vs_gerichte · C1 12 234 · 2015-03-02 · de
Andere Verträge
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C1 12 234 URTEIL VOM 2. MÄRZ 2015 Kantonsgericht Wallis I. Zivilrechtliche Abteilung Besetzung: Hermann Murmann, Präsident; Jérôme Emonet, Kantonsrichter und Uli Kalbermatter, Ersatzrichter; Dr. Rochus Jossen, Gerichtsschreiber in Sachen X_________, Kläger und Berufungskläger, Y_________, Kläger und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt M_________ und Z_________, Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt N_________ (Kauf- / Konsortialvertrag) Berufung und Anschlussberufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts O_________

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RVJ / ZWR 2015 
 
Obligationenrecht 
Droit des obligations 
Obligationenrecht - Einfache Gesellschaft - KGE (I. Zivilrechtliche 
Abteilung) vom 2. März 2015, X. u. Y. c. Z. - TCV C1 12 234 
Konversion eines formungültigen Vertrages 
- Wer einen formungültigen Vertrag erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, handelt nicht 
missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft 
(E. 8). 
- Ein formungültiges Rechtsgeschäft kann in ein anderes formfrei gültiges Rechts-
geschäft umgedeutet werden; in casu Umwandlung eines formnichtigen Grundstück-
kaufs in eine einfache Gesellschaft (E. 9). 
Conversion d’un contrat non valable en la forme 
- Celui qui exécute un contrat non valable en la forme, sans connaître le vice, n’agit 
pas de manière abusive si, par la suite, il en invoque la nullité à cause de ce vice 
(consid. 8). 
- Un acte juridique non valable en la forme peut être converti en un autre acte juridique 
valable non soumis à une exigence de forme ; en l’espèce, conversion d’un achat de 
terrain non valable en la forme en une société simple (consid. 9). 
 
Sachverhalt (gekürzt) 
 
Z. war Alleineigentümer einer Baulandparzelle, welche er X. und Y. 
zwecks Überbauung zur Verfügung stellte. Diese planten und errichte-
ten darauf auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko ein Mehrfami-
lienhaus, dessen Wohnungen mehrheitlich an Dritte verkauft werden 
sollten. Beim Verkauf der zu Stockwerkeigentum ausgeschiedenen 
Teile trat der Grundeigentümer Z. als Verkäufer auf; die Kaufverträge 
wurden von X. und Y. mitunterzeichnet, da diese die Gewährleistung 
übernahmen. Laut der undatierten und in einfacher Schriftlichkeit ver-
fassten „Vereinbarung“ sollte Z. als Bodenpreis total Fr. 1 100 000.- 
erhalten; für den Fall, dass nicht sämtliche zum Verkauf bestimmten 
Stockwerkeinheiten an Dritte veräussert werden könnten, verpflichtete 
sich Z., zwei Wohnungen samt den dazu gehörenden Einstellplätzen 
zu einem festgelegten Verkaufspreis unter Anrechnung an den 
Bodenpreis zu übernehmen. Da nicht alle Wohnungen veräussert 
werden konnten, behielt Z. vereinbarungsgemäss die vier Stockwerk-


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einheiten mit einem Gesamtlistenverkaufspreis von Fr. 1 200 000.-. In 
der Folge verlangten X. und Y. (Berufungskläger) von Z. (Berufungs-
beklagter) gestützt auf die erwähnte Vereinbarung Fr. 100 000.-. 
Letzterer verweigerte die Zahlung namentlich unter Berufung auf die 
Formungültigkeit der Vereinbarung. 
 
Aus den Erwägungen 
 
6.2 (…) Die Parteien waren sich einig, dass die Berufungskläger die 
Bauparzelle für Fr. 1 100 000.- vom Berufungsbeklagten erwerben. 
Sie konnten darauf ein Mehrfamilienhaus auf ihre Kosten erstellen 
und die Wohnungen an Dritte verkaufen. Würden alle Wohnungen 
verkauft, so war der Kaufpreis von Fr. 1 100 000.- in zwei Tranchen 
zahlbar. Würden hingegen nicht alle Wohnungen verkauft, willigte der 
Berufungsbeklagte ein, dass ihm die Berufungskläger zwei Wohnun-
gen mit Garagenplätzen im Totalbetrag von Fr. 1 200 000.- an Zah-
lungsstatt übertragen und er die Differenz von Fr. 100 000.- an die 
Berufungskläger zu bezahlen hatte. Die Parteien haben daher mit der 
Vereinbarung einen Grundstückkaufvertrag für den Kauf des Bodens 
von Fr. 1 100 000.- abgeschlossen und Kaufpreiszahlungsmodalitäten 
vereinbart. 
Allenfalls könnte die Verpflichtung des Berufungsbeklagten, zwei 
StWE-Anteile samt Garagenabstellplätzen für total Fr. 1.2 Mio zu 
übernehmen, noch als Vorvertrag zu einem Kaufvertrag angesehen 
werden. 
6.3 Vorliegend haben die Parteien einen Kaufvertrag bezüglich der 
Bauparzelle abgeschlossen. Dabei handelt es sich beim abgeschlos-
senen Vertrag um einen Vertrag, der ein Grundstück betrifft und somit 
zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf (Art. 216 
Abs. 1 OR). Nicht anders verhält es sich bei Vorverträgen, die ein 
Grundstück betreffen. Auch diese bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öf-
fentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR). Von diesem Formzwang 
werden alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte 
erfasst (BGE 135 III 295 E. 3.2). 
6.4 Die undatierte Vereinbarung vom April 2007 ist in einfacher 
Schriftform abgefasst und daher – soweit sie einen Grundstück-


