vs_gerichte · C1 13 250 · 2014-03-24 · de
Andere Verträge
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C1 13 250 URTEIL VOM 24. MÄRZ 2014 KANTONSGERICHT WALLIS I. ZIVILRECHTLICHE ABTEILUNG Besetzung: Kantonsrichter Hermann Murmann, Präsident; Dr. Lionel Seeberger und Ersatzrichter Dr. Thierry Schnyder; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber in Sachen X_________ SA, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt A_________ gegen Y_________ und Z_________, Kläger und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt B_________ (Rückgabe einer hinterlegten Geldsumme) Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts C_________ vom 9. September 2013

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Obligationenrecht 
Droit des obligations 
Obligationenrecht - Grundstückkauf - KGE (I. Zivilrechtliche Abtei-
lung) vom 24. März 2014, X. AG c. Y. und Z. - TCV C1 13 250 
Grundstückkauf: Vorvertrag (Art. 216 OR) 
- Unterliegt der Hauptvertrag einem gesetzlichen Formerfordernis, so gilt dieses auch 
für den Vorvertrag oder eine Haft- oder Reuegeldabrede (E. 4). 
- Ein kantonales Beurkundungsverbot vermag Formforschriften des Bundesrechts 
nicht ausser Kraft zu setzen (E. 5). 
- Eine Vertragspartei, welche sich auf die Formungültigkeit eines Vertrages, hier eines 
Haftgeldvertrages beruft, verstösst im Allgemeinen nicht gegen Treu und Glauben 
(E. 7). 
Vente immobilière : promesse de vente (art. 216 CO) 
- Lorsque la loi subordonne le contrat principal à l’observation d’une forme, celle-ci 
s’applique également à la promesse de contracter ou à une convention d’arrhes et 
de dédit (consid. 4). 
- Une interdiction cantonale d’instrumenter un acte authentique ne saurait faire 
obstacle à l’application des prescriptions de forme du droit fédéral (consid. 5). 
- Une partie contractante, qui se prévaut d’un vice de forme d’un contrat, en l’espèce 
d’une convention d’arrhes, ne contrevient pas, en principe, aux règles de la bonne foi 
(consid. 7). 
 
Sachverhalt und Verfahren (gekürzt) 
 
Die X. AG plante, in einer Oberwalliser Ferienstation ein Mehrfami-
lienhaus zu errichten. Y. und Z., ein italienische Ehepaar, zeigte sich 
am Kauf einer Stockwerkeigentumseinheit interessiert. Deshalb beauf-
tragten die Parteien einen Notar mit der Ausarbeitung eines Kaufver-
tragsentwurfs. Dieser sowie ein ins Italienische übersetzter Bau-
beschrieb samt Bauplänen wurden den Eheleuten ausgehändigt. In 
der Kanzlei der Urkundsperson unterzeichneten die Parteien am 
1. März 2010 folgende von der Urkundsperson aufgesetzte Erklärung: 
Dichiarazione 


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I signori Y. e Z., Italia, dichiarano di pagare la somma die franchi 
svizzeri 30 000.-- sul conto clienti del notaio (…) come acconto sul 
prezzo d’acquisto relativo al PPP (…). 
Se l’autorità del cantone Valese non concede il permesso del 
acquistò, il notaio e obbligato di pagare indietro la somma di franchii 
svizzeri 30 000.-- agli signori Y. e Z. 
Nel caso che l’autorizzazione sarà concesso e i signori Y. e Z. 
nonostante si ritirano del contratto di compravendita, la somma di 
franchi svizzeri 30 000.-- verrà pagato alla dita X. SA come indennità. 
Die Eheleute überwiesen die Fr. 30 000.- wie veinbart. Im Auftrage 
der Parteien holte die Urkundsperson die erforderliche Bewilligung 
gemäss dem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken 
durch Personen im Ausland (BewG) ein. Nach deren Erhalt weigerten 
sich die Eheleute, den Kaufvertrag abzuschliessen. In der Folge ver-
mochten sich die Parteien über die Verwendung der Fr. 30 000.- nicht 
zu einigen. Auf Klage der Eheleute Y. und Z. erkannte das Bezirks-
gericht Brig am 9. September 2013 die Fr. 30 000.- diesen zu und 
wies den Notar an, ihnen den Betrag abzüglich seiner Ansprüche 
aufgrund seiner notariellen Tätigkeit zu überweisen. Dagegen erhob 
die X. AG am 8. Oktober 2013 Berufung beim Kantonsgericht mit dem 
Antrag, die Fr. 30 000.- seien ihr zuzusprechen und auszubezahlen. 
 
