vs_gerichte · A1 13 249 · 2013-08-09 · fr
Arbeitsvergebung & Berufsreg.
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A1 13 249 ARRÊT DU 9 AOÛT 2013 Tribunal cantonal du Valais Cour de droit public Composition : Jean-Pierre Zufferey, président ; Jean-Bernard Fournier et Thomas Brunner, juges, en la cause PROMOTION SANTÉ VALAIS, recourante contre SERVICE DE PROTECTION DES TRAVAILLEURS ET DES RELATIONS DU TRAVAIL (SPT), autorité attaquée (inscription sur une liste d’adjudicateurs) recours de droit administratif contre la décision du 25 mars 2013

A1 13 249 
 
 
ARRÊT DU 9 AOÛT 2013 
 
en la cause 
 
PROMOTION SANTÉ VALAIS, recourante 
 
contre 


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Faits 
 
A. Le canton du Valais a adhéré à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 
25 novembre 1994, modifié le 15 mars 2001 (AIMP), dont le but est d’assurer 
l’ouverture des marchés publics des cantons, des communes et des autres organes 
assumant des tâches cantonales ou communales (art. 1 al. 1). Ce concordat assujettit 
aux dispositions des accords internationaux les cantons, les communes de même que 
les autres collectivités de droit public dans la mesure où elles n’ont pas un caractère 
commercial ou industriel, voire d’autres collectivités assumant des tâches cantonales 
ou communales lorsqu’elles adjugent des marchés publics, singulièrement des projets 
ou prestations qui sont subventionnés à plus de 50 % du coût total par des fonds 
publics (art. 8 al. 1 let. a et al. 2). La loi d’adhésion du 8 mai 2003 (Lmp ; RS/VS 
726.1), reprenant en cela une modalité que connaissait déjà la loi qui la précédait 
(art. 5 let. c de la loi du 23 juin 1998 – RO/VS 1998 p. 165), dispose que les adjudica-
teurs au sens de cette loi sont les organismes ou entreprises opérant dans les secteurs 
de la santé, du social, (…) et qui figurent sur une liste établie par le Service social de 
protection des travailleurs et des relations du travail (SPT), liste approuvée par le 
Conseil d’Etat (art. 6 al. 1 let. c Lmp). 
Le site internet de l’Etat du Valais recense à sa rubrique « Marchés publics » dans la 
liste des entités adjudicatrices, pour le domaine Santé-Social, la Ligue valaisanne 
contre les maladies pulmonaires et pour la prévention, à B_________. Cette inscription 
remonte à une publication du xxx 2007 (B.O. n° xxx p. xxx), décision que n’a pas 
contestée cette association alors qu’elle estimait dans une lettre du 26 septembre 2006 
ne pas avoir à y figurer parce qu’elle n’était pas assujettie au droit des marchés 
publics. 
B. Cette association de droit privé, qui avait modifié ses satuts le 25 mai 2010 et 
adopté le nom de Promotion Santé Valais (PSV), a demandé au SPT son retrait de la 
liste le 24 février 2011 de manière à éviter que toutes ses activités soient soumises à la 
législation sur les marchés publics, ce qui lui paraissait excessif, ne contestant pas 
devoir observer ces prescriptions dans celles de ses tâches où elle recevrait 50 % de 
subventions. 
Statuant le 24 août 2011, le SPT a rejeté cette demande au motif que la requérante ne 
faisait pas valoir de modifications de circonstances depuis qu’avait été prise la décision 
rendue notoire le 21 décembre 2007 ; au fond, il a confirmé que PSV, qui opérait dans 
le domaine de la santé, tombait clairement dans le champ d’application de l’article 6 
al. 1 let. c Lmp au vu du but d’intérêt général qu’elle poursuivait et des liens étroits que 
cette corporation entretenait avec l’Etat ; selon lui, l’importance des subventions reçues 
au sens de la let. e de l’article 6 n’entrait pas en ligne de compte pour les organismes 
inscrits au vu de la let. c de cette disposition. 


