vs_gerichte · A3 07 48 · 2008-02-13 · de
Rechtsverweigerung und -verzögerung
Rechtsverweigerung und -verzögerung

92 Verwaltungsstrafrecht KGVS A3 07 48 KGE (öffentlichrechtliche Abteilung, Einzelrichter) vom 13. Februar 2008 i.S. X. c. Gemeinde Y. Strafrechtliche Sanktionen und Massnahmen im Bauwesen − Bei Widerhandlungen gegen baurechtliche Vorschriften kann die zuständige Behörde strafrechtliche Sanktionen aussprechen (Art. 54 Abs. 1 BauG). − Gewöhnliche Unterhaltsarbeiten sind, unter Vorbehalt strengerer kommunaler Vorschriften, nicht bewilligungspflichtig (Art. 20 Ziff. 1 und 21 Abs. 2 lit. a BauG). − Das Auswechseln von schadhaften Fenstern und Türen durch neue derselben Form und desselben Materials ist nicht baubewilligungspflichtig und die Vornahme ohne Baubewilligung kann nicht bestraft werden. Sanctions et mesures de nature pénale en droit des constructions − L'autorité compétente peut réprimer pénalement des infractions au droit des constructions (art. 54 al. 1 Lc). − Sauf dispositions communales plus strictes, les travaux ordinaires d'entretien ne sont pas soumis à autorisation de bâtir (art. 20 ch. 1 et 21 al. 2 lit. a LC). − En l'absence de telles dispositions contraires, le fait de remplacer des fenêtres et des portes en mauvais état par d'autres, de même forme et de même matériau, n'est

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Verwaltungsstrafrecht 
KGVS A3 07 48 
KGE (öffentlichrechtliche Abteilung, Einzelrichter) vom 13. Februar 2008 i.S. X. c. 
Gemeinde Y. 
Strafrechtliche Sanktionen und Massnahmen im Bauwesen 
− Bei Widerhandlungen gegen baurechtliche Vorschriften kann die zuständige 
Behörde strafrechtliche Sanktionen aussprechen (Art. 54 Abs. 1 BauG). 
− Gewöhnliche Unterhaltsarbeiten sind, unter Vorbehalt strengerer kommunaler 
Vorschriften, nicht bewilligungspflichtig (Art. 20 Ziff. 1 und 21 Abs. 2 lit. a BauG). 
− Das Auswechseln von schadhaften Fenstern und Türen durch neue derselben Form 
und desselben Materials ist nicht baubewilligungspflichtig und die Vornahme ohne 
Baubewilligung kann nicht bestraft werden. 
Sanctions et mesures de nature pénale en droit des constructions 
− L'autorité compétente peut réprimer pénalement des infractions au droit des 
constructions (art. 54 al. 1 Lc). 
− Sauf dispositions communales plus strictes, les travaux ordinaires d'entretien ne sont 
pas soumis à autorisation de bâtir (art. 20 ch. 1 et 21 al. 2 lit. a LC). 
− En l'absence de telles dispositions contraires, le fait de remplacer des fenêtres et 
des portes en mauvais état par d'autres, de même forme et de même matériau, n'est 
pas punissable. 
Gekürzter Sachverhalt 
Am 10. Mai 2007 stellte der Hauseigentümer X. bei der Gemeinde Y. 
(Gemeinde) ein Baugesuch, um in seinem Wohnhaus die Fenster und Türen 
des 1. und 2. Stockes durch neue derselben Form und desselben Holzes zu 
ersetzen. Noch bevor die Baubewilligung am 24. Juli 2007 von der Gemeinde 
erteilt worden war, begann der Bauherr im Juni 2007 mit den entsprechenden 
Arbeiten. Mit Verfügung vom 10. September 2007 büsste ihn die Gemeinde mit 
Fr. 1'200.--, da die Fenster und Türen vor der Erteilung der Baubewilligung 
ersetzt worden seien. Die eingereichte Einsprache wies die Gemeinde am 26. 
Oktober 2007 ab. 
Dagegen reichte X. Berufung beim Einzelrichter des Kantonsgerichts ein 
und beantragte die Aufhebung der Busse, da die Arbeiten gar nicht 
baubewilligungspflichtig gewesen seien. Der Einzelrichter hies die Berufung am 
13. Februar 2008 gut. 
Erwägungen 
(….) 
4. Die Gemeinde hat den Berufungskläger wegen Verstosses gegen Art. 
54 BauG, d.h. Bauen ohne Baubewilligung, bestraft. Der Berufungskläger bringt 
dagegen vor, seine Arbeiten seien nicht baubewilligungspflichtig. 


