vs_gerichte · C1 15 156 · 2016-04-04 · fr
Vorsorgliche Massnahme
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RVJ / ZWR 2017 199 Droit des obligations - contrat d’escrow - ATC (Cour civile II) du 4 avril 2016, X. Anstalt c. Y. Inc. et Z. Ltd - TCV C1 15 156 Consignation à titre de garantie ; contrat d’escrow - Notion de contrat de dépôt (art. 472 à 491 CO). Notions de consignation, de consi- gnation à titre d'exécution, de consignation conservatoire, de consignation à titre de garantie ou de sûretés (contrat d'escrow) (consid. 4.1). - Le contrat d'escrow est un dépôt ordinaire, effectué auprès d'un tiers, afin de garantir un créancier. Par cet accord, le débiteur à un rapport de base remet des biens mobiliers à un tiers, l'escrow agent, qui acquiert sur ceux-ci une maîtrise de fait, aux fins de garantir l'exécution d'une obligation envers le créancier au rapport de base (consid. 4.2). - Notion de contrat de base sous-tendant le contrat d'escrow (art. 112 al. 2 CO ; consid. 4.2). - Les conditions du contrat d'escrow doivent être aussi claires que possible (consid. 4.3). - Conséquence lorsque les conditions du contrat d'escrow ne sont pas claires (art. 96 CO ; consid. 4.3). - Eu égard à son caractère

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Droit des obligations - contrat d’escrow - ATC (Cour civile II) du 
4 avril 2016, X. Anstalt c. Y. Inc. et Z. Ltd - TCV C1 15 156 
Consignation à titre de garantie ; contrat d’escrow 
- Notion de contrat de dépôt (art. 472 à 491 CO). Notions de consignation, de consi-
gnation à titre d'exécution, de consignation conservatoire, de consignation à titre de 
garantie ou de sûretés (contrat d'escrow) (consid. 4.1). 
- Le contrat d'escrow est un dépôt ordinaire, effectué auprès d'un tiers, afin de garantir 
un créancier. Par cet accord, le débiteur à un rapport de base remet des biens 
mobiliers à un tiers, l'escrow agent, qui acquiert sur ceux-ci une maîtrise de fait, aux 
fins de garantir l'exécution d'une obligation envers le créancier au rapport de base 
(consid. 4.2). 
- Notion de contrat de base sous-tendant le contrat d'escrow (art. 112 al. 2 CO ; 
consid. 4.2). 
- Les conditions du contrat d'escrow doivent être aussi claires que possible 
(consid. 4.3). 
- Conséquence lorsque les conditions du contrat d'escrow ne sont pas claires (art. 96 
CO ; consid. 4.3). 
- Eu égard à son caractère abstrait, le contrat d'escrow est en principe indépendant du 
rapport de base (art. 2 CC ; consid. 4.4). 
Hinterlegung sicherungshalber; Escrow-Vertrag 
- Begriff des Hinterlegungsvertrages (Art. 472 bis 491 OR). Begriffe der Hinterlegung, 
der Hinterlegung erfüllungshalber, der Hinterlegung zwecks Aufbewahrung, der 
Hinterlegung sicherungshalber (Escrow-Vertrag) (E. 4.1). 
- Der Escrow-Vertrag ist eine gewöhnliche Hinterlegung bei einem Dritten, um eine 
Forderung eines Gläubigers zu sichern. Bei diesem Vertrag hinterlegt der Schuldner 
eines Grundgeschäfts bewegliche Sachen bei einem Dritten, dem Escrow-Agenten, 
der über diese die tatsächlichen Herrschaft erlangt, um die Erfüllung einer Verpflich-
tung aus dem Grundgeschäft zu Gunsten des Gläubigers sicherzustellen (E. 4.2). 
- Begriff des dem Escrow-Vertrag zugrundeliegenden Grundvertrages (Art. 112 Abs. 2 
OR; E. 4.2). 
- Die Bedingungen des Escrow-Vertrages müssen so klar wie möglich sein (E. 4.3). 
- Folgen, wenn die Bedingungen des Escrow-Vertrages unklar sind (Art. 96 OR; 
E. 4.3). 
- Angesichts seines abstrakten Charakters ist der Escrow-Vertrag grundsätzlich 
unabhängig vom Grundgeschäft (Art. 2 ZGB; E. 4.4). 
 