Aus den Erwägungen 
 
3.2 Ziel der „Dichiarazione“ war eine gegenseitige Absicherung. Dies 
hat denn auch der mit den Vorbereitungsarbeiten beauftragte Notar so 
bestätigt und ausgesagt. Mithin hätten zum einen die Berufungsbe-
klagten beim Abschluss des Vertrages bereits eine Anzahlung geleis-
tet gehabt und zum anderen wäre das Geld der Berufungsklägerin 
verfallen, wenn sich die Berufungsbeklagten nach Erhalt der Kontin-
gentszuteilung geweigert hätten, den Kaufvertrag zu unterzeichen. 
Die Berufungsbeklagten haben gestützt auf diese "Dichiarazione" 
Fr. 30 000.- zur Sicherung eines erst verabredeten künftigen Vertrags-
schlusses bezahlt. Sie haben mithin ein Handgeld zur Sicherung 
eines künftigen Vertragsschlusses abgeliefert. Die Vorinstanz hat die 
Vereinbarung vom 1. März 2010 zu Recht als "arrha pacto imperfecto 


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data" oder "Haftgeldvertrag" qualifiziert (vgl. Bundesgerichtsurteil 
4C.271/2003 vom 17. Februar 2004 E. 2.2; Favre, Le transfert 
conventionnel de contrat, S. 413; Gauch/Schluep/Emmenegger, 
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 9. A., 
Zürich/Basel/Genf 2008, N. 3863). 
4. Es stellt sich nun die Frage, ob diese "Dichiarazione" öffentlich 
hätte beurkundet werden müssen, wie dies von der Vorinstanz festge-
halten und von der Berufungsklägerin kritisiert wird. 
4.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Parteien bei Unterzeich-
nung der Erklärung einen mündlichen Vorvertrag im Sinne von 
Art. 216 Abs. 2 OR abgeschlossen haben. Dem ist nicht so. 
„Die Vorbereitung und Durchführung des Vertragsabschlusses durch 
eine rechtskundige, neutrale Person im Rahmen eines Verfahrens, 
das mehrfach Gelegenheit bietet, Unklarheiten zu beseitigen und 
(vorläufige) Willensbildungen nochmals zu überdenken, ermöglichen 
die notwendige gedankliche Auseinandersetzung der Parteien mit 
dem beabsichtigten Rechtsgeschäft. Sie gewährleisten einen mög-
lichst aufgeklärten Entscheid der Vertragsparteien darüber, ob sie den 
beurkundungsbedürftigen Vertrag abschliessen wollen oder nicht“ 
(Arnet, Form folgt Funktion, in: ZBJV 2013 S. 403 f.). 
Selbst wenn sich die Parteien nach den diversen Verhandlungen 
alsdann in allen wesentlichen Punkten einig sind, haben sie noch 
keinen Vertrag miteinander abgeschlossen, auch nicht einen mündli-
chen, wenn das Rechtsgeschäft formbedürftig abgeschlossen werden 
muss. Der Abschluss des Vertrages erfolgt erst mit der Unterzeich-
nung des formbedürftigen Rechtsgeschäfts, mithin bei einem Kauf von 
Immobilien, bei der Unterzeichnung des öffentlich beurkundeten Ver-
trages vor und mit dem Notar. Eine vor Beobachtung der gesetzlichen 
Form bestehende Bindung widerspräche dem Zweck der Formvor-
schrift (Bundesgerichtsurteil 4C.271/2003 vom 17. Februar 2004 
E. 2.2; Escher/Von Tuhr, Allgemeiner Teil des Schweizerischen 
Obligationenrechts, Band II [mit Supplement], 3. A., Zürich 1984, 
S. 288 f.; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N. 3863). 
4.2 Die Parteien haben nun aber vorliegend in einfacher Schriftlich-
keit eine als „Dichiarazione“ bezeichnete Vereinbarung unterzeichnet. 
Die darin abgemachte Leistung sollte „der Sicherung des erst für die 
Zukunft versprochenen Abschlusses eines bestimmten Vertrages 


