vs_gerichte · C1 16 6 · 2017-05-05 · de
Sachenrecht
Sachenrecht

C1 16 6 URTEIL VOM 5. MAI 2017 Kantonsgericht Wallis I. Zivilrechtliche Abteilung Besetzung: Hermann Murmann, Präsident; Jérôme Emonet und Dr. Lionel Seeberger, Kantonsrichter; Silas Providoli, Gerichtsschreiber in Sachen Q_________, R_________, S_________, T_________, alle Beklagte und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt M_________ gegen U_________

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Zivilrecht - Wegrechte - KGE (I. Zivilrechtliche Abteilung) vom 
5. Mai 2017, X. c. Y. u.a. - TCV C1 16 6 
Notweg (Art. 694 ZGB): Erschliessung und Überbaubarkeit als 
Voraussetzungen 
- Ob ein Baugrundstück hinreichend erschlossen ist, beurteilt sich nach öffentlichem 
Recht; es genügt eine Groberschliessung, wobei in einem autofreien Ort weniger 
hohe Anforderungen bestehen (E. 6). 
- Fehlt es an der Überbaubarkeit einer Parzelle aufgrund öffentlichrechtlicher Vor-
schriften, namentlich der Zweitwohnungsgesetzgebung, so kann kein Notwegrecht 
beansprucht werden (E. 4.1 und 9). 
- Mögliche Vorgehensweisen, wenn mehrere Grundstücke verschiedener Eigentümer 
für die Einräumung des Notwegs in Betracht kommen; damit verbundene Prozess-
risiken (E. 4.2 und 8); Nachweis, dass der eingeklagte Notweg der für die Nachbarn 
am wenigsten schädliche ist (E. 10). 
Passage nécessaire (art. 694 CC): conditions d’équipement et de 
constructibilité 
- Le droit public détermine si un terrain à bâtir est suffisamment équipé. Une mise en 
valeur brute du terrain suffit, d’où il suit que, dans un endroit sans voiture, des 
exigences moins rigoureuses sont à respecter (consid. 6). 
- Un passage nécessaire ne peut pas être accordé si, en raison des règles de droit 
public (notamment la législation sur les résidences secondaires), la constructibilité de 
la parcelle fait défaut (consid. 4.1 et 9). 
- Procédures envisageables si plusieurs terrains appartenant à des propriétaires diffé-
rents entrent en ligne de compte pour l’établissement du passage nécessaire ; 
risques de procès collatéraux (consid. 4.2 et 8) ; apport de la preuve que le passage 
nécessaire est le moins dommageable pour les voisins (consid. 10). 
 
Sachverhalt und Erwägungen 
 
3. X. realisierte in den Jahren 2002/03 auf der Parzelle Nr. 1 in 
Zermatt die Überbauung Z. Resort und gestaltete das Grundstück in 
Stockwerkeigentum aus. Eigentümer der zwölf Stockwerkeigentums-
anteile sind der Kläger X. und die Beklagten. 
X. kaufte die Parzelle Nr. 2 mit einer Fläche von 835 m2. Diese 
Parzelle grenzt unmittelbar an das Grundstück Nr. 1. Sie befindet sich 
in der Bauzone Z2. X. war sich beim Kauf dieser Parzelle bewusst, 
dass sie über keinen Zugang zu einer öffentlichen Strasse verfügt. Er 
beabsichtigt, auf der Parzelle Nr. 2 ein Immobilienprojekt zu reali- 
 


