vs_gerichte · A1 17 51 · 2017-11-02 · fr
Arbeitsvergebung & Berufsreg.
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RVJ / ZWR 2018 25 Marchés publics Öffentliches Beschaffungsrecht ATC (Cour de droit public) du 2 novembre 2017 – A1 17 51 Erreur dans le descriptif de la soumission (métrés) - Principe d’égalité de traitement en droit des marchés publics (art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a AIMP, art. 19 Omp ; consid. 2.3.1). - Règles de passation du marché tirées des principes de la transparence et de la bonne foi (art. 1 al. 3 let. c AIMP, art. 9 Cst. ; consid. 2.3.2). - Une erreur dans le descriptif de la soumission, remarquée par l’un des candidats qui a adapté son offre, a conduit à une évaluation du prix de l’offre sur la base de métrés différents entre les divers soumissionnaires, en violation des principes de transpa- rence et d’égalité de traitement (consid. 2.4). Fehler in der Leistungsbeschreibung der Ausschreibung (Ausmass) - Prinzip der Gelichbehandlung im öffentlichen Beschaffungsrecht (Art. 1 Abs. 3 lit. b und 11 lit. a IVöB, Art. 19 kVöB; E. 2.3.1).

RVJ / ZWR 2018 
25 
Marchés publics 
Öffentliches Beschaffungsrecht 
ATC (Cour de droit public) du 2 novembre 2017 – A1 17 51 
Erreur dans le descriptif de la soumission (métrés) 
- Principe d’égalité de traitement en droit des marchés publics (art. 1 al. 3 let. b et 11 
let. a AIMP, art. 19 Omp ; consid. 2.3.1). 
- Règles de passation du marché tirées des principes de la transparence et de la 
bonne foi (art. 1 al. 3 let. c AIMP, art. 9 Cst. ; consid. 2.3.2). 
- Une erreur dans le descriptif de la soumission, remarquée par l’un des candidats qui 
a adapté son offre, a conduit à une évaluation du prix de l’offre sur la base de métrés 
différents entre les divers soumissionnaires, en violation des principes de transpa-
rence et d’égalité de traitement (consid. 2.4). 
Fehler in der Leistungsbeschreibung der Ausschreibung (Ausmass) 
- Prinzip der Gelichbehandlung im öffentlichen Beschaffungsrecht (Art. 1 Abs. 3 lit. b 
und 11 lit. a IVöB, Art. 19 kVöB; E. 2.3.1). 
- Aus den Grundsätzen der Transparenz und des guten Glaubens hervorgehende 
Regeln für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB, Art. 9 BV; 
E. 2.3.2). 
- Ein Fehler in der Leistungsbeschreibung der Ausschreibung, welche von einer 
Anbieterin, die ihr Angebot angepasst hatte, bemerkt wurde, führte zur einer auf 
verschiedenen Ausmassen basierenden Berechnung des Preises bei den Anbietern, 
was die Prinzipien der Gleichbehandlung und der Transparenz verletzt (E. 2.4). 
 
Faits (résumé) 
 
Le Conseil communal de A. a, le 2 janvier 2017, invité dix entreprises 
à lui transmettre une offre pour des travaux de construction spéciaux 
(CFC 172). 
Le 31 janvier suivant, neuf offres ont été ouvertes, parmi lesquelles 
celle de X. SA et celle de Y. SA. 
Le 2 mars 2017, le Conseil communal a avisé les soumissionnaires 
qu’il adjugeait le marché à Y. SA. 
X. SA a recouru céans contre cette décision, le 9 mars suivant. 
Le Tribunal a admis le recours et annulé ladite décision. 


