vs_gerichte · C1 15 238 · 2017-02-07 · fr
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RVJ / ZWR 2018 177 Droit des obligations Obligationenrecht Responsabilité du mandataire - ATC (Cour civile I) du 7 février 2017, A. X. et consorts c. Y. Sàrl - TCV C1 15 238 Contrat d’architecte global ; principe de l’exécution personnelle du mandat ; distinction entre l’auxiliaire et le substitut - Principe de l’exécution personnelle du mandat et exceptions ; critères de distinction entre l’auxiliaire et le substitut ; conséquences quant à la responsabilité (art. 398 al. 1 CO ; consid. 5.1). - En l’espèce, l’architecte était valablement habilité à déléguer les tâches litigieuses à des substituts agissant de manière autonome dans leur domaine de compétence, de sorte qu’il ne répond que du soin avec lequel il les a choisi et instruit ; en l’occurrence, absence de responsabilité de sa part (art. 399 al. 2 CO et 101 CO ; consid. 5.2). Globaler Architekturvertrag; Grundsatz der persönlichen Ausführung des Mandats; Unterscheidung zwischen Hilfsperson und Substitut - Grundsatz der persönlichen Ausführung des Mandats und Ausnahmen; Kriterien zur Unterscheidung zwischen Hilfsperson und Substitut; Folgen für die Haftung (Art. 398

RVJ / ZWR 2018 
177 
Droit des obligations 
Obligationenrecht 
Responsabilité du mandataire - ATC (Cour civile I) du 7 février 
2017, A. X. et consorts c. Y. Sàrl - TCV C1 15 238 
Contrat d’architecte global ; principe de l’exécution personnelle du 
mandat ; distinction entre l’auxiliaire et le substitut 
- Principe de l’exécution personnelle du mandat et exceptions ; critères de distinction 
entre l’auxiliaire et le substitut ; conséquences quant à la responsabilité (art. 398 al. 1 
CO ; consid. 5.1). 
- En l’espèce, l’architecte était valablement habilité à déléguer les tâches litigieuses à 
des substituts agissant de manière autonome dans leur domaine de compétence, de 
sorte qu’il ne répond que du soin avec lequel il les a choisi et instruit ; en l’occurrence, 
absence de responsabilité de sa part (art. 399 al. 2 CO et 101 CO ; consid. 5.2). 
Globaler Architekturvertrag; Grundsatz der persönlichen Ausführung 
des Mandats; Unterscheidung zwischen Hilfsperson und Substitut 
- Grundsatz der persönlichen Ausführung des Mandats und Ausnahmen; Kriterien zur 
Unterscheidung zwischen Hilfsperson und Substitut; Folgen für die Haftung (Art. 398 
Abs. 1 OR; E. 5.1). 
- Im vorliegenden Fall war der Architekt befugt, die streitigen Aufgaben auf Dritte zu 
übertragen, welche in ihrem Zuständigkeitsbereich selbständig handelten, so dass er 
nur für deren sorgfältige Auswahl und Instruktion haftet; hier keine Verantwortlichkeit 
des Beauftragten (Art. 399 Abs. 2 und 101 OR; E. 5.2). 
 
Faits (résumé) 
 
A. Dans le cadre d’une promotion immobilière sur la parcelle cédée 
par leur père, les quatre frères et sœurs A. X., B. X. C. X et D. X ont, 
le 25 avril 2007 conclu avec Y. Sàrl un contrat d’architecte global 
portant sur la réalisation de trois résidences E., F. et G. 
Le 20 mars 2007, agissant pour les maîtres d’œuvre, Y. Sàrl a conclu 
deux contrats d’entreprise avec H. et I. Sàrl, le premier portant sur les 
travaux de chauffage et le seconde sur les installations sanitaire des 
résidences. 
B. A la suite d’un incendie survenu le 16 décembre 2008 au soir dans 
les bureaux de Y. Sàrl, tout le mobilier, les locaux et les ordinateurs 
ont été endommagés, de sorte que le responsable du bureau d’archi-


