vs_gerichte · C3 18 198 · 2019-06-13 · de
g/ Endentscheid
g/ Endentscheid

C3 18 198 URTEIL VOM 13. JUNI 2019 Kantonsgericht Wallis Zivilkammer Dr. Lionel Seeberger, Einzelrichter; Milan Kryka, Gerichtsschreiber in Sachen X _________, Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt M _________ gegen Y _________, 3944 Unterbäch VS, Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt N _________ (Eigentumsfreiheitsklage) Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichts A _________ vom 12. Juli 2018

152 
RVJ / ZWR 2020 
Zivilrecht - Sachenrecht - KGE (Einzelrichter der Zivilkammer) vom 
13. Juni 2019, X. c. Y. - TCV C3 18 198 
Stockwerkeigentum: Nachbarschaftliche Immissionen ausgehend von 
einem Gartensitzplatz; Gültigkeit eines Beschlusses der Stockwerk-
eigentümerversammlung, womit diese die Erstellung des Gartensitz-
platzes genehmigte 
- Zulässige Nutzung von Aussenbereichen wie Gartensitzplatz, Terrasse und Balkon 
(E. 3.1). 
- Bei Immissionen, welche von den nicht zu Sonderrecht ausgeschiedenen Teilen aus-
gehen, sind die Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft als eine notwendige 
Streitgenossenschaft ins Recht zu fassen (E. 3.2). 
- Ungültigkeit bzw. Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit eines im Rahmen einer gültig einbe-
rufenen Versammlung der Stockwerkeigentümer unter Verletzung von Traktandie-
rungsvorschriften gefassten Beschlusses (E. 3.3). 
Propriété par étages : immissions découlant des rapports de voisinage, 
en provenance d’une place de jardin ; validité d’une décision de 
l’assemblée des propriétaires d’étages autorisant l’aménagement d’une 
place de jardin 
- Utilisation admissible d’espaces extérieurs tels que les places assises de jardin, les 
terrasses et les balcons (consid. 3.1). 
- En ce qui concerne les immissions provenant de parties non privatives, les membres 
de la communauté des copropriétaires doivent être considérés comme des consorts 
nécessaires (consid. 3.2). 
- Invalidité, respectivement annulabilité ou nullité, d’une décision, prise dans le cadre 
d’une assemblée des copropriétaires d’étages, ne respectant pas les dispositions de 
l’ordre du jour (consid. 3.3). 
 
Sachverhalt und Verfahren (gekürzt) 
 
An der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 20. November 
2014 genehmigte diese das Projekt des Stockwerkeigentümers Y., eine 
Teilfläche des gemeinschaftlichen Rasenplatzes in einen Gartensitz-
platz mit Bodenplatten und einer Holzpergola sowie mobilen Bänken 
samt Tisch umzubauen. Nachdem Y. den Gartensitzplatz errichtet 
hatte, erhob der Stockwerkeigentümer X. gegen ihn am 9. Oktober 
2017 eine Eigentumsfreiheitsklage, womit er den Rückbau verlangte. 
Mit Urteil vom 12. Juli 2018 verpflichtete das Bezirksgericht den Y., auf 
eigene Kosten den auf dem Stammgrundstück errichteten Grillplatz 


RVJ / ZWR 2020 
153 
samt der dazugehörenden Einrichtung wie der Bodenplatte, der Holz-
pergola, dem Tisch, den Bänken sowie der sich auf der Rasenfläche 
befindlichen einzelnen Steinplatten zu entfernen und die Rasenfläche 
wiederherzustellen. Dagegen erhob Y. am 7. September 2018 
Beschwerde beim Kantonsgericht. 
 
