vs_gerichte · S1 11 153 · 2012-06-06 · de
Erhebung
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JUGCIV S1 11 153 URTEIL VOM 6. JUNI 2012 Kantonsgericht Wallis Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Es wirken mit: Kantonsrichter/in Dr. Lionel Seeberger, Präsident, Eve-Marie Dayer- Schmid, Thomas Brunner; Gerichtsschreiberin Petra Stoffel In Sachen X__________, Beschwerdeführer gegen ÖFFENTLICHE ARBEITSLOSENKASSE DES KANTONS WALLIS, Beschwerdegegnerin

JUGCIV 
 
S1 11 153 
 
 
URTEIL VOM 6. JUNI 2012 
 
In Sachen 
 
X__________, Beschwerdeführer 
 
gegen 
 
 
 
(Zwischenverdienst / Rückforderung) 


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Sachverhalt 
 
A. Der am 20. Juli 1981 geborene X__________ meldete sich am 13. Dezember 2010 
bei der Gemeinde zur Arbeitsvermittlung an und bezog ab dem 1. Januar 2011 von der 
öffentlichen 
Arbeitslosenkasse 
des 
Kantons 
Wallis 
(Arbeitslosenkasse) 
Arbeitslosenentschädigung. Die zweijährige Rahmenfrist wurde eröffnet. Aufgrund 
eines Anstellungsverhältnisses übte X__________ vom 21. Dezember 2010 bis zum 
16. April 2011 bei der Schneesportschule A__________ die Tätigkeit als 
Schneesportlehrer im B__________ aus, was er mit Formular der Arbeitslosenkasse 
ordentlich meldete. 
B. Am 14. Februar 2011 führte die Beschäftigungsinspektion um 16.00 Uhr in der Bar 
C__________ in D__________ eine Kontrolle durch. Dabei stellte sich heraus, dass 
X__________ dort Malerarbeiten ausführte. X__________ gab am 9. April 2011 
gegenüber dem Inspektor zu Protokoll, dass er diese Arbeiten im Umfang von 40 bis 
50 Stunden unentgeltlich ausgeübt und es daher nicht als notwendig empfunden hatte, 
dies der Arbeitslosenkasse zu melden. Die Handreichungen beim Ausbau habe er am 
7. Februar 2011 begonnen und am 19. März 2011 beendet, wobei die Arbeitsstunden 
nicht festgehalten worden seien. Die Arbeiten seien vorwiegend gegen Abend 
ausgeübt worden, da er bis 13.00 Uhr bei der Skischule auf der A_________ engagiert 
gewesen sei. Am 4. April 2011 trat X__________ eine Vollzeitstelle bei der 
Felssicherungsfirma E__________ in F__________ an. 
C. Mit Verfügung vom 23. Mai 2011 forderte die Arbeitslosenkasse den Betrag von 
Fr. 1'377.55 von X__________ zurück. Zur Begründung führte sie aus, die 
Beschäftigung in der Bar C__________ werde als Zwischenverdienst angerechnet. 
Nach Abzug der geleisteten Stunden als Skilehrer verbleibe eine Zeit von 76.2 Stunden 
für den Monat Februar und eine solche von 73.5 Stunden für den Monat März, welche 
angerechnet würden. Diese Berechnung habe zur Folge, dass der Gesamtlohn 
(Skilehrer 
und 
Maler) 
in 
den 
Monaten 
Februar 
und 
März 
die 
normale 
Arbeitslosenentschädigung übersteige, weshalb keine Kompensationszahlungen 
geschuldet seien und die bezahlte Entschädigung für den Monat Februar 2011 
zurückgefordert werde. Mit Schreiben vom 23. Juni 2011 liess X__________ durch 
G_________ mit der Begründung Einsprache erheben, die Annahme, dass er bei den 
Ausbausarbeiten einer Vollzeittätigkeit mit branchenüblichen Lohn nachgegangen sei, 
entbehre jeglicher Grundlage. Es sei keine Stundenabrechnung erstellt worden. Für die 
geleisteten Arbeiten im Umfang von 20-30 Stunden an ein paar Abenden habe der 
Geschäftsführer und Freund ihm zweimal beim Zügeln geholfen. Am 24. Juni 2011 
beteuerte der Versicherte erneut gegenüber der Arbeitslosenkasse, unentgeltlich für 
seinen Freund tätig gewesen zu sein, wobei seine Arbeitsqualität deutlich unter 
derjenigen eines qualifizierten Malers gelegen habe. Im Übrigen sei die Annahme einer 
Vollzeitbeschäftigung unrichtig. Die Verfügung vom 23. Mai 2011 wurde von der 
Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2011 bestätigt. 