 
 


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Faits (résumé) 
 
A. A. SA cherche à exploiter un complexe touristique. En 2013, son 
capital-actions de x’xxx’xxx fr. (2000 actions de x’xxx fr. chacune) était 
réparti entre X. Anstalt, à concurrence de 1001 actions, et B. Sàrl, à 
concurrence de 999 actions. 
B. Z. Ltd et X. Anstalt ont conclu un contrat intitulé "Acquisitions of up 
to 100 % of the share capital of A. SA". Selon cet accord, Z. Ltd ache-
tait les actions d'A. SA détenues par X. Anstalt. Un montant de 
xx’xxx’xxx fr., voire de xx’xxx’xxx fr., était dû à X. Anstalt. D’autres 
sommes lui étaient promises en cas de réalisation de certaines condi-
tions. Afin de faciliter et de garantir le versement des montants conve-
nus, l'accord prévoyait que les parties concluraient un contrat d'escrow 
("Escrow Agreement"). 
C. Le même jour, X. Anstalt et Z. Ltd, comme depositors, et Y. Inc., 
en qualité d'escrow agent, ont signé un contrat intitulé "Escrow 
Agreement". Y. Inc. libérerait les fonds qui lui seraient remis par Z. 
Ltd. X. Anstalt pourrait obtenir le versement des montants en 
présentant à l'escrow agent des requêtes en ce sens, dont le contenu 
était réglementé dans l'escrow agreement. X. Anstalt devait produire 
une requête, accompagnée d'une confirmation de cession du prêt 
émise par B.Ltd. La libération des montants dus en rapport avec 
l'obtention des permis de construire dépendait du dépôt de requêtes 
conformes aux documents requis. Le contrat d'escrow prévoyait éga-
lement la conclusion d'un mandat conjoint, par lequel les depositors 
confieraient à C. le soin de faire à l'escrow agent un avis en rapport 
avec l'exercice d'un droit de souscription préférentiel en relation avec 
l'augmentation du capital d'A. SA. Le contrat d'escrow contenait une 
clause par laquelle l'escrow agent restituerait à Z. Ltd les fonds 
excédant x’xxx’xxx fr. 
D. Conformément au contrat d'escrow, Z. Ltd a fourni xx’xxx’xxx fr. 
Par la suite, xx’xxx’xxx fr. ont été versés à X. Anstalt. x’xxx’xxx fr. 
restaient sur le compte, pour garantir les autres versements auxquels 
X. Anstalt pourrait éventuellement prétendre, en cas de réalisation de 
certaines conditions (2 x x’xxx’xxx fr. en rapport avec l'obtention des 
permis de construire; x’xxx’xxx fr. en rapport avec le "GBP Loan"; 
xxx’xxx fr. en rapport avec la cession d'un autre prêt d'actionnaire, 
intitulé "P. Loan"). 


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E. En 2014, X. Anstalt a adressé à Y. Inc. une demande de libération 
des fonds en relation avec l'obtention des permis de construire. 
L'escrow agent lui a répondu que sa requête ne contenait pas la 
confirmation écrite de C. ; il l'invitait à produire ce document. X. 
Anstalt a adressé un courrier à l'escrow agent pour obtenir la libéra-
tion du montant de x’xxx’xxx fr. L'escrow agent lui a répondu que les 
parties n'avaient nullement renoncé au mandat en faveur de C. 
F. X. Anstalt a introduit auprès du tribunal de commerce de Zurich 
une requête de mesures provisionnelles à l'encontre de Y. Inc., ten-
dant au blocage des avoirs séquestrés dans le cadre du contrat 
d'escrow. Le lendemain, le tribunal a ordonné les mesures sollicitées, 
à titre superprovisionnel. Par la suite, cette autorité a déclaré irrece-
vable la requête, en raison de l’incompétence en raison du lieu. X. 
Anstalt a encore adressé à Y. Inc. une demande correspondant à la 
rétribution due en contrepartie de l'obtention de la cession du "GBP 
Loan". A nouveau, l'escrow agent lui a répondu que les documents 
produits ne satisfaisaient pas aux exigences prévues par l'escrow 
agreement. 
G. En 2015, X. Anstalt a saisi le tribunal de district d'une requête de 
mesures provisionnelles contre Y. Inc., tendant au blocage des avoirs 
détenus par celle-ci dans le cadre du contrat d'escrow. Y. Inc. a 
dénoncé l'instance à Z. Ltd. Y. Inc. a conclu au rejet de la requête. Le 
tribunal a rejeté la requête. X. Anstalt a interjeté appel. L’appel a été 
partiellement admis. 
 