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Révoquant cette décision qu’il avait munie de la voie du recours auprès du Conseil 
d’Etat, le SPT en a porté une de même teneur, le 25 mars 2013, la déclarant suscep-
tible d’un recours auprès du Tribunal cantonal. 
C. Le 12 avril 2013, PSV a conclu céans, sous suite de frais et de dépens, principale-
ment à l’annulation de cette décision qui lui avait été communiquée le 8 avril 2013 et 
au retrait de son nom de la liste tenue par le SPT, subsidiairement au renvoi de la 
cause à cette autorité pour nouvelle décision. Elle invoque à l’appui de son recours de 
droit administratif l’absence de notification personnelle en 2007, l’abus du pouvoir 
d’appréciation consistant à soumettre toutes ses activités aux exigences des marchés 
publics alors que 80 % de ses ressources sont privées. Elle se plaint encore d’une 
violation de sa liberté économique, aucun intérêt public n’imposant une pareille inter-
vention dans ses activités, et l’apport des complexités supplémentaires dues au droit 
des marchés publics dans sa gestion de fonds privés. Admettant l’application de ce 
droit lors de l’exécution de tâches subventionnées, elle se réserve de produire un 
mémoire supplémentaire détaillé sur son argumentation juridique. 
Le SPT a déposé son dossier le 13 mai 2013 ; il a conclu au rejet du recours en ren-
voyant aux motifs de sa décision, ajoutant que le principe de la légalité primait sur les 
griefs exposés et que les circonstances n’avaient pas varié depuis 2007. 
Ces observations n’ont pas suscité de remarques de la recourante de sorte que l’ins-
truction s’est close à fin mai 2013. 
 
Considérant en droit 
 
1.1 On peut admettre que la décision d’inscription que porte le SPT en exécution de 
l’article 6 al. 1 let. c Lmp, même si elle ne ressortit pas aux types prévus en l’article 15 
al. 1bis AIMP, peut faire l’objet d’un recours de droit administratif céans, et que ce pro-
noncé est au surplus de dernière instance cantonale au sens de l’article 72 de la loi du 
6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) 
puisque le recours hiérarchique ordinaire de l’article 43 LPJA ne saurait s’exercer 
auprès du Conseil d’Etat qui, en certaines circonstances, approuve les choix du SPT 
au sujet de la composition de la liste des adjudicateurs. Le mémoire du 12 avril 2013 
respecte au surplus les formes voulues par les articles 80 al. 1 let. a-c, 44 al. 1, 46 et 
48 LPJA, de sorte qu’il convient d’entrer en matière. 
1.2 PSV se plaint que la décision de 2007 ne lui a pas été notifiée personnellement, ce 
qui la rendrait irrégulière et dépourvue d’effet. La législation topique n’instaure toutefois 
pas de mécanisme d’inscription ou de mise à l’écart d’une entité sur une liste de sorte 
que l’on ne voit pas que le principe de la notification d’une décision à chaque interve-
nant dans le sens de ce que prévoit l’article 29 al. 1 LPJA soit applicable dans le cas 
où il s’agit d’informer le public et non pas de statuer sur les droits d’un administré. Il est 
dès lors douteux, par analogie avec ce qui prévaut dans le domaine voisin des 
inscriptions sur les listes permanentes (cf. art. 7 à 12 de l’ordonnance du 11 juin 2003 


