vs_gerichte · A1 21 115 · 2021-11-11 · fr
Umweltschutz
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RVJ / ZWR 2022 17 Adjudications Öffentliches Beschaffungsrecht ATC (Cour de droit public) du 11 novembre 2021 – A1 21 115 Qualité pour recourir en cas d’adjudication de gré à gré exceptionnel - Une décision d’adjudication de gré à gré exceptionnel, fondée sur les particularités techniques ou artistiques du marché, ne peut être contestée que par un concurrent qui allègue avoir été illégalement privé du droit de présenter une offre. Il doit donc s’agir d’un offreur potentiel (art. 13 al. 1 let. c LcAIMP ; consid. 1.2). - En l’espèce, la recourante ne parvient pas à établir qu’elle est en mesure de fournir la prestation attendue de l’adjudicateur (consid. 2). Beschwerdelegitimation bei freihändiger Vergabe im Ausnahmefall - Eine Verfügung betreffend freihändige Vergabe im Ausnahmefall aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrags kann nur von einem Konkurrenten angefochten werden, der geltend macht, dass er zu Unrecht kein Angebot einreichen konnte. Es muss sich daher um einen potentiellen Anbieter handeln (Art. 13 Abs. 1 lit. c kGIVöB; E. 1.2). - Vorliegend vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass sie in der Lage ist,

RVJ / ZWR 2022
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Adjudications
Öffentliches Beschaffungsrecht
ATC (Cour de droit public) du 11 novembre 2021 – A1 21 115
Qualité pour recourir en cas d’adjudication de gré à gré exceptionnel
-
Une décision d’adjudication de gré à gré exceptionnel, fondée sur les particularités
techniques ou artistiques du marché, ne peut être contestée que par un concurrent qui
allègue avoir été illégalement privé du droit de présenter une offre. Il doit donc s’agir
d’un offreur potentiel (art. 13 al. 1 let. c LcAIMP ; consid. 1.2).
-
En l’espèce, la recourante ne parvient pas à établir qu’elle est en mesure de fournir la
prestation attendue de l’adjudicateur (consid. 2).
Beschwerdelegitimation bei freihändiger Vergabe im Ausnahmefall
-
Eine Verfügung betreffend freihändige Vergabe im Ausnahmefall aufgrund technischer
oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrags kann nur von einem Konkurrenten
angefochten werden, der geltend macht, dass er zu Unrecht kein Angebot einreichen
konnte. Es muss sich daher um einen potentiellen Anbieter handeln (Art. 13 Abs. 1
lit. c kGIVöB; E. 1.2).
-
Vorliegend vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass sie in der Lage ist,
die von der Vergabebehörde erwartete Leistung zu erbringen (E. 2).
Faits (résumé)
Dans le cadre de son activité fiscale, l’Etat du Valais utilise depuis 1997
une plateforme informatique appelée « taxation assistée par
ordinateur » (ci-après : TAO). Employée par le service cantonal des
contributions
(ci-après : SCC), cette solution technique a été
développée et maintenue par la société Y.
Le 28 avril 2021, le Conseil d’Etat a adjugé à Y. un marché de services
relatif à l’évolution et à la modernisation de l’application informatique
TAO, selon la procédure de gré à gré exceptionnel. Le montant de
l’offre était de quelque 6,8 millions de francs de projet sur huit ans et
d’environ 5 millions de francs de maintenance sur cinq ans. Cette
décision d’adjudication a été publiée au Bulletin officiel (B. O.) du
14 mai suivant ainsi que sur le site Internet simap.ch.
Le 21 mai 2021, la société X. a recouru devant le Tribunal cantonal,
concluant au constat de nullité de cette décision et à la répétition de la


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passation du marché dans le cadre d’une procédure ouverte ou
sélective. Elle a affirmé qu’elle était parfaitement apte à fournir à l’Etat
du Valais un système d’établissement de déclarations d’impôts par
informatique adapté à ses besoins. Or, l’attribution du marché précité à
Y. par le biais de la procédure de gré à gré exceptionnel l’avait privée
de toute opportunité de présenter une offre pour ledit marché.
