vs_gerichte · C1 13 111 · 2014-09-08 · de
Werkvertrag
Werkvertrag

Mit Urteil vom 8. September 2014 (4A_177/2014) wies das Bundesgericht eine gegen vorliegenden Entscheid gerichtete Beschwerde in Zivilsachen ab. C1 13 111 URTEIL VOM 19. DEZEMBER 2013 KANTONSGERICHT WALLIS I. ZIVILRECHTLICHE ABTEILUNG Es wirken mit: Kantonsrichter Hermann Murmann, Präsident, Dr. Lionel Seeberger, Ersatzrichter Dr. Philipp Näpfli und Gerichtsschreiber Dr. Adrian Walpen. in Sachen X_________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt A________ gegen Y_________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt B________ Wandelung/Werkvertrag
 
 
URTEIL VOM 19. DEZEMBER 2013 
 
in Sachen 
 
Wandelung/Werkvertrag 
 


- 2 - 
VERFAHREN 
 
A. Am 6. April 2009 reichte X_________, C________, beim Bezirksgericht in 
D________ gegen die Y_________ AG, E________, eine Klage mit nachfolgenden 
Rechtsbegehren ein: 
"1. Die Beklagte bezahlt im Hauptverfahren dem Kläger den Betrag von Fr. 46'942.55 nebst Zins zu 5% 
seit dem 20.10.2004. 
 2. Die Beklagte bezahlt die Kosten von Verfahren und Entscheid. 
 3. Die Beklagte bezahlt dem Kläger eine angemessene Parteientschädigung." 
 
Er führte im Wesentlichen aus, gemäss Werkvertrag vom 4. Oktober 2003 habe die 
Y_________ AG sich zur Lieferung resp. „Herstellung“ einer schlüsselfertigen Wurzel-
raumkläranlage in C________ verpflichtet. Diese sei im Oktober 2003 in Betrieb ge-
nommen worden. Gemäss Werkvertrag hätten die gesetzlichen Grenzwerte nach drei 
Jahren erreicht werden sollen. Das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kan-
tons F________ habe jedoch anlässlich der Kontrollen am 15. November 2005, 31. Au-
gust 2006 und 21. September 2006 festgestellt, dass die Abflusswerte nicht den gefor-
derten Einleitungsbedingungen entsprechen würden und auch die gesetzlichen Grenz-
werte nicht erfüllt seien. Mit Schreiben vom 23. September 2006 habe er Mängelrüge 
erhoben und einen umfassenden Sanierungsvorschlag verlangt. Zwar habe die Beklag-
te, wie gefordert, die Garantie um zwei Jahre verlängert und überdies diverse Mass-
nahmen vorgeschlagen, jedoch keine Mängelbehebung vorgenommen. Er habe in der 
Folge am 19. August 2008 die Wandelung des Vertrags verlangt, weil die Beklagte die 
Anlage nicht verbessert habe und für die Baukosten, für die Kosten der G_________ 
AG Kies, der H_________, der diversen Gebühren sowie für das Entsorgen des Boden-
körpers Fr. 46'942.55 zurückgefordert. Die Beklagte habe nicht reagiert. 
B. Das gleichzeitig mit der Klage gestellte Gesuch um Gewährung der vollständigen 
unentgeltlichen 
Rechtspflege 
wurde 
mit 
Entscheid 
des 
Bezirksgerichts 
vom 
12. November 2009 gutgeheissen und Rechtsanwalt I_________ zum Offizialanwalt des 
Klägers ernannt. 
C. Die Beklagte reichte am 18. November 2009 die Klageantwort mit folgenden Anträ-
gen ein: 
"1. Die klägerischen Rechtsbegehren werden abgewiesen. 
 2. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Klägerpartei. 


- 3 - 
 3. Der Beklagtenpartei wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen." 
Die Beklagte führte hauptsächlich aus, der Kläger habe erst im November 2005 Proben 
nehmen lassen. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die Anlage einwandfrei funktioniert und 
habe nie Anlass zu Reklamationen gegeben. Der Kläger habe dann die Anlage vernach-
lässigt, indem er sie, trotz Aufforderung durch die Beklagte, nicht von Fremdgräsern und 
Unkraut gereinigt und auch nicht gespült habe. Er habe demnach so die fehlende Funk-
tionstüchtigkeit des Werks selbst verursacht. Die Annahme des abgelieferten Werks sei 
zumutbar, weil die Naturkläranlage trotz allfälliger Mängel nicht gänzlich unbrauchbar 
sei. Die Wandelungsklage sei deshalb nicht zulässig. 
D. Nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels hinterlegte der Kläger anlässlich 
der Vorverhandlung vom 21. Mai 2010 seine Triplik. Die Parteien hielten ihre Rechtsbe-
gehren aufrecht. 
E. Auf Antrag der Parteien wurde das Verfahren vom 8. September 2010 bis 14. Febru-
ar 2011 sistiert. Es erfolgten rechtshilfeweise mehrere Zeugenbefragungen durch die 
Bezirksgerichte J_________, K_________ und F________. Die Beweisaufnahmesit-
zung vor dem Bezirksgericht in D________ fand am 27. Mai 2011 bzw. 2. September 
2011 statt. 
F. Auf Ersuchen des Klägers wurde Offizialanwalt I_________ am 20. Januar 2012 aus 
dem Mandat entlassen und mit Fr. 6'287.70 entschädigt. Zu dessen neuem Offizialan-
walt wurde Rechtsanwalt A________ ernannt. 
G. Am 29. Februar 2012 wurden zwei Experten, Dr. L_________ und 
Prof. M_________, mit der Durchführung eines Gutachtens beauftragt. Nach Einholung 
weiterer Unterlagen reichten die Sachverständigen die Expertise vom 29. Juni 2012 am 
9. Juli 2012 beim Bezirksgericht ein. Nach deren Zustellung an die Parteien verlangte 
der Kläger mit Schreiben vom 29. August 2012 einen Ergänzungsbericht, dieser wurde 
am 23./24. Oktober 2012 bei Gericht eingereicht. Nach dessen Weiterleitung an die Par-
teien beantragte der Kläger am 19. November 2012 eine Oberexpertise. Die Bezirksrich-
terin wies diesen Antrag am 22. November 2012 ab. 
H. Die Parteien verzichteten in der Folge auf die Durchführung der Schlussverhand-
lung. Sie stellten folgende Schlussanträge (Beklagte am 11. Februar 2013, Kläger am 
14. Februar 2013): 
 


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Kläger 
"1. Die Beklagte bezahlt im Hauptverfahren dem Kläger den Betrag von CHF 42'942.55 nebst 
Zins zu 5 % seit dem 20.10.2004. 
 2. Die Beklagte bezahlt die Kosten von Verfahren und Entscheid. 
 3. Die Beklagte bezahlt dem Kläger eine angemessene Parteientschädigung." 
Beklagte 
"1. Die klägerischen Rechtsbegehren werden abgewiesen. 
 2. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Klägerpartei. 
 3. Der Beklagtenpartei wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen." 
I. Am 3. April 2013 fällte das Bezirksgericht folgendes Urteil, das es den Parteien glei-
chentags in begründeter Form zustellte: 
"1. Die Klage vom 6. April 2009 wird abgewiesen. 
 2. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 28'500.00 (Gerichtsgebühr Fr. 4'892.00, Auslagen 
Fr. 23'608.00) werden X_________ auferlegt. Diese gehen aufgrund der gewährten voll-
ständigen unentgeltlichen Rechtspflege vorab zu Lasten des Staates Wallis. 
 