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dienen. Diese als "arrha pacto imperfecto data" bezeichnete Leistung 
stellt im eigentlichen Sinn ein "Haftgeld" dar, deren Hingabe beruht 
ihrerseits auf einem Vertrag, der sich im Hinblick auf den erst zu 
schliessenden Vertrag als Vorvertrag darstellt“ (Bucher, Schweize-
risches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A., Zürich 1988, § 29/III 
S. 519). „Wird der Vorvertrag erfüllt und der Hauptvertrag somit 
abgeschlossen, fällt der Sicherungszweck dahin. Mit Recht wird daher 
in der Lehre vermutet, im Fall des Abschlusses des Hauptvertrages 
sei das Handgeld zurückzuerstatten oder an die geschuldete Leistung 
anzurechnen. Kommt der Hauptvertrag dagegen nicht zustande, weil 
der Vorvertragsschuldner sich weigert, verfällt das Haftgeld im Sinne 
einer wohl exklusiven Konventionalstrafe. Unzulässig ist diese 
Verfallsabrede beim formfrei abgeschlossenen Vorvertrag, wenn der 
Hauptvertrag von Gesetzes wegen formbedürftig ist“ (Gauch/Schluep/ 
Emmenegger, a.a.O., N. 3863). Eine vor Beobachtung der gesetzli-
chen Form bestehende Bindung widerspräche dem Zweck der Form-
vorschrift. Die Parteien können demnach, sofern eine Vertragsform 
gesetzlich vorgeschrieben ist, nicht formfrei verabreden, eine Anzah-
lung solle verfallen, wenn der Anzahlende den Vertrag nicht schliesst 
(Escher/Von Tuhr, a.a.O., S. 288 f.). Unterliegt der Vertrag (Haupt-
vertrag) einem gesetzlichen Formerfordernis, so gilt dieses auch für 
eine Haft- oder Reugeldabrede. Dasselbe gilt bei einem formbedürfti-
gen Vorvertrag mit Bezug auf die „arrha pacto imperfecto data“ (Bun-
desgerichtsurteil 4C.399/2005 vom 10. Mai 2006 E. 4.4.3; Honsell, 
Kurzkommentar OR, Obligationenrecht Art. 1 - 529, Basel 2008, N. 8 
zu Art. 158 OR). 
4.3 Vorliegend haben die Parteien vereinbart, einen Kaufvertrag 
bezüglich des StWE-Anteiles Nr. …, gelegen auf dem Gebiete der 
Gemeinde …, abzuschliessen. Dabei handelt es sich beim 
abzuschliessenden Kaufvertrag um einen Vertrag, der ein Grundstück 
betrifft und somit zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung 
bedarf (Art. 216 Abs. 1 OR). Vorverträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit 
ebenfalls der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR). 
Mithin hätte die von den Parteien am 1. März 2010 abgeschlossene 
„Dichiarazione“ als Vorvertrag zum Hauptvertrag zu ihrer Gültigkeit 
der öffentlichen Beurkundung bedurft. 
5. Die Berufungsklägerin teilt diese Meinung nicht. Sie verweist in 
diesem Zusammenhang auf Art. 14 Abs. 3 Reglement über den 


