vs_gerichte · A1 22 99 · 2022-10-05 · fr
Raumplanung
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RVJ / ZWR 2023 27 Adjudications – ATC (Cour de droit public) du 5 octobre 2022 – A1 22 99 Interruption d’une procédure d’adjudication - En cas de justes motifs, la loi permet à l’adjudicateur d’interrompre et de répéter la procédure de passation (art. 13 al. 1 let. i AIMP, art. 2 LcAIMP, art. 35 al. 1 Omp ; consid. 5). - L’adjudicateur dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation, qu’il doit néan- moins exercer sans commettre d’abus de droit (consid. 6). - Contrairement à l’art. 43 LMP, l’art. 35 Omp ne prévoit pas explicitement la possibilité d’interrompre la procédure d’adjudication au motif que les offres présentées ne per- mettent pas une acquisition économique ou dépassent nettement le budget ; cette possibilité doit néanmoins être reconnue pour les marchés régis par l’AIMP (consid. 7). - Cette solution est en l’espèce compatible avec la jurisprudence fédérale, compte te- nu notamment de l’écart important entre les montants des offres et celui du crédit de financement (consid. 8 à 10). Abbruch eines Vergabeverfahrens

RVJ / ZWR 2023
27
Adjudications – ATC (Cour de droit public) du 5 octobre 2022 –
A1 22 99
Interruption d’une procédure d’adjudication
-
En cas de justes motifs, la loi permet à l’adjudicateur d’interrompre et de répéter la
procédure de passation (art. 13 al. 1 let. i AIMP, art. 2 LcAIMP, art. 35 al. 1 Omp ;
consid. 5).
-
L’adjudicateur dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation, qu’il doit néan-
moins exercer sans commettre d’abus de droit (consid. 6).
-
Contrairement à l’art. 43 LMP, l’art. 35 Omp ne prévoit pas explicitement la possibilité
d’interrompre la procédure d’adjudication au motif que les offres présentées ne per-
mettent pas une acquisition économique ou dépassent nettement le budget ; cette
possibilité doit néanmoins être reconnue pour les marchés régis par l’AIMP (consid. 7).
-
Cette solution est en l’espèce compatible avec la jurisprudence fédérale, compte te-
nu notamment de l’écart important entre les montants des offres et celui du crédit de
financement (consid. 8 à 10).
Abbruch eines Vergabeverfahrens
-
Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erlaubt das Gesetz der Vergabebehörde, das
Vergabeverfahren abzubrechen und zu wiederholen (Art. 13 Abs. 1 lit. i IVöB; Art. 2
kGIVöB; Art. 35 Abs. 1 kVöB; E. 5).
-
Die Vergabebehörde verfügt in dieser Hinsicht über einen grossen Ermessensspiel-
raum, den sie jedoch ohne Rechtsmissbrauch ausüben muss (E. 6).
-
Im Gegensatz zu Art. 43 BöB sieht Art. 35 kVöB nicht ausdrücklich die Möglichkeit
vor, das Vergabeverfahren mit der Begründung abzubrechen, dass die eingereichten
Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung ermöglichen oder das Budget deutlich
überschreiten; diese Möglichkeit muss jedoch bei Aufträgen, die der IVöB unterlie-
gen, anerkannt werden (E. 7).
-
Diese Lösung ist in diesem Fall mit der Bundesrechtsprechung vereinbar, insbeson-
dere angesichts der grossen Differenz zwischen den Beträgen der Angebote und
dem des Finanzierungskredits (E. 8 bis 10).
Faits (résumé)
Dans le cadre d’un projet d’extension, l’Hôpital du Valais a lancé, le
25 février 2022, un appel d’offres en procédure ouverte pour la fourni-
ture et la mise en place de faux-plafonds métalliques (CFC 283).
Deux offres furent ouvertes, le 19 avril 2022. Le consortium que for-
maient X. SA et Y. SA avançait le prix le plus bas, soit
6 256 967 fr. 55. Celui de l’offre de Z. SA était de 9 410 528 fr. 10.