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tecte a renoncé à son séjour à l’étranger. La fratrie X., en particulier B. 
X., a été avertie du sinistre et de ses conséquences. Lors de la der-
nière séance de chantier de l’année 2008, le 18 décembre 2008, il 
avait été demandé à C. X., qui se rendait tous les jours sur le chantier, 
de contrôler régulièrement le remplissage de la citerne à mazout, 
alors que la tâche de vérifier le fonctionnement du chauffage provi-
soire incombait à H. Les travaux ont été interrompu le vendredi 
19 décembre 2008. 
En raison de l’arrêt du système d’aérochauffage par pénurie de 
mazout, vers le 23 décembre 2008, alors que le chantier était fermé, 
les serpentins de chauffage remplis d’eau ont gelé, causant des fissu-
res dans les chapes sur tous les étages du bâtiment B. 
C. Après refus d’entrée en matière de leur assurance pour les travaux 
de construction, les maîtres de l’ouvrage ont ouvert une action en res-
ponsabilité contre Y. Sàrl. 
 
Considérants (extraits) 
 
5. De l’avis des appelants, la juridiction précédente a enfreint les 
art. 398 al. 3, 399 et 101 CO en retenant que l’appelée avait été auto-
risée par eux à déléguer à C. X. la surveillance du niveau de mazout 
dans la citerne, respectivement à P. le contrôle du fonctionnement de 
l’aérochauffage. Selon eux, C. X., également maître de l’ouvrage, ne 
saurait être considéré comme un "tiers" au sens de l’art. 398 al. 3 CO 
– à qui une tâche revenant initialement à l’architecte aurait pu être 
déléguée –, et ne pouvait être assimilé à un substitut, agissant à la 
place de l’architecte, mais au mieux à un auxiliaire (art. 101 CO), dont 
il répondait des agissements ou omissions. Par ailleurs, que la substi-
tution ait été en définitive autorisée (cf. art. 399 al. 2 CO) ou non 
(cf. art. 399 al. 1 CO), l’appelée n’aurait en tout état de cause pas 
démontré avoir instruit correctement C. X., et doit de ce fait être tenue 
pour responsable du dommage survenu à la suite de l’arrêt du sys-
tème d’aérochauffage aux alentours du 23 décembre 2008. 
5.1.1 Aux termes de l’art. 398 al. 3 CO, le mandataire est tenu de 
l'exécuter personnellement, à moins qu'il ne soit autorisé à le transfé-
rer à un tiers, qu'il n'y soit contraint par les circonstances ou que 