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Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 
21. Dezember 2012 (BewR) oder Art. 16 Abs. 3 altReglement über 
den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 
21. November 
2007 
(aBewR), 
wonach 
öffentlich 
beurkundete 
Verträge, wie Kaufverträge, Kaufvorverträge, Pfandrechtsverträge zur 
Sicherung eines Grundstückerwerbes oder alle anderen Verträge, die 
den Erwerb von Grundstücken im Sinne von Artikel 4 BewG als 
Ferienwohnungen an Personen im Ausland betreffen und ein 
Kontingent benötigen, nicht beurkundet oder abgeschlossen werden 
dürfen, bevor ein Kontingent zugesichert wurde. 
Sie vertritt die Meinung, dass aufgrund dieses Artikels eine öffentliche 
Beurkundung nicht notwendig sei und die Vorinstanz, als sie fest-
gestellt habe, die „Dichiarazione“ hätte öffentlich beurkundet werden 
müssen, sich über das zitierte Reglement hinweg gesetzt habe, was 
rechtlich nicht haltbar sei. Sie ist daher der Überzeugung, da es auf-
grund des oben zitierten Reglements nicht möglich sei, gewisse Ver-
träge vor Erhalt der Zusicherung des Kontingents öffentlich zu beur-
kunden, sei dies in einfacher Schriftlichkeit zulässig. Dem ist keines-
falls so. 
Sie verkennt nämlich dabei, dass das Bundesrecht ausdrücklich die 
Beurkundungspflicht der Kaufverträge, welche ein Grundstück zum 
Gegenstand haben, statuiert (Art. 216 OR). Das BewG bezweckt, den 
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland einzuschrän-
ken, um die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern 
(Art. 1 BewG). Entsprechende Rechtsgeschäfte über den Erwerb von 
Liegenschaften sind unwirksam, wenn keine entsprechende Bewilli-
gung vorliegt (Art. 26 Abs. 1 BewG). Das Umgehen der Bewilligungs-
pflicht ist strafbar (Art. 28 BewG). Das oben erwähnte Beurkundungs-
verbot stammt aus einem Ausführungsreglement des Walliser Staats-
rats zum eidgenössischen BewG. Die kantonale Exekutive will damit 
den Abschluss von Verträgen, welche dem BewG unterliegen, ein-
schränken. Sie kann damit jedoch keinesfalls gesetzliche Formvor-
schriften des eidgenössischen Rechts abändern. Die Berufungsklä-
gerin kann demnach aus dem Verbot gemäss Art. 14 Abs. 3 BewR 
oder Art. 16 Abs. 3 aBewR nichts zu ihren Gunsten ableiten. 
Es bleibt somit dabei, dass der Hauptvertrag (Grundstückkaufvertrag) 
hätte öffentlich beurkundet werden müssen und somit auch der 
Vorvertrag. Die Vertragsparteien können demnach mit einer einfach 


