vs_gerichte · C3 15 11 · 2016-06-02 · de
Verfahrensentscheid (andere)
Verfahrensentscheid (andere)

C3 15 11 URTEIL VOM 2. JUNI 2016 Kantonsgericht Wallis Zivilkammer Hermann Murmann, Einzelrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber in Sachen X_________ AG, Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt M_________ und Y_________, Kläger, Widerbeklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechts- anwalt N_________ (Zulassung der Replik) Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts O_________ vom 12. Januar 2015

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RVJ / ZWR 2017 
Zivilprozessrecht - Säumnisfolgen - KGE (Einzelrichter der Zivil-
kammer) vom 2. Juni 2016, X. AG c. Y. - TCV C3 15 11 
Folgen versäumter Replik und (Wider-)Klageantwort 
- Die Folgen einer versäumten Replik richten sich nach der allgemeinen Säumnis-
regel von Art. 147 Abs. 2 ZPO. Die säumige Partei ist von der Vornahme der ver-
säumten Handlung ausgeschlossen (präkludiert) und kann diese nicht mehr nach-
träglich nachholen (E. 2.1). 
- Bei versäumter (Wider-)Klageantwort setzt das Gericht der (wider-)beklagten Partei 
eine kurze Nachfrist (Art. 223 Abs. 1 ZPO). Nach unbenutzter Frist trifft das Gericht 
einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Andernfalls lädt es zur 
Hauptverhandlung vor (E. 2.2), anlässlich derselben die säumige Partei nur noch zu 
neuen Vorbringen des (Wider-)Klägers umfassend Stellung nehmen und Beweismittel 
bezeichnen kann. Sie kann sich nicht auf Art. 229 Abs. 2 ZPO berufen (E. 2.2.2). 
Conséquences du défaut de réplique et de duplique 
- Les conséquences d’un défaut de réplique sont régies par les règles générales sur le 
défaut de l’art. 147 al. 2 CPC. La partie défaillante est forclose et ne peut plus 
accomplir ultérieurement l’acte omis (consid. 2.1). 
- En cas de défaut à répliquer, respectivement à dupliquer, le Tribunal impartit un bref 
délai supplémentaire (art. 223 al. 1 CPC). A l’échéance du délai resté sans suite, le 
Tribunal rend une décision finale si la cause est en l’état d’être jugée. Sinon, il cite 
les parties aux débats principaux (consid. 2.2), lors desquels la partie défaillante peut 
uniquement prendre position sur les faits nouveaux ressortant de la réplique ou 
duplique et proposer des moyens de preuve. Elle ne peut pas invoquer les disposi-
tions de l’art. 229 al. 2 CPC (consid. 2.2.2). 
 
Aus den Erwägungen 
 
2. Gemäss der Legaldefinition von Art. 147 Abs. 1 ZPO ist eine Partei 
säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt 
oder zu einem Termin nicht erscheint. Vorliegend zur Diskussion 
stehen die Folgen der Säumnis, wobei zwischen der versäumten 
Replik und der versäumten Widerklageantwort zu unterscheiden ist. 
2.1 Die Folgen einer versäumten Replik richten sich nach der allge-
meinen Säumnisregel von Art. 147 Abs. 2 ZPO, wonach das Verfah-
ren ohne die versäumte Handlung weitergeführt wird, sofern das 
Gesetz nichts anderes bestimmt. An die Säumnis ist somit in der 
Regel unmittelbar die Präklusivwirkung geknüpft: Die säumige Partei 
ist von der Vornahme der versäumten Handlung ausgeschlossen (prä-
kludiert) und kann diese nicht mehr nachträglich nachholen. Mit dieser 