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l'usage ne permette une substitution de pouvoirs. En prévoyant l’obli-
gation de principe d’exécuter personnellement, l’art. 398 CO semble 
déroger à la règle générale prévue à l’art. 68 CO, qui veut que le débi-
teur n’est tenu d’exécuter personnellement son obligation que si le 
créancier a un intérêt à ce qu’elle soit exécutée par le débiteur lui-
même ; en réalité, l’art. 398 al. 3 CO – qui constitue sous cet angle 
une "lex specialis" par rapport à l’art. 68 CO (Weber, Commentaire 
bâlois, Obligationenrecht I, 2015, n. 5 ad art. 398 CO) –, n’apporte 
une limitation qu’au droit du mandataire de faire appel à des substituts 
(Werro, Le mandat, n. 544, p. 187). 
Comme à l’art. 68 CO, l’art. 398 exige que l’exécution soit le fait du 
débiteur lui-même lorsque ses qualités strictement individuelles sont 
en jeu ; on peut citer à titre d’exemple la prestation de l’artiste ou 
l’opération délicate promise par un chirurgien connu. En revanche, là 
où les aptitudes strictement individuelles ou personnelles du débiteur 
ne sont pas essentielles, le mandataire a le droit de faire appel à des 
auxiliaires, comme tout autre débiteur (Werro, Le mandat, n. 551, 
p. 189), en particulier pour des tâches subalternes, telle la prise de 
sang par une assistante chez un médecin, la mise en forme d’une 
écriture par la secrétaire de l’avocat (Fellmann, Commentaire bernois, 
n. 529 ad art. 398 CO) ou des travaux de recherche juridique confiés 
à un stagiaire (arrêt 4P.317/2001 du 28 février 2002 consid. 5). 
La différence entre les art. 68 et 398 al. 3 CO concerne le recours aux 
substituts : selon l’art. 68 CO, la substitution est permise, sauf si le 
créancier a un intérêt particulier à ce qu’elle n’ait pas lieu ; l’art. 398 
al. 3 CO prévoit en revanche qu’il ne peut y avoir substitution que 
dans trois hypothèses (Werro, Le mandat, n. 553, p. 189), à savoir si 
elle est autorisée en vertu d’un accord exprès ou implicite (Werro, 
Commentaire romand, Code des obligations I, 2012 [cité ci-après : 
Werro, Commentaire romand], n. 10 ad art. 398 CO), si le mandataire 
y est contraint par les circonstances (par exemple en cas d’accident 
ou de maladie ; cf. Weber, op. cit., n. 5 ad art. 398 CO) ou, enfin, si 
l’usage permet une substitution de pouvoirs (cf. Schaller, in Honsell 
[éd.], Obligationenrecht, Kurzkommentar, Bâle 2014, n. 18 ad art. 398 
CO) ; ainsi, est-il d’usage au sein d’un cabinet médical ou d’une étude 
d’avocats qu’un collègue du mandataire intervienne en cas d’urgence. 
Le substitut doit cependant être suffisamment qualifié et disposer des 
capacités nécessaires (arrêt 4A_407/2007 du 14 mars 2008 consid. 
2.3 ; cf. ég. Weber, op. cit., n. 5 ad art. 398 CO). Puisque le législateur 


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pose le principe de l’exécution personnelle de la prestation par le 
mandataire (art. 398 al. 1 CO), celui-ci doit prouver qu’il a été habilité 
à transférer l’exécution du mandat à un substitut (Fellmann, op. cit., 
n. 587 ad art. 398 CO ; cf. ég. Cerrutti, Der Untervertrag, Thèse 
Fribourg 1990, n. 411, p. 102). 
La distinction entre auxiliaire et substitut est controversée et la doctrine 
avance divers critères pour les délimiter (Werro, Commentaire 
romand, n. 5 ad art. 398 CO ; Fellmann, op. cit., n. 538 ad art. 398 CO ; 
Schaller, op. cit., n. 19 ad art. 398 CO ; cf. ég. Schumacher, op. cit., 
n. 589, p. 191 s.). L’indépendance technique, voire économique et juri-
dique, du tiers plaide en faveur de l’existence d’une substitution 
(Fellmann, op. cit., n. 539-541 ad art. 398 CO ; cf. ég. ATF 103 II 59 
consid. 1a). En effet, le substitut est une personne indépendante du 
mandataire, qui remplace ce dernier dans l’exécution du service ou 
d’une partie de celui-ci ; il est engagé par un sous-mandat, indépen-
dant du contrat principal. L’auxiliaire se contente quant à lui d’aider le 
débiteur dans l’exécution du contrat ; il ne le remplace pas dans cette 
tâche (Werro, Commentaire romand, n. 6 ad art. 398 CO et les réf.). 
L’intérêt à la substitution constitue un autre critère de délimitation : 
lorsque le recours à un tiers (par exemple, un spécialiste) a lieu dans 
l’intérêt du mandant, on penchera en faveur de la substitution, alors 
que lorsqu’il l’est dans celui du mandataire, on sera plus enclin à 
qualifier le tiers d’auxiliaire (Schaller, loc. cit. ; cf. ég. Fellmann, op. 
cit., n. 545 ad art. 398 CO) ; enfin, lorsque le recours à un tiers se pro-
duit dans l’intérêt tant du mandataire que du mandant, la qualification 
de substitut a été retenue (Schaller, loc. cit. et la réf. à l’arrêt 
4A_407/2007 précité consid. 3.2). 
Dans tous les cas, lors de l’utilisation de ces critères de délimitation, 
une pesée d’intérêts de l’ensemble des circonstances du cas parti-
culier est nécessaire (Fellmann, op. cit., n. 546 ad art. 398 CO ; cf. ég. 
arrêt 4A_407/2007 précité consid. 2.3). 
5.1.2 Selon l’art. 399 al. 1 CO, le mandataire répond, comme s'ils 
étaient siens, des actes de celui qu'il s'est indûment substitué. La sub-
stitution non autorisée constitue en soi déjà une violation des obligations 
contractuelles et conduit à la responsabilité du mandataire (Schaller, op. 
cit., n. 2 ad art. 399 CO ; Weber, op. cit., n. 5 ad art. 399 CO), sauf si ce 
dernier parvient à prouver que le substitut n’a pas commis de faute (cf. 
Werro, Commentaire romand, n. 2 ad art. 399 CO, qui parle à cet égard 


