vs_gerichte · C1 20 95 · 2021-10-22 · de
Diverses
Diverses

C1 20 95 URTEIL VOM 22. OKTOBER 2021 Kantonsgericht Wallis I. Zivilrechtliche Abteilung Besetzung: Dr. Lionel Seeberger, Präsident; Jérôme Emonet und Dr. Thierry Schnyder, X _________richter; Dr. Milan Kryka, Gerichtsschreiber in Sachen X _________, Y _________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsan- walt Christian Perrig, 3900 Brig-Glis gegen Z _________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Pat- rick Ruppen, 3900 Brig-Glis (Gesetzliche Bürgschaft [Art. 839 Abs. 4 ZGB]) Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Visp vom 25. Februar 2020 [VIS Z1 17 25]

194
RVJ / ZWR 2022
Zivilrecht - Bauhandwerkerpfandrecht - KGE (I. Zivilrechtlichen
Abteilung) vom 22. Oktober 2021, Kanton Wallis c. Y. AG - C1 20 95
Gesetzliche Bürgschaft anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts bei
Verwaltungsvermögen
-
Die Baugrubensicherung mit allen hierfür zum Einsatz kommenden Techniken stellt
eine durch das Bauhandwerkerpfandrecht privilegierte Leistung dar (Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB); bei einer Baugrubensicherung durch Ankersetzung im Erdreich der
Nachbarsparzelle profitiert das Baugrundstück, weshalb dieses durch das
Bauhandwerkerpfandrecht zu belasten ist und nicht die angrenzende Parzelle (E. 2.2).
-
Grundstücke im Verwaltungsvermögen können nicht mit einem Bauhandwer-
kerpfandrecht belastet werden; an dessen Stelle tritt eine gesetzliche Bürgschaft des
Grundeigentümers gegenüber den Handwerkern und Unternehmern für deren
anerkannten und gerichtlich festgestellten Forderungen, sofern sich seine
Schuldpflicht nicht aus vertraglichen Verpflichtungen ergibt und die entsprechende
Forderung ihm gegenüber innert vier Monaten seit Arbeitsvollendung schriftlich
geltend gemacht wurde (Art. 839 Abs. 4 ZGB; E. 2.2).
-
Anwendungsfall (E. 3).
Cautionnement légal en lieu et place de l'hypothèque légale des
artisans et des entrepreneurs en cas de patrimoine administratif
-
La sécurisation de l'excavation, avec toutes les techniques utilisées à cet effet,
constitue une prestation qui permet de requérir l'inscription d'une hypothèque légale
des artisans et des entrepreneurs (art. 837 al. 1 ch. 3 CC) ; en cas de sécurisation de
l'excavation par ancrage dans le sol de la parcelle voisine, c'est le terrain à bâtir qui
en profite et qui doit être grevé par l'hypothèque légale des artisans et des
entrepreneurs (consid. 2.2).
-
Les immeubles appartenant au patrimoine administratif ne peuvent pas être grevés
d'une hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs ; celle-ci est remplacée par
un cautionnement légal du propriétaire envers les artisans et les entrepreneurs pour
les créances reconnues ou constatées par jugement, pour autant que la dette de la
collectivité publique ne résulte pas de ses obligations contractuelles et que les
créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui
suivent l’achèvement des travaux (art. 839 al. 4 CC ; consid. 2.2).
-
Application au cas concret (consid. 3).
Aus den Erwägungen
2.1 Mit Werkvertrag vom 9. Oktober 2009 übertrugen der Kanton Wallis
sowie die Matterhorn Gotthard Bahn (MGB) als Bauherren der X. AG
als Unternehmerin am Projekt 336210 NG 13 Täsch-Zermatt Abschnitt
Lüegelti die Arbeiten "Lehnenviadukt und MGB Galerie"
als
Gesamtprojekt. In Art. 2 des Werkvertrages wurde das Gesamttotal der


RVJ / ZWR 2022
195
Vergütung inkl. MWST gestützt auf ein Leistungsverzeichnis vom 9. Juli
2009 auf Fr. 3 258 033.60 beziffert, welche "Baukosten Lehnenviadukt
Kanton" von Fr. 2 976 470.40 sowie "Baukosten Galerie MGB" von
Fr. 281 563.20 umfasste. (…)
Mittels Subunternehmervertrag, welcher bereits vom 17. August 2009
datiert, zog die Unternehmerin die Y. AG als Subunternehmerin für das
Bauobjekt 336210 "Strasse: NG 13 Täsch-Zermatt, Abschnitt Lüegelti"
bei. 
