vs_gerichte · A1 13 230 · 2013-09-20 · de
Arbeitsvergebung & Berufsreg.
Arbeitsvergebung & Berufsreg.

A1 13 230 URTEIL VOM 20. SEPTEMBER 2013 Kantonsgericht Wallis Öffentlichrechtliche Abteilung Es wirken mit: Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas Brunner, Richter, sowie Nadja Schwery, Gerichtsschreiberin, in Sachen X_________, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. A_________ und B_________ gegen EINWOHNERGEMEINDE C_________, vertreten durch die Rechtsanwälte D_________ & E_________

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Beschaffungsrecht 
- 
KGE 
(öffentlichrechtliche 
Abteilung) 
A1 13 230 vom 20. September 2013 
Selektives Verfahren 
- Das selektive Verfahren wird in zwei unterschiedlichen (voneinander getrennten) 
Phasen abgewickelt: In der ersten Phase reichen die interessierten Anbieter einen 
Antrag auf Teilnahme ein. Die Vergabestelle prüft daraufhin die Eignung der interes-
sierten Anbieter auf Grund der in der Ausschreibung kommunizierten Kriterien. In der 
zweiten Phase lädt die Auftraggeberin die präqualifizierten Bewerber dazu ein, ein 
Angebot einzureichen, und vergibt dann schliesslich unter ihnen den Auftrag (E. 4). 
Procédure sélective 
- La procédure sélective se déroule en deux phases distinctes l’une de l’autre: dans la 
première, les soumissionnaires intéressés présentent une demande de participation. 
L’adjudicateur examine alors l’aptitude des candidats sur la base des critères 
annoncés dans l’appel d’offres. Dans la deuxième phase, l’adjudicateur invite les 
candidats préqualifiés à déposer une offre, puis attribue le marché à l’un d’eux 
(consid. 4). 
 
Erwägungen 
(…) 
4. Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Vergabe der Gemeinde 
verschiedene Punkte vor, unter anderem eine mangelhafte Ausschrei-
bung sowie die fehlende Nachvollziehbarkeit der Vergabe. Die 
Gemeinde hat sich im Zusammenhang mit der vorliegend umstrittenen 
Vergabe für das selektive Verfahren im Sinne von Art. 10 des 
Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantona-
len Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 
2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) entschieden. Nachfolgend wird deshalb 
in erster Linie zu klären sein, welche Anforderungen Lehre und Recht-
sprechung an das selektive Verfahren stellen und ob die Gemeinde 
diesen Bestimmungen gerecht geworden ist. 
4.1 Wird ein Auftrag im offenen Verfahren vergeben, so können alle 
interessierten Anbieter direkt auf Grund der (öffentlichen) Ausschrei-
bung ein Angebot einreichen (dazu und zum Folgenden vgl. Peter 
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich 2007, Rz. 150). Im Unter-
schied dazu wird das selektive Verfahren in zwei unterschiedlichen 
(voneinander getrennten) Phasen abgewickelt: In der ersten Phase 
reichen die interessierten Anbieter lediglich einen Antrag auf Teil-


