vs_gerichte · A1 19 134 · 2020-01-10 · fr
Arbeitsvergebung & Berufsreg.
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RVJ / ZWR 2020 27 Marchés publics Ӧffentliches Beschaffungsrecht ATC (Cour de droit public) du 10 janvier 2020 – A1 19 134 Méthode de notation du critère du prix ; exigences tirées du principe de la transparence - En vertu du principe de la transparence, l’adjudicateur doit déterminer à l’avance la méthode de notation du critère du prix et prendre en compte, lorsqu’il évalue ce critère, les prix qui ont été annoncés lors de l’ouverture des offres (consid. 5). - Dès lors qu’il n’est pas possible d’opter a posteriori pour une méthode de notation du prix qui soit impartiale, il se justifie d’annuler toute la procédure d’adjudication (consid. 6). Methode zur Bewertung des Preiskriteriums; Anforderungen abgeleitet aus dem Grundsatz der Transparenz - Nach dem Grundsatz der Transparenz muss der Auftraggeber die Methode zur Bewer- tung des Preiskriteriums im Voraus festlegen und bei der Bewertung dieses Kriteriums

RVJ / ZWR 2020 
27 
Marchés publics 
Ӧffentliches Beschaffungsrecht 
ATC (Cour de droit public) du 10 janvier 2020 – A1 19 134 
Méthode de notation du critère du prix ; exigences tirées du principe 
de la transparence 
- En vertu du principe de la transparence, l’adjudicateur doit déterminer à l’avance la 
méthode de notation du critère du prix et prendre en compte, lorsqu’il évalue ce critère, 
les prix qui ont été annoncés lors de l’ouverture des offres (consid. 5). 
- Dès lors qu’il n’est pas possible d’opter a posteriori pour une méthode de notation du 
prix qui soit impartiale, il se justifie d’annuler toute la procédure d’adjudication 
(consid. 6). 
Methode zur Bewertung des Preiskriteriums; Anforderungen abgeleitet 
aus dem Grundsatz der Transparenz 
- Nach dem Grundsatz der Transparenz muss der Auftraggeber die Methode zur Bewer-
tung des Preiskriteriums im Voraus festlegen und bei der Bewertung dieses Kriteriums 
die Preise berücksichtigen, die bei der Öffnung der Offerten bekannt gegeben wurden 
(E. 5). 
- Da es nicht möglich ist, sich a posteriori für eine objektive Preisbewertungsmethode 
zu entscheiden, ist es gerechtfertigt, das gesamte Ausschreibungsverfahren aufzu-
heben (E. 6). 
 
Faits (résumé) 
 
Au mois de mars 2019, A. a publié au Bulletin officiel (B.O.) un appel 
d’offres en procédure ouverte pour un programme de saisie d’informa-
tions ; il s’agissait pour les soumissionnaires de fournir une application 
web et mobile permettant la gestion de fiches informatisées. Un cahier 
des charges détaillait notamment les conditions générales que les 
offreurs devaient remplir et les critères d’adjudication sur la base des-
quels le marché allait être adjugé. 
Le 5 avril 2019, cinq offres ont été ouvertes, dont celle déposée par X., 
à 166 935 fr. pour la première année, et celle de Y., à 245 000 fr. pour 
la première année. 
Dans une décision du 25 juin 2019, A. a adjugé le marché à Y. 


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A la demande de X., A. lui a fourni des explications complémentaires 
qu’il a communiquées par courriel, le 3 juillet 2019. 
Le 8 juillet 2017, X. a contesté céans cette décision, émettant en parti-
culier des critiques quant à l’évaluation du critère du prix. 
 