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Le 16 mai 2022, la Direction générale de l’Hôpital du Valais a indiqué
aux soumissionnaires qu’elle interrompait la procédure car, « après
analyse, les offres rentrées dépass(ai)ent de façon trop importante et
imprévisible le devis général et le budget à disposition ». Elle fondait
cette décision sur l’art. 35 al. 1 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur
les marchés publics (Omp ; RS/VS 726.100) habilitant l’adjudicateur à
interrompre la procédure pour des raisons importantes.
Le 30 mai 2022, X. SA et Y. SA ont recouru devant le Tribunal canto-
nal, concluant principalement à l’annulation de cette décision, subsi-
diairement à sa réforme dans le sens d’une reprise de la procédure,
les offres reçues par l’Hôpital du Valais étant à noter et à évaluer au
vu du cahier des charges.
Considérants (extraits)
2. Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que les recou-
rants motivent dans les formes des art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 de la loi
du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives
(LPJA ; RS/VS 172.6). Il ne statue que sur la légalité de la décision
contestée, non sur son opportunité (art. 16 de l’accord intercantonal sur
les marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 [AIMP ;
RS/VS 726.1-1] et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du
canton du Valais à l’AIMP [LcAIMP ; RS/VS 726.1] ; cf. p. ex. ACDP A1
21 151 du 9 novembre 2021 consid. 1.3 citant RVJ 2017 p. 30 consid.
4).
3. La synthèse de l’estimation prévisionnelle TTC de l’ensemble des
coûts (annexe 16 de la réponse du 21 juin 2022 de l’adjudicateur) et la
comparaison du montant qu’il incluait pour le CFC 283 (annexe 17 de
ce mémoire) montrent que le prix global de l’ouvrage était pronostiqué,
à +/- 10 % près, à 211 003 282 fr., dont 3 263 310 fr. pour ce CFC.
L’annexe 17 ajoutait à ces 3 263 310 fr. « deux éléments non connus
lors de l’établissement du devis » :
(a) 236 768 fr. pour la substitution de 1832 m2 de plafonds El60 aux plafonds El30
qu’envisageait ce devis ;
(b) 729 237 fr. pour des luminaires qui, dans le même devis, faisaient partie du
CFC 23.


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Les 3 263 310 fr. passaient ainsi à 4 229 315 fr. (3 263 310 + 236 768
+ 729 237 fr.) auxquels s’additionnaient 169 701 fr. de renchérissement
(abstraction faite des luminaires), d’où un devis prévisionnel de
4 339 015 
fr., 
nettement 
inférieur 
à 
l’offre 
des 
recourantes
(6 526 968 fr.), a fortiori à celle de Z. SA (9 410 518 fr. 10).
4. Le 12 septembre 2022, X. SA et Y. SA ont allégué que l’annexe 16
de la détermination de l’adjudicateur sur leur recours n’indiquait pas si
les 3 263 310 fr. du devis du CFC 283 devait s’entendre aussi pour les
faux-plafonds en plâtre ou uniquement pour ceux en métal qui étaient
le principal poste de l’appel d’offres. Les recourantes soulignaient,
d’autre part, que pour les luminaires, leur offre était plus basse que le
devis de l’adjudicateur. Ses prévisions étaient « hors de la réalité des
prix actuels » pour le CFC 283, en particulier parce que ce devis comp-
tait à 236 768 fr. les plafonds anti-feu que X. SA et Y. SA offraient à
quelque 650 000 fr. En outre, les recourantes subissaient des hausses
de 10 à 15 % pour les produits afférents aux faux-plafonds, ce qui allait
nettement plus loin que le renchérissement de l’ordre de 4 % utilisé
pour le calcul des 169 701 fr. retenus à ce titre dans ladite annexe 16.
En proposant le rejet du recours, l’adjudicateur essayait de répercuter
sur les recourantes les erreurs qu’il avait ainsi commises, et d’obtenir la
possibilité de dissocier le marché en plusieurs lots, après avoir lui-
même opté pour un marché unique. Autoriser ce procédé prétériterait
d’une manière contraire au droit les recourantes qui auraient davan-
tage de concurrents dans une éventuelle procédure ultérieure
d’adjudication, où leur propre offre risquait d’être notées plus stricte-
ment.
Le 20 septembre 2022, l’adjudicateur a exposé que le devis initial du
CFC 283 tablait sur des faux-plafonds en plâtre, des faux-plafonds mé-
talliques et des faux-plafonds anti-feu El30, le tout à 3 263 310 francs.
