vs_gerichte · C3 20 62 · 2020-07-07 · de
g/ Schuldbetreibungsentscheid
g/ Schuldbetreibungsentscheid

- 5 - Der Verlustschein nach Art. 149 SchKG ist keine Schuldanerkennung im eigentlichen Sinne, weil er ohne Mitwirkung des Schuldners ausgestellt wird (Schmid, a.a.O., N. 24 zu Art. 149 SchKG). Er dient einzig als Titel zur Erlangung der provisorischen Rechtsöff- nung (Kren Kostkiewicz, SchKG-Kommentar, 20. A., 2020, N. 15 zu Art. 149 SchKG) und zwar selbst dann, wenn er vormals in einem Verfahren mit definitiver Rechtsöffnung ausgestellt worden ist (Schmid, a.a.O., N. 26 zu Art. 149 SchKG). Es lässt sich daraus ableiten, dass der Schuldner gewisse Rechtsbehelfe in einem früheren Betreibungsver- fahren nicht oder erfolglos angestrebt hat, ansonsten er nicht ausgestellt worden wäre (Schmid, a.a.O., N. 25 zu Art. 149 SchKG). Der Pfändungsverlustschein bewirkt sodann keine Novation der ursprünglichen Forderung, weshalb der Schuldner sämtliche Einre- den und Einwendungen aus dem Grundverhältnis glaubhaft machen kann (BGE 144 III 360 E. 3.5.1; Bundesgerichtsurteil 5A_294/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 3.1; Staehelin, Basler Kommentar, 2. A., N. 158 zu Art. 82 SchKG). Solche Einreden und Einwendungen müssen indessen bereits beim Rechtsöffnungsrichter vor erster Instanz vorgebracht werden, denn neue tatsächliche Behauptungen sind im Beschwerdeverfahren vor Kan- tonsgericht nicht zulässig (Art. 326 ZPO). 3.3 Die ständige Rechtsprechung und Lehre schliesst für öffentlich-rechtliche Forderun-

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Rechtsöffnung - KGE (Ein-
zelrichter der Zivilkammer) vom 7. Juli 2020, Kanton Wallis c. X. - 
TCV C3 20 62 
Provisorische Rechtsöffnung gestützt auf einen Pfändungsverlust-
schein 
- Dem Gläubiger steht es grundsätzlich frei, entweder durch Vorlage des Verlustscheins 
die provisorische Rechtsöffnung oder aufgrund des ursprünglichen Titels die provisori-
sche bzw. definitive Rechtsöffnung zu verlangen (E. 3.2). 
- Für öffentlichrechtliche Forderungen ist die provisorische Rechtsöffnung ausge-
schlossen, weil der Schuldner keine Möglichkeit hat, eine zivilrechtliche Aberken-
nungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG zu erheben. Aus dem gleichen Grund kann 
für öffentlichrechtliche Forderungen gestützt auf einen Verlustschein ebenfalls keine 
provisorische Rechtsöffnung erteilt werden (E. 3.3). 
- Bei privatrechtlichen Forderungen berechtigt der Pfändungsverlustschein zur proviso-
rischen Rechtsöffnung, selbst wenn die ursprüngliche Zwangsvollstreckung auf einem 
definitiven Rechtsöffnungstitel (Urteil) beruhte, weil sich aus dem Gesetz insoweit 
keine Einschränkung ergibt und zumindest die theoretische Möglichkeit einer 
Aberkennungsklage besteht (E. 3.4 – 3.8). 
Mainlevée provisoire fondée sur un acte de défaut de biens après saisie 
- Le créancier peut en principe librement requérir, soit la mainlevée provisoire en produi-
sant l’acte de défaut de biens, soit la mainlevée provisoire, respectivement définitive, 
en invoquant le titre de mainlevée original (consid. 3.2). 
- La mainlevée provisoire est exclue pour les créances de droit public car le débiteur n’a 
pas la possibilité d’introduire une action civile en libération de dette au sens de l’art. 83 
al. 2 LP. Pour le même motif, la mainlevée provisoire ne peut pas être prononcée sur la 
base d’un acte de défaut de biens portant sur des créances de droit public (consid. 3.3). 
- Pour les créances de droit privé, l’acte de défaut de biens après saisie permet d’obtenir 
la mainlevée provisoire, même si l’exécution forcée originaire était fondée sur un titre 
de mainlevée définitive (jugement), car la loi ne prévoit aucune limitation à cet égard 
et, à tout le moins, une action en libération de dette reste théoriquement possible 
(consid. 3.4 – 3.8). 
 