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sieren. Er hat hierfür jedoch bis zum heutigen Zeitpunkt kein Bau-
gesuch bei der Gemeinde Zermatt eingereicht und ist nicht im Besitze 
einer kommunalen Baubewilligung. 
X. stellte im Hinblick auf die Stockwerkeigentümerversammlung 
(Z. Resort) vom 1. März 2013 den Antrag, zu Lasten der Parzelle Nr. 1 
und zu Gunsten der Parzelle Nr. 2 die Berechtigung zu erteilen, einen 
unterirdischen Zugangsstollen zu errichten und die erforderliche 
Dienstbarkeit einzuräumen. Die Stockwerkeigentümerversammlung 
lehnte dies ab. 
4.1 Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem 
Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er nach Art. 694 
Abs. 1 ZGB beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Ent-
schädigung einen Notweg einräumen. Das Notwegrecht bedeutet wie 
andere mittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (z.B. Durch-
leitungen, Notbrunnen u.a.) eine privatrechtliche Enteignung (BGE 114 
II 230 E. 4a). Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notweg-
rechts deshalb von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es 
hat aus der Entstehungsgeschichte des Art. 694 ZGB abgeleitet, dass 
der nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts 
nur in einer Notlage geltend gemacht werden kann (Bundesgerichts-
entscheid 5A_500/2009 vom 19. November 2009 E. 3; BGE 105 II 
178 E. 3b). Eine Wegenot liegt vor, wenn einem Grundeigentümer die 
zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstückes erforder-
liche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der 
vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (BGE 117 II 35 E. 2, 
110 II 126, 105 II 180 E. 3b). 
Wenn es um die verkehrsmässige Erschliessung von neu zu überbau-
endem Land geht, kann ein Notwegrecht mitunter Voraussetzung 
dafür sein, dass eine Baubewilligung erteilt wird. Das gilt namentlich 
dann, wenn die Baubehörden von der Bereinigung der Zufahrtswege 
die Erteilung einer Baubewilligung abhängig machen, die Nachbarn 
aber zur Einräumung vertraglicher Dienstbarkeiten nicht Hand bieten 
(BGE 110 II 125 E. 4, Urteil des Kantonsgerichts Wallis C1 99 236 
vom 7. November 2000), wie dies vorliegend betreffend die Über-
bauung der Parzelle Nr. 2 in Zermatt der Fall ist. Fehlt es jedoch aus 
öffentlichrechtlichen Gründen zum vorneherein an der Überbaubarkeit 
auf Jahre hinaus und damit an der Möglichkeit, das Grundstück in 
absehbarer Zeit anders als bisher zu nutzen, besteht kein Anlass, 


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eine Wegenot anzunehmen und eine solche Parzelle zivilrechtlich 
sozusagen „auf Vorrat“, d.h. ohne jedes aktuelle Interesse, zu er-
schliessen. Öffentlichrechtliche Vorschriften gehen in solchen Fällen 
einem zivilrechtlichen Anspruch auf Einräumung eines Notwegs vor 
oder - anders ausgedrückt - sie lassen einen solchen Anspruch gera-
dezu als gegenstandlos erscheinen. Ebensowenig ginge es an, ein 
Notwegrecht aus andern als mit der Erschliessung zusammenhän-
genden Gründen - etwa um eine Wertsteigerung der Parzelle zu 
bewirken oder ein besseres Tauschobjekt für baureifes Land zu erhal-
ten - zu verlangen und zu gewähren. Ein solches Recht auf Kosten 
der Nachbarn hätte dann nicht mehr zum Zweck, der rationellen 
Bewirtschaftung eines Grundstückes durch Anschluss an eine öffent-
liche Strasse zu dienen (BGE 110 II 125 E. 4). 
4.2 Der Notweganspruch gemäss Art. 694 ZGB richtet sich in erster 
Linie gegen den Nachbarn, dem die Gewährung des Notweges der 
früheren Eigentums- und Wegverhältnisse wegen am ehesten zuge-
mutet werden darf, und im weiteren gegen denjenigen, für den der 
Notweg am wenigsten schädlich ist (Abs. 2). Bei der Festlegung des 
Notweges ist auf die beidseitigen Interessen Rücksicht zu nehmen 
(Abs. 3). 
Gemäss Art. 730 ZGB kann ein Grundstück zum Vorteil eines anderen 
Grundstückes in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer 
sich bestimmte Eingriffe des Eigentümers dieses anderen Grund-
stückes gefallen lassen muss oder zu dessen Gunsten nach gewissen 
Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben kann. 
4.3 X. hat die vorliegende Klage nur gegen die Stockwerkeigentümer 
der Parzelle Nr. 1 eingeleitet. Er hat hingegen die Eigentümer weiterer 
Nachbarparzellen, welche zum Teil überbaut und zum Teil nicht über-
baut sind, nicht eingeklagt. 
(…) 
6. Die Beklagten und Berufungskläger rügen im Weiteren, dass der 
Richter festgestellt habe, dass die Parzelle von X. gemäss Erschlies-
sungsprogramm der Gemeinde Zermatt als erschlossen gelte und 
dass dem Kläger keine öffentlichrechtlichen Mittel zur Verfügung 
stünden, um seine Parzelle zu erschliessen. 