Considérants (extraits) 
(…) 
5.1 Sur le fond, la recourante émet d’abord diverses critiques quant à 
l’évaluation du critère du prix de l’offre. 
5.2 Conformément aux articles 21 alinéa 1 de la loi du 8 mai 2003 
concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur 
les marchés publics (LcAIMP ; RS/VS 726.1) et 31 alinéa 1 de l’ordon-
nance du 11 juin 2003 sur les marchés publics (Omp ; RS/VS 726.100), 
le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre écono-
miquement la plus avantageuse. Dans l'évaluation, le rapport prix/ 
prestations doit être observé. Dans ce cadre et selon la nature des 
marchés, des critères différents, en dehors du prix, peuvent être pris en 
considération, notamment la qualité, les délais, la rentabilité, la compé-
tence, l'expérience, les références, la formation, les coûts d'exploita-
tion, le service après-vente, l'écologie, la convenance de la prestation, 
la valeur technique, l'esthétique, la créativité et l'infrastructure. Ainsi, au 
nombre des critères permettant de déterminer l’offre économiquement 
la plus favorable, le pouvoir adjudicateur doit retenir celui du prix en lui 
donnant un poids adéquat. Le critère du prix doit en outre avoir l’impact 
que lui donne la pondération annoncée, sans que sa portée soit ensuite 
indûment affaiblie par une méthode de notation privant un soumis-
sionnaire de l’avantage qu’il acquiert en déposant, par exemple, l’offre 
la plus basse. Il importe néanmoins de garder à l’esprit que le prix n’est 
qu’un critère parmi tous les autres et qu’il ne permet pas, à lui seul, de 
justifier une adjudication (ATF 143 II 553 consid. 6.4, 130 I 241 
consid. 6.3 et 129 I 313 consid. 9.2 et les réf. cit. ; ACDP A1 18 204 du 
27 février 2019 consid. 3.1 et les réf. cit. ; Etienne Poltier, Droit des 
marchés publics, Berne 2014, n° 336 ; Peter Galli et al., Praxis des 
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, nos 854 et 880). 
5.3 Le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses solu-
tions qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation 


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qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès 
de ce pouvoir (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; RVJ 2016 p. 25 consid. 2.2 ; 
ACDP A1 18 204 précité consid. 3.2 ; v. aussi Etienne Poltier, op. cit., 
no 318). Il ne suffit donc pas, pour qu’une méthode de notation puisse 
être qualifiée d’arbitraire, que l’usage d’autres méthodes aurait pu se 
justifier ou même aurait été objectivement préférable. Il faut encore 
pouvoir établir que la méthode choisie conduit à un résultat insoute-
nable en ce qu’elle ne permet manifestement pas de déterminer l’offre 
économiquement la plus avantageuse L’adjudicateur doit arrêter la 
méthode d’évaluation du critère du prix avant l’entrée des offres, mais 
il n’a pas à la communiquer à l’avance aux soumissionnaires. Il doit 
l’appliquer de manière uniforme à toutes les offres qu’il évalue et sur la 
base de la même échelle de notes que pour les autres critères. En 
outre, les écarts de prix doivent objectivement se retrouver dans la 
notation et l’offre la meilleur marché doit, en principe, obtenir la meil-
leure note (RVJ 2016 p. 25 consid. 2.2 et les réf. cit., notamment Peter 
Galli et al., op. cit., nos 898 à 914 et Denis Esseiva, Les problèmes liés 
au prix, in : BR/DC Sonderheft Vergaberecht 2004 p. 33 s. ; 
ACDP A1 17 230 du 22 juin 2018 consid. 4.2.2). 
5.4 En l’espèce, le cahier des charges […] prévoyait en son chiffre 2.12 
que les prix présentés devaient être exprimés en francs suisses et 
inclure la TVA. Ces prix devaient en outre concerner les points 
suivants : 
- coût de licence de l’application dans son entier selon cahier des charges ; 
- coûts de maintenance corrective et adaptative (qui tient compte de l’évolution des envi-
ronnements et systèmes d’exploitation) annuelle, ainsi que ce que cette maintenance 
comprend et ce qu’elle exclut ; 
- coûts de maintenance évolutive (demande formulée par le client) : au choix sur une 
base forfaitaire, horaire ou combinée ; 
- coûts éventuels relatifs à un service de support et ses modalités ; 
- coûts de l’infrastructure nécessaire et de sa mise en place (installation centrale et 
équipements mobiles). 
Le cahier des charges indiquait en outre, sous le chiffre 8.2, que le 
soumissionnaire devait proposer deux variantes pour l’hébergement du 
serveur (solution internalisée et solution externalisée), en mentionnant 
les coûts respectifs. Il précisait aussi que les coûts de formation 
devaient être inclus dans l’offre (ch. 10). 
Par ailleurs, en réponse aux questions de deux candidats, l’adjudica-
teur a indiqué que « les coûts sont à présenter selon les quatre points 