Als 
Bauherrschaft 
wurde 
der 
Kanton 
Wallis 
und 
als
Vertragsgegenstand "NPK: 164 Verankerungen und Nagelwände", laut
Devis für Leistungen im Gesamttotal von Fr. 591 401.- exkl. MWST,
genannt. (…) Mit Zahlungsbefehl vom 25. April 2012, zugestellt am
26. Mai 2012, betrieb die Subunternehmerin die Unternehmerin über
Fr. 221 006.40 plus 8 % Zins seit dem 2. Januar 2012 gestützt auf die
Rechnung Nr. 184 vom 2. Dezember 2012.
Per 
Schreiben 
vom 
25. 
Oktober 
2012 
wandte 
sich 
die
Subunternehmerin mit Hinweis auf die Zahlungsschwierigkeiten der
Unternehmerin an den Kanton Wallis als Grundeigentümer und machte
diesem gegenüber gestützt auf Art. 839 Abs. 4 ZGB eine staatliche
Bürgschaftshaftung im genannten Betrag zuzüglich 8 % Zinsen seit
dem 3. Januar 2012 geltend. Am 6. Mai 2013 wurde über die
Unternehmerin der Konkurs eröffnet.
2.2 Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB in der seit dem 1. Januar 2012
gültigen Fassung haben Handwerker oder Unternehmer, die auf einem
Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum
Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts an diesem Grundstück für ihre
Forderungen, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen
Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine
andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben. Zu
den anderen Werken zählen Strassen und Brücken (Schumacher, in:
Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Sachenrecht, 3. A., 2016 [zit. Handkommentar], N. 13 zu
Art. 837 ZGB). Die Baugrubensicherung umfasst alle hierfür zum
Einsatz kommenden Techniken, so etwa die Spriessung von
Schächten und Gräben (Schumacher, Handkommentar, N. 10e zu Art.
837 ZGB; ders., Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur
3. A., 2011 [zit. Ergänzungsband], N. 156) oder das Setzen von Ankern,


196
RVJ / ZWR 2022
Magerbeton- und Plastikabdeckungen sowie Spundwände. Selbst
wenn sie nicht Teil der zu erstellenden Baute werden, bilden sie
notwendige Leistungen, damit diese überhaupt erstellt werden kann,
womit sie durch das Bauhandwerkerpfandrecht privilegiert sind
(Matthias Streiff, Handwerkerpfandrecht: Neuerungen aus der
Gesetzesrevision, Weka - Wissen.Weiterbildung.Lösungen, 29. Juli
2014,
www.weka.ch/themen/bau-immobilien/grund-und-wohneigentum/
grundpfandrecht/article/handwerkerpfandrecht-neuerungen-aus-der-gesetzes-
revision/, 
besucht 
am 
1. 
September 
2021). 
Das 
Bauhand-
werkerpfandrecht
setzt nicht voraus, dass auf dem belasteten
Grundstück ein Mehrwert geschaffen wurde. Es genügt, dass für das
Bauvorhaben notwendige Arbeiten erbracht wurden, wie das Beispiel
der Baugrubensicherung aufzeigt (Thurnherr, Basler Kommentar, 6. A.,
2019, N. 12 zu Art. 839/840 ZGB; Valentin Spahr, Die prozessualen
Aspekte der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts,
2017, N. 50; Schumacher, Ergänzungsband, N. 14a; Matthias Streiff,
Das neue Bauhandwerkerpfandrecht, 2011, S. 64 f.). Zu belasten ist
jenes Grundstück, zu dessen Nutzen eine notwendige Arbeit geleistet
wurde bzw. zu dessen Gunsten die konkreten Bauarbeiten nachhaltig
wirksam geworden sind; so profitiert bei einer Baugrubensicherung
durch 
Ankersetzung 
im 
Erdreich 
der 
Nachbarsparzelle 
das
Baugrundstück, weshalb dieses durch das Bauhandwerkerpfandrecht
zu belasten ist und nicht die angrenzende Parzelle, selbst wenn die
Anker 
dort 
zu 
liegen 
kommen 
(s. 
Schumacher, 
Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A., 2008, N. 604, 726, 828 f. und 830 im
Zusammenhang mit Grunddienstbarkeiten bzw. Überbau- [z.B. auch
Keller] 
und 
unselbständigen 
Baurechten 
im 
Bereich 
von
Nachbarparzellen; 
Britschgi, 
Das 
belastete 
Grundstück 
beim
Bauhandwerkerpfandrecht, 2008, S. 131 ff.; Thurnherr, a.a.O., N. 21 zu
Art. 839/840 ZGB).
