vs_gerichte · C1 16 102 · 2016-07-22 · de
Vorsorgliche Massnahme
Vorsorgliche Massnahme

C1 16 102 URTEIL VOM 22. JULI 2016 Kantonsgericht Wallis I. Zivilrechtliche Abteilung Hermann Murmann, Einzelrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber in Sachen X_________ GMBH, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt M_________ gegen Y_________ AG, Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt N_________ (Bauhandwerkerpfandrecht) Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts O_________ vom 18. Januar 2016

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Zivilprozessrecht - Bauhandwerkerpfandrecht - KGE (Einzelrichter 
der I. Zivilrechtlichen Abteilung) vom 22. Juli 2016, X. GmbH c. Y. 
AG - TCV C1 16 102 
Definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts: Verfahrens-
fragen 
- Der Entscheid, mit welchem das Grundbuchamt angewiesen wird, das vorläufig ein-
getragene resp. vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch zu löschen, 
stellt einen Endentscheid dar (E. 1.1). 
- Die Klage auf definitive Grundbucheintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, das 
aufgrund eines in einem summarischen Verfahren ergangenen Endentscheids 
vorläufig im Grundbuch eingetragen worden ist, bedarf keiner Klagebewilligung 
(E. 2.2). 
- Art. 63 ZPO kommt auch in Fällen zur Anwendung, in denen ein Schlichtungsge-
such gestellt wird, obwohl das Gesetz das Schlichtungsverfahren für den betref-
fenden Fall explizit ausschliesst (E. 3). 
Inscription définitive d’une hypothèque légale des artisans et entre-
preneurs : questions de procédure 
- La décision qui ordonne à l’office du registre foncier de radier une annotation ou une 
inscription provisoire d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs consti-
tue une décision finale (consid. 1.1). 
- L'action en inscription définitive d’une hypothèque légale des artisans et entrepre-
neurs - qui a été provisoirement inscrite sur la base d’une décision rendue en procé-
dure sommaire - ne nécessite pas d’autorisation de procéder (consid. 2.2). 
- L’art. 63 CPC trouve également application dans l’hypothèse où une requête de 
conciliation a été déposée, même si la loi exclut expressément la procédure de 
conciliation (consid. 3). 
 
Aus den Erwägungen 
 
1.1 Mit Berufung anfechtbar sind erstinstanzliche End- und Zwischen-
entscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Mass-
nahmen (Art. 308 Abs. 1 ZPO), in vermögensrechtlichen Angelegen-
heiten indessen nur, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10 000.- be-
trägt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). 
Der Entscheid, mit dem die provisorische Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts verweigert wird, stellt, anders als der Entscheid, 
der die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 
bewilligt, einen Endentscheid dar, weil mit seiner Rechtskraft der 


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Anspruch des Unternehmers auf ein Baupfandrecht verwirkt, d.h. irre-
versibel untergehen würde (BGE 137 III 589 E. 1.2; Bundesgerichts-
urteile 5A_233/2015 vom 7. September 2015 E. 1 und 5A_21/2014 
vom 17. April 2014 E. 1.2; Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht: 
Rechtsmittel im summarischen Verfahren betreffend vorläufigen 
Grundbucheintrag?, in: Baurecht 2012 S. 74 ff.). 
Dasselbe muss für den vorliegend angefochtenen Entscheid gelten, 
mit welchem das Grundbuchamt angewiesen wird, das vorläufig ein-
getragene resp. vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht im Grund-
buch zu löschen, da es die Gesuchstellerin unterlassen habe, innert 
der vom Bezirksgericht am 18. Januar 2016 angesetzten 3-monatigen 
Frist bis am 18. April 2016 das ordentliche Verfahren zur Durch-
setzung ihrer Ansprüche einzuleiten. Auch dieser Entscheid hat zur 
Folge, dass der Anspruch des Untermehrs auf ein Baupfandrecht 
verwirkt. 
(…) 
2.1 Die Berufungsklägerin hat mit dem Schlichtungsgesuch mehrere 
Klagen gegen die Berufungsbeklagte gehäuft. Einerseits verlangt sie 
Werklohn (werkvertraglicher Anspruch), andererseits ersucht sie um 
die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (sachen-
rechtlicher Anspruch). Diese Klagen müssen von Gesetzes wegen 
nicht verbunden werden: So kann der Gläubiger gegen den Dritt-
pfandeigentümer auf definitive Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts klagen, ohne gleichzeitig den Schuldner auf Bezahlung 
des Werklohns einzuklagen (BGE 126 III 467 E. 3; 138 III 471 E. 2). 
Die Berufungsklägerin macht u.a. geltend, sie habe entgegen den 
Erwägungen im angefochtenen Entscheid innert der gesetzten Frist 
die Rechtshängigkeit im Verfahren um definitive Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts durch das Einreichen eines Schlichtungsge-
suches am 11. April 2016 bei der Gemeinderichterin begründet. Sie 
habe, da die Beklagte dieselbe Partei sei, eine Klagenhäufung im 
Sinne von Art. 90 ZPO vorgenommen. 
2.2 Gemäss Art. 198 lit. h ZPO entfällt das Schlichtungsverfahren, 
wenn das Gericht - wie vorliegend - eine Frist für eine Klage gesetzt 
hat. 