Aus den Erwägungen 
 
3. Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf zwei alternative Begrün-
dungen. Einerseits erkennt sie in den von der umgestalteten Fläche 
ausgehenden Immissionen eine unzulässige Beeinträchtigung des 
klägerischen Eigentums im Sinne von Art. 684 ZGB, andererseits 
erachtet sie den Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung, mit 
welchem der Beschwerdeführer zur Umgestaltung ermächtigt wurde, 
als nicht gültig zustande gekommen, weil er gegen Art. 647d ZGB 
verstosse. (…) 
3.1 Der Beschwerdeführer hält der ersten Argumentation der Vor-
instanz entgegen, dass von der umgestalteten Fläche vor und nach der 
Umgestaltung Immissionen ausgingen und diese gerechtfertigt wären. 
Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, dass die Fläche seit der 
Umgestaltung wesentlich intensiver genutzt wird und daher mehr 
Rauch und mehr Lärm entsteht, den er als übermässig qualifiziert. 
3.1.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 126 III 
223 E. 4a betreffend Lärm) sind die in Abs. 2 von Art. 684 ZGB 
genannten Immissionsarten nur dann unzulässig, wenn sie übermässig 
im Sinne von Abs. 1 dieses Artikels sind. Anders wäre der Fall nur dann 
zu beurteilen, wenn das betroffene Grundstück unmittelbar in seiner 
Substanz geschädigt wird. In den Fällen möglicherweise übermässiger 
Immissionen hat das Gericht nicht nur die Lage und Beschaffenheit 
sowie den Ortsgebrauch zu würdigen, sondern es ist in jedem Fall eine 
umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und es sind alle 
erheblichen Elemente zu würdigen. 
3.1.2 Soweit keine substanzschädigende Einwirkung vorliegt, was 
bezüglich der Stockwerkeigentumseinheit des Beschwerdegegners 
nicht behauptet wurde, kann auf eine Prüfung, ob die behaupteten und 


154 
RVJ / ZWR 2020 
erwiesenen Immissionen auch übermässig sind, nicht verzichtet wer-
den. Dabei ist nicht hinreichend, wenn der Beschwerdegegner pau-
schal behauptet, dass die umgestaltete Fläche genutzt wird und dabei 
Lärm und Gerüche entstehen und diese übermässig seien. Vielmehr 
hätte er im Einzelnen darzulegen, welches Ausmass die Immissionen 
annehmen, damit das Gericht darüber befinden kann, ob dieses (fest-
zustellende) Ausmass im individuellen Fall über das normale Mass 
hinausgeht oder nicht. Den Behauptungen des Beschwerdegegners 
lässt sich hierzu entnehmen, dass die Fläche «regelmässig zum Feiern 
genutzt wird, was viel Lärm und Rauchemissionen zur Folge hat». 
Diese Behauptung wurde vom Beklagten bestritten und vom Kläger in 
seiner Duplik nicht weiter thematisiert oder in Einzeltatsachen aufge-
gliedert. Immerhin hat der Beklagte zugestanden, dass die Fläche im 
Jahr 2017 bei fünf Gelegenheiten über einen längeren Zeitraum von bis 
zu acht Personen genutzt wurde und dass dabei ein mobiler Gasgrill 
zum Einsatz kam. Eine intensivere Nutzung lässt sich anhand der 
Behauptungen und Beweismittel nicht erstellen. 
Indem die Vorinstanz bereits eine geringfügige Beeinträchtigung genü-
gen lässt, bezieht sie sich auf den materiellen, das Eigentum unmittel-
bar schädigenden Eingriff, den sich der Beschwerdegegner in der Tat 
nicht gefallen lassen müsste. Ein solcher wurde aber bezüglich der 
eigenen Stockwerkeigentumseinheit des Beschwerdegegners - im 
Gegensatz zur im gemeinsamen Eigentum stehenden Rasenfläche - 
nicht behauptet. 
3.1.3 Bei der Würdigung von Lage, Beschaffenheit und Ortsgebrauch 
ist zu berücksichtigen, dass sich die fragliche Liegenschaft in einem 
normalen Wohnquartier befindet, welches weder in einem Kurort liegt, 
noch dem Tourismus dient, noch sonst ein besonderes Ruhebedürfnis 
begründet. Weiter befindet sich die fragliche Fläche unmittelbar vor der 
Terrasse des Beschwerdeführers im Erdgeschoss, während sich die 
Stockwerkeigentumseinheit des Beschwerdegegners direkt darüber im 
3. Obergeschoss befindet. Mit Bezug auf die Immissionen, namentlich 
betreffend Lärm und Rauch, ist damit ohne weiteres anzunehmen, dass 
diese ausgehend von der umgestalteten Fläche nicht intensiver aus-
fallen, als dies bei der Terrasse des Beschwerdeführers als Ausgangs-
punkt der Fall wäre. Von einer übermässigen Nutzung der umgestal-
teten Fläche kann damit zumindest solange nicht gesprochen werden, 
als die entsprechende Nutzung auf der Terrasse des Beschwerde-
führers noch im Rahmen wäre. 


