vs_gerichte · A1 05 111 · 2005-12-02 · de
Beamtenrecht
Beamtenrecht

KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) vom 02. Dezember 2005 i.S. A.B. c. Gemeinde L. Öffentlichrechtliche - privatrechtliche Anstellung – Das Vorliegen eines Vertrages ist nicht entscheidend über die rechtliche Qualifi- kation der Anstellung. – Wesentliches Kriterium ist der Zweck des Vertrages resp. der Bereich oder die Aufgabe, die dem kommunalen Angestellten übertragen wird. – Berücksichtigung der konkreten Umstände für die Qualifikation einer Anstellung. Fonction publique: droit public et droit civil – L’existence d’un contrat d’engagement n’est pas décisive quant à la nature juri- dique des rapports de service. – Le critère essentiel est le but du contrat, ou le domaine juridique auquel ressor- tissent l’activité ou les tâches de la personne engagée. – Prise en considération des circonstances concrètes pour la qualification d’un engagement. Gekürzter Sachverhalt Die Gemeinde L. stellte A.B. mit Arbeitsvertrag vom 27. Juli 2001 als Bausekretär im Stundenlohn temporär im Nebenamt an. Gemäss Vertrag umfasste sein Aufgabengebiet grundsätzlich alle anfallenden Arbeiten der Baukommission, wobei im Speziellen für die administra- tiven Arbeiten die Dienste des Gemeindebüros in Anspruch zu neh- men waren. Die Arbeitseinteilung hatte zwar in eigener Verantwor-

KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) vom 02. Dezember 2005 i.S. A.B. c.
Gemeinde L.
Öffentlichrechtliche - privatrechtliche Anstellung
– Das Vorliegen eines Vertrages ist nicht entscheidend über die rechtliche Qualiﬁ-
kation der Anstellung.
– Wesentliches Kriterium ist der Zweck des Vertrages resp. der Bereich oder die
Aufgabe, die dem kommunalen Angestellten übertragen wird.
– Berücksichtigung der konkreten Umstände für die Qualiﬁkation einer Anstellung.
Fonction publique: droit public et droit civil
– L’existence d’un contrat d’engagement n’est pas décisive quant à la nature juri-
dique des rapports de service.
– Le critère essentiel est le but du contrat, ou le domaine juridique auquel ressor-
tissent l’activité ou les tâches de la personne engagée.
– Prise en considération des circonstances concrètes pour la qualiﬁcation d’un
engagement.
Gekürzter Sachverhalt
Die Gemeinde L. stellte A.B. mit Arbeitsvertrag vom 27. Juli 2001
als Bausekretär im Stundenlohn temporär im Nebenamt an. Gemäss
Vertrag umfasste sein Aufgabengebiet grundsätzlich alle anfallenden
Arbeiten der Baukommission, wobei im Speziellen für die administra-
tiven Arbeiten die Dienste des Gemeindebüros in Anspruch zu neh-
men waren. Die Arbeitseinteilung hatte zwar in eigener Verantwor-
tung, jedoch in Absprache mit den Ressortleitern oder dem
Gemeindeschreiber zur erfolgen. Anderweitige kommunale Aufgaben
durften nur nach vorheriger Absprache mit den jeweiligen Ressortlei-
tern übernommen werden. Der Stundenlohn wurde auf Fr. 75.– brutto
festgelegt und A.B. ferner auf die Verschwiegenheit und das Amtsge-
heimnis hingewiesen. Gemäss Vertrag sollten schliesslich, soweit die-
ser nichts Abweichendes festlege, die allgemeinen Bestimmungen des
Einzelarbeitsvertrages des OR gelten.
Die Gemeinde eröffnete A.B. am 21. August 2002 die Auﬂösung
des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2002. In der Folge ergaben
sich Differenzen zwischen A.B. und der Gemeinde bezüglich Wirk-
samkeit der Auﬂösung und über die vermögensrechtlichen Ansprü-
che aus dem Vertragsverhältnis. Ohne gütliche Einigung gelangte A.B.