Die von der Beklagten geleisteten Kostenvorschüsse von total Fr. 11'300.00 werden die-
ser zurückerstattet. 
 3. X_________ bezahlt der Y_________ AG eine Parteientschädigung von Fr. 8'600.00 
(Honorar Fr. 8'200.00, Auslagen Fr. 400.00). 
 4. Der Staat Wallis entschädigt Offizialanwalt A________ mit Fr. 4'145.00 (Honorar 
Fr. 4'000.00, Auslagen Fr. 145.00). 
 5. X_________ hat dem Staat Wallis die ihm auferlegten Gerichtskosten nachzuzahlen und 
die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Rechtsanwalt A________ (und 
Rechtsanwalt I_________) die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem 
vollen Honorar zu erstatten, sobald er dazu in der Lage ist." 
 
J. X_________ reichte am 6. Mai 2013 gegen das Urteil des Bezirksgerichts 
D________ vom 3. April 2013 Berufung beim Kantonsgericht ein und beantragte was 
folgt: 
"1. In Gutheissung der Berufung sei die Berufungsbeklagte zu verurteilen, dem Berufungs-
kläger CHF 42'942.55 nebst Zins zu 5% seit dem 20.10.2004 zu bezahlen. 
 2. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Kosten von Verfahren und Entscheid des 
Bezirksgerichtes D________ sowie des Kantonsgerichtes zu tragen. 
 3. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger für das erstinstanzliche 
Verfahren und das Verfahren vor Kantonsgericht eine Parteientschädigung gemäss GTar 
zu bezahlen." 
 


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Gleichzeitig stellte der Berufungskläger für das Berufungsverfahren ein Gesuch um voll-
ständige unentgeltliche Rechtspflege und Ernennung von Rechtsanwalt A________ 
zum Rechtsbeistand. Die Durchführung einer weiteren Expertise wurde nicht beantragt. 
 
Die Y_________ AG hinterlegte am 19. Juni 2013 die Berufungsantwort mit 
folgenden Begehren: 
"1. Herrn X_________ wird der unentgeltliche Rechtsbeistand im Verfahren C1 13 111 ver-
weigert. 
 2. Die Rechtsbegehren des Berufungsklägers gemäss Berufungsschrift vom 6. Mai 2013 
werden kostenpflichtig abgewiesen. 
 3. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid des Berufungsverfahrens gehen zu Las-
ten des Berufungsklägers. 
 4. Dem Berufungsbeklagten wird eine angemessene Entschädigung für das Berufungsver-
fahren zugesprochen." 
K. Am 23. August 2013 reichte der Berufungskläger eine Stellungnahme des 
N_________ vom 26. Juli 2013 zu den Akten. Die Berufungsbeklagte stellte am 27. Au-
gust 2013 die Anträge, diese Stellungnahme sei aus den Akten zu weisen und der Ent-
scheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege sei vor dem Hauptentscheid zu fällen. Mit 
Entscheid des Präsidenten der I. Zivilrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts vom 
19. September 2013 wurde die vom Berufungskläger am 23. August 2013 eingereichte 
Stellungnahme des N_________ aus den Akten gewiesen. Nach Einholung weiterer Be-
lege wies der Präsident der I. Zivilrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts mit Ent-
scheid vom 2. Oktober 2013 das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ab. 
L. Am 14. Oktober 2013 ging der vom Berufungskläger verlangte Kostenvorschuss 
fristgerecht beim Kantonsgericht ein. 


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DAS KANTONSGERICHT 
stellt fest und zieht in Erwägung 
 
1. 
1.1 Vorliegend war das bisherige kantonale Verfahrensrecht erstinstanzlich anwendbar 
(Art. 404 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO). Für das Berufungsver-
fahren kommt nunmehr die Schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 
405 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZPO sind erstinstanzliche Endent-
scheide mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert in vermögensrechtlichen Angele-
genheiten Fr. 10'000.-- beträgt. Massgebend sind die im Zeitpunkt des erstinstanzlichen 
Urteils noch streitigen Rechtsbegehren. Im zu beurteilenden Fall sind dies Fr. 42'942.55, 
womit das Urteil des Bezirksgerichts D________ mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 
Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde innert 30 Tagen frist- und formgerecht beim Kantons-
gericht als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht (Art. 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO; 
Art. 3, 4 ZPO). Der angefochtene Entscheid lag bei (Art. 311 ZPO). Auf die Berufung ist 
somit einzutreten. 
1.2 Mit der Berufung kann die Verletzung des gesamten kantonalen und Bundesprivat-
rechts sowie öffentlichen kantonalen und Bundesrechts geltend gemacht werden. Die 
Rechtsmittelinstanz hat den angefochtenen Entscheid im Rahmen der vorgetragenen 
Berufungsgründe mit voller Kognition in allen Rechts- und Sachfragen neu zu beurteilen 
(Art. 310 ZPO). Nach Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO dürfen neue Tatsachen dann in 
den Prozess eingeführt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden 
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten. Bei Gutheissung der Berufung steht es im Ermessen der Berufungsinstanz, ob sie 
selbst einen Entscheid fällt oder das angefochtene Urteil aufhebt und den Prozess ganz 
oder teilweise zur Ergänzung an die Vorinstanz zurückweist, wobei eine Rückweisung 
an die untere Instanz nur dann in Frage kommt, wenn ein wesentlicher Teil der Klage 
nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist 
(Art. 318 ZPO). 
2. In den Jahren 1998/1999 begann X_________ mit der Planung des Umbaus seines 
Hauses in C________. Hinsichtlich des Abwassers wurden ihm von Seiten der Amts-


