vs_gerichte · LP 13 27 · 2013-06-04 · de
Konkurs
Konkurs

LP 13 27 ENTSCHEID VOM 4. JUNI 2013 Kantonsgericht Wallis Gerichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs Dr. Lionel Seeberger, Einzelrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber in Sachen X__________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt A_________ gegen Y__________, Beschwerdegegnerin (Konkurs) Beschwerde gegen das vom Bezirksgericht B_________ am 14. Mai 2013 ausgesprochene Konkurserkenntnis

LP 13 27 
 
 
ENTSCHEID VOM 4. JUNI 2013 
 
in Sachen 
 
gegen 
 
Y__________, Beschwerdegegnerin 


- 2 - 
eingesehen 
 
das vom Bezirksgericht B_________ am 14. Mai 2013 auf Begehren der Y__________ 
gegen 
X__________ 
, 
ausgesprochene 
und 
gleichentags 
versandte 
Konkurserkenntnis; 
die von X___________, C_________ und D_________ erhobene Beschwerde vom 27. 
Mai 2013 (Postaufgabe: 28. Mai 2013), mit welchem diese u.a. geltend machten, der 
Konkursit sei nicht zur Verhandlung vorgeladen und der Entscheid vom 14. Mai 2013 
sei diesem nicht eröffnet worden; 
die Sendungsverfolgung „Track and Trace“ der Schweizerischen Post (Ausdruck vom 
3. Juni 2013), wonach die Vorladung am 15. März 2013 zwar versendet, vom 
Beschwerdeführer aber nicht abgeholt wurde; 
die handschriftliche Anmerkung des Bezirksgerichts auf dem soeben genannten 
Ausdruck, dass der Versand per A-Post am 26. März 2013 erfolgt sei; 
die Sendungsverfolgung „Track and Trace“ der Schweizerischen Post (Ausdruck vom 
3. Juni 2013), wonach der Entscheid am 14. Mai 2013 zwar versendet, vom 
Beschwerdeführer aber nicht abgeholt wurde; 
das Schreiben des Bezirksgerichts vom 24. Mai 2013, mit welchem die nicht abgeholte 
Postsendung vom 14. Mai 2013 dem Beschwerdeführer abermals per A-Post zugestellt 
und diesem mitgeteilt wurde, dass die Zustellung vom 14. Mai 2013 als am siebten Tag 
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gelte; 
 
erwägend 
 
dass die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden kann, wenn 
der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft 
macht 
und 
durch 
Urkunden 
einen 
der 
drei 
gesetzlich 
vorgesehenen 
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist 
(Art. 174 Abs. 2 SchKG); 
dass das Gericht, welches das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 57 
ZPO), im Rahmen der Prüfung der Aufhebungsgründe vorab zu klären hat, ob Mängel 
des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegen (Diggelmann/Müller, Kurzkommentar 
SchKG, N. 7 zu Art. 174 SchKG); 
dass es sich bei der Anzeige der Konkursverhandlung nach Art. 168 SchKG um ein 
Fromalerfordernis der Konkurseröffnung handelt (Nordmann, Basler Kommentar, N. 15 
zu Art. 168 SchKG); 