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d’un renversement du fardeau de la preuve et d’une responsabilité 
causale simple ; cf. ég. Fellmann, op. cit., n. 30-31 ad art. 399 CO). 
L’art. 399 al. 2 CO prévoit quant à lui que s'il avait reçu le pouvoir de 
se substituer quelqu'un, le mandataire ne répond que du soin avec 
lequel il a choisi le sous-mandataire et donné ses instructions. La res-
ponsabilité du mandataire est alors limitée au soin avec lequel il a 
choisi et instruit le tiers (Fellmann, op. cit., n. 45 ad art. 399 CO). En 
raison de l’indépendance du substitut, le mandataire n’est en revan-
che pas tenu de le surveiller ("cura in custodiendo"), contrairement à 
ce que prévoit la règle générale sur la responsabilité du fait du tiers 
(Werro, Commentaire romand, n. 4 ad art. 399 CO ; Tercier/Bieri/ 
Carron, op. cit., n. 4426-4427, p. 630). 
Une partie de la doctrine (Hofstetter, in TDS VII/2, Freiburg 1994, 
pp. 73 ss), suivie par le Tribunal fédéral dans des arrêts déjà relative-
ment anciens (cf. notamment ATF 112 II 347), considère que la règle 
tirée de l’art. 399 al. 2 CO dérogerait sans raison à l’art. 101 CO 
(responsabilité pour les auxiliaires, également applicable aux auxiliai-
res en cas de délégation autorisée, cf. ATF 107 II 245) et qu’il faudrait 
par conséquent en limiter l’application (Werro, Commentaire romand, 
n. 5 ad art. 399 CO ; Weber, op. cit., n. 3 ad art. 399 CO). D’après 
cette conception, une distinction s'impose selon qu'il y a substitution 
(autorisée) dans l'intérêt du mandataire (par exemple afin d’augmen-
ter les performances de son entreprise ou sa rémunération) ou dans 
celui du mandant : dans le premier cas, il n'y a pas de raison d'exo-
nérer le mandataire de la responsabilité prévue par le droit commun ; 
dans le second, une atténuation de la responsabilité se justifie ; ainsi 
en va-t-il lorsque le mandataire s'adresse à un spécialiste pour assu-
rer une exécution appropriée du mandat (ATF 112 II 347 consid. 2b ; 
arrêt 4C.313/2004 du 21 janvier 2005 consid. 5.3). D’autres auteurs 
ajoutent que le privilège de responsabilité prévu à l’art. 399 al. 2 CO 
ne se justifie que lorsque le substitut exécute sous sa propre respon-
sabilité une partie du mandat et qu’il est ainsi soustrait au domaine 
direct d’influence et de contrôle du mandataire (Fellmann, op. cit., 
n. 49 ad art. 399 CO et les réf.). Enfin, un dernier courant de doctrine 
soutient que, sans égard à la question de savoir si la substitution est 
intervenue dans l’intérêt du mandataire, du mandant, ou des deux, 
tout ne doit pas se passer comme si le mandataire agissait lui-même ; 
du moment que la substitution n’est pas indue, le mandataire ne 
répond que du soin avec lequel il a choisi le substitut et donné ses 