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énoncés au chapitre 12.3 » et que « le 12.3 correspond uniquement à 
la présentation des aspects financiers de l’offre selon les éléments qui 
y figurent » (cf. pièces nos 7 et 8 du dossier déposé par A.). Sous le 
chiffre 12.3 (présentation de l’offre), le cahier des charges indiquait que 
l’offre devait contenir et respecter les lignes suivantes : 
1- Services : 
 Initialisation et suivi de projet 
 Développements et interfaces 
 Configuration et connexion des tablettes 
 Déploiements 
 Formations 
 Tests et validation 
 Documentation 
2- Hébergement (y compris redondance) 
3- Maintenance applicative et sur les licences 
4- Licence d’utilisation […] 
Aucune méthode d’évaluation du critère du prix n’était mentionnée dans 
ce cahier des charges. 
5.5 Le procès-verbal d’ouverture des offres (cf. pièce n° 10 du dossier 
déposé par A.) indique, pour chaque soumission, un prix représentant 
un coût annuel pour la première année. A l’examen de la grille 
d’évaluation, il est manifeste que le critère du prix (montant de la propo-
sition, valant 40 % de la note finale) n’a pas été évalué sur la base des 
montants chiffrés lors de l’ouverture des offres. Par exemple, on remar-
que que, pour ce critère, l’offre de l’adjudicataire à 245 000 fr. est mieux 
notée que celles de deux autres candidats ayant pourtant présenté des 
coûts annuels inférieurs pour la première année (B. à 193 389 fr. et C. à 
197 835 fr.) ; de même, l’offre de l’adjudicataire est moins bien notée 
que celle du candidat D., dont le coût annuel pour une année est pour-
tant supérieur (282 476 fr.). 
En réalité, ce critère du prix a été noté en tenant compte d’autres mon-
tants qui ont été déterminés au cours de la procédure de passation. En 
effet, l’adjudicateur a indiqué qu’un comité de sélection avait tenu une 
séance, le 16 mai 2019, au cours de laquelle les offres financières 
avaient été examinées. Le procès-verbal de cette séance mentionne 
notamment que « les offres financières sont normalisées aux coûts à 
4 ans en intégrant les coûts d’acquisition des tablettes et les coûts 


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d’hébergement » et que « le groupe valide à l’unanimité le compte 
rendu des offres financières et la règle de pondération appliquée » 
(cf. pièce no 16 du dossier déposé par A.). 
5.6 Cette manière d’évaluer le critère du prix pose plusieurs difficultés, 
notamment en lien avec les exigences tirées du principe de la transpa-
rence. 
Ce principe exige en particulier que le pouvoir adjudicateur se conforme, 
dans la suite de la procédure, aux conditions du marché qu’il a préala-
blement annoncées. Sur cet aspect, ce principe se rapproche de celui 
de la bonne foi, qui prohibe les comportements contradictoires de l'auto-
rité, mais aussi du principe de non-discrimination ; en effet, lorsque le 
pouvoir adjudicateur s'écarte des « règles du jeu » qu'il s'est fixées, il 
adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation, typique-
ment discriminatoire, du résultat du marché (Etienne Poltier, op. cit., 
no 259). Le principe de transparence permet également de contrôler 
l’impartialité de la procédure d’adjudication, les candidats étant en 
mesure de s’assurer que les règles posées initialement ont été effecti-
vement respectées depuis le lancement du marché jusqu’à son adjudi-
cation (Etienne Poltier, op. cit., no 264). Dans le cadre de l’évaluation du 
critère du prix, le principe de transparence est un élément essentiel per-
mettant de garantir aux soumissionnaires que leurs offres ont été appré-
ciées de manière équitable. L'annonce préalable de la pondération du 
critère du prix est à cet égard une condition nécessaire, mais non suffi-
sante, pour assurer la transparence de la procédure de passation du 
marché (Peter Galli et al., op. cit., no 898). Certaines réglementations 
(notamment dans les cantons de Berne et de Vaud) exigent en outre la 
communication dans l’appel d’offres de la méthode d’évaluation du 
critère du prix, exigence que ne prévoit toutefois pas le droit valaisan 
des marchés publics. 
5.6.1 En l’espèce, il y a d’abord lieu de constater que l’adjudicateur n’a 
pas fixé, avant le dépôt des offres, la manière dont le critère du prix 
allait être évalué. En effet, la lecture du procès-verbal de la séance du 
16 mai 2019 montre que la décision de « normaliser » les coûts sur 
4 ans en intégrant les coûts d’acquisition des tablettes et les coûts 
d’hébergement a été prise à ce moment-là (« le groupe valide à 
l’unanimité […] la règle de pondération appliquée »). On peut d’ailleurs 
penser qu’une autre manière d’évaluer ce critère du prix a été envisa-
gée dans un premier temps, puisque le procès-verbal d’ouverture des 