- 3 - 
dass eine durch eingeschriebene Postsendung versandte, nicht abgeholte Vorladung 
des Gerichts am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt 
gilt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a 
ZPO; sog. Zustell- oder Zustellungsfiktion); 
dass nach der Rechtsprechung erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsver-
hältnis entsteht, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu 
verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt 
werden können, die das Verfahren betreffen; 
dass diese prozessuale Pflicht folglich mit der Begründung eines Verfahrensver-
hältnisses entsteht und insoweit gilt, als während des hängigen Verfahrens mit einer 
gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet 
werden muss (BGE 138 III 225 E. 3.1; 130 III 396 E. 1.2.3 jeweils mit Hinweisen); 
dass das Verfahren auf Konkurseröffnung im Verhältnis zu den vorangegangenen 
Verfahrensschritten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein neues Verfahren 
darstellt und die Konkursandrohung folglich kein Prozessrechtsverhältnis vor dem 
Konkursrichter begründet (BGE 138 III 225 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen); 
dass 
die 
Zustellungsfiktion 
folglich 
auf 
die 
Zustellung 
der 
Anzeige 
der 
Konkursverhandlung nicht anzuwenden ist (BGE 138 III 225 E. 3.2); 
dass der Nachweis der Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung per A-Post 
nicht möglich ist, weshalb offenbleiben kann, ob die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG 
überhaupt mit A-Post verschickt werden darf (Art. 138 Abs. 4 ZPO) oder ob sie mit 
eingeschriebener Post oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung versandt 
werden müsste (Art. 138 Abs. 1 ZPO; in ebendiesem Sinne BGE 138 III 225 E. 3.4); 
dass bei fehlender Anzeige der Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung den 
Parteien das rechtliche Gehör verweigert wird und dieser Mangel dermassen 
schwerwiegend ist, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen 
erscheint (BGE 138 III 225 3.3; 135 I 279 E. 2.6.1); 
dass mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung die Konkurseröffnung 
vom 14. Mai 2013 über den Beschwerdeführer aufzuheben ist und das Bezirksgericht 
die Konkursverhandlung erneut anzusetzen und anzuzeigen haben wird; 
dass der Beschwerdeführer aufgrund des vorliegenden Verfahrens nunmehr Kenntnis 
vom 
Konkursbegehren 
hat 
und 
mit 
einer 
neuerlichen 
Vorladung 
zur 
Konkursverhandlung rechnen muss, weshalb jede weitere Zustellung durch das 
Konkursgericht bei Nichtabholung durch den Schuldner fortan als zugestellt gelten 
wird; 
dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit vorliegendem Entscheid 
gegenstandslos wird; 


- 4 - 
dass aufgrund der Gutheissung der Beschwerde aufgrund eines formellen Mangels 
des Konkursverfahrens auf die Einholung einer Beschwerdeantwort bei der 
Beschwerdegegnerin verzichtet werden kann, da sich diese ohnehin nur zur Frage der 
rechtsgültigen Zustellung der Vorladung hätte äussern können und ihr aufgrund der 
Gutheissung der Beschwerde bei Ausübung ihrer Parteirechte Kosten hätten auferlegt 
werden müssen; 
dass dem Verfahrensausgang entsprechend die Kosten des Beschwerdeverfahrens, 
bestimmt auf Fr. 400.-- (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG), dem Staat 
aufzuerlegen sind; 
dass der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer, der eine Parteientschädigung 
beantragt hat, Anspruch auf eine solche hat (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 
ZPO); 
dass das Anwaltshonorar bei Streitigkeiten, die im Bereich des SchKG zu einer 
Entschädigung berechtigen, zwischen Fr. 250.-- und Fr. 3'300.-- festgesetzt wird 
(Art. 33 GTar), womit sich für das vorliegende Verfahren, das Dossier war nicht 
umfangreich, die sich stellenden Rechtsfragen leicht und der Rechtsvertreter der 
Beschwerdeführerin konnte sich auf eine knappe Beschwerdeschrift beschränken, eine 
Entschädigung von Fr. 700.-- (inkl. Auslagen), zu zahlen durch den Staat, rechtfertigt; 
 
erkennt 
 
1. 
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das am 14. Mai 2013 über das Vermögen 
von X__________ ausgesprochene Konkurserkenntnis des Bezirksgerichts 
B_________ aufgehoben. 
2. 
Die Sache geht zurück an das Bezirksgericht, das die Konkursverhandlung erneut 
anzusetzen und anzuzeigen hat. 
3. 
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. 
4. 
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 400.-- werden 
dem Staat Wallis auferlegt. 
5. 
Der Staat Wallis bezahlt X__________ eine Parteientschädigung von Fr. 700.--. 
 
Sitten, 4. Juni 2013