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D. Dagegen reichte X__________ am 29. August 2011 Beschwerde bei der 
Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Wallis ein. Darin 
brachte er das in der Einsprache Dargelegte erneut vor und ergänzte, mehr als 40-50 
Stunden habe er nicht arbeiten können, denn der Ortswechsel von A_________ nach 
H_________ inklusive des Umkleidens und des Verköstigens hätte insgesamt 3 
Stunden erfordert. Diese Zeit sei in Abzug zu bringen. Ausserdem bestehe er darauf, 
dass er nicht jeden Abend ausgeholfen habe. Die Arbeitslosenkasse verzichtete auf 
eine Stellungnahme und verwies auf ihren Einspracheentscheid. Am 25. Oktober 2011 
wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen. 
 
Erwägungen 
 
1. a) 
Gemäss 
Art. 1 Abs. 1 
des 
Bundesgesetzes 
über 
die 
obligatorische 
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 
(Arbeitslosengesetz, AVIG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den 
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) auf das 
AVIG anwendbar, soweit dieses nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. 
Gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG kann gegen Einspracheentscheide innerhalb von 30 
Tagen nach deren Eröffnung Beschwerde bei einem vom Kanton bestellten 
Versicherungsgericht eingereicht werden (Art. 57 ATSG und Art. 60 ATSG). Die am 
2. September 2011 eingereichte Beschwerde erfolgte fristgerecht. 
b) Die versicherte Person hat ihren Wohnsitz in I__________, mithin im Kanton Wallis. 
Die örtliche Zuständigkeit der angerufenen Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung 
des Kantonsgerichts ist somit gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 und 
Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische 
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 
[AVIV]; Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Rechtspflege vom 11. Februar 2009 [RPfl], 
Art. 1 Abs. 2 des Verfahrensreglements des kantonalen Versicherungsgerichts vom 
2. Oktober 2001 
[RVG] 
und 
Art. 
81bis 
Abs. 
1 
des 
Gesetzes 
über 
das 
Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG]). 
Der Beschwerdeführer ist von der Verfügung bzw. dem Einspracheentscheid der 
Beschwerdegegnerin berührt und hat ein schützwürdiges Interesse an dessen 
Aufhebung oder Änderung. Er ist somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 ATSG). 
2. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer zu 
Recht einen Betrag von Fr. 1'377.55 zurückfordern kann, nachdem sie diesem einen 
fiktiven Zwischenverdienst von Fr. 2'018.30 bzw. Fr. 1'946.75 für die Monate Februar 
und März 2011 aufgrund von Malerarbeiten angerechnet hatte. 
3. a) Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die 
versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz 