RVJ / ZWR 2020 
155 
3.1.4 Nach Auffassung des Gerichts bedingt die gegenseitige nachbar-
schaftliche Rücksichtnahme, dass allen Parteien in einem Mehrfami-
lienhaus zugestanden wird, ihre Aussenbereiche (Terrasse, Balkon) zu 
nutzen. Dazu gehört die Möglichkeit, sich dort mit mehreren Personen 
aufzuhalten und sich in normaler Lautstärke zu unterhalten ebenso, wie 
Speisen und Getränke zu sich zu nehmen. Der Beschwerdegegner hat 
nicht behauptet - und der Beschwerdeführer explizit verneint - dass im 
Aussenbereich Musik gemacht wurde oder dass es wiederholt zu 
besonders lautem Geschrei oder Streitereien gekommen wäre. Viel-
mehr ist aufgrund der Behauptungen und Beweismittel davon auszu-
gehen, dass sich bis zu 8 Personen im Aussenbereich vor einer 4,5-
Zimmerwohnung in normaler Lautstärke unterhalten haben. Dies kann 
nicht als übermässige Lärmimmission beurteilt werden. 
Bezüglich der Rauchimmissionen ist zu beachten, dass ein mobiler 
Gasgrill verwendet wurde, was die Immissionen im Vergleich zu einem 
Kohlegrill erheblich reduziert. Namentlich ist nicht mit Funkenflug, 
Russ, Gerüchen der Anzündflüssigkeit oder Ähnlichem zu rechnen. Die 
Immissionen beschränken sich vielmehr auf die durch die Zubereitung 
des Grillguts entstehenden Gerüche. Ohne eine feste Grenze zu 
ziehen, kann jedenfalls gesagt werden, dass gelegentliches Grillieren 
inkl. der damit verbundenen Geruchsimmissionen in einem normalen 
Wohnquartier noch als zulässig qualifiziert werden kann, namentlich 
wenn sich die Häufigkeit auf fünf Anlässe pro Jahr beschränkt (Wirz, 
Schranken der Sonderrechtsausübung im Stockwerkeigentum, Diss. 
Zürich 2008, S. 107 f.). 
Im Sinne einer gegenseitigen Interessenabwägung stehen sich die 
grundsätzlich gleichwertigen Interessen der Parteien an der Nutzung 
der Aussenbereiche gegenüber und es kann damit nicht gesagt wer-
den, dass das Interesse des einen das Interesse des anderen notwen-
digerweise überwiegt. Vielmehr haben sich beide Parteien an den 
Rahmen des in einer Wohnüberbauung Üblichen und zu Tolerierenden 
zu halten. Aus den Behauptungen der Parteien lässt sich nicht ableiten, 
dass der Beschwerdeführer diesen Rahmen bis zur Klageeinleitung 
oder zum Urteilszeitpunkt gesprengt hätte, wollte man ihm nicht auch 
gleich die Nutzung seiner eigenen Terrasse verbieten. Sollte sich in 
Zukunft tatsächlich eine übermässige Immissionsbelastung manifes-
tieren, so wäre aus Sicht des Nachbarrechts nach dem Verhältnismäs-
sigkeitsgrundsatz vorzugehen und in einem ersten Schritt ein Nut-
zungsreglement zu erlassen, bevor der Rückbau angeordnet wird. 