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schriftlichen Vereinbarung nicht verabreden, eine Anzahlung solle 
verfallen, wenn die Kaufinteressenten den Grundstückkaufvertrag 
nicht abschliessen. Die Vorinstanz hat mithin zu Recht festgehalten, 
die „Dichiarazione“ vom 1. März 2010 hätte öffentlich beurkundet 
werden müssen und da dem nicht so sei, sei sie nichtig. 
(…) 
7. Die Berufung auf die Formungültigkeit eines Vertrages gilt als 
unstatthaft, wenn sie - etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens - 
gegen Treu und Glauben verstösst und damit einen offenbaren Rechts-
missbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Das Gericht hat dies in 
Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen, wobei 
namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des 
Vertrags zu würdigen ist. Der Richter hat auch zu berücksichtigen, ob 
der Schutzzweck einer Formvorschrift bezüglich der Partei verletzt wor-
den ist, die sich auf den Formmangel beruft (BGE 138 III 123 E. 4.2). 
7.1 Die Berufungsklägerin argumentiert, die Kaufinteressenten hätten 
die Dichiarazione in Kenntnis von deren Ungültigkeit unterzeichnet. 
Das Gesuch zum Erhalt eines Kontingents enthält u.a. eine von den 
Kaufinteressenten unterzeichnete Absichtserklärung. Diese enthält 
das bereits oben erwähnte Verbot gemäss Art. 16 Abs. 3 aBewR. Die 
unterzeichnete Haftgeldvereinbarung wird in der dortigen beispiel-
haften Aufzählung nicht ausdrücklich erwähnt. Der Zusammenhang 
zwischen einem Haftgeldkontrakt und einem Vertrag, der "den Erwerb 
von Grundstücken im Sinne von Artikel 4 BewG als Ferienwohnungen 
an Personen im Ausland" betrifft, ist zumindest für juristische Laien 
nicht augenscheinlich. 
Die Berufungsbeklagten haben sich von ihrem Rechtskonsulenten 
beraten lassen. Es kann von einem italienischen Juristen jedoch nicht 
erwartet werden, er erkenne die formelle Mangelhaftigkeit eines in 
einer schweizerischen Notariatskanzlei nach eidgenössischem Recht 
redigierten, einfach schriftlich abgeschlossenen Vertrags. 
Der Notar bestätigt ferner, er habe die Parteien über das Verfahren 
der Kontingentszuteilung und die Ehegatten über die Tatsache, dass 
vor der Zusicherung des Kontingents durch die zuständige Behörde 
keine öffentlich beurkundeten Verträge wie Kaufverträge, Vorverträge, 
Pfandrechtsverträge zur Sicherung des Grundstückerwerbs usw. 


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unterschrieben oder abgeschlossen werden dürfen, orientiert. Er 
bestätigt auch, die "Dichiarazione" sei in seiner Kanzlei vorbereitet 
und den Parteien in seiner Anwesenheit zur Unterzeichnung vorgelegt 
worden. Es ist hingegen nirgends davon die Rede, die Urkundsperson 
habe den Parteien erklärt, die "Dichiarazione" könnte unzulässig oder 
formell problematisch sein. Das Verhalten des Notars erzeugte bei 
juristischen Laien vielmehr zusätzliches Vertrauen in die Gültigkeit der 
unterzeichneten Urkunde. Die Unterzeichnung der "Dichiarazione" 
wäre denn auch zwecklos gewesen, wenn alle Beteiligten bereits zu 
diesem Zeitpunkt deren Nichtigkeit gekannt hätten. 
Die Auffassung der Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagten hätten 
die Unzulässigkeit der „Dichiarazione“ gekannt resp. erkennen 
müssen, ist gemäss obigen Ausführungen nicht nachgewiesen. Die 
Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, die Kaufinteressenten 
hätten die Illegalität der "Dichiarazione" zum Zeitpunkt deren Unter-
zeichnung nicht erkannt. 
7.2.1 Die Berufungsbeklagten haben am 1. März 2010 vor dem Notar 
die 
Haftungserklärung 
unterzeichnet 
und 
zeitnah 
(5. 
März) 
Fr. 30 000.- auf dessen Treuhandkonto überwiesen. Sie sind wieder-
holt ins Wallis gereist, um den Baufortschritt der sie interessierenden 
Wohnung zu prüfen und Abänderungs- und Ausbauwünsche zu 
besprechen. Sie haben sich ferner in Italien eine Küche ausgesucht 
und dem Verkäufer entsprechende Pläne übermittelt. Nachdem ihnen 
vom Notar mitgeteilt wurde, das Kontingent für den Kauf der Wohnung 
sei erteilt worden und der Vertrag müsse nun innert Monatfrist 
abgeschlossen werden, weigerten sie sich, den Vertrag abzu-
schliessen. Als Gründe dafür gaben sie an, dass die Überbauung 
grosse Verspätung aufwies und dass ihnen von seiten der Bauherr-
schaft keine Antworten auf die Fragen betreffend das Ende der 
Bautätigkeit, der genauen Umschreibung der allgemeinen Teile und 
des Besitzesantrittes erteilt worden waren. Diese Vorwürfe wurden 
durch das Beweisergebnis entkräftet. Vielmehr geht daraus hervor, 
dass die Berufungsbeklagten versuchten, die Zahlung des Kaufpreis 
hinauszuschieben und zwar 30 Tage nach Inbesitznahme der 
Wohnung und nachdem sie die „dichiarazione die conformità al 
venditore“ unterzeichnet haben. Damit war die Berufungsklägerin laut 
Notar jedoch nicht einverstanden. 