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stellen des Kantons F________ Auflagen gemacht. Diese akzeptierten die bisherige Ab-
leitung des Abwassers in eine Jauchegrube nicht mehr. Der Kläger entschied sich, eine 
Wurzelraumkläranlage zu bauen. Im Jahre 2002 begann einerseits die Projektierung für 
diese Anlage und die Umnutzung der bisherigen Jauchegrube als Löschwasserreser-
voir. Am 16. Dezember 2002 bzw. 28. Mai 2003 ging das Baugesuch des Klägers der 
Gemeindebehörde C________ zu. Gestützt auf die Ausnahmebewilligung der Baudirek-
tion des Kantons F________ vom 7. Juli 2003 bewilligte das Amt für Abfall, Wasser, 
Energie und Luft des Kantons F________ (N_________) am 11. Juli 2003 die Abwas-
serbehandlung. Dies u.a. gestützt auf die Projektunterlagen zur O_________, mit Funk-
tionsbeschrieb und Dimensionierungsgrundlagen, Y_________ AG, E________, vom 
12. Dezember 2002. Die Gemeinde C________ erteilte am 27. August 2003 die Bau-
bewilligung und am 23. Oktober 2003 die Anschlussbewilligung an die Kanalisation. Die 
durch P_________ vertretene Y_________ AG und X_________ schlossen am 
4. Oktober 2003 einen Werkvertrag für den Bau "einer schlüsselfertigen Wurzelraum-
kläranlage (WRA-System)" mit einer Ausbaugrösse von 40 m2 Sohlenfläche ab. Der 
Werklohn belief sich insgesamt auf Fr. 33'969.30. In der Folge erstellte die Y_________ 
AG auf Grund und Boden von X_________ eine Wurzelkläranlage. Deren Inbetrieb-
nahme erfolgte am 23. Oktober 2003. Die Q_________ AG als Gemeindekontrollorgan 
nahm am 4. Dezember 2003 eine Abnahme vor. Das Werk wurde alsdann vom 
N_________ am 3. September 2004 ebenfalls abgenommen. Letzteres Amt hielt mit 
Protokoll vom 3. September 2004 fest, es lägen keine Mängel vor. 
Da keine Wasserprobe anlässlich der Abnahme des Werkes erfolgte, wurde diese durch 
einen Angestellten des N_________, R_________ am 22. September 2004 nachgeholt. 
Diese Abnahmeprobe wurde nicht ausgewertet, da aufgrund der Manipulation am 
Schwanenhals (elastischer Rohr, das verstellt werden kann) zu viele Schwebstoffe in 
die Anlage gelangt waren. Weitere Wasserproben wurden alsdann am 31. Oktober 
2005, 15. November 2005, 31. August 2006, 21. September 2006, 25. Oktober 2007 
sowie am 19. Juni 2008 entnommen. Dabei wurden immer mal andere Einstellungen der 
Anlage ausprobiert, um die richtige Stauhöhe herauszufinden, da die Anlage vom Er-
bauer nie richtig eingestellt worden war. Beim Absenken des Schlauches flossen jedoch 
viele Schwebestoffe weg, was die Proben negativ beeinflusste. Die Abflussqualität hin-
sichtlich organischer Stoffe wurde, abgesehen von einer Probe, als vorgängig die Lei-
tungen gespült und Frischwasser zugeführt wurde, immer mit dem Code II-III oder III 
angegeben, was bedeutet, dass die Abflusswerte die geforderten Einleitungsbedingun-
gen nicht erfüllten. Dies auch nachdem an der Seite des Schlauches eine Öffnung an-
gebracht worden war und die Proben dort entnommen wurden. Gestützt auf die ersten 


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Berichte des N_________ erhob der Kläger am 23. September 2006 schriftlich Mängel-
rüge, weil die Wasserqualität der Anlage die geforderten Werte bei weitem nicht erreich-
te. Er forderte einerseits einen konkreten Sanierungsvorschlag und andererseits eine 
schriftliche Garantieverlängerung bis mindestens zwei Proben gut oder sehr gut ab-
schliessen würden. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin am 25. September 2006 
zur Verlängerung der Garantiefrist von drei Jahren um weitere zwei Jahre. Sie erklärte 
die Anlage sei völlig überdimensioniert, was beiden Parteien bewusst sei und hielt fünf 
Massnahmen fest, die sofort unternommen werden könnten und mit deren Umsetzung 
und der Unterstützung durch den Kläger sie die Anlage "in Ordnung" bringen werde, 
nämlich: 
1. 
Entfernen von Fremdgräsern und Unkraut und Spülen der Anlage (bis 15. Oktober 2006 
durch den Eigentümer) 
2. 
Nachpflanzen im Auslauf (bis 30. Oktober 2006 durch Y_________ AG) 
3. 
 Einschwemmen und Nährstoffzufuhr (bis Mai 2007 durch die Y_________ AG) 
4. 
Intensive Wasserzufuhr auf Anlage (bis Juni/Juli 2007 durch Eigentümer) 
5. 
Beprobung durch Amt ab Juli/August 2007. 
 
Trotz dieser Versprechen erfolgte von Seiten der Y_________ keine Nachbesserung. 
X_________ teilte ihr daher mit Schreiben vom 21. Oktober 2007 erneut mit, die Kläran-
lage funktioniere immer noch nicht richtig. Die Sanierung der Anlage im Frühjahr 2007 
sei nicht vorgenommen worden. Werde die Anlage von der Y_________ AG bis Ende 
Mai 2008 nicht ordnungsgemäss saniert und deren Funktionsfähigkeit nicht durch aus-
reichende Wasserproben bewiesen, werde er sich "auf deine Garantieverlängerung be-
ziehen." Er werde sich ab Oktober 2008 mit dem N_________ in Verbindung setzen und 
ein Baugesuch für eine andere Kläranlage einreichen. 
Am 19. August 2008 teilte er der Berufungsbeklagten mit, auch den diesjährigen Prüfbe-
richten sei zu entnehmen, dass die Wasserproben wieder völlig ungenügend seien. Die 
vorgeschlagenen Sanierungsarbeiten seien nie durchgeführt worden. Somit werde er 
die Kläranlage entfernen lassen und durch ein anderes Produkt ersetzen. Zudem mach-
te er die Kosten für den Bau der Kläranlage und weitere Kosten in der Höhe von insge-
samt Fr. 46'942.55 geltend. 
3. Der Berufungskläger verlangt die Wandelung des am 4. Oktober 2003 mit der Beru-
fungsbeklagten abgeschlossenen Werkvertrages und gestützt darauf die Rückerstattung 
des bezahlten Werklohnes von Fr. 33'969.30 sowie den Ersatz des weiteren Aufwandes 
im Umfang von schlussendlich Fr. 8'973.25 (Schlussbegehren). 


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3.1 Unbestrittenermassen schlossen vorliegend die Prozessparteien miteinander einen 
Werkvertrag mit einem Werklohn von Fr. 33'969.30 ab. Mit dem Abschluss des Werkver-
trags verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung und Ablieferung des verspro-
chenen (mängelfreien) Werks, und der Besteller seinerseits verpflichtet sich zur Leis-
tung der vereinbarten Vergütung. Behauptet der Besteller das Werk leide unter einem 
Mangel und leitet er daraus Mängelrechte gegenüber dem Unternehmer her, so hat er 
den Werkmangel, auf den er sich beruft, als rechtsbegründende Tatsache zu beweisen 
(Art. 8 ZGB). Die Beweislast trifft somit den Besteller, nicht den Unternehmer (Gauch, 
Der Werkvertrag, 5. A., Zürich, Basel, Genf 2011, N. 1507, Zindel/Pulver, Basler Kom-
mentar, 5. A., N. 90 zu Art. 368 OR). 
3.2 Mangelhaft ist ein Werk, wenn ihm vertraglich zugesicherte oder nach dem Vertrau-
ensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Diese Abweichung von der vertraglich 
geforderten Beschaffenheit des Werks bildet das Begriffsmerkmal des Werkmangels 
(BGE 117 II 259 ff., 114 II 244, 104 II 355). 
Ist das Werk mangelhaft, hat der Besteller je nach Erheblichkeit der Mängel die Wahl 
zwischen Wandelung, Minderung oder Nachbesserung. Durch die Wahl des Mangel-
rechts übt der Besteller ein Gestaltungsrecht aus, welches grundsätzlich unwiderruflich 
ist (Gauch, a.a.O., N. 1581; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 12 zu Art. 368 OR mit Hinweisen). 
Verlangt der Besteller Nachbesserung und ist das Werk nach der Reparatur durch den 
Unternehmer nach wie vor mangelhaft, hat der Besteller erneut ein Wahlrecht. Das 
Wahlrecht lebt ebenfalls wieder auf, wenn der Unternehmer die von ihm verlangte 
Nachbesserung nicht vornimmt. Der Besteller kann auch, wenn er vom Unternehmer die 
Nachbesserung verlangt hat und sich dieser weigert oder unfähig ist diese auszuführen, 
die Reparatur durch einen Dritten veranlassen und zwar auf Kosten des Unternehmers 
(BGE 109 II 40 E. 6a mit Hinweisen). Zum Wandelungs-, Minderungs- oder Nachbesse-
rungsrecht tritt bei Verschulden des Unternehmers kumulativ das Schadenersatzrecht 
des Bestellers hinzu (Art. 368 Abs. 1 und 2 OR, BGE 116 II 454 E. 2 a, 126 III 388 E. 
10a mit Hinweisen). 
Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrag 
ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise 
nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Un-
ternehmers Schadenersatz fordern (Art. 368 Abs. 1 OR). Unbrauchbarkeit des Werkes 
ist nur gegeben, wenn das Werk gänzlich unbrauchbar ist und sich der Mangel auch 
nicht beheben lässt (Gauch, a.a.O., N. 1567; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 19 zu Art. 368 
OR; BGE 98 II 118 E. 3a mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen von Art. 368 Abs. 1 