L’Office du feu avait exigé que ces derniers soient remplacés par des
faux-plafonds anti-feu El60. Cette modification avait entraîné la hausse
de 236 768 fr. que les recourantes prétendaient inexactement être la
conséquence d’une évidente sous-dotation du devis initial.
5.
Selon l’art. 13 al. 1 let. i AIMP, les dispositions cantonales
d’exécution de cet accord (cf. son art. 3) doivent garantir la possibilité
d’interrompre et de répéter la procédure de passation en cas de justes
motifs uniquement.


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Adopté au vu de la délégation législative de l’art. 2 LcAIMP, l’art. 35
al. 1 Omp énonce que l’adjudicateur peut interrompre la procédure
pour des raisons importantes. L’al. 2 dit que la procédure peut être ré-
pétée ou renouvelée notamment lorsque (a) aucune offre satisfaisant
les exigences techniques et les critères définis dans les documents
d’appel d’offres n’a été adressée ; (b) des modifications des conditions-
cadres interviennent ou des distorsions de concurrence provoquées
par le comportement des soumissionnaires sont constatées ; (c) une
modification importante du projet a été nécessaire ; (d) la durée de va-
lidité de l’offre est échue.
6. Dans le cours habituel des choses, un appel d’offres garantit aux
soumissionnaires que le marché sera attribué à celui d’entre eux dont
l’offre correspondra le mieux au cahier des charges. C’est pourquoi la
jurisprudence déduite de la Constitution fédérale tend à limiter
l’admissibilité d’une interruption d’une procédure de marché public,
avec ou sans nouvel appel d’offres. L’art. 13 al. 1 let. i AIMP et l’art. 35
al. 1 Omp confèrent néanmoins dans ce cas aux adjudicateurs un pou-
voir d’appréciation assez large qu’ils doivent exercer en se pliant aux
impératifs généraux que concrétisent ces normes (bonne foi, propor-
tionnalité, égalité de traitement, non-discrimination, transparence, in-
terdiction de modifier le marché etc.). La notion de justes motifs de
l’art. 13 al. 1 let. i AIMP doit, dès lors, être interprétée de façon à éviter
des interruptions de procédure prenant le caractère d’un abus de droit
(cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral 2C_825/2018 du 2 mars 2021 con-
sid. 8.4 et les citations, en particulier ATF 134 II 192 consid. 2.3 ss ;
ACDP A1 20 249 du 28 avril 2021 consid. 2.1).
7. Le Message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi
fédérale sur les marchés publics (FF 2017 p. 1697 ss) se réfère
(p. 1804 ss) à cette pratique, et plus spécifiquement au considérant 2.3
de l’ATF 134 II 192 précité, à propos de la teneur de l’art. 43 de la no-
velle du 21 juin 2019 (LMP ; RS 172.056.1). On lit à son al. 1 que
l’adjudicateur peut interrompre la procédure d’adjudication dans une
série de cas non exhaustivement énumérés, dont celui « où les offres
présentées ne permettent pas une acquisition économique ou dépas-
sent nettement le budget ».
Il s’ensuit que le législateur fédéral part de l’idée que, dans ces deux
hypothèses, l’interruption de procédures d’adjudication reste dans la
ligne de la jurisprudence synthétisée au considérant 6.


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On ne voit pas pourquoi il en irait autrement lorsque l’interruption de
ces procédures est régie par l’art. 35 Omp, même s’il ne parle pas ex-
plicitement de ces deux raisons d’interrompre une procédure de ce
genre. L’opinion contraire équivaudrait à affirmer que le droit intercan-
tonal et le droit cantonal contraignent l’adjudicateur à s’accommoder
d’un dépassement marqué de son budget d’acquisition d’une prestation
ou de l’absence d’offres acceptables au vu de son obligation juridique
d’adjuger le marché au concurrent dont l’offre est économiquement la
plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP ; art. 31 Omp en relation avec
l’art. 2 LcAIMP).
