vs_gerichte · A1 14 299 · 2015-09-09 · de
Beamtenrecht
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A1 14 299 URTEIL VOM 9. SEPTEMBER 2015 Kantonsgericht Wallis Öffentlichrechtliche Abteilung Es wirken mit: Thomas Brunner, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Christophe Joris, Richter, sowie Carmen Summermatter, Gerichtsschreiberin ad hoc, in Sachen X_________, vertreten durch Rechtsanwalt M_________ gegen STAATSRAT DES KANTONS WALIS, Regierungsgebäude (Beamtenrecht) Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 15. Oktober 2014.

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Beamtenrecht 
Fonction publique 
KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) A1 14 299 vom 9. September 
2015 
Kündigung des Arbeitsverhältnisses 
- Eine Kündigung durch den Arbeitgeber bei bleibender Arbeitsunfähigkeit gemäss 
Art. 59 PersonalG kann gestützt auf Art. 336c Abs. 1 lit. b OR auch bei 
Arbeitsunfähigkeit von weniger als 100 % erfolgen (E. 4.5). 
- Art. 59 Abs. 2 PersonalG sieht ausdrücklich vor, dass eine Wiederanstellung nur 
dann vorbehalten ist, sofern eine entsprechende Stelle frei ist, was in casu jedoch 
nicht der Fall war (E. 6). 
Résiliation des rapports de service 
- Une résiliation des rapports de service par l’employeur en raison d’une incapacité 
durable de travail peut aussi intervenir si celle-ci est inférieure à 100 % (art. 59 
LPers, art. 336c al. 1 let. b CO ; consid. 4.5). 
- Un éventuel réengagement n’entre en considération qu’à la condition qu'un poste 
correspondant au profil de l'employé soit disponible, ce qui n’est pas le cas en 
l’espèce (art. 59 al. 2 LPers ; consid. 6). 
 
Erwägungen 
(…) 
4.1 Der Beschwerdeführer führt an, dass der Staatsrat einen Teil des 
Arbeitsverhältnisses auf Grund von Art. 59 Abs. 1 PersonalG und den 
anderen Teil auf Grund eines anderen Artikels gekündigt habe. 
Dieses Vorgehen sei nicht zulässig, da der Anstellungsvertrag ein 
Ganzes sei. Eine Kündigung auf Grund von Art. 59 Abs. 1 PersonalG 
sei nur bei bleibender Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100 % 
möglich. Dies ergebe sich aus Art. 59 Abs. 2 PersonalG, wo es heisse 
„vorbehalten bleibt gegebenenfalls die allfällige gänzliche oder teil-
weise Wiederanstellung bei gänzlicher oder teilweiser Wiedererlan-
gung der Arbeitsfähigkeit…“. Damit sei gesagt, dass auf Grund einer 
noch teilweise bestehenden Arbeitsfähigkeit nicht gestützt auf Art. 59 
Abs. 1 PersonalG gekündigt werden dürfe. Da die Arbeitsfähigkeit des 
Beschwerdeführers aber gemäss bisherigen Arztzeugnissen 50 % 
betrage, könne ihm auf Grund des Art. 59 PersonalG nicht gekündigt 
werden. Falls dieser Artikel zur Anwendung käme, sei die Hürde für 


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die Anwendung hoch anzusetzen, wie dies das Kantonsgericht in 
seinem Urteil A1 13 279 vom 12. Juli 2013 festhalte. Es müsse somit 
der Grad der Arbeitsunfähigkeit verbindlich feststehen, was vorliegend 
keineswegs der Fall sei. Dass Art. 59 PersonalG nur bei bleibender 
Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100 % angewendet werden könne, 
ergebe sich auch aus den Weisungen vom 19. November 2011 zur 