Verfahren und Sachverhalt (gekürzt) 
 
Gestützt auf vier Verlustscheine für abgetretene bzw. subrogierte und 
nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge zwischen August 1998 und Juni 2005 
stellte der Kanton Wallis gegen den Kindsvater ein Rechtsöffnungs-
gesuch. Das Bezirksgericht verweigerte die Erteilung der proviso-
rischen Rechtsöffnung mit der Begründung, die hinterlegten Verlust-
scheine bildeten zwar provisorische Rechtsöffnungstitel (Art. 149 


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Abs. 2 SchKG), die darin aufgeführten Forderungen basierten aber auf 
einem definitiven Rechtsöffnungstitel, nämlich dem Scheidungsurteil, 
weshalb keine Aberkennungsklage mehr erhoben werden könne und 
mithin die provisorische Rechtsöffnung ausgeschlossen sei. 
 
Aus den Erwägungen 
 
3.2 Der Pfändungsverlustschein, welcher bestätigt, dass eine Forde-
rung infolge Pfändung nicht gedeckt werden konnte, bildet eine ent-
sprechende betreibungsrechtliche Urkunde, die nach Art. 149 Abs. 2 
SchKG zur provisorischen Rechtsöffnung gemäss Art. 82 SchKG 
berechtigt (BGE 144 III 360 E. 3.2.2 und 3.5.1; Schmid, in: Kren 
Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuld-
betreibung und Konkurs, 4. A., 2017, N. 3 f., 23 f. zu Art. 149 SchKG). 
Grundsätzlich genügt die Vorlage des Verlustscheins durch die Gläubi-
gerpartei, damit die Rechtsöffnung erteilt werden kann. Indes ist der 
Gläubiger nicht verpflichtet, sich auf den Verlustschein zu stützen; er 
kann auch aufgrund des ursprünglichen Titels die (provisorische oder 
definitive) Rechtsöffnung verlangen (vgl. BGE 144 III 360 E. 3.2.2; 
Schmid, a.a.O., N. 29 zu Art. 149 SchKG). 
Der Verlustschein nach Art. 149 SchKG ist keine Schuldanerkennung 
im eigentlichen Sinne, weil er ohne Mitwirkung des Schuldners aus-
gestellt wird (Schmid, a.a.O., N. 24 zu Art. 149 SchKG). Er dient einzig 
als Titel zur Erlangung der provisorischen Rechtsöffnung (Kren 
Kostkiewicz, SchKG-Kommentar, 20. A., 2020, N. 15 zu Art. 149 SchKG) 
und zwar selbst dann, wenn er vormals in einem Verfahren mit 
definitiver Rechtsöffnung ausgestellt worden ist (Schmid, a.a.O., N. 26 
zu Art. 149 SchKG). Es lässt sich daraus ableiten, dass der Schuldner 
gewisse Rechtsbehelfe in einem früheren Betreibungsverfahren nicht 
oder erfolglos angestrebt hat, ansonsten er nicht ausgestellt worden 
wäre (Schmid, a.a.O., N. 25 zu Art. 149 SchKG). Der Pfändungs-
verlustschein bewirkt sodann keine Novation der ursprünglichen Forde-
rung, weshalb der Schuldner sämtliche Einreden und Einwendungen 
aus dem Grundverhältnis glaubhaft machen kann (BGE 144 III 360 
E. 3.5.1; Bundesgerichtsurteil 5A_294/2019 vom 14. Oktober 2019 
E. 3.1; Staehelin, Basler Kommentar, 2. A., N. 158 zu Art. 82 SchKG). 
Solche Einreden und Einwendungen müssen indessen bereits beim 
Rechtsöffnungsrichter vor erster Instanz vorgebracht werden, denn 