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offres rédigé les 5 avril et 1er mai précédents dresse la liste des coûts 
offerts calculés sur une seule année (et non sur 4 ans). Tout indique, 
dès lors, que c’est au cours de l’examen des offres déposées que 
l’adjudicateur a décidé d’arrêter définitivement la manière dont il conve-
nait de calculer le montant de ces offres, lesquelles énonçaient à la fois 
des coûts fixes de mise en service et des coûts périodiques. 
Ce procédé n’est pas conforme au principe de la transparence, car il 
ne permet pas d’exclure les manipulations. En effet, dès le moment où 
les différents prix offerts sont connus, le fait que ceux-ci puissent être 
évalués suivant diverses modalités, à la totale discrétion de l’adjudica-
teur, ne permet pas de garantir que le marché a été attribué de manière 
impartiale et transparente. C’est d’ailleurs pour éviter cet écueil que la 
doctrine et la jurisprudence ont posé que la méthode d’évaluation du 
prix – formule mathématique qui, en droit valaisan des marchés publics, 
n’a certes pas à être communiquée à l’avance aux soumissionnaires – 
doit être choisie par le pouvoir adjudicateur avant l’ouverture des offres 
(cf. supra, consid. 5.3 et les réf. cit.). Le cas d’espèce illustre cette 
problématique puisque, pour ce critère du prix, la plupart des candidats 
auraient obtenu des notes sensiblement différentes si l’on avait tenu 
compte, par exemple, des coûts offerts uniquement pour la première 
année. Les montants à considérer et les écarts entre ceux-ci sont, en 
effet, susceptibles de varier notablement selon que les coûts sont cal-
culés sur une durée plus ou moins longue. C’est dire que l’adjudicateur 
se trouve en position d’influer considérablement sur la notation du 
critère du prix et, consécutivement, sur l’attribution du marché. 
5.6.2 Ensuite, l’adjudicateur ne pouvait pas évaluer le critère du prix 
sur la base de montants qui ne correspondaient pas à ceux qu’il avait 
lui-même arrêtés à l’ouverture des offres. Dès lors que les prix des diffé-
rentes offres déposées ont été contrôlés lors de la séance d’ouverture 
et reportés dans le procès-verbal ad hoc (art. 18 al. 3 Omp), il apparaît 
que le pouvoir adjudicateur a adopté un comportement contraire au 
principe de la transparence et à celui de la bonne foi en retenant 
d’autres montants que ceux-là lors de l’évaluation du critère du prix, 
sans que les soumissionnaires en aient été préalablement informés. En 
effet, dans la mesure où ceux-ci ont participé à ladite séance, ils pou-
vaient s’attendre à ce que les montants fixés dans ce procès-verbal ne 
soient pas modifiés, sous réserve de corrections d’erreurs évidentes 
(art. 19 al. 2 Omp), seules déterminantes pour la comparaison des 
offres après leur contrôle par l’adjudicateur (art. 19 al. 3 Omp). 