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nahme ein. Die Vergabestelle prüft daraufhin die Eignung der interes-
sierten Anbieter auf Grund der in der Ausschreibung kommunizierten 
Kriterien. Erst in der zweiten Phase lädt die Auftraggeberin die prä-
qualifizierten Bewerber dann dazu ein, ein Angebot einzureichen, und 
vergibt dann schliesslich unter ihnen den Auftrag (Peter Galli/ André 
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., Rz. 150; vgl. dazu auch 
die Information 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des 
Departements für Volkswirtschaft, Energie und Raumentwicklung 
(DVER) über das öffentliche Beschaffungswesen S. 43, abrufbar unter 
http://www.vs.ch/Press/DS_44/INFO-2003-10-13-3695/de/Grundla-
gendokument_2011-all.pdf sowie die Weisungen zur Bestimmung der 
Modalitäten der Selbstkontrolle und der Überwachung der Vergabe-
verfahren des DVER vom 23. Dezember 2011, abrufbar unter 
http://www.vs.ch/NavigData/DS_44/M29827/de/directives%20autocontr
%C3%B4le_all.pdf). 
4.2 Grundsätzlich kann die Vergabebehörde zwischen dem selekti-
ven und dem offenen Vergabeverfahren frei wählen (Art. 8 ff. der Ver-
ordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2003 
[VöB; SGS/VS 726.100]; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ 
Evelyne Clerc, a.a.O., Rz. 151). In der Literatur wird dennoch die 
Ansicht vertreten, dass die Vergabebehörde im Normalfall das offene 
Verfahren zu wählen habe. Das selektive Verfahren dränge sich 
grundsätzlich nur für Aufträge von hoher Komplexität auf. Diese liege 
insbesondere bei Aufträgen vor, deren Ausführung eine ausserordent-
liche technische, organisatorische oder wirtschaftliche Leistungs-
fähigkeit bedinge (Peter Gauch, Vergabeverfahren und Vergabe-
grundsätze nach dem neuen Vergabe-recht des Bundes, in: BR 1996, 
S. 100; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., 
Rz. 151). Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, weshalb 
sich die Gemeinde in casu überhaupt für das selektive Verfahren 
entschieden hat, das - ohne sorgfältige Vorbereitung - zu Schwierig-
keiten und Mehraufwand führen kann. Selbst wenn man - mit Blick auf 
die gesetzlich statuierte Wahlfreiheit - von der kritischen Hinterfragung 
der Wahl des selektiven Verfahrens absehen will, so scheint offen-
sichtlich und unbestritten, dass die Gemeinde sich auf ihrer Wahl 
behaften lassen muss und die entsprechenden gesetzlichen Vor-
schriften des Verfahrens zu beachten hat, das sie gewählt hat. Dies 
ist hiernach zu prüfen. 


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4.3 Art. 1 lit. b VöB schreibt vor, dass die Verfahrensart in der Aus-
schreibung anzugeben sei (vgl. auch die Information 2011 des Ver-
waltungs- und Rechtsdienstes des DVER über das öffentliche 
Beschaffungswesen S. 43 i.V.m. dessen Vorlage 2). Das war in der 
Ausschreibung im Amtsblatt Nr. xxx vom xxx offensichtlich nicht der 
Fall: Dort lässt sich nicht der geringste Hinweis darauf entnehmen, um 
was für eine Vergabeart es sich vorliegend handelt. Dies fällt umso 
schwerer ins Gewicht, als Lehre und Rechtsprechung wegen des 
Transparenzgebots, aber auch auf Grund des Verbots der Diskrimi-
nierung und der Förderung des wirksamen Wettbewerbs, verlangen, 
dass die Vergabebehörde, welche die Anzahl der geeigneten Anbieter 
im selektiven Verfahren aus Effizienzgründen beschränken will, ihre 
Limitierungsabsicht in der öffentlichen Ausschreibung oder aber 
jedenfalls in den Präqualifikationsunterlagen im Voraus bekannt gibt 
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., 
Rz. 203). Dieser gesetzlichen Vorgabe ist die Gemeinde in casu nicht 
nachgekommen. 
4.4 Überdies hätte die Ausschreibung in der ersten Phase des 
selektiven Verfahrens, mit der die Gemeinde die Unternehmungen zur 
Einreichung von Angeboten eingeladen hat, eine Rechtsmittelbe-
lehrung enthalten sollen. Denn diese Veröffentlichung wäre innerhalb 
von 10 Tagen beim Kantonsgericht anfechtbar gewesen (Urteil des 
Kantonsgerichts A1 04 112 vom 12. Juli 2004 E. 3.3 f.; vgl. auch die In-
formation 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des DVER über 
das öffentliche Beschaffungswesen S. 43 sowie dessen Vorlage 2). 
Auch hier hat die Gemeinde grundlegende Verfahrensvorschriften 
verletzt, weil die Ausschreibung im Amtsblatt Nr. xxx vom xxx keine 
Rechtsmittelbelehrung enthält. 
4.5 In Bezug auf das in E. 4.3 und E. 4.4 Ausgeführte liesse sich 
zwar (zugunsten der Gemeinde und zuungunsten der Beschwerde-
führerin) die Rechtsprechung des Kantonsgerichts in Erinnerung 
rufen, wonach gemäss Art. 15 Abs. 1bis lit. a der Interkantonalen 
Vereinbarung 
über 
das 
öffentliche 
Beschaffungswesen 
vom 
25. November 1994/15. März 2001 (IVöB; SGS/VS 726.1) i.V.m. 
Art. 15 GIVöB die Ausschreibung eine selbständig anfechtbare Verfü-
gung bildet (dazu und zum Folgenden vgl. die Urteile des Kantons-
gerichts A1 10 184 vom 20. April 2011 E. 3.1; A1 04 112 vom 12. Juli 
2004 E. 4.2; vgl. auch BGE 130 I 241 E. 4.2; 129 I 313 E. 6.2). Die 
Beschwerdeführerin hätte gegen die fehlerhafte Ausschreibung eine 