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OR erfüllt, so ist der Besteller berechtigt, den Werkvertrag durch einseitige Willenserklä-
rung mit rückwirkender Kraft, d.h. Wirkung ex tunc, aufzuheben (Gauch, a.a.O., N. 1531; 
Zindel/Pulver, a.a.O., N. 24 zu Art. 368 OR). Durch die Wandelung erlöschen die ge-
genseitigen Forderungen der Parteien auf Leistung des Versprochenen, soweit sie noch 
bestehen. Die bereits erbrachten Leistungen müssen zurückerstattet werden. Der Un-
ternehmer muss eine bereits empfangene Vergütung zurückzahlen und der Besteller 
das abgelieferte Werk zurückgeben (Gauch, a.a.O., N. 1534 f.) Die Pflicht des Bestellers 
zur Rückgabe des abgelieferten, mangelhaften Werkes ist eine Holschuld; die Kosten 
des Rücktransportes trägt der Unternehmer (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 29 zu Art. 368 
OR) 
Wurde das Werk „auf Grund und Boden des Bestellers“ (in unmittelbarer oder mittelba-
rer Verbindung mit dem Erdboden) errichtet, so kommt neben Art. 368 Abs. 1 auch die 
Bestimmung des Art. 368 Abs. 3 OR zur Anwendung. Darin wird die Zulässigkeit einer 
Wandelung zwar nicht generell verneint. Doch entfällt das Wandelungsrecht nach der 
Regel des Art. 368 Abs. 3 OR, sofern das betreffende Werk sich seiner Natur nach nur 
mit „unverhältnismässigen Nachteilen“ für den Unternehmer entfernen lässt (Gauch, 
a.a.O., N. 1573). Ob dem Unternehmer durch die Entfernung des Werkes unverhältnis-
mässige Nachteile drohen, ist nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach 
dem Wert, den das Werk in Verbindung mit dem Grundstück hat, und nach der Wert-
verminderung, die es im Falle einer Trennung erlitte, zu beurteilen. Nicht unverhältnis-
mässig sind die Nachteile, wenn das Werk für den beabsichtigten Gebrauch überhaupt 
nicht taugt (Gauch, a.a.O., N. 1575; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 77 zu Art. 368 OR; BGE 98 
II 123). 
Die Unbrauchbarkeit des Werkes ist ein gesetzlich geregelter Anwendungsfall der Un-
zumutbarkeit der Annahme. Ist das Werk infolge eines Mangels (oder einer Mehrheit 
von Mängeln) für den Besteller (und gerade für ihn) unbrauchbar, so kann ihm nach der 
Wertung des Gesetzgebers die Annahme von vorneherein nicht zugemutet werden, 
weshalb Art. 368 Abs. 1 OR dem Besteller im Falle der Unbrauchbarkeit ohne weiteres 
ein Wandelungsrecht einräumt. Der Begriff der Unbrauchbarkeit ist eng zu fassen. Da-
mit das Werk unbrauchbar ist, haben zwei Voraussetzungen erfüllt zu sein: 
- Zunächst ist vorausgesetzt, dass das Werk infolge eines Mangels für den Besteller 
gänzlich unbrauchbar ist. Verminderte Gebrauchstauglichkeit oder Untauglichkeit nur für 
den vertraglich vorausgesetzten oder vom Besteller beabsichtigten Gebrauch genügen 
nicht, um das Werk im Sinne von Art. 368 Abs. 1 OR unbrauchbar zu machen. Vielmehr 


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muss der Werkmangel so beschaffen sein, dass der Besteller vom betreffenden Werk 
überhaupt keinen (vernünftigen) Gebrauch machen kann. 
- Vorausgesetzt ist sodann, dass das Werk definitiv unbrauchbar ist, der betreffende 
Werkmangel sich also nicht beheben lässt. Massgeblich ist dabei das konkret herge-
stellte und abgelieferte Werk, ohne Rücksicht darauf, ob sich das Werk bei erneuter 
Herstellung mangelfrei herstellen liesse oder nicht. 
Sind beide Voraussetzungen erfüllt, so ist das Werk im Sinne von Art. 368 Abs. 1 OR 
unbrauchbar, mit der Folge, dass dem Benutzer ein Wandelungsrecht zusteht. Diese 
Unbrauchbarkeit ist nicht zu vermuten, auch dann nicht, wenn das Werk eine zugesi-
cherte und damit vereinbarte Eigenschaft fehlt. Ist sie aber gegeben, so kann der Be-
steller den Werkvertrag wandeln (Gauch, a.a.O., N. 1565 ff.). 
3.3 Neben dem Recht auf Wandelung, Minderung oder Nachbesserung hat der Bestel-
ler bei Verschulden des Unternehmers einen Anspruch auf Ersatz des Mangelfolge-
schadens (Art. 368 Abs. 1 und 2 OR), dieser tritt gerade nicht an die Stelle der Mängel-
rechte. Mängelfolgeschäden sind Schäden, die durch den Mangel verursacht werden 
und trotz Wandelung, Minderung oder Nachbesserung bestehen bleiben. Der Mangel-
folgeschaden hat seine Ursache in einem Werkmangel, ist jedoch nicht im Mangel 
selbst begründet (Koller, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, N. 7f, Gauch, 
a.a.O., N. 1855, N. 1864, BGE 116 II 305 E. 4a). Der Besteller, der Schadenersatz ge-
genüber dem Unternehmer verlangt, hat den Schaden ebenfalls als rechtsbegründende 
Tatsache zu beweisen (Art. 8 ZGB) und ihn inhaltlich sachgerecht zu substanzieren. 
3.3.1. Das vorliegende Verfahren wurde im Jahre 2009 eingeleitet. Es wurde nach den 
Regeln der damals anwendbaren kantonalen Zivilprozessordnung (WZPO) geführt. So-
weit, wie hier, die Verhandlungsmaxime gilt, müssen rechtsbegründende und rechtsauf-
hebende Tatsachen von den Parteien in der von der kantonalen Prozessvorschrift ver-
langten Form und Frist behauptet werden (Art. 66 Abs. 1 WZPO; Vogel/Spühler, Grund-
riss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, 10. Kap. N. 54 ff.). Allgemein gilt, dass der 
Kläger das sog. Klagefundament, d.h. die die Klage begründenden Tatsachen so sub-
stanziert zu behaupten hat, dass darüber Beweis geführt werden kann. Ein nicht vorge-
brachter Sachverhalt ist im Endentscheid einem nicht bewiesenen gleichzustellen 
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zü-
rich 1997, N. 1a zu § 113). Unter der Herrschaft der Dispositions- und der Verhand-
lungsmaxime ist es mithin Sache der Parteien, die geltend gemachten Ansprüche zu 
benennen sowie den Sachverhalt darzulegen und zu beweisen; dem Richter obliegt ein-