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arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung 
sucht. Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich 
eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- 
oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und b 
AVIG). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG in Verbindung mit Art. 11 AVIG hat der 
Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren 
Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen 
Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle 
Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). 
b) Während es sich bei der Arbeitslosigkeit um eine Anspruchsvoraussetzung zum 
Bezug 
von 
Arbeitslosenentschädigung 
handelt, 
geht 
es 
bei 
der 
Zwischenverdienstregelung 
um 
eine 
nach 
besonderen 
Regeln 
bemessene 
Entschädigung, 
die 
jedoch 
nicht 
grundsätzlich 
von 
den 
allgemeinen 
Anspruchsvoraussetzungen losgelöst ist (Faesi, Arbeitslosenentschädigung und 
Zwischenverdienst, Ursachen und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, 
Zürich 1999, S. 242). Zu den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zählt die 
Arbeitslosigkeit gemäss Art. 10 AVIG. Ist eine versicherte Person nicht als arbeitslos im 
Sinne von Art. 10 Abs. 1 oder 2 AVIG zu betrachten, kann sie sich demnach nicht auf 
die Zwischenverdienstregelung berufen (Faesi, a.a.O., S. 243). Verfügt die arbeitslose 
Person über eine zumutbare Tätigkeit, ist sie im Umfang dieser Beschäftigung nicht 
mehr arbeitslos. Trotzdem ist eine solche Person dann als arbeitslos im Sinne von Art. 
10 Abs. 2 lit. b AVIG zu betrachten, wenn über den Arbeitsumfang hinaus, den sie 
bereits innehat, eine Beschäftigung ausüben möchte. Es erfolgt in diesem Umfang eine 
Kompensationszahlung. 
c) Gemäss Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus 
unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb 
einer Kontrollperiode erzielt. Anknüpfungspunkt ist und bleibt das tatsächliche Ausüben 
einer (Zwischenverdienst-)Tätigkeit. Entscheidend ist - wie sich bereits deutlich aus 
dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 AVIG ergibt - allein, ob eine auf Erwerb ausgerichtete 
Tätigkeit vorliegt, d.h. faktisch ausgeübt worden ist (Stauffer/Kupfer, Rechtsprechung 
des 
Bundesgerichtes 
zum 
Sozialversicherungsrecht, 
Bundesgesetz 
über 
die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Zürich 2008, Art. 
24, S. 124). Liegt keine Tätigkeit vor, gibt es nichts anzurechnen (Urteil des 
Bundesgerichtes C 316/05 vom 12. Oktober 2006 E. 2.4). 
Eine unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit ist einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 
Abs. 1 und Abs. 2 lit. b AVIG gleichzusetzen, wenn normalerweise nach den 
Umständen oder den beruflichen und örtlichen Usanzen für die geleistete Arbeit Lohn 
zu erwarten ist (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR und ARV 2000 Nr. 32 S. 172 E. 1c mit Hinweis; 
Urteil des Bundesgerichtes C 278/03 vom 17. Februar 2004 E. 2.1.2). Die 
freundschaftliche Dienstleistung muss der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst 
gemeldet werden. Die Arbeitslosenkasse berechnet einen fiktiven Zwischenverdienst 
und eröffnet diesen in einer anfechtbaren Verfügung (Stauffer/Kuper, a.a.O., S. 126; 
ARV 2000 Nr. 32 S. 173 E. 1d und 2b). 


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d) Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen 
zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres, 
nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber 
mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 
Abs. 2 Satz 1 ATSG). 
4. a) Die Rückforderung umfasst vorliegend Taggeldleistungen, die für die Monate 
Februar und März 2011 gewährt worden sind. Bezüglich dieser Rückforderung 
vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers die Betrachtungsweise der 
Vorinstanz nicht in Zweifel zu ziehen. Aufgrund der Akten ist nämlich erstellt und im 
Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit dem Geschäftsführer der Bar 
C__________ in D__________ eine mündliche Vereinbarung getroffen hatte, wonach 
er seine Arbeitskraft nach Bedarf und stundenweise ab Februar 2011 zur Verfügung 
stellen würde. Es ging darum, beim Ausbau des Lokals als Arbeiter für Malerarbeiten 
teilzeitig tätig zu sein. Daraufhin war der Versicherte während der Monate Februar und 
März 
2011, 
nachdem 
er 
seine 
weitere 
tägliche 
Teilzeitbeschäftigung 
als 
Schneesportlehrer auf der A__________ beendet hatte, in der Bar C__________ in 
D__________ tätig. Auf den Formularen „Angaben der versicherten Person“ der 
Monate Februar und März 2011 hatte er die Fragen, ob er eine selbstständige 
Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, verneint, und lediglich die Skischule A__________ als 
Arbeitgeber aufgeführt. Die Kasse muss aber beurteilen können, ob und 
gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten ein Anspruch auf Leistungen 
zusteht. Es ist daher jede Tätigkeit zu melden und die diesbezügliche rechtliche 
Qualifikation (Teilerwerb, Nebenerwerb) obliegt einzig der Verwaltung (Urteil des 
Bundesgerichtes C 49/ 87 vom 19. Mai 1988). Die Meldepflicht besteht auch dann, 
wenn der Versicherte freiwillig, aus reiner Gefälligkeit oder anderen Motiven, 
unentgeltlich Arbeit leistet (Urteil des Bundesgerichtes C 90/02 vom 14. April 2005 E. 
3.3). In diesem Sinne ist dem Beschwerdeführer ein fehlerhaftes Verhalten anzulasten. 
Er ist nämlich zweifelsfrei dieser Meldepflicht nicht nachgekommen. Entlastende 
Umstände oder Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor. 
b) Die Verwaltung hatte alsdann zu prüfen, ob eine (unentgeltliche) Tätigkeit vorlag, die 
der Regel nur gegen Bezahlung ausgeführt wird (Art. 322 Abs. 1 und Art. 394 Abs. 3 
OR), und deshalb einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AVIG 
gleichzusetzen war, in. Sie hat dies zur Recht bejaht, zumal Malerarbeiten in einer 
öffentlichen Gaststätte üblicherweise nur gegen Bezahlung ausgeführt werden. Dies 
wird umso mehr durch den Umstand bekräftigt, dass der Beschwerdeführer dafür auch 
Gegenleistungen (Hilfe beim Umzug) beansprucht und erhalten hatte, welche ebenfalls 
in der Regel gegen Bezahlung stattfinden. Daher ist der Einwand des 
Beschwerdeführers, er habe die Tätigkeit aus Gefälligkeit gegenüber seinem besten 
Kollegen unentgeltlich erbringen wollen, arbeitsrechtlich unmassgeblich (vgl. dazu 
auch Urteil des Bundesgerichtes 4C.89/1999 vom 23. August 1999 E. 2, wo es um 
Gefälligkeitsarbeiten unter Konkubinatspartnern ging). Faktisch und ihrer Natur nach 
stellt daher die unentgeltliche Leistung des Beschwerdeführers in der Bar eine 
Arbeitsleistung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AVIG dar. 