Eingliederung von behinderten Personen und zur beruflichen Neu-
orientierung aus Gesundheitsgründen bei der Kantonsverwaltung, 
welche der Staat selber erlassen habe. Gemäss Ziffer 1 dieser Wie-
sungen erachte der Staat Wallis als Arbeitgeber die Gesundheit 
seiner Mitarbeiter als grundlegend und möchte sie erhalten. Er fördere 
ausserdem den Verbleib in der Arbeitswelt sowie die Eingliederung 
und die Wiedereingliederung in die Arbeitswelt. Weiter führt der 
Beschwerdeführer aus, dass Art. 59 Abs. 2 PersonalG vorsehe, dass 
der Angestellte bei teilweiser Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit 
teilweise wieder anzustellen sei, sofern eine dem Anforderungsprofil 
des Angestellten entsprechende Stelle frei sei. Bei der Anwendung 
von Art. 59 Abs. 2 PersonalG müsse der Staat zudem nach den 
Grundsätzen der Verhältnismässigkeit, der Subsidiarität, des Han-
delns nach Treu und Glauben und des Willkürverbots vorgehen, was 
er nicht getan habe. Der Beschwerdeführer arbeite seit 17 Jahren 
beim Staat, hätte noch am 20. November 2012 die besten Bewer-
tungen erhalten, sei nun an Multiple Sklerose erkrankt, habe zwei sich 
in Ausbildung befindende Töchter und werde infolge seiner auf 
Konkurs- und Betreibungsrecht spezialisierten Tätigkeit als bald 
49-Jähriger wohl kaum oder nur sehr schwer je eine neue Anstellung 
finden. Der Staat verletze die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, 
der Subsidiarität, des Handelns nach Treu und Glauben und des 
Willkürverbots, wenn er sich auf Art. 59 Abs. 1 PersonalG berufe. 
4.2 Der Staatsrat hingegen stellt sich auf den Standpunkt, eine Kün-
digung nach Art. 59 Abs. 1 PersonalG sei nicht nur bei bleibender 
Arbeitsunfähigkeit zu 100 % möglich. Der Gesetzgeber habe in Art. 59 
Abs. 1 PersonalG klar geregelt, dass bei bleibender Arbeitsunfähigkeit 
infolge Krankheit oder Unfall nach dem Erlöschen des Gehaltsan-
spruchs das Arbeitsverhältnis gekündigt werde. Die Kündigung erfolge 
logischerweise entsprechend dem Prozentsatz der Arbeitsunfähigkeit, 
während das Arbeitsverhältnis für den Teil der Arbeitsfähigkeit 
bestehen bleiben könne. Der Staatsrat bringt weiter vor, dass wenn 
eine teilweise Kündigung nach Art. 59 Abs. 1 PersonalG nicht möglich 
sei, auch eine teilweise Wiederanstellung nach Art. 59 Abs. 2 


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PersonalG nicht möglich sei. Der Beschwerdeführer gehe auch fehl, 
wenn er mit dem Verweis auf die Weisungen vom 29. November 2011 
zur Eingliederung von behinderten Personen und zur beruflichen Neu-
orientierung aus Gesundheitsgründen bei der Kantonsverwaltung 
behaupte, diese Weisungen würden eine teilweise Kündigung bei 
teilweiser Arbeitsunfähigkeit verbieten. Auch wenn einem Angestellten 
nach 17 Jahren Staatsdienst auf Grund teilweise bleibender Arbeits-
unfähigkeit zu 50 % gekündigt werden müsse, verletze der Staat 
damit noch keineswegs die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der 
Subsidiarität, des Handelns nach Treu und Glauben und des Willkür-
verbots. Die maximale Lohnfortzahlungspflicht sei gesetzlich vorge-
schrieben, woran sich auch die Anstellungsbehörde zu halten habe. 