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– RS/VS 726.101) que l’entité concernée ait droit à une communication personnelle 
d’inscription de cet acte déclaratoire, même si elle s’est opposée à la solution 
envisagée durant la consultation préalable. 
Au demeurant, l’article 31 LPJA dit qu’une notification irrégulière ne peut entraîner 
aucun préjudice pour une partie, situation qui n’immunise cependant pas la partie 
contre les conséquences d’une inaction. En effet, l’intéressé doit agir selon les modali-
tés décrites lorsqu’il prend connaissance de l’acte qui le concerne ou du moins agir 
dans un délai raisonnable (Th. Tanquerel, Manuel de droit administratif, n° 1576). Dans 
le cas particulier, il est vraisemblable que PSV a eu connaissance de la décision 
qu’elle critique, et qui était attaquable par un recours, dès qu’elle a été insérée au 
B.O. ; de plus, au 24 février 2011, elle a sollicité sa radiation et n’a pas contesté son 
inscription par le biais du recours qu’indique en pied cette liste. Il est donc manifeste 
qu’à l’heure actuelle PSV n’est plus habilitée à se prévaloir de vices éventuels dans la 
notification de la décision de 2007. 
2. La recourante n’évoque pas le fait que le principal motif de rejet de la demande tient 
à l’absence de modification de circonstances entre 2007 et 2011, soit que les condi-
tions d’une reconsidération au sens de l’article 33 al. 2 LPJA n’étaient pas remplies. 
Ceci ne saurait lui nuire, du moment que l’autorité n’a pas tiré de cette analyse un refus 
d’entrer en matière ou une irrecevabilité, mais un rejet qui confirme sa décision précé-
dente et y ajoute une motivation que ne comportait pas le simple établissement de la 
liste de décembre 2007. La nouvelle décision de rejet est donc susceptible de recours 
au fond (P. Moor/E. Poltier, Droit administratif, vol. II, 3e éd., p. 403 ; P. Zen-Ruffinen, 
Abrégé de droit administratif, 2e éd., n° 1473). 
3.1 La recourante argue, à cet égard, de ce que son inscription constituerait une 
entrave excessive à sa liberté économique, la soumission de ses activités aux marchés 
publics en vertu des lettres d (activités publiques déléguées sans but commercial) et e 
(activités subventionnées à 50 %) de l’art. 6 al. 1 Lmp suffisant à protéger les intérêts 
publics voulus par le dispositif applicable aux marchés publics, sans que se justifie 
l’atteinte, supplémentaire et exagérée, que lui cause le fonctionnement en toutes cir-
constances, surtout dans ses propres activités relevant du droit privé, des mécanismes 
prévus par cette législation. 
3.2 La liberté économique garantie par l’article 27 de la Constitution fédérale (RS 101) 
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité éco-
nomique privée et son libre exercice. Toute association de droit privé n’est cependant 
pas ipso facto au bénéfice de cette liberté puisque, pour les activités assujetties au 
droit public, la personne morale qui les exerce ne peut se prévaloir de ce droit fonda-
mental (E. Grisel, Liberté économique, 2006, N 415 ; J.-F. Aubert/P. Mahon, Petit com-
mentaire, N 6 ad art. 27) ; il en va ainsi pour les particuliers délégataires d’une tâche 
publique (Grisel, op. cit., N 432). 
 
Dans le cas d’espèce, les statuts de l’association de droit privé ne précisent pas que 
son but premier est la poursuite d’une activité lucrative privée puisque la version de cet 


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acte daté du 25 mai 2011 déposée en cause indique au contraire le but non lucratif que 
vise l’association (art. 1 al 1) et la convention passée avec le département compétent 
dans le domaine de la prévention et de la promotion de la santé (art. 3 al. 1 let. a et 
al. 3 2e point) ; ils citent encore dans les ressources de l’association celles qui provien-
nent du fonds cantonal pour la promotion de la santé et les subventions accordées par 
les pouvoirs publics (art. 16 let. c et d), outre les cotisations de membres dont font 
partie d’office divers acteurs publics (art. 4 al. 1) qui ont droit à leur délégué dans le 
comité (6 sur 9 ; art. 9 al. 4 ; cf. aussi les pages « Historique » et « Comité » du site 
internet de la Ligue pulmonaire-Valais). On doit inférer de ces éléments et de la teneur 
des dispositions légales en la matière (art. 95 de la loi du 14 février 2008 sur la santé – 
RS/VS 800.1, et art. 4 à 11 de l’ordonnance du 4 mars 2009 sur la promotion de la 
santé et la prévention des maladies et des accidents – RS/VS 801.100), que la qualité 
de l’association recourante pour bénéficier erga omnes de la liberté invoquée est 
douteuse. Eu égard à ce qui suit, il n’est toutefois pas nécessaire de trancher présen-
tement cette question. 
3.3 PSV admet en effet que des restrictions soient apportées à cette liberté, restric-
tions soumises aux conditions générales prévues par l’article 36 de la Constitution 
fédérale soit, en particulier, selon la gravité de l’atteinte, leur inscription dans une base 
légale (al. 1), une justification par un intérêt public (al. 2), et le respect du principe de 
proportionnalité de la restriction choisie par rapport au but visé (al. 3 ; Aubert/ Mahon, 
op. cit., N 13 ss ad art. 27). 
3.3.1 S’agissant de la légalité de la restriction, savoir l’inscription sur une liste d’adjudi-
cateurs de toutes les organisations et institutions qui opèrent dans le secteur de la 
santé, elle ressort de l’article 6 al. 1 let. c Lmp, sans que cette exigence ait suscité de 
discussion lors des travaux ayant conduit à son adoption (BSGC de mars 2003, p. 288 
ss, spéc. p. 303 et 306) ni ait été critiquée par ailleurs (cf. D. Esseiva, Entités adjudica-
trices privées, DC 2/1999 p. 49 et J.-B. Zufferey/C. Maillard/N. Michel, Droit des mar-
chés publics, p. 77 ; M. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, p. 58 ss et 
N 415 p. 197). La recourante admettant expressément l’existence de cette base légale, 
il est superflu de discuter la gravité de l’atteinte que porte à PSV en elle-même son 
inscription d’office sur la liste des adjudicateurs et son obligation subséquente d’appli-
quer les règles de passation des marchés instaurées par l’AIMP ou la Lmp dans toutes 
ses mises en soumission. 
3.3.2 L’assujettissement à des règles de droit public de passation des marchés est 
évidemment d’intérêt public pour ceux des marchés de PSV qui découlent de tâches 
déléguées par la législation sur la santé et pour ceux qui sont subventionnés à hauteur 
de la limite prévue à l’article 6 al. 1 let. e Lmp. Pour le surplus, on ne voit pas en quoi 
le fait de soumettre l’exécution d’autres tâches entrant dans le cadre des statuts d’une 
association sans but lucratif et reconnue d’intérêt public, aux règles de l’AIMP, de la 
Lmp et de l’Omp sur des aspects tels que la concurrence efficace, l’égalité de traite-
ment, l’impartialité, la transparence et l’utilisation parcimonieuse des fonds (cf. art. 1 
al. 3 AIMP ; FF 1994 IV p. 1218) s’écarterait de l’intérêt public que promeut ordinaire-
ment l’application de ces règles dans les marchés assujettis par principe à l’AIMP. A 
tout le moins, la recourante ne cite aucun cas de marché où le fait d’avoir dû suivre les 