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Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin stellt sich vorlie-
gend nicht die Kernfrage, ob es für das Einklagen einer Forderung, 
welche dem Pfandrecht zugrunde liegt, einer Schlichtung bedarf, 
soweit die Forderung gemeinsam mit der definitiven Eintragung des 
Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemacht wird und sie sich gegen 
dieselbe Partei richtet (diese Frage hat das Bundesgericht mit Urteil 
4A_413/2012 vom 14. Januar 2013 E. 6 dahingehend entschieden, 
dass die Klagehäufung nicht zu den Ausnahmen vom Schlichtungs-
verfahren i.S.v. Art. 198 gehört; ebenso Schrank, Das Schlichtungs-
verfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Diss. 
Basel/St. Gallen 2014, N. 94: „Ist für einen Anspruch das Schlich-
tungsverfahren obligatorisch und für den anderen ausgeschlossen, so 
ist eine anfängliche Klagenhäufung nur möglich, sofern für den erste-
ren das Schlichtungsverfahren durchlaufen, eine Klagebewillligung 
ausgestellt wurde und deren Gültigkeit noch nicht abgelaufen ist“). 
Richtigerweise betrifft die vorliegend zu beantwortende Kernfrage 
nicht die Forderungsklage (und ob es für diese einer Schlichtung 
bedarf), sondern die Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts und dabei konkret die Frage, ob die Frist zur 
Klageeinreichung gewahrt wird, wenn für diese Klage - entgegen 
Art. 198 lit. h ZPO - ein Schlichtungsgesuch gestellt wird. Es stellt sich 
somit entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin nicht die Frage, ob 
die Forderungsklage von der Ausnahme von Art. 198 lit. h ZPO mit-
umfasst ist oder nicht und die entsprechenden Ausführungen der 
Berufungsklägerin zu dieser Kontroverse (s. dazu Schumacher, Bau-
handwerkerpfandrecht, in: BR 2015 S. 365) zielen ins Leere. 
In Lehre und Rechtsprechung unbestritten ist, dass die Klage auf die 
gerichtliche Anordnung der definitiven Grundbucheintragung eines 
Baupfandrechts, das aufgrund eines in einem summarischen Verfah-
ren ergangenen Endentscheids vorläufig im Grundbuch eingetragen 
worden ist, keiner Klagebewilligung einer Schlichtungsbehörde bedarf, 
weil das Gericht im summarischen Verfahren Frist zu dieser Klage 
angesetzt hat (Schumacher, a.a.O., S. 365). Es ist somit festzuhalten, 
dass die Berufungsklägerin die Klage auf definitive Eintragung des 
Bauhandwerkerpfandrechts beim Bezirksgericht hätte einreichen 
müssen, was sie nicht getan hat. 
 
