehlende Ver-
einbarung (vgl. E. 4a/aa). Selbst nach Darstellung des Klägers war die
276


Ausrichtung einer Entschädigung abhängig von der in der Folge nicht
realisierten Bedingung des Ausscheidens des Minderheitsaktionärs
(E. 4a/aa). Überdies ist es sowohl generell als auch unter Berücksich-
tigung der konkreten Umstände (vgl. dazu vorstehende E. 4a/bb) nicht
üblich, dass sich ein Liebespaar für Dienstleistungen, welche es nicht
berufsmässig erbringt, gegenseitig entschädigt. Die Klage wäre daher
auch im Falle des Bejahens eines Auftragsverhältnisses mangels Ent-
geltlichkeit desselben abzuweisen.
277