Betreffend die Dauer der Arbeitsunfähigkeit könne im vorliegenden 
Fall auf die sachverhaltsmässigen Feststellungen und auf die Arzt-
zeugnisse gemäss Belegen verwiesen werden. Es dürfe nicht bestrit-
ten werden, dass der Beschwerdeführer zu 50 % bleibend arbeits-
unfähig sei, nachdem er seit dem 16. April 2013, d.h. bis dato 21 
Monate, nachweislich zwischen 50 % und 100 % arbeitsunfähig war, 
mit Ausnahme einer Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 40 % vom 
15. April 2014 bis 15. Mai 2014. Nachdem auch das letzte Arztzeugnis 
eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 50 % attestierte, habe der 
Staatsrat nach 21 Monaten in guten Treuen von einer bleibenden 
Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausgehen können. Die Dauerhaftigkeit 
der Arbeitsunfähigkeit werde zudem auch dadurch untermauert, dass 
der Beschwerdeführer bei der IV ein entsprechendes Rentengesuch 
eingereicht habe. Der mittlerweile am 11. Februar 2015 ergangene 
Vorentscheid der kantonalen IV-Stelle Wallis ergebe zudem, dass der 
Beschwerdeführer seit dem 1. April 2014 auf Grund seiner Invalidität 
von 75 % einen Anspruch auf eine volle IV-Rente habe. 
4.3 Der vorliegend relevante Art. 59 PersonalG, der die Überschrift 
„Kündigung einer unbefristeten Anstellung durch den Arbeitgeber bei 
bleibender Arbeitsunfähigkeit“ trägt, lautet wie folgt: 
„1. Bei bleibender Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall kündigt 
die zuständige Behörde die Anstellung auf das Datum, welches dem 
Erlöschen des Gehaltsanspruchs entspricht. 
2. Vorbehalten bleibt gegebenenfalls die allfällige gänzliche oder teilweise 
Wiederanstellung bei gänzlicher oder teilweiser Wiedererlangung der 
Arbeitsfähigkeit, sofern eine dem Anforderungsprofil des Angestellten 
entsprechende Stelle frei ist.“ 


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Im Zusammenhang mit Art. 59 PersonalG hat man sich Art. 12 des 
Gesetzes betreffend die Besoldung der Angestellten des Staates 
Wallis vom 12. November 1982 (BesG; SGS/VS 172.4) vor Augen zu 
halten, der besagt: 
„1. Jede krankheitsbedingte Abwesenheit des Angestellten ist durch eine 
Krankheitsmeldung (ab dem 3. Tag durch ein ärztliches Zeugnis) zu 
rechtfertigen. 
2. Für den Angestellten, der seit wenigstens drei Jahren im Dienste steht, 
tritt die Kürzung der Besoldung ein, wenn die Krankheit, Samstage, 
Sonntage und Feiertage inbegriffen, höchstens zwölf Monate dauert. Nach 
Ablauf dieser Zeit wird die Besoldung um die Hälfte gekürzt und noch 
während drei Monaten ausgerichtet. Nach einem Jahr und drei Monaten 
oder nach dreizehneinhalb Monaten entfällt jeder Besoldungsanspruch. 
3. In allen anderen Fällen gelten folgende Vergütungen: 
- für das erste Jahr: vollständige Besoldung während sechs Monaten; 
- für das zweite Jahr: während acht Monaten; 
- für das dritte Jahr: während zwölf Monaten. 
4. Nach Ablauf der in den Absätzen 2 und 3 gewährten Lohnleistungen 
kommen die einschlägigen Bestimmungen der Vorsorgekasse zur 
Anwendung.“ 
Weder in Art. 59 PersonalG noch in Art. 12 BesG ist ausdrücklich 
geregelt, ob Art. 59 PersonalG nur bei einer bleibenden Arbeitsunfä-
higkeit im Umfang von 100 % zur Anwendung kommt oder ob ein 
geringerer Arbeitsunfähigkeitsgrad genügt. Gemäss Art. 6 Abs. 2 Per-
sonalG sind die Bestimmungen des Obligationenrechts und die nicht 
zwingenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Arbeit vom 
13. März 1964 bei ausdrücklichem Verweis oder einer Gesetzeslücke 
als ergänzendes kantonales öffentliches Recht analog anwendbar. 
Einen ausdrücklichen Verweis zu dieser Frage enthält das PersonalG 
nicht. Es ist folglich zu prüfen, ob eine Gesetzeslücke vorliegt. 
Gemäss Lehre und Rechtsprechung besteht eine Gesetzlücke, wenn 
sich eine Regelung als unvollständig oder unrichtig erweist, weil sie 
jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder 
eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden 
muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, son-
dern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifi-
ziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. 