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Der Kläger habe nämlich im Laufe dieses Verfahrens keinerlei Nach-
weise erbracht, dass er diesbezüglich bei der Gemeinde vorstellig 
geworden sei. 
Auch diese Rüge trifft ins Leere. Es ist richtig, dass ein Eigentümer, 
der einen Notweg beanspruchen will, vorgängig sämtliche öffentlich-
rechtlichen Alternativen zum Erhalt eines Zugangs zu seinem Grund-
stück auszuschöpfen hat. 
Tatsächlich liegt das Grundstück des Klägers gemäss homologiertem 
Zonenplan in der Bauzone Z2 der Gemeinde Zermatt. Gemäss 
Erschliessungsprogramm der Gemeinde Zermatt gilt diese Parzelle 
als erschlossen. Tatsächlich führen in einer Entfernung zwischen 
dreissig und vierzig Metern drei verschiedene Wege resp. Strassen 
vorbei (…). Zwischen der Parzelle des Klägers und den öffentlichen 
Wegen resp. Strasse befinden sich jeweils lediglich eine (…), maximal 
aber zwei Parzellen (…). 
Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land 
erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG). Land ist erschlossen, wenn 
unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt 
besteht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Die hinreichende Zufahrt ist in erster 
Linie mit planerischen Mitteln sicherzustellen, kann aber auch auf 
privater Vereinbarung der betroffenen Grundeigentümer beruhen 
(BGE 121 I 65 E. 4a). Die Festlegung des Ausmasses der Erschlies-
sungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit 
ist Sache des kantonalen Rechts. Aus bundesrechtlicher Sicht genügt 
es, wenn eine Zufahrtsstrasse hinreichend nahe an Bauten und Anla-
gen heranführt. Die befahrbare Strasse muss nicht bis zum Baugrund-
stück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt 
es, wenn Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug (oder einem 
öffentlichen Verkehrsmittel) in hinreichende Nähe gelangen und von 
dort über einen Weg zum Gebäude oder zur Anlage gehen können. 
Für Erschliessungsanlagen auf fremdem Grund ist deren rechtliche 
Sicherstellung nachzuweisen (Bundesgerichtsurteile 5A_136/2009 
vom 19. November 2009 E. 4.3.2 und 1C_376/2007 vom 31. März 
2008 E. 4.4, zusammengefasst in: Raum&Umwelt, VLP-ASPAN 2/09 
S. 16; Piermarco Zen-Ruffinen, Aménagement du territoire, construc-
tion, expropriation, Bern 2001, N. 702 ff.). 


