vs_gerichte · C1 06 67 · 2007-08-24 · fr
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ATC (Cour civile II) du 24 août 2007, Dame X. c. Y. et Z. SA. Contrat d’agence; indemnité équitable. – Notion de contrat d’agence (art. 418a CO; consid. 6a). – Interprétation du contrat; principe de la confiance (art. 18 al. 1 CO; consid. 7a). – Clauses contractuelles d’exclusivité d’un agent recruteur et d’avances sur com- missions (consid. 7b). – Notion d’indemnité équitable à allouer à l’agent en raison de la faute du mandant (art. 418f al. 1, 418m al. 1 CO; consid. 8a). – Calcul de l’indemnité équitable dans le cas d’espèce (consid. 8b). Agenturvertrag; angemessene Entschädigung. – Bergriff des Agenturvertrags (Art 418a OR; E. 6a). – Auslegung des Vertrags; Vertrauensprinzip (Art. 18 Abs. 1 OR; E. 7a). – Ausschliesslichkeitsklausel eines Rekrutierungsagenten und Kommissionsvor- schuss (E. 7b). – Begriff der angemessenen Entschädigung, die der Auftraggeber wegen seines Ver- schuldens dem Agenten zu bezahlen hat (Art. 418f Abs. 1, 418m Abs. 1 OR; E. 8a). – Berechnung der angemessenen Entschädigung im konkreten Fall (E. 8b). Considérants (extraits) (...) 6. a) Aux termes de l’

ATC (Cour civile II) du 24 août 2007, Dame X. c. Y. et Z. SA.
Contrat d’agence; indemnité équitable.
– Notion de contrat d’agence (art. 418a CO; consid. 6a).
– Interprétation du contrat; principe de la confiance (art. 18 al. 1 CO; consid. 7a).
– Clauses contractuelles d’exclusivité d’un agent recruteur et d’avances sur com-
missions (consid. 7b).
– Notion d’indemnité équitable à allouer à l’agent en raison de la faute du mandant
(art. 418f al. 1, 418m al. 1 CO; consid. 8a).
– Calcul de l’indemnité équitable dans le cas d’espèce (consid. 8b).
Agenturvertrag; angemessene Entschädigung.
– Bergriff des Agenturvertrags (Art 418a OR; E. 6a).
– Auslegung des Vertrags; Vertrauensprinzip (Art. 18 Abs. 1 OR; E. 7a).
– Ausschliesslichkeitsklausel eines Rekrutierungsagenten und Kommissionsvor-
schuss (E. 7b). 
– Begriff der angemessenen Entschädigung, die der Auftraggeber wegen seines Ver-
schuldens dem Agenten zu bezahlen hat (Art. 418f Abs. 1, 418m Abs. 1 OR; E. 8a).
– Berechnung der angemessenen Entschädigung im konkreten Fall (E. 8b).
Considérants (extraits)
(...)
6. a) Aux termes de l’art. 418a CO, le contrat d’agence est celui par
lequel une personne est chargée, à titre permanent, par un ou plu-
sieurs mandants de négocier la conclusion d’affaires ou d’en conclure
en leur nom et pour leur compte, sans être liée envers eux par un
contrat de travail.
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Sur le plan juridique, l’agent dispose d’une indépendance qui le
distingue du travailleur, soumis à l’employeur par une relation de
subordination (Dreyer, Commentaire romand, Code des obligations I,
Genève 2003, n. 1 ad art. 418a CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd.,
Genève 2003, p. 744, nos 5136 sv.; Bühler, Commentaire zurichois, Obli-
gationenrecht, Der Agenturvertrag, Zurich 2000, n. 3 et n. 17 ss ad art.
418a CO). Il est en principe libre d’organiser son travail et de disposer
de son temps comme il l’entend; il n’est pas non plus lié par des ins-
tructions de son mandant et peut engager son propre personnel. L’au-
tonomie de l’agent se manifeste aussi parfois dans le fait qu’il tient sa
propre comptabilité et qu’il est locataire des locaux de l’agence (Wet-
tenschwiler, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 3e éd., Bâle
2003, n. 3 ad art. 418a CO; Bühler, n. 18 ad art. 418a CO).