Considérants (extraits)
1.1 La décision d’adjudication du 28 avril 2021 mentionne sous « type
de procédure » celle du gré à gré exceptionnel selon l’article 13 alinéa
1 lettre c de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du
Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics (LcAIMP ;
RS/VS 726.1). Avec une telle procédure, « un marché peut être passé
directement et sans appel d'offres » si l'une des conditions que
mentionne l’article 13 alinéa 1 LcAIMP est remplie. La condition figurant
sous la lettre c de cette disposition autorise l’utilisation du gré à gré
exceptionnel « en raison des particularités techniques ou artistiques du
marché ou pour des motifs relevant du droit de la propriété
intellectuelle », avec en outre la réserve qu’il n’existe « aucune
alternative convenable ».
1.2 Selon la jurisprudence fédérale, a qualité pour former un recours
en matière de droit public ou un recours constitutionnel subsidiaire le
concurrent qui allègue qu’une pareille adjudication l’a illégalement privé
du droit de présenter, pour le marché public en question, une offre dans
une autre procédure à laquelle il aurait pu participer et que
l’adjudicateur se serait abstenu à tort d’utiliser. Par conséquent, ledit
concurrent doit établir qu’il est potentiellement en mesure de fournir la
prestation souhaitée par l’adjudicateur (ATF 141 II 307 consid. 6.3
in fine et 137 II 313 consid. 3.3.2 ainsi que les réf. cit. ; arrêt du Tribunal
fédéral 2C_147/2017 du 23 janvier 2018 consid. 2.2 ; v. aussi Manuel
Jacquier, Le « gré à gré exceptionnel » dans les marchés publics,
thèse, Genève/Zurich/Bâle 2018, nos 806 ss, p. 534 ss).
Si l’adjudicateur a justifié l’utilisation de la procédure de gré à gré
exceptionnel parce qu’un seul soumissionnaire entre en considération
pour l’objet du marché concerné et si le recourant conteste cette
appréciation, comme c’est le cas en l’espèce, la procédure de recours


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doit permettre de vérifier si la description de l'objet du marché a été
définie de manière correcte par l’adjudicateur. Toutefois, la voie de
recours ne peut pas être utilisée pour exiger que l’adjudicateur se
procure un produit différent de celui qui a été légalement défini en tant
qu’objet du marché. Par conséquent, ont seuls qualité pour recourir les
concurrents à même d’offrir un produit correspondant à l’objet du
marché, et non ceux qui prétendent vouloir offrir un produit différent
(ATF 137 II précité consid. 3.3.2).
Le droit cantonal doit définir la qualité pour recourir contre une
adjudication de gré à gré exceptionnel selon les mêmes standards que
le droit fédéral et instituer un recours judiciaire (cf. art. 86 al. 1, 111 et
114 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - LTF ;
RS 173.110 ; art. 77a de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la
juridiction administratives - LPJA ; RS/VS 172.6 ; RVJ 2017 p. 30
consid. 1). En somme, il faut retenir qu’un concurrent qui allègue se
trouver dans la situation mentionnée au considérant précédent a qualité
pour recourir devant la juridiction de céans. Cette pratique n’est qu’un
corollaire de celle reconnaissant à un soumissionnaire un intérêt digne
de protection à recourir, au sens des articles 80 alinéa 1 lettre a et
44 alinéa 1 lettre a LPJA (cf. art. 15 et 16 de l’accord intercantonal sur
les marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 - AIMP ;
RS/VS 726.1-1 ; art. 16 LcAIMP) si, dans l’éventualité où ses griefs
seraient agréés, il a une chance raisonnable de se voir attribuer le
marché. La Cour de céans a d’ailleurs reconnu un tel droit de recours
également dans le cadre d’une adjudication de gré à gré au sens de
l’article 12 LcAIMP, opposant une exception prétorienne à la lettre de
l’alinéa 2 de cette disposition (RVJ 2017 p. 30 consid. 1).
