vs_gerichte · A1 22 87 · 2022-10-07 · de
Fremdenpolizei
Fremdenpolizei

RVJ / ZWR 2023 43 Fremdenpolizei Droit des étrangers KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) A1 22 87 vom 7. Oktober 2022 Selbstständige Erwerbstätigkeit - Personen, die über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit verfügen, müssen grundsätzlich ein Einkommen er- zielen, das ihnen erlaubt, ihren Lebensunterhalt und allenfalls jenen der Familie zu fristen und hierfür nicht dauerhaft und umfassend auf Sozialhilfeleistungen angewie- sen zu sein (E. 4). - Weiter ist zu prüfen, ob einen Anspruch auf Verbleib in der Schweiz gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen allenfalls als Arbeitnehmerin (Art. 6 ff. Anhang I FZA) oder als Nichterwerbstätige (Art. 24 Anhang I FZA) geltend gemacht werden kann (E. 5). Activité lucrative indépendante - Les personnes au bénéfice d’une autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative indépendante doivent en principe réaliser un revenu qui leur permette de subvenir à leurs besoins et, le cas échéant, à ceux de leur famille et de ne pas dé- pendre durablement et entièrement de l'aide sociale (consid. 4). - Il convient en outre d'examiner

RVJ / ZWR 2023
43
Fremdenpolizei
Droit des étrangers
KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) A1 22 87 vom 7. Oktober 2022
Selbstständige Erwerbstätigkeit
-
Personen, die über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Ausübung einer
selbständigen Erwerbstätigkeit verfügen, müssen grundsätzlich ein Einkommen er-
zielen, das ihnen erlaubt, ihren Lebensunterhalt und allenfalls jenen der Familie zu
fristen und hierfür nicht dauerhaft und umfassend auf Sozialhilfeleistungen angewie-
sen zu sein (E. 4).
-
Weiter ist zu prüfen, ob einen Anspruch auf Verbleib in der Schweiz gestützt auf das
Freizügigkeitsabkommen allenfalls als Arbeitnehmerin (Art. 6 ff. Anhang I FZA) oder
als Nichterwerbstätige (Art. 24 Anhang I FZA) geltend gemacht werden kann (E. 5).
Activité lucrative indépendante
-
Les personnes au bénéfice d’une autorisation de séjour en vue d'exercer une activité
lucrative indépendante doivent en principe réaliser un revenu qui leur permette de
subvenir à leurs besoins et, le cas échéant, à ceux de leur famille et de ne pas dé-
pendre durablement et entièrement de l'aide sociale (consid. 4).
-
Il convient en outre d'examiner s’il existe un droit à demeurer en Suisse comme tra-
vailleur salarié (art. 6 ss. annexe I ALCP) ou comme personne n’exerçant pas une
activité économique (art. 24 annexe I ALCP ; consid. 5).
Gekürzter Sachverhalt
Die Beschwerdeführerin stammt aus Deutschland. Sie wohnte mit ih-
rem Sohn und ihrem Ehegatten in einer Gemeinde im Wallis, wo sie
eine Aufenthaltsbewilligung B beantragt hatte. Sie erhielt die Aufent-
haltsbewilligung EU/EFTA (Permis B). In Bezug auf die selbstständige
Erwerbstätigkeit wurde sie aufgefordert, die Einschreibung AHV, IV
und EO bei der Ausgleichskasse sowie die Anmeldung bei der Steu-
erverwaltung zu übermitteln. Zudem wurde sie darauf aufmerksam
gemacht, dass die zuständige Behörde jederzeit während der Gültig-
keit der Aufenthaltsbewilligung Einsicht in die Geschäftsbilanz neh-
men und die Aufenthaltsbewilligung widerrufen könne, wenn die
Bedingungen nicht erfüllt seien. Zur Kontrolle der selbstständigen Er-
werbstätigkeit wurde sie aufgefordert, zwölf Monate nach Erhalt der
Bewilligung ein vollständiges Dossier mit der Geschäftsbilanz sowie
die Auszüge des Betreibungs- und Sozialamtes zuzustellen.