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zig, die zutreffenden Rechtssätze auf den behaupteten und festgestellten Sachverhalt 
zur Anwendung zu bringen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 
1979, S. 156). Ein Rechtssatz kann daher nicht von Amtes wegen angewendet werden, 
wenn sein Tatbestand nicht einmal behauptet, geschweige denn bewiesen ist (Gulde-
ner, a.a.O., S. 156, Anm. 9). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen 
schützt also nicht vor dem Verlust eines materiellen Anspruchs durch unsorgfältige Pro-
zessführung (BGE 115 II 464 E. 1). 
Die Parteien haben die aus ihrer Sicht für den Ausgang des Verfahrens wesentlichen 
Tatsachen grundsätzlich in den Rechtsschriften in substanzierter Form vorzubringen 
(Art. 126 Abs. 1 lit. d, Art. 130 Abs. 1 lit. c und d WZPO). Tatsachenbehauptungen müs-
sen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substanziertes Bestreiten möglich ist oder 
der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. Bundesgerichtsurteil 4A_291/2007 vom 
29. Oktober 2007 E. 3.4; BGE 117 II 113 E. 2; Guldener, a.a.O., S. 164). Mit den ange-
rufenen Beweismitteln haben sie sich in ihren Rechtsschriften auseinanderzusetzen, 
d.h. sie haben den wesentlichen Inhalt der Beweisurkunden in ihre Schriften aufzuneh-
men. Die Beilagen haben die Funktion, die Tatsachendarstellung der Rechtsschrift zu 
belegen, keineswegs aber diese zu ersetzen oder die beweisbelastete Partei gar von ih-
rer Behauptungslast zu entbinden (vgl. ZWR 1991 S. 189 ff. E. 4a). Es obliegt denn 
auch nicht dem Gericht oder dem Prozessgegner, sich aus diversen Unterlagen die we-
sentlichen herauszusuchen und derart den rechtlichen relevanten Sachverhalt zu ermit-
teln (Bundesgerichtsurteil 4C.341/2000 vom 18. April 2001 E. 2 und 3). 
Der Berufungskläger führte in Tatsachenbehauptung Nr. 17 lediglich aus, er habe mit 
Schreiben vom 19. August 2008 nachfolgende Positionen in Rechnung gestellt: 
- die Baukosten der Wurzelraumkläranlage in Höhe von Fr. 33'969.30, 
- Rechnung G_________ AG Kies Fr. 954.30, 
- Rechnung H_________ Fr. 1'796.80, 
- Rechnung Gemeinde Kanton Grundbuchamt Fr. 6'822.15, 
- Entsorgen Bodenkörper ca. 40 m3 à Fr. 85.-- Fr. 3'400.--. 
Als Beweis führte er den Werkvertrag, sein Schreiben vom 19. August 2008 und die zu 
erstellende Expertise betreffend die Abbruchkosten an. 


- 13 - 
Für die diversen „Rechnungspositionen“ neben dem Werklohn wurde nicht einmal be-
hauptet, dass diese bezahlt wurden und was für Arbeiten diese Rechnungen umfassen. 
Genau diese Tatsachen hätten aber in den Rechtsschriften umfassend, detailliert und 
einzeln dargelegt werden müssen. So hätte z.B. dargelegt werden müssen, weshalb ein 
Betrag der G_________ AG geltend gemacht wird, wenn ja die Abrechung mit dieser 
Firma gemäss Werkvertrag durch die Berufungsbeklagte zu erfolgen hatte. Auch hätte 
behauptet werden müssen, weshalb hier Kosten beim Grundbuchamt anfielen und was 
diese mit dem Bau der Kläranlage zu tun haben. Es wurden nicht einmal die entspre-
chenden Rechnungen oder Offerten hinterlegt. Der Kläger ist damit der ihm obliegenden 
Behauptungs- und Substanzierungspflicht nicht nachgekommen. Es fehlt bezüglich der 
Schadenersatzforderung bereits an einer genügend substanzierten Behauptung und 
dies hat zur Folge, dass die Schadenersatzforderung einem nicht bewiesenen Sachver-
halt gleichzustellen ist und daher bereits aus diesem Grunde abzuweisen ist. 
3.3.2 Da im Verfahren nicht dargetan wurde, was für Arbeitskosten als Schaden geltend 
gemacht werden, sei hier lediglich darauf aufmerksam gemacht, dass die Kosten, wel-
che in der Mangelhaftigkeit des Werkes selbst begründet sind, nicht Mangelfolgeschä-
den sind und bei Wandelung nicht vom Unternehmer zu erstatten sind. 
4. 
4.1 Gemäss Art. 6 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrages wurde 
eine 3-jährige Garantiefrist vereinbart. Nach einer ebenfalls drei Jahre dauernden Ein-
fahrzeit sollte die Anlage die gesetzlichen Grenzwerte erfüllen. Sie wurde am 23. Okto-
ber 2003 in Betrieb genommen und die Abnahmen durch die zuständigen Ämter erfolg-
ten am 4. Dezember 2003 und alsdann am 3. September 2004. Am 23. September 
2006, mithin innerhalb der Garantiefrist, erhob der Berufungskläger Mängelrüge und 
verlangte neben der Garantieverlängerung um zwei Jahre die Sanierung der Anlage. 
Diese Garantieverlängerung gewährte die Berufungsbeklagte. Sanierungs- resp. Nach-
besserungsarbeiten nahm sie jedoch keine vor. 
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2007, mithin innert der Garantieverlängerung, verlänger-
te der Berufungskläger die Frist zur ordnungsgemässen Sanierung der Anlage durch die 
Berufungsbeklagte bis Ende Mai 2008. X_________ führte am 19. August 2008 gegen-
über dieser aus, dass mangels Vornahme der vorgeschlagenen Sanierungsarbeiten und 
aufgrund der fortwährenden Mangelhaftigkeit der Anlage, er diese entfernen lassen und 
durch ein anderes Produkt ersetzen werde. Für seine Auslagen sowie die Wiederher-
stellung des Grundstücks machte er zu diesem Zeitpunkt Fr. 46'942.55 geltend. 


