vs_gerichte · C1 21 161 · 2023-10-02 · de
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208 RVJ / ZWR 2024 Droit des obligations – prescription – ATC (Cour civile II) du 2 octobre 2023, X. SA c. Y. SA – TCV C1 21 161 Prestations contractuelles accessoires : devoirs accessoires de comportement ; devoir de garde et de protection - Notion de concours de responsabilités ; un concours de responsabilités est possible dans le cas où le comportement litigieux viole une obligation contractuelle et constitue simultanément un acte illicite ; le régime de l’art. 97 CO est souvent le plus avantageux, notamment sous l’angle de la prescription (consid. 2.2). - Notion de responsabilité contractuelle (art. 97 al. 1 CO ; consid. 3.2). - Notion de prestations contractuelles accessoires : devoirs accessoires de comportement ; devoir de garde et de protection (consid. 3.2.1). - Le complètement du contrat – en relation avec le devoir de protection – suppose l’existence d’une lacune et le choix d’une méthode de comblement de la convention ; volonté hypothétique des parties (consid. 3.2.2). - Les devoirs

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RVJ / ZWR 2024 
Droit des obligations – prescription – ATC (Cour civile II) du 
2 octobre 2023, X. SA c. Y. SA – TCV C1 21 161 
Prestations contractuelles accessoires : devoirs accessoires de 
comportement ; devoir de garde et de protection 
- Notion de concours de responsabilités ; un concours de responsabilités est possible 
dans le cas où le comportement litigieux viole une obligation contractuelle et constitue 
simultanément un acte illicite ; le régime de l’art. 97 CO est souvent le plus avantageux, 
notamment sous l’angle de la prescription (consid. 2.2). 
- Notion de responsabilité contractuelle (art. 97 al. 1 CO ; consid. 3.2). 
- Notion de prestations contractuelles accessoires : devoirs accessoires de 
comportement ; devoir de garde et de protection (consid. 3.2.1). 
- Le complètement du contrat – en relation avec le devoir de protection – suppose 
l’existence d’une lacune et le choix d’une méthode de comblement de la convention ; 
volonté hypothétique des parties (consid. 3.2.2). 
- Les devoirs accessoires de protection sont des obligations contractuelles, avec un 
délai de prescription de 10 ans (consid. 3.2.3). 
- En l’espèce, il convient de procéder au complètement du contrat, en se basant sur la 
volonté hypothétique des parties (consid. 3.3.1). 
- Comme le délai de prescription de l’action en dommages et intérêts est de 10 ans, 
l’action n’est pas prescrite (art. 127 CO ; consid. 3.3.2). 
Vertragliche Nebenleistungen: Verhaltensnebenpflichten; Sorgfalts- 
und Schutzpflichten 
- Begriff der Haftungskonkurrenz; eine Haftungskonkurrenz ist möglich, wenn das 
strittige Verhalten eine vertragliche Verpflichtung verletzt und gleichzeitig eine 
unerlaubte Handlung darstellt; die Regelung von Art. 97 OR ist häufig die 
vorteilhafteste, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verjährung (E. 2.2). 
- Begriff der vertraglichen Haftung (Art. 97 Abs. 1 OR; E. 3.2). 
- Begriff der vertraglichen Nebenleistungen: Verhaltensnebenpflichten; Sorgfalts- und 
Schutzpflichten (E. 3.2.1). 
- Die Vervollständigung des Vertrages – bezüglich der Schutzpflicht – setzt das 
Vorhandensein einer Lücke und die Wahl einer Methode zu deren Schliessung voraus; 
hypothetischer Vertragswille der Parteien (E. 3.2.2). 
- Die einem Schutzzweck dienenden Nebenpflichten sind vertragliche Verpflichtungen 
mit einer Verjährungsfrist von 10 Jahren. (E. 3.2.3). 
- Im vorliegenden Fall ist der Vertrag gestützt auf den hypothetischen Willen der 
Parteien zu ergänzen (E. 3.3.1). 
- Da die Verjährungsfrist für eine Schadensersatzklage 10 Jahre beträgt, ist die Klage 
nicht verjährt (Art. 127 OR; E. 3.3.2). 
 