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Im Folgejahr widerrief die die Dienststelle für Bevölkerung und Migra-
tion (DBM) die erteilte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Aus-
übung 
einer 
selbstständigen 
Erwerbstätigkeit. 
Anhand 
der
eingereichten Unterlagen bei der DBM würden ernsthafte Zweifel an
der tatsächlichen Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in
der Schweiz bestehen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies der
Staatsrat ab. Gegen den Entscheid des Staatsrats erhob die Be-
schwerdeführerin Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öffentlich-
rechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts.
Aus den Erwägungen
4. Die Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige. Demzufol-
ge ist das Freizügigkeitsabkommen (FZA) anwendbar. Gemäss
Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Einführung des freien Perso-
nenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP; SR 142.203) und Art. 62 Abs. 1
lit. d des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer
und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG, vormals Aus-
ländergesetz bzw. AuG; SR 142.20) kann eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA widerrufen oder nicht verlängert werden, wenn die Voraus-
setzungen für ihre Erteilung nicht mehr erfüllt sind oder eine mit der
Verfügung verbundene Bedingung nicht eingehalten wird. Auslände-
rinnen und Ausländern mit einer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
berechtigenden Aufenthaltsbewilligung können die Erwerbstätigkeit in
der ganzen Schweiz ausüben. Ein Stellenwechsel ist schweizweit oh-
ne weitere Bewilligung möglich (Art 38 Abs. 2 AIG). Damit werden bei
bereits zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit zugelassenen Aus-
länderinnen und Ausländer die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen
vor Antritt einer neuen Stelle nicht mehr geprüft. Der Stellenwechsel
wird zudem nicht an das Kontingent angerechnet. Bewilligungspflich-
tig ist einzig der Wechsel von der unselbstständigen in die selbststän-
dige Erwerbstätigkeit (Art. 38 Abs. 3 AIG), wobei die selbstständige
Erwerbstätigkeit bewilligt wird, wenn sie dem gesamtwirtschaftlichen
Interesse dient und die notwendigen finanziellen und betrieblichen Vo-
raussetzungen erfüllt sind (Art. 19 lit. a und b AIG).
4.1 Der Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG kommt dann in
Betracht, wenn eine mit der Bewilligung bzw. Verfügung verbundene


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Bedingung nicht eingehalten wird. Als Bedingung in diesem Sinn gilt
auch der Aufenthaltszweck, wie er gemäss Art. 33 Abs. 2 AIG mit je-
der Aufenthaltsbewilligung verbunden wird (hierzu und nachfolgend
Silvia Hunziker in: Martin Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr
[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG],
2010, Art. 62 N. 42 ff.). Die Behörden verbinden den Aufenthalt einer
ausländischen Person regelmässig mit einem bestimmten Zweck von
längerer oder nur vorübergehender Dauer, etwa der Erwerbstätigkeit.
Wird dieser Zweck aus verschuldeten oder unverschuldeten Gründen
nicht mehr verfolgt bzw. eingehalten, gilt der Aufenthaltszweck nach
gängiger Terminologie als «erfüllt». Infolgedessen kann die Bewilli-
gung widerrufen bzw. nicht verlängert und die ausländische Person
weggewiesen werden.
4.2
Freizügigkeitsrechtliche Verbleiberechte bestehen insbesondere
für EU/EFTA-Staatsangehörige, die in der Schweiz einer unselbst-
ständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgehen (vgl. Art.
4 FZA in Verbindung mit Art. 6 und Art. 12 Anhang I FZA). Gemäss
den Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Migrati-
on (SEM) zur Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Perso-
nenverkehr (VEP; SR 142.203) genügt als Nachweis für eine
selbstständige Erwerbstätigkeit die Errichtung eines Unternehmens
oder einer Betriebsstätte «mit effektiver und existenzsichernder Ge-
schäftstätigkeit» in der Schweiz. Diese ist durch das Vorlegen von
Geschäftsbüchern (Buchhaltung, Aufträge etc.) zu belegen. Neben
der Errichtung eines Unternehmens in der Schweiz und aktiver Ge-
schäftstätigkeit ist für die Erteilung bzw. die Aufrechterhaltung der
Bewilligung entscheidend, dass ein regelmässiges Einkommen erzielt
wird und die betreffenden Personen nicht sozialhilfeabhängig werden.