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instructions (Werro, Le mandat, n. 557 in fine, p. 191 et n. 914 ss, 
p. 307 ss). 
5.2.1 En l’espèce, il a été circonscrit en fait que l’architecte avait été 
valablement habilité par les maîtres, représentés par B. X., à déléguer 
à C. X. le contrôle du mazout et à H. celui du fonctionnement du 
chauffage durant la période des fêtes de fin d’année – soit des tâches 
faisant normalement partie intégrante de la surveillance des travaux, 
mais qui ne présentent pas un caractère personnel marqué –, alors 
que le chantier était fermé. 
Le cas de figure d’une substitution indue (art. 399 al. 1 CO) étant 
écarté, se pose à ce stade du raisonnement la question de savoir si 
C. X., de même que H., doivent être considérés comme des auxi-
liaires, dont l’architecte répondrait des actes ou omissions en vertu de 
l’art. 101 CO, ou en revanche comme des substituts autorisés, auquel 
cas ledit architecte n’assumerait que la responsabilité de leur choix et 
de leur instruction (art. 399 al. 2 CO). 
Il est vrai que si l’on se concentre sur le critère de l’intérêt – mis en 
avant par les appelants et demandeurs –, la délégation de la surveil-
lance du mazout et du fonctionnement du chauffage est intervenue 
essentiellement dans celui de l’architecte, puisque ce dernier avait ini-
tialement prévu de partir en vacances durant la fermeture du chantier. 
Au regard de ce seul critère, C. X. et H. devraient ainsi être consi-
dérés comme des auxiliaires, et non comme des substituts. 
D’un autre côté, cette délégation n’avait pas pour but de permettre au 
mandataire de se consacrer à d’autres chantiers à titre professionnel 
et d’ainsi maximiser ses profits, hypothèse traditionnellement envisa-
gée par la doctrine et par la jurisprudence pour dénier au mandataire 
le privilège de responsabilité prévu à l’art. 399 al. 2 CO. Les autres cri-
tères de délimitation préconisés par la doctrine et la jurisprudence plai-
dent quant à eux en faveur de la qualification de C. X. ou de H. en tant 
que substituts : tous deux étaient des entrepreneurs indépendants par 
rapport à l’architecte, tant sur le point de vue économique que juridi-
que, n’étant nullement intégrés à la structure de l’appelée et défende-
resse. Ils étaient par ailleurs supposés exécuter leur tâche de surveil-
lance de manière autonome, celle tendant au contrôle, par C. X., du 
niveau de mazout dans la citerne ne requérant aucune compétence 
particulière dès lors que celle-ci était relativement transparente, tandis 
que la tâche relative au contrôle, par H., du bon fonctionnement du 