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Rechtsfolge soll verhindert werden, dass eine säumige Partei das Ver-
fahren zu Lasten der anderen Partei verzögern kann (Gozzi, Basler 
Kommentar, 2. A., N. 14 zu Art. 147 ZPO; Staehelin, in: Sutter-Somm/ 
Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 7 zu Art. 147 
ZPO; Frei, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 147 ZPO, jeweils m.w.H.). 
2.2 Bei versäumter (Wider-)Klageantwort setzt das Gericht der 
(wider-)beklagten Partei eine kurze Nachfrist (Art. 223 Abs. 1 ZPO). 
Nach unbenutzter Frist trifft das Gericht einen Endentscheid, sofern 
die Angelegenheit spruchreif ist. Andernfalls lädt es zur Hauptver-
handlung. 
Die fehlende Stellungnahme der Beklagten erlaubt es dem Gericht, 
die Tatsachenbehauptungen des Klägers als unbestritten zu betrach-
ten und diese einem Entscheid zugrunde zu legen; dieser Grundsatz 
gilt jedoch nicht ausnahmslos. So kann das Gericht auch über nicht 
streitige Tatsachen Beweis erheben, falls an deren Richtigkeit erheb-
liche Zweifel bestehen (Killias, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 223 
ZPO; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/ 
Basel/Genf 2016, N. 7 zu Art. 223 ZPO). 
2.2.1 Ist das Verfahren trotz versäumter Klageantwort spruchreif, trifft 
das Gericht unmittelbar einen Endentscheid (Art. 236 ZPO); eine 
Hauptverhandlung findet nicht statt. Grundsätzlich ist Spruchreife im 
Sinne von Art. 223 ZPO in zwei Fällen gegeben: Erstens, wenn klar 
ist, dass auf die Klage nicht eingetreten werden kann, weil die Pro-
zessvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Zweitens ist die Sache allge-
mein auch dann spruchreif, wenn dem Eintreten auf die Klage nichts 
entgegensteht und die vorgebrachten Tatsachen hinsichtlich der 
anwendbaren Normen hinreichend substantiiert oder zumindest 
behauptet sind sowie das Gericht zudem keine erheblichen Zweifel an 
der Richtigkeit dieser Tatsachen (vgl. Art. 153 Abs. 2 ZPO) hat (Willi-
segger, Basler Kommentar, 2. A., N. 20 ff. zu Art. 223 ZPO; Killias, 
a.a.O., N. 11 zu Art. 223 ZPO). Ist die Voraussetzung der Spruchreife 
gegeben und die Klageantwort ausgeblieben, stellt sich auch die 
Frage der Replik nicht. Die klagende Partei kann daher nicht darauf 
vertrauen, mit einer Replik oder in einer Instruktionsverhandlung noch 
neue Tatsachen und Beweismittel vortragen bzw. den Standpunkt ver-
bessern zu können (Leuenberger, a.a.O., N. 6 zu Art. 23 ZPO). 


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2.2.2 Ist das Verfahren nach versäumter Klageantwort noch nicht 
spruchreif, lädt das Gericht zur Hauptverhandlung (Art. 228 ZPO ff.) 
vor. Dies entspricht dem Fortsetzungsgrundsatz, wonach das Ver-
fahren grundsätzlich ungeachtet der Säumnis der einen Partei seinen 
Fortgang nimmt (Art. 147 Abs. 2 ZPO). Ein zweiter Schriftenwechsel 
(Art. 225 ZPO) oder eine Instruktionsverhandlung (Art. 226 ZPO; 
Willisegger, a.a.O., N. 24 zu Art. 223 ZPO; Leuenberger, a.a.O., N. 7 
zu Art. 223 ZPO) wird in diesem Fall nicht durchgeführt (Killias, a.a.O., 
N. 14 zu Art. 223 ZPO). 
Nach Art. 229 Abs. 1 ZPO werden in der Hauptverhandlung neue Tat-
sachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie a) ohne 
Verzug vorgebracht werden und erst nach Abschluss des Schriften-
wechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden 
oder gefunden worden sind (echte Noven) oder b) bereits vor Ab-
schluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsver-
handlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 
vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Hat weder ein 
zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattge-
funden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der 
Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden (Abs. 2). Hat 
das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so 
berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsbe-
ratung (Abs. 3). 
Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, ob in Ver-
fahren mit Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) nach Ausbleiben der 
Klageantwort an der Hauptverhandlung unbeschränkt neue Tatsachen 
und Beweismittel vorgebracht werden können (vgl. Art. 229 Abs. 2 
ZPO) oder ob die Position der beklagten Partei durch Art. 229 Abs. 1 
ZPO beschränkt wird (Art. 223 ZPO). 
In der Lehre gehen die Meinungen, was der Beklagte bei versäumter 
Klageantwort anlässlich der Hauptverhandlung vorbringen kann, aus-
einander. Nach der einen Auffassung können in den Fällen, in 
welchen weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktions-
verhandlung durchgeführt wurden, beide Parteien zu Beginn der 
Hauptverhandlung unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel 
vorbringen, und zwar auch dann, wenn die Partei vorher säumig war 
(Art. 229 Abs. 2 ZPO; Killias, a.a.O., N. 15 zu Art. 223 ZPO; Frei, 
Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 147 ZPO; Meier, Schweizerisches 