Considérants (extraits) 
 
4.1 Le contrat de dépôt est réglé par les articles 472 à 491 CO. La loi 
traite d'abord du dépôt en général (art. 472-480 CO) ; elle complète 
ensuite la réglementation par quelques dispositions applicables à des 
types particuliers : le dépôt irrégulier (art. 481 CO), le contrat d'entre-
pôt (art. 482-482 CO) et le dépôt d'hôtellerie (art. 487-491 CO) 
(Tercier/Favre/Couchepin, in Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 
2009, no 6583). En plus des dépôts spéciaux régis par la loi, il en 
existe une forme particulière : la consignation. Elle se définit comme le 
contrat par lequel une personne remet une chose mobilière à une 
 


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autre en faveur d'un tiers bénéficiaire, le dépositaire s'engageant à la 
conserver jusqu'à ce que ce tiers ou le déposant soit autorisé à lui en 
réclamer la délivrance (Tercier/Favre/Couchepin, op. cit., no 6619). 
Suivant la cause de l'obligation du consignant en faveur du béné-
ficiaire, il est possible de distinguer trois sortes de consignation : (1) la 
consignation à titre d'exécution; (2) la consignation conservatoire et 
(3) la consignation à titre de garantie ou de sûretés (contrat d'escrow). 
Quant à cette dernière, il s'agit d'un dépôt ordinaire, mais effectué 
auprès d'un tiers, afin de garantir un créancier (Tercier/Favre/ 
Couchepin, op. cit., nos 6623 ss). 
4.2 Plus précisément, un contrat d'escrow est un accord par lequel un 
débiteur à un rapport de base remet des biens mobiliers à un tiers, 
l'escrow agent, qui acquiert sur ceux-ci une maîtrise de fait, aux fins 
de garantir l'exécution d'une obligation envers le créancier au rapport 
de base (Eisenhut, Escrow-Verhältnisse : das Escrow Agreement und 
ähnliche Sicherungsgeschäfte, thèse Bâle 2008, p. 17). 
Il existe ainsi nécessairement un rapport de base qui sous-tend le 
contrat d'escrow, celui-ci servant à garantir une ou plusieurs créances 
découlant de celui-là (Eisenhut, op. cit., p. 109). En principe, le contrat 
de base renferme une clause qui oblige les parties, ou uniquement le 
débiteur, à conclure un contrat d'escrow (Eisenhut, op. cit., p. 110). En 
effet, le contrat peut être bipartite, auquel cas il n'est conclu qu'entre le 
débiteur (au contrat de base) et l'escrow agent ; dans cette hypothèse, 
ceux-ci concluent une stipulation pour autrui au sens de l'article 112 al. 
2 CO (Eisenhut, op. cit., p. 21). Il peut également être tripartite : tel est 
le cas lorsque le créancier (au contrat de base) y est également partie 
(Eisenhut, op. cit., p. 21; Gerster, Das Escrow Agreement als obligatio-
nenrechtlicher Vertrag, thèse Zurich 1991, p. 6 sv.). 
4.3 Par le contrat d'escrow, le but de garantie est atteint en tant que 
l'escrow agent se voit conférer la maîtrise sur les biens qui lui sont 
remis (Eisenhut, op. cit., p. 122). La situation n'est que provisoire. En 
effet, si certaines conditions sont réalisées ou à l'échéance d'un cer-
tain délai, l'escrow agent doit soit remettre les biens au créancier (qui 
dispose d'un Herausgabeanspruch), soit les restituer au débiteur (titu-
laire d'un Rückforderungsanspruch; Eisenhut, op. cit., p. 122). 
Les conditions doivent être aussi claires que possible. Certains 
auteurs recommandent de les régler dans le contrat d'escrow de 
façon complète et indépendante, l'objectif étant d'éviter en particulier 