156 
RVJ / ZWR 2020 
3.2 Darüber hinaus ist fraglich, ob mit dem Beschwerdeführer über-
haupt die richtige Person ins Recht gefasst wurde, gegen welche die 
Klage aus Immissionsschutz geführt werden kann. Zu beachten ist, 
dass die fragliche Fläche im Miteigentum aller Stockwerkeigentümer 
steht und dem Beschwerdeführer kein Sondernutzungsrecht einge-
räumt wurde. Vielmehr sind alle Miteigentümer weiterhin berechtigt, die 
entsprechende Fläche zu benutzen. In BGE 145 II 121 hat das 
Bundesgericht klargestellt (E. 4.3.3), dass bei Immissionen, welche von 
den nicht zu Sonderrecht ausgeschiedenen Teilen ausgehen, die Mit-
glieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft eine notwendige Streit-
genossenschaft bilden. Dem allein eingeklagten Beschwerdeführer 
mangelt es daher an der Passivlegitimation. Darüber hinaus hat das 
Bundesgericht im zitierten Entscheid ausgeführt (E. 4.3.4 f.), dass dem 
Miteigentümer im internen Verhältnis die Eigentumsfreiheitsklage nicht 
zur Verfügung steht, sondern er vielmehr im Rahmen der Eigen-
tümerversammlung die Beseitigung traktandieren zu lassen hat. Einen 
entsprechenden negativen Beschluss der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft könnte er dann anfechten und die Beseitigung in diesem 
Rahmen verlangen. (…) Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen 
und die Klage aus Immissionsschutz abzuweisen. 
3.3 Im Hinblick auf die Alternativbegründung der Vorinstanz trägt der 
Beschwerdeführer vor, dass der Beschwerdegegner nicht legitimiert 
sei, die fehlende Zustimmung des (angeblich) besonders betroffenen 
Mitteigentümers C. gegen die Gültigkeit des angefochtenen Entscheids 
anzurufen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Frist zur Anfech-
tungsklage längst abgelaufen sei und keine Nichtigkeit vorliege. Weiter 
rügt der Beschwerdeführer, dass die Anrufung der Nichtigkeit rechts-
missbräuchlich sei. 
Dem hält der Beschwerdegegner entgegen, dass es sich bei der frag-
lichen Umgestaltung nicht um eine wertvermehrende, sondern vielmehr 
um eine wertmindernde Massnahme handle, welche nur einstimmig 
nach Art. 647e ZGB hätten beschlossen werden dürfen. 
3.3.1 In einem ersten Schritt ist festzuhalten, dass die durch den 
Beschwerdeführer durchgeführte Umgestaltung einen Eingriff in das 
gemeinsame Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft dar-
stellt. Gemäss Art. 646 Abs. 3 ZGB hat jeder Miteigentümer für seinen 
Anteil die Rechte und Pflichten eines Eigentümers. Jedem Miteigen-
tümer steht gestützt auf sein Eigentum gegen den oder die anderen 