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Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 411; Pahud, in: Brunner und andere 
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/St. Gallen 
2011, N. 7 zu Art. 223 ZPO). 
Gemäss einer anderen Lehrmeinung kann die beklagte Partei hinge-
gen nur noch zu den neuen Vorbringen am Haupttermin umfassend 
Stellung nehmen und Beweismittel bezeichnen. Sie hat das Recht, 
echte und unechte Noven in den Prozess einzubringen, wenn die 
Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, indessen kann 
sie sich nicht auf Art. 229 Abs. 2 ZPO berufen, dies im Gegensatz zur 
klagenden Partei (Leuenberger, a.a.O., N. 7 zu Art. 223 ZPO; 
Willisegger, a.a.O., N. 24 zu Art. 223 ZPO; Naegeli/Richers, in: ZPO, 
Oberhammer [Hrsg.], 2. A., 2014, N. 12 zu Art. 223 ZPO). 
Das Kantonsgericht des Kantons Zug hat sich in seinem Entscheid A3 
2011 2 vom 2. Februar 2012, in: GVP 2012 S. 173, aus nachfolgen-
den Gründen der zweitgenannten Lehrmeinung angeschlossen: Aus-
zugehen sei zunächst vom in der ZPO verankerten Grundsatz, dass 
sich jede Partei im Vorbereitungsstadium des Prozesses zweimal 
unbeschränkt äussern könne. Zwar würden der Wortlaut und die 
systematische Stellung von Art. 229 Abs. 2 ZPO darauf schliessen 
lassen, dass an der Hauptverhandlung in jedem Fall zu Beginn neue 
Tatsachen und Beweismittel vorgetragen werden könnten, wenn 
weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung 
stattgefunden habe. Die Säumnisregel von Art. 223 ZPO stehe dazu 
aber in einem Spannungsverhältnis, wenn die Angelegenheit nach 
versäumter Klageantwort nicht spruchreif sei und die Parteien zur 
Hauptverhandlung vorgeladen würden. Sinn und Zweck von Art. 223 
ZPO bestehe nun darin, dass bei Spruchreife ohne Weiteres ein 
Säumnisentscheid ergehe, da die Vorbringen der klagenden Partei 
unbestritten gebliebenen seien. Zur Hauptverhandlung werde nur 
vorgeladen, wenn die Angelegenheit noch nicht spruchreif sei 
(Art. 223 Abs. 2 ZPO). In diesem Fall seien die Vorbringen der kla-
genden Partei unklar, widersprüchlich oder offensichtlich unvollständig 
oder aber es würden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit einer 
unbestritten gebliebenen Tatsachenbehauptung bestehen, so dass 
gemäss Art. 153 Abs. 2 ZPO darüber von Amtes wegen Beweis abge-
nommen werden könne. Unter diesen Umständen liege es nahe, dass 
die klagende Partei an der Hauptverhandlung weitere Ausführungen 
in tatsächlicher Hinsicht vornehme oder gegebenenfalls neue Beweis-
mittel bezeichne. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs müsse sich die 