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Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen können oder müssen 
(Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - eine Über-
sicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 
2003 S. 5). Wie die nachfolgenden Erwägungen jedoch aufzeigen 
werden, leidet nicht nur die Ausschreibung, sondern das ganze von 
der Gemeinde eingeschlagene Verfahren und auch der Zuschlag an 
grundsätzlichen und gravierenden Mängeln. 
4.6 Das Gesetz sieht zwar vor, dass die Anzahl der zur Angebotsein-
reichung berücksichtigten Anbieter beschränkt werden kann, jedoch 
bloss ausnahmsweise und nur dann, wenn es die rationelle Durch-
führung des Vergabeverfahrens erfordert. Den Nachweis dafür, dass 
die Effizienz des Vergabeverfahrens eine Beschränkung der Anbieter-
zahl verlangt, hat die Vergabestelle, in casu die Gemeinde, zu erbrin-
gen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., 
Rz. 152). Dies hat die Gemeinde nicht einmal ansatzweise getan. 
Überdies hätte die Gemeinde bereits in der öffentlichen Ausschrei-
bung bekannt geben müssen, dass sie beabsichtigt, die Einladungen 
im selektiven Verfahren zu beschränken (Urteil des Kantonsgerichts 
A1 04 112 vom 12. Juli 2004 E. 3.4; Peter Galli/André Moser/ 
Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., Rz. 152). Auch dieser Verpflich-
tung ist die Gemeinde im vorliegenden Fall nicht nachgekommen. 
Damit hat sie das Transparenzgebot verletzt. 
4.7 Ausserdem dürfte - selbst wenn die Gemeinde die vorgenannten 
Gesetzesverletzungen nicht begangen hätte - die Zahl der präselek-
tionierten Anbieter nicht kleiner als drei sein, wenn es genügend 
geeignete Anbieter gibt (Art. 10 Abs. 3 GIVöB; vgl. auch die Informa-
tion 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des DVER über das 
öffentliche Beschaffungswesen S. 43). Auch diese gesetzliche Vor-
schrift hat die Gemeinde verletzt, als sie in der zweiten Phase bloss 
die Zuschlagsempfängerin und noch eine zweite Unternehmung, nicht 
aber die Beschwerdeführerin zur Offerteinreichung eingeladen hat. 
Der Gemeinde ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass das Bewer-
bungsdossier der Beschwerdeführerin punkto Umfang am Spär-
lichsten ausgefallen ist - dies allein ist jedoch kein Grund, ihr die 
grundsätzliche Eignung zur Teilnahme am Vergabeverfahren und zur 
Offerteinreichung abzusprechen. Grundsätzlich sind im selektiven 
Verfahren nämlich alle Bewerber, welche die in der Ausschreibung 
angegebenen Eignungskriterien erfüllen, einzuladen, ihre Offerte für 