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neue tatsächliche Behauptungen sind im Beschwerdeverfahren vor 
Kantonsgericht nicht zulässig (Art. 326 ZPO). 
3.3 Ständige Rechtsprechung und Lehre schliessen für öffentlich-
rechtliche Forderungen die provisorische Rechtsöffnung aus, weil der 
Schuldner danach die Möglichkeit haben muss, eine zivilrechtliche 
Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG zu erheben (Bun-
desgerichtsurteil 5A_473/2016 vom 15. November 2016 E. 3.1; Vock/ 
Aepli-Wirz, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A., 2017, N. 2 zu 
Art. 82 SchKG; Staehelin, a.a.O., N. 46 zu Art. 82 SchKG; ZWR 1992, 
280). Diese Überlegungen veranlassten diverse kantonale Gerichte, 
die provisorische Rechtsöffnung gestützt auf einen Verlustschein zu 
verweigern, wenn dieser auf einer öffentlichrechtlichen Forderung 
beruhte (Urteile des Obergerichts des Kantons Zürichs RT150204 vom 
18. Januar 2016 E. 3a, RT170196 vom 12. März 2018 E. 3.1.2 und 
3.3.1; Entscheid des Obergerichts des Kantons Berns vom 
27. November 2014, CAN 2015 Nr. 62 E. 4; vgl. auch Entscheid des 
Kantonsgerichts Wallis C3 17 167 vom 11. Januar 2018; Vock/Aepli-
Wirz, a.a.O., N. 22 zu Art. 82 SchKG). 
Das Aargauer Obergericht ging in einem Entscheid vom 25. Februar 
2014 einen Schritt weiter und erklärte die provisorische Rechtsöffnung 
aufgrund von Pfändungsverlustscheinen per se für unzulässig, falls die 
ausgewiesene Forderung auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel 
beruhe, weil die Rechtskraft die Neubeurteilung und somit die Aber-
kennungsklage ausschliesse (AGVE 2014 Nr. 65 S. 337 E. 4.1 f.). Von 
diesen Überlegungen liess sich auch die Vorinstanz leiten. Sie hielt fest, 
die provisorische Rechtsöffnung unterscheide sich von der definitiven 
durch die Möglichkeit der Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG). 
Wenn nun die in einem Verlustschein aufgeführte Forderung auf einem 
definitiven Rechtsöffnungstitel basiere, könne keine Aberkennungs-
klage mehr erhoben werden und mithin sei die provisorische Rechts-
öffnung ausgeschlossen. 
3.4 Der Gesetzeswortlaut von Art. 149 Abs. 2 SchKG unterscheidet 
nicht zwischen den ursprünglichen Rechtsöffnungsverfahren (proviso-
risch oder definitiv), welche zum Verlustschein führten. Es lässt sich 
daraus nicht erschliessen, ob der Verlustschein bei vormaliger definiti-
ver Rechtsöffnung den Gläubiger für den ungedeckt gebliebenen 
Betrag nicht zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigen soll. Es 


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heisst nur: «Der Verlustschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne des 
Artikels 82…». 
3.5 Die Lehre spricht sich dafür aus, die provisorische Rechtsöffnung 
aufgrund eines Verlustscheins auch bei vorbestehendem definitivem 
Rechtsöffnungstitel zu erteilen. Laut Bachhofer (Neues und Bewährtes 
zum Rechtsöffnungsverfahren, BJM 2020 S. 11 f.) bleibt die proviso-
rische Rechtsöffnung nur für öffentlichrechtliche Forderungen auch bei 
Vorliegen eines Verlustscheins gesperrt, hingegen kann der Gläubiger 
bei einer privatrechtlichen Forderung, für welche bereits ein Urteil 
ergangen ist, entweder gestützt auf das Urteil definitive Rechtsöffnung 
oder gestützt auf den Verlustschein provisorische Rechtsöffnung ver-
langen. Hier störe es nicht, dass (aufgrund der res iudicata) keine Aber-
kennungsklage über die in Betreibung gesetzte Grundforderung mehr 
möglich sei. Entscheidend erscheine einzig, dass das Zivilgericht 
sachlich für die Aberkennungsklage zuständig wäre. Stücheli (Die 
Rechtsöffnung, Diss. Zürich, 2000, S. 394) teilt diese Auffassung und 
argumentiert, schliesslich sei – im Gegensatz zu einer öffentlich-
rechtlichen Forderung – die Möglichkeit zur Aberkennungsklage trotz-
dem gegeben; komme der Richter zum Schluss, das dem Verlustschein 
zugrundeliegende Urteil sei vollstreckbar und materiell rechtkräftig, 
trete er nicht auf die Aberkennungsklage ein und die provisorische 
Rechtsöffnung werde so ebenfalls zur definitiven. In die gleiche Rich-
tung gehen Staehelin (a.a.O., N. 163 zu Art. 82 SchKG) und Schmid 
(a.a.O., N. 29 zu Art. 149 SchKG), welche die provisorische 
Rechtsöffnung gestützt auf einen Verlustschein auch bei einem vorbe-
stehenden Urteil als zulässig erachten. 
3.6 Das Bundesgericht hat sich, soweit ersichtlich, noch nicht explizit 
mit dieser Rechtsfrage auseinandergesetzt, aber zumindest implizit die 
Auffassung der vorerwähnten Lehrmeinungen gestützt, indem es in 
BGE 144 III 360 E. 3.2.2 ausführte: «Ist für eine in einem Urteil festge-
stellte Forderung ein Verlustschein ausgestellt worden, so kann sich 
der Gläubiger neben dem Verlustschein auf den ursprünglichen 
Schuldtitel stützen und die definitive Rechtsöffnung verlangen». Im 
Umkehrschluss kann der Gläubiger neben dem definitiven Rechts-
öffnungstitel ebenfalls gestützt auf den Verlustschein die provisorische 
Rechtsöffnung beantragen. 
3.7 Die gesetzlichen Wirkungen des Verlustscheins stärken die Posi-
tion des Gläubigers, welcher in einer Betreibung für seine Forderung 