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Considérants (extraits) 
(…) 
2.3.1 La législation sur les marchés publics a pour effet notamment 
de garantir l’égalité de traitement à tous les soumissionnaires (art. 1 
al. 3 let. b de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994/15 mars 2001 
sur les marchés publics − AIMP). Le principe de non-discrimination, 
que traduit cette préoccupation (cf. ég. art. 11 let. a AIMP), implique 
d’offrir à tous les candidats un accès identique au marché. Les 
concurrents admis à participer à un marché donné doivent ensuite 
être traités de manière non discriminatoire, ce qui implique, concrète-
ment, que le pouvoir adjudicateur adopte les mêmes critères (d’apti-
tude et d’adjudication) pour l’ensemble des concurrents. La pondéra-
tion des critères doit également être arrêtée de manière non discrimi-
natoire. L’échelle d’évaluation des offres, pour l’application de ces 
critères, doit en outre être la même pour l’ensemble des candidats ; 
enfin, l’entité adjudicatrice doit appliquer cette échelle à tous de la 
même manière (cf. art. 19 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les mar-
chés publics − Omp ; RS/VS 726.100 ; Etienne Poltier, Droit des mar-
chés publics, Berne 2014, nos 265 à 267, p. 163 s. ; ACDP A1 15 213 du 
16 septembre 2016 consid. 3.1). 
2.3.2 L'utilisation du système de notation doit, en raison de la règle 
de la transparence (art. 1 al. 3 let. c AIMP), être contrôlable via un 
rapport d'adjudication ou au vu d'explications de l'adjudicateur en 
instance de recours, le contenu de ce rapport et de ces explications 
étant assimilable à des motifs de la décision sur le sort des offres 
(art. 29 al. 3 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridic-
tion administratives − LPJA ; RS/VS 172.6 ; en relation avec l'art. 34 
al. 1 Omp). Le principe de transparence suppose aussi que le pouvoir 
adjudicateur fournisse toute information utile aux fournisseurs poten-
tiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance 
de cause (Conférence romande des marchés publics [CROMP], Guide 
romand des marchés publics, septembre 2008, annexe D, p. 2). De 
même, sous peine de violer le principe de non-discrimination ainsi que 
celui de la bonne foi (art. 9 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 
− Cst. ; RS 101), l’adjudicateur doit se conformer, dans la suite de la 
procédure, aux conditions du marché qu’il a préalablement annoncées 
et ne saurait dès lors s’écarter des « règles du jeu » qu’il s’est fixées 
(Etienne Poltier, op. cit., n° 259, p. 161). 


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2.4 En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante a réduit les 
quantités indiquées dans le formulaire de soumission sous position 
512.111 de 1650 m2 à 770 m2 diminuant ainsi le prix de son offre, hors 
TVA, de 88 000 fr. (soit 880 m2 à 100 fr./m2) malgré l’énoncé clair du 
document d’invitation au terme duquel le texte du formulaire ne devait 
être modifié d’aucune manière (ch. 2.5 A). A ce sujet, X. SA soutient 
qu’« à sa connaissance, le libellé de soumission était erroné et a été 
rectifié pour tous les participants » et qu’au demeurant, si le texte 
d’une position donne lieu à diverses interprétations qui, par la suite, 
auraient une influence sur les métrés et sur le décompte, l’entrepre-
neur est tenu d’en faire les réserves lors de la présentation de la 
soumission (ch. 2.5 C). Interpellé à ce sujet, le pouvoir adjudicateur a 
indiqué que « B. SA, leur mandataire pour le contrôle du critère "prix 
de l’offre déposée", [lui] a certifié que le tableau comparatif était 
correct et que toutes les entreprises avaient été traitées de manière 
équitable » tout en laissant de nouveau le soin à la Cour de céans de 
« déterminer si les modifications apportées sur le cahier de soumis-
sion sont un motif d’exclusion ». A nouveau, la manière d’agir du pou-
voir adjudicateur laissant le soin au Tribunal de vérifier la conformité 
de l’offre déposée par rapport à la procédure d’adjudication n’est pas 
admissible, le rôle de la Cour de céans consistant uniquement à véri-
fier la légalité de la décision attaquée. 
Cela étant, il ressort du courrier du 22 août 2017 de B. SA 
qu’« aucune instruction de modification de quantités de la soumission 
du CFC 172 n’a été donnée aux entreprises soumissionnaires » 
quand bien même X. SA avait informé leur responsable d’une contra-
diction entre la quantité figurant sous le poste 512.111 de la soumis-
sion et les plans déposés. De l’avis de ce bureau d’ingénieurs, X. SA 
« a jugé adéquat d’adapter la quantité du poste 512.111 aux plans 
fournis avec la soumission et aux autres postes du devis descriptif 
(notamment la quantité d’armatures) », alors que Y. SA a rendu « une 
soumission conforme aux quantités mentionnés dans les plans 
annexés, en adaptant son prix unitaire proposé sur le poste précité 
(0.10 Fr) et en reportant le montant réel sur d’autres postes (installa-
tions de chantier par exemple) » si bien que « la modification de quan-
tité proposée par l’entreprise X. devait être considérée pour le classe-
ment des offres relatives au critère "prix de l’offre déposée" ». Le 
24 août 2017, le pouvoir adjudicateur a ainsi revu sa position et 
expliqué que « contrairement à ce qui avait été affirmé jusqu’à aujour-
d’hui par le collaborateur de B. SA […] une grave erreur apparaît dans 