 
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4. 1. Gemäss Art. 54 Abs. 1 BauG wird von der zuständigen 
Behörde mit einer Busse von Fr. 1'000.-- bis Fr. 100'0 00.-- bestraft, "a) 
wer als Verantwortlicher (insbesondere als Eigentümer, Gesuchsteller, 
Projektverantwortlicher, 
Bauherr, 
Architekt, 
Ingenieur, 
Bauleiter, 
Bauunternehmer) Bauarbeiten ausführt oder ausführen lässt, ohne im 
Besitze e iner Baubewilligung zu sein oder dessen Baubewilligung noch 
nicht rechtskräftig geworden ist, der zuständigen Behörde den 
Baubeginn und die Beendigung der Bauarbeiten nicht anzeigt, die 
Bedingungen und Auflagen der erteilten Baubewilligung nicht einhält, 
eine Baubewilligung aufgrund ungenauer Angaben beantragt, ohne 
Wohn- oder Betriebsbewilligung eine Baute oder Anlage bewohnt, 
vermietet 
oder 
benutzt, 
baupolizeili 
chen 
Anordnungen 
nicht 
nachkommt, die ihm gegenüber ergangen sind; b) wer eine in diesem 
Gesetz auferlegten Verpflichtung nicht erfüllt; c) wer in irgendeiner 
anderen Weise gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes oder dessen 
Ausführungsbestimmungen verstösst." Nur das vorsätzliche Begehen 
der Tat, d.h. die Verwirklichung des Tatbestandes mit Wissen und 
Willen, ist strafbar, wobei aber der Eventualvorsatz genügt (Art. 54 Abs. 
1 BauG i.V.m. Art. 59 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum 
Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 14. September 2006 [EGStGB; 
SGS/VS 311.1] i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen 
Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB, Fassung ab dem 1. 
Januar 2007; SR 311.0] ; ZWR 2002 S. 44). 
4. 2. Alle Bauten, Anlagen und Vorkehren, die unter die 
Bestimmungen 
der 
bau- 
und 
planungsrechtlich 
relevanten 
Gesetzgebung fallen, erfordern eine Baubewilligung (Art. 19 Abs.1 
Bauverordnung vom 2. Oktober 1996 [BauV; SGS/VS 705.100]). Jede 
wesentliche Änderung solcher Bauten und Anlagen bedarf ebenfalls 
einer Baubewilligung (Art. 21 Abs. 1 BauV). Als wesentlich gilt die 
äussere Umgestaltung, wie die Änderung von Fassaden, Änderungen 
der Fassadenfarbe sowie die Verwendung neuer Materialien bei 
Renovationsbauten (Art. 21 Abs. 2 lit. a BauV). Unter neuen Materialien 
sind dabei andere Materialien zu verstehen, da ansonsten alle 
Renovationsarbeiten bei denen altes durch neues, aber bisheriges 
Material ersetzt wird, wesentliche Änderungen darstellen würden. Dies 
kann nicht Sinn und Zweck von Art. 21 Abs. 2 lit. a BauV sein. Art. 5 des 
kommunalen Bau- und Zonenreglementes vom 7./8. Juni 1975 (BZR), 
vom Staatsrat homologiert am 7. April 1976, sieht für bauliche 
Veränderungen an Aussenwänden und Dächern sowie für das 
Anstreichen bestehender und neuer Gebäude eine Bewilligungspflicht 
vor. Indessen sind gewöhnliche Unterhaltsarbeiten an Gebäuden und 
Anlagen, unter Vorbehalt strengerer kommunaler 


