vs_gerichte · C1 08 16 · 2009-03-03 · fr
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RVJ/ZWR 2009 247 ATC (Cour civile I) du 3 mars 2009, banque X. c. Y. Légitimation et distraction des dépens (art. 260 al. 3 CPC) – Caractère accessoire de l’obligation de la caution (art. 492 al. 2 CO; consid. 8). – En vertu de la distraction pour les dépens, l’avocat non provisionné devient titu- laire exclusif de la créance et doit la rétrocéder par écrit s’il entend la transmet- tre à son client (consid. 9a et 9b). – Défaut de légitimation du client à obtenir le paiement en vertu du cautionnement pour les dépens, en l’absence de rétrocession de la créance principale par son mandataire qui a tenté en vain de se faire payer ses frais et honoraires (consid. 9c). Sachlegitimation und Legalzession bei der Entschädigung des Anwalts (Art. 260 Abs. 3 ZPO) – Akzessorietät der Bürgschaft (Art. 492 Abs. 2 OR; E. 8). – Kraft Legalzession der Entschädigung für Anwaltskosten wird der Rechtsanwalt, der keinen Vorschuss erhalten hat oder nicht bezahlt worden ist, Alleinberechtig- ter der Forderung und hat diese schriftlich rückzuzedieren, wenn er sie seinem Mandanten übertragen will (E. 9a und 9b). – Fehlen der Sachlegitimation des Mandanten, der den Bürgen für die Bezahlung

RVJ/ZWR 2009
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ATC (Cour civile I) du 3 mars 2009, banque X. c. Y.
Légitimation et distraction des dépens (art. 260 al. 3 CPC)
– Caractère accessoire de l’obligation de la caution (art. 492 al. 2 CO; consid. 8).
– En vertu de la distraction pour les dépens, l’avocat non provisionné devient titu-
laire exclusif de la créance et doit la rétrocéder par écrit s’il entend la transmet-
tre à son client (consid. 9a et 9b).
– Défaut de légitimation du client à obtenir le paiement en vertu du cautionnement
pour les dépens, en l’absence de rétrocession de la créance principale par 
son mandataire qui a tenté en vain de se faire payer ses frais et honoraires 
(consid. 9c).
Sachlegitimation und Legalzession bei der Entschädigung des Anwalts (Art. 260
Abs. 3 ZPO)
– Akzessorietät der Bürgschaft (Art. 492 Abs. 2 OR; E. 8).
– Kraft Legalzession der Entschädigung für Anwaltskosten wird der Rechtsanwalt,
der keinen Vorschuss erhalten hat oder nicht bezahlt worden ist, Alleinberechtig-
ter der Forderung und hat diese schriftlich rückzuzedieren, wenn er sie seinem
Mandanten übertragen will (E. 9a und 9b).
– Fehlen der Sachlegitimation des Mandanten, der den Bürgen für die Bezahlung
der Anwaltskosten belangen will, wegen fehlender Rückzession der Hauptforde-
rung durch seinen Mandatar, der vergeblich versucht hat, die Bezahlung der
Anwaltskosten zu erhalten (E. 9c).
Faits (résumé)
Me B. a représenté Y. dans une procédure civile l’opposant à 
dame A. A la demande de Y., dame A. a déposé un cautionnement soli-
daire d’un montant maximal de 12’650 fr. à titre de garantie pour les
dépens. Le juge de district a rejeté les conclusions de dame A. et arrêté
à 12’170 fr. les dépens en faveur de Y. Dame A. a interjeté un appel
contre ce jugement. A la suite de la faillite des deux parties, Me B. a
obtenu la cession des droits de la masse en faillite de dame A. dans le
cadre du procès l’opposant à Y.; puis, Me B. a retiré l’appel formé par
dame A. Sur la base de la décision de retrait de l’appel du 2 février 2005,
Me B. a requis en vain la banque X. de s’acquitter du montant de
12’650 francs. Par décision du 14 juin 2005, le Tribunal cantonal a pro-
noncé la libération du cautionnement de la banque X. en faveur de Y.
et le lui a remis, le 12 juillet 2005.
Dans la faillite de dame A., Me B. a obtenu un acte de défaut de
biens d’un montant de 13’803 fr. 80, indiquant que la créance était
contestée. Produisant ce document, Me B. a derechef réclamé à la
banque X. le montant de 12’650 francs.
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Le 21 mars 2006, Y., représenté par Me B., a introduit une poursuite
contre la banque X. et obtenu ensuite la mainlevée provisoire. Par
mémoire-demande du 26 mai 2006, la banque X. a ouvert une action en
libération de dette. 
Considérants (extraits)
(...)
8. Le défendeur fonde son action sur l’acte de cautionnement déli-
vré par la demanderesse le 21 novembre 1996. Par cet acte, la banque X.
a garanti, jusqu’à hauteur de 12’650 fr., le paiement des frais et dépens
mis à la charge de dame A. dans le cadre de la procédure l’opposant à Y.
a) Le cautionnement est le contrat par lequel une personne (la cau-
tion) s’engage envers le créancier à répondre accessoirement de l’exé-
cution de la dette contractée par le débiteur principal. La dette princi-
pale peut être actuelle (art. 499 al. 3 CO), future ou conditionnelle (art.