RVJ / ZWR 2020 
157 
Miteigentümer die Eigentumsfreiheitsklage i.S.v. Art. 641 Abs. 2 ZGB 
zur Verfügung (BGE 95 II 397 E. 2b; Domej/Schmidt, in: Büchler/Jakob 
[Hrsg.], Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Basel 
2018, N. 16 zu Art. 647 ZGB; Brunner/Wichtermann, Basler Kommen-
tar, 5. A., 2015, N. 39 zu Art. 647 ZPO; Urteil des Kantonsgerichts des 
Kantons Wallis vom 3. April 1998, in: ZWR 1999 S. 205). Hingegen ist 
allein die Gemeinschaft berechtigt, einen entsprechenden Eingriff in ihr 
Eigentum zu genehmigen und zu legitimieren. Eine solche Genehmi-
gung führt notwendigerweise zur Abweisung der Klage eines einzelnen 
Miteigentümers. 
Vorliegend beruft sich Beschwerdeführer darauf, dass die Stockwerk-
eigentümerversammlung vom 20. November 2014 sein Gestaltungs-
projekt genehmigt habe und er deshalb legitimiert gewesen sei, die 
Umgestaltung entsprechend vorzunehmen. 
3.3.2 Der durch den Beschwerdeführer angerufene Genehmigungsent-
scheid wurde im Zuge einer ordnungsgemäss einberufenen Miteigen-
tümerversammlung gefällt. Jedenfalls macht der Beschwerdegegner 
nicht geltend, dass die Versammlung als solche unter Verletzung von 
Fristen oder Formvorschriften einberufen wurde. Über die traktandierten 
Gegenstände konnte somit gültig verhandelt werden. Nicht zu über-
sehen ist jedoch, dass der hier fragliche Beschluss nicht auf der Trak-
tandenliste aufgeführt wurde, obwohl dies aufgrund des Eingriffs in das 
gemeinschaftliche Eigentum grundsätzlich erforderlich gewesen wäre. 
Der entsprechende Beschluss der Miteigentümerversammlung war 
damit zumindest anfechtbar, jedoch hat der Beschwerdegegner die 
Anfechtungsfrist versäumt und selbst wenn dies nicht der Fall wäre, 
müsste sich die Anfechtungsklage gegen die Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft und nicht nur den Beklagten richten. Die Ungültigkeit kann 
im vorliegenden Verfahren auch nicht vorfrageweise geltend gemacht 
werden, sondern der anfechtbare Beschluss hat Bestand, solange er 
nicht gerichtlich aufgehoben wurde. Damit ist zu prüfen, ob der entspre-
chende Beschluss nichtig ist, denn nur die Nichtigkeit kann im vorlie-
genden Verfahren geprüft und festgestellt werden (Wermelinger, 
Zürcher Kommentar, 2. A., 2019, N. 212 zu Art. 712m ZGB). 
3.3.3 Die Nichtigkeit ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht leicht-
hin anzunehmen, sondern muss sich auf schwere und schwerste Män-
gel in der Beschlussfassung beschränken. Nichtigkeit wird beispiel-
weise bejaht, wenn im Reglement ein allgemeines Verbot des Verkaufs 


158 
RVJ / ZWR 2020 
der Stockwerkanteile eingeführt wird, wenn einem Stockwerkeigen-
tümer definitiv jegliches Stimmrecht entzogen wird, wenn einem Stock-
werkeigentümer ein Sonderrecht an einem zwingend gemeinschaftli-
chen Teil eingeräumt wird oder wenn der Beschluss dank der Zustim-
mung unbefugter Dritter gefasst wurde, die über kein Stimmrecht verfü-
gen oder wenn die Teilnahme von Miteigentümern bewusst verhindert 
wurde (Wermelinger, a.a.O., N. 208 zu Art. 712m ZGB). In der Regel 
ist die Prüfung des konkreten Falles erforderlich. 
Die formalen Mängel sind im vorliegenden Fall erheblich milder, wurde 
doch anlässlich einer grundsätzlich ordnungsgemäss einberufenen Mit-
eigentümerversammlung, welche verschiedene andere Gegenstände 
behandelte, auch über den nicht traktandierten Antrag des Beschwer-
deführers entschieden. Die formalen Mängel in der Traktandierung 
rechtfertigen keine Nichtigkeit. 
3.3.4 Damit ist zu prüfen, ob aufgrund fehlender Beschlussquoren von 
der Nichtigkeit ausgegangen werden muss. Für die Frage der 
Beschlussquoren ist entscheidend, ob es sich vorliegend um eine 
notwendige (Art. 647c ZGB), nützliche (Art. 647d ZGB) oder luxuriöse 
(Art. 647e ZGB) bauliche Massnahme handelt. Die Variante einer 
notwendigen baulichen Massnahme ist vorliegend nicht gegeben, da 
deren Voraussetzungen offensichtlich nicht erfüllt sind. Entscheidend ist 
vielmehr die Abgrenzung zwischen einer nützlichen und einer luxu-
riösen baulichen Massnahme. Als Abgrenzungskriterium hat das Bun-
desgericht in BGE 141 III 357 den Kreis jener Personen herausge-
arbeitet, die von der fraglichen baulichen Massnahme profitieren. 
Kommt eine bauliche Massnahme allen oder zumindest den allermeis-
ten Miteigentümern zu gute und steigt damit der Gesamtwert des in 
Stockwerkeigentümeranteile aufgeteilten Grundstücks, ist von einer 
nützlichen Massnahme auszugehen. Liegt die bauliche Massnahme 
aber nur im Interesse eines einzelnen Miteigentümers oder einiger weni-
ger, so liegt eine luxuriöse Massnahme vor (BGE 141 III 357 E. 3.3). 
Die Vorinstanz hat willkürfrei festgestellt, dass es sich vorliegend 
grundsätzlich um eine gelungene Umgestaltung handelt, welche von 
den Miteigentümern, abgesehen vom Beschwerdegegner und seinem 
Sohn, als positiv und nützlich wahr- und aufgenommen wird. Gleich-
zeitig ist zu beachten, dass der vom Kläger ins Feld geführt Minderwert 
nicht näher spezifiziert wird. Angesichts des auf Fr. 2 621.- festge-
setzten Streitwerts ist aber davon auszugehen, dass dieser dem vom 