 
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Bestimmungen, nicht bewilligungspflichtig (Art. 20 Ziff. 1 BauV; ZWR 
2004 
S. 
42). 
Das 
BZR 
enthält 
bezüglich 
der 
gewöhnlichen 
Unterhaltsarbeiten keine strengeren Bestimmungen als die BauV. 
4. 3. Als gewöhnlicher Unterhalt wird die Instandstellung oder der 
Ersatz schadhafter Teile verstanden, ohne dass darüber hinaus eine 
wesentliche Verbesserung des Zustandes des Gebäudes erzielt wird. 
Die innere und äussere Form, Gestaltung und Zweckbestimmung der 
Baute muss erhalten bleiben (Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, 2. 
Aufl., Zürich 1987, S. 24). Von einer bewilligungspflichtigen Änderung 
wird demgegenüber gesprochen, wenn Bauten oder Anlagen in 
bautechnisch oder äusserlich erheblicher Weise umgebaut werden oder 
wenn sie einer neuen Zweckbestimmung zugeführt werden. Eine 
bewilligungspflichtige äussere Umgestaltung wird durch die wesentliche 
Änderung von Fassaden oder des Daches bewirkt. Sie kann in 
baulichen Veränderungen (Einbau oder Aufhebung von Türen und 
Fenstern, 
Dachantennen 
oder 
Dacheinschnitten, 
Montage 
von 
Sonnenkollektoren und Aussenantennen und dgl.) oder in der 
Verwendung 
anderer 
Materialien 
oder 
Farben 
bestehen. 
Das 
Bewilligungserfordernis bezweckt hier vor allem den Schutz des Orts- 
und Landschaftsbildes (Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des 
Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2. Aufl., Bern 1995, N. 19 zu Art. 1; Urs 
Beeler, a.a.O., S. 27). Das Glossar der BauV spricht von einer 
Änderung, wenn die Strukturen eines bestehenden Gebäudes 
verändert, Volumen neu verteilt oder der Zweck geändert wird, egal, ob 
sich das äussere Erscheinungsbild gegenüber dem ursprünglichen 
Aussehen verändert oder nicht. 
4. 4. Es gilt nun, aufgrund dieser theoretischen Ausführungen 
abzuklären, ob das Ersetzen der alten Fenster und Türen mit neuen 
derselben Form und desselben Holzes einer Baubewilligung bedarf. In 
den Akten findet sich kein Hinweis darauf, dass die Fenster und Türen 
mit anderen Materialien oder Formen ersetzt wurden als mit den 
bisherigen. So sind im Baugesuch, welches die Gemeinde am 24. Juli 
2007 bewilligt hat, als vorgesehene Materialien und Farben die 
bisherigen angegeben. Des Weiteren hat der Kläger in seiner Berufung 
behauptet, dass "Fenster und Türen in bisher bestehender Form und mit 
gleichem Holz ausgeführt wurden". In der Vernehmlassung der 
Gemeinde vom 4. Januar 2008 hat diese zu Material, Farbe und Form 
der neuen Fenster und Türen keine Ausführungen gemacht. Die 
Berufungsinstanz geht deshalb davon aus, dass tatsächlich neue 
Fenster und Türen derselben Form und Farbe sowie desselben 
Materials wie bislang, somit identische verwendet worden sind. 


 
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4. 5. Durch das Ersetzen alter Fenster und Türen mit neuen 
derselben Form und Farbe sowie desselben Materials bleibt nicht nur 
die Zweckbestimmung, sondern auch die innere und äussere Form und 
Gestaltung der Baute erhalten. Das Wohnhaus des Berufungsklägers ist 
durch das Auswechseln der Fenster und Türen weder in bautechnisch 
erheblicher noch in äusserlich erheblicher oder klar erkennbarer Weise 
umgebaut worden. Es ist keine wesentliche Änderung der Fassaden 
vorgenommen worden und es sind auch keine anderen Materialien als 
die bisherigen verwendet worden. Die Fassade ist damit nicht modifiziert 
worden. Mithin handelt es sich nicht um eine wesentliche Änderung, 
sondern lediglich um gewöhnliche Unterhaltsarbeiten, welche gemäss 
Art. 20 Ziff. 1 BauV und mangels strengerer kommunaler Bestimmungen 
nicht bewilligungspflichtig sind. 
4. 6. Daran ändert auch die von der Gemeinde Kippel 
angerufene, über dreissigjährige Baupraxis, gemäss welcher für das 
Auswechseln von Türen und Fenstern eine Baubewilligung einzureichen 
sei, nichts, da es sich dabei nicht um Gewohnheitsrecht handeln kann. 
Im öffentlichen Recht ist die Entstehung von Gewohnheitsrecht nur mit 
Zurückhaltung 
anzunehmen 
(Häfelin/Müller/Uhlmann, 
Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 
5. 
Aufl., 
Zürich 
2006, 
N. 
204). 
Gemäss 
bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung 
setzt 
die 
Entstehung 
von 
Gewohnheitsrecht eine längere Zeit andauernde, ununterbrochene 
Übung voraus, welche auf der Rechtsüberzeugung sowohl der 
rechtsanwendenden Behörden als auch der vom angewendeten 
Grundsatz Betroffenen beruht. Erforderlich ist zudem, dass eine Lücke 
des geschriebenen Rechts vorliegt und ein unabweisliches Bedürfnis 
besteht, sie zu füllen (BGE 119 IA 59 E. 4b). Im Verwaltungsrecht ist 
somit 
derogierendes 
Gewohnheitsrecht 
ausgeschlossen 
(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 206). Eine Lücke des geschriebenen 
Rechts liegt in casu nicht vor. Die Baubewilligungspflicht wird im BauG, 
in der BauV und im BZR geregelt. Wie bereits dargelegt, handelt es sich 
bei den vorliegenden Arbeiten um gewöhnliche Unterhaltsarbeiten i.S.v. 
Art. 20 Ziff. 1 BauV. Die Frage, ob das Erfordernis einer konstanten und 
einheitlichen Übung sowie einer hinreichenden Rechtsüberzeugung 
gegeben ist, kann deshalb offen gelassen werden. 
4. 7. Auch die Tatsache, dass der Berufungskläger selbst ein 
Baugesuch eingereicht hat, ändert nichts an der vorliegenden 
Rechtslage, denn entscheidend ist allein die gesetzliche Regelung, 
welche für gewöhnliche Unterhaltsarbeiten von einer Bewilligungspflicht 
absieht.