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die zweite Vergabephase einzureichen. Die Gemeinde hat mithin 
Art. 10 Abs. 3 GIVöB verletzt. 
4.8 Der Gemeinde ist weiter vorzuhalten, dass sie die nicht präqualifi-
zierten Anbieter nie darüber informiert hat, dass sie vom Verfahren 
ausgeschlossen und nicht zur Offerteinreichung eingeladen wurden. 
Die Gemeinde hätte jedoch genau dies tun müssen: Sie hätte ihren 
Entscheid, welche Anbieter ausgewählt werden, allen Teilnehmern 
mitteilen müssen, auch jenen, die nicht berücksichtigt worden sind. 
Denn der im selektiven Verfahren ergehende Entscheid über die 
Einladung zur Offertstellung von Anbietern, verbunden mit dem impli-
ziten Ausschluss anderer Anbieter, stellt eine anfechtbare Verfügung 
dar. Die Beschwerdeführerin hätte diesen Entscheid innerhalb von 
10 Tagen beim Kantonsgericht anfechten können (BR 2/1998, S. 52, 
Nr. 176; BR 4/1999, S. 147, Nr. S48; BRK 26. 3. 1997; Hubert Stöckli 
[Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, 7. A., Zürich 2008, S. 607 
Nr. 652 und 653; vgl. auch die Information 2011 des Verwaltungs- und 
Rechtsdienstes des DVER über das öffentliche Beschaffungswesen 
S. 44 i.V.m. Vorlagen 3, 4 und 6). Die Gemeinde hat die nicht präqua-
lifizierten Anbieter erst mit Schreiben vom 13. Februar 2013 (mithin 
rund sieben Monate nach der Ausschreibung und erst nach dem 
Zuschlag zugunsten der Zuschlagsempfängerin) darüber informiert, 
dass sie vom weiteren Verfahren und von der Offerteinreichung aus-
geschlossen worden sind. Damit hat die Gemeinde elementarste 
Axiome des selektiven Verfahrens verletzt. 
4.9 Schliesslich hätte die Gemeinde die präselektionierten Unterneh-
mungen erst dann zur Einreichung einer Offerte einladen dürfen, 
nachdem der Selektionsentscheid rechtskräftig geworden ist (siehe 
die Information 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des DVER 
über das öffentliche Beschaffungswesen S. 44). Auch diesen wich-
tigen Grundsatz hat die Gemeinde in grober Weise missachtet, als sie 
der Zuschlagsempfängerin Monate nach der Ausschreibung den 
Zuschlag erteilt hat, ohne die übrigen nicht präselektionierten Unter-
nehmungen jemals darüber informiert zu haben, dass sie aus dem 
weiteren Verfahren ausgeschlossen worden sind. 
4.10 Kommt hinzu, dass das Schreiben der Gemeinde an die 
Beschwerdeführerin vom 13. Februar 2013 nicht im Geringsten den 
Anforderungen zu genügen vermag, die Lehre und Rechtsprechung 
an den vergaberechtlichen Zuschlag stellen. Art. 34 VöB listet die An-