1.3 Le recours a été déposé dans le délai de dix jours dès la publication
au B. O. de la décision d’adjudication de gré à gré exceptionnel
(art. 15 al. 2 AIMP ; art. 16 al. 2 LcAIMP). Il respecte en outre les
formes légales (art. 80 al. 1 lettre c et 48 LPJA), de sorte que, sur la
question de la recevabilité du recours, seule la légitimation à recourir
au sens exposé ci-dessus reste à être examinée.
(…)
2.1 La recourante soutient avoir qualité pour recourir contre la décision
précitée, exposant être en mesure de déposer une offre correspondant
à l’objet du marché. Elle indique qu’elle fournit déjà à d’autres fiscs


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cantonaux un système d’établissement de déclarations d’impôts par
informatique, ce qui la rend apte à proposer à l’adjudicateur un produit
correspondant à l’objet du marché (cf. mémoire de recours p. 6).
Dans sa réponse, le SCC explique que le système proposé par la
recourante ne correspond pas à l’objet de ce marché. Il précise que
celui-ci ne vise pas à obtenir une solution informatique web ou online
de déclarations d’impôts. Il relève que le marché a trait à l’évolution et
à la modernisation de l’application métier TAO et que la recourante
n’établit pas être en mesure d’offrir une solution dans ce domaine
particulier (cf. réponse p. 3).
2.2 Les explications de l’adjudicateur sont convaincantes. En effet, une
solution informatique permettant aux administrés de remplir leurs
déclarations d’impôts online ne s’assimile objectivement pas à une
application informatique que le SCC utilise dans le cadre de ses
activités de fisc cantonal. Dans sa duplique, le SCC fournit à cet égard
des éléments déterminants qui étayent sa position. Il précise que la
TAO permet de procéder à la taxation des personnes physiques, mais
également de réceptionner les données fiscales de logiciels tiers, de
gérer le registre des contribuables, de gérer leur assujettissement, de
notifier les tranches et les perceptions provisoires, de gérer les
déclarations d'impôts et la notification des bordereaux. Il relève que
cette application effectue automatiquement des recoupements, des
comparaisons avec les années antérieures et peut procéder à une
taxation automatique, c'est-à-dire sans contrôle par un taxateur. En
outre, elle doit permettre d'assurer les rattrapages et correctifs d'impôts
sur les quinze années antérieures, conformément aux règles et
pratiques en vigueur à ce moment-là (cf. duplique p. 1 s.). Il faut dès
lors en déduire, avec le SCC, que les solutions informatiques complètes
qui sont nécessaires aux administrations fiscales se distinguent des
logiciels permettant de générer des déclarations d'impôts pour les
particuliers ou les fiduciaires. Pour ces raisons, le développement d'une
déclaration d'impôts électronique pour le canton de A. (cf. pièces nos 16
et 17 jointes à l’écriture du 13 septembre 2021) et de logiciels de
déclaration d'impôt et de taxation pour des fiduciaires, domaines dans
lesquels la recourante a établi qu’elle disposait d’une expérience
avérée reconnue par l’adjudicateur (cf. duplique p. 2 […]), ne peuvent
pas être comparés avec le développement d'un logiciel de TAO destiné
à une autorité fiscale cantonale.


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2.3 Dans sa réplique, la recourante allègue notamment que ce marché
ne concerne pas qu’une simple modernisation d’un logiciel existant.
Elle reproche à cet égard à l’adjudicateur d’avoir combiné plusieurs
marchés distincts relatifs au développement et à la maintenance de ses
outils informatiques fiscaux en une seule procédure aboutissant à
l’attribution de ces marchés à l’adjudicataire, sans même que des
solutions alternatives n’aient été examinées. Elle indique que,
contrairement à ce qu’affirme l’adjudicateur, le projet de modernisation
qui fait l’objet du marché porte aussi sur un système de déclaration
d’impôts par ordinateur.