 
 


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Faits (résumé) 
 
A. Propriétaire de la parcelle no xxxx, X. SA a conclu avec A. un contrat 
d’entreprise générale portant sur la transformation d’un centre 
commercial. Le 29 juin 2012, X. SA a constitué en faveur de Y. SA une 
servitude d’utilisation de la toiture des bâtiments construits sur la 
parcelle no xxxx, afin d’y ériger une installation photovoltaïque. Y. SA 
s’est aussi engagée à verser à X. SA un droit d’utilisation correspondant 
au 5 % du montant brut des recettes générées par l’installation 
photovoltaïque. Y. SA a fait installer les panneaux solaires sur le toit 
par l’intermédiaire de B. SA. La pose des panneaux a débuté en juillet 
2012 et la mise en service a eu lieu en septembre 2012. Le centre 
commercial a été ouvert en août 2012 ; des infiltrations d’eau ont alors 
été constatées. L’entreprise d’étanchéité a écrit à A. pour l’informer du 
fait que de nombreuses personnes s’activaient sur la toiture sans 
prendre de précautions particulières par rapport à l’étanchéité. En 
septembre 2013, B. SA a indiqué que le montage en auto-lesté de 
l’installation photovoltaïque n’avait pas eu d’impact direct sur 
l’étanchéité du toit et estimé que la centrale photovoltaïque avait été 
installée dans les règles de l’art. Pour X. SA, les panneaux solaires 
n’ont pas été posés en auto-lesté. 
En septembre 2015, Y. SA a renoncé à faire valoir la prescription en 
rapport avec un éventuel dommage qu’elle aurait occasionné par la 
pose de l’installation photovoltaïque ; la renonciation était valable 
jusqu’au 31 décembre 2015 et ne constituait pas une reconnaissance 
de responsabilité. En novembre 2016, Y. SA a signé une renonciation 
similaire, valable jusqu’au 31 décembre 2017. 
B. En novembre 2016, X. SA a déposé une requête de preuve à futur, 
afin de décrire les défauts affectant la toiture et d’en déterminer les 
causes. Le rapport d’expertise de juin 2018 reproche à l’entreprise de 
capteurs solaires son manque de soin lors de la mise en place des 
panneaux solaires. Dans son rapport complémentaire de février 2019, 
l’expert a estimé que la responsabilité de Y. SA dans les défauts de la 
toiture était engagée à hauteur de 20 %. En mars 2019, X. SA a 
adressé un courrier à Y. SA selon lequel sa responsabilité dans le 
dommage subi ne pouvait pas être écartée. 
C. En juillet 2019, X. SA a requis la conciliation à l’encontre de A., A. 
SA et Y. SA. En décembre 2019, X. SA a ouvert action contre les trois 


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défendeurs. En juin 2021, le juge de district a admis l’exception de 
prescription soulevée par Y. SA et a rejeté la demande en paiement. 
X. SA a formé appel. 
 
Considérants (extraits) 
 
2.1 Dans un premier grief, X. SA reproche au juge de première instance 
de n’avoir « pas consacré une ligne à la question du concours de 
responsabilités, respectivement à la responsabilité contractuelle de 
l’appelée », soulignant qu’en tant que lésée, en présence d’un concours 
de responsabilités, elle peut choisir le régime qui lui est le plus 
favorable. 
2.2 Il n’est pas rare qu’un acte contrevienne simultanément à une 
obligation contractuelle et à un devoir général. Dans ce cas, le droit 
suisse actuellement en vigueur reconnaît en principe au lésé un 
concours de responsabilités, soit la faculté de choisir entre les 
prétentions résultant d’un acte qui est à la fois illicite et contraire à une 
obligation. Le lésé bénéficie ainsi du régime qui lui est le plus favorable 
in concreto. En pratique, le régime de l’art. 97 CO est souvent le plus 
avantageux, notamment sous l’angle de la prescription (THÉVENOZ, 
Commentaire romand, Code des obligations I, 3e éd., 2021, n. 13 ad 
Intro art. 97-109 CO) 
2.3 Comme mentionné ci-dessus, un concours de responsabilités n’est 
possible que dans le cas où le comportement litigieux viole une 
obligation contractuelle et qu’il constitue simultanément un acte illicite. 
On ne saurait dès lors reprocher au juge de première instance de ne 
pas avoir abordé la question du concours de responsabilités, puisque, 
de son point de vue, une responsabilité contractuelle n’entrait pas en 
ligne de compte pour les motifs qu’il a exposés au considérant 6.3 de 
son jugement. Dans ces circonstances, il n’avait pas à se pencher sur 
la question du concours de responsabilités. Autre est la question de 
savoir si c’est à raison que le juge de district a nié l’existence d’une 
responsabilité contractuelle. 
3.1 Dans un autre grief, l’appelante estime en effet que la 
responsabilité contractuelle de Y. SA est engagée en raison d’une 