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forderungen an einen gesetzeskonformen Zuschlag unmissverständ-
lich auf (vgl. dazu auch das Urteil des Kantonsgerichts A1 06 214 vom 
30. März 2007 E. 4.1 in fine). Unter anderem hält Art. 34 Abs. 5 VöB 
fest, dass der Zuschlag die Art des angewendeten Verfahrens, den 
Gegenstand und Umfang des Auftrags, das Datum des Zuschlags 
sowie Name und Adresse des berücksichtigten Anbieters zu benen-
nen habe. Diese Angaben fehlen sowohl im Schreiben der Gemeinde 
vom 13. Februar 2013 als auch im Schreiben der Gemeinde vom 
28. Februar 2013 (das die Gemeinde aber immerhin mit einer Rechts-
mittelbelehrung ergänzt hat). Die Gemeinde hat also auch mit ihrem 
sowohl formell als auch inhaltlich ungenügenden Zuschlag die verga-
berechtlichen Vorschriften verletzt. 
4.11 Das Gebot der Transparenz (Art. 1 Abs. 3 IVöB) ist im Verga-
berecht von grundlegender Bedeutung (vgl. auch das Urteil des 
Kantonsgerichts A1 06 215 vom 30. März 2007 E. 5.2). Das Bundes-
gericht hat hierzu festgehalten, dass es sich bei dem Gebot, das 
Ausschreibungs- respektive Zuschlagsverfahren transparent zu 
gestalten, um eine Regel formeller Natur handle (hierzu und zum 
Folgenden vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2P.299/2000 E. 4): 
Deren Missachtung müsse Konsequenzen haben und unter Umstän-
den auch zur Aufhebung des Zuschlags führen (vgl. hierzu auch Peter 
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., Rz. 627). Die 
Verletzung einer wesentlichen Verfahrensregel führt jedenfalls dann 
zur Aufhebung einer angefochtenen Verfügung, wenn diese Ver-
letzung Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens genommen hat. 
Dies war vorliegend bezüglich der mangelhaften Ausschreibung und 
punkto Ausschluss der Beschwerdeführerin von der zweiten Stufe des 
selektiven Verfahrens zweifelsohne der Fall: Es ist nicht auszuschlies-
sen, dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, der 
Gemeinde zu einer möglichst wirtschaftlichen Beschaffung zu verhel-
fen, wenn diese das Projekt gesetzeskonform ausgeschrieben und die 
Beschwerdeführerin zur Offerteinreichung eingeladen hätte. 
4.12 Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass das in casu durch-
geführte Vergabeverfahren an dermassen gravierenden Verfahrens-
mängeln leidet, dass es nicht aufrecht erhalten werden kann. Durch 
die Vermischung verschiedener Verfahrensarten und durch die Ver-
letzung elementarster Verfahrensregeln hat die Gemeinde das Ver-
fahren völlig intransparent gestaltet und jeglichen wirksamen Wettbe-
werb ausgeschaltet: Am Schluss des Selektionsverfahrens hatte die 


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Gemeinde ja keine effektive Wahl mehr - es verblieb ihr nur noch der 
Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin, da die einzige weitere Unter-
nehmung, die sie zur Offertstellung eingeladen hatte, ihre Eingabe 
verspätet aufgab und damit aus dem Verfahren ausschied. Der 
Einwand, dass „den Gemeindeverantwortlichen in ihrem Wirken für 
die Allgemeinheit ein dem gesunden Menschenverstand entsprechen-
der Ermessenspielraum ohne Überladung mit juristischen Formalis-
men zugestanden werden sollte“ (Duplik der Gemeinde vom 18. Juni 
2013 S. 7), ist angesichts der wiederholten und schwerwiegenden 
Verletzung verschiedenster vergaberechtlicher Verfahrensvorschriften 
nicht haltbar. Der Zuschlag der Gemeinde wird deshalb aufgehoben 
und die Gemeinde wird angewiesen, das Verfahren unter Einhaltung 
der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere des 
GlVöB, des VöB, der Information 2011 des DVER über das öffentliche 
Beschaffungswesen, abrufbar unter http:// www. vs. ch/ Press/ DS_44/ 
INFO-2003-10-13-3695/de/Grundlagen dokument_2011all.pdf, sowie 
der Weisungen zur Bestimmung der Modalitäten der Selbstkontrolle 
und der Überwachung der Vergabeverfahren des DVER vom 
23. Dezember 2011, abrufbar unter http://www.vs.ch/NavigData/ 
DS_44/M29827/de/directives%20autocontr%C3%B4le_all.pdf), neu 
durchzuführen. Sollte sich die Gemeinde erneut für die Durchführung 
des selektiven Verfahrens entscheiden, ist sie gehalten, ihre Ent-
scheidung im Sinne von E. 4.2 dieses Urteils zu begründen, in der 
Ausschreibung zu kommunizieren und sich an die entsprechenden 
gesetzlichen Vorschriften zu halten.