 


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Dem Rechtsbegehren Ziff. 3.1, wonach festzustellen sei, dass die I. 
GmbH mit Einreichung des Schlichtungsgesuches gemäss Art. 197 ff. 
ZPO bei der Gemeinderichterin der Gemeinde X. vom 11. April 2016 
die mit Entscheid vom 18. Januar 2016 gesetzte Frist zum Einleiten 
des ordentlichen Prozesses eingehalten habe, kann somit nicht ent-
sprochen werden. 
3. Für den Fall, dass das Berufungsgericht zum Schluss kommen 
sollte, dass die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerk-
erpfandrechts ohne Schlichtungsgesuch direkt beim zuständigen 
Bezirksgericht hätte eingereicht werden müssen, macht die Beru-
fungsklägerin eine Verletzung von Art. 63 ZPO geltend. 
Wird eine Eingabe, die mangels Zuständigkeit zurückgezogen oder auf 
die nicht eingetreten wurde, innert eines Monates seit dem Rückzug 
oder dem Nichteintretensentscheid bei der zuständigen Schlichtungs-
behörde oder beim zuständigen Gericht neu eingereicht, so gilt als 
Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung 
(Art. 63 Abs. 1 ZPO). Gleiches gilt, wenn eine Klage nicht im richtigen 
Verfahren eingereicht wurde (Art. 63 Abs. 2 ZPO). Sinn und Zweck der 
Norm von Art. 63 Abs. 1 ZPO liegen darin, die als unbillig empfundene 
Konsequenz zu vermeiden, dass eine unrichtige Klageeinleitung und 
der daraufhin ergehende Nichteintretensentscheid oder der Klagerück-
zug angebrachtermassen zu einem Rechtsverlust des Ansprechers 
führen, weil damit die mit der ursprünglichen Klageanhebung eingetre-
tene Rechtshängigkeit wieder entfällt und dadurch Klage- oder Verjäh-
rungsfristen nicht mehr gewahrt sind (BGE 141 III 481 E. 3.2.4 
m.w.H.). Eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit nach Art. 63 ZPO 
setzt voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er 
ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht (oder Schlichtungsbe-
hörde) eingegeben hat, fristgerecht im Original bei der von ihm für zu-
ständig gehaltenen Behörde neu einreicht (BGE 141 III 481 E. 3.2.4). 
In der Lehre wird zwar teilweise die Meinung vertreten, Art. 63 ZPO 
beziehe sich nur auf die örtliche Zuständigkeit. Das Bundesgericht hat 
allerdings klargestellt, dass Art. 63 ZPO auch bei sachlicher Unzu-
ständigkeit Anwendung findet (BGE 138 III 471 E. 6; Bundesgerichts-
urteil 4A_592/2013 vom 4. März 2014 E. 3.2. m.w.H.). Art. 63 ZPO 
kommt somit - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - auch in 
Fällen zur Anwendung, in denen ein Schlichtungsgesuch gestellt wird, 
obwohl das Gesetz das Schlichtungsverfahren für den betreffenden 


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Fall explizit ausschliesst (Sutter-Somm/Hedinger, in: Sutter-Somm/ 
Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 8 zu 
Art. 63 ZPO). 
Hat es aber die Berufungsklägerin gestützt auf Art. 63 ZPO selber in 
der Hand, ihr bei der sachlich unzuständigen Gemeinderichterin ein-
gereichtes Schlichtungsgesuch betreffend die definitive Eintragung 
eines Bauhandwerkerpfandrechts zurückzuziehen und gestützt auf 
Art. 63 ZPO als Klage beim zuständigen Bezirksgericht einzureichen, 
besteht für das Kantonsgericht kein Anlass, der Gemeinderichterin 
Anweisungen zu erteilen, wie dies die Berufungsklägerin mit Rechts-
begehren Ziff. 3.2 subsidiär beantragt. Bei diesem Ergebnis kann 
auch offen bleiben, ob die Gemeinderichterin überhaupt einen Nicht-
eintretensentscheid fällen könnte. Das Handelsgericht des Kantons 
Aargau verneinte dies in seinem Urteil vom 24. September 2013 
(zitiert im Bundesgerichtsurteil 4A_592/2013 vom 4. März 2014 
E. 3.1), indem es erwog, zwar müsse die Schlichtungsbehörde ihre 
Zuständigkeit prüfen und im Fall, dass sie sich als unzuständig 
erachte, die klagende Partei darauf aufmerksam machen, um ihr die 
Möglichkeit des Rückzugs zu geben. Werde aber seitens der klagen-
den Partei die Durchführung der Schlichtungsverhandlung verlangt, so 
habe diese grundsätzlich zu erfolgen. Der Entscheid darüber, ob die 
Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde vorgelegen habe, komme in 
jedem Fall dem Gericht zu.