RVJ / ZWR 2020 
159 
Kläger geltend gemachten Minderwert entsprechen soll. Ein solch 
geringer Minderwert des Klägers wird durch den Mehrwert, den die 
Zeugen in ihren Aussagen zum Sitzplatz zum Ausdruck gebracht 
haben, in jedem Fall aufgewogen, womit in der Konsequenz von einer 
nützlichen baulichen Massnahme auszugehen ist. 
Das von den Beschwerdegegnern angeführte Beispiel eines Dach-
gartens (vgl. Bundesgerichtsurteil 5C.260/2000 vom 21. Juni 2001) ist 
vorliegend nicht einschlägig. Der wesentliche Unterschied zwischen 
dem von den Beschwerdegegnern zitierten Dachgarten und dem vorlie-
genden Fall liegt darin, dass nur einzelne der fraglichen Stockwerk-
eigentümer überhaupt Zugang zu diesem Dachgarten hatten und er 
damit nur einzelnen Interessen diente. Im Gegensatz dazu ist die hier 
strittige Fläche für alle Miteigentümer frei zugänglich und damit allen 
Parteien (potentiell) dienlich. Gerade dies spricht wesentlich dafür, dass 
für das Gesamtgrundstück von einer Wertsteigerung und von einer 
verbesserten Gebrauchsfähigkeit auszugehen ist. 
3.3.5 Als nützliche Massnahme unterliegt das Beschlussquorum den 
Bestimmungen von Art. 647d ZGB, wie dies die Vorinstanz korrekt 
erkannt hat. Nicht zu beanstanden ist weiter der Schluss der Vorinstanz, 
dass anlässlich der Miteigentümerversammlung vom 20. November 
2014 das Quorum gemäss Abs. 1 dieses Artikels erfüllt war. Hingegen 
wirft die Vorinstanz die Frage auf, ob einem Mitteigentümer ein Veto-
recht zukommt, und bejahendenfalls, ob ein solches auch ausgeübt 
wurde. 
Diese Fragen dürfen vorliegend allerdings in Anbetracht der jüngsten 
Entwicklung der Rechtsprechung unbeantwortet bleiben. Selbst wenn 
C. ein Vetorecht zukäme, so führte dies nicht per se zur Nichtigkeit des 
Beschlusses, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit. Solange aber der 
Beschluss der Eigentümerversammlung nicht durch einen Gerichts-
entscheid aufgehoben wurde, hat er Bestand (Urteil des Obergerichts 
Zürich LB160076 vom 16. März 2017 E. 6.4.2 in fine, bestätigt durch 
BGE 145 III 121). Solange demnach die Umgestaltung auf einem 
genehmigenden Beschluss der Eigentümerversammlung beruht, muss 
der Antrag auf Wiederherstellung des vorherigen Zustands abgewiesen 
werden. Darüber hinaus ist fraglich, ob der Kläger überhaupt legitimiert 
ist, als nicht besonders betroffener Miteigentümer die fehlende Zustim-
mung eines anderen, besonders betroffenen Miteigentümers geltend 
zu machen. Auch diese Frage kann allerdings vorliegend offen bleiben.