Art. 839 ZGB enthält Bestimmungen zur Eintragung dieses
sogenannten Bauhandwerkerpfandrechts. Die hier interessierenden
Absätze 4-6 sind am 1. Januar 2012 in Kraft getreten. Sie betreffen das
Vorgehen bei Grundstücken im Verwaltungsvermögen, die nach der
Rechtsprechung nicht gepfändet oder verpfändet und daher auch nicht
mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden können (BGE
95 I 97 E. 4a, 124 III 337). Laut den neuen Absätzen von Art. 839 ZGB
gilt was folgt: Handelt es sich beim Grundstück unbestrittenermassen
um Verwaltungsvermögen und ergibt sich die Schuldpflicht des
Eigentümers nicht aus vertraglichen Verpflichtungen, so haftet er den


RVJ / ZWR 2022
197
Handwerkern oder Unternehmern für die anerkannten oder gerichtlich
festgestellten Forderungen nach den Bestimmungen über die einfache
Bürgschaft, sofern die Forderung ihm gegenüber spätestens vier
Monate nach Vollendung der Arbeit schriftlich unter Hinweis auf die
gesetzliche Bürgschaft geltend gemacht worden war (Abs. 4). Ist strittig,
ob es sich um ein Grundstück im Verwaltungsvermögen handelt, so
kann der Handwerker oder Unternehmer bis spätestens vier Monate
nach der Vollendung seiner Arbeit eine vorläufige Eintragung des
Pfandrechts im Grundbuch verlangen (Abs. 5). Steht aufgrund eines
Urteils fest, dass das Grundstück zum Verwaltungsvermögen gehört,
so ist die vorläufige Eintragung des Pfandrechts zu löschen. An seine
Stelle tritt die gesetzliche Bürgschaft, sofern die Voraussetzungen nach
Absatz 4 erfüllt sind. Die Frist gilt mit der vorläufigen Eintragung des
Pfandrechts 
als 
gewahrt 
(Abs. 
6) 
(vgl. 
zum 
Ganzen
Bundesgerichtsurteil 4A_283/2018 vom 9. Juli 2019 E. 3 mit Hinweisen
auf Lehre und Rechtsprechung).
Die per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuerungen
sind vorliegend anwendbar, da die Beendigung der Arbeiten laut
Klägerin 
im 
Sommer 2012 
erfolgt 
sein 
soll und 
sie 
ihre
Haftungsansprüche gegenüber dem Kanton am 25. Oktober 2012
geltend gemacht hat (vgl. Schumacher, Ergänzungsband, N. 497).
2.3 (…) In E. 4 gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass es sich bei
der Strassenparzelle Nr. 4710, im Eigentum des Kantons Wallis,
unbestrittenermassen um Verwaltungsvermögen im Sinne der
genannten Bestimmung handelt, womit sich ein Vorgehen nach den
Abs. 5 und 6 der nämlichen Gesetzesvorschrift erübrige. In E. 5.1 sowie
5.2 erkannte sie, dass die Subunternehmerin, welche in einem
Werkvertragsverhältnis zur Unternehmerin, nicht aber zum Kanton
Wallis als Eigentümer des streitbetroffenen Grundstücks Nr. 4710
gestanden habe, grundsätzlich pfandberechtigte Bauarbeiten geleistet
habe. In E. 5.2.1 führte sie aus, welches Grundstück nach Art. 837 Abs.
1 Ziff. 3 ZGB als Pfandobjekt gilt und wie die Pfandbelastung bei
werkvertraglichen Leistungen für mehrere benachbarte Grundstücke zu
verteilen ist. In E. 5.2.2 klärte sie ab, welche Arbeiten die
Subunternehmerin auf der Baustelle "Lüegelti" ausgeführt hatte, mit
dem Ergebnis, es bestünden keine ernsthaften Zweifel daran, dass die
Klägerin einerseits auf der ganzen Länge des Lehnenviadukts
Litzenanker und links von der Wasserüberführung ab der Position
246.910 und auf der rechten Seite ein Teilstück an der Unterfangung


198
RVJ / ZWR 2022
der MGB-Galerie Stabanker gesetzt habe. Es sei davon auszugehen,
dass die Klägerin die Ankerarbeiten an der MGB-Unterfangung wie von
ihr behauptet auf dem Abschnitt 246.910 bis 203.985 ausgeführt und
die Drittunternehmung Z. auf dem übrigen Streckenanteil die Anker
gesetzt habe, wobei Letztere ihre Arbeiten am 16. Juli 2012
aufgenommen habe.