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c) Bleibt zu prüfen, ob die Kasse ein fiktives Einkommen anrechnen und verrechnen 
konnte. Der Beschwerdeführer hat gegenüber dem Inspektor ausgesagt, dass er am 
Montag, 7. Februar 2011 die Arbeiten begonnen und diese am Samstag, 19. März 
2011 beendet hatte. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers und des 
Geschäftsführers wurden die geleisteten Arbeitsstunden nicht verbucht, weshalb sie 
nicht nachweisbar sind. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht entlöhnt 
wurde. Bei unkontrollierter Arbeitszeit ist von einer berufs- und ortsüblichen Entlöhnung 
und Arbeitsdauer auszugehen (BGE 120 V 247 E. 4b; ARV 2000 Nr. 32 S. 169 E. 2 b 
zweiter Satz). Die Kasse hat daher zu Recht die geleisteten Arbeitsstunden als Maler 
in Berücksichtigung der Teilzeittätigkeit als Schneesportler bei einer 42 Stundenwoche 
berechnet. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei für den Reiseweg und die 
Verköstigung ein gebührender Abzug vorzunehmen, ist nicht stichhaltig, zumal der 
Beschwerdeführer einerseits selber darlegte, die Arbeiten seien vorwiegend abends 
ausgeübt worden, aufgrund der Kontrolle durch den Inspektor vor Ort erwiesen ist, 
dass der Beschwerdeführer bereits um 16.00 Uhr mit Malerarbeiten beschäftigt war, 
und mit den öffentlichen Verkehrsmittels ein Reiseweg von max. 40 Minuten zu 
absolvieren war. Unerheblich ist auch die Qualität der geleisteten Arbeit, zumal der 
Geschäftsführer diesbezüglich keine Mängel gerügt hatte. Mithin kann der 
Beschwerdeführer nichts zu seiner Entlastung vorbringen. 
d) Da gegen die eigentliche Kompensationsberechnung zu Recht keine Einwände 
erhoben wurden, ist nach dem Gesagten, der vorinstanzliche Entscheid zu schützen. 
Mithin ist die Beschwerde von X__________ abzuweisen. 
5. a) Das Verfahren ist, von hier nicht massgebenden Ausnahmen abgesehen, 
kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG). 
b) Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (BGE 
123 V 309). 
 
Demnach wird erkannt 
 
1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2. 
Es werden weder Kosten erhoben noch Parteientschädigungen ausgerichtet. 
 
Sitten, 6. Juni 2012