- 14 - 
Die Mängelrüge erfolgte innerhalb der gewährten Garantiefrist, unmittelbar nach einer 
erneuten negativen Wasserprobe, und auch die Nachbesserung resp. Sanierung der 
Anlage wurde innert der verlängerten Frist verlangt. 
4.2 Da innert der angesetzten Frist keine Nachbesserung durch die Berufungsbeklagte 
erfolgte, obwohl sie versprochen hatte, die Anlage (zusammen mit dem Berufungsklä-
ger) in Ordnung zu bringen, lebte das Wahlrecht des Berufungsklägers wieder auf und 
er machte von diesem Gebrauch und verlangte die Wandelung. Entgegen der Meinung 
des Berufungsklägers führt die Unterlassung resp. die Weigerung der Nachbesserung 
durch den Unternehmer nicht dazu, dass der Besteller nur Wandelung verlangen kann. 
Er konnte nach unterbliebener Nachbesserung wiederum wählen und entschied sich für 
die Wandelung. Da der Berufungskläger Wandelung verlangt hat, gilt es daher abzuklä-
ren, ob vorliegend die Voraussetzungen für die Wandelung gegeben sind. Vorausset-
zung dafür ist, dass die von der Berufungsbeklagten geplante und zweifelsohne auf 
Grund und Boden des Berufungsklägers erstellte Wurzelkläranlage definitiv unbrauch-
bar ist. Ist die Anlage nur mangelhaft und können diese Mängel behoben werden, ist die 
Anlage nicht definitiv unbrauchbar und der Berufungskläger hätte Minderung oder 
Nachbesserung verlangen können resp. bei unterbliebener Nachbesserung eine Ersatz-
vornahme persönlich vornehmen oder vornehmen lassen, jedoch nicht wandeln können. 
4.2.1 Im vorliegenden Verfahren wurden die Berichte des N_________ zu den von sei-
nen Mitarbeitern aus der Kläranlage entnommenen Wasserproben hinterlegt. Diesen 
Berichten ist zu entnehmen, dass die Schmutzstoffkonzentration in den Wasserproben 
über den für den Abfluss von Kläranlagen behördlich festgelegten Grenzwerten lag. 
Q_________, der die Wasserproben für das N_________ vornahm, erklärte die Vorge-
hensweise bei den Wasserprobenentnahmen: „Ein Schwanenhals, ein elastisches Rohr, 
kann man verstellen. Um eine Probe zu entnehmen, senkt man den Schwanenhals 
leicht ab, damit das Wasser herauskommt“ (S. 179). Da die Anlage nicht richtig einge-
stellt war, habe er immer wieder andere Einstellungen ausprobiert. „Immer wenn ich den 
Schlauch senkte, flossen viele Schwebstoffe weg, was meine Probe natürlich negativ 
beeinflusste. Herr X_________ hat dann auf der Seite dieses Schlauches eine Öffnung 
gemacht und eine Schraube angebracht. So konnte ich dann die Probe dort nehmen“ 
(S.180). 
4.2.2 Im erstinstanzlichen Verfahren wurde eine Gerichtsexpertise eingeholt. Sie wurde 
von Dr. L_________ und Prof. Dr. M_________ erstellt und diese beiden Experten ha-


- 15 - 
ben zudem noch Ergänzungsfragen beantwortet und sich insbesondere eingehend mit 
den Probeentnahmen im Auslaufrohr befasst. 
Sie hielten fest: (…) „zusätzlich besteht bei bepflanzten Wurzelraumanlagen ein Was-
serstrom durch die Verdunstung über die Bodenoberfläche und hauptsächlich über die 
Blattfläche der Bepflanzung. Dieser Strom kann sich bei geringer Belastung und ent-
sprechend trockener resp. warmer Witterung in der gleichen Grössenordnung wie der 
Rohabwasserzulaufstrom bewegen. Unter diesen Bedingungen ist kein messbarer hyd-
raulischer Anlagenauslauf vorhanden. Das im Ausströmbereich der Anlage (und im Aus-
laufrohr) stehende gereinigte Wasser entspricht dann einer aufkonzentrierten, zeitlich 
wenig definierten Probe. 
Daraus folgt, dass man bei einem künstlichen Umrühren oder schnellen Ablassen Ab-
wasser aus einer zulaufseitigen Zone mit höherer Abwasserkonzentration im Abfluss er-
halten würde als im Regelbetrieb.“ 
4.2.3 Im Übrigen hat die erstinstanzliche Richterin die Expertenberichte in den Erwä-
gungen 3.2.1 bis 3.2.4 umfassend dargelegt, worauf verwiesen werden kann. 
4.2.4 Wenn der Berufungskläger die Arbeit der Gerichtsexperten kritisiert, so ist dies 
teilweise gerechtfertigt. Wie die Experten eingangs ihrer Expertise selber festhalten, war 
es Aufgabe des Gutachtens, die Funktionsfähigkeit der Kläranlage zu prüfen, Ursachen 
für evtl. Mängel zu klären und Optimierungsmassnahmen vorzuschlagen. Insoweit die 
Experten darüber hinaus gehen, verletzten sie ihren Expertenauftrag. Dies geschieht 
z.B. in der Feststellung, dass „den in der Planung und Ausführung involvierten Parteien 
(Bauherr, Planer, Baubewilligungsbehörde) bekannt war, dass die der Dimensionierung 
zu Grunde liegende Ausbaugrösse von 10 EW hoch gewählt war und allenfalls nicht 
konstant erreicht werden konnte.“ Die Experten haben sich bei einem Gutachten darauf 
zu beschränken, die für ihren Auftrag notwendigen Feststellungen zu Papier zu bringen 
und anhand dieser Feststellungen ihre Schlüsse zu ziehen. Wenn die Gutachter zudem, 
wie vorliegend, ausführen: „Ebenfalls nicht nachgewiesen werden konnte die Durchfüh-
rung durch den Kläger für folgende vom Beklagten geforderten und von den Gutachtern 
für wichtig gehaltenen Wartungsarbeiten“ (…), so massen sie sich richterliche Kompe-
tenzen an, die ihnen nicht zustehen. Sie können lediglich feststellen, dass „für sie wich-
tige Wartungsarbeiten nicht nachgewiesen wurden“. Zu entscheiden, wer diese auszu-
führen und ob diese von irgendjemanden gefordert wurden, steht ihnen aufgrund ihrer 
Gutachtertätigkeit nicht zu. Gleiches gilt, wenn sie sich dazu äussern, wem allfällige 
Mängel als Verursacher zu zuordnen sind, wie dies die Gutachter ab Seite 23 bis 25 ih-


