vs_gerichte · A1 17 67 · 2017-10-25 · de
Arbeitsvergebung & Berufsreg.
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32 RVJ / ZWR 2018 Öffentliches Beschaffungsrecht - KGE (öffentlichrechtliche Abtei- lung) A1 17 67 vom 25. Oktober 2017 Schadenersatzpflicht des Auftraggebers - Wenn in Submissionsfällen der Vertrag trotz erhobener Beschwerde zulässigerweise geschlossen wird, weil die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17 Abs. 1 IVöB), bleibt er gültig, auch wenn im Nachhinein die Beschwerde gutgeheis- sen wird. - Die Gutheissung hat nur zur Folge, dass die Beschwerdeinstanz die Rechtsver- letzung feststellt (Art. 18 Abs. 2 IVöB), was eine Schadenersatzpflicht des Auftragge- bers zur Folge haben kann (Art. 17 Abs. 1-2 GIVöB). Mit diesem Feststellungsurteil kann der Beschwerdeführer in einem Zivilverfahren Schadenersatz fordern (E. 5). Responsabilité de l’adjudicateur pour le préjudice causé - Dans les cas de marchés publics, lorsque le contrat est valablement conclu malgré le dépôt d’un recours, celui-ci n’ayant pas d’effet suspensif (art. 17 al. 1 AIMP), ledit contrat demeure valide et cela même si le recours est par la suite admis. - Dite admission n’entraîne qu’un constat d’illicéité par l’autorité de recours (art. 18 al. 2

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RVJ / ZWR 2018 
Öffentliches Beschaffungsrecht - KGE (öffentlichrechtliche Abtei-
lung) A1 17 67 vom 25. Oktober 2017 
Schadenersatzpflicht des Auftraggebers 
- Wenn in Submissionsfällen der Vertrag trotz erhobener Beschwerde zulässigerweise 
geschlossen wird, weil die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17 
Abs. 1 IVöB), bleibt er gültig, auch wenn im Nachhinein die Beschwerde gutgeheis-
sen wird. 
- Die Gutheissung hat nur zur Folge, dass die Beschwerdeinstanz die Rechtsver-
letzung feststellt (Art. 18 Abs. 2 IVöB), was eine Schadenersatzpflicht des Auftragge-
bers zur Folge haben kann (Art. 17 Abs. 1-2 GIVöB). Mit diesem Feststellungsurteil 
kann der Beschwerdeführer in einem Zivilverfahren Schadenersatz fordern (E. 5). 
Responsabilité de l’adjudicateur pour le préjudice causé 
- Dans les cas de marchés publics, lorsque le contrat est valablement conclu malgré le 
dépôt d’un recours, celui-ci n’ayant pas d’effet suspensif (art. 17 al. 1 AIMP), ledit 
contrat demeure valide et cela même si le recours est par la suite admis. 
- Dite admission n’entraîne qu’un constat d’illicéité par l’autorité de recours (art. 18 
al. 2 AIMP), ce qui est susceptible d’engager la responsabilité de l’adjudicateur pour 
le préjudice causé (art. 17 al. 1 et 2 LcAIMP). Nanti d’un tel jugement de constata-
tion, le recourant peut exiger réparation de son préjudice dans une procédure civile 
(consid. 5). 
 
Erwägungen 
(…) 
5. Nachfolgend ist über die Rechtsfolgen des Entscheids zu bestim-
men. Wenn in Submissionsfällen der Vertrag trotz erhobener 
Beschwerde zulässigerweise abgeschlossen wird, weil die Beschwerde 
keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17 Abs. 1 IVöB), bleibt er nach 
bisher geltender Rechtslage gültig, auch wenn im Nachhinein die 
Beschwerde gutgeheissen wird. Die Gutheissung hat nur, aber 
immerhin, zur Folge, dass die Beschwerdeinstanz die Rechtsver-
letzung feststellt (Art. 18 Abs. 2 IVöB), was eine Schadenersatzpflicht 
des Auftraggebers zur Folge haben kann (Art. 17 Abs. 1-2 GIVöB). 
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer von vornherein nicht mehr 
erreichen kann, dass ihm der streitige Auftrag erteilt wird, schliesst 
somit nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die Anfechtung 
nicht aus (vgl. im Rahmen der alten staatsrechtlichen Beschwerde 
bzw. der subsidiären Verfassungsbeschwerde: BGE 137 II 313 
E. 1.2.2; BGE 131 I 153 E. 1.2; BGE 125 II 86 E. 5b.; Urteile 
2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2; 2C_634/2008 vom 11. März 


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2009 E. 2.2; je mit Hinweis auf Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über 
den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [Binnenmarktgesetz, BGBM; 
SR 943.02]). Wird die Beschwerde gutgeheissen, so stellt das Gericht 
fest, dass die angefochtene Verfügung rechtswidrig war. Dieses Fest-
stellungsurteil öffnet dem Beschwerdeführer die Tür zum sekundären 
Vergaberechtsschutz in dessen Rahmen er Schadenersatz fordern 
kann (Martin Beyeler, a.a.O., N. 552 f.). 
Vorliegend hat das Gericht im Sinne von Art. 17 Abs. 1 GIVöB die 
Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides vom 9. Mai 2017 fest-
gestellt, womit die Gemeinde für den Schaden haftet, der durch das 
mangelhafte Vergabeverfahren entstanden ist. Die Haftung beschränkt 
sich hierbei auf die Aufwendungen, die dem Anbieter im Zusammen-
hang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind 
(Art. 17 Abs. 2 GIVöB). Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerde-
führerin kann mithin in einem allfällig einzuleitenden Zivilverfahren ihre 
Schadenersatzansprüche gegenüber der Gemeinde geltend machen. 
Indes ist dabei Praxis und Doktrin zu beachten, wonach der nicht 
berücksichtigte Anbieter, der einen Schadenersatz geltend machen 
will, sich nicht damit begnügen darf, die Rechtswidrigkeit des 
Zuschlagsverfahrens durch die Beschwerdeinstanz feststellen zu 
lassen, sondern ebenfalls, sofern der Vertrag noch nicht geschlossen 
worden ist, so bald wie möglich die aufschiebende Wirkung für die 
Beschwerde verlangen muss, um so zu verhindern, dass der Schaden 
eintreten kann (Peter Galli et. al., a.a.O., N. 1427; Urteil des Bundes-
gerichts 2P.71/2005 vom 27. Januar 2006 E. 5 
Nach Art. 17 Abs. 1 GIVöB stellt das Gericht die Rechtswidrigkeit der 
Verfügung fest. Die Gemeinde haftet indes nur für die Aufwendungen, 
die dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechts-
mittelverfahren erwachsen sind (Art. 17 Abs. 2 GIVöB). Dies bedeutet, 
dass selbst jener Anbieter, dem der Beweis gelingt, dass er den 
Zuschlag und den Beschaffungsauftrag bei Wegbleiben des Vergabe-
fehlers erhalten hätte, Ersatz für seinen entgangenen Gewinn nur in 
der Höhe seiner Aufwendungen zurückfordern kann (Martin Beyeler, 
a.a.O., N 629 f.).