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beklagte Partei äussern können, wobei sich der Gehörsanspruch nur 
auf die neuen Vorbringen und Beweismittel beziehen könne. Die 
bereits in der Klageschrift vorgebrachten Tatsachenbehauptungen 
und Beweismittel würden daher weiterhin unbestritten bleiben. Diese 
Auslegung werde auch durch die Entstehungsgeschichte von Art. 229 
ZPO bestätigt. Dem Gesetzgeber sei es nicht darum gegangen, dass 
die beklagte, säumige Partei gestützt auf Art. 229 Abs. 2 ZPO pro-
zessuale Versäumnisse nachholen könne. Streitpunkt im Gesetzge-
bungsprozess sei vielmehr der Zeitpunkt der Einsetzung der Eventual-
maxime (Konzentrationsgrundsatz) beim ordentlichen Gang des Ver-
fahrens gewesen, wenn sich beide Parteien vernehmen lassen, 
Tatsachenbehauptungen vorbringen und den Standpunkt der Gegen-
seite bestreiten würden. Eine Begünstigung der gemäss Art. 223 ZPO 
säumig gebliebenen beklagten Partei sei demgegenüber nicht gewollt 
gewesen. 
Diese Begründung vermag zu überzeugen, weshalb sich die Zivil-
kammer des Kantonsgerichts Wallis ebenfalls der zweitgenannten 
Lehrmeinung anschliesst, wonach die beklagte Partei - bzw. vorlie-
gend die widerbeklagte Partei - nur noch zu den neuen Vorbringen 
der Widerklägerin am Haupttermin umfassend Stellung nehmen und 
Beweismittel bezeichnen und sich nicht auf Art. 229 Abs. 2 ZPO 
berufen kann. 
2.3 Vorliegend ist unbestritten, dass der Kläger bzw. Widerbeklagte 
die Einreichung einer Replik und Widerklageantwort versäumt hat. 
2.3.1 In Bezug auf die Klage wurde ein erster Schriftenwechsel 
durchgeführt und die Möglichkeit eines zweiten Schriftenwechsels 
gegeben. Der Kläger hatte somit zweimal Gelegenheit, unbeschränkt 
Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Bei Geltung der Verhand-
lungsmaxime gilt die Regel, dass sich jede Partei zweimal zur Sache 
äussern kann, entweder einmal schriftlich und danach einmal münd-
lich an einer Verhandlung oder zweimal schriftlich im Rahmen eines 
doppelten Schriftenwechsels (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Danach ist Akten-
schluss, und die Novenmöglichkeiten sind fortan eingeschränkt. Unter 
Umständen besteht auch nach einem doppelten Schriftenwechsel 
noch das Bedürfnis, eine Instruktionsverhandlung durchzuführen, z.B. 
um über einen Vergleich zu sprechen, um Beweise abzunehmen oder 
um die Hauptverhandlung mit Absprachen über die Beweisführung zu 
vereinfachen. Aber auch an einer solchen Instruktionsverhandlung ist 


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der Aktenschluss bereits eingetreten und Tatsachen und Beweismittel 
können nur noch beschränkt, d.h. unter den Voraussetzungen von 
Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgetragen werden (Leuenberger, Das Recht, 
zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweis vorzutragen: ein 
Grundsatz und seine Anwendung, in: SZZP 1/2014 S. 86 f.). Das 
Bundesgericht hat dies bestätigt und festgestellt, dass nach einem 
doppelten Schriftenwechsel der Aktenschluss auch dann eintritt, wenn 
noch eine Instruktionsverhandlung folgt (BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3; 
Schumacher, Der Richter als Freund und Helfer, in: ZBJV 151/2015 S. 
394; a.M. Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2014, Rz. 182). 
Dies muss grundsätzlich auch gelten, wenn eine Partei die Einrei-
chung einer Replik oder Duplik versäumt, ansonsten es die Parteien 
weitgehend in der Hand hätten, den Zeitpunkt des Eintritts des Akten-
schlusses selbst zu bestimmen und das Verfahren zu verzögern, was 
der Gesetzgeber mit der an die Säumnis geknüpften Präklusivwirkung 
aber gerade verhindern wollte (s. Botschaft zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2005 7309). Massgebliches 
Kriterium für den Zeitpunkt des Aktenschlusses ist somit die Frage, ob 
den Parteien zweimal die Möglichkeit gewährt wurde, sich unbe-
schränkt zum Streit zu äussern (Moret, a.a.O., Zürich/Basel/Genf 
2014, Rz. 58). Dies war vorliegend der Fall, womit die Replik des 
Beschwerdeführers nach Aktenschluss eingereicht worden ist. 
2.3.2 In Bezug auf die Widerklage hat kein zweiter Schriftenwechsel 
stattgefunden. Das Bezirksgericht hat folglich zu entscheiden, ob das 
Widerklageverfahren trotz versäumter Klageantwort spruchreif und ein 
Endentscheid zu fällen ist, ansonsten es zur Hauptverhandlung zu 
laden hat. 
Der Beschwerdegegner wird sich anlässlich der Hauptverhandlung 
nur noch zu allfälligen neuen Vorbringen der Beschwerdeführerin 
umfassend äussern und Beweismittel bezeichnen können.