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le descriptif de la soumission, ce qui, par conséquent, entraîne un 
doute sur les propositions d’adjudication » si bien qu’il « semblerait 
que la procédure d’appel d’offres devrait être relancée ». Il a toutefois 
estimé « important pour la Commune d’obtenir une décision du Tribu-
nal cantonal qui permettra de poursuivre les travaux dans les meil-
leurs délais ». 
Il s’ensuit qu’une éventuelle exclusion de la recourante eu égard à la 
modification qu’elle a apportée au document d’invitation semble dou-
teuse vu que sa correction visait à pallier un vice grave du cahier de 
soumission (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3e éd. 2013, n° 474, p. 210). Cette question n’a toutefois n’a 
pas à être tranchée eu égard au fait que l’ingénieur en charge du 
projet, mandaté par le Conseil communal, a été informé de l’irrégula-
rité affectant le cahier de soumission, ce qu’il ne pouvait délibérément 
ignorer. En effet, il appartenait au pouvoir adjudicateur de communi-
quer cette information, susceptible d’influencer notablement le prix de 
l’offre, à tous les soumissionnaires. Il ne pouvait, sous peine de verser 
dans l’arbitraire, se contenter d’une offre dont la quantité au poste 
512.111 a été diminuée de près de moitié, ni tolérer que cette diffé-
rence soit répercutée sur d’autres postes rendant toute comparaison 
impossible. En évaluant le critère du prix de l’offre sur la base d’un 
métré différent entre les divers soumissionnaires, l’adjudicateur a ainsi 
violé les principes de transparence et d’égalité de traitement. Ainsi, 
les soumissionnaires n’ayant pas constaté l’erreur de métrés ont été 
pénalisés par la modification unilatérale opérée par l’adjudicateur - et 
non communiquée - pour ce critère quand bien même ils avaient 
complété le document de l’invitation dans le sens exigé par ce dernier. 
En modifiant les « règles du jeu » qu’il avait élaborées, le pouvoir 
adjudicateur a rendu une décision arbitraire violant le principe d’éga-
lité de traitement et de transparence. Le vice qui affecte le critère 
« prix de l’offre déposé », lequel représente 70 % de la notation totale, 
entraîne, comme le souligne l’adjudicateur, pour le moins, un « doute 
sur les propositions d’adjudication » en influant sur le marché et en 
faussant le jeu de la concurrence si bien qu’il doit conduire à 
l’annulation de la procédure d’adjudication ab ovo sans qu’il n’existe 
de mesure moins incisive (Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabe-
verfahrens, Thèse Bâle 2010, nos 183 et 264, p. 81 et 120). 
(…) 


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A cela s’ajoute que l’adjudicateur a également violé l’article 19 
alinéa 3 Omp, au terme duquel un tableau comparatif objectif des 
offres contrôlées est établi, en ne reportant pas le « montant après 
contrôle » qu’il a arrêté, pour la recourante, à 482 159 fr. 95 ni dans le 
tableau comparatif, ni dans le tableau des offres contrôlées. A ce pro-
pos, l’adjudicateur n’a jamais expliqué de quelle manière il est arrivé 
au résultat figurant dans le tableau comparatif. En particulier, le 
tableau multicritères et le procès-verbal d’évaluation des offres sont 
lacunaires et ne permettent nullement d’appréhender la manière dont 
la notation a été effectuée. En outre, il ressort du tableau d’adjudica-
tion modifié du 16 mars 2017 que le pouvoir adjudicateur a, de 
manière unilatérale, changé, sans aucune justification, le nombre de 
points maximal de chaque critère tel qu’arrêté dans le tableau d’adju-
dication du 17 février 2017. Ainsi, ce nombre est passé de 7 à 10 pour 
le critère « Prix de l’offre déposée », de 2 à 10 pour le critère « Qualité 
de l’entreprise », de 1 à 10 pour le critère « social », violant par là 
également le principe de transparence. 
L’arbitraire de la décision attaquée ressort également de la notation 
du second critère « Qualité de l’entreprise ». En effet, quand bien 
même le tableau d’adjudication fait ressortir une échelle de notation 
allant de 1 à 2.50 pour le sous-critère « capacité directeur de projet », 
le pouvoir adjudicateur a décerné, sans aucune explication, une note 
de 3, soit un demi-point au-dessus de la note maximale, tant à la 
recourante qu’à l’adjudicataire. A cela s’ajoute que l’adjudicateur a 
utilisé une échelle de notation différente pour chaque sous-critère, 
hormis ceux de « capacité du team de projet » et « Infrastructure et 
organisation » sans fournir le moindre commentaire. 
Enfin, la légèreté dont a fait preuve le pouvoir adjudicateur ressort 
également de la note totale octroyée pour ce second critère. En effet, 
un simple calcul permet de démontrer que presque la totalité de ces 
notes, hormis celle octroyée à l’entreprise n° 5 ayant déposé une offre 
à 458 866 fr., sont erronées. (…) 
2.5 La décision d’adjudication doit être annulée sur la base des motifs 
qui viennent d’être énoncés.