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kaufvertrag bzw. einen Vorvertrag zu einem Grundstückkaufvertrag 
beinhaltet – an sich formungültig (Art. 216 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 20 
Abs. 2 OR). Da die Formvorschrift eine Gültigkeitsvorschrift (Art. 11 
Abs. 2 OR) ist und da der Vereinbarung vom April 2007 die gesetzlich 
vorgeschriebenen Form fehlt, erzeugt der Vertrag grundsätzlich keine 
rechtsgeschäftlichen Wirkungen und ist nichtig (BGE 137 III 243 
E. 4.4.6, 116 II 700 E. 3b). 
7.1 Die Parteien haben die Vereinbarung vom April 2007 nicht 
öffentlich beurkunden lassen, weil sie allesamt auf die diesbezüglichen 
Ausführungen von Rechtsanwalt und Notar H. vertrauten, dass es vor-
liegend keiner öffentlichen Beurkundung bedürfe. Weder die Beru-
fungskläger noch der Berufungsbeklagte hatten mithin bei Vereinba-
rungsabschluss Kenntnis vom Formmangel. 
7.2 Die Parteien haben im Übrigen der Vereinbarung vom April 2007, 
mit Ausnahme der Zahlung des Betrages von Fr. 100 000.- durch den 
Berufungsbeklagten an die Berufungskläger, vollständig nachgelebt 
resp. diese erfüllt. Die Parzelle wurde in Stockwerkeigentum überge-
führt, überbaut und einzelne StWE-Anteile verkauft. Der Kaufpreis für 
den Boden von Fr. 1 100 000.- wurde durch das Überlassen von zwei 
StWE-Anteilen samt Garagenabstellplätzen an den Berufungsbeklag-
ten vollständig bezahlt. Auch die Entschädigung für die ehemaligen 
Parkplätze wurde von den Berufungsklägern anerkannt. Die Vereinba-
rung wurde demnach grossmehrheitlich erfüllt. Unerfüllt blieb die 
Restzahlung durch den Berufungsbeklagten. 
8.1 Der Berufungsbeklagte beruft sich nun auf den Formmangel. Er 
erklärt, er habe die Vereinbarung in Unkenntnis des Formmangels 
abgeschlossen und er handle demnach nicht rechtsmissbräuchlich, 
wenn er sich auf diesen Formmangel berufe. Vielmehr sei die Nichtig-
keit von Amtes wegen zu beachten. 
8.2 Das Bundesgericht hält die Formungültigkeit für unbeachtlich und 
die Berufung darauf für unstatthaft, wenn sie - etwa wegen wider-
sprüchlichen Verhaltens - gegen Treu und Glauben verstösst und 
damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB 
darstellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verhält sich 
rechtsmissbräuchlich, wer einen Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und 
mindestens zur Hauptsache erfüllt hat und hernach den Restanspruch 
der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigert (BGE 