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violation positive des conventions conclues le 29 juin 2012. X. SA 
considère que le devoir de l’appelée de ne pas endommager la toiture 
sur laquelle a été installée l’usine photovoltaïque se déduit des 
principes généraux, notamment des règles de la bonne foi. 
3.2 Aux termes de l’art. 97 al. 1 CO, lorsque le créancier ne peut obtenir 
l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le 
débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne 
prouve qu’aucune faute ne lui est imputable. 
La violation du contrat comprend non seulement l’inexécution d’une 
obligation, mais également la violation positive du contrat. La violation 
positive du contrat, qui est visée par les termes « ne peut l’obtenir 
qu’imparfaitement », concerne tous les cas de violation du contrat 
autres que l’inexécution et peut être, selon la doctrine, une exécution 
défectueuse de l’obligation principale, la violation de devoirs 
accessoires, la résiliation anticipée du contrat et la violation d’une 
obligation de s’abstenir (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches 
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 11e éd., 2020, n. 2625 ss ; 
WIEGAND, Basler Kommentar, 7e éd., 2020, n. 25 ad art. 97 CO ; 
CARRON/WESSNER, Droit des obligations, Partie générale, vol. I, 2022, 
n. 341). 
3.2.1 Il arrive fréquemment que, en plus de la prestation et de la 
contreprestation principales qui font l’objet du contrat, les parties soient 
tenues de fournir des prestations accessoires. Ces prestations peuvent 
être expressément prévues dans le contrat, être déduites de celui-ci par 
interprétation, ou encore être prévues par la loi. En particulier, la 
jurisprudence et la doctrine admettent qu’à côté des prestations 
accessoires découlant directement de la prestation principale, les 
règles de la bonne foi impliquent pour les contractants des devoirs 
accessoires d’égards mutuels, afin de faciliter la réalisation des buts du 
contrat. On parle à ce sujet de « devoirs accessoires de 
comportement ». La relation créée entre les parties par le contrat 
impose en effet à celles-ci de se comporter selon les règles de la bonne 
foi et de manière loyale (WIEGAND, op. cit., n. 34 ad art. 97 CO). Ces 
règles complètent les obligations (principales et accessoires) découlant 
du contrat. Elles requièrent que, d’une manière toute générale, les 
parties se comportent de façon que les finalités du contrat puissent être 
atteintes au mieux des intérêts de chacune des parties, et en particulier 
dans le respect de leurs droits absolus. Parmi ces devoirs accessoires 


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de comportement, il y a notamment le devoir de garde et de protection, 
qui tend à éviter que les droits de la personnalité (droit à la vie, à 
l’intégrité corporelle, à la santé, etc.) et les droits réels de l’autre partie 
soient atteints à l’occasion de l’exécution du contrat (STEINAUER, Traité 
de droit privé suisse, 2009, Tome II.1, n. 564 ss ; TERCIER/PICHONNAZ, 
Le droit des obligations, 6e éd., 2019, n. 292 et 1308 ; THÉVENOZ, op. 
cit., n. 23 ad art. 97 CO). Chaque partie doit, en particulier, prendre les 
mesures de précaution nécessaires afin d’éviter de telles atteintes 
(WEBER/EMMENEGGER, Berner Kommentar, 2e éd., 2020, n. 132 ss ad 
art. 97 CO ; CHAPUIS, Responsabilité et devoirs accessoires découlant 
d’un contrat, 2005, p. 73). 
3.2.2 Il n’est pas rare que les devoirs de protection découlent d’un 
complètement de la convention par le juge. En effet, les cocontractants 
ne songent pas toujours aux éventuelles atteintes qui pourraient être 
portées à leurs droits absolus en cours d’exécution du contrat. Lorsqu’il 
n’a pas pu déterminer la volonté réelle et concordante des parties au 
moment de la conclusion du contrat, le juge examine si un 
complètement de la convention se justifie. Il recherche normativement 
ce que des parties loyales et raisonnables auraient convenu si la lacune 
du contrat avait été évitée. Le juge se fonde sur leur volonté 
hypothétique (CHAPUIS, op. cit., p. 113). 
Le complètement du contrat suppose ainsi l’existence d’une lacune et 
le choix d’une méthode de comblement de la convention. S’agissant de 
la lacune, force est de constater que les parties se contentent, en 
général, de régler les points essentiels de leur convention. Comme 
elles ne peuvent pas anticiper l’ensemble des événements qui 
pourraient se produire dans le futur, leur contrat n’est jamais complet, 
mais est toujours plus ou moins lacunaire au moment de sa conclusion. 
En revanche, il n’existe pas de lacune lorsque les cocontractants ont, 
volontairement, renoncé à une réglementation possible et se sont 
soumis à l’ordre légal (silence qualifié). Pour compléter la convention, 
lorsque le juge ne dispose pas d’éléments permettant de déduire la 
volonté réelle des parties, il peut soit créer une norme de droit modo 
legislatoris (art. 1 al. 2 CC), soit rechercher une solution individuelle 
adaptée aux circonstances particulières du cas d’espèce, selon la 
méthode casuistique de la volonté hypothétique des parties (CHAPUIS, 
op. cit., p. 114 s. ; TERCIER/PICHONNAZ, op. cit., n. 1030 ss ; 
JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, Zürcher Kommentar, 4e éd., 2014, n. 614 ad 
art. 18 CO). 