vorerst ans Arbeitsgericht des Kantons Wallis, das sich, die Angele-
genheit als öffentlichrechtlich qualiﬁzierend, für unzuständig
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KGVS A1 05 111


erklärte. Die darauf von der Gemeinde erlassene Verfügung, welche
die Begehren des früheren Angestellten insgesamt abwies, focht die-
ser am 08. März 2004 beim Staatsrat an und verlangte, die Gemeinde
müsse ihm als Lohn, Kinderzulagen und Abgangsentschädigung total
ca. Fr. 160 000.– bezahlen. Am 11. Mai 2005 trat der Staatsrat auf die
Beschwerde nicht ein, weil seiner Ansicht nach ein Rechtsverhältnis
vertraglicher Natur vorliege, das dem öffentlichen Recht sowie der
Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden und der Verwaltungsge-
richtsbarkeit entzogen sei. Eine dagegen von A.B. beim Kantonsge-
richt eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess dieses am
02. Dezember 2005 gut und wies den Staatsrat an, über die Begehren
materiell zu entscheiden.
Erwägungen
7. Die Gemeinde hat mit dem Personalreglement (PR) eine Regle-
mentierung des Statuts ihrer Angestellten im Sinne von Art. 83 GGO
beschlossen und dadurch kommunales, autonomes Recht geschaffen.
Damit wird die Rechtsstellung der kommunalen Beamten oder Ange-
stellten der Gemeinde primär durch dieses Reglement geordnet. Der
Gemeinde kommt bei der Anwendung und Interpretation ihres Rechts
eine gewisse Autonomie zu, die eine Beschwerdeinstanz respektieren
muss und von welcher Rechtsauslegung sie nicht ohne triftige Gründe
abweichen kann.
7.1 Gemäss Ziff. I/1 PR (Allgemeines) regelt das PR unter Vorbe-
halt von Sonderbestimmungen das Arbeitsverhältnis aller Arbeitneh-
mer der Gemeinde (Abs. 1), wobei abweichende Bestimmungen in den
Einzelarbeitsverträgen sowie zwingende Bestimmungen des kantona-
len Rechts vorbehalten bleiben (Abs. 2) und bei fehlender Regelung im
PR und Arbeitsvertrag subsidiär die Normen des OR über den Arbeits-
vertrag gelten sollen. Ziff. I/2 PR hält fest, «die Mitarbeiter stehen zur
Gemeinde im Angestelltenverhältnis. Dieses ist öffentlich-rechtlicher
Natur» (Abs. 1). «In Ausnahmefällen kann der Gemeinderat mit Mitar-
beitern privatrechtliche Arbeitsverhältnisse durch schriftlichen Ver-
trag begründen» (Abs. 2). Nach Ziff. II/1 PR (Entstehung des Arbeits-
verhältnisses) stellt der Gemeinderat die Arbeitnehmer an; nach Ziff.
II/2 PR wird bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem
Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen und es
werden dem Arbeitnehmer das PR sowie eine Stellenbeschreibung
(soweit vorhanden), welche als Bestandteil des Arbeitsvertrages gel-
ten, ausgehändigt.
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7.1.1 Diese Regelung im PR zeigt einmal, dass im Regelfall alle
Arbeitsverhältnisse dem PR unterworfen sind und die Anstellung
trotzdem in einem schriftlichen Arbeitsvertrag festgelegt wird. Das PR
enthält eine Rangordnung der anzuwenden Bestimmungen. Vom PR
allenfalls abweichende Klauseln des Einzelarbeitsvertrags gehen die-
sem vor. Das PR spricht sich aber nicht explizit darüber aus, ob
gewisse seiner Bestimmungen allenfalls einen zwingenden Charakter
haben, von denen auch in einem Arbeitsvertrag nicht abgewichen
werden kann. Es behält dagegen ausdrücklich die Anwendung zwin-
gender kantonaler Bestimmungen vor. Nach den Vertragsklauseln gilt
das PR und, soweit weder der Arbeitsvertrag noch das PR für einen
Sachverhalt eine Norm vorsehen, gelten die Art. 319 ff. OR. Zusätzlich
deﬁniert das PR das Angestelltenverhältnis grundsätzlich als öffent-
lichrechtliches, was in Übereinstimmung mit der allgemeinen Rechts-
auffassung steht (Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des
New Public Managements, Bern 1996, S. 56; Mathias Michel, Beamten-
status im Wandel, Zürich 1998, S. 228; Rhinow/Krähenbühl, Verwal-
tungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 468). Gemäss PR kann der
Gemeinderat aber in Ausnahmefällen ein privatrechtliches Arbeitsver-
hältnis begründen.