(…) Ausgehend davon, dass die am Lehnenviadukt versetzten Anker
Bestandteil des im Eigentum des Beklagten stehenden Grundstückes
Nr. 4710 bilden, während die an der Unterfangung der MGB-Galerie
versetzten Anker Bestandteil des Grundstücks Nr. 4701 sind, das im
Eigentum der Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG steht, gelangte das
Bezirksgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung in E. 5.2.3 zum
Ergebnis, dass sich bei diesem Gesamtprojekt die einzelnen
Leistungen nicht einem konkreten Grundstück zuordnen liessen, da die
Arbeiten am Lehnenviadukt und an der Unterfangung der MGB-Galerie
jeweils sowohl dem Grundstück Nr. 4701 als auch dem Grundstück der
Beklagten dienten, weshalb es sich rechtfertige, die Leistungen der
Klägerin nach prozentualer Beteiligung an den Gesamtbaukosten
aufzuteilen (laut Werkvertrag Anteil Kanton 91,36 Prozent und MGB
8,64 Prozent, s. vorne E.2.1). In E. 5.3 stellte die Vorinstanz für die
Berechnung der Bürgschaftssumme auf die vom Bezirksgericht im
Kollokationsprozess erkannten Fr. 253 251.75 ab, abzüglich der darin
enthaltenen Verzugszinsen von Fr. 21 896.30, wodurch sie eine
Werklohnforderung von Fr. 231 355.45 und nach Abzug von 8,64
Prozent einen Haftungsbetrag von Fr. 211 366.35 ermittelte.
In E. 5.4 erachtete die Vorinstanz den Beweis als erbracht, dass die
Klägerin (…) bei der Unterfangung der MGB-Galerie auf dem Abschnitt
246.910 bis 203.985 Stabanker gesetzt habe, wobei sie im
letztgenannten Bereich am 21. August 2012 die Ankerarbeiten
fertiggestellt habe, indem sie namentlich die Anker abgehängt, diese
gegen Rost behandelt und die Ankerkappe montiert habe. Damit sei mit
der klägerischen Anzeige vom 25. Oktober 2012 an den Beklagten die
Viermonatsfrist zur Geltendmachung der gesetzlichen Bürgschaft
gewahrt worden. Ausserdem laufe bei einer vorzeitigen Auflösung des
Werkvertrages, weil der Besteller dem Unternehmer die Arbeiten
entziehe oder Letzterer die Weiterarbeit verweigere, die Viermonatsfrist
erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen. Im vorliegenden Fall hätte die
Klägerin die Arbeiten bei der MGB-Unterfangung fortsetzen sollen und
sei hierzu von der Unternehmerin durch deren Bauführer Anfang Juli


RVJ / ZWR 2022
199
2012 noch aufgefordert worden; da die Subunternehmerin zum
geforderten Zeitpunkt nicht erschienen sei, habe die Unternehmerin der
Klägerin diese weiteren Aufgaben entzogen und hierfür die
Drittunternehmung Z. beauftragt. Mithin habe der Vertrag im Juli 2012
noch bestanden, weshalb die Viermonatsfrist auch deshalb gewahrt
worden sei. (…)
3.2 Im Wesentlichen macht der Berufungskläger geltend, dass es sich
beim Lehnenviadukt und der MGB-Galerie um zwei separate Bauwerke
handle,
mit sowohl unterschiedlicher Bauherrschaft als auch
verschiedenen Eigentümern der jeweiligen Parzelle, nämlich dem
Kanton auf der einen und der MGB auf der anderen Seite, weshalb er
für Arbeiten der Berufungsbeklagten an der Unterfangung der MGB-
Galerie nicht als Bürge belangt werden könne; ausserdem bringt er vor,
dass die Berufungsbeklagte nach Ende 2011 auf der Baustelle Lüegelti
nicht mehr gearbeitet habe, zumindest nicht mehr am Lehnenviadukt,
so dass sie die Viermonatsfrist in jedem Falle nicht gewahrt habe.
3.2.1 Im Werkvertrag vom 9. Oktober 2009 traten der Kanton Wallis
sowie die MGB gegenüber der Unternehmerin als Bauherren auf und
übertrugen ihr Arbeiten am Lehnenviadukt und der MGB-Galerie.
Dieses gemeinschaftliche Auftreten, die Arbeitsvergabe betreffend
Lehnenviadukt und MGB-Galerie ohne Differenzierung des jeweiligen
Bauherrn und die Bezeichnung der zur Ausführung gelangenden
Arbeiten 
als 
Gesamtprojekt 
sprechen 
für 
eine 
gemeinsame
Bauherrschaft, die Aufgliederung der Baukosten in solche betreffend
Galerie MGB bzw. Lehnenviadukt Kanton mit separaten Zahlungs-
adressen dagegen. In beiden Fällen ergibt sich aus dem Werkvertrag
nicht, 
wie 
die 
Vertragsparteien 
die 
Kostenverteilung 
konkret
vorgenommen haben bzw. welche konkreten Arbeiten in welchem
Betrag enthalten sind.