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127 III 506 E. 4, 116 II 700 E. 3b, 112 II 330 E. 2, 112 II 107 E. 3c). 
„Irrtumsfrei“ bedeutet in diesem Fall in Kenntnis des Formmangels. 
Die Berufung auf den Formmangel kann grundsätzlich nur unstatthaft 
sein, wenn die Parteien bei Abschluss und Erfüllung des Vertrages 
wussten oder in zurechenbarer Weise wissen konnten, dass das 
durch sie getätigte Rechtsgeschäft der gesetzlichen Formpflicht wider-
spricht. Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den 
Mangel zu kennen, verhält sich nicht widersprüchlich und handelt 
folglich auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen 
des Mangels auf die Nichtigkeit beruft. Das gilt selbst dann, wenn 
angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den 
Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich 
(BGE 112 II 330 E. 2b). 
8.3 Da der Berufungsbeklagte wie auch die Berufungskläger auf die 
Ausführungen von Rechtsanwalt und Notar Dr. H. vertrauten, eine 
öffentliche Beurkundung sei vorliegend nicht von Nöten, hatte auch 
der Berufungsbeklagte keine Kenntnis des Formmangels die abge-
schlossene Vereinbarung betreffend. Da er nicht „irrtumsfrei“ und frei-
willig die Vereinbarung zur Hauptsache erfüllte, handelt er nicht 
rechtsmissbräuchlich, wenn er nun den Restanspruch der Berufungs-
kläger unter Verweis auf den Formmangel verweigert (BGE 138 III 
401 E. 2.3.1). 
9.1 Ein formungültiges Rechtsgeschäft kann im Einzelfall in ein ande-
res formfrei gültiges Rechtsgeschäft umgedeutet und dadurch erhal-
ten werden. Das OR kennt zwar keine entsprechende Vorschrift, die 
Möglichkeit der Konversion ist jedoch in der Rechtsprechung und 
Lehre unumstritten. Sinn und Zweck der Konversion besteht darin, 
den von den Parteien erstrebten wirtschaftlichen Erfolg auch dann zu 
verwirklichen, wenn das rechtliche Mittel, das sie gewählt haben, 
unzulässig ist, jedoch ein anderer rechtlicher Weg zur Verfügung 
steht, der zum annähernd gleichen wirtschaftlichen Ergebnis führt. 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss das Ersatz-
geschäft inhaltlich im formungültigen Geschäft enthalten sein. Es darf 
aber nicht weiter reichen, als das von den Parteien beabsichtigte, und 
weder der einen noch der anderen Partei strengere Verpflichtungen 
auferlegen (BGE 126 III 185 f., 89 II 441, 80 II 86). Es muss einen 
ähnlichen Zweck und Erfolg anstreben wie das nichtige (Schwenzer, 
Basler Kommentar, 5. A., N. 25 f. zu Art. 11 OR). 


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9.2 Die einfache Gesellschaft ist die vertragliche Verbindung von 
mehreren Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks 
(Art. 530 Abs. 1 OR). Sie kann formfrei eingegangen werden. Gegen-
stand der Einigung ist ausschliesslich die gemeinsame Zweckverfol-
gung und die Tatsache der Beitragspflicht. Die Art und der Umfang 
der Beiträge muss nicht von der vertraglichen Einigung umfasst sein; 
es gilt in diesen Fällen die Regel von Art. 531 Abs. 2 OR. Eine 
bewusste Gesellschaftsbildung ist nicht erforderlich: Die einfache 
Gesellschaft kann also auch entstehen, ohne dass sich die Beteiligten 
bewusst mit dem Willen zusammenschliessen, eine einfache Gesell-
schaft zu bilden und sich daraus resultierenden Normen zu unterwer-
fen. In vielen Fällen nehmen die Beteiligten die Bildung der einfachen 
Gesellschaft nicht wahr (BGE 116 II 707 E. 2a, 124 III 363 E. II/2a; 
Handschin, Basler Kommentar, 5. A., N. 1 ff. zu Art. 530 OR). Jeder 
Gesellschafter hat einen Beitrag zu leisten, sei es in Geld, Sachen, 
Forderungen oder Arbeit. Ist nicht etwas anderes vereinbart, so haben 
die Gesellschafter gleiche Beiträge, und zwar in der Art und dem 
Umfang zu leisten, wie der vereinbarte Zweck es erheischt (Art. 531 
Abs. 1 und 2 OR). 
In Bezug auf die Tragung der Gefahr und die Gewährpflicht finden, 
sofern der einzelne Gesellschafter den Gebrauch einer Sache zu 
überlassen hat, die Grundsätze des Mietvertrages und, sofern er 
Eigentum zu übertragen hat, die Grundsätze des Kaufvertrages ent-
sprechend Anwendung (Art. 531 Abs. 3 OR). 
Auslagen und Verbindlichkeiten durch einen geschäftsführenden oder 
einen andern Gesellschafter in Gesellschaftsangelegenheiten liegen 
vor, wenn sie sich auf den Gesellschaftsvertrag abstützen können 
oder wenn die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag 
vorliegen. Fehlt ein expliziter Gesellschaftsvertrag, so sind Auslagen 
und Verbindlichkeiten in Gesellschaftsangelegenheiten zu ersetzen, 
wenn sie Folge der gemeinsamen Zweckverfolgung sind, auch wenn 
die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vorlie-
gen. In allen übrigen Fällen beschränkt sich der Anspruch auf unge-
rechtfertigte Bereicherung. Liegt eine Geschäftsführung für die Gesell-
schaft vor, sind dem Geschäftsführer auch Verluste zu ersetzen, die 
dabei entstehen. Unter Verluste fallen alle Vermögensnachteile, die 
bei ihm durch seine Tätigkeit entstehen, soweit er sie nicht selber 
verschuldet hat. Die Ansprüche aus der Tätigkeit für die Gesellschaft 
begründen eine Forderung gegen die Gesellschafter insgesamt, die in 