Ein bestimmtes Mindesteinkommen darf aber nicht verlangt werden
(Weisungen VEP Ziff. 4.3.2; vgl. zur Anwendbarkeit der Weisungen
VEP und zur Frage des existenzsichernden Einkommens als Voraus-
setzung bei Selbstständigerwerbenden Urteil des Verwaltungsgerichts
Thurgau TVR 2016 Nr. 2 E. 4).
4.3 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Urteil 2C_430/2020
vom 13. Juli 2020 soll die betroffene Person durch die selbstständige
Erwerbstätigkeit grundsätzlich ein Einkommen erzielen, das ihr er-
laubt, ihren Lebensunterhalt und allenfalls jener der Familie zu fristen
und hierfür nicht dauerhaft und umfassend auf Sozialhilfeleistungen
angewiesen zu sein. Die selbstständige Erwerbstätigkeit muss effektiv


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und möglichst existenzsichernd sein (E. 4.2.1 und E. 5.4). Die ent-
sprechenden Voraussetzungen ergeben sich – so das Bundesgericht
– aus Sinn und Zweck von Art. 12 Abs. 1 und 2 des Anhangs I FZA:
Hintergrund dieses Erfordernisses bilde der Umstand, dass die Auf-
nahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht nur für den ge-
suchstellenden Ausländer mit finanziellen und sozialen Risiken
verbunden sei. Da Selbstständigerwerbende im Gegensatz zu Arbeit-
nehmern nicht obligatorisch gegen Arbeits- bzw. Verdienstlosigkeit
versichert seien, stellten sie im Falle eines schlechten Geschäfts-
gangs und bei Fehlen ausreichender finanzieller Reserven ein erhöh-
tes Risiko für das staatliche Fürsorgesystem dar (E. 4.2.2). Aus
diesem Grund dürften mit Blick auf die Folgen bei einer Sozialhilfeab-
hängigkeit unselbstständig erwerbende Bürger aus der EU bzw. der
EFTA ein Stück weit anders behandelt werden als selbstständig er-
werbende. Es bestehe für die Ungleichbehandlung – wegen der ab-
weichenden wirtschaftlichen Ausgangslage und des unterschiedlichen
Risikos – grundsätzlich ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehand-
lung; auch bestehe an sich keine unzulässige Diskriminierung zwi-
schen den beiden Personengruppen (E. 4.2.3). Das Bundesgericht
führt weiter aus, dass dies indessen nicht bedeute, dass jeder Bezug
von Sozialhilfeleistungen durch selbstständig erwerbende Bürger aus
EU-/EFTA-Staaten den Widerruf bzw. die Nichtverlängerung ihrer Be-
willigung nach sich ziehen müsse, namentlich dürfe für selbstständig
erwerbstätige Personen kein bestimmtes Mindesteinkommen voraus-
gesetzt werden (E. 4.2.4). Eine nur vorübergehende und beschränkte
Sozialhilfeabhängigkeit eines Selbstständigerwerbenden, der dank
seiner Aktivität normalerweise für seinen Lebensunterhalt aufkommen
könne, rechtfertige es, unter Berücksichtigung der gesamten Umstän-
de allenfalls die Bewilligung nicht (sofort) zu widerrufen (E. 5.5). Ob
und unter welchen Bedingungen Selbstständigerwerbende ihr Aufent-
haltsrecht verlören, wenn sie nicht mehr für ihren Lebensunterhalt
aufkommen könnten und von der Sozialhilfe abhängig würden, sei
umstritten. Jedenfalls seien nach der Praxis die Umstände zu berück-
sichtigen, die zur Abhängigkeit von der Sozialhilfe geführt hätten, so-
wie deren allfällige Dauer und eine möglicherweise absehbare
Verbesserung der finanziellen Situation innert einer vernünftigen Frist
(E. 4.2.4).
4.3.1
Im vorliegenden Fall ist gestützt auf die Akten festzustellen,
dass die Beschwerdeführerin angibt, selbstständig erwerbend zu sein.