7.1.2 Aus dieser Grundregelung kann hier vorerst abgeleitet wer-
den, dass das Vorliegen eines Vertrages als solches noch keine Ant-
wort auf die hier zu beantwortende Frage nach der privatrechtlichen
oder öffentlichrechtlichen Natur des Anstellungsverhältnisses gibt, da
das PR selbst für jede Anstellung gilt und es für jedes Arbeitsverhält-
nis das Rechtsinstitut des Vertrags vorsieht. Zudem erklärt es, im
Regelfall handle es sich um ein öffentlichrechtliches und nur aus-
nahmsweise um ein privatrechtliches Vertragsverhältnis.
7.2 Der Gemeinderat beschloss am 26. Juli 2001 dem Beschwerde-
führer einen Arbeitsvertrag mit Gültigkeit ab dem 01. August 2001 zu
unterbreiten. Er hielt gemäss Protokoll der erwähnten Sitzung als
wichtigste Bestandteile des Vertragsvorschlags eine temporäre
Anstellung als Bausekretär mit Entlöhnung im Stundenlohn zur Bewäl-
tigung aller anfallenden Arbeiten der Baukommission fest, wobei die
rein administrativen Arbeiten durch die Abteilung Gemeindebüro erle-
digt und anderweitige Arbeiten nur nach vorheriger Absprache mit
den jeweiligen Ressortleitern übernommen werden sollten. Die
Arbeitseinteilung hatte zwar in eigener Verantwortung, aber nach
Absprache mit den jeweils zuständigen Ressortleitern oder dem
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Gemeindeschreiber zu erfolgen. Die Lohnbestandteile pro Stunde und
die Auﬂösung des Arbeitsverhältnisses wurden festgelegt und der Ver-
trag sollte zudem einen Hinweis auf Verschwiegenheit und Amtsge-
heimnis enthalten. Der Arbeitsvertrag vom 27. Juli 2001, vom
Beschwerdeführer am 29. Juli 2001 unterzeichnet, umfasste genau die
vom Gemeinderat festgelegten Punkte und enthielt zudem den Hin-
weis, soweit dieser Vertrag nichts Abweichendes festlege, gälten die
Bestimmungen des Einzelarbeitsvertrages des OR.
7.2.1 Aus diesem Vertragswerk geht einmal hervor, dass der
Beschwerdeführer als Bausekretär, dessen Aufgabengebiet sich grund-
sätzlich mit allen anfallenden Arbeiten der Baukommission deckte,
angestellt wurde. Er erhielt die Weisung, die administrativen Arbeiten
durch die Mitarbeiter im Gemeindebüro erledigen zu lassen und
anderweitige Aufgaben nur nach ausdrücklicher Absprache mit den
Ressortleitern zu übernehmen. Der Arbeitsvertrag enthielt zwar kei-
nen Hinweis darauf, dass das PR auch für ihn gelte, wohl aber einen
solchen für die Anwendung des OR. Der Vertrag bezeichnet sich auch
nicht als ausnahmsweise privatrechtliches Arbeitsverhältnis.
7.2.2 Als weiteres Ergebnis kann bereits jetzt festgehalten werden,
dass auch der Vertrag als solcher keine schlüssige Antwort auf die
Frage nach der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Rechtsna-
tur des Arbeitsverhältnisses gibt. Der Vertragsinhalt deckt sich mit
dem Beschluss des Gemeinderates vom 26. Juli 2001 resp. enthält die
beschlossenen Vorgaben. Er deﬁniert sich selbst nicht ausdrücklich
als privat- oder öffentlichrechtlich.
8. Es ist somit im Folgenden aufgrund der konkreten Sachum-
stände abzuklären, ob das Anstellungsverhältnis privatrechtlicher
oder öffentlichrechtlicher Natur ist, da von der Beantwortung dieser
Frage die Zuständigkeit auch des Staatsrates und die Richtigkeit des
Nichteintretensentscheids abhängt.