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Bei der Beurteilung, ob eine Zufahrt ein Baugrundstück hinreichend 
erschliesst, steht den kantonalen und kommunalen Behörden ein 
erhebliches Ermessen zu (vgl. BGE 121 I 65 E. 3a mit Hinweisen). 
Vorliegend gilt es festzuhalten, dass Zermatt autofrei ist und dass in 
einer Entfernung von zwischen 30 bis 40 Metern zum Grundstück des 
Berufungsbeklagten ein Weg oder eine Strasse vorbeiführt. Für diese 
Groberschliessung ist in der Bauzone die Gemeinde zuständig. Der 
Berufungsbeklagte kann von der Gemeinde nicht verlangen, dass sie 
die Wege oder die Strasse so weiterführt, dass sie bis in sein Grund-
stück führen. Die Feinerschliessung ist Sache des jeweiligen Eigentü-
mers. Sie hat durch ihn zu erfolgen. Wie die Gemeinde in ihrer 
Stellungnahme ausführt, gilt die Parzelle des Berufungsbeklagten als 
erschlossen. An dieser Feststellung ist nichts zu beanstanden. Zur 
Vollerschliessung der Parzelle fehlt lediglich das letzte Teilstück über 
eine sehr kurze Distanz, in Beanspruchung einer, maximal zweier Par-
zellen. Diese letzte Feinerschliessung über eine sehr kurze Distanz 
hat, wie bereits ausgeführt, der Grundeigentümer zu bewerkstelligen, 
wobei es zu erwähnen gilt, dass das Grundstück im autofreien 
Zermatt nicht mit einer Strasse erschlossen sein muss. Ein Fussweg 
genügt. Mithin gilt es festzuhalten, dass die Groberschliessung, zu der 
die Gemeinde verpflichtet ist, vorliegend gegeben ist. Eine noch wei-
tergehende Erschliessung durch die Gemeinde, insbesondere, dass 
die Strasse oder die Wege in das Grundstück des Klägers geführt 
oder umgeleitet werden, kann von dieser nicht verlangt werden. Jegli-
che diesbezügliche Anfrage an die Gemeinde durch den Berufungs-
beklagten wäre zum Voraus zum Scheitern verurteilt. Einen entspre-
chenden Nachweis, dass er bei der Gemeinde vorstellig geworden ist, 
damit sein Grundstück durch die Gemeinde noch besser erschlossen 
wird, ist daher nicht nötig. Jegliche weitere Erschliessung seines 
Grundstückes hat der Grundeigentümer vorzunehmen. 
7. (..) 
Eine Wegenot liegt dann vor, wenn einem Grundeigentümer die zur 
bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstückes erforderliche 
Verbindung zur öffentlichen Strasse fehlt (BGE 117 II 35 E. 2, 110 II 
126, 105 II 180 E. 3b). Ob vorliegend das Grundstück, bei entspre-
chender Anbindung an das öffentliche Verkehrsnetz, überbaut werden 
kann, wird weiter unten ausgeführt werden. Es bedarf nämlich für die 


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Geltendmachung eines Notwegrechts eines aktuellen Interesses, was 
zu beurteilen sein wird. 
8. Die Berufungskläger bringen im Weiteren vor, der erstinstanzliche 
Richter hätte die Klage abweisen müssen, da sie nicht gegen sämtli-
che Eigentümer der Nachbarparzellen, insbesondere gegen jene der 
Parzellen Nrn. … eingereicht wurden, da genauso über diese Parzel-
len ein allfälliger Notweg eingeräumt werden könnte. Dem ist nicht so. 
Wie bereits ausgeführt, richtet sich der Notweganspruch gemäss 
Art. 694 ZGB in erster Linie gegen den Nachbarn, dem die Gewäh-
rung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegverhältnisse 
wegen am ehesten zugemutet werden darf, und im weiteren gegen 
denjenigen, für den der Notweg am wenigsten schädlich ist (Abs. 2). 
Der Kläger beruft im vorliegenden Verfahren nicht darauf, dass der 
Notweg über die Parzelle Nr. 2 wegen der früheren Eigentums- und 
Wegverhältnisse geltend gemacht wird, sondern er behauptet, dass 
die anbegehrte Notwegvariante für alle Parteien die am wenigsten 
belastende Variante sei. Er beruft sich mithin auf Art. 694 Abs. 2 ZGB. 
Diese Tatsachenbehauptung wurde von den Berufungsklägern bestrit-
ten, so dass der Kläger seine Behauptung genauestens und im Detail 
hätte darlegen müssen. Zudem ist der Kläger für seine Behauptung 
gemäss Art. 8 ZGB beweispflichtig. 
Kommen mehrere Grundstücke verschiedener Eigentümer für die 
Einräumung des Notwegs in Betracht, so hat der um den Notweg 
Ersuchende einerseits die Möglichkeit, alle Eigentümer einzuklagen 
oder andererseits nur denjenigen, von dem er annimmt, dass für 
diesen die Gewährung des Notweges am wenigsten schädlich ist. In 
beiden Fällen trägt er ein beachtliches Risiko. 
Werden alle möglichen Eigentümer eingeklagt, so riskiert der um den 
Notweg Ersuchende, dass ihm sehr hohe Kosten im Rechtsstreit ent-
stehen, weil er den Prozess schlussendlich nur gegen einen gewinnen 
und gegen alle andern verlieren wird. Gegen je mehr Eigentümer er 
verliert, desto höher werden daher die Kosten anfallen. 
Klagt er hingegen nur gegen einen Eigentümer und ist das Gericht der 
Ansicht, er hätte ein ungeeignetes Grundstück in Anspruch genom-
men, so wird die Klage abgewiesen. Andererseits kann der Richter, 
wenn er findet, dass der Notweg über ein Grundstück gelegt werden 