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einem ersten Schritt aus dem ausgeschiedenen Gesellschaftsver-
mögen zu tilgen ist. Erst in einem zweiten Schritt haften, sofern das 
Gesellschaftsvermögen nicht ausreicht, die Gesellschafter persönlich 
nach Massgabe des Innenverhältnisses, ohne besondere Vereinba-
rung zu gleichen Teilen, aber nicht solidarisch (Handschin, a.a.O., 
N. 1 ff. zu Art. 537 OR). Solidarisch haftet jeder Gesellschafter 
lediglich im Aussenverhältnis für gemeinschaftlich eingegangene Ver-
pflichtungen. Im Innenverhältnis hingegen besteht keine Solidarität 
(Pestalozzi/Wettenschwiler, Basler Kommentar, 5. A., N. 14 ff. zu 
Art. 544 OR). 
Wer behauptet, Anspruch auf Auslagen und Verbindlichkeiten zu 
haben, hat dies nach der Beweislastregel (Art. 8 ZGB) zu beweisen. 
Die Regeln über die Beweislast nach Art. 8 ZGB bestimmen aber nur 
die Folgen der Beweislosigkeit. Falls über einen erheblichen Sach-
umstand im Beweisverfahren keine Gewissheit zu erlangen ist, weisen 
die Beweislastregeln den Richter an, „gegen die beweispflichtige 
Partei zu entscheiden, diese also die Folgen der Beweislosigkeit“ 
tragen zu lassen (BGE 107 II 275). 
Die Gesellschaft wird aufgelöst, wenn der Zweck, zu welchem sie 
abgeschlossen wurde, erreicht oder wenn dessen Erreichung un-
möglich geworden ist (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR). 
9.2.1 Vorliegend bildeten die Parteien eine einfache Gesellschaft, 
deren Zweck es war, die Parzelle zu überbauen, diese in Stockwerk-
eigentum zu überführen, die Anteile zu verkaufen oder selber zu 
übernehmen. Die Art und der Umfang der Beiträge der einzelnen 
Gesellschafter wurden in der Vereinbarung festgehalten. Z. brachte 
den Boden ein. Y. und X. hatten die Parzelle zu überbauen, wobei sie 
hierfür zusammen noch ein Baukonsortium gründeten. Sie waren für 
die Planung und den Bau allein verantwortlich, trugen ausschliesslich 
das finanzielle Risiko der gesamten Überbauung, hatten die Gewähr-
leistungsansprüche zu übernehmen und hafteten gegenüber Dritten 
allein. Z. hatte die entsprechenden Kaufverträge zu unterzeichnen 
und brauchte sich um die Überbauung ansonsten nicht zu kümmern. 
Sämtliche Kaufverträge, mit welchen StWE-Anteile der Überbauung 
C. verkauft wurden, wurden öffentlich beurkundet und die Käufer 
wurden somit rechtmässig Eigentümer der StWE-Einheiten. Zuletzt 
verblieben zwei StWE-Einheiten samt Garagenabstellplätzen im 


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Eigentum von Z. Diese brauchten nicht öffentlich beurkundet zu wer-
den, da das Eigentum am Boden nicht auf die Mitkonsortanten über-
tragen worden war. 
9.2.2 Das Gericht ist der Auffassung, dass vorliegend für das 
gesamte Rechtsgeschäft Konversion möglich ist. Die heutigen Eigen-
tümer der StWE-Anteile der Überbauung C. sind aufgrund der 
öffentlich beurkundeten Kaufverträge rechtmässige Eigentümer der-
selben. Da Z. nach Abschluss der Überbauung Eigentümer der zwei 
obgenannten StWE-Einheiten samt Garagenabstellplätzen verblieb, 
hat er gemäss Vertrag die abgemachte Gegenleistung, nämlich die 
Bezahlung von Fr. 100 000.- zu erbringen. Dies unabhängig davon, 
dass er einen StWE-Anteil samt Garagenabstellplatz zwischenzeitlich 
unter dem Listenpreis verkauft hat.