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règles de la Lmp aboutirait à un résultat qui commanderait de reconnaître, pour ceux 
de ses actes qu’elle souhaiterait ne pas être soumis à ce droit, par analogie avec les 
besoins des acteurs qui poursuivraient un but commercial ou industriel, une nécessité 
de lui permettre de s’écarter des obligations que lui impose concrètement la législation 
sur les marchés publics. Partant, la recourante ne peut être suivie lorsqu’elle prétend 
que, dans son cas et pour l’essentiel, l’application des règles sur les marchés publics 
ne poursuivrait aucun but d’intérêt public. 
3.3.3 Lorsqu’elle argue que l’atteinte à sa liberté économique est disproprotionnée, 
PSV ne donne à nouveau aucun exemple de situation où les règles sur les marchés 
publics qu’elle est tenue de suivre dans les tâches déléguées ou subventionnées la 
conduiraient à empêcher tout gain ou marge lui permettant de disposer des ressources 
utiles à sa gestion dans la passation de marchés en soi non soumis à la Lmp. On ne 
saurait dès lors dire sans plus que les incidences admissibles et proportionnées qui 
découlent de ce droit lorsqu’il règle la passation de marchés soumis à la Lmp se révé-
leraient ipso facto excessives, abruptes et exagérément contraires à la liberté écono-
mique lorsqu’elles visent une part de l’activité que l’association exerce conformément à 
ses statuts. En l’absence de démonstration tirée de l’un ou l’autre des secteurs publics 
ou privés dans lesquels exerce l’association, il n’est donc pas possible de dire que la 
soumission aux règles des marchés publics qui découle de l’inscription sur la liste 
aurait des effets admissibles, ou au contraire des incidences excessives, selon que la 
tâche est publique ou privée. 
4.1 Il s’ensuit que le seul motif qu’invoque la recourante pour contester le maintien de 
son nom sur la liste des adjudicateurs cantonaux ne tient pas. Son recours est dès lors 
rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA). 
4.2 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge de la recourante 
(art. 89 al. 1 LPJA). 
4.3 Compte tenu des critères d'appréciation et des limites des articles 13 alinéa 1 et 
25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités 
judi-ciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à 
1000 fr., débours compris (art. 11 LTar). 


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Prononce 
 
1. 
Le recours est rejeté. 
2. 
Les frais, par 1000 fr., sont mis à la charge de Promotion Santé Valais. 
3. 
Le présent arrêt est communiqué à Promotion Santé Valais, et au Service de 
protection des travailleurs et des relations du travail (SPT). 
 
Sion, le 9 août 2013