La recourante fonde son argumentaire sur le contrat faîtier, conclu entre
les cantons de B. et du Valais et l’adjudicataire, ainsi que sur les
annexes audit contrat. Elle relève en particulier qu’en page 2 de ce
contrat, est énoncé l’objectif de construire, à partir de la TAO actuelle,
« une nouvelle version du logiciel de taxation des personnes physiques
(TAO) qui devrait offrir la pérennité pour la taxation des personnes
physiques à long terme ». S’il est exact que les parties au contrat faîtier
opèrent une distinction entre l’ancienne et la nouvelle TAO, il reste que
cette nouvelle version doit être élaborée à partir de l’ancienne et
comprendre au minimum les mêmes fonctionnalités que la version
installée au 31 décembre 2019 (cf. annexe 1 au contrat faîtier p. 5 s.).
Il ne s’agit donc pas d’un logiciel fondamentalement différent, mais bien
d’une modernisation de l’application existante, ce qui n’exclut au
demeurant pas de nouvelles fonctionnalités. Il est en outre rappelé que
la recourante ne peut pas exiger que l’adjudicateur se procure un
produit différent de celui qui a été légalement défini en tant qu’objet du
marché. Quoi qu’il en soit, la distinction que tente d’opérer la recourante
ne lui est d’aucun secours pour motiver sa qualité pour recourir, dès
lors qu’elle ne permet pas de démontrer son aptitude à la réalisation du
marché.
Quant à l’allégation selon laquelle le projet en question porte aussi sur
un système de déclaration d’impôts par ordinateur - domaine dans
lequel la recourante est expérimentée - elle a été démentie par le SCC
(cf. duplique p. 1). Celui-ci a en effet expliqué, de manière
convaincante, que les jours de
développement prévus libellés
« Déclaration d'impôt » en page 1 de l’annexe 5.3 au contrat faîtier
concernent la gestion des déclarations d'impôts et non pas le
développement d'une solution informatique
web
ou
online
des
déclarations d'impôts. Cela correspond d’ailleurs aux développements


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prévus au point 3-C du « Cahier des charges LOI TAO » (p. 25 ss), en
annexe 5.7 au contrat faîtier. Certes, le SCC admet que ce cahier des
charges mentionne une future gestion des déclarations d’impôts dans
le cadre de la TAO (p. 8 et p. 107). Il observe toutefois qu’aucune
solution n'a encore été arrêtée à ce propos, le système proposé devant
simplement rester ouvert à l’implémentation d’une telle solution dont le
développement n'est pas prévu dans le cadre de l’adjudication en
cause.
Avec bon sens, le SCC signale qu’en tout état de cause, un appel
d'offres public pour l’exécution de ce marché aurait certainement
imposé comme critère d'aptitude du soumissionnaire la mise à
disposition d’une solution de TAO existante installée en Suisse auprès
d’au moins une administration cantonale. En effet, il souligne qu’il ne
prendrait en aucun cas le risque de mandater un fournisseur qui, à
l’instar de la recourante, n’aurait aucune solution logicielle existante et
éprouvée en production. Il apparaît donc que, même si le marché en
cause avait fait l’objet d’un appel d’offres en procédure ouverte, la
recourante n’en remplirait vraisemblablement pas les critères
d’aptitude.
2.4 Dans ces conditions, la Cour considère que la recourante n’est pas
parvenue à établir qu’elle est à même d’offrir un produit correspondant
à l’objet du marché. Il s’ensuit que sa qualité pour recourir céans contre
la décision d’adjudication du 28 avril 2021 doit être niée. La Cour peut
donc se dispenser d’examiner les griefs matériels que la recourante
formule à l’encontre de la décision d’adjudication de gré à gré
exceptionnel.
3.1
Attendu ce qui précède, le recours est irrecevable (art. 80 al. 1
let. e et 60 al. 1 LPJA).