3.2.2
In seiner Klageantwort führte der Berufungskläger dazu im
Wesentlichen aus, der Ausbau des fraglichen, im Laufe der Zeit in
seiner 
Stützkonstruktion 
relativ 
stark 
beeinträchtigten
Strassenteilstücks mittels des Lehnenviadukts mit Erweiterung von
bisher einer auf zwei Fahrspuren habe den Aspekten der
Verkehrsbeanspruchung, der Sicherheit vor Lawinenniedergängen,
dem Hochwasserschutz sowie dem Schutz gegen Murgang gedient.
Parallel dazu habe die MGB den
"Lückenschluss Schusslowi-
Lügelwanggalerie" (MGB-Galerie) projektiert, durch deren Bau die


200
RVJ / ZWR 2022
Strasse ca. 1,5 m ihrer ursprünglichen Breite von ca. 4 m verliere, so
dass die Strassenachse gegen die Vispe habe verschoben werden
müssen. Aufgrund der Topographie habe zuerst (im Vergleich zur
bisherigen Strassenführung auf einem tieferen Niveau) das Lehnenvia-
dukt gebaut werden müssen, damit darauf eine weitere Fahrbahn habe
erstellt werden können, auf welche talseitige Spur der Verkehr danach
verlegt worden sei. Alsdann sei die Absenkung des bisherigen
Strassenniveaus auf das Niveau des Lehnenviadukts mit Ausbildung
der bergseitigen Spur in Angriff genommen worden. Anschliessend
seien die Unterfangung der MGB-Galerie bzw. die Arbeiten an der
MGB-Galerie erfolgt. Das Lehnenviadukt befinde sich auf der Parzelle
Nr. 4710 im Eigentum des Kantons, die MGB-Galerie auf der Parzelle
Nr. 4701 im Eigentum der Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG. Die
von der Subunternehmerin ausgeführten Verankerungen an den
Scheiben des Lehnenviadukts seien 2011 beendet gewesen. Die von
dieser behaupteten weiteren Arbeiten beträfen die Unterfangung der
MGB-Galerie und damit nicht ein Grundstück im Eigentum des
Kantons. (…)
3.2.3
Gemäss den (…) Aussagen des damaligen Kreischefs
Kantonsstrassen und Flussbau im Oberwallis, auf welchen sich der
Berufungskläger beruft, verfolgten der Kanton mit dem Neubau der
Strasse (Ersatz der sicherheitsmässig nicht mehr genügenden Strasse,
Erweiterung auf zwei Spuren durch ein Viadukt und Herabsetzung der
Strasse auf ein tieferes Niveau zwecks Hochwasserschutzes) und die
MGB (Vorbereitung für die spätere Verlängerung der Galerie) zwar
unterschiedliche Ziele, schlossen sich dafür aber gezwungenermassen
zusammen, weil eine Trennung der Arbeiten nicht möglich gewesen
wäre. Insbesondere bestätigte der Zeuge, dass eine Absenkung der
Strasse ohne Hangsicherung nicht möglich gewesen wäre. Mithin
waren die Hangsicherungsarbeiten und damit auch das Setzen der
Stabanker beim MGB-Trassee durch die Absenkung der Strasse
bedingt. Ohne regelmässige Sicherung des Hanges, über welchem die
Gleise der MGB - teils noch im offenen Gelände und teils bereits in
einer Galerie - durchführen, hätten die Arbeiten an der Kantonsstrasse
- Absenkung und Ausbau der bergseitigen Spur - eingestellt werden
müssen. Die Hangsicherung mittels Ankersetzung in der MGB-
Unterfangung diente damit dem Strassenausbau. Weder ergibt sich
aus den Akten noch wurde seitens des Berufungsklägers behauptet,
dass das Setzen dieser Anker auch ohne Strassenabsenkung infolge
des Galerieprojektes der MGB notwendig gewesen wäre. Bei dieser


RVJ / ZWR 2022
201
Beweislage geschah das Setzen der Anker zum Nutzen des
Strassenprojekts 
und 
bildete 
somit 
Teil 
desselben, 
weshalb
bauhandwerker- und demzufolge ebenfalls haftungsrechtlich (vgl. Art.
839 Abs. 4 ZGB) die Strassenparzelle bzw. deren Eigentümer in der
Pflicht steht. Dies gilt in besonderem Masse für die Teilstrecke im
Bereich der vorbestehenden Eisenbahngalerie Lügelwang, welche
durch das MGB-Projekt der Lückenschliessung der Galerie nicht
betroffen war und auch nicht sein konnte, weil in diesem Abschnitt die
Galerie bereits zu einem früheren Zeitpunkt erstellt worden und bei
Ausführung des kantonalen Strassenprojekts schon in Betrieb war (s.