492 al. 2 CO). L’obligation de la caution est dans un rapport de dépen-
dance accessoire avec l’obligation du débiteur principal. Sans la dette
principale, il ne peut y avoir cautionnement. Il appartient au créancier
d’établir l’existence à la fois du cautionnement et de la dette principale
dont il est l’accessoire. La cession de la créance principale comprend
celle de la caution, au titre de droit accessoire (Meier, Commentaire
romand, n. 34 et 35 ad art. 492 CO). 
b) En l’espèce, la demanderesse soutient que le défendeur n’est
plus titulaire de la créance principale en paiement des dépens, celle-ci
ayant été cédée à son mandataire en vertu du principe de la distraction
des dépens. Ce faisant, elle met en cause la légitimation de Y., une éven-
tuelle cession de la créance ayant emporté simultanément celle du
droit accessoire que constitue la caution.
9. a) Condition matérielle de la prétention litigieuse (ATF 121 II 168
consid. 2), la légitimation active ou passive concerne l’existence même
du rapport de droit sur lequel la partie demanderesse se fonde pour
ouvrir action. La légitimation active est donnée lorsque le demandeur
est le sujet actif du droit en cause, et la légitimation passive, lorsque le
défendeur est le sujet passif de ce droit (RVJ 1998 p. 256 consid. 2a; Pou-
dret, COJ, vol. 2, Berne 1990, ad art. 43 OJ, p. 114 ss). L’absence de légiti-
mation conduit au rejet de l’action; la question relève dès lors de la com-
pétence de l’autorité de jugement, qui l’examine d’office et librement
(arrêt 4C.353/2004 du 29 décembre 2004 consid. 2.1 et les réf. citées).
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b) Selon l’art. 260 al. 3 CPC, les honoraires judiciaires et les
débours des avocats sont dus directement à ces derniers par la partie
qui est condamnée aux frais. La distraction des dépens est une cession
légale de créance, plus exactement une dation en vue de paiement. Elle
intervient dès la décision sur les frais portée sur la base de l’art. 260 al.
2 CPC et produit ses effets immédiatement en faveur de l’avocat. Elle
rend indépendant le droit du mandataire à l’égard du débiteur des
dépens, comme s’il en avait été le créancier dès l’origine. Cependant,
l’indemnité pour les frais d’avocat, même si le conseil en devient immé-
diatement le créancier exclusif en vertu de l’art. 260 al. 3 CPC, n’en
constitue pas moins un dédommagement de la partie qui a obtenu gain
de cause, afin de couvrir les frais de celle-ci occasionnés par le litige
(art. 3 al. 1 LTar) (RVJ 2000, p. 246; 1998 p. 208). La distraction des
dépens suppose l’existence d’une créance en paiement d’honoraires
encore due par le client. Elle n’intervient dès lors pas lorsque le man-
dataire est suffisamment provisionné (RVJ 2000 p. 246; 1998 p. 208).
L’avocat qui a bénéficié de la cession légale, a poursuivi en vain en
son propre nom le débiteur et entend transmettre la créance qu’il
détient à son mandant, doit agir par rétrocession (cf. RVJ 1982 p. 151).
Celle-ci est soumise à la forme écrite car elle constitue une nouvelle
cession en sens inverse d’une cession antérieure et vise à restituer la
créance au cédant initial (Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, Allgemeiner Teil, 9e édition, n° 3419 p. 246; Probst, Commen-
taire romand, n. 9 ad art. 165 CO; ATF 71 II 170; 105 II 271). La notifica-
tion de la cession au débiteur par le cessionnaire anéantit la bonne foi
de celui-là, qui ne pourra plus se libérer en payant le cédant. Elle ne
l’oblige cependant pas à fournir la prestation au cessionnaire. L’obliga-
tion de prester en main de celui-ci ne naîtra que lorsque le cessionnaire
aura prouvé la rétrocession, au moyen de pièces justificatives (Hugue-
nin, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e édition, 2006, n°1348 
p. 209; Probst, op. cit., n. 19 ad art. 167 CO). 
c) En l’espèce, Me B. a représenté Y. dans la procédure dirigée contre
dame A. Il a, à la suite de la faillite de celle-ci, requis la demanderesse de
lui verser le montant de 12’650 fr., en invoquant le principe de la distrac-
tion des dépens. Il a ensuite produit cette créance dans la faillite et
obtenu un acte de défaut de biens. A la suite du retrait de l’appel, lors de
l’entrée en force du jugement du 12 mai 1999, il s’est à nouveau adressé
à la demanderesse pour obtenir le paiement de ses dépens, se référant
à son courrier du 7 février 2002. Il s’est ainsi constamment prévalu de la
distraction des dépens et s’est comporté en cessionnaire des droits de


son mandant. Le défendeur, au contraire, n’a pas réclamé le montant à
dame A., n’a pas produit dans la faillite de celle-ci et ne l’a pas réclamé à
la demanderesse avant la présente action. Il a en outre versé en cause un
courrier de Me B. à son intention, lui rappelant qu’il n’avait pas pu hono-
rer, même partiellement, la note de frais et honoraires, courrier dont il
n’a pas contesté la teneur. On doit en déduire qu’il n’avait pas provi-
sionné son avocat, lequel est devenu, par cession légale, titulaire de la
créance en dépens allouée par jugement du 12 mai 1999. Comme il n’a
été ni allégué, ni prouvé que Me B. aurait rétrocédé cette créance au
défendeur, celui-ci n’en est plus le titulaire, pas plus qu’il n’est titulaire
du droit accessoire que constitue la caution litigieuse. 
La légitimation du défendeur n’étant pas donnée, l’action doit être
admise, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres motifs en libé-
ration de dette invoqués par la demanderesse.
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