8.1 Die bundesgerichtliche Praxis zur Abgrenzung bundesprivat-
rechtlicher Streitigkeiten von öffentlichrechtlichen ist kasuistisch
geprägt (BGE 128 III 250 E. 2a; 126 III 431 E. 2c/bb; 120 II 412 E. 1b; 109
Ib 146 E. 1b). Nach ihr sind für die Abgrenzung verschiedene Theorien
entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgrenzungskriterien sich
nicht ausschliessen und die im Einzelfall heranzuziehen sind, soweit
sie sich am besten zur Lösung der konkreten Fragestellung eignen. Das
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Bundesgericht zieht etwa die Subjektions- oder auch Subordinations-
theorie bei, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der
Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt; daneben
zieht es aber auch die Interessen- und Funktionstheorie bei, die
danach unterscheidet, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt
bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden. Bei der konkreten Anwen-
dung ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Unterscheidung
zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funk-
tionen zukommen können, je nach den Regelungsbedürfnissen und
den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen (BGE 128 III 250 E.
2a mit Hinw.; Rhinow/Krähenmann, Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, 1/B IV S. 2 f.). Bei der Abgrenzung misst die Praxis
formalen Gesichtspunkten weniger Bedeutung zu. Es ist nicht aus-
schlaggebend, ob bei der konkreten Ausgestaltung einer Rechtsbezie-
hung auf privatrechtliche Regeln verwiesen oder ob das Verhältnis
durch Verfügung oder Vertrag begründet wird (Imboden/Rhinow, Ver-
waltungsrechtsprechung, 5. Auﬂ., Bd. I Nr. 1 B III, S. 5).
8.2 Das Kantonsgericht hat diese Problemstellung bisher eben-
falls kasuistisch gelöst. So hat es festgehalten, der öffentlichrechtliche
Charakter der Anstellung eines Arbeitnehmers der öffentlichen Kör-
perschaften sei die Regel. Eine privatrechtliche sei ausnahmsweise für
untergeordnete Funktionen in Teilzeit und mit zeitlicher Beschrän-
kung (emplois subalternes, de caractère temporaire ou à temps par-
tiel) vorbehalten (Urteil vom 27. Oktober 1995 i.S. Moulin c. CE mit
Hinweis auf ein nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 22.
September 1977 i.S. Gemeinde Ayent und auf ein Urteil des Verwal-
tungsgerichts vom 14. Mai 1991 i.S. Gemeinde Chermignon). Das Vor-
liegen eines Anstellungsvertrages allein genüge nicht, um ein Dienst-
verhältnis als privatrechtlich erscheinen zu lassen, denn auch
vertragliche unterstünden grundsätzlich dem öffentlichen Recht
(Urteil vom 04. Mai 2001 i.S. D. und Gemeinde Leukerbad). Es genüge
nicht, hielt das Gericht in einem andern Urteil fest, dass in einem
Anstellungsvertrag unter Verweis auf Bestimmungen des OR vom
kommunalen Reglement abweichende Klauseln aufgenommen wür-
den, um daraus ein privatrechtliches Vertragsverhältnis zu machen
(Urteil vom 10. Juni 1999 i.S. Administration intercommunale de Mon-
tana und Randogne). Im Falle der vertraglichen Anstellung einer
Gemeindepolizistin hat das Gericht trotz Vorliegens eines formellen
Anstellungsvertrages, der allerdings nur wenige Punkte regelte, offen
gelassen, ob es sich um eine verfügte oder vertragliche Anstellung
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handelte, das Verhältnis aber eindeutig dem öffentlichen Recht zuge-
ordnet, weil es wesentlich durch das kommunale Reglement bestimmt
war und die vertraglich festgehaltenen Elemente demgegenüber sub-
sidiär waren und sich im Rahmen des Reglements bewegten (Urteil
vom 01. April 2005 i.S. B. und Gemeinde S.).
8.3 Wesentliches Element eines jeden Vertrages ist der Vertrags-
gegenstand. Der Vertrag wird massgeblich vom Zweck geprägt, zu wel-
chem er abgeschlossen wurde (René Rhinow, Verfügung, Verwaltungs-
vertrag 
und 
privatrechtlicher 
Vertrag, 
in 
Festgabe 
zum
Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303). Der öffentlichrechtliche
Vertrag dient unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
oder enthält Materien, die an sich vom öffentlichen Recht geregelt
werden (Urteil [des Verwaltungsgerichts Zürich] vom 12. Januar 2005
PB.2004.00074). Der private Vertrag zielt demgegenüber auf die Befrie-
digung privater Interessen ab.