8. Le 30 mai 2022, les recourantes déclaraient ignorer le volume du
dépassement de budget évoqué par l’adjudicateur ; elles soulignaient
qu’un projet d’extension d’un grand hôpital ne se conçoit pas sans pro-
visions comptables adéquates et doit pouvoir justifier des demandes de
crédits complémentaires. En somme, le motif avancé à l’appui de la
décision attaquée serait imputable à l’adjudicateur qui aurait mal calcu-
lé son devis et aurait indûment omis de tenter de trouver une solution
alternative, préférable à l’interruption de procédure qu’elles critiquent
(p. 6 ss).
Le mémoire du 30 mai 2022 s’étaie à ce sujet sur l’ATF 141 II 353 qui
assimile l’interruption à une ultima ratio et recommande « un manie-
ment très restrictif de la possibilité de réinitier ab ovo les procédures
d’appel d’offres et d’adjudication » (consid. 6.1 et consid. 6.3 ss).
9. Ce précédent s’inscrit dans le sillage d’une jurisprudence fédérale et
cantonale rappelant que le fait que toutes les offres reçues dépassent
le montant du crédit de financement ne justifie pas à lui seul
l’interruption de la procédure, du moins lorsque l’écart entre ce montant
et l’offre la meilleur marché est faible (arrêt du Tribunal fédéral
2P.34/2007 du 8 mai 2007 consid. 6.3 ; BVR 2008 p. 450 ; jugement du
Tribunal administratif de Zurich VB.2012.00822 du 13 mars 2013 con-
sid. 4.6.2) et n’atteint pas quelque 25 % (cf. jugement du Tribunal can-
tonal de Lucerne 7H 19 46 du 20 août 2019 consid. 4 et 5 ; Thomas
Locher, in : Hans Rudolf Trüeb (éd.), Handkommentar zum Schweize-
rischen Beschaffungsrecht, Bâle 2021, n. 15 ad art. 43 ; Stefan Suter,
Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Bâle 2010, p. 128 ss).
Ce seuil est franchi en l’espèce, attendu la différence de 33 % entre
l’offre des recourantes, qui était la moins-disante, et le devis actualisé
du CFC 283 tel qu’il ressort des assertions crédibles de l’autorité atta-


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quée (6 526 968 – 4 229 015 = 2 187 953 ; 2 187 953 x 100 : 6 526 968 =
33.52).
10. X. SA et Y. SA reprochent à la Direction générale de l’Hôpital du
Valais d’avoir mal calculé son devis et d’avoir illégalement omis de sol-
liciter un crédit complémentaire ou de dissoudre une provision pour im-
prévus que devait comporter le budget global de l’extension de son
complexe de Champsec.
L’ATF 141 II 353 a, certes, évoqué ces possibilités comme devant être
préférées à l’interruption de la procédure d’adjudication (consid. 6.3).
L’affaire qu’il jugeait avait toutefois trait à un marché de construction en
entreprise générale d’une valeur de plus de 200 000 000 fr., tandis qu’il
s’agit ici de l’attribution du marché d’un CFC 283 d’abord devisé à
3 263 310 fr., puis à 4 229 015 fr. après modification du choix des faux-
plafonds anti-feu et adaptation au renchérissement (cf. consid. 3 et 4).
Or, la dissolution de provisions comptables ou les requêtes de crédits
supplémentaires se conçoivent plutôt dans le contexte de l’attribution
d’un marché d’entreprise générale de réalisation d’un gros projet que
dans celui de l’adjudication d’un marché à exécuter en vertu d’un con-
trat d’entreprise ordinaire, comme celui pour lequel les recourantes
avaient présenté leur offre.
Partant, les circonstances de la cause n’obligeaient pas l’autorité atta-
quée à se départir de la pratique dispensant l’administration d’attendre
le rejet d’une demande financement complémentaire avant de décider
d’interrompre une procédure d’adjudication (SG GVP 2007 no 44 con-
sid. 2.4.3).
Enfin, la légalité d’une pareille décision ne dépend pas du point de sa-
voir si l’autorité attaquée aurait dû mieux estimer la valeur du marché
qu’elle met en soumission (arrêt 2P.34/2007 précité consid. 6.4 ; Martin
Beyeler, Anmerkungen zu BGer. 2P.34/2007, in : DC 2007, p. 209).
11.
Le recours est rejeté ; la demande d’effet suspensif est classée
(art. 80 al. 1 let. e et 60 LPJA).