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Sie stellte der Gemeinde Auszüge der «Einnahmen» zu und reichte
sie auch bei der Dienststelle ein. Sie hinterlegte ein Bestätigungs-
schreiben bezüglich Anschluss an die kantonale Ausgleichskasse. Sie
übermittelte den Lebenslauf, den Motivationsplan, den Businessplan
und die Wohnsitzbestätigung. Wie der Staatsrat darlegt, weist die
Steuererklärung in etwa denselben Betrag als Einkommen wie die
Einnahmen aus. Ausgaben werden keine ausgewiesen, eine Buchhal-
tung wird nicht geführt und woher die Einnahmen stammen, ist nicht
ersichtlich. Weder aus den eingereichten Auszügen noch aus den Er-
klärungen geht hervor, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Tätigkeit
als Selbstständigerwerbende ein nennenswertes, geschweige denn
existenzsicherndes Einkommen erzielt hätte. Zudem wies sie Betrei-
bungen aus. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar und es ist auf-
grund der Akten auch nicht ersichtlich, dass sich ihre finanziellen
Verhältnisse verbessert hätten, wo sie Einnahmen von € 3 242 erzielt
hatte. Es ergibt sich, dass sie aus ihrer selbstständigen Erwerbstätig-
keit von Beginn an nie nachweislich ein existenzsicherndes Einkom-
men erzielt hat.
4.3.2
Aufgrund dieser Erwägungen ist davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin trotz ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit nie
ein regelmässiges und existenzsicherndes Einkommen erzielen konn-
te und dies voraussichtlich auch zukünftig nicht können wird. Mangels
existenzsichernden Einkommens hat die Vorinstanz das Vorliegen ei-
ner freizügigkeitsrechtlichen selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne
von Art. 12 Anhang I FZA zu Recht verneint, weshalb die Aufenthalts-
bewilligung gemäss Art. 23 VEP zu widerrufen ist.
5. Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf das
Freizügigkeitsabkommen allenfalls als Arbeitnehmerin (Art. 6 ff. An-
hang I FZA) oder als Nichterwerbstätige (Art. 24 Anhang I FZA) einen
Anspruch auf Verbleib in der Schweiz geltend machen kann.
5.1
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts begründen Tätig-
keiten, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig
untergeordnet und unwesentlich erweisen, die Arbeitnehmereigen-
schaft nicht (BGE 141 II 1 E. 2.2.4, 131 II 339 E. 3.2 f.; Urteil des
Bundesgerichts 2C_940/2019 vom 8. Juni 2020 E. 4.2).
5.2 Die Beschwerdeführerin erzielt offensichtlich kein Einkommen aus
unselbstständiger Erwerbstätigkeit und erfüllt mit Nebenverdienst den


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freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff schlechterdings nicht,
sodass Art. 6 ff. Anhang I FZA nicht zur Anwendung gelangt. Auch ein
Aufenthaltsrecht gestützt auf Art. 18 Abs. 2 bzw. 3 VEP, wonach Auf-
enthaltsbewilligungen für eine längerdauernde Stellensuche erteilt
werden können, sofern EU- und EFTA-Angehörige über die für den
Unterhalt notwendigen finanziellen Mittel verfügen (Abs. 2) bzw. na-
mentlich begründete Aussichten auf eine Beschäftigung bestehen
(Abs. 3), fällt ausser Betracht, da die Beschwerdeführerin weder über
genügende finanzielle Mittel verfügt noch begründete Aussichten auf
eine Anstellung bestehen.
5.3 Ein Aufenthaltsrecht gestützt auf Art. 24 Anhang I FZA, wonach
einer Person ohne Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltsbewilligung erteilt
wird, wenn sie für sich selbst und ihre Familienangehörigen über aus-
reichende finanzielle Mittel sowie über einen sämtliche Risiken abde-
ckenden Krankenversicherungsschutz verfügt (Abs. 1), scheitert
bereits an der Voraussetzung der genügenden finanziellen Mittel.
Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht über
ausreichende finanzielle Mittel verfügt und die Voraussetzungen einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für Personen ohne Erwerbstätigkeit
nicht erfüllt sind.