Vorliegend trat die Gemeinde im Vertrag nicht wie ein Privater auf
und wollte nicht irgendwelche Interessen verfolgen, sondern sie nahm
mit der Anstellung des Beschwerdeführers ausschliesslich eine ihr
von der kantonalen Gesetzgebung zugewiesene Aufgabe wahr. Konkret
ging es um die Übernahme des Pﬂichtenhefts eines kommunalen Bau-
sekretärs, welches in erster Linie die Aufgaben des örtlichen Bauwe-
sens umfasst. Ortsplanung und Bauwesen sind eigenständige, öffentli-
che Befugnisse der Walliser Gemeinden und betreffen deren
Kernaufgaben (Art. 6 lit. c GGO und GemG). Die Gemeinden müssen
die Gesuche innerhalb der Bauzonen sowie der Maiensäss-, Weiler und
Erhaltungszonen beurteilen und bewilligen (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 Bauge-
setz vom 08. Februar 1996 [BauG; GS/VS 705.1]). Sie führen bei Bau-
vorhaben ausserhalb der Bauzone und bei eigenen Bauvorhaben die
öffentliche Planauﬂage durch und leiten danach die Bauakten mit ihrer
Vormeinung an die kantonale Baubewilligungsbehörde weiter (Art. 46
Abs. 2 Bauverordnung vom 02. Oktober 1996 [BauV; 705.100]).
Schliesslich haben sie im Rahmen der Bewilligungskompetenz die
Baupolizei wahrzunehmen und ausserhalb der Bauzone baupolizeili-
che Mitwirkungspﬂichten (Art. 49 Abs. 1 und 6 BauG). Das Bauwesen
stellt daher offensichtlich eine öffentliche Aufgabe des Gemeinwesens
dar. Die Arbeit des Bausekretärs steht somit in direktem Zusammen-
hang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe bzw. sie betrifft
einen öffentlichrechtlich normierten Gegenstand. Mit dem Arbeitsver-
trag wurden die Arbeitsbereiche des Beschwerdeführers im Rahmen
des Vollzugs einer öffentlichen Aufgabe, nämlich der Behandlung der
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Baugesuche durch die Gemeinde, festgelegt. Er nahm eine öffentliche
Aufgabe wahr. Dabei ist unerheblich, dass er als Bausekretär die Bau-
dossiers nur vorbereitete und nicht Bewilligungsinstanz war. Die Ent-
scheidvorbereitung als solche ist bereits eine öffentliche Aufgabe,
weshalb für ihn beispielsweise auch die Ausstandsgründe von Art. 10
Abs. 1 VVRG galten. Der Arbeitsvertrag steht somit in unmittelbarem
Zusammenhang mit einem öffentlichen Leistungsauftrag und muss
unter diesem Aspekt klar als öffentlichrechtlich beurteilt werden.
8.4 Die Frage nach dem öffentlichen oder privatrechtlichen Char-
akter des Anstellungsverhältnisses stellt sich zudem vorliegend im
Hinblick auf den Rechtsweg bzw. den Rechtsschutz. In diesem
Zusammenhang ist festzuhalten, dass der öffentlichrechtliche Arbeit-
geber unabhängig von der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses im
konkreten Fall an die minimalen Grundsätze rechtsstaatlichen Han-
delns im Verhältnis zu seinen Arbeitnehmern gebunden ist. Darunter
fallen die Prinzipien der Legalität, der Verhältnismässigkeit, des Ver-
bots der Willkür und ähnliche Grundsätze. Die Verwaltungsjustiz ist
im Vergleich mit den Zivilgerichten besser geeignet, die Besonderhei-
ten der Arbeitsverhältnisse zwischen den öffentlichrechtlichen Arbeit-
gebern und ihren Arbeitnehmern auch unter Einbezug dieser, für die
privaten Arbeitsverhältnisse irrelevanten Elemente, zu beurteilen.
Dabei kann die Behörde oder allenfalls der Verwaltungsrichter Bestim-
mungen aus dem Privatrecht bzw. aus dem OR bei der konkreten Beur-
teilung beiziehen. Auch unter diesem Aspekt drängt sich die Annahme
eines öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisses auf.
9. Das Bestehen eines öffentlichrechtlichen Vertrages ist, wie die
nachfolgenden Ausführungen zeigen, zudem auch aufgrund der kon-
kreten Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen.