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3.2.3 La doctrine majoritaire considère les devoirs accessoires de 
protection comme des obligations contractuelles, de sorte que le délai 
de prescription est de 10 ans (CHAPUIS, op. cit., p. 123 et les réf. figurant 
à la note de bas de page 704 ; GAUCH/SCHUEP/EMMENEGGER, op. cit., 
n. 3289). Il convient en outre de préciser que la prétention en 
dommages-intérêts découlant de la violation positive du contrat naît et 
devient exigible au moment de la violation du devoir contractuel, et non 
pas seulement lorsque le lésé peut reconnaître et constater les 
conséquences de cette violation. En d’autres termes, elle commence à 
se prescrire avec la violation du contrat, indépendamment de la 
survenance du dommage (WEBER/EMMENEGGER, op. cit., n. 483 ad 
art. 97 CO ; ATF 140 II 7 consid. 3.3 ; 137 III 16 consid. 2.3, 2.4.1 et 
2.4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_558/2017 du 29 mai 2018 
consid. 5.3.1). 
3.3.1 En l’espèce, par contrat du 29 juin 2012, Y. SA a obtenu le droit 
d’installer et d’exploiter une usine photovoltaïque sur la toiture du centre 
commercial, propriété de la demanderesse. Comme l’a pertinemment 
souligné le juge de première instance, ce qui est reproché à la 
défenderesse, ce n’est pas un défaut d’entretien de son installation 
photovoltaïque, mais un éventuel dommage occasionné au bâtiment 
sis sur la parcelle no xxxx lors de l’installation des panneaux solaires en 
été 2012, soit une éventuelle atteinte au droit de propriété de la 
demanderesse. 
Certes, le contrat conclu par les parties ne prévoit pas expressément 
l’interdiction pour Y. SA, titulaire de la servitude d’utilisation de la toiture 
du bâtiment sis sur la parcelle no xxxx, de porter atteinte à l’intégrité du 
bâtiment. Toutefois, devant l’impossibilité des parties de lister la totalité 
des éventuelles atteintes susceptibles de lui être portées et compte 
tenu leurs obligations réciproques de se comporter de manière loyale 
et de faire preuve d’égards mutuels, conformément au principe de la 
bonne foi, il convient de procéder au complètement du contrat, en se 
basant sur la volonté hypothétique des parties. En effet, admettre le 
contraire serait faire fi du rapport particulier qui lie les parties et qui 
expose leurs droits absolus à un risque d’atteinte accru. Ainsi, la cour 
de céans considère que Y. SA devait veiller à ne pas porter atteinte au 
droit de propriété de son partenaire contractuel lors de la mise en place 
de son installation photovoltaïque et que cette obligation constituait une 
obligation accessoire. En effet, si X. SA a accepté de lui mettre à 
disposition la toiture de l’immeuble sis sur sa parcelle no xxxx, elle 


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n’entendait pas l’autoriser à porter atteinte à l’intégrité du bâtiment, en 
particulier à son étanchéité. 
3.3.2 Dans ces circonstances, dès lors qu’il est possible que 
l’installation photovoltaïque installée par la partie défenderesse soit à 
l’origine du dommage causé à l’étanchéité de l’immeuble propriété de 
X. SA, on ne saurait à ce stade exclure une éventuelle violation positive 
du contrat par Y. SA. Dans cette hypothèse, la responsabilité 
contractuelle de la défenderesse pourrait être engagée. Conformément 
aux considérations émises au considérant 2.2, il était ainsi loisible à la 
demanderesse d’invoquer des prétentions contractuelles à l’encontre 
de la défenderesse. Comme le délai de prescription de l’action en 
dommages et intérêts introduite le 11 juillet 2019 par X. SA est de 
10 ans selon l’art. 127 CO, la cour de céans constate que cette action 
n’est à ce jour pas prescrite, compte tenu de la date à laquelle la 
violation du contrat a eu lieu, soit en été 2012. 
C’est ainsi de manière erronée que le juge de première instance a 
admis l’exception de prescription soulevée par la partie défenderesse. 
L’appel doit donc être admis, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les 
autres griefs de l’appelante, et le jugement entrepris réformé en ce sens 
que l’exception de prescription soulevée par Y. SA est rejetée.