Orthofoto der Situation und "Situationsplan der Parzellen Nr. 4710 und
Nr. 4701 mit Projekteinzeichnung"); hier erschöpften sich die Arbeiten
der Unternehmerin auf die Absenkung der Strasse auf das tiefere
Niveau, wozu der Hang mit Land sowie Fels abgetragen und mitsamt
der bereits bestehenden Galerie mittels Ankern gesichert werden
musste. Diese Sicherungsarbeiten waren unbestreitbar ausschliesslich
durch den Strassenneubau bedingt, wurden also im alleinigen
Interesse des Kantons bzw. zum Nutzen der Kantonsstrasse
vorgenommen. Dass die Anker - hier und im Bereich des offenen
Bahntrassees - im Erdreich der Nachbarparzelle im Eigentum der MGB
angebracht werden mussten, ändert daran nichts (vgl. vorne E. 2.2).
Schon aus diesen Gründen war das Strassenprojekt des Kantons mit
der Erstellung und Inbetriebnahme des Lehnenviadukts mit bloss einer
Fahrspur, an welchem die Subunternehmerin Litzenanker gesetzt
hatte, keineswegs beendet. Vielmehr musste noch die zweite Fahrspur
gebaut werden, was die Absenkung der bisherigen Strassenfahrbahn
sowie die regelmässige Sicherung des Hanges mit MGB-Trassee bzw.
Galerie und Geleisen erforderte. Der Bau des Lehnenviadukts als
Brückenkonstruktion und die anschliessende Erstellung der zweiten
Fahrspur mit Geländeabsenkung sowie Hangsicherung stellen ganz
offensichtlich nicht zwei verschiedene Bauten oder Projekte dar. Die für
den Strassenbau erforderliche Hangsicherung lässt sich auch nicht
einzig aufgrund der Anbringung der Anker im Erdreich der
Nachbarparzelle dem Galerieprojekt der MGB zuweisen. Deshalb und
weil die Subunternehmerin laut einlässlicher Darstellung des Zeugen
und ehemaligen Chefbeamten des Kantons für die Verankerung des
Lehnenviadukts sowie der MGB-Unterfangung in Abhängigkeit zum
Arbeitsfortschritt des Unternehmers immer wieder auf der Baustelle
zum Einsatz kam, ist bei der Prüfung der Einhaltung der Viermonatsfrist
nach Art. 839 Abs. 4 ZGB nicht zwischen Viadukt und zweiter Fahrbahn


202
RVJ / ZWR 2022
zu unterscheiden. Ankerarbeiten an der MGB-Unterfangung wahren
demzufolge diese Frist auch in Bezug auf die Litzenanker am Viadukt.
Laut Akten war das eigentliche Lehnenviadukt Ende 2011 grundsätzlich
fertig und befahrbar. Nach dem Gesagten kann indes dem
Berufungskläger nicht gefolgt werden, dass mit der Fertigstellung
dieser Teilbaute des Strassenprojekts die viermonatige Gesetzesfrist
zu laufen begonnen hätte.
3.2.4 Aktenkundig ist, dass die Berufungsbeklagte auf der Baustelle
bis gegen Ende 2011 zuerst Litzenanker am Lehnenviadukt und
danach einen Teil der Stabanker an der MGB-Unterfangung setzte.
Erwiesen ist ebenfalls, dass sie mit der Ankersetzung an der MGB-
Unterfangung Mitte 2012 hätte fortfahren sollen, dass es zwischen Sub-
und 
Hauptunternehmerin
wegen 
der 
Nichtbezahlung 
der
2. Akontozahlung im Juli 2012 zu Diskussionen kam, dass die
Berufungsbeklagte die Fortführung der Arbeiten von der Begleichung
dieses Ausstandes abhängig machte und dass die Unternehmerin die
weiteren Ankerarbeiten unter dem MGB-Trassee schliesslich ab Mitte
Juli 2012 durch die Drittfirma Z. ausführen liess. Sachverhaltsmässig
strittig ist, ob die Berufungsbeklagte im Juli/August 2012 auf der
Baustelle noch Arbeiten ausführte oder lediglich noch die auf der
Baustelle deponierte Gerätschaft abtransportiere.
Die Vorinstanz hat die Beweise dazu in ihrer E. 5.4.2.3 ausführlich
dargetan und gewürdigt. Sie gelangte in E. 5.4.2.4 zusammenfassend
zum Schluss, dass Angestellte der Berufungsbeklagten am 21. August
2012 die Ankerarbeiten an der MGB-Unterfangung auf dem Abschnitt
S13 bis 246.910 fertigstellten, indem sie namentlich die Anker
abhängten, diese gegen Rost behandelten und die Ankerkappen
montierten, ohne jedoch wegen der finanziellen Differenzen mit der
Unternehmerin mit den Bohrungen fortzufahren. (…) Diese Darstellung
wird (…) durch den Zeugen A., der für die Unternehmerin auf der
Baustelle "Lüegelti" für die praktische Ausführung verantwortlich war
und teilweise die Bauführung übernommen hatte, mehrfach bestätigt.