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Die Kaufinteressenten versuchten mithin, den Kaufvertrag in eine für 
sie bessere und annehmbare Weise zu ändern. Sie haben den 
Vertrag nicht unterzeichnet, als die Verkäuferin ihr diesbezügliches 
Anliegen nicht akzeptierte. Die Berufungsbeklagten wollten demnach 
einen erfolgreichen Verhandlungsabschluss, der aber schlussendlich 
daran scheiterte, dass die Verkäuferin der zusätzlichen Forderung der 
Berufungsbeklagten nach einer späteren Zahlung des Kaufpreises 
nicht nachkommen wollte. Des Risikos, dass Vertragsverhandlungen 
auch noch im letzten Moment und an Details scheitern können, war 
sich die im Immobiliengeschäft tätige Berufungsklägerin bewusst, 
insbesondere da es sich vorliegend um einen Immobilienkaufvertrag 
mit Ausländern handelte. Dieses Risiko ist sie eingegangen und sie 
muss nun auch die Konsequenzen ihrer Risikobereitschaft tragen. Die 
Berufungsbeklagten haben einen für sie noch günstigeren Kaufvertrag 
abschliessen wollen, dem die Berufungsklägerin nicht zustimmen 
konnte. Dieses Verhalten der Berufungsbeklagten ist nicht ausser-
gewöhnlich und sie haben demnach die Verhandlungen nicht grundlos 
abgebrochen. Sie haben sich auch nicht widersprüchlich verhalten. 
7.2.2 Der strukturierte, aufwändige Ablauf des Beurkundungsver-
fahrens soll die Parteien davor bewahren, sich in unbedachter Weise 
rechtsgeschäftlich zu binden (Arnet, a.a.O., S. 403). Dieser Überei-
lungsschutz gilt auch für den in casu öffentlich zu beurkundenden 
Haftgeldvertrag. Die ausländischen Kaufinteressenten haben einer im 
Immobilienhandel erfahrenen Person als Verkäuferin gegenüber-
gestanden. Sie haben sich als einzige zur Leistung eines Haftgelds 
verpflichtet und die zugesagte Summe kurz nach Abschluss der 
Vereinbarung auf ein Treuhandkonto überwiesen. Die drohende, emp-
findliche Vertragsstrafe hat die Berufungsbeklagten zur späteren 
öffentlichen Beurkundung veranlassen sollen. Der für diesen Fall vom 
Gesetzgeber erwünschte Übereilungsschutz wäre durch die einfach 
schriftliche "arrha pacto imperfecto data" umgangen und der Schutz-
zweck der öffentlichen Beurkundung verletzt worden. Die Berufungs-
beklagten sind in casu als schwächere, zu schützende Partei zu quali-
fizieren, welche sich auf den Schutzzweck der Beurkundungspflicht 
berufen darf, ohne Recht zu missbrauchen. 
7.3 Die Berufungsbeklagten verstossen demnach nicht gegen Treu 
und Glauben, wenn sie sich nachträglich auf die Formungültigkeit des 
Haftgeldvertrags berufen.