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muss, dessen Eigentümer nicht mitverklagt ist, nicht endgültig ent-
scheiden, weil sein Urteil gegen diesen nicht ins Recht gefassten 
Eigentümer natürlich keine Wirkung entfaltet (Meier-Hayoz, Berner 
Kommentar, N. 29 zu Art. 694 ZGB). 
Vorliegend hat sich der Kläger für die Variante entschieden, nur die 
Eigentümer einer Parzelle, nämlich diejenigen der Parzelle Nr. 2584, 
ins Recht zu fassen und zu Lasten derer Parzelle Nr. 2584 einen 
Notweg zu verlangen. Dies ist zulässig. Er hat aber im vorliegenden 
Prozess nachzuweisen, dass der Notweg über diese Parzelle - gegen-
über allen andern möglichen Zugängen - der am wenigsten schädli-
che ist. 
9. Die Berufungskläger machen im Weiteren ein fehlendes aktuelles 
Interesse des Klägers geltend. 
(…) 
9.2 Es ist allgemein bekannt und unbestritten, dass der Zweitwoh-
nungsanteil in der Gemeinde Zermatt die 20 Prozent übersteigt. In 
Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent dür-
fen neue Wohnungen nur bewilligt werden, wenn sie als Erstwohnun-
gen oder als touristisch bewirtschaftete Wohnungen genutzt werden 
(Art. 7 Abs. 1 lit a und b des Bundesgesetzes vom 20. März 2015 über 
Zweitwohnungen [ZWG]). 
Der Berufungsbeklagte wohnt nicht in Zermatt, sondern in der 
Deutschschweiz. Er hat auch nie behauptet, er wolle sich in Zermatt 
niederlassen und Erstwohnungen bauen. Somit kommt vorliegend das 
Erstellen von neuen Wohnungen nur in Betracht, wenn sie touristisch 
bewirtschaftet werden. Eine Wohnung gilt als touristisch bewirt-
schaftet, wenn sie dauerhaft zur ausschliesslich kurzzeitigen Nutzung 
durch Gäste zu markt- und ortsüblichen Bedingungen angeboten wird 
und sie: 
a) im selben Haus liegt, in dem der Eigentümer oder die Eigentümerin 
seinen beziehungsweise ihren Hauptwohnsitz hat (Einliegerwohnung); 
oder b) nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers oder 
der Eigentümerin zugeschnitten ist und im Rahmen eines struktu-
rierten Beherbergungsbetriebs bewirtschaftet wird (Art. 7 Abs. 2 lit a 
und b ZWG). 