Contrairement au mandat, le contrat d’agence est un rapport de
droit durable (arrêt 4C.66/2002 du 11 juin 2002 consid. 2.1; Wetten-
schwiler, n. 1 ad art. 418a CO; Tercier, op. cit., p. 743 sv., no 5135; Büh-
ler, n. 5 ss ad art. 418a CO). Cela va en général de pair avec une dépen-
dance économique accrue de l’agent envers le mandant (arrêt précité
du 11 juin 2002, consid. 2.1; Tercier, op. cit., p. 744, n° 5137), ce qui le
différencie du mandataire (Huguenin, Obligationenrecht, Besonderer
Teil, 2e éd., Zurich 2004, p. 150, n° 983; Bühler, n. 35 ad art. 418a CO).
b) En l’espèce, les parties admettent qu’elles se sont liées, en jan-
vier 2003, par un contrat d’agence. Dame X. estime que les défende-
resses ont modifié unilatéralement le contrat, en septembre 2003, en
supprimant avec effet immédiat d’une part la clause d’exclusivité et
d’autre part le versement des avances mensuelles sur commissions
(«retainers»). Quant aux défenderesses, elles considèrent qu’elles
étaient en droit de procéder à ces adaptations en application des
clauses contractuelles 2.4 et 7.1; elles soutiennent que, chaque année
au mois de septembre, le montant notamment des avances peut être
remis en question en fonction des résultats obtenus durant l’année en
cours.
7. a) En présence d’un litige sur l’interprétation d’un contrat, le
juge doit d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle inten-
tion des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations
inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser
la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Lorsque la
volonté intime et concordante des parties ne peut être établie, il doit
rechercher leur volonté présumée en interprétant les déclarations et


les comportements selon la théorie de la confiance. Il lui faut détermi-
ner comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de
bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances (ATF 130 III 417
consid. 3.2; 129 III 118 consid. 2.5). Le principe de la confiance permet
d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son com-
portement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime
(ATF 130 et 129 précités; 128 III 419 consid. 2.2).
L’autorité judiciaire doit prendre comme point de départ la lettre
du contrat et tenir compte des circonstances qui ont entouré sa
conclusion (ATF 131 III 280 consid. 3.1; 127 III 444 consid. 1b). Le sens
d’un texte, apparemment clair, n’est pas forcément déterminant, de
sorte que l’interprétation purement littérale est prohibée (art. 18 al. 1
CO). Même si la teneur d’une clause contractuelle paraît limpide à pre-
mière vue, il peut résulter d’autres conditions du contrat, du but pour-
suivi par les parties ou d’autres circonstances que la lettre de ladite
clause ne restitue pas exactement le sens de l’accord conclu (ATF 131
III 280 consid. 3.1; 130 III 417 consid. 3.2). Il n’y a cependant pas lieu de
s’écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu’il n’y
a aucune raison sérieuse de penser qu’il ne correspond pas à leur
volonté (ATF 130 III 417 consid. 3.2; 129 III 118 consid. 2.5).
b) En vertu du contrat du 16 janvier 2003, dame X. bénéficiait d’une
clause d’exclusivité pour recruter en Allemagne des élèves pour le
compte des défenderesses, celles-ci s’engageant à ne pas mandater
d’autres agents sur le territoire allemand (clause 1.3.1; cf. toutefois les
exceptions énumérées exhaustivement dans la clause 1.3.2). Le contrat
prévoyait le recrutement de 45 nouveaux étudiants pour 2003; jusqu’en
2005, l’objectif était fixé à plus de 60 nouveaux inscrits. Pour que l’ex-
clusivité soit maintenue, 30 nouveaux élèves devaient être enregistrés
pendant la première année («in the first year»). 
Ainsi que cela ressort des actes du dossier, il y a quatre rentrées
scolaires par année; la dernière d’entre elles intervient au début octo-
bre. Comme l’a précisé le témoin A., c’est à cette période que l’école
connaît le nombre de ses nouveaux étudiants pour l’année scolaire
concernée. Il n’empêche cependant que la teneur du point 2.4 du
contrat est claire : la remise en question de la clause d’exclusivité ne
pouvait intervenir qu’après une année d’activité de l’agent. Or, le 23
septembre 2003, dame X. n’avait œuvré que pendant à peine plus de
huit mois. Par ailleurs, même s’il fallait suivre le raisonnement de la
partie défenderesse et considérer que l’examen des résultats devait
intervenir au début octobre 2003, soit lors de la dernière rentrée sco-
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laire de l’année en question, la suppression de la clause d’exclusivité
était prématurée puisque signifiée quelques jours avant la prétendue
échéance prévue contractuellement pour l’examen des prestations
fournies par l’agent.
c) La demanderesse soutient également que les défenderesses
n’étaient nullement en droit de supprimer les avances sur commis-
sions prévues au point 3.5 du contrat. L’art. 7.1 de celui-ci permettait
certes d’envisager une adaptation après notamment un examen au
début septembre de chaque année des résultats obtenus («The wor-
king relationship will be evaluated in early September each year.»).