Der Zeuge A. gab zu Protokoll, dass die Subunternehmerin im Jahr
2012 wieder da gewesen sei. Sie habe ihre Arbeiten Mitte 2012, um die
Bauferien, fertiggestellt, soweit er sich erinnere. Das Spannen der
Anker mit anschliessenden Feinarbeiten wie Deckel montieren,
Schrauben setzen und Putzarbeiten sei der letzte Arbeitsschritt. Die
Subunternehmerin müsse die letzten Anker wohl 2012, zuletzt, um die


RVJ / ZWR 2022
203
Zeit der Baumeisterferien gespannt und die daran folgenden
Abschlussarbeiten ausgeführt haben. Dazu sind Arbeitsrapporte der
Subunternehmerin und Berufungsbeklagten für die Zeit vom 20. bis 24.
August 2012 aktenkundig, welche A., wie er bei seiner Befragung
ausdrücklich bestätigte, mitunterzeichnet hat und welche für den 20.
den Transport der Gerätschaft auf die Baustelle Luegelti, für den 21.
Arbeiten an Ankern und Ankerkopf an der MGB-Unterfangung
(Wegnahme provisorische Ankerkappen, Nachschneiden, Verzinken,
Schweissen und Wiedermontage) und für den 22. sowie 23.
Diskussionen mit der Unternehmerin mit Abbruch der Arbeiten durch
die Subunternehmerin belegen. (…) Wie die Vorinstanz treffend
würdigt, waren die Aussagen dieses Zeugen konstant, räumte er
durchaus Erinnerungslücken ein, sagte er nicht einseitig zugunsten der
Berufungsbeklagten aus und ist ein Motiv für eine Falschaussage nicht
erkennbar, weshalb sie als glaubhaft und beweiskräftig einzustufen
sind. Überdies führt ebenso der vom Bezirksgericht skizzierte zeitliche
Ablauf der Arbeiten das Kantonsgericht zur Überzeugung, dass die
Abschlussarbeiten an den durch die Berufungsbeklagte gegen Ende
2011 im Bereich der MGB-Unterfangung gesetzten Anker in jenem Jahr
nicht mehr durchgeführt werden konnten, auf 2012 verschoben werden
mussten und auf den Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Arbeiten im
Folgejahr geplant waren. Nun wurde von keiner Seite behauptet und
auch vom Drittunternehmer Z. in seiner Einvernahme nicht ausgesagt,
dass er von der Berufungsbeklagten begonnene Arbeiten hätte zu Ende
führen müssen. Demzufolge erachtet es das Kantonsgericht als
bewiesen, dass die Berufungsbeklagte am besagten 21. August 2012
noch für das Bauwerk wichtige Endarbeiten (wie Setzen der
Ankerplatte, Verzinkung gegen Rost und Montage von Ankerkappen)
ausgeführt hat.
(…) Konsultiert man die vorstehend genannten Situationspläne, auf
welchen die verschiedenen Personen die von der Subunternehmerin
ausgeführten Ankerarbeiten an der MGB-Unterfangung eingezeichnet
haben, so stellt man unschwer fest, dass diese allesamt im Bereich der
vorbestehenden Galerie ausgeführt worden sind. Hier waren
Sicherungsarbeiten alleine wegen der Absenkung der Strasse auf ein
tieferes Niveau mit Abtragung des Hanges erforderlich (s. vorne E.
3.2.3).
Selbst geringfügige Arbeiten gelten nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich und


204
RVJ / ZWR 2022
damit funktionell notwendig sind (Schumacher, Ergänzungsband, N.
236). Das Bezirksgericht hat die vorgenannten Arbeiten vom 21. August
2012 zu Recht als zur Werksvollendung notwendige Arbeitsschritte
qualifiziert. Dies wurde in der Berufung denn auch nicht beanstandet.