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nicht vollumfänglich befriedigt worden ist und erleichtern ihm das 
Fortkommen in einer neuen Betreibung gegen den Schuldner 
(vgl. Art. 149 Abs. 2-4 SchKG und Art. 149a Abs. 1 erster Satz SchKG). 
Es widerspräche Sinn sowie Zweck dieser Bestimmungen und ist im 
Gesetz auch nicht vorgesehen, bei den Wirkungen des Verlustscheins 
danach zu unterscheiden, ob die ausgewiesene Forderung auf einem 
provisorischen oder definitiven Rechtsöffnungstitel beruht. Der Gläubi-
ger erleidet das gleiche Schicksal, unabhängig davon, ob die ungedeckt 
gebliebene Forderung auf einen provisorischen oder einen definitiven 
Rechtsöffnungstitel zurückzuführen ist. In beiden Fällen hat er gleicher-
massen ein Interesse an den Gläubigervorteilen eines Verlustscheins. 
3.8 Im Prinzip erfüllt der Gläubiger, welchem gestützt auf einen Verlust-
schein die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist, zumindest 
theoretisch die Voraussetzungen, um eine Anerkennungsklage zu 
erheben (Art. 83 Abs. 2 SchKG; vgl. zu den Voraussetzungen, Vock/ 
Aepli, a.a.O., N. 13 zu Art. 83 SchKG). Ob das Zivilgericht darauf eintritt 
oder nicht, weil der gleiche Streitgegenstand zwischen den gleichen 
Parteien bereits rechtskräftig beurteilt worden ist (Art. 59 Abs. 2 lit. e 
ZPO), erscheint dabei nicht massgeblich. Sodann ist es nicht gänzlich 
ausgeschlossen, dass sich trotz einem vorbestehenden Urteil Rechts-
fragen stellen, die noch nicht geklärt worden sind und für welche ein 
schutzwürdiges Interesse an einer Aberkennungsklage besteht. Im 
Ergebnis würde es zu weit gehen, wenn das Rechtsöffnungsgericht bei 
Vorlegung eines Verlustscheins die Chancen für eine spätere Aber-
kennungsklage beurteilen und die Erteilung der provisorischen Rechts-
öffnung davon abhängig machen müsste. Dies würden dem Zweck der 
Rechtsöffnung, in einem summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO) 
möglichst rasch über die Beseitigung des Rechtsvorschlags und die 
dadurch festgelegten Parteirollen für einen späteren ordentlichen 
Prozess zu entscheiden, zuwiderlaufen (vgl. zum Zweck, Bundes-
gerichtsurteil 5A_15/2018 vom 16. April 2019 E. 4.5). Daher muss es in 
einer solchen Konstellation genügen, dass der Schuldner zumindest 
die theoretische Möglichkeit hat, eine Aberkennungsklage zu erheben. 
Folglich ist dem Gläubiger gestützt auf den Verlustschein die proviso-
rische Rechtsöffnung zu gewähren.