Mais une telle modification ne pouvait intervenir qu’après une négocia-
tion entre les parties et elle supposait un accord entre les intéressés;
or, les défenderesses n’ont jamais établi l’existence d’une entente avec
la demanderesse sur cette question. Si, il est vrai, le directeur B. a
demandé, lors de la réunion du 1er septembre 2003, à dame C. et à D. de
lui proposer des modifications du budget 2004 en relation notamment
avec les avances mensuelles versées à dame X. («retainer for 2004»)
sans que cette dernière ne réagisse, il ne ressort nullement des actes
du dossier que l’intéressée aurait accepté une suppression dès le mois
d’octobre 2003 des avances stipulées en sa faveur.
En modifiant unilatéralement les termes de l’accord du 16 janvier
2003 et en ne remplissant plus leurs obligations contractuelles, les
défenderesses ont dès lors violé le contrat. En procédant comme elles
l’ont fait, les défenderesses ont empêché fautivement la demanderesse,
au sens de l’art. 97 CO, d’être active en Allemagne avec son réseau.
8. a) En vertu de l’art. 418m al. 1 CO, lorsque le mandant, en contre-
venant à ses obligations légales ou contractuelles, a empêché par sa
faute l’agent d’exercer son activité avec succès, il est tenu de lui payer
une indemnité équitable. Cette disposition s’inscrit dans la systéma-
tique de l’art. 418f al. 1 CO. Par indemnité équitable au sens de cet arti-
cle, il faut entendre une pleine indemnité, équivalant au gain (provi-
sion) convenu ou auquel l’agent pouvait s’attendre raisonnablement,
soit à la réparation du dommage subi (Dreyer, n. 1 ad art. 418m CO;
Bühler, n. 7 ad art. 418m CO). Elle correspond à l’intérêt de l’agent à
l’exécution du contrat (cf., notamment, Mustaki/Wyler, Le contrat
d’agence, in Les contrats de distributions, Mélanges offerts au Profes-
seur François Dessemontet à l’occasion de ses 50 ans, Lausanne 1998,
p. 46/52 et la réf. à Gautschi) : le mandant lui doit donc des dommages-
intérêts positifs (ATF 122 III 66 consid. 3c; cf. ég., en rapport avec les


art. 107 ss CO, Bühler, n. 8 ad art. 418m CO; Engel, Traité des obliga-
tions en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 732). Le montant de l’indem-
nité pour provisions manquées se calcule par rapport à la provision
convenue ou attendue, sous déduction des frais que l’agent aurait
éventuellement épargnés ou de ce qu’il a gagné en exécutant une autre
activité (Dreyer, n. 1 ad art. 418m CO; Bühler, n. 7 ad art. 418m CO et les
réf.; Mustaki/Wyler, op. cit., p. 50).
b) En l’espèce, les défenderesses ont violé leurs obligations
contractuelles en ne permettant plus à dame X. d’exercer de manière
exclusive son activité d’agent pour l’Allemagne et en ne lui versant plus
les avances mensuelles qui lui servaient notamment à financer son
réseau de sous-agents. La violation est fautive, les intéressées n’ayant
pas hésité à modifier unilatéralement le contenu du contrat d’agence
malgré l’opposition de la demanderesse.
aa) Le montant de l’indemnité correspond en la présente affaire à la
somme totale des avances («retainers») non perçues que les mandantes
s’étaient engagées à verser mensuellement à dame X. (cf. art. 3.5 du
contrat). Ces avances sont dues jusqu’à la fin septembre 2004, date à
laquelle l’intéressée a retrouvé une activité d’agent exclusif pour l’Alle-
magne auprès d’une autre société; elles se chiffrent à 105’000 fr. (12 x 8750
fr.). Doit être porté en déduction le montant des avances que dame X.