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qu'il ne faille recourir, pour leur interprétation, aux dispositions du 
rapport de base. Il conviendrait également de laisser à l'escrow agent 
une marge d'appréciation aussi étroite que possible et de ne pas lui 
faire endosser un rôle d'arbitre. Pour ces auteurs, il est ainsi préfé-
rable de ne pas faire dépendre la remise ou la restitution des biens 
placés chez l'escrow agent à la survenance de certains faits ou à 
l'exécution ou la violation de certains devoirs ; il s'agirait de ne les 
soumettre qu'à la remise de certains documents, la tâche de l'escrow 
agent consistant alors à constater que ceux-ci ont été fournis, à 
l'instar de ce qui prévaut en matière de crédit documentaire (Eisenhut, 
op. cit., p. 123 sv. ; Gerster, op. cit., p. 64 ss). 
Lorsque les conditions ne sont pas claires, l'escrow agent doit, dans 
son propre intérêt, consulter les parties et tenter d'obtenir de celles-ci 
des instructions communes. Si les incertitudes ne peuvent être levées, 
ou si les instructions reçues de part et d'autre sont contradictoires, 
l'escrow agent se retrouve placé dans une situation inconfortable : 
qu'il remette les biens mobiliers au créancier et le débiteur pourra le 
cas échéant prétendre à des dommages-intérêts ; mais le refus de 
transférer lesdits biens pourra également engendrer des inconvé-
nients pour le créancier. En cas de doute, l'escrow agent doit refuser 
de remettre les biens qui lui ont été confiés ; il a par ailleurs la faculté, 
en vertu de l'article 96 CO, de les consigner (Eisenhut, op. cit., p. 132 
sv. ; Gerster, op. cit., p. 119). Ce devoir peut être déduit de son devoir 
de fidélité et de diligence, qu'il doit exercer envers le débiteur et le 
créancier au rapport de base dans la même mesure (sur ce devoir, 
Eisenhut, op. cit., p. 177 ; cf. ég., Gerster, p. 8). Le respect de cette 
obligation peut être obtenu en justice (cf. De Gottrau, Le crédit docu-
mentaire et la fraude, thèse Genève 1999, p. 404 ; sur la possibilité 
d'obtenir la condamnation du mandataire à exécuter son mandat, 
cf. Weber, Commentaire bâlois, 2015, n. 19 ad art. 398 CO). 
4.4 Le contrat d'escrow est en principe indépendant du rapport de 
base, sous réserve d'une réglementation différente voulue par les 
cocontractants. Il ne lie pas exactement les mêmes parties. Les droits 
et devoirs qui découlent du premier sont différents de ceux qui résul-
tent du second. Le contrat d'escrow peut être conclu avant, simultané-
ment ou après le contrat de base (Eisenhut, op. cit., p. 159). 
Cela étant, il ne peut être fait totale abstraction du rapport de base. 


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En matière de garantie indépendante, la jurisprudence a posé ce qui 
suit. Une telle garantie n'est jamais totalement "dégagée" du contrat 
de base. Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, 
entre autres dans la loi ; l'indépendance de la dette résultant d'un 
contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au 
mépris manifeste des règles de la bonne foi (art. 2 CC). La finalité 
d'un contrat de garantie est la couverture d'un risque particulier. La 
garantie n'est délivrée que pour le contrat de base ; elle ne peut 
s'appliquer à un autre contrat. Le droit d'obtenir le paiement de la 
garantie n'existe donc plus s'il doit servir une fin manifestement étran-
gère à l'objet de la garantie. Il en découle que le bénéficiaire ne peut 
pas valablement demander le paiement de la garantie pour couvrir 
l'inexécution d'un autre contrat que le contrat de base. Lorsqu'une 
garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas 
pour but d'assurer, l'appel est abusif (ATF 122 III 321 consid. 4a). 
Pour éviter de porter atteinte au principe de l'indépendance de la 
garantie bancaire, l'abus de droit doit être manifeste. En d'autres ter-
mes, le refus de paiement d'une telle garantie, au motif que le bénéfi-
ciaire y fait appel de manière abusive, doit rester exceptionnel (arrêt 
4A_463/2011 du 5 octobre 2011 consid. 3.1). 
Ces principes doivent être transposés au contrat d'escrow (Gerster, 
op. cit., p. 63). Que le contrat conclu soit totalement indépendant ou 
non, selon la réglementation convenue par les parties, il n'en conserve 
pas moins toujours un caractère accessoire. Aussi, si la créance 
garantie (issue du rapport de base) s'éteint, le contrat d'escrow n'a 
plus de raison d'être et le créancier, en vertu du principe de la bonne 
foi, est tenu de prêter son concours à la restitution des biens remis en 
mains de l'escrow agent (Eisenhut, op. cit., p. 161). De même, celui-ci 
doit refuser de transférer les biens au créancier si ce dernier les 
réclame de manière abusive, l'abus devant toutefois être manifeste 
(art. 2 al. 2 CC ; Gerster, op. cit., p. 63). 
Ce qui précède ne saurait toutefois faire oublier que l'extinction de la 
créance garantie n'emporte pas l'obligation inconditionnelle de resti-
tuer les biens au débiteur. Le droit à la restitution naît avant tout en 
cas de réalisation des conditions y relatives prévues dans le contrat 
d'escrow (Eisenhut, op. cit., p. 127 et 129). 
Par arrêt du 25 mai 2016 (4A_225/2016), le Tribunal fédéral (Ire Cour de 
droit civil) a rejeté le recours interjeté par X. Anstalt contre ce jugement.