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chauffage, entrait parfaitement dans son domaine de compétences, sa 
Sàrl étant active sur le chantier notamment pour les travaux de chauf-
fage. En tant que les appelants soutiennent que C. X. ne saurait être 
un "tiers" au sens de l’art. 398 al. 3 CO, à peine d’être "à la fois 
mandataire et mandant" ce qui serait incongru, ils passent entièrement 
sous silence le fait que le prénommé assumait déjà une double cas-
quette sur le chantier ; en effet, outre le fait d’être l’un des membres de 
la fratrie et de revêtir ainsi le statut de maître d’œuvre, C. X. était éga-
lement un entrepreneur, adjudicataire des travaux de peinture dans le 
cadre de la promotion immobilière relative aux résidences E., F. et G. 
Tenant compte de l’ensemble des circonstances et notamment du but 
recherché par les parties – qui était de déléguer entièrement la sur-
veillance du niveau de mazout, respectivement du fonctionnement du 
chauffage, durant l’absence initialement programmée de l’architecte 
pendant les fêtes de fin d’année, remplacée par la suite par le temps 
qu’a consacré l’intéressé à la remise en état de ses bureaux à la suite 
du sinistre survenu le 16 décembre 2008 –, la cour de céans retient 
par conséquent que C. X. et H. étaient des substituts, et non des 
auxiliaires (art. 101 CO) de l’appelée. 
5.2.2 Vu ce qui précède, c’est à juste titre que l’autorité de première 
instance a examiné la responsabilité de l’architecte au regard de 
l’art. 399 al. 2 CO, et non de l’art. 101 CO. 
Se prévalant une nouvelle fois de la violation de la maxime d’alléga-
tion, les appelants avancent que l’appelée et défenderesse n’a pas 
dûment exposé en première instance les faits permettant de déduire 
qu’elle avait choisi avec soin les substituts ni qu’elle les aurait instruits 
sur la manière de surveiller. Cette critique est toutefois sans fonde-
ment, la défenderesse ayant spécifié dans sa réponse que C. X. était 
adjudicataire des travaux de peinture – donc entrepreneur – et pré-
sent à ce titre quotidiennement sur le chantier et, sous l’angle des ins-
tructions, que le contrôle de la quantité de mazout pouvait se faire par 
une jauge sur la citerne ou encore visuellement, puisque la citerne 
était relativement transparente. 
On l’a vu, le mandataire ne répond que du soin avec lequel il a choisi 
le(s) sous-mandataire(s) (1°) et donné ses instructions (2°). 
Il a déjà été mis en exergue que tant C. X. que H. étaient des entre-
preneurs, donc des spécialistes du domaine de la construction au fait 


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des risques pouvant survenir sur le chantier, en particulier en cas 
d’interruption du système d’aérochauffage mis en place pour éviter le 
risque de gel à l’intérieur du bâtiment. C. X. étant par ailleurs l’un des 
maîtres, il disposait d’un intérêt évident à ce qu’aucun problème ne 
vienne perturber le cours des travaux et, en tant qu’entrepreneur en 
charge des travaux de peinture, était appelé à se rendre fréquemment 
sur le chantier. 
Comme déjà exposé, la tâche confiée à C. X. de vérifier le niveau de 
mazout dans la citerne (et le cas échéant d’en recommander en cas 
d’insuffisance imminente) ne nécessitait par ailleurs aucune compé-
tence particulière, le contrôle du contenu de la citerne pouvant être 
opéré au moyen d’une jauge ou, visuellement, du fait de la transpa-
rence de la citerne. L’architecte avait par ailleurs pris le soin de mon-
trer cette installation, au sous-sol, à l’intéressé à l’issue de la séance 
du 18 décembre 2008. Quant à la fréquence à laquelle C. X. devait 
procéder à ce contrôle, il a été retenu en fait qu’indépendamment des 
éventuelles instructions strictes reçues à ce propos, le prénommé, qui 
a lui-même articulé dans ses écritures un passage tous les deux jours, 
était conscient de la nécessité de devoir passer fréquemment. Vu 
l’arrêt de l’aérochauffeur intervenu vers le 23 décembre 2008, faute 
de mazout, l’intéressé a toutefois manifestement dû omettre de vérifier 
l’état de la citerne lors de l’un de ses passages annoncés. 
S’agissant de la tâche consistant à contrôler le bon fonctionnement de 
l’aérochauffage, elle était toute destinée à être déléguée à H., dans la 
mesure où l’entreprise de celui-ci s’était vu confier les travaux de 
chauffage sur le chantier et devait également s’assurer de la marche 
de la pompe à relevage, également située dans le garage. 
Dans ces circonstances, il ne peut être adressé aucun reproche à 
l’endroit de l’architecte dans le choix qu’il a opéré au sujet de ses 
substituts ni quant aux instructions qu’il leur a données. L’appelée 
ayant observé les réquisits posés à l’art. 399 al. 2 CO, aucune res-
ponsabilité contractuelle ne peut lui être imputée, les autres mesures 
de protection du chantier ayant quant à elles été jugées suffisantes 
sur la base des constatations concluantes de l’expert judiciaire.