- 16 - 
res Gutachtens getan haben. Dies auch dann nicht, wenn ihnen entsprechende Fragen 
gestellt werden. Dies zu entscheiden steht, und erst noch aufgrund der Akten, allein 
dem Gerichte zu. Sie haben daher die Beantwortung solcher Fragen mit dem Hinweis 
zu unterlassen, dass die Beantwortung derselben in den Kompetenzbereich des Gerich-
tes fällt. Im Weiteren steht es ihnen nicht zu, Schreiben der Parteien zu interpretieren 
und dann zu erklären, wie diese zu verstehen sind resp. was daraus abzuleiten sei. 
Auch dabei haben sich die Gerichtsexperten richterliche Befugnisse angeeignet, die 
ihnen nicht zustehen. 
Neben diesen Kompetenzüberschreitungen und Unzulässigkeiten haben sich die Gut-
achter aber auch mit dem Kernthema ihrer Expertenaufgabe befasst, nämlich der Funk-
tionstüchtigkeit resp. der Reinigungsleistung der von der Berufungsbeklagten gebauten 
Wurzelkläranlage. 
Die Experten stellten vor Ort fest, dass am Begehungstage aus dem Ablaufschlauch 
kein Abwasser abfloss, dass dementsprechend keine repräsentative Ablaufprobe ent-
nommen werden konnte. Da jedoch kein Abwasser in den Vorfluter floss, sei eine hun-
dertprozentige Reinigungsleistung, d.h. die bestmögliche Klärleistung erzielt worden. 
Diese herausragende Klärleistung sei der Verdunstungsleistung des Schilfbestandes 
des Wurzelraumklärverfahrens zuzuschreiben. Solange mithin kein Abwasser in den 
Vorfluter einfliesst, ist, gemäss Expertise, von einer hundertprozentigen Reinigungsleis-
tung auszugehen. Der Berufungskläger moniert, dass eine solche Schlussfolgerung 
nicht zulässig sei, da die Experten im Zusatzgutachten selber erklärt hätten, „da eine re-
präsentative Probenahme nicht habe stattfinden können, sei die Bewertung der Reini-
gungsleistung nicht aussagekräftig“. 
Dazu gilt es festzuhalten, dass es zu unterscheiden gilt, ob Abwasser in den Vorfluter 
gelangt oder nicht. Eine repräsentative Ablaufprobeentnahme kann lediglich vorgenom-
men werden, wenn auch Abwasser aus dem Ablaufrohr fliesst, das dann von dort in den 
Vorfluter gelangt. Ist dies nicht der Fall, gelangt auch kein ungereinigtes Abwasser in 
den Vorfluter. Ob Abwasser aus dem Ablaufrohr fliesst, hängt massgeblich von der Zu-
laufmenge ab. Ist die Zulaufmenge zu klein, fliesst auch kein Abwasser aus dem Ablauf-
rohr aus. Erst bei einer grösseren Zulaufmenge kann Abwasser aus dem Ablaufrohr 
ausfliessen, von dem dann repräsentative Proben entnommen werden können, die dann 
bezüglich Abwasserqualität aussagekräftig sind. Abwasserentnahmen aus dem Auslauf-
rohr, wenn daraus kein Wasser fliesst und welches zuerst abgesenkt werden muss, da-
mit daraus Wasser für die Probe entnommen werden kann, sind ungeeignet, um den 
Reinigungsgrad des Wassers festzustellen. Dies, weil beim Absenken des Schlauches, 


- 17 - 
Schwebeteilchen des stehenden Wassers die Wasserprobe negativ beeinflussen, was 
zwangsläufig bei der Beprobung durch die Beamten des N_________ geschah, obwohl 
sich diese um objektive Proben bemühten. Die Aussage der Experten in der Ergän-
zungsexpertise, dass die Bewertung der Reinigungsleistung nicht aussagekräftig sei, 
muss in diesem konkreten Zusammenhang und mit Bezug auf die an sie gestellten Fra-
gen gesehen werden und bezieht sich lediglich auf den Sachverhalt, dass keine reprä-
sentative Abwasserprobe entnommen werden konnte, so dass auch die vom 
N_________ durchgeführten Kontrollen keine verlässlichen Ergebnisse liefern konnten, 
und keinesfalls auf die globale Reinigungsleistung der Anlage. Sie steht somit nicht im 
Widerspruch zur Aussage der Experten, die von einer 100% Klärleistung sprechen, 
wenn kein Abwasser aus dem Auslaufschlauch in den Vorfluter gelangt. 
Aufgrund des fehlenden separaten Beprobungsschachtes erweist sich die Wasserent-
nahme im Abflussrohr als problematisch, um die Reinigungsleistung der Kläranlage 
festzulegen. Diese falsche Konzeption stellt einen Mangel dar, den es zu beheben gilt 
und der behoben werden kann. 
Da es den Gutachtern ebenfalls nicht gelang, eine saubere Probe im Ablaufrohr zu ent-
nehmen und dadurch die Konzentration an ungelösten Stoffen erhöht wurde sowie die 
Durchsichtigkeit vermindert und gleichzeitig die BSB5-Konzentration ebenfalls erhöht 
wurde (S. 261), haben sie ihre Probe gefiltert und die Ergebnisse tabellarisch festgehal-
ten. Sie kamen zum Schluss, dass der Grenzwert für den BSB5 gut eingehalten worden 
wäre, wenn das Abwasser verfahrensgemäss langsam aus dem Ablaufrohr geflossen 
wäre (S. 256). 
Die beiden Gutachter gelangen zum Schluss, dass die von der Berufungsbeklagten er-
stellte Wurzelkläranlage nicht unbrauchbar ist. Damit die Abflussgrenzwerte eingehalten 
werden könnten, sei eine bauliche Optimierung zur Probenahmestelle, eine verfahrens-
gemässe Probenahme und Berücksichtigung des hydraulischen Abflussregimes sowie 
eine Optimierung von Anleitung zur Durchführung der Wartung notwendig. Die Kosten 
würden sich auf ca. Fr. 13'000.-- belaufen. 
4.2.5 Wie jedes Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien richterlichen Be-
weiswürdigung. In Fachfragen darf das Gericht indessen gemäss bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung nur aus triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise abweichen. 
Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der 
Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen 
aufdrängen. Erscheint die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten 