Damit ist die Viermonatsfrist eingehalten. Wird der Werkvertrag durch
den Besteller oder den Unternehmer
aufgelöst, so läuft die
viermonatige Frist grundsätzlich ab dem Zeitpunkt der formellen oder
faktischen Vertragsauflösung (Bundesgerichtsurteil 5D_116/2014 vom
13. Oktober 2014 E. 5.2.2; BGE 120 II 389 E. 1a und 1c). Vorliegend
wurde der Subunternehmervertrag im Sommer 2012 aufgelöst, sei es
durch die Weigerung der Berufungsbeklagten, ohne Zahlung als
Subunternehmerin 
mit 
den 
weiteren 
Verankerungsarbeiten
fortzufahren, sei es durch die Beauftragung einer Drittunternehmung
durch die Unternehmung zwecks Fortsetzung bzw. Beendigung der
entsprechenden Arbeitenden. Bis dahin hatte die Berufungsbeklagte
die ihr mittels Subunternehmervertrag übertragenen Arbeiten noch
nicht beendet; diese waren noch in Ausführung begriffen, auch wenn
die Berufungsbeklagte über die Wintermonate saisonbedingt pausiert
und danach erst in Abhängigkeit des Arbeitsfortschritts des
Unternehmers im Juli 2012 wieder auf Platz zu kommen hatte. Die oben
zitierte Rechtsprechung zur Auflösung des Werkvertrages zwischen
Besteller und Unternehmer, welche Letzteren schützt, ist aufgrund des
Schutzgedankens sinngemäss bei einem Subunternehmerverhältnis
gemäss Art. 839 Abs. 4 ZGB anzuwenden, jedenfalls dann, wenn wie
hier, der Beizug von Unterakkordanten werkvertraglich zulässig war
und der Bauherr darum wusste. Die gesetzliche Viermonatsfrist ist
somit auch aus diesem zweiten Grunde gewahrt.
3.2.5
(…) Sämtliche Ankerarbeiten, welche durch die Klägerin als
Subunternehmerin erbracht wurden, bildeten damit ausschliesslich Teil
des kantonalen Strassenprojekts, wie dies die Klägerin behauptet
hatte. Ein Zusammenhang mit dem Projekt der MGB zur Verlängerung
der Galerie war offensichtlich insgesamt nicht gegeben. Was die von
der 
Subunternehmerin 
oberhalb 
der 
Kantonsstrasse 
zur
Hangsicherung ausgeführten Ankerarbeiten betrifft, so hat sie diese
ohnehin einzig im Bereich bzw. unterhalb der vorbestehenden Galerie
"Luegelwang" verrichtet. Das MGB-Projekt betraf nun aber gerade nicht
dieses Teilstück, sondern dessen Fortsetzung. Das Strassenprojekt
umfasste sodann nicht nur den Bau des Viadukts im engeren Sinne mit
der talseitigen, sondern auch die Erstellung der bergseitigen Spur auf
tieferem Niveau. Folglich war das Bauwerk, was für den Fristenlauf


RVJ / ZWR 2022
205
bedeutsam 
ist, 
mit 
der 
einspurigen 
Inbetriebnahme 
des
Lehnenviadukts noch keineswegs beendet. Dies ergibt sich so auch
klar aus dem vom Beklagten eingereichten "Situationsplan der
Parzellen Nr. 4710 und Nr. 4701 mit Projekteinzeichnung", worin das
fragliche 
Strassenteilstück 
Täsch/Zermatt
-
Lüegelti 
sowie
"Lehnenviadukt Lügelti" als ausgeführtes Bauwerk genannt und die
Verankerungen eingezeichnet sind. Da sämtliche Arbeiten der
Berufungsbeklagten zum Nutzen der Strassenparzelle erbracht worden
sind, entfällt eine Aufteilung zwischen den Parzellen Nr. 4710 im
Eigentum des Kantons und Nr. 4701 im Eigentum der MGB. Somit
erübrigt es sich, auf die in der Berufung erhobene Kritik an der von der
Vorinstanz durchgeführten Aufteilung des Werklohnes einzugehen.
Aus dem gleichen Grunde gereicht es der Berufungsbeklagten nicht
zum Nachteil, dass sie die von ihr am Lehnenviadukt bzw. an der
Unterfangung der bestehenden MGB-Galerie ausgeführten Arbeiten
nicht separat beziffert hat. In betragsmässiger Hinsicht wurde der
Werklohn in der Berufung nicht beanstandet. Weil aber die
Berufungsbeklagte 
das 
erstinstanzliche 
Urteil 
ihrerseits 
nicht
angefochten hat, bleibt es beim erstinstanzlich zuerkannten Betrag von
Fr. 211 366.35.
Das Bezirksgericht hat der Berufungsbeklagten auf diesem Betrag wie
eingeklagt einen Zins von 8 % zugesprochen. Die Rechtsgrundlage für
einen derart hohen Zinssatz wurde weder seitens der Klägerin in ihren
Rechtsschriften noch von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil
genannt. Klägerische Behauptungen dazu fehlen. Aus dem Antrag des
Beklagten auf Klageabweisung kann auch nicht auf die Anerkennung
eines 8%igen Zinssatzes geschlossen werden. Vielmehr gelangt der
gesetzliche Verzugszinssatz von 5 % zur Anwendung (Art. 104 Abs. 1
und 2 [e contrario] OR; vgl. Jungo, Zürcher Kommentar, 3. A., 2018, N.
433 und 435 zu Art. 8 ZGB). In diesem Punkt ist die Berufung
gutzuheissen.