vs_gerichte · A1 22 69 · 2022-08-03 · fr
Arbeitsvergebung & Berufsreg.
Arbeitsvergebung & Berufsreg.

A1 22 69 ARRÊT DU 3 AOÛT 2022 Tribunal cantonal du Valais Cour de droit public Composition : Christophe Joris, président, Jean-Bernard Fournier et Thomas Brunner, juges ; en la cause ASSOCIATION VALAISANNE DES ENTREPRENEURS DU BÂTIMENT ET DU GENIE CIVIL (AVE), 1951 Sion, recourante contre CONSEIL COMMUNAL DE A _________, A _________, autorité attaquée X _________, B _________, autre partie concernée (marché public) recours de droit administratif contre la décision du 5 avril 2022

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RVJ / ZWR 2023
Adjudications
Öffentliches Beschaffungsrecht
ATC (Cour de droit public) du 3 août 2022 – A1 22 69
Qualité pour recourir d’une association professionnelle
-
Règles relatives à la langue dans laquelle doit être instruite et jugée une instance de
recours de droit administratif (art. 81 LPJA, art. 129 CPC, art. 11 al. 3 LACPC ; consid. 1).
-
Qualité pour recourir d’une association professionnelle en faveur de ses membres ;
réquisits jurisprudentiels d’un recours corporatif égoïste (consid. 2).
-
En l’espèce, au vu des conclusions prises par la recourante, la condition que l’éventuelle
admission de son recours profite à la majorité de ses membres, ou du moins à un grand
nombre d’entre eux, n’est pas remplie (consid. 4 et 5).
Beschwerdelegitimation eines Berufsverbandes
-
Regeln betreffend die Sprache, in der eine verwaltungsrechtliche Beschwerdeinstanz
verhandelt und entscheidet (Art. 81 VVRG; Art. 129 ZPO; Art. 11 Abs. 3 EGZPO; E. 1).
-
Beschwerdebefugnis eines Berufsverbandes zugunsten seiner Mitglieder;
Anforderungen der Rechtsprechung an eine egoistische Verbandsbeschwerde (E. 2).
-
Im vorliegenden Fall ist angesichts der von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge
die Bedingung, dass eine mögliche Gutheissung ihrer Beschwerde der Mehrheit ihrer
Mitglieder oder zumindest einer grossen Anzahl von ihnen zugutekommt, nicht erfüllt
(E. 4 und 5).
Faits (résumé)
A.
Le Conseil communal de A. a lancé, le 17 janvier 2022, une
procédure en vue de l’adjudication de travaux pour la réalisation
d’ouvrages de protection contre les chutes de pierres.
A cette occasion, il invita six sociétés anonymes et X., triage forestier
régional, à déposer des offres. X. a le statut d’association de
communes à but déterminé (cf. art. 116 ss de la loi du 5 février 2004
sur les communes [LCo ; RS/VS 175.1] et regroupe une série de
communes municipales et bourgeoisiales, en particulier celle de A., en
vue d’activités incluant la gestion de forêts, leur protection et la
prévention des dangers naturels (cf. art. 5 et 8 des statuts).
Six offres ont été ouvertes le 15 février 2022. Celle de X. avançait le
prix le plus bas, à 398 000 francs.


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Une copie du procès-verbal de l’ouverture des offres a été remise au
directeur l’Association Valaisanne des Entrepreneurs du Bâtiment et
du Génie civil (ci-après : AVE). Le 16 février 2022, celui-ci a indiqué à
B., auteur du projet et consultant du Conseil communal, un courriel
exigeant l’exclusion de l’offre de X., au motif que ce soumissionnaire
ne satisfaisait pas aux conditions salariales et sociales applicables
aux travaux adjugés. B. a répondu, le même jour, en relevant que
cette question serait examinée ultérieurement.
Le 5 avril 2022, le directeur de l’AVE a réitéré sa demande.
B.
Le même jour, le Conseil communal a adjugé le marché à X.,
arrivé en tête d’un tableau de notation. Cette décision a été
communiquée, le 8 avril 2022, aux soumissionnaires, puis trois jours
plus tard par courriel à l’AVE.
C.
Le 20 avril 2022, l’AVE a formé un recours de droit administratif
contre cette décision, en demandant d’exclure l’adjudicataire de la
procédure de passation et de renvoyer l’affaire au Conseil communal
en vue de l’adjudication du marché à l’un des cinq concurrents
restants.
Considérants (extraits)
1. L’art. 2 al. 1 let. a de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés
publics (Omp ; RS/VS 176.100 ; cf. art. 2 al. 1 de la loi du 8 mai 2003
concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur
les marchés publics [LcAIMP ; RS/VS 726.1]) habilite l’adjudicateur à
choisir la langue de la procédure qu’il mène pour l’attribution d’un
marché. L’autorité attaquée a opté à cet égard pour l’allemand
(cf. p. 2 du cahier des charges).
Ce choix n’est plus décisif au stade du recours, où la cause est régie,
sauf exceptions irrelevantes ici (cf. art. 15 et 16 LcAIMP), par la loi du
6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives
(LPJA ; RS/VS 172.6) dont l’art. 81 prévoit l’application subsidiaire du
code procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 272), de sorte
que les questions que n’évoquent ni cette loi, ni le solde de la
législation cantonale sur la procédure administrative, sont à résoudre