9.1 Gemäss Ziff. II/2 PR wird bei der Begründung des Arbeitsver-
hältnisses mit dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag
abgeschlossen und werden dem Arbeitnehmer das PR sowie nach
Möglichkeit eine Stellenbeschreibung, welche als Bestandteil des
Arbeitsvertrages gelten, ausgehändigt. Mit dieser Bestimmung kommt
klar zum Ausdruck, dass für alle von der Gemeinde Angestellten, mit
denen ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wird, das PR zum integrie-
renden Bestandteil ihres Arbeitsvertrages wird. Daran vermag auch
die im Vertrag enthaltene Bestimmung, wonach soweit der Arbeits-
vertrag nichts Abweichendes festlege, die Bestimmungen des Einzel-
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arbeitsvertrages des OR gelten, nichts zu ändern. Das OR kommt hier
als subsidiäres Vertragsrecht zum Zug, doch steht das PR, als grund-
sätzlich für alle Verhältnisse Geltung beanspruchende Regelung, darü-
ber. Dies gilt selbst dann, wenn in einem konkreten Fall praktisch alle
Elemente der Anstellung vertraglich geregelt sind. Auch in einem sol-
chen Fall hätte sich beispielsweise die Anstellung nach den Zustän-
digkeiten des PR zu richten und wäre, was wesentlich ist, das Anstel-
lungsverhältnis gemäss Ziff. I/2 Abs. 1 PR ein öffentlichrechtliches.
Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, das PR sei
ihm nicht ausgehändigt worden resp. er habe davon keine Kenntnis
erhalten oder es sei vorliegend überhaupt nicht gültig. Im Gegenteil
beharrt er in der Verwaltungsbeschwerde vom 08. März 2004 an ver-
schiedenen Stellen auf der Anwendung des PR auf seinen Fall. Auch
die Gemeinde als Behörde geht von einem öffentlichrechtlichen
Arbeitsverhältnis aus. Sie tut dies in Anwendung ihres eigenen PR und
in Auslegung des von ihr vorgeschlagenen und unterzeichneten
Arbeitsvertrages. Von der von ihr vertretenen Interpretation kann, wie
dargelegt, nicht ohne weiteres abgewichen werden.
9.2 Die Gemeinde hat das Pﬂichtenheft und die Tätigkeit des
Beschwerdeführers als Bausekretär in ihre administrativen Dienste
integriert. So hält der Arbeitsvertrag fest, die administrativen Arbei-
ten seien über die Gemeindekanzlei abzuwickeln und die Arbeitsein-
teilung erfolge, zwar in eigener Verantwortung, jedoch nach Abspra-
che mit den Ressortleitern oder dem Gemeindeschreiber. Auch diese
generelle Einbettung in die kommunalen Dienste spricht gegen den im
PR für Ausnahmen vorgesehenen, speziellen privatrechtlichen Status.
Dasselbe gilt für die Unterstellung unter die Verschwiegenheit und das
Amtsgeheimnis, was ebenfalls für die öffentlichrechtliche Natur des
Arbeitsverhältnisses spricht.
9.3 Die Entstehung des neuen Arbeitsverhältnisses lässt dieses
ebenfalls als öffentlichrechtliches erscheinen. Im Zusammenhang
mit den Sparmassnahmen zur Sanierung des Haushalts der
Gemeinde musste aus finanziellen Gründen das Engagement des
Beschwerdeführers bei der Gemeinde neu geregelt werden. Der
Gemeinderat analysierte in seiner Sitzung vom 26. Juli 2001 die Situ-
ation und setzte neun Punkte für den mit dem Beschwerdeführer
abzuschliessenden Vertrag fest. Er beschloss, den von ihm formu-
lierten Arbeitsvertrag dem Beschwerdeführer zur Prüfung und zum
Unterzeichnen zuzustellen, welchen Vorschlag der Beschwerdefüh-
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rer denn auch ohne jede Änderung akzeptiert und unterschrieben
hat. Im Vorgehen zum Abschluss des Vertrages zeigt sich eine domi-
nante Stellung der Gemeinde.