- 18 - 
zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel 
zu erheben. Dies ist namentlich der Fall, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tat-
sachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern (vgl. 
Bundesgerichtsurteile 4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4 und 5A_636/2011 vom 
10. Februar 2012 E. 4.3.1). Die Beweiskraft eines gerichtlich angeordneten Gutachtens 
richtet sich nach den drei Kriterien Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit 
(vgl. zum Ganzen Bühler, Die Beweiswürdigung von Gerichtsgutachten im Zivilprozess, 
Jusletter vom 14. Mai 2007; vgl. auch Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts 
des Kantons Bern vom 30. Mai 2013, ZK 13 54, publ. Juni 2013). 
Das urteilende Kantonsgericht erachtet das von den beiden Experten erstattete Ge-
richtsgutachten samt Ergänzung bezüglich Funktionsfähigkeit resp. Reinigungsfähigkeit 
der Kläranlage und deren Mängelbehebung sowie der vorgeschlagenen Optimierungs-
massnahmen als vollständig, nachvollziehbar und schlüssig, weshalb darauf abgestellt 
werden kann. Die Tatsachen, dass sich die Gutachter richterliche Kompetenzen aneig-
neten und Fragen, die über die gutachterliche Tätigkeit hinaus gingen, beantworteten, 
vermögen deren Glaubwürdigkeit bezüglich der Gebrauchsfähigkeit der Kläranlage nicht 
zu beeinträchtigen. Gestützt auf dieses Gutachten gilt als erwiesen, dass die Kläranlage 
wohl Mängel aufweist, jedoch nicht unbrauchbar ist, insbesondere nicht definitiv, son-
dern, dass sich die Mängel mit einem geschätzten Aufwand von Fr. 13'000.-- beheben 
lassen. 
Dementsprechend konnte der Berufungskläger nicht die Wandelung verlangen. Da es 
sich beim Wandelungsrecht um ein Gestaltungsrecht handelt, das nur vom Berechtig-
ten, dem Besteller, ausgeübt werden kann, schliesst dies aus, dass das Gericht einen 
nicht erklärten Gestaltungswillen des Bestellers supponiert (Gauch, a.a.O., N. 1490; 
BGE 136 III 274). Die Vorinstanz hat daher die Klage zu Recht abgewiesen. Seine ge-
gen das erstinstanzliche Urteil eingereichte Berufung ist mithin kostenpflichtig abzuwei-
sen. 
5. Das Gericht hat in seinem Urteil die Prozesskosten, welche sowohl die Gerichtskos-
ten als auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95 ZPO), von Amtes wegen festzu-
legen (Art. 104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kantonalem 
Recht (Art. 96 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der 
Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. 
Februar 2009. Die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat das Bezirksge-
richt ausgangsgemäss dem Kläger auferlegt. Weil der Kläger auch im Berufungsverfah-
ren unterliegt, sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens ebenfalls aufzuerlegen. 


- 19 - 
 
5.1 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird aufgrund des Streitwertes, des 
Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien so-
wie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip 
festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich bei einem Streitwert von 
Fr. 42'942.55 zwischen Fr. 1'800.-- und Fr. 5'000.-- (Art. 16 Abs. 1 GTar), wobei im Be-
rufungsverfahren ein Reduktions-Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen ist (Art. 19 
GTar). Die Bezirksrichterin hat die Gerichtsgebühr erstinstanzlich auf Fr. 4'892.-- festge-
setzt, mithin im Rahmen des Tarifs, womit die Gerichtskosten gesamthaft Fr. 28'500.-- 
(Gerichtsgebühr Fr. 4'892.--, Auslagen Fr. 23'608.--) betragen, die vom Berufungskläger 
zu bezahlen sind. Die Berufungsinstanz hat keine Veranlassung, diese anders festzule-
gen, zumal die Auslagen ausgewiesen sind. Diese gehen aufgrund der X_________ für 
das erstinstanzliche Verfahren gewährten vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege 
vorab zu Lasten des Staates Wallis. X_________ hat dem Staat Wallis die ihm auferleg-
ten Gerichtskosten nachzuzahlen, sobald er dazu in der Lage ist. Die von der Beklagten 
geleisteten Kostenvorschüsse von total Fr. 11'300.-- sind dieser von der Vorinstanz zu-
rück zu erstatten. Was das Berufungsverfahren betrifft, gilt es festzuhalten, dass das 
Dossier nicht sehr umfangreich war und die zu beurteilenden Rechtsfragen nicht allzu 
schwer waren. In Berücksichtigung dieser Kriterien und des Streitwerts ist vorliegend 
nach richterlichem Ermessen eine Gebühr von Fr. 1'403.-- gerechtfertigt und angemes-
sen, die dem Berufungskläger aufzuerlegen ist und mit dem von ihm geleisteten Vor-
schuss in derselben Höhe verrechnet wird. 
5.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der 
berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in 
begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b 
und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem 
Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Bei einem Streitwert von Fr. 42'942.55 
beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar), Fr. 
5'800.-- bis Fr. 8'200.-- (Art. 32 Abs. 1 GTar). In Anwendung des Rahmentarifs und in 
Berücksichtigung der Bedeutung sowie der Natur des Falls, der Prozessführung der 
Parteien, des Umfangs der Akten, der Schwierigkeit und der vom Anwalt nützlich auf-
gewandten Zeit (Art. 27 Abs. 1 GTar) wurde die Parteientschädigung für das erstin-
stanzliche Verfahren auf Fr. 8'600.-- festgelegt. Ausgangsgemäss hat der Kläger der 
Beklagten die Parteientschädigung zu bezahlen. Die Entschädigung an den Offizialan-
walt von X_________ für das erstinstanzliche Verfahren wurde von der Bezirksrichterin 
auf Fr. 4'145 (Honorar Fr. 4'000.-- und Auslagen Fr. 145.--) festgelegt und ist aufgrund 


- 20 - 
der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege von Staat Wallis vorzuschiessen. 
X_________ hat dem Staat Wallis die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen 
sowie Rechtsanwalt A________ (und Rechtsanwalt I_________) die Differenz zwischen 
der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald er dazu in 
der Lage ist. Für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ist ein Reduktions-
Koeffizient von 60% zu berücksichtigen, womit das Honorar im Prinzip minimal 
Fr. 2’320.-- und maximal Fr. 3’280.-- beträgt (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar). Innerhalb des 
vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar anhand der gleichen Krite-
rien wie oben betreffend Gerichtskosten festgehalten. Vorliegend war das Dossier nicht 
sehr umfangreich und die zu lösenden rechtlichen Fragen boten keine besonderen 
Schwierigkeiten. Unter Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hiervor 
genannten Kriterien, erachtet das Kantonsgericht eine Parteientschädigung von 
Fr. 2'400.-- inkl. Auslagen als angemessen. Dementsprechend schuldet der Berufungs-
kläger der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung 
von Fr. 2'400.--. 
 
Demnach wird erkannt: 
 
1. 
Die Berufung von X_________ vom 6. Mai 2013 wird abgewiesen. 
 
2. 
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 28'500.-- (Gerichts-
gebühr Fr. 4'892.--, Auslagen Fr. 23'608.--) werden X_________ auferlegt. Diese 
gehen aufgrund der für das erstinstanzliche Verfahren gewährten vollständigen 
unentgeltlichen Rechtspflege vorab zu Lasten des Staates Wallis. X_________ 
hat dem Staat Wallis die ihm auferlegten Gerichtskosten nachzuzahlen, sobald er 
dazu in der Lage ist. Die von der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren ge-
leisteten Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 11'300.-- werden dieser vom Be-
zirksgericht zurückerstattet. 
 
3. 
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'403.-- werden X_________ 
auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe 
verrechnet. 
 


- 21 - 
4. 
X_________ bezahlt der Y_________ AG eine Parteientschädigung für das erstin-
stanzliche Verfahren von Fr. 8'600.-- (Honorar Fr. 8'200.--, Auslagen Fr. 400.--). 
 
5. 
Der Staat Wallis entschädigt Offizialanwalt A________ für das erstinstanzliche 
Verfahren mit Fr. 4'145.-- (Honorar Fr. 4'000.--, Auslagen Fr. 145.--). X_________ 
hat dem Staat Wallis die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie 
Rechtsanwalt A________ (und Rechtsanwalt I_________) die Differenz zwischen 
der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald er dazu 
in der Lage ist. 
 
6. 
X_________ schuldet der Y_________ AG für das Berufungsverfahren eine Par-
teientschädigung von Fr. 2'400.--. 
 
Sitten, 19. Dezember 2013