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Vorliegend kommt Variante a) nicht in Betracht, da der Kläger und 
Berufungsbeklagte seinen Hauptwohnsitz in Luzern und nicht in 
Zermatt hat. 
Die eidgenössische Volksinitiative „Schluss mit uferlosem Bau von 
Zweitwohnungen“ wurde von Volk und Ständen am 11. März 2012 
angenommen und trat gleichentags in Kraft (BBl 2012 6623). 
Mithin war sich der Kläger und Berufungsbeklagte bereits bei Klage-
einleitung am 27. September 2013 dieser Problematik bewusst. Auch 
wenn das Bundesgesetz vom 20. März 2015 über die Zweitwohnun-
gen erst während des vorliegenden Prozesses in Kraft trat, konnte er 
bei Einleitung des Prozesses keinesfalls davon ausgehen, dass er in 
Zermatt noch Zweitwohnungen bauen könnte, zumal er ja bis zum 
11. März 2011 - und auch heute noch - über keine gültige Baubewillli-
gung verfügt, ja nicht einmal darum nachgesucht hatte. 
Auf alle Fälle wurde im Rahmen dieses Verfahrens kein Nachweis 
erbracht, dass der Kläger und Berufungsbeklagte die von ihm auf der 
Parzelle Nr. 2573 geplanten Wohnungen im Rahmen eines struktu-
rierten Beherbergungsbetriebes bewirtschaften will. Dies ist aber zwin-
gende Voraussetzung, dass der Bau von Zweitwohnungen auf der 
Parzelle des Klägers und Berufungsbeklagten überhaupt realisiert 
werden kann. 
Da der entsprechende Nachweis nicht erbracht wurde, fehlt es dem 
Kläger und Berufungsbeklagten an einem aktuellen Interesse. Eine 
Wegenot liegt somit nicht vor und der Kläger und Berufungsbeklagte 
kann daher kein Notwegrecht geltend machen. Die Berufung ist daher 
schon aus diesem Grunde gutzuheissen. 
10. Die Berufungskläger bestreiten zudem, dass der Notweg über die 
Parzelle der Beklagten der am wenigsten schädliche sei. Dies zu 
Recht. Im vorliegenden Verfahren wurde nämlich von Berufungsbe-
klagen nicht dargetan, dass der eingeklagte Notweg über die Liegen-
schaft der Berufungskläger, der am wenigsten schädliche sei. 
10.1 Zum einen muss gesagt werden, dass ein Notweg über die 
unbebaute Parzelle Nr. 3 dem Experten gar nicht vorgelegt wurde. Für 
das Gericht ist es nicht ersichtlich und aufgrund der Akten auch nicht 
nachvollziehbar, weshalb die vom Kläger eingeklagte Variante über 
die Parzelle Nr. 1 weniger schädlich sein sollte als eine Variante über 


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die Parzelle Nr. 3, zumal deren Überbaubarkeit (…) aufgrund ihrer 
Grösse und Form überhaupt nicht oder doch nur sehr beschränkt 
möglich ist. 
10.2 Die Berufungskläger kritisieren auch zu Recht die allgemeinen 
Feststellungen des Experten, dass die eingeklagte Linienführung als 
die idealste zur Erschliessung der Parzelle Nr. 2 darstelle und die 
beiden Varianten über die Parzellen Nr. 4 und Nr. 5 sowie 6 aus 
topographischen und verkehrstechnischen Überlegungen praktisch 
gar nicht möglich seien. 
Der Experte begründet diese Aussagen nämlich mit keinem Wort. Für 
das Gericht ist es schlicht nicht erkenn- und nachvollziehbar, weshalb 
diese beiden Erschliessungsvarianten grössere topographische 
Schwierigkeiten darstellen als über die Parzelle Nr. 1. Auch spricht der 
Experte von verkehrstechnischen Problemen. Diese werden nicht auf-
gezeichnet und sind aus der Sicht des Gerichts sicher auch nicht 
grösser als diejenigen bei der eingeklagten Variante, wenn es denn 
überhaupt solche verkehrstechnischen Probleme gibt. Behauptet 
wurden sie auf alle Fälle nicht, genauso wenig wie die topogra-
phischen. Auch sind solche auf den Fotographien in der Expertise 
nicht ersichtlich. Tatsache ist nun mal, dass sich die Parzelle des 
Klägers in einer Hanglage befindet und daher ein gewisser Höhen-
unterschied vom öffentlichen Weg her zu überwinden ist. Genauso 
wie es technisch möglich sein soll, die Parzelle Nr. 2 über die Parzelle 
Nr. 1 zu erschliessen, lässt sich dies über die Parzelle Nrn. 3, 4, 5 und 
6 realisieren. 
10.3 Damit kann nicht gesagt werden, dass die vom Kläger einge-
klagte Variante im Vergleich zu den anderen in Frage kommenden 
Varianten die am wenigsten schädliche ist. Zumindest wurde dies im 
vorliegenden Verfahren nicht dargetan. Dieser Nachweis oblag aber 
dem Kläger und er ist nicht gelungen. Die Berufung muss daher auch 
aus diesem Grund gutgeheissen werden.