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5.6.3 Enfin, la communication de la décision d’adjudication aux soumis-
sionnaires présente des irrégularités de deux ordres. 
Elle prête d’abord à confusion, dans la mesure où elle mentionne, d’une 
part, que le marché a été adjugé pour un coût annuel pour la première 
année de 245 000 fr. et, d’autre part, que les montants considérés dans 
la pondération représentaient « la somme des coûts d’investissement, 
d’exploitation et d’hébergement pour les quatre premières années pour 
une couverture fonctionnelle similaire, complétés par les coûts d’acqui-
sition des périphériques (tablettes) recommandés par le soumission-
naire » (cf. p. ex. pièce no 22 du dossier déposé par A.). On ne voit pas 
l’intérêt de mentionner un prix d’adjudication sur une année si, en 
réalité, les montants des offres qui ont été comparés dans la pondéra-
tion n’ont pas été calculés sur cette base. 
Ensuite, la décision d’adjudication ne chiffre pas le véritable prix d’adju-
dication du marché, soit la somme exacte (sur 4 ans) qui a été prise en 
considération pour évaluer le critère du montant de l’offre de l’adjudi-
cataire. Cette lacune est contraire aux réquisits de l’article 34 alinéa 3 
Omp, qui prescrit que la décision d’adjudication doit notamment conte-
nir, lorsque l’offre retenue n’est pas la meilleure marché, le montant de 
l'adjudication […]. 
5.7 Les conséquences des manquements qui viennent d’être constatés 
sur la procédure de passation du marché en cause sont graves, dans la 
mesure où il n’est pas possible de garantir que cette procédure s’est 
déroulée de manière transparente et impartiale. Le pouvoir adjudicateur 
aurait dû décider, avant le dépôt des offres, des modalités de calcul du 
prix à considérer dans la pondération du critère en question. Dès lors 
qu’il savait que certains coûts étaient périodiques (annuels), il devait à 
tout le moins arrêter à l’avance sur quel nombre d’années le prix allait 
être évalué, en admettant qu’il souhaitait intégrer ces coûts dans l’éva-
luation du critère du prix de l’offre. En reportant cette décision au cours 
de la procédure d’examen des offres déposées, le pouvoir adjudicateur 
a adopté un comportement contraire au principe de la transparence. A 
ce moment-là, les différents prix offerts par les soumissionnaires étaient 
connus et il n’était plus possible d’opter pour une méthode d’évaluation 
du prix demeurée jusque-là indéterminée sans s’exposer à des alléga-
tions critiquant la méthode choisie parce que favorisant arbitrairement 
l’une ou l’autre des offres déposées, selon que celles-ci proposent, en 
particulier, des coûts périodiques plus ou moins élevés. 


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Il n’est en outre pas possible de retenir que la méthode choisie pour 
déterminer les montants qui allaient être considérés dans la pondéra-
tion, soit « la somme des coûts d’investissement, d’exploitation et d’hé-
bergement pour les quatre premières années pour une couverture fonc-
tionnelle similaire, complétés par les coûts d’acquisition des périphéri-
ques (tablettes) recommandés par le soumissionnaire » (cf. p. ex. pièce 
n° 22), allait de soi et était objectivement la seule (ou l’une des seules) 
pour laquelle le pouvoir adjudicateur pouvait opter. L’absence de toute 
indication dans les documents d’appel d’offres quant à la détermination 
du prix laissait une marge de manœuvre presque totale à l’adjudicateur 
sur ce point. Il existait en effet une multitude de manières de fixer les 
montants à pondérer pour le critère du prix. Ces montants pouvaient, 
par exemple, inclure les coûts périodiques sur un certain nombre 
d’années ; les prix des différentes offres et les écarts étaient alors 
susceptibles de varier notablement en fonction de la durée d’exploitation 
considérée. Il était aussi possible de ne pas évaluer certains coûts 
périodiques dans le critère du prix, en considérant qu’ils se rapportaient 
à une prestation déjà qualitativement et/ou quantitativement appréciée 
dans un autre critère d’adjudication. L’étendue des possibilités d’évalua-
tion du critère du prix démontre qu’il était nécessaire pour l’adjudicateur 
de fixer à l’avance et de manière claire les règles qu’il entendait suivre 
pour l’évaluation de ce critère (sur la question de la manière de prendre 
en considération des coûts périodiques dans le critère du prix, cf. 
Claudia Schneider Heusi, Die Bewertung des Preises, in : Jean-Baptiste 
Zufferey et al. [éd.], Marchés publics 2018, vol. 36, p. 329 ss). 
6. La Cour n’a aucun moyen de remédier aux irrégularités qui viennent 
d’être relevées et qui imposent d’annuler la décision d’adjudication. Elle 
peut dès lors se dispenser d’examiner les autres griefs formulés par la 
recourante. En outre, la Cour ne peut pas faire droit à la conclusion de 
X. qui demande que le marché lui soit adjugé. D’ailleurs, le principe de 
la transparence commande l’annulation de toute la procédure d’adjudi-
cation, puisqu’il n’est pas possible de définir a posteriori une méthode 
qui permettrait de réévaluer de manière impartiale le critère du prix pour 
chacune des offres déposées. Cette solution repose sur des motifs 
objectifs et est conforme à la jurisprudence (ATF 141 II 353 consid. 6). 
7.1 Attendu ce qui précède, le recours est admis et la décision d’adju-
dication est annulée (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA). L’affaire est 
renvoyée à A. pour reprise ab initio de toute la procédure d’adjudication, 
pour autant qu’elle ait toujours l’intention d’attribuer ce marché.