n’était plus tenue de payer à ses sous-agents durant cette période, leurs
contrats ayant été résiliés, soit 1700 fr. (1000 fr. + 700 fr.) par mois d’octo-
bre 2003 à fin septembre 2004. Le montant total de 20’400 fr. (12 x 1700 fr.)
constitue en effet des dépenses économisées par l’agent à la suite de la
cessation du rapport contractuel avec les défenderesses. C’est en défini-
tive la somme de 84’600 fr. (105’000 fr. - 20’400 fr.) que celles-ci doivent ver-
ser, solidairement entre elles (cf. art. 544 al. 3 CO), à dame X. à titre d’in-
demnité, avec intérêt à 5 % dès la date moyenne du 1er juin 2004 (Werro,
Les intérêts moratoires et compensatoires dans la responsabilité civile,
in Le temps dans la responsabilité civile, Berne 2007, p. 27/34; Spahr, L’in-
térêt moratoire, conséquence de la demeure, in RVJ 1990, p. 351/372 sv.
et les réf. en note 123; cf. ég. ATF 131 III 12 consid. 9.4). L’intéressée ne sera
pas tenue de régler la taxe sur la valeur ajoutée en rapport avec le mon-
tant en question : celui-ci constitue une indemnité et non un revenu pour
une activité accomplie, raison pour laquelle il ne doit pas être majoré en
conséquence (cf. notamment Camenzind/Honauer/Vallender, Handbuch
zum Mehrwertsteuergesetz, 2e éd., Berne 2003, p. 128, no 315 ss et la réf.
en note 427; Guillaume, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehr-
wertsteuer, Bâle 2000, p. 66, nos 52 sv.).
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bb) Contrairement à ce que la demanderesse réclame, il n’y a pas
lieu non plus de lui octroyer une indemnité d’un montant plus élevé au
motif qu’un recrutement annuel de 55 nouveaux élèves était «admis
(comme ) réaliste par les parties, notamment les défenderesses, lors
des séances des 1er septembre et 20 septembre 2003».
D’une part, ce sont les époux X. qui ont envisagé le recrutement de
55 nouveaux élèves en 2004 lors de la rencontre du 1er septembre 2003
vraisemblablement pour rassurer le directeur B. qui s’inquiétait du
nombre étonnamment bas de nouveaux étudiants enregistrés durant
les neuf premiers mois de l’année 2003, inférieur à l’objectif fixé lors de
la signature du contrat et aux chiffres de l’année 2002; B. n’a pas cru
que la demanderesse puisse obtenir le résultat annoncé puisqu’il a pris
les mesures contestées en vue de corriger la situation (suppression de
la clause d’exclusivité de l’agent et des avances avec effet dès la fin sep-
tembre 2003). Quant à dame C., en présence de laquelle, le 20 septem-
bre 2003, la demanderesse avait arrêté un objectif pour son équipe de
50 nouveaux étudiants à recruter en 2004, elle a expliqué que le mari
de la demanderesse avait articulé les chiffres de 33 nouveaux élèves
pour 2003 et 55 pour 2004 uniquement «pour justifier le budget que son
épouse touchait». A son avis, dame X. n’était pas capable d’atteindre
les objectifs présentés.
D’autre part, compte tenu des résultats affichés durant les neuf
premiers mois de l’année 2003 (recrutement d’un nombre d’élèves très
vraisemblablement inférieur à 23), on ne peut souscrire à la thèse selon
laquelle l’intéressée aurait vraisemblablement recruté plus de 30
élèves par année en 2003 et 2004 (chiffre retenu pour le calcul des
avances mensuelles de 8750 fr.; cf. point 3.5 du contrat). On doit au
contraire retenir sur la base des résultats obtenus pendant les trois
premiers trimestres 2003, comme l’ont estimé les sociétés défende-
resses en septembre 2003 lorsqu’elles ont pris la décision de modifier
le contrat de manière unilatérale, que dame X. n’aurait sans doute pas
rempli les objectifs fixés (recrutement de plus de 60 nouveaux étu-
diants jusqu’en 2005). La preuve d’un dommage supérieur au montant
de 84’600 fr. n’a dès lors pas été apportée par la demanderesse (cf. Büh-
ler, n. 6 ad art. 418m CO).