9.4 Das PR lässt ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zu, doch
ist dies nur ausnahmsweise mittels eines schriftlichen Arbeitsvertra-
ges möglich (Ziff. I/2 Abs. 2 PR). Aus dieser Bestimmung ergeben sich
zwei Schlussfolgerungen. Einmal ist der Regelfall das öffentlichrechtli-
che Verhältnis und zum andern müsste im schriftlichen Arbeitsvertrag
erwähnt werden, es solle ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis
geschaffen werden. Allein das Vorliegen eines schriftlichen Vertrages
genügt nicht, um das vertraglich begründete Arbeitsverhältnis zu
einem privatrechtlichen werden zu lassen, nachdem jedes Arbeitsver-
hältnis mit der Gemeinde vertraglich begründet werden muss (Ziff. II/2
PR). Nun enthält der Arbeitsvertrag vom 27./29. Juli 2001 aber nicht
den geringsten ausdrücklichen Hinweis auf den Willen der Vertrags-
parteien, einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag abzuschliessen. Dies
gilt aber auch für die restlichen Akten und den vorausgehenden
Gemeinderatsbeschluss.
10. Es kann somit zusammenfassend festgehalten werden, dass
die Gemeinde in Anwendung ihres autonomen Rechts und in Ausle-
gung eines massgeblich von ihr formulierten Vertrags zum Ergebnis
gekommen ist, es liege ein öffentlichrechtliches Arbeitsverhältnis vor
(E. 6.2). Vertragsgegenstand oder -zweck (E. 8.3), die Funktion oder
der Grund der vorliegend vorzunehmenden Unterscheidung (8.4), der
generelle Geltungsanspruch des PR (8.4), die Einbettung der Tätigkeit
des Beschwerdeführers (E. 9.2) und die Entstehung und Festsetzung
des konkreten Vertragsinhalts (E. 9.3) sowie das Fehlen eines Hinwei-
ses auf eine gewollte Ausnahmeregelung als privatrechtliches Arbeits-
verhältnis (E. 9.4) drängen die Schlussfolgerung auf, das umstrittene
Arbeitsverhältnis zwischen Gemeinde und ihrem Bausekretär sei dem
öffentlichrechtlichen Recht unterstellt und damit der Zuständigkeit
der Zivilgerichtsbarkeit entzogen.
11.Die Hinweise der Vorinstanz in ihrem angefochtenen Entscheid
auf vom PR abweichende, eigenständige Vertragsklauseln, wie insbe-
sondere die Entlöhnung, die von der Lohnskala und Ämterklassiﬁka-
tion abweiche, genügen für sich allein noch nicht, den gegenteiligen
Schluss zu ziehen. Denn vom PR abweichende Regeln im Arbeitsver-
trag sind nichts Spezielles, sondern die Regel, weil das PR den
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Abschluss eines Vertrages und abweichende Abmachungen sogar aus-
drücklich vorsieht. Mit der Vorinstanz kann allerdings insoweit einig
gegangen werden, als sie das Arbeitsverhältnis als ein vertragliches
und nicht verfügtes erachtet (S. 8, Ziff. 6 Abs. 3 des Entscheides). Auch
ist unbestritten, dass die Gemeinde mit dem Beschwerdeführer seinen
Arbeitseinsatz für die Gemeinde vertraglich regeln wollte. Diese Merk-
male unterstreichen aber bloss den vertraglichen Charakter der
Anstellung. Die Vorinstanz hat es aber unterlassen, ihre entschei-
dende Schlussfolgerung, es liege «ein Ausnahmefall im Sinne des PR
vor, wonach der Gemeinderat mit seinem Mitarbeiter (...) ein privat-
rechtliches Arbeitsverhältnis durch schriftlichen Vertrag begründet»
habe, zu motivieren. Dafür genügen Hinweise auf vertragliche Rege-
lungen, insbesondere auf die Entlöhnung, nicht. Der Hinweis auf deren
Festlegung im freien Markt ist ohne sachverhaltsmässige Abstützung.
Die Entlöhnung wurde nicht in Verhandlungen, sondern einseitig im
Gemeinderat festgelegt und vom Beschwerdeführer akzeptiert. Indem
die Vorinstanz der Gemeinde die Kompetenz zum Erlass ihrer Verfü-
gung vom 25. November 2003/04. Februar 2004 absprach und die zivi-
len Gerichte für zuständig erklärte, ist sie offensichtlich ohne genü-
gende sachliche Begründung von der Rechtsauslegung der Gemeinde
abgewichen und hat diese durch ihre ersetzt. Die vom Staatsrat vor-
genommene Interpretation des Anstellungsverhältnisses hält, wie dar-
gelegt, einer Rechtskontrolle aber nicht stand, weshalb der Entscheid
des Staatsrates aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung
an diesen zurückzuweisen ist.
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