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bun-


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desgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unter-
lassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich 
weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu 
ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Kurz 
umschrieben, der Gesetzgeber muss die Rechtsfrage übersehen oder 
verkannt haben (vgl. BGE 139 II 404 E. 4.2; vgl. Pierre Tschannen/ 
Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., 
Bern 2014, § 25 N. 7). 
4.4 Die erste Voraussetzung ist zweifelsohne erfüllt. Das Gesetz 
enthält keine Regelung betreffend des Grades der bleibenden Arbeits-
unfähigkeit und ist in diesem Sinne unvollständig. Es ist des Weiteren 
auch kein Hinweis ersichtlich, dass es sich hierbei um ein qualifi-
ziertes Schweigen handelt. Auch die dritte Voraussetzung ist erfüllt, 
da dem Gesetz die Antwort auf die Frage, zu welchem Grad jemand 
bleibend arbeitsunfähig sein muss, damit Art. 59 PersonalG zur 
Anwendung gelangt, weder nach seinem Wortlaut noch nach dem 
durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen 
werden kann. Da folglich eine Gesetzeslücke vorhanden ist, kommt 
Art. 6 Abs. 2 PersonalG zur Anwendung und die Bestimmungen des 
Obligationenrechts sind als ergänzendes kantonales Recht analog 
anwendbar. 
4.5 Art. 336c Abs. 1 lit. b des Bundesgesetz betreffend die Ergän-
zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligatio-
nenrecht) (OR; SR 220) sieht vor, dass der Arbeitgeber nach Ablauf 
der Probezeit das Arbeitsverhältnis nicht kündigen kann, während der 
Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch 
Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und 
zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit 
fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr 
während 180 Tagen. Es wird grundsätzlich keine Mindestarbeitsun-
fähigkeit in Grad und Dauer vorausgesetzt (Frank Emmel, Handkom-
mentar zum Schweizer Privatrecht, 2. A., Zürich 2012, Art. 336c OR 
N. 3). Es geht nicht um die Frage, ob der Arbeitnehmer völlig arbeits-
unfähig ist, weil Art. 336c Abs. 1 lit. b OR auch eine teilweise Arbeits-
unfähigkeit meint. Diese Bestimmung ist im Krankheitsfall nur dann 
nicht anwendbar, wenn sich die Beeinträchtigung der Gesundheit als 
so unbedeutend erweist, dass sie kein Hindernis darstellt, um eine 
neue Anstellung anzunehmen (vgl. BGE 128 III 212 E. 2.c [= Pra 2002 
Nr. 153]; vgl. Frank Vischer/Roland M. Müller, Der Arbeitsvertrag, 


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4. A., Basel 2014, § 24 N. 126). Die Teilarbeitsunfähigkeit kann auch 
geringfügig sein. Doch ist sie der vollständigen Arbeitsunfähigkeit dem 
Sinne der Vorschrift nach nur dann gleichgestellt, wenn in Anbetracht 
des Ausmasses und der Dauer der Verhinderung ein künftiger Arbeit-
geber den Betroffenen mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht einstellen 
würde (Manfred Rehbinder/ Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar, 
Der Arbeitsvertrag, Bern 2014, Art. 336c N. 3). Die Kündigung kann 
folglich nach Ablauf der Sperrfrist erfolgen, auch wenn die Arbeitsun-
fähigkeit nicht 100 % beträgt. Wendet man nun gemäss Art. 6 Abs. 2 
PersonalG diese Bestimmung analog auf das Personalgesetz an, 
bedeutet dies, dass Art. 59 PersonalG auch zur Anwendung kommt, 
wenn der Arbeitnehmer weniger als 100 % arbeitsunfähig ist, da es 
auf den Grad der Arbeitsunfähigkeit nicht ankommt. Die Rüge des 
Beschwerdeführers, der Staatsrat hätte nicht kündigen dürfen, da es 
einer Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100 % bedürfe, geht somit 
fehl. Zudem wird an dieser Stelle erwähnt, dass wie bereits oben dar-
gelegt, nach einem Jahr und drei Monaten oder nach dreizehneinhalb 
Monaten jeder Besoldungsanspruch entfällt. Der Beschwerdeführer 
hat nicht vorgebracht, dass er während der in Art. 12 Abs. 2 BesG 
genannten dreizehneinhalb Monaten den Lohn nicht ausbezahlt 
erhalten hat. Der Staatsrat hat Art. 59 PersonalG somit zu Recht 
angewendet. 