5.4
Da die Beschwerdeführerin gestützt auf das FZA keinen An-
spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung geltend machen
kann, ist die Zulässigkeit des Widerrufs mit Blick auf die Bestimmun-
gen des AIG zu berücksichtigen (vgl. Art. 2 Abs. 2 AIG), insbesondere
Art. 62 AIG. Die Beschwerdeführerin ist vor etwas mehr als fünf Jah-
ren in die Schweiz eingereist. In dieser Zeit ist es ihr nicht gelungen,
längerfristig ein existenzsicherndes Einkommen – weder aus selbst-
ständiger noch aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit – zu erzielen.
Sie hat Schwierigkeiten, ihre wirtschaftliche Situation zu regeln bzw.
sich in den hiesigen Arbeitsmarkt zu integrieren, so dass es nicht aus-
geschlossen ist, dass sie durch die öffentliche Hand unterstützt wer-
den muss. Aufgrund der Einkommensverhältnisse seit ihrer Einreise in
die Schweiz sowie der aktuellen Wirtschaftslage ist vorliegend von der
Gefahr einer Sozialhilfeabhängigkeit auszugehen und es bestehen
ernsthafte Zweifel an der tatsächlichen Ausübung der selbstständigen
Erwerbstätigkeit, womit Widerrufsgründe im Sinne von Art. 62 AIG ge-
geben sind. Die Beschwerdeführerin kann somit auch aus Art. 2
Abs. 2 AIG nichts zu ihren Gunsten ableiten.


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5.5
Schliesslich ergibt sich, dass der Widerruf der Aufenthalts-
bewilligung im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung der Interes-
sen verhältnismässig ist. Nach Art. 96 Abs. 1 AIG sind beim Entscheid
über die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung die öffentlichen
Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der In-
tegration der Ausländerin oder des Ausländers zu berücksichtigen. In
solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur ein-
greifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt. Die Be-
schwerdeführerin hat ihr Heimatland erst im Alter von über 50 Jahren
verlassen und lebt seit knapp fünf Jahren in der Schweiz. Es ist daher
davon auszugehen, dass sie noch Bezugspersonen (Familie, Freun-
de) in Deutschland hat und in ihrem Heimatland rasch wieder Fuss
fassen kann. Es muss von einer schlechten wirtschaftlichen Integrati-
on der Beschwerdeführerin in der Schweiz ausgegangen werden. So
konnte sie nicht ein existenzsicherndes Einkommen erzielen und wur-
de offenbar von ihrem Mann finanziell unterstützt, wobei nicht davon
auszugehen ist, dass die Unterstützungsbedürftigkeit in absehbarer
Zukunft entfällt. Da die Beschwerdeführerin von ihrem Ziel, sich als
Selbstständigerwerbende eine Existenz aufzubauen, trotz der andau-
ernden Erfolgs- und Erwerbslosigkeit nicht abrückte, ist von einer zu-
mindest teilweise selbstverschuldeten Abhängigkeit auszugehen. Die
Beschwerdeführerin hätte ohne weiteres genügend Zeit zur Verfügung
gehabt, sich als Unselbstständige in den Arbeitsmarkt zu integrieren.
Insgesamt überwiegt das öffentliche Interesse an einem Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin gegenüber deren pri-
vaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz klarerweise, so
dass sich der verfügte Widerruf auch nicht als unverhältnismässig er-
weist.
6. Zusammenfassend kann die Beschwerdeführerin keine Ansprüche
aus dem FZA für die Aufrechterhaltung ihrer Aufenthaltsbewilligung
ableiten und auch aus dem AIG ergeben sich keine für sie günstige-
ren Bestimmungen. Die Massnahme erweist sich zudem als verhält-
nismässig. Die Vorinstanz hat somit das ihr zustehende Ermessen
weder überschritten noch missbraucht, indem sie den Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin und deren Wegwei-
sung bestätigt hat.
Auf die gegen das Kantonsgerichtsurteil erhobene Beschwerde ist das
Bundesgericht nicht eingetreten (2C_902/2022).