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au vu dudit code (cf. p. ex. ACDP A1 19 230 du 24 avril 2020
consid. 15.2).
L’une de ces questions est celle de la langue dans laquelle doit être
instruite et jugée une instance de recours de droit administratif.
L’art. 129 CPC laisse aux cantons qui, à l’instar du Valais (art. 12 de
la Constitution du canton du Valais du 8 mars 1907 [Cst. cant. ;
RS/VS 101.1]), ont plusieurs langues officielles, le soin de légiférer sur
le choix entre elles quant à la conduite et au jugement d’un procès.
Datée du 11 février 2009, la loi d’application du CPC (LACPC ;
RS/VS 270.19) énonce, à son art. 11 al. 3, que le Tribunal cantonal
adresse ses communications, décisions ou jugements en allemand ou
en français, en principe dans la langue utilisée par l’autorité de
première instance ou celle ressortant de l’écriture introductive
d’instance.
Partant, l’arrêt sera rendu en français, langue du mémoire du 20 avril
2022 de l’AVE dans cette affaire où le Conseil communal s’est
exprimé en allemand.
2.
Dans le contentieux des adjudications, la qualité pour recourir
reste définie par les art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 LPJA qui la
reconnaissent à quiconque est atteint par la décision (attaquée) et a
un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée
(let. a), de même qu’à toute autre personne, organisation ou autorité
que la loi autorise à recourir (let. b).
La lettre a vaut, d’après la jurisprudence dérivée des règles de droit
fédéral dont elle s’inspire, pour tout concurrent dont l’adjudicateur n’a
pas agréé l’offre ou qui se plaint d’avoir été empêché de déposer une
offre, si l’on peut raisonnablement pronostiquer que l’admission de
son recours lui donnerait une chance sérieuse de se voir attribuer le
marché litigieux (cf. p. ex. ACDP A1 21 257 du 18 mars 2022
consid. 1.2 citant l’ATF 141 II 14 consid. 4.6 à 4.8).
Les ACDP A1 06 140/141 du 20 octobre 2006 (consid. 1.3.1 ss) et
A1 07 44/46 du 22 juin 2007 (consid. 4.2) ont reconnu à l’AVE cette
qualité pour recourir lorsque, sans avoir elle-même la position d’un
soumissionnaire, elle conteste l’attribution d’un marché à un tiers,
pour autant que son recours satisfasse aux réquisits jurisprudentiels
d’un recours corporatif égoïste (egoistische Verbandsbeschwerde)


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(cf. ég. ACDP A1 15 218/222/224 du 17 juin 2016 consid. 1.1.3 et A1
14 4 du 14 août 2014 consid. 4.5).
Ces réquisits, également déduits des normes de droit fédéral
susvisées, sont cumulatifs. Ils exigent que l’organisation qui entend
interjeter un tel recours soit constituée en personne morale, qu’elle
recoure en faisant valoir les intérêts de la majorité ou d’un grand
nombre de ses membres, que la défense des intérêts de ceux-ci soit
l’une des tâches statutaires de cette organisation et enfin que chacun
des membres concernés de l’organisation ait lui-même qualité pour
interjeter recours (cf. p. ex. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-3595/2021 du 3 janvier 2022 consid. 6.3.3 ; ACDP A1 14 81 du
14 août 2014 consid. 4.4 ; Benoît Bovay, Procédure administrative,
2e éd. 2015, p. 513 ss).
3. L’AVE fonde sa qualité pour recourir sur l’art. 2 al. 3 de ses statuts,
selon lequel elle peut entreprendre toutes les démarches utiles pour
défendre les intérêts de ses membres, notamment auprès des
tribunaux compétents (cf. p. 2 de son mémoire).
Ce texte établit que la recourante remplit l’une des exigences
synthétisées au considérant 2, en ce sens qu’elle est une personne
morale dotée de statuts (cf. art. 60 du Code civil suisse du
10 décembre 1907 [CC ; RS 210]) qui l’astreignent à procéder (au
besoin) dans l’intérêt de ses membres.
4.
L’examen du réquisit subordonnant la qualité pour interjeter un
recours corporatif égoïste à la nécessité que son éventuelle
admission profite sinon à la majorité des membres de l’organisation
en cause, du moins à un grand nombre d’entre eux, ne peut ici faire
l’impasse sur l’art. 79 al. 1 LPJA interdisant au Tribunal d’aller au-delà
des conclusions du recourant.
Or, l’AVE conclut explicitement à un renvoi de l’affaire au Conseil
communal pour qu’il adjuge le marché litigieux « selon les critères
arrêtés dans l’appel d’offres », une fois X. exclue de la procédure. La
recourante ne s’en prend en revanche pas au choix de la procédure
sur invitation, en prétendant, par exemple, qu’un appel d’offres public
s’imposait (art. 8 ss LcAIMP).
Si ces conclusions devaient être accueillies, l’arrêt devrait donc
commander au Conseil communal de rendre une nouvelle décision en


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optant pour l’une des cinq offres restant en lice, après élimination de
celle de X.
5. A supposer que ces cinq offres proviennent de membres de l’AVE,
qui en compte « quelque 250 » (cf. son site internet), seul un
cinquantième de ce total approximatif tirerait parti d’une pareille
admission du recours ou aurait été en droit de recourir à titre
individuel contre la décision municipale du 5 avril 2022.
Cette proportion est trop faible pour que l’AVE ait qualité pour recourir
contre cette décision à l’aune de deux des standards-clés de la
recevabilité du recours corporatif égoïste (consid. 2).
6. Le recours est déclaré irrecevable ; la demande d’effet suspensif
est classée (art. 80 al. 1 let. e et 60 LPJA).