5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzung der 
bleibenden Arbeitsunfähigkeit, welche die Anwendung von Art. 59 
PersonalG verlange, sei nicht erfüllt. Er führt diesbezüglich aus, seine 
Arbeitsfähigkeit betrage derzeit gemäss den bisherigen Arbeitszeug-
nissen 50 %. Definitiv und verbindlich sei dies noch nicht abgeklärt. Er 
sei sicher in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich sowie auch in ande-
ren seinen Fähigkeiten und Kompetenzen entsprechenden Tätigkeiten 
im Rahmen seiner Arbeitsfähigkeit einsetzbar. Er habe immer wieder 
in diesem Rahmen arbeiten wollen, was der Staat wider Treu und 
Glauben nicht zugelassen habe. Von einer bleibenden (gemeint 
100 %) Arbeitsunfähigkeit, wie dies der Sinn des Art. 59 PersonalG 
sei, könne somit keine Rede sein. Es könne somit nicht auf Grund 
dieses Artikels gekündigt werden. 
5.2 Wie der Staatsrat zu Recht vorbrachte, kann im vorliegenden Fall 
in guten Treuen von einer bleibenden Arbeitsunfähigkeit im Umfang 
von 50 % ausgegangen werden. Gemäss den eigenen Angaben des 
Beschwerdeführers und den eingereichten Arztzeugnissen ist ersicht-


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lich, dass der Beschwerdeführer seit dem 16. April 2013 ohne Unter-
bruch zu jeweils mindestens 50 % arbeitsunfähig war, abgesehen von 
der Zeitspanne zwischen dem 15. April 2014 bis zum 15. Mai 2014, in 
dem ihm eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % attestiert wurde. Es kann 
folglich von einer bleibenden Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden 
und der Art. 59 PersonalG wurde zu Recht angewendet. Wie bereits 
oben dargelegt, kommt es auf den Grad der Arbeitsunfähigkeit für die 
Anwendung von Art. 59 PersonalG nicht an. 
6. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass Art. 59 Abs. 2 Perso-
nalG vorsehe, dass der Angestellte bei teilweiser Wiedererlangung 
der Arbeitsfähigkeit teilweise wieder anzustellen sei, sofern eine dem 
Anforderungsprofil des Angestellten entsprechende Stelle frei sei. 
Art. 59 Abs. 2 PersonalG lautet wie folgt: „Vorbehalten bleibt gege-
benenfalls die allfällige gänzliche oder teilweise Wiederanstellung bei 
gänzlicher oder teilweiser Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit, sofern 
eine dem Anforderungsprofil des Angestellten entsprechende Stelle 
frei ist.“ Wie sich aus den Worten „vorbehalten“, „gegebenfalls“, „all-
fällige“ und „sofern“ entnehmen lässt, verleiht Art. 59 Abs. 2 Perso-
nalG dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine Wiederanstellung. 
Der Beschwerdeführer kann daher für sich nicht ableiten, der Staat 
hätte ihm zwingend eine Stelle anbieten müssen. Der Staat hat dem 
Beschwerdeführer diverse Stellenangebote unterbreitet, und somit 
sein Mögliches getan. Art. 59 Abs. 2 PersonalG sieht ausdrücklich vor, 
dass eine Wiederanstellung nur dann vorbehalten ist, sofern eine 
entsprechende Stelle frei ist. Dies war in casu jedoch nicht der Fall 
und der Beschwerdeführer hat keinen weitergehenden Anspruch, wie 
er dies behauptet. Die Rüge des Beschwerdeführers, dass er zwin-
gend Anspruch auf eine Wiederanstellung gehabt hätte, zielt somit ins 
Leere und muss abgewiesen werden.